KWALITATIEVE AANSPRAKELIJKHEID SPREKER PROF. MR. F.T. OLDENHUIS 10 FEBRUARI 2015 12:00 – 14:15 UUR
WWW.AVDR.NL
Inhoudsopgave Prof. mr. F.T. Oldenhuis
Buiten-contractuele aansprakelijkheid Literatuur Dissertaties: - B.M. Paijmans, ‘De zorgplicht van scholen. De grondslag en reikwijdte van de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm van scholen jegens leerlingen’, in de serie: Recht en praktijk. Contracten-en aansprakelijkheidsrecht, Deel CA8, Deventer: Kluwer 2013 Boeken Kritiek op recht (Van Maanenbundel), juni 2014, Kluwer, Deventer 2014 R.J.B. Boonekamp, Groepsaansprakelijkheid ,tweede druk, Deventer 2013; Fokko Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor personen, Monografie BW B-46, Deventer 2014. Kernartikelen: J. Spier, 'Gedachten over een vastgelopen stelsel', AV&S 2014/6; F.T. Oldenhuis en mr. A. Kolder, Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken, AV&S 2012/1 Ton Hartlief, Opwinding in het actuele aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht: terughoudendheid in de Kazernestraat? In: Kritiek op recht (Van Maanenbundel), juni 2014, Kluwer, Deventer 2014, p.177 e.v. Fokko Oldenhuis, Kelderluikfactoren vormen binnen afd. 6.3.2 slechts het sluitstuk. Kanttekeningen bij een container ( Hof ’s-Hertogenbosch 10 september 2013, ECKLI : NL GHSHE:2013:4196), In: Kritiek op recht (Van Maanenbundel), juni 2014, Kluwer, Deventer 2014, p. 333 e.v. p. 8 - R. Rijnhout e.a., ‘Beweging in het aansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2013/20, p. 171-184. Artikelen - A.G. Castermans & P.W. den Hollander, Omgaan met onzekerheid, NTBR 2013/21, - P.A. Fruytier e.a., ‘Kroniek algemeen deel aansprakelijkheidsrecht 20072012’, AV&S 2012/22, p. 211-226. - C.A.M. Roijackers, ‘Internationaal privaatrecht met betrekking tot onrechtmatige daad; een beknopt overzicht’, L&S 2012/396. - A. de Hoogh en S. Lindenbergh, ‘Risicoaansprakelijkheden. Over verwachtingen, ontwikkelingen en verwachtingen’, AA 2012/9, p. 669-675. - G.M. van Wassenaer, ‘Het voorstel Çörüz,Oskam, of de puberouder in de beklaagdenbank’, VR 2013/44 (afl. 4), p. 126-131. - C.J.M van Doorn en S. van Gulijk, ‘Het criterium 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' in art. 6:171 BW: zes gezichtspunten uit lagere rechtspraak’, WPNR 2013/ 6975, p. 375-383.
2
J.T. Hiemstra, Ongeschikte zaken en gebrekkige producten: twee zijden van dezelfde medaille, AV&S 2014/18; A.I. Schreuder, Aansprakelijkheid voor ‘zelfdenked apparatuur, AV&S 2014/20; I.C. Timmermans, Dient de zorgverlener in te staan voor de kwaliteit van borstimplantaten?, AV&S 2015/4. Rechtspraak Onrechtmatige Daad OSVO HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7575, LJN BX 7575, RvdW 2012/1283 (Brandpasta)(Art. 81 RO)_Letselschade, conclusie A-G Wuisman en Hof Arnhem 20 april 2011, LJN BQ1826, JA 2011/110 (Ongeval door Brandpasta; o.d.-vordering opgrond van gevaarzetting afgewezen) p. 17 OSVO/Profijt Rb. Zeeland-West-Brabant(locatie Breda) 19 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1973, RAV 2014/67, JA 2014/91, NJF 2014/221 (Val in liftschacht bij poging bekneld hondje te redden); Hof Arnhem Leeuwarden 12 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1719, LJN BZ 1719, JA 2013, 61 (Sauna; gevaarzetting); Rb. Oost-Nederland 13 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ7265, LJN BZ7265, JA 2013/81, RAV 2013/78 (Waterglijbaan/ aanspr.heid reisorganisator); Rb. Den Haag 27 maart 2013, ECLI:RBDHA:2013:BZ7388, LJN BZ7388, JA 2013/212, Prg. 2013/162, NJF 2013/233 (Tokkelbaan; aansprakelijkheid onderneming); Rb. Leeuwarden 4 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX6737, LJN BX 6737; HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:2014:HR:2895, vernietiging van Hof Den Bosch 18 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2629, Prg. 2013/224 (Val thuis na eerder bedrijfsongeval; osvo; geen verband met eerder ongeval) p. 24 Openbare gebouwen /openbare diensten HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366, RvdW 2013/855 (Gevaarzetting wegens onveilig voetbalveld in Curaçaose gevangenis) Non profit-Organisaties Rb. Utrecht 14 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1412, LJN BZ 1412, JAR 2013/87, RAV 2013/59 (Ongeval bij scouting; toepassing 7:658 lid 4 n.v.t. op vrijwilliger bij scouting; zorgplicht schending organisatie aangenomen)
p. 30
Rb. Oost Brabant ( Ktr. ’s-Hertogenbosch) 12 november 2013,ECLI:NL:RBOBR:2013:6302, RAV 2014/26, JA 2014/27, NJF 2014/53 (Zorgplicht beheerder natuurterrein)
p. 45
Scholen HR 28 okt 2011, LJN BQ 2324, RvdW 2011, 1313 ( Door school georganiseerde kartwedstrijd; geen afzonderlijke verzekeringsplicht voor de school); HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5354, LJN BZ 5354, RvdW 2013/694, JA 2013/100, RAV 2013/80, conclusie A-G Wuisman (art. 81 RO); bevestiging van Hof Arnhem 8 nov 2011, LJN BU7821, JA 2012,30 (Val van klimmuur; geen od; geen kwal. aanspr.) p. 49
3
Rb. Oost-Brabant 27 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ6844, LJN BZ 6844 (Val van klimtoren; geen od; geen kwal. aanspr.); Rb. Den Bosch 27 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW9260, LJN BW 9260, JA 2012/141, Prg. 2012/242 (Tekortschieten in zorg voor HBOscholier; o.d. aangenomen) Sport en spel Rb. Utrecht 21 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY8897, LJN BY 8897 (Ongeluk kind van 12 jaar bij voorronde van motorcross-wedstrijd; geen sport en spel; gevaarzetting aangenomen) Begrenzing van aansprakelijkheid van de overheid terzake van afd 6.3. HR 17 december 2010, NJ 2012,155, JA 2011, 37, JB 2011, 93 m.nt. R.J.B. Schutgens, JM 2011, 37 m.nt. Bos en Jong, NJB 2011, 47, RvdW 2011, 7, LJN: BN6236 (dijkdoorbraak Wilnis, gebrekkige opstal) p. 58 Hof Den Haag 17 april 2012, LJN BW1497, NJF 2012,279 (Vervolg arrest Wilnis) p. 67 Hof Den Haag 6 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1539, RAV 2014/73, NJD 2014/259 ( Wilnis/ eindarrest); HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:102, inclusief conclusie A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2013:19)(afgebroken tak) JA 2013,162 m.nt Veninga/ Oldenhuis; bevestiging van Hof Arnhem 23 oktober 2012, zaak nr. 200.052.183; Rb. Den Haag 25 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3900, LJN BZ 3900, NJF 2013,157 (Val scooterrijder over omgewaaide boom, gemeente, brandweer en politie niet aansprakelijk); Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, JA 2014/78, VR 2014/85, RAV 2014/64, RvdW 2014/553, (REAAL NV-Gem. Deventer) (Eenzijdig ongeval, racefiets in spleet tussen weg en grasbetonklinkers); vernietiging van Gerechtshof Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ3262, LJN BZ 3262, NJF 2013,153 (Geen aansprakelijkheid gemeente als wegbeheerder voor brede richel, Kelderluikcriteria) p. 75 Rb. Amsterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:9444( Kuil in de weg nabij spoorwegovergang) p. 81 Kwalitatieve aansprakelijkheid Ouders –kinderen ( art. 6:169) Stand van zaken wetsontwerp Kamerstukken I 2011/12, 30 519, A. (Eindstemming Eerste Kamer d.d. 23 september 2013); HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3751 (Waterscooter) Vernietiging Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, etc. 3 april 2012, LJN BW4771, JA 2012, 130, NJF 2012, 266; Rb.Amsterdam 25 november 2009, LJN BL5243 ( Brand in schoolgebouw ) Hof Amsterdam 12 febr. 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8569, LJN BZ8569, JA 2013/105 (Brandstichting minderjarige/ beroep op opzetclausule gehonoreerd); Rb. Amsterdam 30 jan. 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0489, LJN BZ0489, NJF 2013, 108, VR 2013, 59 (Brandstichting minderjarige/ beroep op opzetclausule gehonoreerd). Werkgeversaansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor niet ondergeschikten (art. 6: 170 en 171) 6:170 HR 9 november 2007, LJN BA7557 (Groot Kievitsdal); HR 30 oktober 2009, LJN BJ6020, NJ 2010, 52 (Blomaard/Gemeente Utrecht);
4
HR 6 sept. 2013, ECLI:NL:HR:BZ9228, LJN BZ 9228; bevestiging Gerechtshof ’s-Gravenhage 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0132, LJN BR 0132, JA 2011, 148, NJF 2011, 290, Prg. 2011, 194 (Aansprakelijkheid Staat voor optreden Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Srebrenica. Vraag wie "effective control" heeft. Verantwoordelijkheid Dutchbat voor vluchtelingen); Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498, LJN CA 3498, JA 2013/123, NJF 2013/379 ( rechtpositie ZZP-ers; afgrenzing 6:170/171) p. 92 Rb. Oost-Brabant 13 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ4408, LJN BZ 4408, JA 2013,89 ( Reikwijdte aansprakelijkheid formele werkgever van ingeleende monteur) p. 123 Gerechtshof Amsterdam 11 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1589, NJF 2014/268, Prg. 2014/161 (Valpartij spastische werknemer na schouderklop collega, geen buitenproportionele handeling, aansprakelijkheid afgewezen wegens ontbreken fout); Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8971 (Misbruik door pastoor, ruime opvatting ondergeschiktheidscriterium, aartsbisdom als werkgever aan te merken?); Rechtbank Amsterdam 11 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2393 (Diefstal bankpas door medewerker beveiligingsbedrijf tijdens alarmmelding, kans op diefstal vergroot door opdracht); 7:661 -Hof Arnhem 31 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV2352, JA 2012/84, JAR 2012/67 (door stagiair toegebrachte schade, ondergeschikte) -Hof Leeuwarden 16 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3850, VR 2014/68 en 14 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA1416 (schade aan taxi). -HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1629, Prg. 2014/216, JAR 2014/193, NJB 2014/1433, RvdW 2014/971, JIN 2014/145 (diefstal leaseauto). 6:171 HR 18 juni 2010, JA 2010, 106, m.nt. Harryvan en Oldenhuis, RvdW 2010, 773, LJN: BL9596 (Van der Burg/Sijm Agro BV) HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Energie Delfland/Stoeterij De Kraal) Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, JA 2010, 107, LJN: BN4732 (XDuinwaterbedrijf Zuid-Holland); Rechtbank Dordrecht 14 september 2011, JA 2011, 190, LJN: BT7072 (sloopwerkzaamheden door onderaannemer); Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, LJN BN4732 (bestratingswerkzaamheden) Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 april 2012, LJN BW2275 (woonstichting I); Hof Den Bosch 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823, LJN BZ 2823 (Woonstichting II) Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5280 (Schade door sloopwerkzaamheden, aansprakelijkheid opdrachtgever aangenomen)(vervolg van: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW2275); Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6875 (Aansprakelijkheid executant voor vermeende fouten gerechtsdeurwaarder? Geen sprake van bedrijfsuitoefening, aansprakelijkheid afgewezen);
5
p. 131
p. 141
p. 146
p. 150
Rb. Amsterdam 19 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:3530 (Reïntegratiebedrijf geen hulppersoon van UWV in de zin van art. 6:171); Rb. Den Haag 23 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9278, JA 2013/149 (Vrije beroepen vallen onder de reikwijdte van art. 6:171/ praktijkvennootschap tandarts) Art. 6:173 (Roerende zaken) Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR6992, NJF 2011, 378 (losrakend vliegwiel treft omstander tijdens een race) Gerechtshof 's-Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196, JA 2014/2, RAV , 2014/7, Prg. 2013/294, NJF 2013/442 (Val van container, toepassing van Kelderluik-criteria; aansprakelijkheid bouwbedrijf voor gebrekkige container)
p. 155
p. 162
p. 168
Rb ’s-Gravenhage 29 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3477, LJN BY 3477, JA 2013,2, NJF 2013,4 (Schade door verwaaiend zand, zandhoop geen gebrekkige roerende zaak); Hof Arnhem –Leeuwarden 6 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5865, JA 2013/157; bevestiging van Rb Zutphen 20 juni 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BX7229, LJN BX 7229, JA 2012, 190, RAV 2012/110 (Eenmans BV, medebezit en kwalitatieve aansprakelijkheid); - Rechtbank Amsterdam 29 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA3780, LJN CA 3780, NJF 2013/343 (Ongeval scholier en metro, geen bijzonder gevaar door treeplank) Tenzij-clausule Gerechtshof Leeuwarden 22 juni 2010, LJN BN0684 (politiehond Cento) Rechtbank 's-Gravenhage 10 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7901, LJN BZ 7901, JA 2013,115, NJF 2013,254 (Brandschade door gebrekkige frituurinstallatie) (Art.6:77 jo art. 185/173) Hof den Bosch 25 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4936 (X-Boerhaave medisch Centrum) 6:174 Gebrekkige opstallen HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, LJN BX 7487, JA 2013, 4, NJ 2012/689, RvdW 2012/1519, RAV 2013/25 (Overheidsaansprakelijkheid voor paalrot?) -Hof Den Bosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2741, JA 2013/159 (Val van een trap bij aflevering bierfusten);
p. 176
6:174 (Aansprakelijkheid voor leidingschade) Rb Limburg 5 november 2014 ECLI:NL:RBLIM:2014:9365 (Enexis- NV Waterleiding) 6:181 Bedrijfsmatige gebruiker (art. 6:181) HR 1 april 2011, LJN BP1475, NJ 2011, 405 (Loretta) HR 26 november 2010, LJN BM9757, NJ 2010, 636 (DB/Edco) Rechtbank ’s-Hertogenbosch 13 juli 2011, LJN BR1652 (val van steiger); -Hof Leeuwarden 28 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV7349, JA 2012/73, VR 2013/10 (bewaren/vervoeren paard); Rb. Den Haag 5 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5997, LJN BY5997, NJF 2013/37, JA 2013/ 31 , RAV 2013/39 (Stallingsovereenkomst);
6
p. 182
p. 186
Rb.Utrecht 25 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3544, LJN BX 3544, NJF 2012/412 (Schade aan spoorweg door ontspoorde wagons, exclusieve aansprakelijkheid bedrijfsmatige gebruiker) Rb. Zeeland-West-Brabant 9 juli 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4642 (schade tijdens paardrijles, stelplicht en bewijslast). -Rb. Oost-Brabant 27 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:868, JA 2014/59 m.nt. Kolder, NJF 2014/155 (schade door lespaard tijdens longeren)
p. 200
6:185 Hof Den Bosch 6 maart 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV8390, RAV 2012/58 (te verwachten gebruik).Rb. Zutphen 12 september 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BX9439, JA 2012/213(slijtage).Rb. Utrecht 5 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY7842, NJF 2013/73, JGR 2013/9 (bijwerkingen medicijn). Hof Den Bosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2114, JA 2013/120 (onvoldoende waarschuwingen medicijn). Hof Den Haag 18 september 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8413, JA 2012/212, JGR 2013/8 en vervolg HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:978, RvdW 2013/1253 (81 RO) (verwachtingen bij lekkende hartklep). Art. 7:658 lid 4 (Letselschade die de ZZP-er zelf oploopt) HR 23 maart 2012, LJN BV 0616, RvdW 2012, 447 ( Davelaar-Allspan Barneveld BV) Hof Den Bosch 16 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8300, JA 2013/88 JAR 2013/139, RAR 2013/101(Davelaar/Allspan, na verwijzing) -Rb. Almelo 28 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5803, RVR 2013/63 (lijmwerkzaamheden zzp’er). -Rb. Gelderland 12 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1966, JA 2014/71, NJF 2014/206 (val van dak zzp’er). -Rb. Den Haag 1 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:8149 (val in liftschacht zzp’er). -Rb. Midden-Nederland 17 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2855, JA 2013/154, Prg. 2013/248, JAR 2013/209, RAR 2013/142 (verkeersongeval zzp’er) Schade aan een derde (6:170/171) -Rb. Midden-Nederland, 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498, JA 2013/123 m.nt. Kolder, NJF 2013/379 (brandschade door zzp’er). (herhaling) Schade aan de ‘werkgever’ (7:661) -Hof Arnhem 31 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV2352, JA 2012/84, JAR 2012/67 (schade aan konijnenhouderij). (herhaling) -Hof Leeuwarden 16 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3850, VR 2014/68 en 14 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA1416 (schade aan taxi) (herhaling). -HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1629, Prg. 2014/216, JAR 2014/193, NJB 2014/1433, RvdW 2014/971, JIN 2014/145 (diefstal leaseauto)(herhaling)
7
p. 207
p. 220
Fokko T. Oldenhuis Kelderluikfactoren vormen binnen afd. 6.3.2 slechts het sluitstuk Kanttekeningen bij een container (Hof ’s Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196)1 1. Inleiding Op 4 maandag oktober 2010 vond in Groningen in het Academiegebouw het jaarlijks Gronings letselschadecongres plaats onder het thema Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij? De organisatoren2 hadden op het moment waarop zij dat thema kozen niet kunnen bevroeden dat de timing van dat onderwerp perfect was. Nog in diezelfde week wees de Hoge Raad het Hangmat-arrest3 en ruim een maand na het congres volgde het Wilnisarrest. 4 In het Hangmatarrest werden de grenzen op welhaast revolutionaire wijze verruimd, terwijl in het Wilnisarrest de grenzen onverwacht werden beperkt. Beide arresten hingen op 4 oktober 2010 reeds tegen de hanenbalken van die statige Groningse aula, alwaar het debat plaatsvond. Er werd driftig gedebatteerd over nut en noodzaak van verruiming én beperking. Gerrit van Maanen – even terug in het aloude Groningse nest – was een van de sprekers. Van Maanen sprak over Afbakeningsinstrumenten voor kwalitatieve aansprakelijkheden.5 In dat kader passeerden uiteraard de uitspraken van de Rechtbank en het Hof Amsterdam in de Wilniszaak de revue. Beide instanties stonden diametraal tegenover elkaar; zowel qua redenering als qua uitkomst. Dat verschil in benadering manifesteerde zich ook tijdens de congresdag. Van Maanen sloot zich op de hem eigen wijze met verve aan bij het standpunt van het hof. Hij wees erop dat binnen risicoaansprakelijkheid Kelderluikfactoren uitsluitend een rol mogen spelen aan de zijde van de gelaedeerde, terwijl bij foutaansprakelijkheid de veroorzaker in de volle schijnwerpers van de Kelderluikfactoren staat. Bij risicoaansprakelijkheid vertrekt men, aldus Van Maanen, vanuit het slachtofferperspectief en wordt de aansprakelijkheid van de bezitter beheerst door het verwachtingspatroon dat het slachtoffer heeft of mocht hebben. Kelderluikfactoren raken in dat geval de rechtspositie van de bezitter niet.6 ‘Oldenhuis zit helemaal fout en heeft er niks van begrepen’, zo ging hij gedreven voort, daarbij de zaal inkijkend met een aan vrolijkheid grenzende beslistheid. 7 Ik had in de Wissinkbundel8 de uitspraak van het Hof Amsterdam in de Wilniszaak scherp bekritiseerd en in navolging van de Rb. Amsterdam betoogd dat ten aanzien
1
Dit opstel vormt een bewerking van de annotatie onder Hof ’s Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196 (Meisje valt van bouwcontainer) in JA 2014/2. 2 H. Vorsselman, A. Kolder en F.T. Oldenhuis. 3 HR 8 oktober 2010, LJN BM6095, NJ 2011, 465 m.nt. Hartlief (Hangmat). 4 HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012, 155 m.nt. Hartlief (Wilnis). 5 Zijn referaat werd nadien gepubliceerd: G.E. van Maanen, De meerwaarde van artikel 6:174 BW. Van Zeeland naar Wilnis en terug, F.T Oldenhuis en H. Vorsselman (red.), Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Bijdragen aan het derde Gronings Letselschadecongres gehouden op 4 oktober 2010, georganiseerd door de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid Rijksuniversiteit Groningen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 27 e.v. In zijn publicatie is het Wilnisarrest verwerkt. 6 Van Maanen, De meerwaarde van art. 6:174 BW, p. 35/36. 7 Van Maanen, De meerwaarde van art. 6:174 BW, p. 41/42.
8
van het door de overheid verrichte onderhoud aan ‘publieke werken’, zoals dijken en openbare wegen, de Kelderluikfactoren – ook op het terrein van de kwalitatieve aansprakelijkheid – een rol van betekenis spelen aan de zijde van de bezitter. 9 De Hoge Raad volgde de door de rechtbank ingezette koers, nam expliciet afstand van de door het hof gevolgde redeneertrant en overwoog dat Kelderluikfactoren bij de uitleg van art. 6:174 BW een rol van betekenis spelen. ‘De wetgever heeft immers’, aldus de Hoge Raad, ‘een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen’ (r.o. 4.4.3 slot). ‘Een grote stap terug’, aldus Van Maanen.10 In de lagere rechtspraak ná het Wilnisarrest lijkt er inmiddels sprake te zijn van een ware dijkdoorbraak, maar dan in dogmatische zin. Herhaaldelijk treft men in het samenstel van overwegingen de gedachtegang aan alsof toetsing aan art. 6:162 enerzijds en toetsing aan art. 6:173/174 BW anderzijds in wezen neerkomt op dezelfde bezigheid. Het lijkt wel alsof de lagere rechtspraak het schot dat vanaf 1992 tussen afd. 6.3.1 en 6.3.2 leek te bestaan, aan het slopen is. ‘Schuld’ en ‘risico’ vormen weer (d.w.z. als onder het BW (oud)) twee kleuren waterverf, die weliswaar een kleurrijk beeld vormen, maar niet of nauwelijks van elkaar te onderscheiden zijn. Is dat de bedoeling van Wilnis? Krijgt Van Maanen dan uiteindelijk toch gelijk? Het leek me passend in deze bundel die boeiende problematiek, die ons beiden bezighoudt, te bespreken. Ik doe dat aan de hand van Hof ’s-Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196, JA 2014/2, RAV 2014/7 (Meisje valt van bouwcontainer). Er zijn meer uitspraken uit de lagere rechtspraak die in dit verband de moeite van het bespreken waard zijn,11 maar in dit korte bestek zie ik daarvan af. 2. Afdeling 6.3.2 (Kwalitatieve aansprakelijkheid) Bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 werd op tal van plaatsen binnen de Boeken 3, 5 en 6 de rechtspraak, zoals die zich in de loop der jaren had ontwikkeld, gecodificeerd en meestal op een overzichtelijker wijze verwoord. Soms werd bewust gebroken met het oude systeem; op weer andere plaatsen werd een reeds ingezette trend versterkt. In afd. 6.3 BW (Onrechtmatige Daad) ziet men al die aspecten terug. Verbreding en versterking van een beginsel dat reeds in het oude BW was neergelegd ziet men treffend terug in de stevige uitbreiding van de vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid. Op dat punt is de verandering van afd. 6.3 BW in vergelijking met het oude BW het sterkst. Zowel de aansprakelijkheid voor personen als voor zaken werd verbreed, zij het dat die trend zich het sterkst deed voelen bij de aansprakelijkheid voor zaken (gebrekkige roerende zaken, wegen en leidingen en de centralisering in de richting van de bedrijfsmatige gebruiker). Nadien in 1995 nog aangevuld met de invoering van art. 6:175 BW e.v. (gevaarlijke stoffen, mijnbouwwerken, etc.); in 2002 opnieuw aangevuld (schade ten gevolge van mijnbouwwerken). De stevige uitbreiding van de kwalitatieve aansprakelijkheid dient te worden verstaan in het licht van het beginsel van de slachtofferbescherming. Dat beginsel werd steeds sterker in een maatschappij met ingrijpender vormen van industrialisatie. De schade dient primair te worden afgewenteld op diegene die het 8
F.T. Oldenhuis, ‘Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; kanttekeningen bij een dijkdoorbraak’, in: Markante Analyses, opstellen, op 17 december 2009 aangeboden aan Mark Wissink, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 113 e.v. 9 Oldenhuis, Markante Analyses, p. 121-134. 10 Van Maanen, De meerwaarde van art. 6:174 BW, p. 50. 11 Zie vooral Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR 6992, NJF 2011, 378 (Racemotor met losrakend vliegwiel tijdens een race). Zie daarover nog vt. 15 en 18.
9
gevaar (bedrijfsmatig) deed ontstaan, ook als er aan de zijde van de bezitter of gebruiker geen sprake is van verwijtbaar gedrag. Vanaf de zestiger jaren van de vorige eeuw tot begin 2000 kreeg het zojuist omschreven slachtofferbeginsel sterker accent, mede vanwege de verzekerbaarheid van de bedrijfsmatige risico’s. In beschouwingen over afd. 6.3 kwam dat onder meer tot uitdrukking vanwege het scherpe onderscheid dat veelal werd gemaakt tussen afd. 6.3.1 (onrechtmatige daad) en afd. 6.3.2 (kwalitatieve aansprakelijkheid). Kwalitatieve aansprakelijkheid werd gedefinieerd als aansprakelijkheid in hoedanigheid, die niet terug te voeren is tot eigen ‘foutief’ gedrag van de aansprakelijk gestelde. Aldus opgevat bestaat er welhaast een waterscheiding tussen de beide afdelingen, waarbij slechts de ‘tenzij-formule’ als begrenzing en afbakening van de kwalitatieve aansprakelijkheid functioneert.12 Het in 2010 verschenen Wilnisarrest, waarbij de Hoge Raad overwoog, dat Kelderluikfactoren ook binnen afd. 6.3.2 bij de afbakening van aansprakelijkheid een rol van betekenis vervullen, kan in dit opzicht als een dogmatische doorbraak worden beschouwd. De smalle brug van de ‘tenzij-formule’, die vanaf 1992 de enige verbinding tussen afd. 6.3.2 en 6.3.1 vormde, lijkt door het Wilnisarrest te zijn verbreed. De lagere rechtspraak lijkt dat signaal evenwel zo royaal op te pakken dat de route tussen beide afdelingen een druk bereden snelweg dreigt te worden. Zijn we daarmee wel op de goede weg? 3. Het Wilnisarrest Naar aanleiding van de dijkdoorbraak bij Wilnis spraken de ingelanden en de gemeente, de bezitter van de dijk aan voor de kosten van bestrijding en herstel. Daarbij stelden zij dat de dijk gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW. Het Hoogheemraadschap stelde daar tegenover dat de dijk gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De kadeverschuiving zou zijn veroorzaakt door omstandigheden die volgens de toenmalige inzichten niet werden aangemerkt als ‘risicofactoren’ of ‘faalmechanismen’. De rechtbank oordeelde dat ten tijde van de dijkdoorbraak langdurige droogte niet bekend was als faalmechanisme, alsmede dat de dijk bewezen had bestand te zijn tegen de toen wél bekende belastingsituaties van hoog water en extreme neerslag. Hieruit volgde volgens de rechtbank dat op het moment van de dijkdoorbraak niet kon worden gezegd, dat deze niet voldeed aan de daaraan in de zin van art. 6:174 BW in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. 13 Het hof stak de zaak volstrekt anders in, waarbij art. 6:174 BW min of meer een absoluut risicokarakter werd toegedicht: noch de toenmalige stand van de wetenschap en techniek noch de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen trachtte te realiseren, stonden volgens het hof aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW in de weg. Ook deed aan aansprakelijkheid niet af dat extreme droogte ten tijde van de dijkdoorbraak nog niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken, aldus het hof, omdat ‘onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het hoogheemraadschap komt’.14 De Hoge Raad corrigeerde de te absolute opvatting van het hof voor wat betreft de werking van art. 6:174 BW en is van oordeel dat de zgn. Kelderluikfactoren, ook bij de invulling van art. 12
Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht 2003/1101, Nieuwenhuis WPNR 5666, Klaassen, diss, p.213. Rb. Amsterdam 29 november 2006, LJN AZ3399, JA 2007, 10 (Gemeente De Ronde VenenHoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht). 14 Hof Amsterdam 9 juni 2009, LJN BI7389, JA 2009, 126 (Gemeente De Ronde VenenHoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht). 13
10
6:174 BW een rol spelen. Het Wilnisarrest leert ons dat pas in het geval het gebrek of het gevaar bij nagenoeg niemand bekend was of bekend kon zijn – we spreken dan niet over onbekendheid met het gebrek of gevaar, maar onbekendheid van het gebrek of gevaar15 – we het gebied van afd. 6.3.2 BW aan het verlaten zijn. Kortom, ook kwalitatieve aansprakelijkheid houdt ergens op. Maar dat betekent naar mijn oordeel niet dat de Kelderluikfactoren binnen afd. 6.3.2 nu geheel en al de toon van de muziek bepalen. In lagere rechtspraak ná Wilnis – de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 10 september 2013 vormt daar een voorbeeld van – gaat het m.i. niettemin te veel die kant op. 4. Hof Den Bosch ECLI:NL:GHSHE:2013: 4196,JA 2014/2, RAV 2014/7 (Val van bouwcontainer)16 Een 9-jarig meisje klimt op een drie meter hoge container, bestemd voor de opslag van bouwmaterialen Deze container is door de aannemer met toestemming van de gemeente Veldhoven aan de rand van een speelveld – samen met andere containers – neergezet. Klimmen is meestal gemakkelijker dan dalen; ook bij containers. Dus sprong het meisje er vanaf met alle gevolgen van dien. Zij liep ernstig letsel op. De ouders spraken nadien – in hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van het kind – de aannemer aan. Zij baseerden zich primair op art. 6:173 BW, subsidiair op art. 6:162 BW. Wat betreft de primaire vordering onderzocht de rechtbank of er in casu sprake is van een zaak waarvan bekend is dat zij een bijzonder gevaar oplevert dat de gelaedeerde in de gegeven omstandigheden niet behoefde te verwachten. De rechtbank constateerde dat niet gebleken is dat voor dergelijke containers specifieke voorschriften gelden. Evenmin kan, aldus de rechtbank, worden gezegd dat deze container voor zijn functie ongeschikt was. Er is, zo constateert de rechtbank, derhalve geen sprake van een intrinsiek gebrek. Wel was de container erg gemakkelijk te beklimmen. En daarmee betrad de rechtbank fase 2: de subsidiaire vordering. Resteert de vraag of de aannemer maatregelen had moeten nemen om het klimmen door kinderen tegen te gaan. De aannemer voerde nog aan dat ook indien hij klimontmoedigende maatregelen had genomen, daardoor het klimmen door kinderen wellicht niet zou zijn voorkomen. Kinderen laten zich, aldus zijn verweer, niet tegenhouden door rood-wit aangebrachte afzetlinten noch door geplaatste waarschuwingsborden. De rechtbank ging daarin mee en oordeelde beide aangevoerde gronden ondeugdelijk. Men zou verwachten – ik memoreerde dat al – dat de rechtbank, zich buigend over die laatste vraag, bezig was met de subsidiaire vordering. Toch ontstaat er op dat punt enige ruis in de overwegingen. In de visie van de rechtbank gaat het bij art. 6:173 BW en 6:162 BW om dezelfde vraag. Ik citeer: ‘Partijen zijn het er verder over eens dat het ongeval niet is veroorzaakt doordat de container defect was of een ander intrinsiek gebrek vertoonde. De gestelde aansprakelijkheid is hier gebaseerd op de omstandigheid dat de - ongeveer drie meter hoge - container zodanig was geconstrueerd dat deze, vooral voor kinderen, gemakkelijk te beklimmen was en dat [Gedaagde] (mede daarom) maatregelen had moeten nemen om het beklimmen van de container door kinderen te verhinderen. Aldus is de vraag of de container gebrekkig is, feitelijk dezelfde als die of [Gedaagde] een zorgplicht heeft geschonden in de zin van artikel 6:162 BW (curs., f.t.o.)’. 15 16
D.N.R. Wegerif, ‘Aansprakelijkheid van een dijkbeheerder’, NTBR 2011/34, p. 254-263. Vernietiging van Rb. ’s-Hertogenbosch 5 okt. 2011, LJN BT6597.
11
Is het ‘schot’ tussen afd. 6.3.1 en 6.3.2 dan geheel en al gesloopt? Je zou het wel denken. De zojuist geciteerde (gecursiveerde) zinsnede, dat de vraag of de zaak gebrekkig is feitelijk samenvalt met de vraag of de bezitter zijn zorgplicht heeft geschonden, treft men ná de publicatie van het Wilnisarrest in de lagere rechtspraak herhaaldelijk aan 17. In appel komt het hof tot een andere beoordeling van de handelwijze van de aannemer. Als containers aan de rand van een speelveld worden geplaatst, ligt het voor de hand dat zij de aandacht trekken van spelende kinderen, aldus het hof. Dat effect wordt versterkt door het feit dat de container, zoals de onderhavige, gemakkelijk te beklimmen is. Het hof wijst er in dat verband op dat elders in het dorp meerdere containers wél waren afgezet met hekken. Met weinig kostbare maatregelen had het klimgedrag kunnen worden ontmoedigd, aldus het hof. Men lette erop dat het hof eerst de ernst van het gevaar en de voorzienbaarheid van het letsel benoemt en vervolgens aangeeft dat het kostenaspect geen belemmering behoefde te zijn om die maatregelen te treffen. Dat is m.i. ‘Kelderluiken’ volgens het boekje. Naar mijn oordeel pareert het hof voorts volkomen terecht het argument van de aannemer dat hekwerken het klimmen niet hadden kunnen voorkomen. Juist met betrekking tot art. 6:162 BW staat het onderzoek naar de handelwijze van de dader, zoals Van Maanen terecht betoogde, voorop en niet het gedrag van de gelaedeerde. Bovendien geldt binnen de profit-sfeer een verscherpte zorgvuldigheidsnorm. Uiteraard zijn hekken geen garantie dat klimactiviteiten achterwege blijven. Maar aangebrachte hekken versterken wel de verwachting dat men achter de hekken gevaar kan verwachten en derhalve moet afzien van klimmen. Aldus geobjectiveerd, geldt die waarschuwing ook voor kleine kinderen (Hoge Raad 12 november 2004, NJ 2005, 138 (Sneeuwballende kinderen). Men zou verwachten dat het hof wat betreft het oordeel over art. 6:173 BW de vordering vanwege de afwezigheid van een intrinsiek gebrek afwijst en wat betreft de subsidiaire vordering van art. 6:162 BW tot een ander oordeel komend en de vordering op die grond toewijst. Toch gebeurde dat niet. Ook het hof meent dat het antwoord op de vraag of art. 6:173 BW dan wel art. 6:162 BW van toepassing is, als twee kleuren waterverf nauwelijks van elkaar te onderscheiden is. En daarmee komen we aan het meest interessante onderdeel van dit arrest. Op dát punt zitten rechtbank en hof kennelijk op één lijn. In zijn grieven borduurt ook de eiser op de lijn van de rechtbank voort. Hij betoogt dat in wezen niet alleen art. 6:162 BW door de rechtbank onjuist is uitgelegd, maar tevens art. 6:173 BW, omdat dit feitelijk – daarbij de rechtbank citerend – dezelfde vragen zijn. Hij verwijst in één adem naar Kelderluik én Wilnis: ‘Naar de mening van [de vader] is genoemde overweging niet (geheel) juist, omdat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het Wilnisarrest (ECLI:NL:HR: 2010:BN6236). Uit dat arrest, dat ook betekenis heeft voor artikel 6:173 BW, blijkt volgens [de vader] dat uitsluitend absolute niet-kenbaarheid ofwel objectieve onbekendheid van het 17
Illustratief in dit opzicht is Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR 6992, NJF 2011, 378 (Racemotor met losrakend vliegwiel tijdens een race), waarin het Hof met betrekking tot de toepassing van art. 173 overweegt: ‘Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol’ (r.o. 3.20). Zie verder nog: Rb. Rotterdam 22 februari 2012, LJN BV6621, JA 2012,98,NJF 2012,129 (Val op voetpad, CS Den Haag).
12
gevaar de bezitter van de gebrekkige (on)roerende zaak vrijuit doet gaan. Dit betekent voor het onderhavige geval dat eventuele subjectieve onbekendheid van [Bouwbedrijf] met het gevaar, haar aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:173 BW niet wegneemt. De rechtbank is volgens [de vader] het risicokarakter van genoemd artikel uit het oog verloren. Het verweer van [Bouwbedrijf] dat zich nimmer eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan is dan ook niet relevant, aldus [de vader]’ (r.o. 4.3.1). Het Hof gaat met deze aanpak mee: ‘Juist is dat het Wilnisarrest ook betekenis heeft voor de toepassing van artikel 6:173 BW. Dat artikel kent immers een vergelijkbaar criterium van ‘gebrekkigheid’ als in artikel 6:174 BW. Het gaat dus ook in eerstgenoemd artikel om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de roerende zaak mag stellen, waarbij zowel veiligheidsnormen als zorgvuldigheidsnormen een rol spelen’ (r.o. 4.3.1). En voorts: ‘Niet relevant is of zich eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan. Het gaat er om of sprake is van geobjectiveerde onbekendheid bij [Bouwbedrijf] met de mogelijkheid dat zich het gevaar zou kunnen voordoen dat een kind als [minderjarige dochter] de container zou beklimmen en er vervolgens van af zou springen of glijden (curs., f.t.o.). Dat is – zie ook het vorenoverwogene – gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bewuste container, gezien alle hiervoor besproken omstandigheden, een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6: 173 BW oplevert. Het voorgaande leidt tevens tot de conclusie dat [Bouwbedrijf] door geen hekwerk rond de container te plaatsen een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen en heeft laten voortbestaan op grond waarvan zij onzorgvuldig heeft gehandeld en aansprakelijkheid is in de zin van artikel 6: 162 BW’ (r.o. 4.5.2.). Naar mijn oordeel ligt hier de bron van verwarring. In het Wilnisarrest wordt eerst onderzocht of de zaak, in dat geval de veendijk, onder de regeling van de betreffende bepaling (art. 6:174 BW) kan vallen. A-G Spier meende van niet. Ook bij art. 6:173 BW dient de rechter die voorvraag te beantwoorden. Vervolgens komt dan aan de orde of in casu wel sprake is van een intrinsiek gebrek. Die voorvraag speelt bij art. 6:173 BW vanwege de in die bepaling genoemde ‘bijzondere’ vereisten in nog veel sterkere mate dan in geval van art. 6:174 BW. Als die voorvragen bevestigend worden beantwoord, komt pas de vraag in beeld of kennis omtrent het gebrek de aansprakelijkheid van de bezitter blokkeert. Het antwoord luidt in beginsel ontkennend. Dat een bezitter niet bekend is met het gebrek, is voor de toepassing van art. 6:174 BW en van 6:173 BW niet relevant.18 Dat het gebrek door toedoen van een derden heeft kunnen ontstaan, disculpeert de bezitter evenmin. Hoe de oorzaak van het gebrek ontstond is in principe ook niet van belang. Het Hof Amsterdam in de Wilniszaak redeneert in het verlengde van deze denkrichting. Dat de dijkverschuiving ten gevolge van een bodemverschuiving zou zijn ontstaan, blokkeert de toepassing van art. 6:174 naar het oordeel van het hof niet; evenmin het feit dat in de kring van dijkbeheerders de wetenschap ontbrak dat een veendijk ten gevolge van aanhoudende droogte zou kunnen scheuren. Tot zo ver is er wat het toetsingsproces met betrekking 18
Uiteraard dient de subjectieve kennis van de bezitter of beter gezegd het ontbreken van kennis ten aanzien van het intrinsieke gebrek te worden geobjectiveerd.
13
tot de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter op basis van art. 6:173 nog geen spoor van de Kelderluikcriteria te zien en geschiedt die toetsing via een eigen spoorbreedte. Het is pas op dat laatste zojuist omschreven punt dat de Hoge Raad de denkrichting van het hof corrigeert: indien in de kring van de dijkbeheerders niemand het gevaar kon kennen (objectieve onbekendheid van het gebrek) bestaat er onvoldoende reden om de kwalitatieve aansprakelijkheid te laten voortbestaan. In de bewoordingen van het Wilnisarrest: indien het gebrek ‘naar de toenmalige stand van de wetenschap en techniek niet bekend en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar was’ (r.o. 4.4.6). Zie ik het goed dan wordt pas in die fase de invloed van de Kelderluikfactoren zichtbaar: als het gevaar voor niemand voorzienbaar is houdt zelfs kwalitatieve aansprakelijkheid op te bestaan. Als je van het bestaan van het gevaar niet kent, is het ook niet goed denkbaar welke maatregelen je had moeten treffen. Op het gebied van afd. 6.3.2 doen pas in de slotfase van het toetsingsproces de Kelderluikfactoren van zich spreken. De Kelderluikfactoren functioneren hier ook niet als uitbreiding van kwalitatieve aansprakelijkheid – kwalitatieve aansprakelijkheid is naar zijn aard immers welhaast onbeperkt – maar veeleer als beperking van kwalitatieve aansprakelijkheid. De vraag of de zaak gebrekkig is valt m.i. dan ook niet ‘feitelijk samen’ met de vraag of de bezitter zijn zorgplicht heeft geschonden. Tegen het gemak waarmee in de lagere rechtspraak beide vragen worden samengevoegd – zie daarover mijn opmerking hiervoor – blijf ik mij dan ook verzetten. Ik geef direct toe dat de invloed van de Kelderluikfactoren binnen afd. 6.3.2 lastig af te bakenen is. Ik zou mij kunnen voorstellen dat op het terrein van de ‘publieke werken’ de zojuist geschetste waakhondfunctie van de Kelderluikfactoren meer zichtbaar wordt dan ingeval het gaat over schade die in de bedrijfsmatige sfeer ontstaat. ‘Wilnis’, maar ook ‘Paalrot’19 passen binnen die zojuist voorgestelde aanpak.20 In het onderhavige geval had de betreffende container geen intrinsiek gebrek, maar had de ondernemer vanwege de aanzuigende werking die een hoge container op kinderen heeft, maatregelen moeten nemen. De ondernemer liet dat na. Dat is onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 BW; niet minder, maar ook niet meer. Ook al zijn door het Wilnisarrest de art. 6:162 en 6:174 BW meer met elkaar verstrengeld geraakt dan voordien werd aangenomen, dat wil nog niet zeggen dat indien ter zake van een opstal of ter zake van een roerende zaak een zorgplicht is geschonden, daarmee tevens de opstal of de roerende zaak als een gebrekkige opstal of als een gebrekkige zaak dient te worden beschouwd. Of de zaak gebrekkig is dient naar mijn oordeel in de voorfase reeds te worden vastgesteld. Bij het onderzoek naar de vraag of art. 6:173 BW al dan niet van toepassing is overweegt het hof dat ‘het daarbij gaat’ of er sprake is van geobjectiveerde onbekendheid dat kinderen op containers kunnen klimmen. Dat had de ondernemer kunnen of behoren te weten, aldus de gedachtegang van het hof, en dús is art. 6:173 BW van toepassing. Naar mijn oordeel is de afwezigheid van geobjectiveerde
19
HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, LJN BX 7487, JA 2013, 4, NJ 2012/689, RvdW 2012/1519, RAV 2013/25 (Paalrot). 20 In dezelfde richting reeds: F.T. Oldenhuis, ‘Hoge Raad zet in Wilniszaak rem op te ruime risicoaansprakelijkheid’, NJB 2011. NJB 2011, 567.
14
onbekendheid onvoldoende argument om de aanwezigheid van een intrinsiek gebrek aan te nemen.21 5. Let op de voorvragen! Ik zou er voor willen pleiten om bij het zoeken naar het antwoord op de vraag of de art. 6:174 resp. 6:173 BW voor toepassing in aanmerking komen, de ‘voorvragen’ meer accent te geven. Dat geldt in de eerste plaats ten aanzien van het antwoord op de vraag of de betreffende zaak überhaupt onder de reikwijdte art. 6:173 resp. 6:174 BW valt. Een container die aan de rand van de openbare weg wordt gezet met het doel om door de ophaaldienst te worden geleegd, maar door harde windstoten op de openbare weg belandt met als gevolg dat schade bij derden ontstaat, bezit daardoor nog geen gebrek. Dat ‘geobjectiveerde onbekendheid’ aan de zijde van de bezitter niet aan de orde is, wil niet zeggen dat dus art. 6:173 BW van toepassing is. Idem t.a.v. een container aan de rand van een speelweide, zonder plaatsing van een hek. In beide gevallen is er enkel sprake van niet-zorgvuldig handelen in de zin van art. 6:162 BW. In de hiervoor aangehaald uitspraak van het Hof Amsterdam van 5 juli 2011 met betrekking tot de kapotte racemotor overwoog het hof dat de motor noch een fysiek noch een intrinsiek gebrek vertoonde en dat niet kon worden gezegd dat de motor ‘in enig opzicht ongeschikt was voor zijn primaire functie’. Bijkomende omstandigheid was dat de motor in de staat waarin hij zich bevond – d.w.z. zonder een deksel of een beugel over het vliegwiel – door de technische commissie van de organisatie was goedgekeurd. Indien men tot het oordeel komt dat aansprakelijkheid hier zou moeten worden afgewezen dan ligt m.i. het voor de hand dat reeds te doen via de voorfase door te oordelen dat in de gegeven omstandigheden het intrinsiek gebrek van déze motor ontbrak. Onnodig en verwarrend is het dan, zoals het hof in die zaak deed om in het kader van art. 6:173 BW nog een passage te wijden aan de vraag of in casu een gedragsnorm is geschonden.22 Een bevestiging van mijn standpunt vond ik in Rb. Den Haag CLI:NL:RBSGR:2012:BY3477. Het betrof schade die ontstond door het deponeren van een grote zandhoop (4 meter hoog over een lente van 250 meter en een breedte van 30 meter), bestemd voor het egaliseren van een bouwlocatie. Door een harde stormwind waaide een deel van het zand een nabijgelegen kassencomplex binnen en beschadigde een groot deel van de cyclamen. De kweker sprak in kort geding de betrokken aannemer aan; primair op grond van art. 6:173 BW, subsidiair op grond van art. 6:162 BW. De rechtbank achtte art. 6:173 BW niet van toepassing. ‘Het verwaaien van het zand is niet te wijten, aldus de rechtbank, aan een gebrekkige eigenschap van het zand, doch aan een aan zand inherente eigenschap’. 21
In art. 6.3.15 OO werd aanvankelijk de term gebrek gebruikt. Nadien is die term vervangen door een uitgebreidere omschrijving. Het moet gaan om een zaak die niet voldoet aan de eisen die men daaraan mag stellen. Met de gewijzigde formulering is geen wezenlijke verandering beoogd, aldus Klaassen, diss., p. 95; in dezelfde zin: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/218. Keirse, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2012/98 betoogt dat bij art. 6:173 moet gaan om een ‘intrinsiek gebrek’. Zij voegt daaraan toe dat die aanduiding in doorsneegevallen verhelderd werkt, maar in grensgevallen geen oplossing biedt. 22 Hof: ‘De gestelde aansprakelijkheid (bedoeld is art. 6:173, f.t.o.) is hier gebaseerd op het ontbreken van een voorziening – een beugel of deksel over het vliegwiel – die (onbestreden) niet noodzakelijk is voor de primaire functie van de motor, dan wel het schenden van een gedragsnorm, namelijk het niet (periodiek) met een momentsleutel controleren of de moer het vliegwiel nog wel goed borgt. Ter zake van de gestelde aansprakelijkheid is dan met name van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar – het losraken van de moer en het vliegwiel – naar objectieve maatstaven beoordeeld’ (r.o. 3.21).
15
Dat de aannemer mogelijkerwijs maatregelen had moeten treffen, maakt dat oordeel niet anders. Of de subsidiaire vordering op basis van art. 6:162 BW toewijsbaar was, bleef in kort geding vooralsnog onbeslist. 6. Slot Schrijven over de grenzen van de kwalitatieve aansprakelijkheid blijft een zoektocht. Het gaat erom een balans te vinden tussen de belangen die veelal conflicteren. Het beginsel van de slachtofferbescherming kent ook een grens. In een tijd van economische neergang komen die grenzen eerder in beeld. Spier heeft daar naar mijn oordeel de afgelopen jaren herhaaldelijk – en m.i. terecht – op gewezen. Zie ik het goed, dan is het verschil tussen afd. 6.3.1 en 6.3.2 vanaf het ontstaan van het nieuwe vermogensrecht wel eens wat al te scherp neergezet, als zouden gedragsnormen binnen afd. 6.3.2 er niet toe doen. Mijn dissertatie uit 198523 is op dat punt – achteraf bezien – ook te scherp aangezet. In zoverre lijkt Wilnis winst. Maar je moet het niet overdrijven. Heeft Van Maanen dan toch ongelijk? Tussen vrienden voor het leven, die meer delen dan enkel debatteren over positief recht, is het antwoord op die vraag niet echt van belang. Ik vermoed dat we het verschil in mening uiteindelijk wel zullen delen. Want: ‘Wie niet wil delen is zijn bestaansrecht kwijt’24, om tot slot een ‘psalmvers’ te citeren; Gerrit verwacht niet anders.
23
Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen, diss. RUG 1985, Deventer 1985 p. 1-4 en p. 95-98. 24 Uit: Evangelische liedbundel, Gezang 269, Boekencentrum Zoetermeer 2008, p. 368.
16
ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1826 Deeplink Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 05-04-2011 Datum publicatie 20-04-2011 Zaaknummer 200.045.711/01 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2012:BX7575, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7575 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid voor ongeval met brandpasta Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 185 Burgerlijk Wetboek Boek 6 186 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2011/110 Uitspraak 5 april 2011 GERECHTSHOF TE ARNHEM NEVENZITTINGSPLAATS LEEUWARDEN ARREST in de zaak van: 1. [appellant sub 1], 2. [appellante sub 2] beiden wonende te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. H. de Jager te Zoetermeer, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HENDI B.V., gevestigd te Rhenen, 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], 3. de naamloze vennootschap RVS SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Ede, GEÏNTIMEERDEN, advocaat van geïntimeerde onder 1.: mr. G. de Gelder te Woudenberg, advocaat van geïntimeerden onder 2. en 3.: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaardingen van 20 juli 2009 zijn appellanten, gezamenlijk [appellanten] of [appellanten], in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ZwolleLelystad (hierna: de rechtbank) van 22 april 2009, in deze zaak onder zaak/rolnummer 135208 HA ZA 07-1011 gewezen tussen [appellanten] als eisers en
17
geïntimeerden, afzonderlijk respectievelijk Hendi, [geïntimeerde sub 2] en RVS, als gedaagden. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellanten] hoofdelijk zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie heeft Hendi de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep. Bij memorie hebben ook [geïntimeerde sub 2] en RVS de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente over de kosten en de nakosten. [appellanten] hebben nog een akte genomen en Hendi heeft daarop geantwoord evenals [geïntimeerde sub 2] en RVS. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. De feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 3. Beoordeling 3.1 Deze zaak volgt op een ongeluk op 20 juli 2003 in Almere. Dat was tijdens een feest, in de tuin van [X]. Haar dochter was jarig. Er waren ongeveer 30 bezoekers. Op een tafel in de tuin stonden drie warmhouders. [X] had deze geleend van [geïntimeerde sub 2]. Onder elk van de warmhouders stonden twee branders, metalen potjes gevuld met brandgel of brandpasta. Brandgel en brandpasta voor warmhouders bestaan meestal uit verdunde gedenatureerde ethanol of verdunde isopropyl alcohol (“alcohol”) en een verdikkingsmiddel. Deze branden met een kleurloze tot licht blauwe vlam. [geïntimeerde sub 2] zag dat één van de branders leeg was en dat de vlam was uitgegaan. Zij heeft deze weggehaald en op de hoek van de tafel gezet. Aan de veertienjarige [Y], die met zijn moeder op het feest was en meehielp, heeft [geïntimeerde sub 2] gevraagd om de brander bij te vullen uit een jerrycan. [geïntimeerde sub 2] is vervolgens het huis ingegaan. De toedracht van het daaropvolgend ongeluk is verder in deze zaak onverklaard gebleven. Zeker is dat opeens, sommigen hoorden een knal, de brandgel vlammend in het rond spatte. [appellanten], de buren van [X], zaten vlak bij de tafel. [appellant sub 1] was net opgestaan. Hij kreeg de brandende gel over zich heen. Hij heeft 3de graad brandwonden opgelopen aan buik, benen en handen. Hij is van 20 juli 2003 tot en met 26 augustus 2003 in het brandwondencentrum te Beverwijk opgenomen geweest. Hij is drie maal geopereerd. Door de wonden is hij blijvend getekend. [appellante sub 2] heeft 2de graad brandwonden opgelopen aan haar rechterbovenarm. 3.2 [appellanten] hebben in eerste aanleg van [geïntimeerde sub 2], van haar verzekeraar tegen wettelijke aansprakelijkheid RVS en van Hendi, als producent van de brandgel of brandpasta, hoofdelijk vergoeding gevorderd van hun schade, waaronder immateriële schade, en buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde sub 2] en RVS hebben de medegedaagde Hendi in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak en in de zaak in vrijwaring afgewezen. 3.3 Met grief 1 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 2] niet onzorgvuldig heeft gehandeld. [appellanten] achten het verwijtbaar dat zij een veertienjarige jongen opdracht heeft gegeven om de brander met brandgel te vullen en aan te steken, zonder verder toezicht te houden. [Y] was een kind, en de brandgel is een licht ontvlambaar product. De Nederlandse Brandwonden Stichting benadrukt in haar informatie over brandgel dat kinderen uit de
18
buurt van brandgel moeten worden gehouden. Daar komt bij dat een jerrycan met brandgel genaamd “A-Heat” is gebruikt, dat door Hendi op de markt wordt gebracht, en dat Hendi heeft gesteld dat op de verpakking vermeld staat dat de brandgel bestemd is voor professioneel gebruik, alsmede de waarschuwingen “licht ontvlambaar” en dat de brandgel buiten bereik van kinderen dient te worden bewaard. [geïntimeerde sub 2] heeft al deze waarschuwingen in de wind geslagen. Het hof oordeelt hierover als volgt. 3.3.1 Het verwijt dat [appellanten] aan [geïntimeerde sub 2] maken is begrijpelijk indien [geïntimeerde sub 2] inderdaad aan [Y] gevraagd heeft om te midden van een feest de brander te vullen met de licht ontvlambare brandgel en aan te steken. Het hof is van oordeel dat een veertienjarige in de regel weliswaar een kind genoemd kan worden, maar dat een veertienjarige niet meer zo jong en onbezonnen is, dat ieder contact met brandbare stoffen als de onderhavige vermeden dient te worden. Het enkele feit dat [geïntimeerde sub 2] [Y] heeft verzocht een brander bij te vullen is daarom niet zonder meer onzorgvuldig. Op die leeftijd is niettemin gelet op de omvang van het ontbrandingsgevaar en de gevolgen die ontbranding kan hebben enig toezicht op handelingen met licht ontvlambare producten en vuur toch nog wel geboden. Het hof acht voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld met haar opdracht aan [Y], dan ook doorslaggevend of zij hem ook gevraagd heeft om de brander aan te steken. Het hof moet concluderen dat dat niet is komen vast te staan, om de volgende redenen. 3.3.2 [geïntimeerde sub 2] heeft ontkend dat zij aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken. Zij heeft gezegd dat zij de koude brander, die uit was, opzij heeft gezet en [Y] alleen heeft gevraagd om die te vullen. [appellanten] hebben zich daartegenover beroepen op een brief van 18 oktober 2005 van AansprakelijkheidsExpertises & Consultancy B.V. (AEC), die ingeschakeld is door de advocaat van [appellanten] Bij die brief is gevoegd een door AEC opgestelde verklaring, die, volgens AEC, [geïntimeerde sub 2] tegenover hen zou hebben afgelegd. In die tekst staat dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] heeft gevraagd om de branders aan te steken. Het hof hecht aan die tekst evenwel niet zonder meer geloof om de hierna volgende redenen. Allereerst is die tekst door [geïntimeerde sub 2] niet ondertekend. [geïntimeerde sub 2] betwist ook de juistheid daarvan. Vervolgens is van belang, dat aan die brief ook (onbetwist wél ondertekende) teksten zijn gehecht van door AEC opgestelde verklaringen van [X], van een andere bezoeker van het feest, [Z], en van [appellanten]. [X] verklaart in die tekst: “Na een seintje van mevrouw [geïntimeerde sub 2], heeft [Z] de potjes met gel aangestoken.” [Z] verklaart in die tekst: “Ik heb de potjes gel aangestoken.” [appellant sub 1] verklaart in die tekst: “Er kwam een jongen aanlopen, dat bleek later [Y] te zijn, die de rechauds kwam bijvullen. De gel voor de rechauds zat in een jerrycan. Hij liep naar de rechaud achter mij. De rechaud bleek te heet om vast te pakken, waarna [Y] de gel in de rechaud goot, waarna hij de rechaud wilde aansteken. Dat hoefde volgens [Z] niet omdat de rechauds al door hem waren aangestoken. Enkele seconden later stond ik op om mijn stoel te pakken om te verzetten om plaats te maken wanneer de mensen naar de tafels wilden om eten te halen. Net toen ik me omdraaide naar de tafels om de stoelleuning te pakken, hoorde ik een enorme knal als van een explosie. Ik kreeg direct veel brandende hete gel over mij heen, mijn kleren vatten onmiddellijk vlam.” Uit deze verklaringen volgt veeleer dat [geïntimeerde sub 2] juist niet aan [Y] opdracht heeft gegeven om de brander(s) aan te steken. Uit de verklaring van [X] volgt namelijk dat [geïntimeerde sub 2] niet aan [Y], maar aan [Z] heeft gevraagd om de branders aan te steken. Uit de verklaring van [appellant sub 1] volgt dat het aansteken door [Y] niet meer nodig was (“Dat hoefde volgens [Z] niet [...]”). Uit de verklaringen kan dan ook niet worden afgeleid wat [geïntimeerde sub 2] precies aan [Y] heeft gevraagd en wat [Y] vervolgens heeft gedaan. Een verklaring van [Y] zelf, die hierover mogelijk duidelijkheid had kunnen geven, is niet in het geding gebracht.
19
3.3.3 Er is verder geen bewijs aangeboden dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken. [appellanten] hebben wel aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] de opdracht heeft gegeven om met een jerrycan met brandgel de brander te vullen, maar ook indien [appellanten] in het bewijs daarvan zouden slagen, zou daarmee nog niet zijn gegeven dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] ook de opdracht heeft gegeven om de brander aan te steken. 3.3.4 Het is onbevredigend dat in deze zaak aldus niet is komen vast te staan wat er precies is gebeurd, maar het hof mag niet aannemen dat [geïntimeerde sub 2] zonder toereikend toezicht aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken – en daarmee dat [geïntimeerde sub 2] voor de schade aansprakelijk is - als daarvan geen althans onvoldoende bewijs is ingebracht. 3.3.5 Voorts kan evenmin worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig is geweest vanwege de vermelding op de verpakking dat de brandpasta bestemd is voor professioneel gebruik. Op het door Hendi ingebracht etiket staat: “Brandstof voor professioneel gebruik, geschikt voor chafing dishes, branders voor gourmetsets, fondue en steengrillen.” Uit die mededeling behoeft niet een waarschuwing te worden afgeleid dat het bijvullen van de brandstof – waarvan niet is gesteld dat die zich in samenstelling of toepassing onderscheidt van voor consumenten verkrijgbare brandstof - door een niet-professional gevaarlijk is. De op het etiket vermelde waarschuwing “licht ontvlambaar” brengt evenmin mee dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig is geweest, nu zij, naar onbestreden is gebleven, de brander op de tafel opzij heeft gezet en zij aan [Y], naar moet worden aangenomen, niet heeft gevraagd om de brander ook aan te steken. Ten slotte leidt ook de vermelde waarschuwing “buiten bereik van kinderen bewaren” er niet toe dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig handelen kan worden verweten. Het hof verwijst naar hetgeen onder 3.3.1 is overwogen. Bovendien hebben [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de wijze waarop [Y] zich van zijn opdracht (het bijvullen van de brander) heeft gekweten de oorzaak is van het ongeval dat hen is overkomen. 3.3.6 Daarnaast hebben [appellanten] twee mogelijke alternatieve scenario’s van het gebeurde voorgesteld waaruit onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde sub 2] zou blijken. 3.3.7 Allereerst, dat het ongeluk niet is veroorzaakt doordat [Y] de brandgel heeft aangestoken, maar doordat de jerrycan in de zon stond, zich daarin vervolgens alcoholdamp had gevormd en dat die damp, door het uitschenken in een nog warme brander, is ontvlamd. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] in dit verband aldus, dat [geïntimeerde sub 2] dan onzorgvuldig zou hebben gehandeld door [Y] te vragen om een hete brander te vullen met brandgel. Het hof volgt deze versie van het ongeval niet, nu niet is gebleken dat de brander nog zó heet was, dat die de alcoholdamp vlam heeft kunnen doen vatten. Daarvoor zou, volgens een door Hendi overgelegd, op dit punt niet tegengesproken rapport van [de rapporteur] van 20 september 2007, een temperatuur van ten minste 370 0C nodig zijn geweest. De enkele – hiervoor aangehaald - verklaring van [appellant sub 1] dat de warmhouders te heet waren om aan te pakken is onvoldoende om dat aan te nemen. [geïntimeerde sub 2] heeft betwist dat de brander nog warm was en bewijs dat de brander nog zo heet was is niet aangeboden. Bovendien zou de brandgel dan meteen vlam hebben gevat met alle gevolgen van dien, en niet pas na enige tijd. Deze gang van zaken kan dan ook niet worden aanvaard. 3.3.8 Het tweede alternatieve scenario behelst de mogelijkheid dat [Y] de aangestoken brander uit zijn handen heeft laten vallen nadat er iets naar hem geroepen was – naar het hof begrijpt vanwege een schrikreactie en met de rondspattende brandgel als gevolg. Ook dit scenario, waarvan geen bewijs is aangeboden, volgt het hof niet, omdat dit geheel speculatief is, en bezwaarlijk is te verenigen met het gegeven dat [Y] zelf niets is overkomen. Bovendien volgt uit dit scenario niet dat [geïntimeerde sub 2] met haar opdracht onzorgvuldig is geweest. [geïntimeerde sub 2] mocht er van uit gaan dat [Y], op veertienjarige leeftijd, niet meer zo onvoorzichtig of gemakkelijk af te leiden is als een klein kind, en zij behoefde er dan ook geen rekening mee te houden dat hij de brander, die zij voor hem op tafel opzij had gezet, uit zijn handen zou laten
20
vallen. Daar komt dan bij, dat niet is komen vast te staan dat zij hem heeft gevraagd om de brander ook aan te steken. 3.3.9 Dit alles heeft tot gevolg, dat op grond van hetgeen in deze zaak naar voren is gekomen, niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze grief faalt dan ook. 3.4 Grief 2 behelst de klacht dat de rechtbank niet zelfstandig nader heeft onderzocht wat de toedracht was van het ongeval. Daartoe bestond naar de mening van [appellanten] aanleiding omdat er verschillende mogelijkheden bestaan over wat er is gebeurd. Het hof beoordeelt deze grief vanuit zijn taak om, naar aanleiding van hetgeen [appellanten] in deze zaak aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd en hetgeen [geïntimeerde sub 2] daartegenover heeft aangevoerd, in de gedingstukken te onderzoeken of de vordering van [appellanten] toewijsbaar is, dan wel ingevolge aangeboden bewijs mogelijk alsnog toewijsbaar zou kunnen zijn. Uit hetgeen in deze zaak naar voren is gekomen kan de toedracht van het ongeval evenwel niet worden vastgesteld, laat staan dat [appellanten] voldoende concreet bewijs hebben aangeboden van een dergelijke toedracht. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding nader onderzoek naar de toedracht in te stellen. Ook deze grief faalt derhalve. 3.5 Grief 3 behelst de klacht dat de rechtbank niet op grond van de redelijkheid en de billijkheid de bewijslast anders heeft verdeeld. Uit de toelichting op deze grief maakt het hof op dat [appellanten] daarbij doelen op de bewijslast van de toedracht van het ongeval. [appellanten] menen dat het in de rede ligt dat niet zij daarvan de bewijslast dragen, maar dat [geïntimeerde sub 2] zou moet bewijzen hoe het ongeval is gebeurd. Dat is zo, aldus [appellanten], omdat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] een gevaarlijke opdracht heeft gegeven en toezicht op hem had moeten houden maar dat niet heeft gedaan. 3.5.1 Het hof volgt [appellanten] hierin niet, omdat er juist niet van kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] een gevaarlijke, onrechtmatige opdracht heeft gegeven. Nu [appellanten] [geïntimeerde sub 2], RVS en Hendi voor het gebeurde aansprakelijk houden, ligt het op hun weg om te bewijzen dat het ongeval op een zodanige wijze heeft plaatsgehad, dat deze partijen voor de schade aansprakelijk zijn. Dat volgt uit artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en is ook redelijk. Er zijn geen redenen waarom de redelijkheid en billijkheid hier zouden dwingen tot een andere verdeling van de bewijslast. De door [appellanten] aangehaalde “omkeringsregel”, ingevolge waarvan het causaal verband tussen een onrechtmatige gedraging en de schade gegeven kan zijn, behoudens wanneer aannemelijk is dat de schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, vindt hier geen toepassing, nu de onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde sub 2] niet is komen vast te staan. 3.5.2 Daarnaast stellen [appellanten] in hun toelichting dat de rechtbank een vermoeden had kunnen hebben op grond van de ervaringsregel dat kinderen minder zorgvuldig handelen omdat het normbesef doorgaans ontbreekt of het gevaar onvoldoende wordt onderkend of omdat zij snel worden afgeleid. 3.5.3 Het hof volgt deze stelling niet. In de toelichting is allereerst niet duidelijk gemaakt welk vermoeden de rechtbank had moeten hebben. Maar ook als bedoeld is dat de rechtbank het vermoeden had moeten hebben dat [geïntimeerde sub 2] schuldig is aan het ongeval omdat [Y] nog een kind is, gaat deze stelling niet op. [Y] is veertien jaren oud, en niet zo jong dat redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat hij de opgedragen werkzaamheden met de vereiste zorgvuldigheid zou uitvoeren. Uit hetgeen in deze zaak naar voren is gebracht volgt niet dat dat bij hem anders was of dat hij gevaar niet voldoende zou onderkennen of snel zou kunnen worden afgeleid. Ook deze grief kan derhalve niet slagen. 3.6 Grief 4 richt zich tegen de conclusie van de rechtbank dat de kans op schade niet dusdanig was dat [geïntimeerde sub 2] zich van de opdracht aan [Y] had moeten onthouden. Uit het voorgaande volgt dat het hof tot dezelfde conclusie komt, zodat deze grief eveneens tevergeefs wordt voorgedragen.
21
3.7 Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering jegens Hendi dient te stranden. Blijkens de toelichting op deze grief hebben [appellanten] daarbij het oog op het ontbreken van een waarschuwing tegen het risico dat in de verpakking van de brandpasta, als gevolg van plaatsing in de zon, een brandbare alcoholdamp kan ontstaan die, bij uitschenken in de buurt van open vuur, een explosie, althans een steekvlam kan veroorzaken. [appellanten] achten de brandpasta dan ook een gebrekkig product in de zin van de artikelen 6:185 en 6:186 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waardoor Hendi aansprakelijk is voor hun schade. Het hof oordeelt als volgt. 3.7.1 Uit de artikelen 6:185 en 6:186 BW volgt, voor zover hier van belang, dat de producent aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product. In deze zaak is niet zeker dat het ongeval plaats had met een jerrycan met door Hendi geproduceerde brandpasta. Hendi heeft betwist dat de brandpasta van haar afkomstig is en bovendien dat zij de producent is van de door haar verkochte brandpasta. Het hof kan dat evenwel in het midden laten om de volgende redenen. Onbetwist staat vast dat Hendi brandpasta verkoopt onder de naam A-Heat, een brandstof met een hoger gehalte aan verdikkingsmiddel, door haar dan ook genoemd brandpasta. Hendi heeft een etiket in het geding gebracht van een 5 liter verpakking met A-Heat brandpasta, zoals die door haar wordt verkocht. Op het feest is volgens [appellanten] een jerrycan met A-Heat gebruikt. Indien daarvan wordt uitgegaan, moet worden aangenomen dat die jerrycan dan een dergelijke 5 liter verpakking is geweest, nu Hendi onbetwist overigens alleen kleine blikjes met 200 gram en flessen van 1 liter A-Heat brandpasta verkoopt. Dit etiket vermeldt onder meer de volgende waarschuwing: “S16- Verwijderd houden van ontstekingsbronnen – Niet roken” [appellanten] hebben gesteld dat het etiket op de verpakking die op het feest is gebruikt anders was. Zij leiden dat af uit een aan RVS gericht verslag van [A] van [het expertisebureau] (verder: [A]) van 19 januari 2004. Daarin schrijft [A]: “Tijdens mijn bezoek heeft [X] mij de betreffende container gel getoond. Het blijkt te gaan om een (kleine) container met gel van het merk A-heat, geproduceerd en op de markt gebracht door Hendi B.V. [...] Er staan de waarschuwingen S11, S2, S7 en S16 op. De belangrijkste is S11, te weten: "Licht ontvlambaar, niet bij open vuur houden". Verder staat er geen specifieke gebruiksaanwijzing op de container.“ Het hof is van oordeel dat beide etiketten waarschuwen tegen het door [appellanten] gestelde gevaar - het na plaatsing in de zon uitschenken in de buurt van open vuur hetzij met de woorden: “Verwijderd houden van ontstekingsbronnen – Niet roken.” (zoals vermeld op het door Hendi overgelegde etiket), hetzij met de woorden: “Licht ontvlambaar, niet bij open vuur houden” (de bewoordingen volgens [A]). Het ontbreken van bovendien een expliciete waarschuwing tegen het in de zon plaatsen heeft dan ook niet tot gevolg dat het product als gebrekkig dient te worden aangemerkt. Aldus kan niet worden gezegd dat de door Hendi verkochte brandpasta gebrekkig is. Daaraan voegt het hof toe, dat de vordering van [appellanten] bovendien niet toewijsbaar is, omdat voor aansprakelijkheid van de producent voor schade als gevolg van het gebruik van een gebrekkig product vereist is dat de schade het gevolg is van het gestelde gebrek daaraan. Niet is immers komen vast te staan dat in de verpakking ontstane alcoholdamp vlam heeft gevat en de schade heeft teweeg gebracht. Het hof is niet duidelijk gemaakt waar de verpakking is uitgeschonken, hoe de tafel met de warmhouders was ingericht, hoe groot de afstand was tussen de te vullen brander en de warmhouders met de andere branders, noch of de alcoholdamp in voldoende sterk blijvende concentratie over de tafel kon zijn uitgevloeid tot bij die andere branders (dan wel een ander open vuur) om nog vlam te kunnen vatten. Om deze redenen kan ook deze grief niet tot het door [appellanten] gewenste resultaat leiden. 3.8 Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om ook wat betreft de vordering tegen Hendi de bewijslast niet op grond van de redelijkheid en de billijkheid of de “omkerings-regel” op Hendi te leggen. [appellanten] lichten deze grief aldus toe, althans zo begrijpt het hof hun toelichting, dat de oorzaak van het ongeval moet zijn geweest ófwel dat de brandgel een gebrekkig product is, want brandgevaarlijk zonder
22
behoorlijke waarschuwingen, ófwel dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld, door de waarschuwingen te negeren en geen toezicht te houden op [Y]. Als [appellanten] nu de bewijslast hebben van wat er is gebeurd, terwijl zij niet kunnen bewijzen wat er is gebeurd, dan vallen zij tussen wal en schip, want één van beiden (Hendi of [geïntimeerde sub 2]) heeft de schuld aan het ongeval, maar beiden ontlopen op die manier hun aansprakelijkheid. Het moet dan ook zo zijn dat op [geïntimeerde sub 2] en Hendi de bewijslast wordt gelegd van wat er is gebeurd; dus dat [geïntimeerde sub 2] moet bewijzen dat zij de waarschuwingen bij de brandgel heeft nageleefd en dat zij op [Y] toezicht heeft gehouden en dat Hendi moet bewijzen dat de verpakking van de nodige waarschuwingen was voorzien. Het hof beoordeelt dit als volgt. 3.8.1 Zoals hiervoor al is geoordeeld, is er geen reden om de bewijslast van de toedracht van het ongeval op [geïntimeerde sub 2] te leggen. Datzelfde geldt ten aanzien van Hendi. Dit leidt immers niet tot een onduldbaar onredelijk gevolg voor [appellanten] Niet is namelijk gezegd dat de oorzaak van het ongeval te wijten is aan ófwel [geïntimeerde sub 2] ófwel Hendi. Wat precies is voorgevallen is, nogmaals, niet komen vast te staan. De oorzaak van het ongeval kan ook in andere omstandigheden gelegen zijn geweest. Voor toepassing van de “omkeringsregel” ten opzichte van Hendi is geen plaats, omdat van een onrechtmatige gedraging van Hendi niet is gebleken. Ook deze grief kan [appellanten] derhalve niet baten. 3.9 Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is, de vordering in vrijwaring dit lot moet delen. Deze grief faalt, alleen al omdat ook in dit hoger beroep geoordeeld moet worden dat de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is. 3.10 Met grief 8 maken [appellanten] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om geen comparitie na antwoord te bevelen. Zij achten dat een schending van het recht, die de vernietiging van het vonnis tot gevolg moet hebben, en zij verzoeken het hof alsnog een comparitie te bevelen. Het hof beslist hierover als volgt. 3.10.1 Ingevolge artikel 131, tweede zin, van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering staat tegen de beslissing omtrent het al dan niet bevelen van een comparitie geen hogere voorziening open. In zoverre faalt deze grief dan ook. Het hof ziet geen aanleiding voor een comparitie. Voor afspraken over de voortgang van deze zaak is een comparitie in ieder geval niet meer nodig, voor het geven van inlichtingen is die evenmin nog nodig, nu partijen daarvoor ruimschoots de gelegenheid hebben gehad, en evenmin is een comparitie aangewezen om in dit stadium van het geding nog een schikking te beproeven. Ook deze grief slaagt derhalve niet. 3.11 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moeten [appellanten] de kosten van het hoger beroep dragen. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Hendi gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat, en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] en RVS gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M van der Reep, C.A. Joustra en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 april 2011.
23
ECLI:NL:HR:2014:2895 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-10-2014 Datum publicatie 03-10-2014 Zaaknummer 13/04551 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:704, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:2629, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW. Condicio sine que nonverband tussen bedrijfsongeval en later privé-ongeval. Toerekening op de voet van art. 6:98 BW; omstandigheden van het geval; gezichtspunten. Motivering. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 98 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 658 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2014/276 met annotatie door prof. mr. B. Barentsen NJB 2014/1844 RvdW 2014/1100 RAR 2015/2 JIN 2014/206 met annotatie door J.C.A. Ettema NJ 2014/429 Prg. 2014/298 Uitspraak 3 oktober 2014 Eerste Kamer 13/04551 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes en mr. F.I. van Dorsser, tegen SAINT-GOBAIN WEBER BEAMIX B.V., gevestigd te Eindhoven , VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Saint-Gobain. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
24
a. de vonnissen in de zaak 610245/09-2082 van de kantonrechter te Eindhoven van 7 januari 2010, 28 juli 2011, 6 oktober 2011 en 21 juni 2012; b. het arrest in de zaak HD 200.059.180 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2011; c. het arrest in de zaak HD 200.113.303/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2013. Het arrest van het hof van 18 juni 2013 is aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 18 juni 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Saint-Gobain heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van [eiser] hebben bij brief van 26 juni 2014 op die conclusie gereageerd. De advocaat van Saint-Gobain heeft dat gedaan bij brief van 4 juli 2014. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] werkt sinds 1 juli 2004 als heftruckchauffeur/orderpicker op de afdeling kleinverpakking bij Maxit, de rechtsvoorganger van Saint-Gobain. Saint-Gobain is een groothandel in bouwmaterialen. (ii) Op 10 mei 2006 is [eiser] tijdens zijn werkzaamheden gewond geraakt doordat hij is aangereden door een heftruck (stapelaar) bestuurd door een collega. Daarbij heeft [eiser] onder andere vier gebroken tenen van zijn rechtervoet opgelopen. Zijn voet is vervolgens in het gips gezet. (iii) De aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van dit ongeval op de werkvloer is door Saint-Gobain erkend. (iv) [eiser] heeft vanaf begin juni 2006 vervangend zittend werk verricht. Nadat het gips rondom de gebroken voet was verwijderd, heeft de arbo-arts op 23 juni 2006 bij een bezoek van [eiser] te kennen gegeven dat [eiser] halve dagen zittend werk mocht doen en na 1 à 2 weken, afhankelijk van de klachten, mocht uitbreiden in uren, en daarbij geleidelijk zijn eigen werkzaamheden zou kunnen hervatten. (v) Op 28 juni 2006 heeft [eiser] (weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuis gekomen die dag is [eiser] naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. 3.2.1 [eiser] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Saint-Gobain aansprakelijk is voor alle gevolgen van het hem op 10 mei 2006 overkomen ongeval. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zijn voet nog niet geheel was genezen, dat hij door de werkzaamheden op de heftruck op 28 juni 2006 weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet als gevolg waarvan zijn rechterbeen is gaan ‘slepen’, met als direct gevolg dat hij bij thuiskomst over een deurmat is gestruikeld. 3.2.2 Saint-Gobain heeft, voor zover in cassatie van belang, betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de val van [eiser] bij hem thuis op 28 juni 2006. Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat [eiser] op 28 juni 2006 reeds volledig was genezen, subsidiair dat eventueel restletsel van het ongeval op 10 mei 2006 niet de oorzaak is geweest van de val op 28 juni 2006, en meer subsidiair dat toerekening aan haar van de gevolgen van die val thuis bij [eiser] niet redelijk is gezien de aard van de schade en het ver verwijderde causaal verband. 3.3.1 In zijn eerste tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat aansprakelijkheid bestaat voor de directe gevolgen van het eerste ongeval op 10 mei 2006, maar niet voor de gevolgen van het tweede ongeval op 28 juni 2006. Met betrekking tot het tweede ongeval oordeelde de kantonrechter dat hij in de door [eiser] aangevoerde stellingen onvoldoende houvast vond om te concluderen dat dit nog het gevolg is van het voetletsel dat door [eiser] was opgelopen bij het bedrijfsongeval.
25
3.3.2 In het tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onder meer grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen oorzakelijk verband kan worden aangenomen tussen de gevolgen van het ongeval op 10 mei 2006 en de val op 28 juni 2006. Vervolgens is het hof tot de conclusie gekomen dat [eiser] bewijs dient bij te brengen van zijn stellingen op het punt van het oorzakelijk verband. Ten slotte heeft het hof, zonder verdere bespreking van de door [eiser] aangevoerde grieven, het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigd en de zaak terugverwezen naar de kantonrechter. 3.3.3 Nadat de kantonrechter in zijn tweede tussenvonnis [eiser] bewijs had opgedragen van de toedracht en de gevolgen van de val op 28 juni 2006, heeft hij in zijn eindvonnis [eiser] in het hem opgedragen bewijs geslaagd geacht en de gevraagde verklaring voor recht gegeven. 3.3.4 Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen: “4.8. Het hof zal eerst de tweede grief bespreken nu deze de meest vergaande strekking kent. Saint-Gobain betoogt immers dat de schade voor zover deze is veroorzaakt door de val over de deurmat op 28 juni 2006 gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW in alle redelijkheid niet aan haar mag worden toegerekend. Daarbij heeft Saint-Gobain gewezen op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de gedraging (geen verwijt aan Saint-Gobain voor de struikelpartij), de voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van de val mede gezien het tijdsverloop en tenslotte de verre verwijder-baarheid van het verband tussen het bedrijfsongeval en de struikelpartij (de lengte van de causale keten). 4.9.1. Het hof overweegt als volgt. Omwille van de beoordeling van deze grief zal het hof uitgaan van de bewijswaardering door de kantonrechter met betrekking tot de feitelijke toedracht van de val op 28 juni 2006. Weliswaar wordt die feitelijke toedracht door de eerste grief bestreden, maar dat acht het hof voor de verdere beoordeling niet van doorslaggevende betekenis. Op grond van de afgelegde verklaringen mag worden aangenomen dat [eiser] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet. De stelling van Saint-Gobain/Maxit dat kan worden aangenomen dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 ‘restloos’ genezen waren wordt niet alleen gelogenstraft door de verklaringen van [eiser] en de andere twee gehoorde getuigen, maar staat ook haaks op de bevindingen en aanbevelingen van de arbo-arts van 23 juni 2006. Diens advies om na 1 à 2 weken op geleide van klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk […] en daarmee geleidelijk het eigen werk te hervatten, spreekt naar het oordeel van het hof voor zich. De betreffende althans soortgelijke klachten worden ook nog steeds aangenomen in het rapport van de orthopedisch chirurg drs. Kortmann van 27 november 2007. Daaraan doet niet af dat drs. Kortmann de klachten aan die voet (begrijpelijkerwijs) slechts in verband brengt met het ongeval op 10 mei 2006. Het hof wil verder wel aannemen dat het belasten van de betreffende voet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat [eiser] weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Dat volgde nu eenmaal uit de strekking van het advies van de arbo-arts: kijk hoever je kunt gaan in je eigen werk bij het belasten van die voet. Het hof acht het daarbij niet wezenlijk van belang of [eiser] op de bewuste 28 juni 2006 zelf het initiatief om op de heftruck te gaan rijden heeft genomen dan wel dat het aan hem gevraagd is, omdat het druk was. Gezien het advies van de arbo-arts lag immers een (eerste poging tot) hervatting in het eigen werk op dat moment voor de hand. Een verwijt daarover valt aan Saint-Gobain dan ook niet te maken. 4.9.2. Aannemend dat [eiser] op de bewuste dag na het werk mogelijk zelfs meer last had aan zijn rechtervoet dan voordat hij met zijn werk begon (zo verklaart hij ook), doet
26
zich vervolgens de vraag voor of gezien de in de getuigenverklaringen geschetste omstandigheden (een gewone inloopmat, die er mogelijk nog niet lang lag) een condicio sine qua non-verband moet worden aanvaard tussen de gevolgen van het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en de struikelpartij over de betreffende mat. Er is naar het oordeel van het hof weinig fantasie voor nodig om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen. In zoverre kan en mag worden aangenomen (zoals [eiser] ook zelf als getuige verklaard heeft) dat het letsel aan zijn rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in die ochtend minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij. Ook het hof begrijpt dat zekerheid op dit punt niet (meer) zal zijn te verkrijgen, maar neemt dit voor zijn verdere oordeel wel als uitgangspunt. 4.9.3. Alsdan is de vraag of deze struikelpartij en de daarmee gepaard gaande val en het daaruit voortvloeiende knieletsel (gegeven dat c.s.q.n.-verband) in het licht van artikel 6:98 BW dient te leiden tot een toerekening van de gevolgen van die val aan het bedrijfsongeval waarvoor Saint-Gobain/Maxit op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Het hof realiseert zich dat het hierbij om letsel gaat én dat artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid inhoudt. Niettemin beantwoordt het hof de vraag ontkennend Daarvoor neemt het hof in dit geval de navolgende omstandigheden in aanmerking: A. Het knieletsel (veroorzaakt door die val) staat in zeer ver verwijderd verband tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en vloeit niet voort uit een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel. In die zin is de latere schade aan de knie niet als kenmerkend gevolg te beschouwen van het betreffende bedrijfsongeval. B. Het letsel veroorzaakt door het bedrijfsongeval noopte [eiser] niet zich te bedienen van hulpmiddelen, die een zeker risico in zich dragen, waar hij geen invloed op heeft (zoals een ambulance, rolstoel, krukken etc.) waarbij hij zich voor hulp (al dan niet medisch) op anderen dient te verlaten. Het nadere letsel is in ieder geval niet door een dergelijke omstandigheid veroorzaakt. Smits [de Hoge Raad leest: [eiser]] kon immers gewoon lopen en was ‘uitbehandeld’. C. [eiser] kon zelf invloed uitoefenen op de inrichting van zijn thuissituatie en was met die situatie ook bekend. Bovendien is de aanwezigheid van een inloopmat bij de voordeur zodanig gewoon te achten dat deze geen aanleiding geeft te moeten veronderstellen dat hiermee een potentieel gevaarlijke maar niettemin voor [eiser] onvermijdbare situatie in het leven wordt geroepen. Enige voorzienbaarheid dat een dergelijk ongeval kan plaats vinden ligt niet voor de hand anders dan de hiervoor onder rov. 4.9.2. ervaringsregel dat een in zijn lopen lichamelijk enigszins gehinderde voetganger een grotere kans op een val zal maken dan een volledig gezond persoon. Een redelijkerwijs te verwachten of voorzienbaar gevolg ligt daarin echter niet besloten. 4.9.4. De conclusie dient te zijn dat de schade in de vorm van letsel als gevolg van de struikelpartij en de val op 28 juni 2006 niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 dat deze kan worden beschouwd als een toerekenbaar gevolg van die laatste gebeurtenis. Dit betekent dat grief II slaagt en dat de vordering van [eiser] alsnog dient te worden afgewezen.” 3.4 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat voor zover de door [eiser] geleden schade het gevolg is van de val over de deurmat op 28 juni 2006, deze niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 waarvoor Saint-Gobain aansprakelijkheid heeft erkend, dat zij SaintGobain, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat bedrijfsongeval kan worden toegerekend. 3.5
27
Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW, faalt het. Nadat het hof in rov. 4.9.1-4.9.2 had vastgesteld dat het vereiste condicio sine qua non-verband bestaat tussen het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en het knieletsel dat [eiser] heeft opgelopen, heeft het in rov. 4.9.3 op de voet van art. 6:98 BW beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarbij heeft het hof niet miskend dat bij dit onderzoek alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder – zoals art. 6:98 BW bepaalt – de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Tot de in dit verband relevante omstandigheden kunnen ook behoren de door het hof in rov. 4.9.3, onder A en C, genoemde gezichtspunten of een bepaald schadelijk gevolg in (zeer) ver verwijderd verband staat tot de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en of een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheid-scheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is. 3.6.1 Het middel slaagt echter voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. 3.6.2 De overweging van het hof in rov. 4.9.3, onder A, dat het knieletsel (veroorzaakt door de val op 28 juni 2006) in “zeer ver verwijderd verband” staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en niet voortvloeit uit “een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel”, is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof overweegt in rov. 4.9.1 en 4.9.2. Ten aanzien van het letsel aan de voet heeft het hof in rov. 4.9.1, onder meer, aangenomen (i) dat [eiser] op 28 juni 2006 “nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet”, (ii) dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 niet “restloos” waren genezen, (iii) dat in het rapport van de orthopedisch chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen, en (iv) dat aannemelijk is dat het belasten van de rechtervoet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat [eiser] weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Ten aanzien van de toedracht van de val over de deurmat op 28 juni 2006 heeft het hof in rov. 4.9.2, onder meer, aannemelijk geacht (i) dat “een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen”, en (ii) dat in zoverre mag worden aangenomen dat het letsel aan [eiser]’ rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in de ochtend van 28 juni 2006 “minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij”. Uitgaande van hetgeen het hof aldus overweegt in rov. 4.9.1 en 4.9.2 valt – anders dan het hof overweegt in rov. 4.9.3, onder A – niet in te zien dat het knieletsel (veroorzaakt door de val) in zeer ver verwijderd verband staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval. Daaraan doet niet af de overweging van het hof dat het knieletsel niet voortvloeit uit een (noodzaak tot) behandeling van het letsel aan de voet. 3.6.3 De overweging van het hof in rov. 4.9.3, onder B, dat [eiser] “gewoon” kon lopen en was “uitbehandeld” is eveneens onbegrijpelijk in het licht van de overweging van het hof in rov. 4.9.1 (i) dat [eiser] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet, (ii) dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 niet “restloos” waren genezen, (iii) dat de arbo-arts op 23 juni 2006 had geadviseerd om na één à twee weken afhankelijk van de klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk, en (iv) dat in het rapport van de orthopedisch chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen. 3.6.4
28
Reeds het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof in rov. 4.9.4 met betrekking tot art. 6:98 BW berust op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. 3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Saint-Gobain in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 483,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 oktober 2014.
29
ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1412 Deeplink Instantie Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 14-12-2012 Datum publicatie 19-02-2013 Zaaknummer 329646 / HA RK 12-434 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Deelgeschil. Letselschade. Leider, als vrijwilliger werkzaam, van scoutingvereniging valt van kabelbaan op scoutingterrein. Rechtbank is bevoegd kennis te nemen van een vordering op grond van 7:658 lid 4 BW. Verzoek valt onder het toepassingsbereik van de Wet deelgeschilprocedure. De voor de beoordeling relevante toedracht van het ongeval kan zonder nadere bewijslevering worden vastgesteld. Artikel 7:658 lid 4 BW is niet van toepassing op de verhouding tussen de als vrijwilliger werkzame leider en de scoutingvereniging. De rechtbank toetst vervolgens aan de hand van de kelderluikcriteria of de vereniging op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is en beslist dat scoutingvereniging aansprakelijk is. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 658 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/44 met annotatie door P.L.M. Schneider JAR 2013/87 met annotatie door prof. mr. B. Barentsen AR-Updates.nl 2013-0132 Uitspraak beschikking RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Meervoudige handelskamer Zaak-/rekestnummer: 329646 / HA RK 12-434 Beschikking van 14 december 2012 in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. J. Schep, tegen 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HENK BRUNT GROEP, gevestigd te Kampen, 2. de naamloze vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, verweersters, advocaat mr. H. van Katwijk.
30
Partijen worden hierna als volgt aangeduid. Verzoeker zal [verzoeker] genoemd worden. Verweersters zullen ieder afzonderlijk Henk Brunt Groep en ASR genoemd worden, terwijl zij gezamenlijk zullen worden aangeduid als ASR c.s. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op 4 september 2012 ter griffie ingekomen verzoekschrift van [verzoeker]; - het op 17 oktober 2012 ter griffie ingekomen verweerschrift van ASR c.s.; - de mondelinge behandeling op 25 oktober 2012, waarvan aantekening is gehouden; - de pleitnotities van [verzoeker]. 2. De feiten 2.1. [verzoeker] geeft samen met twee anderen als vrijwilliger leiding aan een groep "zeeverkenners" van de scoutingvereniging Henk Brunt Groep. 2.2. De Henk Brunt Groep is voor aansprakelijkheid verzekerd bij ASR. 2.3. Op 9 oktober 2010 is [verzoeker] hangend aan een kabelbaan die zich op het terrein van de Henk Brunt Groep bevond van grote hoogte op een stenen ondergrond gevallen, tengevolge waarvan [verzoeker] een gebroken rug en een schedelbasisfractuur opliep, met rugpijn, volledige incontinentie en andere urologische problemen als blijvend letsel tot gevolg. 2.4. Met behulp van een arbeidsdeskundige van het UWV is [verzoeker] volledig gereïntegreerd bij zijn voormalig werkgever als installatiemonteur. Op dit moment werkt [verzoeker] volledig. 2.5. Bij brief van 21 juni 2011 heeft de voormalig belangenbehartiger van [verzoeker] de Henk Brunt Groep namens [verzoeker] aansprakelijk gesteld voor de letselschade van [verzoeker]. 2.6. Bij brief van 7 september 2011 heeft ASR meegedeeld dat zij in geval van aansprakelijkheid van de Henk Brunt Groep en haar bestuurders dekking verleent. Tevens heeft ASR opdracht gegeven voor een onderzoek naar de toedracht van het ongeval van 9 oktober 2010. 2.7. Een onderzoeksverslag van 23 november 2010 opgemaakt door rapporteur J. Nijland, in opdracht van de voormalig belangenbehartiger van [verzoeker], heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "(…) De voorzitter van die scoutinggroep is genaamd: (…) Met die voorzitter heb ik telefonisch contact gehad en het gesprek ging over een katrol die zou zijn gebruikt bij dat ongeval. Aanvankelijk had hij geen bezwaar dat wij die katrol voor het onderzoeken of die voldeed aan de eisen doch later deelde hij mij mede dat hij de katrol niet afstond voor onderzoek. Wel wilde hij foto's van de katrol maken die hij dan per E-mail aan mij toe ging zenden. Ook dat vond niet plaats. Op 17 november 2010, omstreeks 13.00 uur werd door mij in het revalidatiecentrum (…) in het bijzijn van zijn moeder gehoord: Getuige betrokkene [verzoeker] (…) Verklaring [verzoeker]: "In de middaguren van 9 oktober 2010 begaf ik mij in mijn auto naar ons scoutinggebouw dat gelegen is aan de Seveningseweg in Kampen. Dat scoutinggebouw is eigendom van de scoutinggroep "Henk Brunt" in Kampen. Ik behoor tot de leidinggevenden van een scoutinggroep. Ik geef mede leiding aan de groep zeeverkenners. De reden dat ik naar het scoutinggebouw ging was om met de zeeverkenners op pad te gaan en o.a. een afzeilinrichting te controleren die gebouwd was door o.a. [getuige 2]. (…) Het was mij bekend dat de afzeilinrichting in de toekomst als die veilig was te gebruiken als oefening door de zeeverkenners.
31
Het bestuurslid van onze scoutinggroep dhr. [A] was op de hoogte van het bouwen van de afzeilinrichting. Omdat die daartegen geen bezwaar had gingen wij de "stam" (leidinggevenden) en ik ervan uit dat de afzeilinrichting met toestemming van het bestuur van de scoutinggroep, kon worden gebruikt. (…) Terwijl wij op de verkenners wachtten, spraken wij af nog eens goed te controleren of alles aan de afzeilinrichting in orde en veilig was. Ik wil hierbij nog eens verklaren dat ik verder niets met die afzeilinrichting had en daar ook niet aan gebouwd had. Ik heb er alleen gebruik van gemaakt. (…) Ik zal u nu iets van de afzeilinrichting vertellen. Bij dat gebouw hadden zij (de stam) tussen twee bomen een dik touw gespannen en bij de boom die zij gebruikten om daar af te springen hadden zij een katrol gehangen. Het touw en de katrol zijn het eigendom van de scoutinggroep. Trouwens de gehele afzeilinrichting was het eigendom van de scoutinggroep. Vervolgens besloten [getuige 2] en ik de afzeilinrichting te testen. [getuige 2] ging voor mij, bij de boom naar boven pakte de katrol deed de riemen die daarvoor zijn, om zijn polsen en sprong uit de boom waarna de katrol over het touw ging rollen. Beneden op de grond hield ik een touw vast waarmee ik [getuige 2] kon begeleiden. Omdat u geen beeld heeft hoe die katrol eruitziet maak ik nu een schets. Die schets kunt u bij mijn verklaring als bijlage doen. (…) De katrol ziet er als volgt uit: Het bovenste gedeelte heeft een ovaal gat waar het touw doorheen kan. Onderaan de katrol zit een soort knip die ongeveer lijkt op een knip die je aan de riem kunt doen bijvoorbeeld om je sleutel daaraan te bevestigen. Dat wordt de musketonhaak genoemd. Daar weer onder zitten de riemen die men aan de handen en polsen moet bevestigen. De riemen die aan de katrol vast zaten zijn zogenaamde veiligheidsriemen. De haak waaraan de veiligheidsriemen aanzitten is de musketonhaak. Voor de veiligheid hadden wij aan de musketonhaak een nylontouw bevestigd. Dat hadden wij gedaan om ervoor te zorgen dat die haak niet losraakte van de katrol. Toen [getuige 2] naar beneden "zeilde" en ik het touw vasthield gebeurde er niets bijzonders. Vervolgens klom ik in de boom, pakte de katrol, deed de veiligheidsriemen om mijn handen/polsen en sprong naar beneden. Beneden op de grond stond [getuige 2] die het grote touw voor begeleiding vasthield. Wat er toen verder plaatsvond kan ik mij niet herinneren. Van horen zeggen van o.a. [getuige 2] heb ik begrepen dat ik bij het springen naar beneden op de grond viel. Daarbij bekwam ik letsel aan mijn rug en hoofd. Er was dus iets misgegaan bij het afspringen. Geheel zeker weet ik het niet maar het afzeilen ging fout. Vermoedelijk kan één van de oorzaken zijn, dat de musketonhaak bij dat naar beneden springen op het veiligheidstouwtje is komen te liggen en dat daardoor de katrol wat scheef is komen te staan. Maar goed dat zijn speculaties want niemand heeft afzeilinrichting op fouten gecontroleerd. (…)." 2.8. Een ongedateerde schriftelijke verklaring van [getuige 2] heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Onderwerp: ooggetuige verslag ongeval met kabelbaan ivm mogelijke aansprakelijkheidsstelling (…) Toen we met het idee kwamen om een kabelbaan te gaan bouwen hebben we toestemming gevraagd aan [X], leiding van de zeeverkenners (groep 12-16 jaar). Wij zitten zelf bij de stam (groep 16-20 jaar). Met wij bedoel ik de overige stamleden: [B] (geen familie) en [getuige 3].
32
Wij zijn twee zaterdagen nadat het idee opkwam om een kabelbaan te bouwen, begonnen met de bouw. De bouw heeft ook twee zaterdagmiddagen geduurd van 14.00 uur tot 18.00 uur. We hadden twee stevige bomen op het scoutingterrein uitgezocht waar tussen we het touw voor de kabelbaan zouden gaan spannen. Dit touw liep over het achterterrein van de scouting. De lengte van de baan zou ongeveer 40 meter zijn (met stappen geteld dus niet betrouwbaar). Het touw hebben we de eerste zaterdagmiddag gespannen door een krachtige takel te gebruiken waarmee we ook de scoutingboten uit het water halen. De hoogte van het startpunt van de kabelbaan was ongeveer 6,5 meter, maar ook dit is niet geheel betrouwbaar (gemeten door een traptrede van de touwladder te meten en hierna te kijken hoeveel treden er aan de boom zaten tot het punt waar je zou springen). We hadden in de boom waar je zou beginnen een touwladder gemaakt waaraan je omhoog kon klimmen, naar het startpunt van de kabelbaan. Boven in de kabelbaan hing een katrol aan het gespannen touw, met hier aan een haak. Om deze haak zat een andere gesp en aan deze gesp was een autogordel gemaakt met het idee dat je hier je handen doorheen zou doen en zo jezelf zou verankeren. We hadden als extra veiligheid de haak aan de open zijde gesloten door een touw te spannen tussen de bovenkant van de haak en de punt. Hierdoor moest de gesp in de haak blijven en er niet uit schieten. Aan de katrol hadden we een touw met een lengte van ongeveer 6.5 meter gemaakt waarmee je de katrol weer terug kon lopen naar het startpunt in de boom op 6.5 meter hoogte. Nadat we klaar waren met de bouw zijn we begonnen met glijden, dit was de tweede zaterdag al. Na een tijdje glijden vonden we het een beetje langzaam gaan en begonnen we vanaf het startpunt te springen, wat meer kick gaf. Nog wat later wilden we nog harder en we kwamen erachter dat dit kon als er één iemand beneden stond die, op het moment dat de ander zei dat hij wilde gaan, aan het touw van 6.5 meter, die bevestigd aan de katrol was, trok waardoor je nog harder ging. Dit hebben zowel [verzoeker] als ik een aantal keren bij elkaar gedaan, hij tweemaal bij mij en ik tweemaal bij hem als ik het me goed herinner. Bij de tweede keer dat ik dit bij hem deed (het trekken aan het touw om meer snelheid te krijgen) ging het fout. (…) Toen [verzoeker] dit deed is hij van uit de boom gesprongen met zijn handen goed door de riem heen, maar de gesp landde niet in de haak maar kwam waarschijnlijk boven op het veiligheidstouw terecht. Dit, samen met de kracht van de sprong en zijn gewicht, deed het veiligheidstouw knappen waarna hij, vanaf ongeveer 6.5 meter hoogte, naar beneden viel. Ik zag dat [verzoeker] op bakstenen terechtkwam, boven op zijn schouders, en het eerste wat ik hierna zag was dat hij naar adem smakte. (…) Ik heb een verklaring moeten afleggen bij de politie over wat ik gezien had en wat er gebeurd was aangezien ik de enige was die op dat moment aanwezig was op de plaats van het ongeval.” 2.9. In het kader van het onderzoek naar de toedracht van het ongeval dat [verzoeker] is overkomen heeft [X] tegenover Nijland op 16 februari 2011 het volgende telefonisch, voor zover hier van belang, verklaard: "(…) Op die zaterdag 9 oktober 2010 in de middaguren begaf ik mij naar ons gebouw aan die Seveningseweg te Kampen. Aldaar waren een groepje zeeverkenners (leeftijd 12 tot 16 jaar) waarover ik de leiding had. Vervolgens waren er een aantal leden van een "stam" (leeftijd 16 tot 20 jaar). Laatstgenoemde leden waren [verzoeker], [getuige 2], [getuige 3] en [B] (geen familie van [getuige 2]). Het was mij bekend dat bij ons scoutinggebouw door de zojuist genoemde "stamleden" een kabelbaan (afzeilinrichting) was gebouwd. Die stamleden hadden voor de bouw hiervoor toestemming gekregen van een bestuurslid en van mij. Dat bestuurslid was de vader van de in mijn verklaring genoemde [getuige 3]. Die kabelbaan was al door twee stamleden gebruikt t.w. [getuige 2] en [verzoeker].
33
Die zaterdag dus 9 oktober 2010 maakt zojuist genoemde [getuige 2] en [verzoeker] weer gebruik van de kabelbaan. Wij waren eerst die middag met de verkenners weggeweest doch toen wij weer terug waren in de namiddag van 9 oktober 2010 gingen [getuige 2] en [verzoeker] weer bezig met die kabelbaan. Ik begreep dat ze die kabelbaan nog wilde uittesten want de bedoeling was, dat de zeeverkenners later ook gebruik gingen maken van die kabelbaan. Die kabelbaan was overigens tussen twee bomen gespannen. (…) De boom, waar het begin was van de kabelbaan, was voorzien van een touwladder. De hoogte waar men begon was ongeveer 6.5 meter en de lengte van de kabelbaan was ongeveer 40 meter. Die lengte was gespannen tussen die twee bomen. In ieder geval kan ik mij herinneren dat [getuige 2] het eerst begon en vanaf de eerste boom van de kabelbaan naar de tweede boom "zeilde". Aan de katrol had men een sterk touw gemaakt waarmee men diegene die naar beneden gleed kon trekken. Vervolgens schijnt [verzoeker] te zijn gesprongen doch ik heb dat niet gezien. (…) Plotseling verscheen [getuige 2] in het gebouw. Hij was geheel in paniek en deelde mede dat [verzoeker] van de kabelbaan was gevallen en op een stenen ondergrond lag. (…)" 2.10. Bij e-mailbericht van 16 februari 2011 heeft Nijland de hiervoor onder 2.9. weergegeven verklaring van [X] aan laatstgenoemde ter correctie, accordering en ondertekening toegestuurd. 2.11. Bij e-mailbericht van 22 februari 2011 heeft [X] Nijland bericht dat hij vooralsnog wil afzien van het afleggen van een verklaring. 2.12. Bij e-mailbericht van 8 maart 2011 heeft [X] aan [verzoeker] het volgende meegedeeld: "hey [verzoeker], zoals je weet ben ik benaderd door iemand van ledselschade, hij heeft een verklaring opgesteld die ik hier en daar nog wat heb aangepast in de bijlage staat de verklaring, ik heb m al een tijdje, maar ik heb m nog niet verstuurd. Ik vroeg mij af in hoeverre met name de rode tekst voor jou nadelig kan zijn. Hoewel ik in eerste instantie wel mijn beleving heb beschreven kan ik het natuurlijk nu nog aanpassen. Laat maar weten wat je ervan vindt, (…)" 2.13. Bij e-mailbericht van 8 maart 2011 heeft [verzoeker] als volgt gereageerd: "tjo ja ziet er wel goed uit maar met dat tuiges kon ik eerst niet opkomen maar dat heeft idd plaats gevonden maar dat hadden we voor de kinderen bedacht beter ik ook :P (…)" 2.14. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2011 heeft [X] het volgende aan mr. De Blauw meegedeeld: "(…) Bijgaand stuur ik u de brief/verklaring en mailwisseling met [verzoeker] en de heer Nijland. (…)" 2.15. Een rapport van 9 november 2011 in opdracht van ASR opgesteld door mw. mr. J.A. de Boer, schaderegelaar, heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "1 Inleiding Op uw verzoek werd een bezoek gebracht aan betrokkene met als doel de huidige situatie te inventariseren. (…) Tenzij hierna anders vermeld, bevat dit verslag informatie van de kant van betrokkene. (…) 3 Toedracht voorval 9 oktober 2010
34
Op 9 oktober 2010 viel de heer [verzoeker] vanaf een kabelbaan. Op 17 november 2010 bezocht de belangenbehartiger de heer [verzoeker] en werd een verklaring op papier gezet (19 januari 2011). De heer [verzoeker] maakte daarbij ook een tekening van de situatie. De heer [verzoeker] voegde daar desgevraagd nog het volgende aan toe: [B], [getuige 2] en [getuige 3] vormden de "stam" bij scoutingvereniging Henk Brunt Groep. De stam wordt gevormd door jongeren vanaf 16 jaar. Betrokkene heeft vanaf zijn 16e ook enkele jaren in de stam gezeten (ten tijde van het ongeval was hij 21 jaar oud). Vanuit de stam groeien deze jongeren door naar leidinggevenden van de andere groepen. Betrokkene is vanuit de stam doorgegroeid naar leidinggevenden van de zeeverkenners. De leden van de stam bedenken hun eigen activiteiten. De activiteiten van de stam vinden op hetzelfde moment plaats als de activiteit van zeeverkenners, namelijk op de zaterdag. (…) De scouting bestaat uit zo'n 50 à 60 man inclusief het bestuur. (…) Het bestuur bestaat uit zo'n 10 personen. Bestuursleden zijn vooral ouders van scoutingleden. Voor het bouwen van een kabelbaan zijn geen voorschriften vanuit de scouting. Wel zijn er twee veiligheidstuigjes aanwezig. Of deze wel/niet dienen te worden gebruikt, dat is aan de leiding zelf. De heer [verzoeker] gaf leiding aan de zeeverkenners. Hij beoordeelt of tuigjes al dan niet moeten worden gebruikt. Wanneer zeeverkenners een activiteit op hoogte doen, gebruikt hij altijd veiligheidstuigjes. Zelf gebruikt hij nooit een veiligheidstuigje. Zeeverkenners zijn jonge kinderen en kunnen plots loslaten. Van zichzelf weet hij dat hij gewoon stevig moet vasthouden. De zaterdag vóór 9 oktober 2010 werd al gebouwd aan de kabelbaan. De heer [verzoeker] heeft toen met de leden van de stam over de kabelbaan gesproken. Men kwam toen op het idee om de baan ook te gebruiken voor de zeeverkenners. Of toestemming is gevraagd voor de bouw van de kabelbaan dat weet de heer [verzoeker] niet. De heer [verzoeker] weet niet zeker of hij deze zaterdag ook mee heeft getest. De kabelbaan was gespannen tussen twee bomen. Aan het beginpunt hing een katrol met een open haak. Tussen de opening van de haak en het blok van de katrol was een draad gespannen. Aan de open haak was een musketonhaak bevestigd. Het draad was gespannen om te voorkomen dat de musketonhaak van de haak van het katrol af kon schieten. Verwezen wordt naar de verklaring die betrokkene eerder aflegde en de tekening die hij bijvoegde. Aan de musketonhaak werd een autogordel bevestigd en de autogordel werd om de polsen gewikkeld. Op 9 oktober 2010 verzamelden alle scoutingleden zich om 14.00 uur. (…) De kinderen gingen met de boot retour en betrokkene en [X] gingen met de auto terug. Toen zag hij dat de stam bezig was met de kabelbaan. Ze waren bezig met het spannen van de kabelbaan. De heer [verzoeker] is vervolgens naar de leden van de stam gelopen en is mee gaan doen met het testen van de baan. De reden om de kabelbaan te gebruiken was voor vermaak. Hij vond het leuk om te testen hoe de kabelbaan liep. Verder wilde hij ook weten of de baan geschikt zou zijn voor een activiteit met zijn zeeverkenners. Betrokkene is dan ook op eigen initiatief naar de baan gelopen om mee te gaan testen. Betrokkene vertelt spontaan dat hij die dag meerdere keren van de kabelbaan is gegaan. De heer [Y] corrigeert dan door aan te geven dat betrokkene eerder verklaarde dat het pas de tweede keer was. Betrokkene geeft daarop aan "Ja, dat zal dan wel". Betrokkene weet nog wel dat hij één keer heel zachtjes van de kabelbaan is afgegaan. Deze keer ging het goed. Vervolgens is hij met de touwladder weer naar boven gegaan en heeft hij een sprong genomen. De sprong werd genomen omdat hij dan harder zou gaan. Dit geeft meer adrenaline en is dan leuker. Betrokkene weet niet precies wat er is gebeurd. Hij kan zich vanaf dat hij een sprong nam niets meer herinneren. Hij denkt dat katrol schuin op de kabel is gaan hangen. Betrokkene woog ten tijde van het voorval zo'n 90 tot 95 kg.
35
De katrol die voor de kabelbaan werd gebruikt was geen specifieke kabelbaankatrol. Het was een katrol die ook wordt gebruikt voor boten. Betrokkene wist dat er een touwtje was gespannen ‘voor de veiligheid’. Nu hij op 17 november 2010 verklaarde: "voor de veiligheid hadden wij aan de musketonhaak een nylontouw bevestigd", werd gevraagd wie deze ‘wij’ zijn. De heer [verzoeker] kan zich niet herinneren dat hij dit heeft gezegd. Hij laat weten dat hij het touwtje niet samen met anderen heeft gespannen. Hij wist wel dat het touwtje voor de veiligheid was aangebracht, voordat hij sprong. Voordat hij sprong heeft hij ook nog wel gelet op andere veiligheidsaspecten. Zo heeft hij de kabel en de musketonhaak gecontroleerd. De bedoeling van het touwtje was dat de musketonhaak niet van de open haak zou glijden. Bij het werk op hoogte met kinderen moeten de kinderen veiligheidstuigjes dragen. Dit is een regel, aldus de heer [verzoeker]. Gevraagd werd wie deze regels bedenkt. Dit is bedacht door het bestuur en door de leiding van de groepen. Betrokkene heeft er wel over nagedacht om zelf een veiligheidstuigje te gebruiken. Hij dacht het echter niet nodig te hebben, nu de kabelbaan veilig genoeg leek. (…)" 2.16. Een schriftelijke verklaring van 18 november 2011 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober, 28 oktober en 7 november 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [X] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Op 9 oktober 2010 maakten [verzoeker] en ik deel uit van de leiding van de zeeverkenners. Dat is nog steeds het geval. Deze kabelbaan is op zaterdagmiddag 2 oktober 2010 gebouwd door de leden van de stam. Die middag werd de kabelbaan gebruikt door de stamleden. De kabelbaan was niet bestemd voor de zeeverkenners. Ik zie dan ook geen verband tussen het gebruik maken van de kabelbaan door [verzoeker] en zijn leiderschap bij de zeeverkenners. Geen van de zeeverkenners heeft gebruik gemaakt van deze kabelbaan. Ik heb er zelf evenmin gebruik van gemaakt. De leiding van de zeeverkenners heeft niets te zeggen over de stam. Ik heb geen toestemming gegeven voor de bouw of het gebruik van de kabelbaan. [verzoeker] wist dat op 9 oktober 2010 een veiligheidstuig beschikbaar was. Hij heeft er geen gebruik van gemaakt." (…)" 2.17. Een schriftelijke verklaring van 5 december 2011 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober, 28 oktober en 7 november 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [C] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij als voorzitter van Scouting Henk Brunt Groep vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Deze kabelbaan is voor eigen gebruik gebouwd door de ‘stam’. In de stam zitten de leden van onze scoutinggroep in de leeftijd van 16-21 jaar. De stam bedenkt de activiteiten zelf. Dat gebeurt vaak ad hoc, er wordt niet met een programma gewerkt. De stam heeft geen leiding. Op 9 oktober 2010 bestond de stam uit [getuige 2], [B] en [getuige 3]. De ‘zeeverkenners’ zijn de leden van onze scoutinggroep in de leeftijd van 11 tot en met 16 jaar. Op 9 oktober 2009 bestond de leiding van de zeeverkenners uit [X], [verzoeker] en [Z]. Er is geen hiërarchische verhouding tussen de leiding van de zeeverkenners en de stam.
36
(…) De stam had zelf bedacht om deze kabelbaan te bouwen. De bouw van een kabelbaan is niet in een bestuursvergadering aan de orde geweest. In het ziekenhuis heb ik met [verzoeker] gesproken. Hij vertelde dat hij op 9 oktober 2009 aan het stunten was geweest en dat hij het beschikbare veiligheidstuigje niet heeft gebruikt. Ik had een afspraak met de heer Nijland van Drost Letselschade om de plaats van het ongeval aan te wijzen en onderdelen van de kabelbaan te laten zien. Hij is - zonder zich af te melden - echter niet verschenen. Vervolgens heb ik hem hier middels een bericht op zijn voicemail op aangesproken. Daar is niet op gereageerd. (…)" (…)" 2.18. Een schriftelijke verklaring van 23 januari 2012 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober en 28 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [A] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Ik ben bestuurslid van de Scouting Henk Brunt Groep te Kampen. De bouw van de onderhavige kabelbaan was een eigen idee van de stam. Mijn zoon [getuige 3] is één van de drie stamleden. Ik kan mij niet herinneren toestemming te hebben gegeven voor de bouw van een kabelbaan." (…)" 2.19. Een schriftelijke verklaring van 23 januari 2012 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober en 31 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [getuige 3] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Ik zit bij de stam. Dat was op 9 oktober 2010 ook het geval. Dus stam heeft geen leiding. Wij hebben geen planning of iets dergelijks, maar verzinnen meestal ter plekke wat wij die zaterdagmiddag gaan doen. [getuige 2], [B] en ik (dus de volledige stam) hebben gezamenlijk bedacht om voor onszelf een kabelbaan te bouwen. De kabelbaan is op zaterdagmiddag 2 oktober 2010 door ons drieën gebouwd en herhaaldelijk getest. Ik kan mij niet herinneren of [verzoeker] toen met de kabelbaan is gegaan. Een week later hebben de stamleden de kabel gespannen. De kabelbaan is toen weer meerdere malen door ons drieën getest. [verzoeker] kwam kijken en heeft vervolgens enkele keren meegedaan. Beide zaterdagen bestond het testen uit gewoon glijden. Dit geldt ook voor [verzoeker]. Ik heb nooit gezien dat iemand startte met een sprong of dat iemand werd getrokken met het geleidingstouw. [getuige 2] was erbij toen [verzoeker] van de kabelbaan viel. Doordat ik toen met [B] in het clubhonk was, heb ik het ongeval niet zien gebeuren." (…)" 2.20. Een schriftelijke verklaring van 16 februari 2012 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober en 31 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [B] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard:
37
"U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Ten tijde van het ongeval bestond de stam van de Henk Brunt Groep uit [getuige 2], [getuige 3] en mij. Wij vormen nog steeds de stam. Wij hebben geen leiding en werken niet volgens een programma. Vaak bedenken wij spontaan wat die zaterdagmiddag zal worden gedaan. Wij hebben als stam bedacht om een kabelbaan te maken, voor eigen gebruik. De stam heeft de kabelbaan op een zaterdagmiddag (2 oktober 2010) gebouwd. Die dag is de kabelbaan getest door mijzelf, de andere stamleden en waarschijnlijk ook door[verzoeker]. Daarbij werd rustig gegleden. Op 9 oktober 2010 heb ik geen gebruik gemaakt van de kabelbaan. Die zaterdag heb ik [verzoeker] niet aan de kabelbaan gezien. Toen het ongeval gebeurde bevond ik mij elders op het scoutingterrein en had ik geen zicht op de kabelbaan. Ik heb nooit gezien dat iemand gebruik maakt van deze kabelbaan door te beginnen met een sprong en/of dat vaart werd gemaakt door aan het geleidingstouw te trekken." (…)" 2.21. Bij e-mailbericht van 31 augustus 2012 heeft mr. De Blauw het volgende aan [X] meegedeeld: "(…) Zoals heden ochtend afgesproken, zend ik hierbij de op 18 oktober 2011 van u ontvangen e-mail door. Als bijlage heb ik toegevoegd het door de heer Nijland ondertekende onderzoeksrapport inzake de volgens hem door u afgelegde verklaring (…). Volgens deze verklaring heeft u toestemming gegeven voor de bouw van een kabelbaan. Bij de door u aan mij gemailde stukken bevindt zich een verklaring waarin de passage inzake toestemming is verdwenen (…). Wij spraken af dat u zult nagaan of deze verklaring uw reactie aan de heer Nijland is geweest op de door hem opgestelde verklaring. (…)" 2.22. Bij e-mailbericht van 2 september 2012 heeft [X] het volgende aan mr. De Blauw meegedeeld: "(…) zoals telefonisch besproken heb de bijlagen gelezen het document ‘ [X].pdf’ is niet van mij afkomstig. wat betreft de zin waarin staat dat ik toestemming zou hebben gegeven, kan ik zeggen dat dit een tekst is van dhr Nijland. niet van mij. ik heb geen toestemming gegeven. Het geven van toestemming voor een activiteit van de stam is ook niet nodig of gebruikelijk. (…)" 3. Het deelgeschil 3.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank: 1. te bepalen dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verzoeker] overkomen ongeval; 2. te bepalen dat ASR gehouden is de schade als gevolg van het ongeval te dragen en aan [verzoeker] te vergoeden; 3. de kosten in verband met de behandeling van het verzoek te begroten op € 7.010,44, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na beschikkingsdatum en ASR te veroordelen tot betaling van deze kosten. 3.2. Aan dit verzoek legt [verzoeker] – beknopt weergegeven – ten grondslag dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is primair op basis van artikel 7:658 lid 4 BW, subsidiair op grond van artikel 6:162 BW. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] de grondslag van zijn vordering uitgebreid en tevens gebaseerd op artikel 7:400 BW – kort samengevat – stellende dat de rechtspositie van een vrijwilliger beschouwd moet worden als een overeenkomst van opdracht, alsmede op artikel 6:173 BW, stellende dat sprake is van een gebrekkige zaak. 3.3. ASR c.s. voert verweer.
38
3.4. De rechtbank zal hierna, indien en voor zover nodig, ingaan op de standpunten van partijen. 4. De beoordeling 4.1. De rechtbank zal allereerst beoordelen of zij bevoegd is van het verzoek van [verzoeker] kennis te nemen. ASR c.s. voert immers aan dat nu [verzoeker] zijn verzoek baseert op artikel 7:658 lid 4 BW de kantonrechter het verzoek dient te beoordelen en de zaak verwezen moet worden naar de kantonrechter. De rechtbank onderschrijft het standpunt van ASR c.s. niet. Op grond van artikel 93 aanhef en sub c Rv worden zaken betreffende een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter behandeld en beslist. Tussen [verzoeker] en de Henk Brunt Groep bestaat geen arbeidsovereenkomst. Dit is ook geen punt van discussie tussen partijen. Dit betekent dat (ook) de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van een verzoek dat (onder andere) gebaseerd is op artikel 7:658 lid 4 BW. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in het geval zowel de werkgever als de "inlener" (de "werkgever" in de zin van lid 4 van artikel 7:658 BW) aansprakelijk wordt gesteld, de kantonrechter op grond van de tweede zin van lid 4 beide zaken kan behandelen en de procedure tegen de "inlenende werkgever" niet behoeft te verwijzen naar de rechtbank. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van een vordering gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW, nu de wetgever expliciet een daarvan afwijkende bevoegdheidsregel ten behoeve van de kantonrechter heeft geformuleerd waar het gaat om een procedure tegen zowel de werkgever als de inlener. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat het verzoek, zoals de rechtbank hierna overweegt, voor zover dat gebaseerd is op artikel 7:658 lid 4 BW, wordt afgewezen. 4.2. Daarmee komt de rechtbank toe aan het betoog van ASR c.s. dat er geen sprake is van een deelgeschil. Volgens ASR c.s. is de discussie buiten rechte "maar half gevoerd". Dit blijkt ook uit het feit dat [verzoeker] tijdens de zitting met twee nieuwe standpunten komt, waarover niet eerder is gesproken en waarover dus ook niet is onderhandeld door partijen en bekeken is of wellicht overeenstemming kon worden bereikt. Bovendien, zo voert ASR c.s. aan, verschillen partijen van mening over de feiten. Dit betekent dat bewijslevering nodig zal zijn om daarover duidelijkheid te verkrijgen. Bewijslevering vergt volgens ASR c.s. echter een dusdanige investering in tijd, geld en moeite dat het verzoek op de voet van artikel 1019z Rv moet worden afgewezen. 4.3. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van ASR c.s. niet, waarbij de rechtbank vooropstelt dat de deelgeschilprocedure betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter biedt ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling. Gelet daarop dient de rechtbank te beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, of het verzoek moet worden afgewezen. Hetgeen [verzoeker] en ASR c.s. verdeeld houdt, betreft – kort gezegd – de vraag naar (de omvang van) de aansprakelijkheid. Op zichzelf beschouwd valt dit verzoek binnen de omschrijving van artikel 1019w Rv. De rechtbank hecht daarbij geen doorslaggevende betekenis aan het feit dat buiten rechte niet “lang genoeg” of “afdoende” zou zijn onderhandeld over de aansprakelijkheid. Op basis van de stukken blijkt dat partijen over de aansprakelijkheid principieel van mening verschillen, zeker daar waar het gaat over de al dan niet toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW, terwijl ook ter zitting is gebleken dat partijen op dat punt duidelijk een andere mening zijn toegedaan. Met een oordeel over de aansprakelijkheid kán de impasse tussen partijen in beginsel worden doorbroken en zouden de onderhandelingen in principe kunnen worden voortgezet. De omstandigheid dat mogelijk bewijslevering nodig is, maakt niet dat een verzoek niet als "deelgeschil" kan worden aangemerkt. Of bewijslevering noodzakelijk is, wordt in de regel eerst duidelijk na een inhoudelijke beoordeling van het voorgelegde verzoek, waarna, in voorkomend geval, het verzoek alsdan op de voet van artikel 1019z Rv zal worden afgewezen.
39
4.4. Daarmee komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [verzoeker], waarbij zij allereerst zal beoordelen of en zo ja, in hoeverre, de toedracht van het ongeval dat [verzoeker] is overkomen, vaststaat. Op basis van de in het geding gebrachte (en hiervoor onder de feiten grotendeels weergegeven) schriftelijke verklaringen kan daarbij van het volgende worden uitgegaan. Op het terrein van de Henk Brunt Groep is door de “stam” (bestaande uit [getuige 2], [B] en [getuige 3]) een afzeilinrichting gebouwd. Daartoe is tussen twee bomen een dik touw (met een lengte van circa 40 meter) gespannen, op circa 6,5 meter hoogte. Over dit touw liep een katrol. Aan de onderkant van de katrol zat een open S-vormige haak. Aan deze open haak hing een musketonhaak waaraan twee veiligheidsriemen/autogordels waren bevestigd. Het onderste deel van de S-haak, waaraan de musketonhaak hing, was afgesloten door middel van een nylon touw ([verzoeker] en [getuige 2] noemen dat het veiligheidstouw) dat bevestigd was aan het uiteinde van de open haak en het blok van de katrol, teneinde te voorkomen dat de musketonhaak van de open haak van de katrol zou schieten. Aan de katrol was verder een geleidingstouw van circa 6,5 meter bevestigd waarmee vanaf de grond de katrol kon worden teruggeleid naar het beginpunt van de afzeilbaan. Het ongeval gebeurde toen [verzoeker] samen met [getuige 2] aan het afzeilen was. Zij gingen daarbij, na een aantal malen rustig gegleden te hebben, als volgt te werk. De één startte vanaf het startpunt het afzeilen met een sprong terwijl de ander aan het geleidingstouw dat bevestigd was aan de katrol, trok, zodat de snelheid van het afzeilen verhoogde. Dat [verzoeker] en [getuige 2] op deze manier afzeilden volgt uit de beide verklaringen van [verzoeker] en ook uit de verklaring van [getuige 2]. Omdat zij de enige twee waren die zich op dat moment bij de afzeilinrichting bevonden, kent de rechtbank op dit punt geen (doorslaggevende) betekenis toe aan de verklaringen van [getuige 3] (punt 2.19.) en [B] (punt 2.20.), op het punt waar zij verklaren dat ze nooit gezien hebben dat iemand startte met een sprong of dat vaart werd gemaakt doordat aan het geleidingstouw werd getrokken. Op basis van de verklaringen van [verzoeker] en [getuige 2] kan voorts worden vastgesteld dat [verzoeker] (kort) na zijn startsprong naar beneden is gevallen. Hoewel de exacte, technische oorzaak van zijn val (nog) niet is vastgesteld (in het buitengerechtelijke traject), is de rechtbank van oordeel dat dat niet maakt dat de (feitelijke) toedracht van het ongeval niet kan worden vastgesteld. De exacte (technische) toedracht van het ongeval is evenmin punt van discussie tussen partijen en bovendien niet van belang voor de beoordeling van het geschil. In het navolgende gaat de rechtbank dan ook uit van de toedracht zoals hiervoor is beschreven. 4.5. Anders dan ASR c.s. is de rechtbank derhalve van oordeel dat de toedracht van het ongeval kan worden vastgesteld zonder dat (nadere) bewijslevering nodig is. Het antwoord op de vraag of [verzoeker] aan het afzeilen was ten behoeve van eigen vermaak of om te beoordelen of de activiteit geschikt was voor “zijn” zeeverkenners, waarover partijen volgens ASR c.s. van mening verschillen en hetgeen volgens ASR c.s. dus tot een bewijsopdracht zou moeten leiden, is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant voor de verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak. Dit geldt ook voor de vraag of door of namens het bestuur al dan niet toestemming is gegeven voor de bouw van de kabelbaan en eveneens voor het antwoord op de vraag of [verzoeker] wel of niet tot de stam behoorde. ASR c.s. heeft voorts betwist dat [verzoeker] op het moment van het ongeval vrijwilligerswerk deed, hetgeen volgens ASR c.s. ook eerst kan worden vastgesteld na bewijslevering. Ook dit acht de rechtbank niet relevant voor de verdere inhoudelijke beoordeling van deze zaak. 4.6. De rechtbank zal het verzoek eerst beoordelen op basis van de primaire grondslag, artikel 7:658 lid 4 BW, en daarna, indien en voor zover nodig, tevens op de overige drie grondslagen. 4.7. Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid uit de eerste leden van het artikel ook geldt voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Dit artikellid is bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (1 januari 1999) aan artikel 7:658 BW toegevoegd, volgens de wetsgeschiedenis voornamelijk met de bedoeling
40
om bescherming te bieden aan personen die zich wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichting in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Het betreft dus in feite een uitbreiding van de kring van werknemers voor wie de werkgever een zorgplicht heeft. De huidige stand van de wetgeving en jurisprudentie is dat lid 4 van 7:658 BW van toepassing is in situaties van uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk en in situaties waarin personen arbeid verrichten op een andere basis dan een arbeidsovereenkomst, waarbij te denken valt aan stagiairs, vrijwilligers en – onder omstandigheden – zzp’ers. 4.8. De vraag die thans ter beantwoording voorligt is of [verzoeker], waar het zijn verrichtingen aan/met de kabelbaan betreft, in de zin van lid 4 van artikel 7:658 BW beschouwd kan worden als een ‘persoon’ die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht én of deze verrichtingen van [verzoeker] beschouwd kunnen worden als werkzaamheden die plaatsgevonden hebben in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene in wiens opdracht arbeid is verricht; de Henk Brunt Groep. 4.9. De rechtbank is van oordeel dat de verhouding [verzoeker] versus Henk Brunt Groep niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. De Henk Brunt Groep is naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk te stellen met een werkgever/opdrachtgever die ten behoeve van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. De activiteiten die plaatsvinden binnen de Henk Brunt Groep zijn niet aan te merken als beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten omdat de Henk Brunt Groep niet gericht is op economisch profijt en zich uitsluitend bezig houdt met vrijetijdsbesteding waarvan de inhoud en de activiteiten geheel door vrijwilligers wordt bepaald en worden georganiseerd. Bovendien bestaat de Henk Brunt Groep volledig uit leden, waaronder leden die op vrijwillige basis (tevens) als leiders betrokken zijn bij de vereniging, zonder dat daarbij sprake is van een gezagsverhouding op vergelijkbare wijze als in de verhouding werkgever-werknemer. De leiders begeleiden ‘slechts’ een groepje kinderen bij de wekelijkse activiteiten. De Henk Brunt Groep heeft geen werknemers in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst en kenmerkt zich derhalve evenmin door een variëteit van personen die al dan niet op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten. De vergelijking die [verzoeker] maakt met de uitspraak van het Hof Arnhem van 11 januari 2005, gaat in die zin mank nu het dierenasiel in die zaak zich niet enkel van vrijwilligers bediende: uit het arrest blijkt dat het dierenasiel ook werknemers in dienst had. Lid 4 van artikel 7:658 BW vormt, zoals de rechtbank hiervoor onder de rechtsoverweging 4.7. reeds overwoog, een uitbreiding van de kring van werknemers voor wie een (inlenende) werkgever een zorgplicht heeft. Dit betekent dat niet ieder georganiseerd verband onder de bepaling kan worden gebracht. Vanwege de plaats van het artikel(lid) in de titel over de arbeidsovereenkomst moet daarbij sprake zijn van een georganiseerd verband in het kader waarvan één (of meer) rechtsbetrekkingen onderhouden worden die vergelijkbaar zijn met de arbeidsovereenkomst. Het vierde lid biedt een bescherming voor diegenen die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten en zodoende buiten het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 2 BW vallen maar, gezien de wijze waarop aan die werkzaamheden gestalte wordt gegeven, wel op één lijn zijn te stellen met “gewone” werknemers. Met [verzoeker] is de rechtbank van oordeel dat onder het toepassingsbereik van dit artikellid ook de vrijwilliger kan vallen, maar het enkele feit dat [verzoeker] vrijwillger is van de Henk Brunt Groep is gelet op het vooroverwogene voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW niet voldoende. Hetgeen [verzoeker] overigens in dit kader aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, stuit af op het voorgaande. 4.10. De rechtbank komt, gezien het vooroverwogene, niet toe aan beoordeling van de vraag of de Henk Brunt Groep ten opzichte van [verzoeker] aansprakelijk is uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW.
41
4.11. Vervolgens staat ter beoordeling hetgeen [verzoeker] subsidiair aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd. [verzoeker] is van mening dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [verzoeker] doordat het bestuur leden heeft laten werken met onvoldoende veilige materialen, geen toezicht heeft gehouden en ook overigens geen instructies heeft gegeven in verband met de veiligheid. 4.12. De vraag of aansprakelijkheid bestaat op grond van artikel 6:162 BW als gevolg van het in het leven roepen of laten voortbestaan van een situatie die voor anderen, bij niet-inachtneming van de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid, gevaarlijk is, dient beantwoord te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder moet worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid dat niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966/136). 4.13. De rechtbank stelt voorop dat een activiteit op hoogte per definitie een gevaarlijke situatie betreft, ook indien daarbij wel de nodige voorzichtigheid en oplettendheid wordt betracht. Gezien de aanzienlijke hoogte van 6,5 meter van de onderhavige afzeilinrichting geldt des te meer dat sprake is van een gevaarlijke activiteit waaraan de nodige risico's en gevaren kleven, welke risico's en gevaren bovendien aanzienlijk toenemen in geval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid. Voor dergelijke gevaarlijke activiteiten bestaat een zorgplicht, die in dit geval rust op de Henk Brunt Groep. Van een vereniging als de Henk Brunt Groep, waarbij het (laten) ondernemen/organiseren van risicovolle (buiten)activiteiten waaronder het maken van een afzeilinrichting aan de orde is, mag worden verwacht dat daarbij in voldoende mate aandacht wordt besteed aan de veiligheid. Concreet betekent dit dat instructies met betrekking tot de veiligheid moeten worden geformuleerd en verstrekt en dat op de naleving daarvan toezicht moet worden gehouden, althans (een vorm van) toezicht moet worden georganiseerd. De Henk Brunt Groep heeft niet aan deze veiligheidsverplichtingen voldaan en daarvoor acht de rechtbank de volgende gezichtspunten van belang. 4.14. De afzeilinrichting die met het materiaal van de Henk Brunt Groep is gebouwd op 2 en 9 oktober 2010 door leden van de stam in de leeftijd van 16-20 jaar, is in het bijzonder vanwege de gebruikte open S-haak, de wijze van afsluiting van die haak met een nylontouw, alsmede de hoogte van de kabelbaan van 6,5 meter zeer gevaarlijk. Het is onwaarschijnlijk dat de leden van de stam bij de bouw en het gebruik van de afzeilinrichting zich (steeds) bewust zijn van de gevaren die zich bij het gebruik daarvan kunnen voordoen en ter voorkoming daarvan de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zullen nemen. Dit geldt tevens voor de leiders, zoals [verzoeker], die van de afzeilinrichting gebruik maken. Inherent aan het gedrag van jongeren in die leeftijdscategorie is immers juist dat zij zich niet voldoende van gevaar bewust zijn en niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht (willen of kunnen) nemen. De kenbaarheid van het gevaar van het afzeilen op een hoogte van 6,5 meter is een gegeven. De kans dat een dergelijke activiteit op deze hoogte tot ongevallen leidt is dus aanzienlijk, waarbij niet valt uit te sluiten dat een ongeval veelal ernstige gevolgen zal hebben, zeker als sprake is van een (gedeeltelijk) stenen ondergrond. Dit betekent dat bij het maken en gebruiken van een afzeilinrichting veiligheidsmaatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van ernstige personenschade, door bijvoorbeeld het verplicht voorschrijven van veilig materiaal, het gebruik van een veiligheidstuig en het (doen) uitoefenen van toezicht daarop. Het treffen van dergelijke maatregelen is niet bezwaarlijk. De verantwoordelijkheid voor (het initiëren van) het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen bij gevaarlijke activiteiten berust bij de Henk Brunt Groep. De rechtbank constateert - op basis van de stellingen van partijen over en weer en het verhandelde ter zitting - dat de Henk Brunt Groep met betrekking tot de veiligheid van de bouw en het gebruik van de kabelbaan geen instructies heeft
42
verstrekt en/of toezicht heeft gehouden c.q. een vorm van toezicht heeft georganiseerd. Dit betekent dat de Henk Brunt Groep de op haar rustende zorgplicht zoals de rechtbank die hiervoor heeft geformuleerd, heeft geschonden, hetgeen tot aansprakelijkheid leidt voor de gevolgen van het aan [verzoeker] overkomen ongeval. 4.15. ASR c.s. doet een beroep op eigen schuld van [verzoeker]. De rechtbank overweegt als volgt. [verzoeker] heeft uit hoofde van zijn functie van leider van de zeeverkenners een eigen verantwoordelijkheid om de veiligheid te bewaken, ook waar het hemzelf betreft, maar die verantwoordelijkheid moet in de verhouding tussen [verzoeker] en de Henk Brunt Groep beperkt worden geacht. Het feit dat [verzoeker] geen veiligheidstuig heeft gebruikt dient naar het oordeel van de rechtbank wel voor zijn rekening te blijven. Er waren immers veiligheidstuigen beschikbaar en het gebruik daarvan was bij activiteiten op hoogte voor de kinderen (zeeverkenners) verplicht gesteld. Hoewel niet gebleken is dat de Henk Brunt Groep het gebruik van een veiligheidtuig verplicht heeft gesteld voor de leden van de stam en de leiding wist [verzoeker] dat veiligheidstuigen beschikbaar waren en moet hij geacht worden geweten te hebben dat het niet gebruiken daarvan met het oog op het risico van loslaten/losraken en het objectieve gevaar van verrichtingen op (aanzienlijke) hoogte zeer onverstandig was. Hierbij betrekt de rechtbank ook het gegeven dat [verzoeker] ten tijde van het ongeval 21 jaar oud was en in staat moet zijn geweest om zichzelf een beeld te vormen van de door hem te nemen risico’s. Bovendien is (zoals de rechtbank hiervoor onder 4.4. heeft vastgesteld is) [verzoeker] evenals [getuige 2] voorafgaand aan het glijden van de kabelbaan vanaf het startpunt gaan springen terwijl de ander aan het geleidingstouw trok tijdens het afzeilen. Ook dit gedrag moet worden aangemerkt als gevaarverhogend en dient op grond van eigen schuld eveneens voor rekening van [verzoeker] te blijven. 4.16. Nu, zoals hiervoor is overwogen, vaststaat dat aan [verzoeker] toe te rekenen gedragingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en daarmee aan het ontstaan van de schade, dient op grond van artikel 6:101 BW in beginsel een deel van de schade voor rekening van [verzoeker] te blijven. Een verdeling van de schade op basis van de mate waarin de gedragingen van [verzoeker] enerzijds en de schending van de zorgplicht van de Henk Brunt Groep anderzijds debet zijn aan het ontstaan van het ongeval leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat de schadevergoedingsplicht van de Henk Brunt Groep met een derde wordt verminderd. In de ernst van het letsel van [verzoeker] alsmede het feit dat de Henk Brunt Groep voor dergelijke schade is verzekerd, ziet de rechtbank evenwel aanleiding voormelde causaliteitsverdeling op grond van de billijkheid te corrigeren, zodanig dat de omvang van aansprakelijkheid van de Henk Brunt Groep op 90% wordt vastgesteld en de Henk Brunt Groep (ASR) derhalve 90% van de schade van [verzoeker] dient te vergoeden. In zoverre zal de rechtbank het eerste en tweede verzoek toewijzen. 4.17. De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten bij de behandeling van het verzoek te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Deze kosten dienen evenwel te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. [verzoeker] maakt aanspraak op een bedrag van € 7.010,44. ASR c.s. stellen zich op het standpunt dat een totale tijdsbesteding van 10 uren acceptabel en redelijk is en dat voor een kwestie als de onderhavige een uurtarief van € 200,00 per uur exclusief BTW als een redelijk uurtarief moet worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank is de tijdsbesteding van 18 uur voor dit deelgeschil (inclusief de zitting) redelijk. Voorts acht de rechtbank een uurtarief van € 297,00 exclusief kantoorkosten en exclusief BTW redelijk, gezien de complexiteit van het verzoek en de specialisatie en ervaring van de raadsman van [verzoeker]. De rechtbank begroot de kosten dan ook op het door [verzoeker] verzochte bedrag van € 7.010,44 (inclusief kantoorkosten, BTW en het griffierecht van € 267,00). Op deze kosten dient een correctie wegens de eigen schuld te worden toegepast, zodat wordt toegewezen 90% van € 7.010,44, derhalve € 6.309,40. ASR zal tot betaling daarvan aan [verzoeker] worden veroordeeld.
43
[verzoeker] maakt tevens aanspraak op wettelijke rente. De rechtbank zal dit deel van het verzochte toewijzen zoals in het dictum is vermeld, een en ander op grond van het bepaalde in artikel 6:119 BW gelezen in samenhang met artikel 6:83 BW. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de Henk Brunt Groep voor 90% aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verzoeker] overkomen ongeval; 5.2. bepaalt dat ASR gehouden is 90% van de schade als gevolg van het ongeval te dragen en aan [verzoeker] te vergoeden; 5.3. begroot de kosten van dit deelgeschil op € 6.309,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van deze uitspraak en veroordeelt ASR tot betaling daarvan aan [verzoeker]; 5.4. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. H.M.M. Steenberghe, mr. J. Sap en mr. D. Wachter en is in aanwezigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 december 2012.?
44
ECLI:NL:RBOBR:2013:6302 Deeplink Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 12-11-2013 Datum publicatie 12-11-2013 Zaaknummer 904967 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Op tegenspraak Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid van de Stichting Het Noord-Brabants Landschap als beheerder van een natuurterrein. Val in een verborgen kuil. Geen eigen schuld van het slachtoffer door overtreding van een algemene verbodsbepaling bij de toegang tot het terrein. Toepassing van de maatstaven uit het Veenbroei-arres en Jetblast-arrest. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2014/53 JA 2014/27 M en R 2014/71 Uitspraak Kantonrechter te 's-Hertogenbosch1 Zaaknummer : 904967/141 EJ verz. : 337/13 Uitspraak : 12 november 2013 in de zaak van: [verzoekster], wonende te[woonplaats], verzoekster, gemachtigde: mw. mr. A. van Tol, Postbus 3020, 2700 LA Zoetermeer, tegen: de stichting Stichting Het Noord-Brabants Landschap, gevestigd te Haaren, verweerster, procederend in persoon. 1De procedure. Het op 13 juni 2013 ter griffie van de kantonrechter ingekomen verzoekschrift strekt tot verkrijging van een beslissing in een deelgeschil, één en ander als bedoeld in artikel 1019w Rv. Partijen zullen in het vervolg worden aangeduid als “[verzoekster]” en “NBL”. Zijdens NBL is een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft, na een eerdere aanhouding op 16 juli 2013, plaatsgevonden op 29 oktober 2013, bij welke gelegenheid [verzoekster] de zaak heeft doen bepleiten door haar gemachtigde. NBL heeft verweer gevoerd bij monde van de heer [naam 1]. Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden. 2Inleiding. 1.1 Tussen partijen staan de navolgende feiten als onweersproken vast.
45
NBL is de beheerder van het gebied lokaal bekend als landgoed Zoomland, gelegen aan de oostzijde van Bergen op Zoom. NBL heeft het landgoed ingericht voor recreatieve doeleinden, onder meer door het aanleggen en onderhouden van wandelpaden. Voor het toezicht op het terrein heeft zij een boswachter/terreinbeheerder aangesteld. Bij het betreden van het terrein zijn langs de paden borden geplaatst waarop staat vermeld dat het terrein is opengesteld, maar dat de toegang is verboden (onder meer) "buiten wegen en paden" en "wanneer u iets beschadigt of meeneemt". 1.2 Op 10 augustus 2012 heeft op dit landgoed, tegenover de boerderij van[naam 3], een ongeval plaatsgevonden waar [verzoekster] als slachtoffer bij was betrokken. [verzoekster] heeft die dag het landgoed bezocht en tijdens een wandeling bramen geplukt. Bij het plukken van de bramen heeft zij het wandelpad verlaten en is zij pardoes in een gat/kuil gevallen van ongeveer 1,5 à 2 meter diep. Ter plekke bleek onder het pad een oude duiker te liggen, een doorvoer voor een sloot die inmiddels aan één zijde van het pad was gedempt, maar aan de andere zijde niet. Daar liep de oude sloot een bosje in. Omdat deze sloot niet meer werd gebruikt, werd hij niet geschoond en zijn de duiker en de sloot ter plekke overwoekerd geraakt met braamstruiken. 1.3 De duiker ligt op ongeveer 1,25 m. naast het pad. NBL klepelt de bermen langs de wandelpaden tot ongeveer 1 meter uit het pad. In de berm was de locatie van de duiker ten tijde van het ongeval aangegeven met twee ongeschilderde paaltjes van om en nabij 10 à 15 cm dik en ongeveer 15 à 20 cm hoog. De sloot zelf en de uitgang van de duiker waren ten tijde van het ongeval overwoekerd met braamtakken en niet zichtbaar. Na het ongeval zijn de koppen van deze paaltjes rood geschilderd. Later is ter plekke een reling aangebracht bestaande uit twee hogere palen, waarop een dwarsbalk is bevestigd. 2.[verzoekster] heeft aangevoerd dat tussen partijen een verschil van mening is ontstaan omtrent de vraag of NBL aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. [verzoekster] is van mening dat NBL op voet van het bepaalde in artikel 6:170 jo artikel 6:162 BW aansprakelijk is. NBL is als werkgever van de boswachter[naam 2] aansprakelijk voor een onrechtmatige daad van die[naam 2], die heeft nagelaten een gevaarlijke situatie te signaleren en deugdelijk te markeren, althans deugdelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om het ongeval te voorkomen. 3.NBL heeft tegen het verzoek - zakelijk weergegeven – het navolgende tot verweer aangevoerd. [verzoekster] heeft in strijd met het bij de toegangswegen kenbaar gemaakte verbod om de paden te verlaten het terrein betreden. Kort voor het ongeval was de berm nog geklepeld. In natuurterreinen zijn de omstandigheden divers. Het terrein kan oneffen zijn, nat, moerassig etc. Bezoekers die zich buiten de aangegeven paden begeven, doen dat op eigen risico. Wanneer een bezoeker bramen gaat plukken is dat geen probleem, maar dan dient hij of zij wel zelf opmerkzaam te zijn voor wat betreft de terreinsituatie. Een vergelijking met het Kelderluikarrest gaat in dit verband niet op. De openstellingsregels zijn duidelijk en van NBL kan niet worden verwacht dat zij de bezoekers van het landgoed op allerlei mogelijke gevaren attendeert op haar openstellingsborden. Alleen bij specifieke, gevaarverhogende situaties (zoals de dreiging van vallende takken tijdens snoeiwerkzaamheden of het gevaar van drijfzand bij slibdepots) plaatst NBL waarschuwingsborden. Zij is dan ook – zo begrijpt de kantonrechter – van mening dat noch zij zelf, noch de door haar aangestelde terreinbeheerder jegens [verzoekster] onrechtmatig heeft gehandeld. 3De beoordeling. 4.1 Over de aansprakelijkheid van terreinbeheerders heeft de Hoger Raad zich tot twee maal toe uitgelaten. De kantonrechter verwijst naar het zogenaamde Veenbroei arrest
46
(HR 27 mei 1988, LJN AD0344) en het zogenaamde Jetblast arrest (HR 28 mei 2004, LJN AO4224). In de eerste zaak overwoog de Hoge Raad onder meer het navolgende: "Degene die de zorg voor een terrein heeft, handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, wanneer hij, terwijl hij moet verwachten dat het publiek dit terrein zal betreden en weet dat zich op dit terrein een voor het publiek niet steeds waarneembaar gevaar als het onderhavige voordoet, dat aan het publiek niet bekend is, niettemin nalaat maatregelen te nemen zoals een ter plaatse kenbaar verbod het terrein te betreden of waarschuwing voor dit gevaar. Zulks wordt niet anders wanneer zich op dit terrein ook andere, wel aan het publiek bekende gevaren voordoen." 4.2 In de tweede zaak overwoog de Hoge Raad (onder verwijzing naar het Kelderluikarrest) als volgt: "Met het oog op de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt - en of derhalve het achterwege laten van die maatregelen in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed - moet worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. (…) Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden." 5.1 De kantonrechter plaatst de beoordeling van het onderhavige geschil in het licht van deze arresten. Het plukken van bramen is niet een dermate uitzonderlijke recreatieve activiteit dat NBL met die mogelijkheid geen rekening had hoeven te houden. NBL (en haar terreinbeheerder) konden en moesten dus voorzien dat zich in het najaar recreanten buiten de gebaande paden zouden begeven om veldvruchten te verzamelen, zeker tot op een beperkte afstand van de paden. 5.2 Voorts staat vast dat NBL (althans haar terreinbeheerder) het gevaar van de duiker heeft onderkend, want in de berm bij de duiker was deze gemarkeerd door het plaatsen van twee paaltjes. Deze paaltjes waren echter van (zeer) beperkte hoogte en enkel en alleen de aanwezigheid van die paaltjes duidde niet op de aard van het gevaar of de bijzondere omstandigheid waarvoor zij in de berm waren geplaatst. 5.3 Vergelijking met het Veenbroei arrest leert dus in dit geval dat hier is voldaan aan de eisen die de Hoge Raad in dat arrest voor het aannemen van onrechtmatig handelen of nalaten stelt. NBL (althans: haar terreinbeheerder) heeft de zorg voor het terrein, waarvan zij weet dat dit door recreanten betreden gaat worden. Bovendien heeft zij weet van het mogelijk gevaar van een val in een in onbruik geraakte duiker, een gevaar waar het bezoekend publiek niet direct op bedacht hoeft te zijn en waarvan zij weet of behoort te weten dat dit door het overwoekeren van een sloot door braamstruiken niet direct zichtbaar is voor het publiek. 6.1 De vraag die NBL ter discussie stelt is of zij door de plaatsing van de in r.o. 1.1 aangehaalde verbodsteksten op de borden bij de ingang van het landgoed en het plaatsen van de paaltjes in de berm bezoekers ook afdoende heeft gewezen op het bestaande gevaar. Alleen al uit het feit dat NBL in haar verweerschrift aangeeft dat zij
47
geen probleem heeft met het plukken van bramen volgt dat dat niet het geval is. Immers: het meenemen van iets uit het terrein is op die borden evenzeer verboden als het zich begeven buiten de paden en NBL geeft zelf al aan geen bezwaar te hebben tegen het meenemen van bramen. Daaruit volgt dat NBL zich terdege bewust is van het feit dat recreanten de verbodsbepalingen, zoals opgenomen op de bordjes bij de toegang, geregeld plegen te overtreden. En wie er mee kan instemmen dat bramen uit het terrein worden meegenomen, moet er in dat geval ook rekening mee houden dat daartoe de paden zullen worden verlaten, waarbij de aandacht in de eerste plaats gericht zal zijn op de zich in de struiken bevindende bramen en niet zo zeer op het terrein waarin een recreant zijn voeten neerzet. 6.2 In termen van het Kelderluik- en Jetblast-arrest betekent dit dat de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht als redelijk hoog moet worden ingeschat. De kans dat daaruit ter plekke bij de duiker een ongeval kan ontstaan is zeer groot en de gevolgen daarvan kunnen, gelet op de diepte van de bodem bij de duiker en de – niet weersproken – omstandigheid dat zich onderin een ijzeren rooster bevindt, zeer ernstig zijn. Ten slotte volgt uit hetgeen NBL na het ongeval heeft gedaan (plaatsen van een reling bestaande uit twee verticale en een horizontale balk) dat de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen beperkt was. 6.3 De vraag of NBL voldoende voor het bestaande gevaar had gewaarschuwd door de verbodsbepalingen op het bord bij de toegangsweg en de paaltjes van beperkte hoogte in de berm ter plekke bij de duiker beantwoordt de kantonrechter negatief. Uit het voorgaande volgt afdoende dat van deze maatregelen niet viel te verwachten dat recreanten zich ter plekke van de duiker zouden onthouden van activiteiten waardoor het bestaande gevaar zich kon realiseren. 7. Het voorgaande voert dan – bij gebreke aan andere gebleken feiten of omstandigheden die zulks zouden uitsluiten – tot de slotsom dat NBL aansprakelijk is voor de door [verzoekster] als gevolg van haar val in de duiker geleden schade. De verlangde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar. Tegen de vaststelling van de door [verzoekster] verlangde kosten is geen verweer gevoerd. Het door [verzoekster] verlangde bedrag komt de kantonrechter niet onredelijk voor, zodat ook dat onderdeel van het verzoek toewijsbaar is. Het voorgaande leidt dan ook tot na te melden beslissing. 4De beslissing. De kantonrechter: Verklaart voor recht dat NBL aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden als gevolg van haar val in een duiker op het landgoed Zoomland te Bergen op Zoom op 10 augustus 2012; Begroot de kosten op voet van het bepaalde in artikel 1019aa Rv. op een bedrag van € 1.500,= (zeggen: éénduizend vijfhonderd euro), niet met B.T.W. belast; Wijst af het meer of anders verzochte. Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. R.J.M. Cremers, kantonrechter, en aldaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.
48
ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7821 Deeplink Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 08-11-2011 Datum publicatie 13-12-2011 Zaaknummer 200.047.665/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Een leerling van de opleiding Sport en bewegen is in 2005 tijdens een klimcursus van de klimmuur naar beneden gevallen met ernstig letsel tot gevolg. Het zekeringstouw was aan de klimgordel van de cursist vastgemaakt met een twistlockkarabiner. Tijdens het klimmen heeft de cursist de twistlockkarabiner geopend, in plaats van de karabiner waarmee het zekeringstouw langs de klimmuur omhoog werd geleid. Organisator van de cursus heeft niet onrechtmatig gehandeld door een twistlockkarabiner te gebruiken als methode van inbinden. Onvoldoende toezicht en/of instructie is niet komen vast te staan. Het gebruik van matten was bij deze wijze van klimmen niet aangewezen. De organisator van de cursus is niet aansprakelijk uit onrechtmatige daad. De school is eveneens niet aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Burgerlijk Wetboek Boek 6 171 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2012/35 JA 2012/30 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ APPELLANT ], wonend te [ V ], APPELLANT in principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.H. Blok te Utrecht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KLIMMUUR DEN HAAG B.V. gevestigd te ’s-Gravenhage, GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, advocaat: mr. N. Muntjewerff te Hoorn, 2. de stichting STICHTING EBC REGIO HAAGLANDEN EN OMSTREKEN, gevestigd te ’s-Gravenhage, GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANTE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam. De partijen worden hierna [ Appellant ], Klimmuur en het Mondriaan College genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk als Klimmuur c.s. aangeduid. 1. Het geding in hoger beroep
49
Bij dagvaarding van 9 september 2009 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 10 juni 2009, in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 134667 HA ZA 07-543 gewezen tussen hem als eiser en Klimmuur c.s. als gedaagden. [ Appellant ] heeft bij memorie vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, Klimmuur c.s. zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente en hen zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [ Appellant ] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Klimmuur c.s. heeft voldaan, vermeerderd met rente. Daarop heeft Klimmuur bij memorie de grieven bestreden, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. Vervolgens heeft ook het Mondriaan College bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en onder de voorwaarde dat één of meer grieven van [ Appellant ] slaagt twee grieven in incidenteel hoger beroep aangevoerd. In het principaal hoger beroep heeft het Mondriaan College geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad. In het voorwaardelijk incidendeel hoger beroep heeft het Mondriaan College geconcludeerd (naar het hof begrijpt) tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met inachtneming van het in principaal hoger beroep gestelde, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad. Daarna heeft [ Appellant ] geantwoord in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van het Mondriaan College in de kosten van het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. De partijen hebben de zaak op 6 juni 2011 doen bepleiten, [ Appellant ] en Klimmuur door hun hiervoor genoemde advocaten en het Mondriaan College door mr. A.S. Kroes, advocaat te Arnhem, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [ Appellant ] en Klimmuur beiden een - op voorhand aan de wederpartijen en het hof toegezonden - akte overlegging producties in het geding gebracht. Verder zijn het hof inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.14, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [ Appellant ] volgde vanaf september 2004 als leerling de opleiding Sport en Bewegen bij het Mondriaan College. 3.2. Het Mondriaan College organiseerde in april 2005 een klimcursus bij Klimmuur in het sportcentrum ‘De Uithof’ te ’s-Gravenhage. [ Appellant ] volgde deze cursus als deelnemer. Hij had niet eerder op een klimwand geklommen. 3.3. Tijdens de klimcursus op 20 april 2005 werd [ Appellant ] gezekerd met behulp van een zekeringstouw dat door middel van “setjes” langs de klimwand werd geleid. Het zekeringstouw was aan de klimgordel van [ Appellant ] vastgemaakt met een zogenaamde twistlockkarabiner. Tijdens het klimmen heeft [ Appellant ] die twistlockkarabiner geopend, in plaats van een karabiner waarmee het zekeringstouw langs de klimmuur omhoog werd geleid. Hij was daardoor niet meer gezekerd. [ Appellant ] is van de klimmuur naar beneden gevallen en heeft ernstig letsel opgelopen. 3.4. Naar aanleiding van het ongeval is door de Arbeidsinspectie een ongevalsrapport opgemaakt. Onder het kopje ”Bevindingen onderzoek” staat daarin onder andere vermeld:
50
“Bij het onderdeel klimmen van de opleiding bij de Mondriaan Onderwijsgroep wordt door de docent buitensport aangeleerd het touw te bevestigen door middel van een terug gestoken acht-knoop. Het gebruik van een “twistlock” karabiner is hierbij niet gebruikelijk. Ook de afdeling veiligheid van de NKBV geeft aan dat het gebruik van de “twistlock” niet de voorkeur geniet. (...) Het gebruik van de “twistlock” karabiner is niet verboden. (...) Ook het gebruik van valbrekers in de vorm van matten is geen verplichting. Een eventuele val wordt voorkomen door de klimmethode in combinatie met gebruik van adequaat klimmateriaal en instructie. (...) Tijdens het onderzoek zijn in de keten van gebeurtenissen een aantal onregelmatigheden geconstateerd. Deze onregelmatigheden hebben geleid tot overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwet. Aangezien het hier echter gaat om overtredingen die niet tot de directe oorzaak van het ongeval zijn te rekenen, wordt hiervoor geen boete aangezegd. (...) het betreft de volgende overtredingen: - Onvoldoende kennis van de risico's van de methode van klimmen in de klimhal (...) - Het aspect toezicht is onvoldoende geregeld.” 3.5. [ Appellant ] heeft Klimmuur c.s. op 12 en 13 april 2007 gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de [ Appellant ] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval op 20 april 2005 en zij worden veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Verder heeft [ Appellant ] een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 50.000,00. 3.6. De rechtbank heeft geoordeeld dat Klimmuur niet onzorgvuldig, en daarmee niet onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld. Verder heeft de rechtbank - kort gezegd - geoordeeld dat, nu Klimmuur niet onzorgvuldig heeft gehandeld, het Mondriaan College reeds daarom niet aansprakelijk kan worden gehouden voor zover Klimmuur als de door haar ingeschakelde hulppersoon moet worden beschouwd. Ook kan niet worden aangenomen dat het Mondriaan College zelf tekort is geschoten jegens [ Appellant ]. Verder mist artikel 6:171 BW – dat ziet op de buitencontractuele aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen - in dit geval toepassing, aldus de rechtbank. De vordering van [ Appellant ] is door de rechtbank afgewezen en hij is veroordeeld in de proceskosten. Daartegen richten zich de grieven. 3.7. Het klimmateriaal is ter gelegenheid van de pleidooien door [ directeur ], directeur van Klimmuur, aan het hof getoond en de werking daarvan is door hem gedemonstreerd. De toedracht van het ongeval is - naar de kern genomen - niet tussen partijen in geschil. Het zekeringstouw waarmee [ Appellant ] als klimmer werd gezekerd, werd langs de klimmuur geleid met behulp van zogenaamde ‘setjes’. Een setje bestaat uit een korte (nylon) band, aan de beide uiteinden voorzien van een karabiner (een metalen haak met een scharnierend deel dat de opening geheel afsluit). Eén van de karabiners van een setje wordt aan een oog in de klimmuur bevestigd en door de andere wordt het zekeringstouw geleid. 3.8. De karabiner van een setje kan worden geopend door het scharnierende deel daarvan in te drukken. Nadat men dat scharnierend deel loslaat, sluit de karabiner weer vanzelf, doordat daarin een veer is gemonteerd. In de twistlockkarabiner, waarmee de klimgordel aan het klimtouw werd vastgemaakt, is een extra voorziening aangebracht. De door [ Appellant ] gebruikte twistlockkarabiner kan niet worden geopend door enkel het scharnierende deel in te drukken. De opening is vergrendeld. Om het scharnierende deel van dit type karabiner is een ring (een zogenaamde ‘twistlock’) aangebracht die een halve slag moet worden gedraaid om de opening te kunnen ontgrendelen. De twistlock brengt mee dat dit type karabiner alleen door een draai- gevolgd door een drukbeweging kan worden geopend. Nadat men de karabiner loslaat, sluit en vergrendelt de gebruikte twistlockkarabiner zichzelf, doordat zowel in het scharnierende deel als in de twistlock een veer is gemonteerd. 3.9. De werkwijze bij het klimmen was op 20 april 2005 de volgende. Aan het einde van het zekeringstouw was een lus geknoopt. Met een twistlockkarabiner werd deze lus vastgemaakt aan de klimgordel van [ Appellant ]. Het zekeringstouw liep door de setjes langs de muur omhoog. Bovenaan de klimwand liep het zekeringstouw via een vast punt naar beneden. Het uiteinde van het zekeringstouw werd met een
51
zekeringssysteem vastgehouden door een zekeraar, in dit geval een medeleerling. Naast de zekeraar stond een andere medeleerling als back-up. Deze klimwijze staat bekend als de toprope- of naklimmethode. 3.10. De klimwand was voorzien van een zogenaamde overhang. Op die plaats loopt de wand schuin naar achteren. Klimmuur heeft onweersproken gesteld dat het zekeringstouw langs de overhang door karabiners loopt die aan een kort nylon koord aan de wand vastzitten, dit om te voorkomen dat het zekeringstouw teveel gaat slingeren. Ter hoogte van het begin van de overhang heeft het ongeval plaatsgevonden. [ Appellant ] bevond zich ter hoogte van een karabiner van een setje waar het zekeringstouw doorheen liep. In plaats van deze muurkarabiner te openen om het zekeringstouw daaruit te halen, heeft hij de twistlockkarabiner geopend en de lus van het zekeringstouw daaruit gehaald. Het zekeringstouw werd daarmee losgemaakt van zijn klimgordel. Vervolgens kon hij van de wand naar beneden vallen, omdat hij niet meer was gezekerd. 3.11. Het hof zal eerst ingaan op de gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur en vervolgens op de gestelde aansprakelijkheid van het Mondriaan College. Het gaat bij de aansprakelijkheid van Klimmuur om de vraag of zij als organisator van de klimcursus op 20 april 2005, gelet op alle omstandigheden van het geval, is tekortgeschoten in de zorg die van haar jegens [ Appellant ] kon worden gevergd. Bij de beantwoording van deze vraag, of Klimmuur onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld, spelen in algemene zin de beoordeling van verschillende omstandigheden een rol (de kans op schade, de aard en ernst van de schade, de aard van de verweten gedraging en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen). Het komt in dit geval aan – meer specifiek - op zowel veiligheidsnormen als aan de organisator van de klimcursus te stellen zorgvuldigheidsnormen. Onder andere is van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar – het losmaken van de twistlockkarabiner door [ Appellant ] - naar objectieve maatstaven beoordeeld en in hoeverre met het oog daarop voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van Klimmuur te vergen waren om daarmee de kans op schade – ernstig letsel bij een deelnemer aan de cursus – te voorkomen. De beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur wordt niet anders doordat het gaat om een sport die het risico van vallen met zich brengt. Het betreft hier geen letsel dat door de ene aan de andere sportbeoefenaar is toegebracht. 3.12. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Klimmuur zal niet alleen het verweer van Klimmuur worden betrokken, maar ook dat van het Mondriaan College. De gestelde aansprakelijkheid van het Mondriaan College voor Klimmuur als haar hulppersoon brengt mee dat daarvoor is vereist dat Klimmuur onzorgvuldig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld. Het Mondriaan College heeft zich daarom mèt Klimmuur tegen het aannemen van aansprakelijkheid van Klimmuur verzet. De methode van inbinden 3.13. Alle partijen hebben zich onder andere beroepen op publicaties van de Koninklijke Nederlandse Klim- en Bergsport Vereniging (NKBV), waaronder de zogenaamde ‘Eenheid van instructie’ van de NKBV van november 2004. Daaruit volgt volgens [ Appellant ] (samengevat weergegeven) dat het inbinden met één enkele twistlockkarabiner het risico van “ongewild openen” van die karabiner inhoudt. Deze wijze van inbinden voldoet volgens de NKBV niet meer. Als niet met een gestoken acht (een knoop waarmee het zekeringstouw rechtstreeks aan de klimgordel wordt vastgemaakt) wordt ingebonden, dienen twee tegengesteld ingehangen schroef- of twistlockkarabiners of dient een safebinder te worden gebruikt. In aanvulling hierop heeft [ Appellant ] verschillende, met name buitenlandse, artikelen overgelegd waarin wordt beschreven dat onder bijzondere omstandigheden bij het gebruik van een enkele twistlockkarabiner de verbinding tussen de klimgordel en het zekeringstouw kan worden verbroken. 3.14. Klimmuur c.s. hebben aangevoerd dat de publicaties van de NKBV duidelijk maken dat - samengevat weergegeven - de ideale techniek die in alle omstandigheden en situaties het beste is niet bestaat. Uit de toelichting van de NKBV blijkt volgens
52
Klimmuur c.s. dat de Eenheid van instructie niet tot stand is gekomen op basis van uitvoerige onderzoeken en slechts de status heeft van een voorkeur die ter aanbeveling geldt voor de leden van de NKBV. Een bijzondere omstandigheid (bekend uit de ongevalstatistieken) waaronder de verbinding met een twistlockkarabiner kan worden verbroken, heeft zich in dit geval niet voorgedaan. Het gaat niet om een geval waarin de karabiner in een onjuist deel van de klimgordel is gehangen (bijvoorbeeld in de materiaallus) of als gevolg van een onjuist ingestoken achtknoop is opengegaan. [ Appellant ] heeft zelf de karabiner geopend. Uiteindelijk is dat met alle karabiners mogelijk, ook met zogenaamde safebinders (een karabiner met een andere soort beveiliging dan die van de twistlockkarabiner). De voorkeur van de NKBV voor het inbinden met een gestoken acht wordt door Klimmuur niet gevolgd. Met deze inbindmethode hebben zich blijkens de ongevalstatistieken méér ongevallen voorgedaan dan bij het inbinden met een karabiner. Daar komt bij dat bij het gebruik van een gestoken achtknoop extra instructie noodzakelijk is om te voorkomen dat de achtknoop verkeerd wordt gelegd. Ook het tegengesteld inhangen van twee karabiners heeft nadelen. Deze methode is ingewikkeld en wordt door klimmers als vervelend ervaren. Dat kan ertoe leiden dat klimmers maar één schroefkarabiner gebruiken en de tweede niet vastmaken. [ directeur ] van Klimmuur heeft ter gelegenheid van de pleidooien toegelicht dat het uit oogpunt van veiligheid belangrijk is dat klimmers tijdens een klimcursus een eenduidige en gemakkelijk toepasbare methode wordt aangeleerd. Bij een ingewikkelde methode neemt de kans op fouten toe, met name doordat niet altijd de discipline wordt opgebracht om de methode goed toe te passen. Het gebruik van een twistlockkarabiner was volgens Klimmuur c.s. in de Nederlandse klimhallen gebruikelijk ten tijde van het plaatsvinden van het ongeval. Eind 2005 heeft Klimmuur een ander type twistlockkarabiner in gebruik genomen dan het door [ Appellant ] gebruikte. Een twistlockkarabiner kan onder omstandigheden door een daaroverheen getrokken touw geopend worden, een risico dat zich in dit geval niet heeft verwezenlijkt. Het nieuwe type twistlockkarabiner kon minder gemakkelijk door een touw geopend worden. Inmiddels is dat type karabiner ook weer vervangen door een andere type. Klimmuur heeft benadrukt dat zij de (technische) ontwikkelingen volgt en haar bedrijfsvoering daaraan aanpast. Een ongeval zoals [ Appellant ] dat is overkomen, namelijk doordat een klimmer zelf een twistlockkarabiner opent en het zekeringstouw losmaakt, heeft niet eerder plaatsgevonden. Geen enkele methode van inbinden sluit uit dat menselijke fouten worden gemaakt, aldus nog steeds Klimmuur c.s. 3.15. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat Klimmuur niet onrechtmatig heeft gehandeld door tijdens de klimcursus op 20 april 2005 bij het inbinden gebruik te maken van twistlockkarabiners. De stukken waarnaar partijen hebben verwezen geven een overzicht van de verschillende methodes van inbinden die toentertijd in omloop waren en hoe die technieken in de loop van de tijd zijn geëvolueerd, mede op basis van de ervaringen uit de praktijk die – helaas - ook met ongevallen zijn opgedaan. Uit het gestelde komt naar voren dat verschillende methoden gebruikt kunnen worden die elk voor- en nadelen hebben. Het gebruik van een twistlockkarabiner is een methode die niet is verboden, zoals ook door de Arbeidsinspectie is vastgesteld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat een twistlockkarabiner niet een (door de de NKBV) aanbevolen wijze van zekering is en deze methode niet de voorkeur (van de NKBV) geniet, onvoldoende is om te oordelen dat Klimmuur naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid zich van het gebruik van de twistlockkarabiner had behoren te onthouden. Ook het overige door [ Appellant ] gestelde kan het oordeel dat Klimmuur onrechtmatig heeft gehandeld niet dragen. De conclusie is dat Klimmuur niet onrechtmatig gehandeld door deze methode toe te passen. Toezicht 3.16. De rechtbank heeft overwogen dat vast staat dat op 20 april 2005 één ervaren instructrice ( [ instructrice ]) aanwezig was, alsmede twee derdejaars leerlingen van het Mondriaan College ([ O ] en [ D ]). Deze twee leerlingen hadden het hoofdkeuzevak Buitensport gevolgd en hadden daardoor ervaring met klimmen. Zij
53
hebben onder supervisie van [ instructrice ]instructies gegeven en toezicht gehouden op het klimmen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat onweersproken is gebleven dat bij een klimcursus als de onderhavige het gebruikelijk is dat één instructeur in de klimhal aanwezig is en onvoldoende door [ Appellant ] is toegelicht waarom [ O ] en [ D ] niet onder supervisie van [ instructrice ] instructies konden geven en toezicht konden houden. De stelling dat onvoldoende instructeurs aanwezig waren, kan daarom volgens de rechtbank niet worden gevolgd. 3.17. [ Appellant ] stelt in hoger beroep dat het toezicht ten minste had moeten bestaan uit de permanente aanwezigheid van één voldoende deskundige instructeur per klimmer, in aanvulling op de aanwezigheid van een zekeraar en een back-up. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze norm zou moeten gelden. Bovendien waren op het moment dat [ Appellant ] het ongeval overkwam bij hem een zekeraar, een back-up en [ D ] als instructrice aanwezig. 3.18. In hoger beroep is door [ Appellant ] gesteld dat [ instructrice ] niet over het vereiste NKBV-certificaat beschikte om als kliminstructeur te kunnen optreden. Op grond daarvan betwist [ Appellant ] dat [ instructrice ] op haar taak was berekend. Klimmuur heeft deze stelling weersproken en heeft gesteld dat in 2005 de NKBV nog geen certificaten op het gebied van instructie bij een klimmuur hanteerde. Inmiddels is dat wel het geval en op grond daarvan zou [ instructrice ], ook in 2005, zijn ingeschaald op het niveau “leercoach”, het allerhoogste instructeursniveau. [ instructrice ] is niet bij de NKBV, maar bij de Branchevereniging Klimsport geregistreerd die in vergelijking met de NKBV vergelijkbare, dan wel hogere eisen stelt, aldus Klimmuur. Het hof is van oordeel dat [ Appellant ] het ontbreken van voldoende deskundigheid aan de zijde van [ instructrice ], mede gelet op de betwisting van Klimmuur, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Zo is niet onderbouwd waarom een NKBV-certificaat vereist zou zijn om een taak als hier bedoeld naar behoren te kunnen uitvoeren. De stelling dat [ instructrice ] niet op haar taak was berekend, kan daarom niet worden gevolgd. Bij gebreke van een deugdelijke motivering van de genoemde stelling is voor verdere bewijslevering geen plaats. 3.19. Dat [ Appellant ] zich niet kan herinneren dat [ instructrice ] als instructrice [ O ] en [ D ] heeft gecontroleerd, gecorrigeerd en/of aangevuld, is geen deugdelijke onderbouwing van de stelling dat Klimmuur onvoldoende toezicht zou hebben gehouden. 3.20. Onbestreden is dat bij de klim van [ Appellant ] waarbij het ongeval plaatsvond, zowel een zekeraar als een back-up aanwezig waren. Voor de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur is niet relevant de stelling van [ Appellant ] dat niet bij elke klim op die dag een back-up aanwezig was, en ook niet dat de klimgroepjes gedurende die dag wisselden in samenstelling. 3.21. De stelling van [ Appellant ] dat onder de klimwand matten hadden moeten worden gelegd, is door Klimmuur c.s. gemotiveerd betwist. Klimmuur c.s. hebben aangevoerd dat het gebruik van matten bij de gebruikte klimmethode gevaarlijk is. De klimmer wordt beveiligd doordat hij wordt gezekerd met een zekeringstouw. Op matten kan een zekeraar niet stabiel staan en matten belemmeren de bewegingsvrijheid van de zekeraar. Door Klimmuur worden alleen matten gebruikt bij de sport boulderen (ongezekerd klimmen tot maximaal drie meter hoogte). Los daarvan betwisten Klimmuur c.s. dat degelijke matten het letsel van [ Appellant ] hadden voorkomen of beperkt, omdat deze matten zijn ontworpen voor een val van slechts enkele meters hoogte. De rechtbank heeft geoordeeld dat Klimmuur niet onzorgvuldig heeft gehandeld door geen matten in de klimhal te leggen. Zij heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de Arbeidsinspectie heeft vastgesteld dat het gebruik van matten geen verplichting is. Naar het oordeel van het hof heeft [ Appellant ], mede gelet op de betwisting van Klimmuur c.s., onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat het gebruik van matten was aangewezen. Hij maakt onvoldoende duidelijk waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is. Zijn stelling faalt daarmee. [ Appellant ] heeft bewijs aangeboden, maar bij gebreke van voldoende concrete feitelijke stellingen wordt dit aanbod gepasseerd. De overhang
54
3.22. [ Appellant ] heeft gesteld dat de overhang niet geschikt was voor onervaren klimmers zoals hij. Die omstandigheid bracht mee dat extra nauwkeurig toezicht nodig was, dan wel een intensievere, permanente begeleiding en/of toezicht. Er was geen beletsel om bij het klimmen op de overhang de klimmer één op één door een instructeur te begeleiden, aldus [ Appellant ]. 3.23. De rechtbank heeft verwezen naar de door [ instructrice ] afgelegde verklaring. [ instructrice ] heeft verklaard dat een overhang in principe niet geschikt is voor beginnende klimmers. Daarom is afgesproken dat niet zou worden geklommen op de overhang, voordat een extra instructie was gegeven. Die instructie is gegeven en vervolgens is men ook gaan klimmen op de overhang. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat [ D ] tijdens het klimmen op de overhang toezicht hield en de betreffende leerlingen controleerde. Verder heeft de rechtbank overwogen dat een overhang weliswaar niet is bedoeld voor beginnende klimmers, maar onbestreden is gebleven dat een overhang voor beginnende klimmers niet minder veilig is. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat van een leerling van de opleiding Sport en Bewegen een grotere vaardigheid mag worden verwacht dan van een beginnende klimmer in het algemeen, hetgeen wordt bevestigd door de onbestreden omstandigheid dat [ Appellant ] voordat het ongeval plaatsvond enkele malen probleemloos de overhang had beklommen. 3.24. Het hof is van oordeel dat [ Appellant ] de hiervoor genoemde vaststellingen van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat gelet daarop, met name dat een aanvullende instructie is gegeven voor het klimmen op de overhang en bij [ Appellant ] een zekeraar, een back-up en [ D ] als instructrice aanwezig waren, er geen aanleiding was [ Appellant ] het klimmen op de overhang te verbieden. Dat [ Appellant ] toereikende instructies zijn gegeven, wordt bevestigd door de omstandigheid dat [ Appellant ] enkele malen probleemloos de overhang heeft beklommen. Dat bij het beklimmen van de overhang méér of anders toezicht gehouden had moeten worden dan daadwerkelijk is gedaan, kan niet worden aangenomen. Met name heeft [ Appellant ] onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het beklimmen van de overhang voor hem als beginner minder veilig was. Dat het beklimmen van een overhang moeilijker is dan het beklimmen van een verticale wand, wil het hof wel aannemen en dat is ook niet betwist. De hogere moeilijkheidsgraad behoeft naar het oordeel van het hof echter niet mee te brengen dat het beklimmen van een overhang onveiliger is. De veiligheid wordt met name bepaald door zekering van de klimmer met een zekeringstouw. De stellingen van [ Appellant ] falen met het voorgaande. Voorzienbaarheid van het ongeval 3.25. [ Appellant ] heeft benadrukt dat de klim op de overhang niet probleemloos verliep. Hij was te ver doorgeklommen en de muurkarabiner die hij moest openen bevond zich ter hoogte van zijn middel. Hij had weinig bewegingsruimte en in plaats van de muurkarabiner heeft hij de twistlockkarabiner geopend. Hij heeft gesteld dat de muurkarabiner zowel qua uiterlijk als qua werking sterk leek op de twistlockkarabiner. Dat is door Klimmuur c.s. gemotiveerd betwist. Zij voeren aan dat een muurkarabiner gemakkelijk en snel geopend kan worden, maar een twistlockkarabiner niet. Voor dit laatste is een specifieke handeling nodig, gelet op de beveiliging die in een twistlockkarabiner is ingebouwd. 3.26. Het hof overweegt dat [ Appellant ] klaarblijkelijk in de gegeven omstandigheden de verkeerde karabiner heeft kunnen losmaken, maar dat is onvoldoende om tot aansprakelijkheid van Klimmuur te kunnen concluderen. Hij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat Klimmuur – in het algemeen en mede gelet op de specifieke beveiliging van een twistlockkarabiner – met de mogelijkheid dat hij dat zou doen in zodanige mate rekening had moeten houden dat zij met het oog daarop was gehouden specifiek daartegen voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen. Het hof is van oordeel dat in het licht van gestelde omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan dat bij het gebruik van de twistlockkarabiner in de gegeven omstandigheden in voor deze beoordeling relevante mate rekening diende te worden gehouden met het risico dat [
55
Appellant ] als cursist de lus van het zekeringstouw uit de twistlockkarabiner zou halen. Met andere woorden: de kans op een dergelijke (menselijke) fout was in onvoldoende mate voorzienbaar voor Klimmuur. Dat het maken van deze fout voor de toezichthoudende personen zichtbaar was, en er op dat moment nog ingegrepen had kunnen worden, is door [ Appellant ] niet gesteld. Ook overigens is dat niet gebleken. Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van Klimmuur 3.27. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht tot afwijzing van de aansprakelijkheid van Klimmuur heeft geconcludeerd. Niet kan worden vastgesteld dat Klimmuur zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan. Het overige dat door [ Appellant ] is gesteld kan verder buiten bespreking blijven. De gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur kan niet worden aangenomen. Aansprakelijkheid van het Mondriaan College 3.28. Nu uit het voorgaande volgt dat Klimmuur niet onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld, kan reeds niet worden aangenomen dat het Mondriaan College aansprakelijk is wegens het tekortschieten van de door haar ingeschakelde hulppersoon Klimmuur. Het beroep op de artikelen 6:170 en 6:171 BW faalt op dezelfde grond. Ook als met [ Appellant ] ervan wordt uitgegaan dat die bepalingen van toepassing zijn in de onderhavige situatie, faalt het beroep daarop reeds op de grond dat voor deze vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid is vereist dat Klimmuur toerekenbaar onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld, wat niet het geval is. 3.29. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het Mondriaan College niet zelf toerekenbaar tekort is geschoten jegens [ Appellant ]. Nu moet worden aangenomen dat tijdens de klimcursus voldoende toezicht is gehouden, kan niet gezegd worden dat het Mondriaan College bij het houden van toezicht of het treffen van voorzorgsmaatregelen is tekort geschoten. De door de Arbeidsinspectie geconstateerde onregelmatigheden kunnen daaraan niet afdoen. 3.30. Dat het Mondriaan College was gehouden een deugdelijke ongevallenverzekering af te sluiten, is door [ Appellant ] onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Een onderwijsinstelling is niet zonder meer verplicht een ongevallenverzekering te sluiten die adequate dekking biedt voor van de school uitgaande risicovolle activiteiten. Een school hoeft in het algemeen ook niet aan de studenten duidelijk te maken dat geen verzekering is afgesloten die zo’n dekking geeft (zie HR 28 oktober 2011, LJN BQ2324). De noodzaak en gehoudenheid van Klimmuur haar wettelijke aansprakelijkheid te verzekeren, wat daar verder van zij, kan verder buiten bespreking blijven, nu de aansprakelijkheid van Klimmuur niet kan worden aangenomen. 3.31. [ Appellant ] heeft op verschillende punten bewijs aangeboden. Verder heeft hij erop gewezen dat de rechtbank uitspraak heeft gedaan zonder verdere bewijslevering toe te staan. In hoger beroep heeft [ Appellant ] met nadruk verzocht tot (verdere) bewijslevering te worden toegelaten. Het hof overweegt dat [ Appellant ] zijn stellingen uitvoerig aan de hand van stukken heeft toegelicht. Het hof heeft geoordeeld dat hetgeen hij naar voren heeft gebracht onvoldoende is om de aansprakelijkheid van Klimmuur c.s. te kunnen aannemen. Bewijslevering kan alleen zien op door [ Appellant ] in de procedure ingenomen stellingen. Nu het hof die niet toereikend acht voor de toewijzing van zijn vorderingen en [ Appellant ] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is bewijslevering niet ter zake dienend. Ook als het aangeboden bewijs geleverd zou worden, zou dat namelijk niet tot andere beslissingen leiden ter zake van de aansprakelijkheid van Klimmuur c.s. De bewijsaanbiedeingen worden daarom gepasseerd. 3.32. Aan de voorwaarde voor de behandeling van het incidenteel hoger beroep is niet voldaan, zodat dit verder buiten bespreking kan blijven. Dit brengt mee dat in het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling zal worden uitgesproken. 3.33. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en het meer of anders door [ Appellant ] gevorderde zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [ Appellant ] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 4. Beslissing
56
Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Klimmuur gevallen, op € 1.500,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris advocaat, en voor zover tot heden aan de kant van het Mondriaan College gevallen, op € 1.500,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest en vermeerderd met de nakosten ad € 131,00, te verhogen met € 68,00 indien betekening van dit arrest plaatsvindt; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en H.J.M. Boukema en op 8 november 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.
57
ECLI:NL:HR:2010:BN6236 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 17-12-2010 Datum publicatie 17-12-2010 Zaaknummer 09/03735 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BN6236 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2009:BI7389, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Bezittersaansprakelijkheid voor verschuiving kade (een veendijk). (Bouw)werk in de zin van art. 6:174 BW vereist menselijk ingrijpen dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. Oordeel hof dat de dijk een opstal is nu het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig daarvoor ontwikkelde richtlijnen en voorzien is van een in de grond aangebrachte beschoeiing, is juist. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt bij de beoordeling of de dijk gebrekkig was betekenis toe aan de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het overheidslichaam zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, alsmede aan de gestelde specifieke en uitzonderlijke omstandigheden waaronder de dijkverschuiving zich heeft voorgedaan. Of bezitter bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval en daarbij kan ook betekenis toekomen aan omstandigheden die de bezitter in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Oordeel hof dat beroep op tenzij-clausule moet worden afgewezen, onjuist noch onbegrijpelijk. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/7 NJB 2011, 47 JM 2011/37 met annotatie door Bos en Jong JA 2011/37 JB 2011/93 met annotatie door R.J.B. Schutgens VR 2012/72 M en R 2011/80 met annotatie door Warendorf NJ 2012/155 met annotatie door T. Hartlief Ars Aequi AA20110208 met annotatie door S.D. Lindenbergh Uitspraak 17 december 2010 Eerste Kamer 09/03735 DV/TT
58
Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HOOGHEEMRAADSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT, zetelende te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als het Hoogheemraadschap en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 314661/HA ZA 05-1249 van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2006; b. het arrest in de zaak 106.006.685/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft het Hoogheemraadschap beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor het Hoogheemraadschap toegelicht door haar advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Voor de Gemeente hebben haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad, de zaak toegelicht. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander hof. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 1 oktober 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Hoogheemraadschap heeft als taak de waterkundige verzorging in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies. (ii) In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen, die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 837 km secundaire waterkeringen. (iii) Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna ook: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht, ongeveer 150 jaar geleden. De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor secundaire waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen. (iv) In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I in Wilnis verschoven (hierna: de kadeverschuiving), waardoor ongeveer 230.000 m³ water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd. (v) Naar de oorzaak van de kadeverschuiving zijn verschillende onderzoeken verricht, waaronder door het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft, dat in opdracht van het Hoogheemraadschap in januari 2004 een rapport heeft uitgebracht (hierna: GeoDelftrapport); door een door de provincie Utrecht, de Gemeente en het
59
Hoogheemraadschap ingestelde commissie die, onder voorzitterschap van mr. F.J.M. Houben, in december 2004 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'Wat Wilnis ons leert' (hierna: rapport Houben); en door dr.ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, die op verzoek van de Gemeente in januari 2005 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'De afgeschoven veendijk van Wilnis' (hierna: rapport Van Baars). De commissie-Houben heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekortgeschoten in zijn publieke zorgplicht. In het rapport Van Baars wordt een andere oorzaak van de kadeverschuiving beschreven. 3.2 De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar als gevolg van de kadeverschuiving geleden schade, nader op te maken bij staat. De Gemeente heeft haar vordering, voor zover in cassatie van belang, gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden ten gevolge van een gebrek van de kade als bedoeld in art. 6:174 lid 1, waarvoor het Hoogheemraadschap in zijn hoedanigheid van bezitter van de kade aansprakelijk is. 3.3 Het Hoogheemraadschap heeft onder meer als verweer gevoerd dat de kade niet als opstal in de zin van art. 6:174 kan worden aangemerkt en dat de kade niet gebrekkig was nu zij, gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de destijds bekende risicovolle belastingsituaties van veendijken, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. In verband met dit laatste heeft het Hoogheemraadschap in het bijzonder aangevoerd dat uit onderzoek is gebleken dat de kadeverschuiving is veroorzaakt door omstandigheden - te weten langdurige droogte bij een normaal boezempeil en een (extreem) lage grondwaterstand - die volgens de toen geldende inzichten niet werden aangemerkt als wezenlijk risico voor de stabiliteit van de kade en derhalve niet werden onderkend als 'risicofactoren' of 'faalmechanismen'. Tot 2003 werden, aldus het Hoogheemraadschap, alleen hoog water en (zeer) natte omstandigheden als risicofactor voor (veen)kaden gezien. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft het Hoogheemraadschap zich beroepen op verschillende onderzoeksrapporten, waaronder het GeoDelft-rapport en het rapport Houben. Het Hoogheemraadschap heeft voorts gewezen op de door de Technische Advies-commissie voor de Waterkeringen (hierna: TAW) ontwikkelde methode voor de beoordeling van de veiligheid van (secundaire) waterkeringen, welke methode is neergelegd in diverse in 1993 door TAW uitgebrachte rapporten. Dat in deze rapporten geen rekening is gehouden met de invloed van droge perioden op de sterkte van veenkaden wordt, aldus het Hoogheemraadschap, bevestigd door het rapport dat de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer in maart 2005 heeft uitgebracht, getiteld 'Naar een draaiboek voor droogtegevoelige kaden' (hierna: STOWA-rapport), waarin droogte als nieuwe belastingsituatie is geïdentificeerd en waaruit blijkt dat het vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie ontbrak aan richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en de beoordeling van de veiligheid daarvan. 3.4 De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. Zij achtte het Hoogheemraadschap niet op grond van art. 6:174 aansprakelijk. De vraag of de kade, die volgens de rechtbank (rov. 4.2) als opstal moet worden aangemerkt, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, beantwoordde de rechtbank bevestigend. Zij hechtte daarbij belang aan de stand van de kennis en techniek ten tijde van de kadeverschuiving. De rechtbank heeft in dat verband onder meer in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat in het STOWArapport 'langdurige droogte' als nieuwe belastingsituatie is geïdentificeerd ten opzichte van de bekende situatie 'hoog water' en 'extreme neerslag', en dat TAW de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat bij brieven van 27 oktober 2003 en 10 maart 2004 heeft bericht dat in haar rapportage in 1993 geen rekening is gehouden met de inmiddels bekend geworden eigenschappen van veen. Door deze eigenschappen gaat het concept 'bewezen sterkte' niet op en kan, aldus TAW, de sterkte van veenkaden, die in het verleden een gegeven belasting hebben doorstaan,
60
tijdelijk of blijvend afnemen door effecten op geometrie en samenstelling in droge periodes zoals in de zomer van 2003. (rov. 4.5). De rechtbank is vervolgens, met het Hoogheemraadschap, ervan uitgegaan dat langdurige droogte tot 26 augustus 2003 niet werd gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van waterkeringen, dat er vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie 'langdurige droogte' vóór de kadeverschuiving in Wilnis geen richtlijnen bestonden voor inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan, en dat programma's van de kade-inspectie tot de zomer van 2003 gericht waren op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie van hoog water en extreme neerslag. (rov. 4.6). De rechtbank heeft voorts als vaststaand aangenomen dat in 2003 van deze belastingsituaties geen sprake is geweest. (rov. 4.9). 3.5 Het hof heeft in het door de Gemeente ingestelde hoger beroep het Hoogheemraadschap aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 6:174 en de vordering van de Gemeente alsnog toegewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat een dijk geen opstal is, omdat de veendijk hoofdzakelijk een natuurlijke kade is. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen, uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen, waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het Hoogheemraadschap op de omstandigheden dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond, faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, en het beheer van het Hoogheemraadschap mede omvat bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade. (rov. 2.8.4). Art. 6:174 lid 1 stelt de bezitter van een opstal aansprakelijk voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Gelet op de ratio en de strekking van art. 6:174 lid 1, zoals deze blijkt uit de Toelichting Meijers (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753 en 755), komt het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aan op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. De toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, staan niet in de weg aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen wel van belang zijn bij de beoordeling of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest. (rov. 2.5.1 - 2.5.2). De bevindingen in het rapport Van Baars komen in essentie erop neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving. Indien deze bevindingen juist zijn, is de conclusie dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. (rov. 2.5.3). Het hof kan het Hoogheemraadschap niet volgen in de aan de bevindingen van GeoDelft verbonden conclusie dat de kade niet gebrekkig was. De in het GeoDelft-rapport genoemde, door droogte geïnitieerde, elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing, vormen elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af, omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft
61
verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. (rov. 2.5.4 - 2.5.5). Het Hoogheemraadschap heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij het gevaar ten tijde van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uit de nadien verrichte onderzoeken waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van haar oorzaak van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen, waaronder het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geïnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken. (rov. 2.6). De conclusie is dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade. (rov. 2.9). Voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden door de kadeverschuiving. (rov. 2.10). 4. Beoordeling van het middel 4.1 De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan de vereisten die art. 6:174 stelt voor het aannemen van aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap voor de kadeverschuiving. Is het Hoogheemraadschap bezitter van de kade? 4.2.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof met zijn in rov. 2.9 opgenomen conclusie dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade, heeft miskend dat op grond van art. 6:174 lid 1 slechts aansprakelijkheid op de bezitter van de opstal rust en de gemeente de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap ook slechts heeft gebaseerd op diens hoedanigheid van bezitter. 4.2.2 De klacht faalt. Blijkens de overwegingen van het hof in rov. 2.5.1 en rov. 2.5.2, hiervoor in 3.5 weergegeven, heeft het hof onderkend dat het bij aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 gaat om aansprakelijkheid van de bezitter van de opstal. In het oordeel van het hof dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is, ligt dan ook als zijn oordeel besloten dat het Hoogheemraadschap - zoals de Gemeente heeft gesteld en het Hoogheemraadschap in feitelijke aanleg en in cassatie niet heeft bestreden - ook bezitter van de kade is. Is de veendijk een opstal? 4.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 2.8.4 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat de kade als een opstal moet worden aangemerkt. Daartoe wordt aangevoerd dat de omstandigheden die het hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, noch op zichzelf noch in onderling verband nopen tot de conclusie dat deze fysieke situatie een opstal is, althans dat het bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van het Hoogheemraadschap, te weten dat het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, dat instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal, en dat de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is. 4.3.2 Bij de beoordeling van de klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de in lid 4 van art. 6:174 gegeven - ruime - definitie van het begrip 'opstal' ("gebouwen en werken [in de wetgeschiedenis ook gezamenlijk aangeduid als 'bouwwerken' (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753-757)] die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken") kan worden afgeleid dat een (bouw)werk in de zin van deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of
62
functie van dat werk. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort van werk en de bestemming of functie ervan. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de door TAW ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Daarvan uitgaande, is zijn oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist. De klachten van het onderdeel falen. Gebrekkige toestand van de kade? 4.4.1 Onderdeel 1 keert zich in acht onderdelen tegen hetgeen het hof in rov. 2.5.2, 2.5.3 en 2.5.5 (hiervoor weergegeven in 3.5) heeft overwogen omtrent de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. 4.4.2 Onderdeel 1.1, dat is gericht tegen rov. 2.5.2, is van de verste strekking en bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het voor het antwoord op genoemde vraag niet aankomt op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Daartoe wordt betoogd, kort samengevat, dat de toestand van de opstal steeds normatief moet worden beoordeeld, in die zin dat de normen die bepalend zijn voor de aansprakelijkheid voor eigen gedrag van de bezitter (verwezen wordt onder meer naar de in het kader van art. 6:162 BW in HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136 (Kelderluik) en HR 9 oktober 1981, nr. 11775, LJN AG4240, NJ 1982/332 (Bargerbeek) ontwikkelde criteria) doorwerken in het antwoord op de vraag of de opstal gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174. Daarbij is, aldus het onderdeel, in het bijzonder van belang: de mate van voorzienbaarheid van het gevaar; de, gelet op de stand van de techniek en de financiële aspecten, daadwerkelijke mogelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen; de verzekerbaarheid van de schade; de financiële middelen die de overheid ten dienste staan, en de aan de overheid bij de uitoefening van zijn publieke taak toekomende beleidsvrijheid. 4.4.3 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr. C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (vgl. de genoemde uitspraak van 20 oktober 2000). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl.
63
Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder). Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 13781379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380). 4.4.4 Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. 4.4.5 Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld). De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld. 4.4.6 In het licht van het in 4.4.3-4.4.5 overwogene heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was. Het hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, niet van belang is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ook een stelling van een dergelijke strekking kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Daarbij verdient opmerking dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.5 dat "onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt" in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals
64
het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend - en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar - was. 4.4.7 Onderdeel 1.1 slaagt. Na vernietiging en verwijzing zullen de op bedoelde omstandigheden toegesneden stellingen van het Hoogheemraadschap - hiervoor in 3.3 verkort weergegeven - alsnog in de beoordeling moeten worden betrokken. De overige klachten van de onderdelen 1.2-1.8 behoeven geen behandeling. De tenzij-clausule 4.5.1 Voor het geval na verwijzing zou komen vast te staan dat de kade gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174, komen de onderdelen 2.1-2.2 met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat het beroep van het Hoogheemraadschap op de in lid 1 van deze bepaling opgenomen tenzij-clausule moet worden afgewezen. 4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap niet heeft betoogd dat de door hem aangevoerde omstandigheden (te weten: dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren zouden moeten leiden tot het oordeel dat de kade niet gebrekkig was) meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven, dat bij bekendheid met het gevaar adequate maatregelen hadden kunnen worden getroffen en van het Hoogheemraadschap hadden mogen worden verlangd, en dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat het gebrek zo plotseling is opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen. Anders dan in onderdeel 2.1 wordt betoogd, heeft het hof hiermee niet miskend dat het antwoord op de vraag of het Hoogheemraadschap bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval en dat daarbij ook betekenis kan toekomen aan omstandigheden die het Hoogheemraadschap in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Het hof heeft met zijn overwegingen slechts tot uitdrukking gebracht dat al hetgeen het Hoogheemraadschap met het oog op de beoordeling van het beroep op de tenzij-clausule heeft gesteld, onvoldoende is voor een geslaagd beroep op die clausule. De door het hof gegeven uitleg aan de in dit verband betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap wordt door de onderdelen niet bestreden, terwijl het oordeel dat die stellingen - in het hier veronderstelde geval dat de kade gebrekkig was - het beroep op de tenzij-clausule niet kunnen dragen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, ook in het licht van hetgeen in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk is. De klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden. Schade van de Gemeente aannemelijk? 4.6.1 Voor het geval na verwijzing komt vast te staan dat het Hoogheemraadschap jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving veroorzaakte schade, klaagt onderdeel 5 dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 2.10 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden. 4.6.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat (alle) kosten die de Gemeente in verband met de kadeverschuiving heeft gemaakt kosten betreffen die zijn gemaakt ter uitoefening van haar publieke taak en dat die kosten (zonder meer) op grond van art. 6:174 voor vergoeding in aanmerking komen, doch kennelijk uitsluitend dat verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen omdat de (mogelijkheid van) schade van de Gemeente aannemelijk is. Dat oordeel is, mede gelet op het - op dit punt beperkte partijdebat, niet onbegrijpelijk. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009;
65
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.
66
ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1497 Deeplink Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 17-04-2012 Datum publicatie 17-04-2012 Zaaknummer 200.086.133/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ3402 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Kadeverschuiving Wilnis; opstalaansprakelijkheid (6:174 BW); gemotiveerde keuze tussen verschillende deskundigenvisies; nader getuigenbewijs en bevel nader deskundigenonderzoek. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 174 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2012/279 JM 2012/120 met annotatie door H.J. Bos Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.086.133/01 Zaaknummer Hoge Raad: 09/03735 Arrest van 17 april 2012 inzake DE GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelend te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, appellante, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. P.L. Visser te Amsterdam, tegen HET HOOGHEEMRAADSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT, zetelend te Amsterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: het Hoogheemraadschap, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam. Het geding In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad arrest gewezen op 17 december 2010. Daarbij heeft hij het door het gerechtshof Amsterdam op 9 juni 2009 gewezen arrest vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. De Gemeente heeft het Hoogheemraadschap opgeroepen teneinde verder te procederen in de stand waarin de zaak zich bevindt. Bij memorie na cassatie en verwijzing (met producties) heeft de Gemeente haar standpunt uiteengezet. Het Hoogheemraadschap heeft daarop bij memorie van antwoord na cassatie en verwijzing (met producties) gereageerd. Partijen hebben daarna nog producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen op 13 februari 2012 de zaak doen bepleiten, de Gemeente door haar advocaat en het Hoogheemraadschap door mrs. R.D. Lubach en
67
A. Knigge, advocaten Amsterdam, beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Verdere beoordeling van het hoger beroep na cassatie 1. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade (verder: de kade), gelegen tussen de polder Groot-Mijdrecht en de omliggende ringvaart. De kade is een veendijk. In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is een gedeelte van de kade met een lengte van 60 meter, gelegen in de Gemeente, een aantal meters in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I te Wilnis verschoven. Hierdoor is ongeveer 230.000 m³ water via de ringvaart de polder Groot-Mijdrecht en de genoemde, daarin gelegen woonwijk in gestroomd. De Gemeente heeft bij de rechtbank Amsterdam gevorderd dat deze het Hoogheemraadschap zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, op de grond dat het aansprakelijk is voor de als gevolg van de dijkverschuiving geleden schade, primair op grond van opstalaansprakelijkheid en subsidiair op grond van toerekenbaar tekortschieten in zijn verplichting tot onderhoud en beheer van de kade. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat de kade op 26 augustus is bezweken omdat deze niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en dat het Hoogheemraadschap niet beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Het gerechtshof Amsterdam heeft de vordering toegewezen op de primaire grond. Het heeft daartoe, in de kern weergegeven, overwogen dat, gelet op de ratio en de strekking van artikel 6:174, eerste lid, BW, het Hoogheemraadschap als bezitter van de kade aansprakelijk is op de grond dat de kade niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, nu het gevaar van een kadeverschuiving zich heeft verwezenlijkt. 2. De Hoge Raad heeft de tegen dat oordeel aangevoerde klachten van het Hoogheemraadschap deels gegrond verklaard en daarom het arrest waarvan beroep vernietigd. Hij heeft daarbij voorop gesteld dat het bij artikel 6:174, eerste lid, BW gaat om veiligheidseisen en dat daarbij gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften weliswaar een grote rol spelen, maar dat de omstandigheid dat een opstal in algemene zin aan geldende veiligheidsvoorschriften voldoet, niet in de weg staat aan het oordeel dat de opstal gebrekkig is in de zin van bedoeld artikel. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand, hangt, zo overweegt de Hoge Raad, af van verschillende omstandigheden, zoals de aard en de functie van de opstal, de toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Voorts moeten de grootte van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen in aanmerking worden genomen, alsmede, bij overheidsaansprakelijkheid, de aan overheden toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande middelen. Voor de onderhavige zaak concretiseert de Hoge Raad het voorgaande aldus, dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade, de fysieke toestand daarvan op 25/26 augustus 2003, de naar objectieve maatstaf te beoordelen kenbaarheid van zowel het gebrek als het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de beleidsvrijheid en de beschikbare financiële middelen van het Hoogheemraadschap, mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de (technische) mogelijkheid tot het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Het hof mag bij zijn oordeel niet voorbijgaan aan de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ten slotte acht de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof Amsterdam dat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt, in het algemeen niet juist voor een geval waarin het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend (en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar) was.
68
3. Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof opnieuw dient te beslissen over de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Het zal daarbij alle in het geding naar voren gebrachte omstandigheden in zijn oordeel moeten betrekken. Dat brengt met zich dat het hof de stelling van de Gemeente verwerpt, dat reeds op grond van de aard, de bestemming en de functie van de kade, ongeacht de mogelijke objectieve onbekendheid van het gevaar, aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap moet worden aangenomen. Dat zou bovendien strijdig zijn met het oordeel van de Hoge Raad dat naar objectieve maatstaven niet kenbare specifieke gevaren in het algemeen aan de toepasbaarheid van artikel 6:174, tweede lid, BW in de weg staan. Blijkens het arrest van de Hoge Raad zal het enkele feit van de kadeverschuiving in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door het Hoogheemraadschap te leveren tegenbewijs. 4. Het hof aanvaardt niet het betoog van de Gemeente, dat uit de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de waterkeringen voortvloeit dat er een zodanig verhoogde stelplicht geldt ten aanzien van het verweer dat het gevaar van een kadeverschuiving niet kenbaar zou zijn geweest, dat moet komen vast te staan dat het gevaar op het meest geavanceerde niveau van de wetenschappelijke en technische kennis niet kenbaar moet zijn ("was het te ontdekken, dan was het te kennen"). Van een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap mag weliswaar worden verwacht dat het zich terdege op de hoogte houdt van de ontwikkeling van de relevante wetenschappelijke inzichten, maar die eis gaat niet zo ver dat van een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap wordt verwacht dat het zelfstandig onderzoek verricht of veldexperimenten uitvoert naar mogelijke faalfactoren van waterkeringen of dat het onmiddellijk beleidsmatige consequenties trekt uit nieuwe wetenschappelijke theorieën en modellen die binnen het betreffende vakgebied niet voldoende zijn getoetst en aanvaard, en dat het verplicht zou zijn experimentele technische remedies waarvan de effectiviteit onvoldoende is bewezen, aanstonds in de praktijk te brengen. Daarbij komt dat, ook als een nieuw wetenschappelijk inzicht of een nieuwe technische mogelijkheid is gevestigd, een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap wegens eindige financiële mogelijkheden een redelijke tijd moet worden gegund de nieuwe verworvenheden geleidelijk in de praktijk te brengen en te onderwerpen aan prioriteitstelling. Naar het oordeel van het hof is slechts sprake van nalatigheid van het Hoogheemraadschap bij het in het beleid en de uitvoering verwerken van nieuwe wetenschappelijke en technische inzichten, als het in vergelijking met soortgelijke overheidslichamen "beneden de maat is gebleven". 5. Het Hoogheemraadschap heeft in de onderhavige procedure het standpunt ingenomen dat tot het moment waarop de onderhavige kadeverschuiving plaatsvond, de stabiliteit van waterkeringen als de kade uitsluitend werd gedefinieerd in relatie tot zeer natte omstandigheden (hoge grondwaterstand), dat droogte en lage grondwaterstanden volgens de heersende opvattingen niet als een risicofactor werden geïdentificeerd en dat tot dat moment evenmin inzicht bestond in de invloed van droogte op de stabiliteit van veenkades. Ter onderbouwing daarvan heeft het een beschrijving gegeven van de ontwikkeling van de algemeen erkende beschrijving van faalfactoren van waterkeringen vanaf de watersnoodramp in 1953. Daaruit komt naar voren dat eerst alleen de kruinhoogte als bepalend voor de veiligheid van een dijk werd beschouwd, maar dat na het bezwijken van een boezemkade in 1960 bij Tuindorp Oostzaan daaraan de stabiliteit van de waterkering werd toegevoegd. Voor de bepaling van de stabiliteit diende te worden uitgegaan van de hoogst gemeten ligging van de grondwaterlijn en de hoogst verwachte ligging daarvan, een en ander afgezet tegen de krachten die ontstaan onder de slechtste omstandigheden, dat wil zeggen maximale druk van buiten op de waterkering. In het door het Hoogheemraadschap overgelegde, naar aanleiding van (onder meer) de onderhavige kadeverschuiving opgestelde rapport van de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer "Naar een draaiboek voor droogtegevoelige kaden" (verder: het STOWA-rapport) is vermeld dat op basis van de beschreven gebeurtenissen "langdurige droogte" als nieuwe belastingssituatie is
69
geïdentificeerd. De Gemeente heeft terzake in hoger beroep weliswaar verwezen naar een vergelijkbaar geval van kadeverschuiving in 1947, maar heeft de conclusie dat pas na de onderhavige kadeverschuiving langdurige droogte als belastingssituatie is geïdentificeerd, ten overstaan van het hof Amsterdam niet betwist, doch ten tijde van het pleidooi voor dat hof juist als uitgangspunt genomen van haar betoog. Na cassatie heeft de Gemeente een aantal andere voorbeelden van voor 2003 naar voren gebracht en daaraan de conclusie verbonden dat de instanties die belast zijn met het onderhoud van dijken de beschikking dienen te hebben over deze gegevens. Voor zover de Gemeente hiermee beoogt te stellen dat overheidsinstanties als het Hoogheemraadschap op basis van deze gevallen langdurige droogte als belastingssituatie hadden moeten identificeren, is dit een nieuwe stelling na cassatie die, nu deze kwestie ook in het voorafgaande gedeelte van de procedure aan de orde is geweest en er geen sprake is van een door de Hoge Raad ingeslagen nieuwe richting en evenmin van gewijzigde wetgeving, na cassatie niet is toegelaten. Dit nog daargelaten dat het enkele noemen van deze gevallen geen afbreuk doet aan de in het STOWA-rapport opgenomen vermelding dat langdurige droogte pas na 2003 als belastingssituatie is geïdentificeerd. Het hof concludeert dat, indien op basis van de stellingen van het Hoogheemraadschap zou komen komt vast te staan dat de kade is gaan schuiven als gevolg van - in 2003 nog niet als risico onderkende - langdurige droogte, zij voldoende tegenbewijs heeft geleverd tegen het vermoeden dat de kade niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. 6. Dat de onderhavige kadeverschuiving is veroorzaakt door langdurige droogte, heeft het Hoogheemraadschap gebaseerd op een door GeoDelft in zijn opdracht gedaan onderzoek naar de oorzaak van die verschuiving, waarvan het resultaat is neergelegd in het rapport "Kadeverschuiving Wilnis" van januari 2004 (verder: het GeoDelftrapport). De conclusie van het GeoDelft-rapport luidt, voor zover van belang, als volgt. "Hoewel er op onderdelen nog wel wat vraagtekens zijn is uit de studie duidelijk geworden dat de kadeverschuiving in Wilnis een sterk gefaseerd proces geweest is waarbij lokale omstandigheden een belangrijke rol hebben gespeeld. Door droogte veroorzaakte krimp en gewichtsverlies hebben horizontale vervormingen van het dijklichaam veroorzaakt waardoor infiltratie van boezemwater naar het diepe zand heeft plaatsgevonden en uiteindelijk de gehele dijk is bezweken. Gebleken is dat de extreme droogte inderdaad ten grondslag ligt aan een reeks van gebeurtenissen. Als gesproken wordt over droogte zijn twee aspecten van belang, n.l. * Gewichtsafname van de veenkade * Krimp en horizontale vervormingen, waardoor scheuren en trekspanningen in de veenkade, ook op grotere diepte in de verzadigde zone, zijn ontstaan. Uit visuele waarnemingen en grondonderzoek is gebleken dat het gehele grondlichaam is gaan drijven en verschoven is over een horizontaal glijvlak op de overgang van de veen ondergrond en de diepe zandlaag. Deze overgang ligt op een niveau van NAP 9,0 m. De beschouwingen en berekeningen die zijn uitgevoerd hebben zich daarom voor een belangrijk deel gericht op het horizontale evenwicht c.q. de horizontale vervormingen van het grondlichaam tussen de beschoeiing in de boezem en de teensloot. De keten van gebeurtenissen ziet er als volgt uit: * Onder normale omstandigheden is er ter plaatse van de teensloot op de overgang van de veen ondergrond naar het diepe zand sprake van een situatie waarbij de waterdruk in het diepe zand nagenoeg gelijk is aan het gewicht van de veen ondergrond. Er is een zo genaamde opdrijfzone aanwezig. Deze zone doet geen afbreuk aan de totale standzekerheid van het kadelichaam. * Geïnitieerd door droogte (waardoor gewichtsverlies) is de opdrijfzone in de richting van de kade uitgebreid wat tot vermindering van de steun vanuit de teen van de kade en tot herverdeling van krachten heeft geleid. * Het herverdelen van krachten heeft geleid tot deformatie van de kade in de richting van de polder. Deze deformatie heeft over de gehele lengte van wat later de verschuiving zou worden plaats gevonden. Door de deformatie is in de ondergrond een spleet ontstaan aan de boezemzijde van de beschoeiing
70
* De deformatie, ontstaan door een vermindering van steun vanuit de teen van de kade is nog versterkt door het ontstaan van krimpscheuren in het binnentalud. Door deze krimpscheuren die op een helling zijn ontstaan is een extra vervorming opgetreden van de kruin van de kade waardoor de polderwaartse verplaatsing van de beschoeiing nog wat is toegenomen. * De deformatie is echter niet langs de gehele dijk even groot geweest waardoor verschildeformatie is ontstaan. Op de plekken waar deze verschildeformatie het grootst was, is het meest starre element van de kade, namelijk de beschoeiing, kapot gegaan. Dit heeft praktisch tegelijkertijd aan zowel de westelijke als aan de oostelijke zijde van de bres plaats gevonden. * De planklengte van de beschoeiing was zodanig dat verschillende lange planken de ondoorlatende kleilaag op NAP-7,00 m hebben geperforeerd. Hoeveel planken dit zijn geweest is onzeker. * Doordat de sterk waterstromingsremmende kleilaag ter plaatse van de lange beschoeiingplanken door de spleet waterdoorlatend is geworden heeft zich boven de veenlaag ca 1,5 m boven het pleistocene zand een waterdruk kunnen instellen corresponderend met het boezempeil. Dit heeft onder de teen van de beschoeiing geleid tot hydraulische grondbreuk waardoor tussen de boezem en het diepe zand infiltratie paden zijn ontstaan. * Aannemelijk is dat deze veenlaag zoveel water heeft doorgelaten dat de potentiaal in de relatief dunnen onderliggende zandlaag werd verhoogd. Door de kleine bergingcapaciteit van deze geïsoleerde laag was voor deze drukverhoging weinig boezemwater nodig. * Met het toestromen van het boezemwater is een iteratief proces op gang gekomen: de verhoogde waterdruk verlengt de opdrijfzone waardoor de weerstandsbiedende krachten steeds kleiner worden en de vervormingen steeds groter. Door de grotere vervormingen wordt het toestromen van water steeds makkelijker. * Uiteindelijk is er een directe verbinding ontstaat tussen de boezem en het zand waardoor de waterdruk zo groot is geworden dat de kade is gaan opdrijven en is weggedreven richting de polder. 7. Het Hoogheemraadschap heeft voorts gewezen op het rapport van de commissie die door de Gemeente, het Hoogheemraadschap en de provincie Utrecht is ingesteld ter toetsing van het handelen van het Hoogheemraadschap (verder: de CommissieHouben). Het heeft aangevoerd dat de Commissie-Houben als opdracht had het uitvoeren van een nadere toets op hoofdlijnen van de gang van zaken in de periode voorafgaande aan de kadeverschuiving alsmede van het daarop gevolgde bestuurlijk handelen en technisch onderzoek naar het ontstaan en verloop van die gebeurtenis, en dat de Commissie-Houben bij haar oordeelsvorming niet over één nacht ijs is gegaan. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd dat uit het rapport van de commissie Houben (verder: het rapport-Houben) blijkt dat deze het door GeoDelft beschreven bezwijkmechanisme het meest waarschijnlijk acht. 8. De Gemeente heeft de door het Hoogheemraadschap geponeerde oorzaak betwist en heeft naar voren gebracht dat de kadeverschuiving is veroorzaakt doordat de sterkte van de kade in augustus 2003 onvoldoende was voor de waterdruk, zulks terwijl er geen sprake was van extreme omstandigheden. Zij heeft ter onderbouwing een rapport van augustus 2005 van een door haar aangezochte deskundige, dr. ir. S. van Baars (hierna: Van Baars), ingebracht, die heeft betoogd dat de sterkte van de kade onvoldoende was voor de belasting en dat dat komt doordat het Hoogheemraadschap niet tijdig het contragewicht van de kade voldoende groot heeft gemaakt. In dit rapport heeft Van Baars onder meer betoogd dat de hypothese van een afschuifvlak in de klei- of veenlagen uiterst aannemelijk is. 9 Na cassatie heeft de gemeente een nader deskundigenrapport van mei 2011 van Van Baars c.s. ingebracht. In dit rapport worden nadere redenen benoemd waaruit zou volgen dat de dijk ondiep - dat wil zeggen in de klei- of veenlagen - is afgeschoven. Het Hoogheemraadschap heeft vervolgens in cassatie een reactie van haar deskundigen op het nadere deskundigenrapport van de Gemeente ingebracht. Hierin is onder meer het volgende opgenomen.
71
De drie meest pregnante onjuistheden in de berekening zijn: - Van Baars gaat uit van een 'onrealistisch (citaat Houben) lage' waarde voor de cohesie, namelijk 2,0 tot 2,5 kPa. Geodelft vond op basis van proeven een waarde van 3,0 - 7,0 kPa als bruikbaar voor de berekeningen. Van Baars negeert volledig zonder onderbouwing of argumentatie de resultaten van Geodelft; - Van Baars gaat uit van een door hem geschatte ligging van het zogenaamde glijvlak dat onjuist is. Van Baars stelt dat dit op 6,5 m - NAP ligt, terwijl Geodelft naar de ligging uitgebreid veldonderzoek heeft verricht op basis waarvan de ligging op 9,0 m NAP is vastgesteld; - (...)". Voorafgaand aan het pleidooi hebben beide partijen een nadere reactie van hun deskundigen doen opstellen en aan het hof doen toekomen. 10. Het hof zal voorshands het GeoDelft-rapport als uitgangspunt nemen, om de volgende redenen. In de eerste plaats is dat rapport gebaseerd op resultaten van veldonderzoek dat direct na de ramp ter plaatse is verricht, en op de resultaten van laboratoriumonderzoek van ter plaatse genomen veldmonsters. Dat is bij het door de Gemeente ingebrachte deskundigenrapporten niet het geval; evenmin zijn daarin de resultaten van die onderzoeken verdisconteerd. Aan de onpartijdigheid van het GeoDelft-rapport heeft het hof voorshands geen twijfel, nu dat tijdens de totstandkoming ervan is onderworpen aan een externe audit, die die onpartijdigheid bevestigd heeft. Niet is gesteld of gebleken dat hetzelfde geldt voor de door de Gemeente overgelegde deskundigenrapportage. Ten slotte is het GeoDelft-rapport door de commissie-Houben (die door alle betrokken overheden, waaronder de Gemeente, is ingesteld) als grondslag voor haar rapportage aanvaard. Ook dat geldt niet voor het door de Gemeente ingebrachte deskundigenrapportage. 11. De Gemeente heeft de onpartijdigheid van het GeoDelft-rapport en de waardering ervan na cassatie betwist door erop te wijzen dat zowel de hoogleraar die de externe audit heeft verricht, als de enige deskundige op het gebied van grondmechanica die in de commissie-Houben zat (prof. em. dr. ir. A. Verruijt, verder: prof. Verruijt), verbonden zijn (geweest) aan GeoDelft. Met betrekking tot prof. Verruijt heeft de Gemeente naar voren gebracht dat deze aan haar tevoren zijn relatie met GeoDelftrapport niet heeft gemeld en dat deze temeer niet als onafhankelijk commissielid en onafhankelijke deskundige kan woorden beschouwd omdat hij naderhand adviezen aan het Hoogheemraadschap is gaan geven. Het hof gaat aan dit betoog voorbij. Het GeoDelft-rapport is voltooid in januari 2004 en het rapport-Houben in december 2004, beide voordat de door de Gemeente ingeschakelde deskundige in januari 2005 zijn rapport afleverde. Vóór dat moment konden de bedoelde hoogleraren geen partij kiezen, aangezien er geen geschil was. Zonder nadere onderbouwing met concrete feiten en omstandigheden, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom de omstandigheid dat bedoelde hoogleraren verbonden zijn (geweest) aan GeoDelft, met zich brengt dat zij hun werkzaamheden bij de totstandkoming van het GeoDelftrapport en het rapport-Houben niet naar eer en geweten als onafhankelijke wetenschappers hebben verricht. Het behoeft geen betoog dat de omstandigheid dat prof. Verruijt naderhand diensten aan het Hoogheemraadschap heeft verleend, aan zijn onafhankelijkheid voordien niet kan afdoen. 12. De Gemeente heeft, voor zover hier van belang, tegen het GeoDelft-rapport inhoudelijk het volgende naar voren gebracht. a. Er was geen sprake van extreme droogte. b. Het horizontale glijvlak ligt niet op NAP -9,0 m maar op NAP -6,5 m. c. Er kleven gebreken aan het laboratoriumonderzoek (verkeerde veensterkte, verkeerde berekening, verkeerd monster; zie pg 2 onder 4 van reactie gemeentedeskundigen d.d. 21 oktober 2011) a. extreme droogte 13. In het GeoDelft-rapport wordt niet beargumenteerd op welke grond is aangenomen dat de zomer van 2003 extreem droog was. Het Hoogheemraadschap beroept zich ter onderbouwing van die stelling in de eerste plaats op het STOWA-rapport en voorts op een tweetal berichten van het KNMI en een memorandum van het adviesbureau HKV
72
Lijn in Water. De Gemeente stelt daar de opvatting van de door haar ingeschakelde deskundigen tegenover (eveneens aan het KNMI ontleend), dat het gaat om een neerslagtekort dat eenmaal in de 20 jaar voorkomt en dat dat voor een dijk niet extreem is. Het is het hof niet gebleken dat er één vaste parameter is waaraan de droogte van een periode wordt afgemeten. Uit de door het Hoogheemraadschap overgelegde gegevens blijkt dat het maximale potentiële neerslagtekort nabij Wilnis over de periode van 13 weken voorafgaand aan de kadeverschuiving sinds 1932 slechts éénmaal even hoog is geweest, dat de zomerse hoeveelheid neerslag in Nederland sinds 1854 slechts éénmaal minder is geweest en dat het aantal zonuren (waaraan uitdroging gerelateerd kan worden) in de zomer van 2003 in de periode vanaf 1901 slechts éénmaal hoger is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft het Hoogheemraadschap daarmee aannemelijk gemaakt dat sprake was een extreme droogte. b. het horizontale glijvlak 14. In het GeoDelft-rapport is vermeld dat de onderzoekers uit hun waarnemingen, naar het hof begrijpt in een proefsleuf en van de boorkernen, hebben afgeleid dat het horizontale glijvlak zich op NAP -9,0 m heeft bevonden. De waarnemingen zijn, naar het hof heeft begrepen, niet fotografisch vastgelegd. Wel heeft GeoDelft in een brief een nadere beschouwing inzake het betreffende onderzoek gegeven (productie 41 bij conclusie van dupliek). Hieruit volgt dat op 12 september 2003 een profielkuil naast de verschoven grondmoot is gegraven. Daarin was geen glijvlak te zien. Vervolgens is op 19 september 2003 een profielkuil in de verschoven grondmoot gegraven. Deze profielkuil was ruim 14 meter lang en is gegraven tussen twee drainageafvoeren. Bij het graven van deze profielkuil waren medewerkers van TNO, NITG, Geodelft en DWR aanwezig. De belangrijkste constatering op basis van deze profielkuil was dat er geen glijvlak in de klei- en veenlaag tot NAP -9,0 m zichtbaar was. Bij een deformatie van meer dan 5,0 meter langs een afschuifvlak in kleiige of veenlagen had dit, naar Geodelft stelt en de Gemeente niet heeft betwist, zonder meer in de bodemopbouw en detailstructurering zichtbaar moeten zijn. 15. De Gemeente heeft de waarneming dat geen glijvlak aanwezig was in de klei- en veenlaag tot NAP -9,0 m betwist. Daarbij beroept de Gemeente zich allereerst op de deskundigenrapportages van Van Baars c.s. Van Baars heeft in zijn rapport van augustus 2005 de stelling ingenomen dat een afschuiving in de klei- of veenlagen uiterst aannemelijk is. In het nadere deskundigenrapport van mei 2011 wordt vervolgens uit luchtfoto's, handberekeningen en computerberekeningen en een drietal 'bewijzen' (zijnde twee conclusies naar aanleiding van de luchtfoto's en enkele berekeningen) afgeleid dat de dijk ondiep is afgeschoven. Naar het oordeel van het hof leggen deze conclusies en berekeningen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het GeoDelft-rapport, dat is gebaseerd op waarnemingen ter plaatse van professionals. 16. Voorts heeft de Gemeente de waarnemingen betwist wegens het ontbreken van foto's en andere bewijzen van de constateringen ter plaatse. Naar het oordeel van het hof leidt dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet tot twijfel aan de betrouwbaarheid van de door de onderzoekers van GeoDelft gerapporteerde bevindingen. Daargelaten hetgeen omtrent de betrouwbaarheid van het GeoDelftrapport in rechtsoverweging 10 is overwogen, bestond ten tijde van het veldonderzoek nog geen verschil van inzicht over de diepteligging van het glijvlak zodat het fotografisch vastleggen van bevindingen niet noodzakelijk leek. Bovendien waren meerdere deskundigen ter plaatse aanwezig en werd de locatie ten behoeve van het onderzoek gedraineerd. Deze drainage diende zo kort mogelijk te duren en direct na de waarneming is de drainage beëindigd waarna het verzamelen van bewijzen van de waarneming ter plaatse onmogelijk werd. 17. Ten slotte heeft de Gemeente de waarnemingen betwist door te stellen dat ir. M.T. van der Meer van Fugro Ingenieursbureau B.V. (verder: Van der Meer) de tweede sleuf ter plaatse van de afschuiving heeft gezien en uit eigen wetenschap kan verklaren dat hij op NAP -6,5 m een afschuifvlak heeft gezien. De Gemeente heeft aangeboden Van der Meer als getuige te doen horen. Het hof zal daartoe de gelegenheid bieden als na te melden.
73
c. laboratoriumonderzoek 18. Met betrekking tot het door GeoDelft uitgevoerde laboratoriumonderzoek staat het hof, gelet op de kritiek daarover van de zijde van de Gemeente, voor de vraag of dat laboratoriumonderzoek en de mede op grond daarvan uitgevoerde berekeningen volgens de regelen der kunst zijn uitgevoerd. In het bijzonder wenst het hof te weten of de in het GeoDelft-rapport voor de berekening gehanteerde veensterkte mocht worden gehanteerd, of een onbruikbaar monster in het onderzoek is meegenomen en, zo ja, wat daarvan de betekenis is voor de maatgevende resultaten van het onderzoek, en voorts of in de berekeningen op grond van die resultaten fouten zijn gemaakt en, zo ja, wat de betekenis daarvan is voor de op grond van het laboratoriumonderzoek getrokken conclusies. Het hof zal met het oog daarop een of meer deskundige(n) benoemen, die aan de hand van door het Hoogheemraadschap ter beschikking te stellen gegevens op de gebruikelijke wijze zal rapporteren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en de naam/namen van de te benoemen deskundige(n) (bij voorkeur gezamenlijk) en van de aan deze(n) te stellen vragen. Het Hoogheemraadschap zal ervoor dienen zorg te dragen dat aan de deskundige(n) alle nodige documenten en inlichtingen worden verstrekt (waaronder in elk geval de bijlage(n) bij het GeoDelftrapport waarin het laboratoriumonderzoek is beschreven) en dat de aan de deskundige(n) verstrekte documenten tevens in het geding worden gebracht, voor zover dat nog niet is geschied. 19. Aan de hand van de bovengenoemde bewijslevering zal het hof naar verwachting een oordeel kunnen vellen over de vraag of het Hoogheemraadschap voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen in de zin van artikel 6:174 BW. Mocht dat het geval zijn, dan komt op grond van de devolutieve werking van het appel de vraag aan de orde of het Hoogheemraadschap toerekenbaar is tekortgeschoten in het onderhoud van de kade (artikel 6:162 BW), zoals door de Gemeente is gesteld en door het Hoogheemraadschap betwist. Anders dan bij de opstalaansprakelijkheid ligt de bewijslast dan bij de gemeente. Hierop zal het hof thans nog niet verder ingaan. 20. Het hof houdt elke verdere beslissing aan. Beslissing Het hof: - verwijst de zaak naar de rol van 15 mei 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen met de doeleinden, omschreven in rechtsoverweging 18 van dit arrest; - bepaalt dat Van der Meer als getuige zal worden gehoord in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. A.V. van den Berg, op 22 juni 2012 om 9:30 uur; - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juni tot en met september van 2012, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.
74
ECLI:NL:HR:2014:831 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 04-04-2014 Datum publicatie 04-04-2014 Zaaknummer 13/02846 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:16, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:BZ3262, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid overheidslichaam als beheerder openbare weg; art. 6:174 BW. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155. Spleet tussen weg en (verharde) berm; gevaar voor fietsers; voldoet weg aan daaraan te stellen eisen? Stelplicht eiser dat wegbeheerder gevaar eenvoudig kon voorkomen. Onderbouwingsplicht verweer dat financiële middelen te beperkt waren. Domein overheidslichaam; aanknopingspunten slachtoffer. Voorshands oordeel of omkering bewijslast? Mening deskundige die hof overneemt. Onbegrijpelijk oordeel? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 174 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/816 RvdW 2014/553 VR 2014/85 AB 2014/228 met annotatie door A. Hofman*Advocaat bij AKD te Rotterdam. Zij dankt Gerrit van der Veen voor zijn waardevolle opmerkingen op een eerdere versie. JA 2014/78 met annotatie door mr. J. Veninga en prof. mr. F.T. Oldenhuis NJ 2014/368 met annotatie door T. Hartlief Gst. 2014/86 met annotatie door P.C.M. Heinen Uitspraak 4 april 2014 Eerste Kamer nr. 13/02846 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Zoetermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen de GEMEENTE DEVENTER, zetelende te Deventer, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. G.R. den Dekker. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Reaal en de Gemeente.
75
1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak Zwolle-Lelystad van de rechtbank 160569/HA ZA 09-1085 van 8 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.082.111/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Reaal beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Reaal toegelicht door haar advocaat, alsmede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de Gemeente door haar advocaat, alsmede door mr. F.M. Dekker, eveneens advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Reaal heeft bij brief van 31 januari 2014 op die conclusie gereageerd. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 oktober 2007 omstreeks 15.12 uur is [betrokkene] met zijn racefiets ten val gekomen op het moment dat hij werd ingehaald door een vrachtauto met aanhangwagen (hierna: de vrachtwagen). [betrokkene] is vervolgens onder de vrachtwagen terecht gekomen en daarbij zwaar gewond geraakt. Het ongeval heeft plaatsgevonden op de Biesterveldsweg te Schalkhaar, een openbare weg gelegen buiten de bebouwde kom van Schalkhaar. De Gemeente is verantwoordelijk voor het beheer van deze weg. De eigenaar van de vrachtwagen is de Gebroeders [A] B.V., van wie Reaal de WAMverzekeraar is. (ii) In het door politie IJsselland opgemaakte 'Proces-Verbaal VerkeersOngevalsAnalyse' van 2 januari 2008 is onder meer het volgende vermeld: "2.2.2 Wegsituatie (…) Het ongeval vond, gezien de rijrichting van beide voertuigen plaats op een recht weggedeelte van de Biesterveldsweg. De rijbaan had een breedte van circa 3,5 meter. Naast de rijbaan waren aan beide zijden grasbetonklinkers aangebracht. (...) 2.3 Aangetroffen sporen 2.3.1 Sporen op het wegdek (...) Wij zagen dat de gemeten afstand tussen de rechterzijde van de rijbaan en de linkerzijde van de grasbetonklinkers vlak voor de plaats van het ongeval enigszins varieerde en tussen de 0,03 en 0,05 meter bedroeg (...). In de rijrichting, die de racefiets kort voor het ongeval gehad moet hebben, zagen wij recente sporen. Wij zagen dat op diverse plaatsen sprieten gras en bladeren op en tegen de rechterzijkant van het wegdek gedrukt waren en dat op sommige plaatsen de in en aan de rechterzijkant van het wegdek aangebrachte bitumen en kiezels verse beschadigingen vertoonden en/of van deze zijkant afgebroken waren. (…) 5.2 Ongevalsoorzaak, toedracht en gevolg (...) De bestuurder van de Volvo met aanhangwagen naderde deze fietser van achteren en was volgens zijn verklaring voornemens de fietser links in te halen. Vermoedelijk omdat het voorwiel van de racefiets in de lager gelegen opening (spleet) tussen de grasbetonklinkers terecht kwam, raakte de fietser in onbalans en viel hij met zijn fiets
76
linksom. De fietser viel met zijn fiets op het wegdek, vlak voor de rechter voorwielen van de op dat moment zich schuin linksachter hem bevindende aanhangwagen. (...)" (iii) [betrokkene] heeft, blijkens het proces-verbaal van verhoor van 2 november 2007, onder meer het volgende verklaard: "Ik zag dat de vrachtwagen steeds dichterbij kwam. Ik zag dat ik met mijn fiets niet verder naar rechts kon want ik zag dat er rechts van het asfalt een richel zat en rechts daarvan betonklinkers lagen. Ik weet nog dat ik dacht daar zit gevaar, want ik realiseerde mij dat ik daar met mijn dunne voorwiel in kon komen. De vrachtwagen kwam zo verschrikkelijk dichtbij en zat in mijn beleving bijna tegen mij aan, waardoor (lees:) ik toch de beslissing heb gemaakt om die laatste paar centimeters ook naar rechts te sturen. Ik had voor mijn gevoel geen andere keuze. Ik kan mij nog herinneren dat ik met het voorwiel in de richel terecht kwam. (...)" (iv) De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Reaal (als WAM-verzekeraar van de Gebroeders [A] B.V.) is gehouden de door [betrokkene] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Reaal heeft geen beroep in cassatie ingesteld. 3.2.1 In dit geding heeft Reaal de Gemeente in vrijwaring geroepen. Zij heeft daartoe, met een beroep op art. 6:174 BW in verbinding met de art. 6:102 BW en 6:10 BW, aangevoerd dat de Gemeente als wegbeheerder heeft nagelaten voor een veilige verkeerssituatie zorg te dragen, dat de Biesterveldsweg niet voldeed aan de eisen die men daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht stellen, en daardoor gevaar opleverde voor personen of zaken. De Gemeente is ingevolge art. 6:102 BW naast Reaal hoofdelijk verbonden tegenover [betrokkene] voor de door deze ten gevolge van het ongeval geleden schade. De Gemeente dient dus op de voet van art. 6:10 BW bij te dragen in (de vergoeding van) de schade. De Gemeente heeft betwist dat de Biesterveldsweg niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij was van oordeel dat de Biesterveldsweg ter plaatse niet gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog, samengevat weergegeven, als volgt. Terecht heeft de rechtbank de aansprakelijkheid van de Gemeente beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in het arrest HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (Veendijk te Wilnis, rov. 4.4.3). De stelplicht en de bewijslast dat de Gemeente als wegbeheerder (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door [betrokkene] geleden schade, berusten bij Reaal. De (enkele) stelling van Reaal dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de richel, is daartoe onvoldoende. Reaal heeft echter nagelaten voldoende onderbouwd te stellen dat, mede rekening houdende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen, in de gegeven omstandigheden van de Gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld. Door de Gemeente is aangevoerd dat, gelet op de continue berijding van de weg door zwaar landbouwverkeer, richels naast de rijbaan met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, waarvoor zij onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft. Gelet op deze betwisting is de enkele stelling van Reaal dat het opheffen van de richel niet veel had hoeven te kosten nu het enkel opvullen van de richel met enige 'harde substantie' had volstaan, onvoldoende. (rov. 6.5-6.6) 3.2.3 Onderdeel 1(a) houdt onder meer de klacht in dat Reaal niet heeft volstaan met de (enkele) stelling dat de Biesterveldsweg ter plaatse gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de spleet (door partijen en het hof ook aangeduid als richel). De onderdelen 1(b) en (c) houden kort gezegd in dat het hof heeft miskend dat de stelplicht met betrekking tot het verweer van de Gemeente dat
77
haar als wegbeheerder de capaciteit of de financiële middelen ontbreken om de vereiste veiligheidsmaatregelen te treffen tegen de onderhavige gevaarlijke situatie, in beginsel op de Gemeente rusten, althans dat het hof heeft miskend dat de Gemeente haar desbetreffende stellingen niet concreet heeft onderbouwd. 3.3 Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze onderdelen dient dat het hof terecht, en in cassatie (dan ook) onbestreden, heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de Gemeente als beheerder van de Biesterveldsweg, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in het door het hof (en de rechtbank) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010. Eveneens terecht heeft het hof in rov. 6.2 geoordeeld - zoals zijn oordeel moet worden verstaan - dat voor de toepassing van art. 6:174 BW onder een openbare weg mede de daarbij behorende berm dient te worden begrepen indien wegdek en berm feitelijk zodanig op elkaar zijn afgestemd dat zij als één geheel behoren te worden beschouwd voor zover het gaat om de vraag of de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat de enkele omstandigheid dat de Biesterveldsweg ter plaatse door aanwezigheid van de spleet gevaar voor (race)fietsers opleverde, nog niet betekent dat zij niet voldeed aan de eisen die men daaraan in gegeven omstandigheden mocht stellen; ook dit oordeel is juist. 3.4 De onderdelen 1(a), (b) en (c) dienen in samenhang te worden beoordeeld. Onderdeel 1(a) betoogt op zichzelf terecht dat Reaal niet heeft volstaan met de (enkele) stelling dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de spleet. Reaal heeft op de in het onderdeel vermelde plaatsen in de gedingstukken aan haar vordering immers mede ten grondslag gelegd dat: (i) zich tussen de rijbaan van de weg en de strook grasbetonklinkers in de berm op veel plaatsen een spleet bevond met een breedte van 3 tot 6 cm en een diepte van 7 tot 8 cm; (ii) de berm van de weg (en de daar aangebrachte strook grasbetonklinkers) een veilige uitwijkmogelijkheid voor weggebruikers dient te bieden, hetgeen ook blijkt uit het "Handboek veilige inrichting van bermen" van CROW; (iii) de berm van de Biesterveldsweg als gevolg van de aanwezigheid van de genoemde spleet geen veilige uitwijkmogelijkheid bood voor (race)fietsers zoals [betrokkene]. In dat verband is mede van belang dat de Biesterveldsweg, naar de Gemeente bekend is, frequent door zwaar landbouwverkeer en racefietsers wordt gebruikt; (iv) (de berm van) de Biesterveldsweg derhalve onveilig was voor weggebruikers, althans voor (race)fietsers zoals [betrokkene]; (v) de Gemeente als wegbeheerder op relatief eenvoudige wijze maatregelen had kunnen treffen om dit gevaar te voorkomen, bijvoorbeeld door de grasbetonklinkers dichter tegen de weg aan te plaatsen of de spleet op te vullen. 3.5 Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat Reaal met hetgeen hiervoor in 3.4 is vermeld, niet heeft voldaan aan haar stelplicht terzake. Dit oordeel is in elk geval in die zin voldoende gemotiveerd dat Reaal met hetgeen zij in (i)-(iii) heeft aangevoerd, slechts heeft betoogd dat de Biesterveldsweg ter plaatse door de aanwezigheid van de spleet niet in goede staat verkeerde, en daardoor gevaar voor (race)fietsers opleverde. Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen volgt dat zij daarmee nog niet heeft voldaan aan de op haar ingevolge art. 6:174 lid 1 BW rustende stelplicht. Hetzelfde geldt voor hetgeen zij onder (iv) heeft aangevoerd, dat slechts een conclusie inhoudt. Met hetgeen onder (v) is aangevoerd, heeft Reaal evenwel in samenhang met haar stellingen onder (i)-(iv) in beginsel voldoende gesteld om een eventuele aansprakelijkheid van de Gemeente te kunnen dragen. De beoordeling van onderdeel 1(a) spitst zich daarom toe op de door de onderdelen 1(b) en (c) bestreden overwegingen van het hof met betrekking tot hetgeen onder (v) is aangevoerd.
78
3.6.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een op art. 6:174 lid 1 BW gebaseerde vordering, in beginsel op de eiser rusten. 3.6.2 Indien, zoals in het onderhavige geval, de eiser stelt dat de schade is ontstaan doordat de openbare weg gebrekkig is, en het aangesproken overheidslichaam (in dit geval: de Gemeente) dat ervoor moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, zich als verweer (mede) erop beroept dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen, ligt het op de weg van dat overheidslichaam dit verweer voldoende te onderbouwen; het gaat daarbij immers om feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen. De enkele stelling van het overheidslichaam dat de financiële middelen ontoereikend waren, zal in de regel niet volstaan. 3.6.3 Indien het desbetreffende overheidslichaam zijn verweer onvoldoende motiveert en de eiser aldus onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een meer specifieke onderbouwing van zijn stelling, zal de rechter voorshands moeten oordelen dat de eiser op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer, voorshands als vaststaand moeten aannemen, of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren. 3.7.1 De Gemeente heeft terzake het volgende verweer gevoerd in haar memorie van antwoord: "88. De gemeente Deventer heeft als publiekrechtelijke rechtspersoon in het kader van het wegbeheer beleidsvrijheid. Vanwege de beperkte financiële middelen moet zij keuzes [maken] in zaken die wel of juist niet worden aangepakt. 89. Er bestaat voor de gemeente Deventer geen verplichting en het is ook niet gebruikelijk om smalle richels zoals die zich op de Biesterveldsweg voordoen (steeds) op te vullen. Dat is ook niet redelijkerwijs van haar te vergen. Daarvoor heeft de gemeente Deventer eenvoudigweg niet voldoende draagkracht en gaat daar ook thans niet toe over." 3.7.2 Reaal heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep aangevoerd: "22 De gemeente Deventer had met relatief simpele maatregelen dit gevaar kunnen wegnemen. Dit had geen onoverkomelijke financiële bezwaren met zich gebracht voor de gemeente Deventer. Immers, de gemeente Deventer had de betreffende richel kunnen opvullen met enigerlei vaste substantie. De gemeente Deventer is aldus ernstig tekortgeschoten in de naleving van de op haar rustende zorgplicht als wegbeheerder." 3.7.3 De Gemeente heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep betoogd: "10 Daarbij kan voor het geval [van] de aansprakelijkheid van een overheidslichaam mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en de ter beschikking staande financiële middelen. (...) 15 Ook de gemeente Deventer heeft geen onbegrensde mogelijkheden om richels zoals die zich bij de Biesterveldsweg voordoen op te vullen of anderszins ervoor te zorgen dat die helemaal niet ontstaan. De financiële middelen en de menselijke capaciteit om dit te realiseren zijn beperkt." 3.8 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen is het in het arrest van het hof besloten oordeel dat de Gemeente haar beroep op de beperktheid van haar financiële middelen voldoende heeft onderbouwd, onbegrijpelijk. De Gemeente heeft immers in haar memorie van antwoord volstaan met algemeenheden waardoor aan Reaal geen enkel aanknopingspunt werd geboden voor een meer specifieke onderbouwing van haar stelling, en heeft ook bij pleidooi haar door Reaal betwiste verweer niet nader toegelicht.
79
3.9 De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1(b) en (c) treffen dus doel. Daarom is ook onderdeel 1(a) gegrond. 3.10 Onderdeel 1(d) richt een motiveringsklacht tegen het slot van rov. 6.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen: “Voorts acht het hof nog van belang dat is gesteld noch gebleken dat de gemeente een concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel niet op te heffen. De rapportage van Royal HaskoningDHV - van welk bedrijf de deskundigheid in deze procedure niet is betwist - vermeldt hieromtrent: "Royal HaskoningDHV heeft onderzocht of er richtlijnen van toepassing zijn op de aansluiting van grasbetonstenen op de rijbaan. In richtlijnen die hier iets van zeggen, zoals de CROW met betrekking tot onderhoud of met betrekking tot de inrichting van de weg, is niet vastgesteld dat een richel van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet is toegestaan en gedicht zou moeten worden. Hoewel het in principe dus wel gevaarlijk is als een fietser in deze richel terechtkomt, bestaan er geen regels, die het bestaan van een zodanige richel verbieden en die een wegbeheerder opdragen zo'n richel te herstellen.” Het onderdeel klaagt dat Reaal in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat in het CROW-Handboek betreffende de veilige inrichting van bermen, welk Handboek volgens Reaal gezaghebbende richtlijnen biedt voor de inrichting van (onder meer) openbare wegen, op p. 35 staat dat bestuurders die een noodstop maken of van de rijbaan raken, hun voertuig veilig in de berm moeten kunnen stilzetten en veilig naar de rijbaan moeten kunnen terugkeren. Voorts staat aldaar vermeld dat de berm op gelijke hoogte moet aansluiten op de verharding van de rijbaan en dat het ook voor (brom)fietsers en motorrijders van belang is dat de berm op gelijke hoogte aansluit, omdat fietsers die uitwijken voor een tegenligger of achteropkomend verkeer door de scherpe rand kunnen vallen. 3.11 Ook dit onderdeel treft doel. In het licht van deze stellingen van Reaal, die door het hof niet onjuist zijn bevonden, is het oordeel van het hof dat de Gemeente geen concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel (spleet) niet te voorkomen of op te heffen, onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de mening van Royal HaskoningDHV, die het hof klaarblijkelijk voor zijn rekening heeft genomen, erop neerkomende dat volgens de CROW een spleet van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet gedicht hoeft te worden. 3.12 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reaal begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 4 april 2014.
80
ECLI:NL:RBAMS:2013:9444 Deeplink Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 18-12-2013 Datum publicatie 21-01-2014 Zaaknummer HA ZA 13-75 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Geen aansprakelijkheid van gemeente in haar hoedanigheid van wegbeheerder. Artikel 6:74 BW. Kuil in de weg bij onbewaakte spoorwegovergang. Toetsing aan de in de jurisprudentie geformuleerde gezichtspunten (o.a. HR 17 december 2010, LJN BN6236) leidt niet tot de conclusie dat de toestand van de opstal (weg) gebrekkig was. Ook geen aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:162 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/534106 / HA ZA 13-75 Vonnis van 18 december 2013 in de zaak van [eiser 1], voor zichzelf, alsmede in zijn hoedanigheid van bevoegd vertegenwoordiger van [eiser 2] en [eiser 3], allen wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. C.B. Vreede te Den Haag, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LOCHEM, zetelend te Lochem, gedaagde, advocaat mr. M.A. Bosman te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] en de Gemeente genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 4 januari 2013 met producties, de conclusie van antwoord met producties, het tussenvonnis van 22 mei 2013 waarin een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 23 september 2013 met de daarin genoemde stukken, waaronder een USB stick. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
81
2De feiten 2.1. Op 5 september 2010 heeft omstreeks 18.20 uur een ongeval plaatsgevonden op de onbewaakte spoorwegovergang op [plaats] in de gemeente Lochem. De echtgenote van [eiser 1] en moeder van [eiser 2] en [eiser 3], [naam 1] (hierna: [naam 1]), is tijdens een poging de spoorwegovergang in haar personenauto over te steken, aangereden door een reizigerstrein. [naam 1] heeft het ongeval niet overleefd. De dochters van [eiser 1] en [naam 1], [eiser 2] en [eiser 3] (hierna: de dochters), die ten tijde van het ongeval achterin de auto zaten, zijn licht gewond geraakt. 2.2. Op 10 september 2010 is een proces-verbaal VerkeersongevalsAnalyse Spoor opgemaakt door [naam 2] van de Dienst Spoorwegpolitie. Hierin staat, voor zover thans van belang, het volgende: “(…) Aangetroffen kuil in wegdek Vanuit de rijrichting van de personenauto gezien was in het onverharde deel, grenzend aan het verharde deel van de weg een kuil aanwezig. (…) Mogelijk effect van de kuil Niet uitgesloten kan worden dat de bestuurster van de personenauto, vanuit stilstand voor de spoorwegovergang, eerst heeft gekeken of er een trein naderde. Het is niet uit te sluiten dat ze daarbij met een voorwiel of achterwiel in die kuil heeft gestaan. Dit kan behoorlijk belemmerend hebben gewerkt op het optrekken voor de passage van de spoorwegovergang. Dit kan er dan toe hebben geleid dat veel tijd verstreek bij dat optrekken, omdat het niet middelijk lukte op te trekken. Hierbij in acht genomen dat het wellicht kon leiden tot afslaan van de motor. Een verlies van 10 seconden of meer is denkbaar. Een eerdere waarneming dat oversteken veilig mogelijk was, kan daardoor volledig veranderen en leiden tot een botsing. (…)” 2.3. Van het ongeval is voorts op 4 oktober 2010 een proces-verbaal VerkeersongevalsAnalyse opgemaakt door [naam 3] van de Divisie Executieve Ondersteuning Team Verkeer Verkeersongevallen Analyse. Daarin staat, voor zover thans van belang, het volgende: “(…) 1.2 Beknopte ongevalsbeschrijving (…) Het betrof een verkeersongeval bij daglicht op een droog wegdek (het wegdek bestond uit meerdere materialen zoals klinkers, beton, zand en grind) en het was droog weer. (…) Direct voor de verharding (klinkers) zat een lichte verzakking (kuil) in het wegdek. (…)” 2.4. De toedracht van het ongeval is door verschillende partijen onderzocht. [eiser 1] heeft een onderzoek laten instellen door ing. [naam 4] (hierna: [naam 4]). [naam 4] heeft zijn onderzoeksresultaten weergegeven in een gedetailleerd rapport, gedateerd 7 juli 2011. Voor zover thans van belang staat in dat rapport het volgende: “(…) I – INLEIDING Op zondagavond 5 september 2010 (omstreeks 18:20 uur) vond er in de gemeente Lochem op het treinbaanvak [(...)], ter hoogte van de overweg in [plaats], een aanrijding plaats waarbij betrokken waren: 1. Een personenauto van het merk Volkswagen, type Touran, voorzien van het kenteken [(...)], bestuurd door [naam 1]; 2. Een spoorvoertuig, zijnde een reizigerstrein van de vervoerder “Syntus”, (…) bestuurd door [naam 5]. (…) IV – ONGEVALPLAATS
82
Op 12 november 2010 heb ik de plaats van het ongeval bezichtigd. Daarbij waren tevens aanwezig: [naam 6] en [naam 7] (van het advocatenkantoor [(...)]), de heer [eiser 1] en de heer [naam 8] (laatstgenoemde alleen gedurende bepaalde momenten om verschillende zaken aan te wijzen c.q. te verduidelijken). (…) XIII – ANALYSE (…) vermijdbaarheid [eiser 1] Als [naam 1] vanuit stilstand de laatste 5,0 à 5,5 meter versnellend heeft afgelegd zal zij vanuit haar nog stilstaande positie een zicht in de richting van [plaats] hebben gehad (…). Vanuit die positie heeft de trein kunnen zien naderen over een afstand van meer dan 500 meter. Voor het laatste deel van de optrekmanoeuvre heeft zij slechts 1,5 à 2,5 seconden nodig gehad. In dat tijdsbestek heeft de trein een afstand afgelegd van ca. 45 à 75 meter. Dit laat vaststellen dat [naam 1] op het moment dat zij ging optrekken de naderende trein goed gezien moet kunnen hebben. Door haar optrekmanoeuvre uit te stellen zou zij in de gelegenheid zijn geweest om de trein voorrang te verlenen en zodoende de aanrijding te voorkomen. [naam 5] Op ca. 1,5 à 2,5 sec. vóór het botsmoment reed [naam 5] met een snelheid van ca. 108 à 112 km/u (= 30 à 31/m/s). Het front van de trein was toen 45 à 75 meter van de botsplaats verwijderd. De stopweg (remmen en reageren) vanuit de zojuist genoemde snelheid bedraagt ca. 405 à 434 meter. Het zal meteen duidelijk zijn dat [naam 5] in de gegeven omstandigheden geen (enkele) mogelijkheid heeft gehad om de aanrijding te voorkomen (…). Bij nadering van het voorsein 24 reed [naam 5] sneller (124 km/u en misschien nog sneller) dan is toegestaan op dat baanvak (120 km/u). (…) Situatie Overgang/Toegangsweg Tijdens de bezichtiging d.d. 12 november 2010 liet [naam 8] de plaats zien waar destijds de kuil was gesitueerd. (…) Als er vanuit moet worden gegaan dat de diepte van de kuil minimaal 10 cm is geweest (en vanaf het fotomateriaal lijkt dat geen verkeerde schatting, mede gezien het gegeven dat een spoorbiels ongeveer 15 cm hoog is) leidt deze waarde bij het CROW (Kennisplatform voor infrastructuur, verkeer, vervoer en openbare ruimte) naar een kwalificatie van “Ernstig” omdat de gemeten afstand van de desbetreffende oneffenheid groter dan of gelijk is aan 3 cm (...) Oorzaak ongeval Tussen het passeren van voorsein 24 en de overweg in [plaats] is een afstand gelegen van ca. 490 à 495 meter. Daar zal de trein (volgens de snelheden uit de ARR [Automatische Rit Registratie, rb]) een tijd voor nodig hebben gehad van ca. 15 à 17 seconden. Voor het optrekken vanuit stilstand over een afstand van ca. 15 à 20 meter (ruim voldoende om de spoorbaan weer vrij te maken) zal [naam 1] ongeveer 3 à 5 seconden nodig hebben gehad. Als [naam 1] de trein heeft zien naderen toen deze zich ter hoogte van het voorsein 24 bevond, zou er nog (ruim) voldoende gelegenheid zijn geweest om (zonder problemen) de spoorwegovergang over te steken. De problemen kunnen wel ontstaan zijn als tijdens het optrekken vanaf de helling en met het linkervoorwiel in de kuil de motor is afgeslagen en [naam 1] deze opnieuw had moeten starten. Daarmee zou kostbare tijd verloren kunnen zijn gegaan. (…)” 2.5. De verzekeraar van de Gemeente, “Onderlinge Verzekeringen Overheid u.a.” heeft aan ing. [naam 9] van Ongevallen Analyse Nederland (hierna: [naam 9]) de opdracht verstrekt een onderzoek in te stellen naar de toedracht van het ongeval. In het
83
daartoe door [naam 9] opgestelde rapport, gedateerd 13 mei 2012, staat, voor zover thans van belang, het volgende: “(…) 5 ANALYSE 5.1 Is de kuil überhaupt doorreden? (…) Naar mijn oordeel is het (…) helemaal niet zeker dat een of beide linkerwielen door de kuil zijn gereden. En daarmee staat dus ook niet vast dat de auto in de kuil is komen vast te zitten. (…) 5.2 Welke rol kan een dergelijke kuil hebben gespeeld? (…) Een nadere beschouwing van de specificaties leert (…) dat een Volkswagen Touran als onderhavige (…) standaard is voorzien van ESP, EDS en ASR. (…) Met deze systemen zou het (…) niet denkbaar moeten zijn dat (…) de controle van de auto bij het optrekken werd verloren omdat deze na het verlaten van de kuil met relatief hoog toerental de overweg ‘opschoot’.(…) Van een extreem spinnend voorwiel kan in theorie (…) geen sprake zijn geweest. (…) Maar theorie is natuurlijk mooi, praktijk is belangrijker. Teneinde daar meer duidelijkheid over te krijgen, heb ik een aantal rijproeven uitgevoerd met een soortgelijke Volkswagen Touran. (…) Bij alle proeven vertrekt het linker voorwiel vanuit een kuil die qua afmetingen ‘vergelijkbaar’ is met onderhavige kuil. Omdat vooral het worstcase scenario van interesse is, zijn de op alle locaties van nature al aanwezige kuilen wat vergroot/uitgediept tot ongeveer 10 cm diepte. (…) De belangrijkste bevindingen bij deze proeven kunnen als volgt worden samengevat. (…) d) (…) er [kan] inderdaad/toch enige wielslip optreden. (…) de systemen reageren op wielslip en proberen die slip vervolgens zo snel mogelijk te elimineren. (…) Een scenario waarbij de auto langdurig met een spinnend wiel in de kuil heeft gestaan, ineens grip krijgt en vervolgens met een hoog toerental en slippende wielen ongecontroleerd en in één beweging de overweg opschiet, is (…) ondenkbaar. Het hiervoor onder d) genoemde betekent echter niet dat het niet mogelijk is dat de auto van [naam 1], vanuit stilstand in de kuil, in één beweging c.q. ‘als een duveltje uit een doosje’ de 4,7 m. richting de botspositie heeft afgelegd. Naar mijn oordeel moet er in zo’n geval echter sprake zijn geweest van een bedoeling om in één beweging door te rijden. Als ze die bedoeling niet had, dan had het ook niet hoeven gebeuren. Hoe groot de eventuele problemen in de kuil ook zijn geweest, een ‘onbedoeld doorschieten’ had ze kunnen voorkomen door het gas los te laten. In dat geval zou haar auto (…) vrijwel direct zijn stilgevallen en vervolgens zeer waarschijnlijk zijn teruggerold tot in (of zelfs voorbij) de kuil. (…) De maximale hinder die volledig aan de kuil kan worden toegeschreven, kan mijns inziens worden gedefinieerd als: de kans op een afslaande motor, gevolgd door het opnieuw stilvallen in de kuil, en het weer van voor af aan moeten beginnen. 5.3 De meest waarschijnlijke toedracht Ten aanzien van de wijze waarop en de snelheden waarmee de auto en de trein tegen elkaar zijn gebotst, kan ik me in grote lijnen vinden in de stellingen en conclusies van de politie en de heer [naam 4]. (…) Hiervoor heb ik toegelicht dat er, als de auto inderdaad in één beweging de overweg is opgeschoten, aan de zijde van [naam 1] dan ook sprake moet zijn geweest van een bedoeling om in één beweging door te rijden. Op basis van het vorenstaande kan ik niet anders concluderen dan dat [naam 1], voorafgaand aan haar beslissing om door te rijden, kennelijk heeft verzuimd om (al
84
dan niet nogmaals) naar rechts te kijken. Dit is naar mijn oordeel de feitelijke oorzaak geweest voor het ontstaan van het ongeval. (…) In het worstcase scenario is haar auto als gevolg van de kuil één of meerdere keren afgeslagen en weer in diezelfde kuil tot stilstand gekomen. Voorafgaand aan iedere nieuwe poging, had zij echter opnieuw naar rechts moeten kijken. Als zij dat had gedaan, dan had zij dit ongeval zeker kunnen voorkomen. In het voor [naam 1] ‘meest gunstige’ geval is haar aandacht voor een eventueel naderende trein gaandeweg verslapt als gevolg van de mislukte optrekpoging(en). Het veronderstelde mislukken van de optrekpoging(en) kan aan de kuil worden toegeschreven. De vraag in hoeverre dit ook geldt voor de (mogelijke) verslapping van haar aandacht, is vooral een juridische kwestie en daarover meen ik me verder niet te moeten uitlaten. (…)” 2.6. Bij brief van 24 mei 2012 heeft de advocaat van de Gemeente aansprakelijkheid afgewezen. 3Het geschil 3.1. [eiser 1] vordert – samengevat – en zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. een verklaring voor recht dat de Gemeente op grond van artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en/of artikel 6:162 BW jo. artikel 6:108 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser 1] en de dochters als gevolg van het ongeval lijden, hebben geleden en zullen lijden; b. een verklaring voor recht dat de Gemeente op grond van artikel 6:174 BW en/of artikel 6:162 BW jo. artikel 6:107 lid 1 sub b BW aansprakelijk is voor de schade die de dochters als gevolg van het ongeval lijden, hebben geleden en zullen lijden; c. een verklaring voor recht dat de Gemeente op grond van artikel 6:174 BW en/of artikel 6:162 BW jo. artikel 6:106 lid 1 sub b BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser 1] als gevolg van de directe confrontatie met de gevolgen van het ongeval lijdt, heeft geleden en zal lijden; d. veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 435.222,00 aan door [eiser 1] geleden schade wegens gederfd levensonderhoud en € 16.809,95 aan voldane begrafeniskosten, beide posten vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; e. veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door de dochters geleden en te lijden schade wegens gederfd levensonderhoud, te weten een bedrag van € 203.983,00 respectievelijk € 223.654,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 september 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; f. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door de dochters geleden immateriële schade, te weten een bedrag van twee maal € 12.868,00 (in totaal € 25.736,00), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 september 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; g. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door [eiser 1] geleden shockschade, te weten een bedrag van € 12.625,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 septmeber 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; h. veroordeling van de Gemeente in de door [eiser 1] gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 13.073,21 en € 7.485,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der voldoening van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening; i. veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis; j. veroordeling van de Gemeente in de nakosten. 3.2. [eiser 1] legt aan zijn vorderingen kort gezegd ten grondslag dat de Gemeente is tekortgekomen in de op haar als wegbeheerder rustende zorgplicht. In de weg die leidt naar de desbetreffende spoorwegovergang, [plaats], bevond zich vlak vóór de overweg ten tijde van het ongeval een kuil van zodanige omvang dat sprake is van een
85
gevaarzettend gebrek in de weg. Er heeft zich vervolgens een gevaar verwezenlijkt, te weten dat [naam 1], op het moment dat zij de overweg wilde oversteken, is gehinderd door de kuil, waardoor haar aandacht is verslapt voor het gevaar dat een onbewaakte overweg kenmerkt: een naderende trein. [eiser 1] stelt dat hij en zijn dochters schade hebben geleden, waarvoor de Gemeente aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW, nu [plaats] moet worden aangemerkt als een verharde weg. Daarnaast is de Gemeente jegens [eiser 1] en zijn dochters aansprakelijk voor de door hen geleden schade uit hoofde van artikel 6:162 BW. [eiser 1] doet voorts een beroep op de omkeringsregel. Hij stelt daartoe dat de Gemeente een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen, welke een aanzienlijke kans op ongevallen oplevert, waarvan de gevolgen naar hun aard zeer ernstig zijn. Dat gevaar heeft zich in de onderhavige kwestie verwezenlijkt, met als gevolg dat [eiser 1] de precieze toedracht van het ongeval niet aannemelijk hoeft te maken, aldus nog steeds [eiser 1]. 3.3. De Gemeente betwist dat zij aansprakelijk is voor het ontstaan en de gevolgen van het ongeval. Zij betwist dat sprake is van een verharde weg en stelt dat reeds op die grond aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:174 BW ontbreekt. De Gemeente stelt voorts dat het ongeval niet is veroorzaakt door omstandigheden die aan de wegbeheerder kunnen worden toegerekend en dat het ongeval derhalve niet binnen de reikwijdte van haar zorgplicht valt. Volgens de Gemeente heeft [naam 1] niet de oplettendheid en voorzichtigheid betracht die van haar in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht en is dat de oorzaak geweest van het ongeval. Het beroep op de omkeringsregel kan naar de opvatting van de Gemeente niet worden gehonoreerd, omdat geen sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en [eiser 1] evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een verwezenlijking van een specifiek gevaar waartegen de zorgplicht van de wegbeheerder bescherming beoogde te bieden. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat de Gemeente wel aansprakelijk is, doet de Gemeente een beroep op eigen schuld van [naam 1], nu zij niet de oplettendheid en voorzichtigheid heeft betracht die van haar in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, hetgeen voor een zeer groot deel heeft bijgedragen aan het ongeval, zo stelt de Gemeente. Tot slot betwist de Gemeente de door [eiser 1] gevorderde schade. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. De te beoordelen vraag is of de Gemeente jegens [eiser 1] aansprakelijk is voor de tragische gevolgen van het ongeval. [eiser 1] stelt zich op het standpunt dat op de Gemeente als wegbeheerder een risicoaansprakelijkheid rust in de zin van artikel 6:174 BW jo. artikel 16 Wegenwet, op grond waarvan aansprakelijkheid bestaat. De rechtbank zal zich eerst buigen over de vraag of [plaats] is aan te merken als opstal in de zin van artikel 6:174 BW, nu partijen daarover van mening verschillen. Opstal in de zin van artikel 6:174 BW? 4.2. De rechtbank stelt voorop dat onverharde wegen geen opstal vormen in de zin van artikel 6:174 BW. Voor de vraag wat onder een verharde weg wordt verstaan, wordt een geobjectiveerd subjectief criterium gehanteerd. Het komt in de praktijk aan op de indruk van de weggebruiker. Een weg maakt in ieder geval de indruk verhard te zijn als is voldaan aan drie cumulatieve eisen: (i) het wegdek bestaat uit een aangebrachte toplaag, ongeacht het materiaal waaruit deze toplaag bestaat; (ii) de toplaag heeft voldoende dragend vermogen om normaal rijverkeer mogelijk te maken; en (iii) het wegdek ziet er vlak en egaal uit. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat aan de hiervoor omschreven eisen is voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat het eerste gedeelte van [plaats] is geasfalteerd. Ook blijkt uit de stellingen van beide partijen, alsmede uit het proces-verbaal
86
VerkeersOngevalsAnalyse van de politie (zie hiervoor rechtsoverweging 2.3) dat op het onverharde gedeelte materiaal (grind en hout, dan wel kiezels, zand en beton) is aangebracht. Anders dan de Gemeente stelt, maakt de afwezigheid van een met behulp van een kunstmatig aangebracht bindmiddel aangebrachte deklaag dat niet anders. Het materiaal van de toplaag is niet relevant bij de vraag of een toplaag is aangebracht. Aan het eerste vereiste is derhalve voldaan. Datzelfde geldt voor het tweede vereiste. De Gemeente heeft onvoldoende ingebracht tegen de stelling van [eiser 1] dat [plaats] voldoende dragend vermogen heeft om normaal rijverkeer mogelijk te maken. De omstandigheid dat [plaats] ter hoogte van de spoorwegovergang niet intensief door gemotoriseerd verkeer zou worden gebruikt, zoals is aangevoerd door de Gemeente, zegt niets over het dragend vermogen van [plaats]. Tot slot is gesteld noch gebleken dat er – afgezien van de desbetreffende kuil – nog andere gaten of onregelmatigheden in de weg zaten, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat het wegdek van [plaats] er glad en egaal uitzag. Gevaarzettend gebrek in de weg? 4.4. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de rechtbank de vraag naar het bestaan van een gebrek in [plaats] primair zal beoordelen aan de hand van de risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, zoals omschreven in artikel 6:174 BW. De vraag die in dit kader moet worden beantwoord, is of [plaats] voldoet aan de eisen die in de gegeven omstandigheden aan de weg gesteld kunnen worden. Daarbij gaat het om eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de weg mag stellen. Op de Gemeente als wegbeheerder rust immers de verplichting ervoor te zorgen dat de toestand van de weg de veiligheid van personen of zaken niet in gevaar brengt. 4.5. Ingevolge vaste rechtspraak (HR 17 december 2010, LJN BN6236) hangt het antwoord op de vraag of een opstal gebrekkig is af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal, de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Voorts moeten in aanmerking worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar, alsmede de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen, waarbij ingeval van een overheidslichaam mede betekenis kan toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen. Aldus komt het bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te verlangen zijn. 4.6. Voorts geldt dat geen aansprakelijkheid bestaat als de weg in een staat van onderhoud verkeert, die niet ligt beneden het niveau dat voor een weg als waarover het gaat van het desbetreffende overheidslichaam kan worden geëist. Dit houdt niet in dat het onderhoudsniveau bij gebreke aan financiële mogelijkheden beneden een aanvaardbaar peil zal mogen dalen, of dat men bekende gevaarlijke situaties zal mogen laten voortbestaan, maar wel dat de weggebruikers bij de door hen in acht te nemen omzichtigheid er rekening mee zullen moeten houden dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren, bijvoorbeeld wat betreft de stroefheid of gelijkmatigheid van het wegdek, waarbij uiteraard de aard van de weg (snelweg, dorpsweggetje) een rol zal kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1394). 4.7. De hiervoor in r.o. 4.5 vermelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. De wetgever heeft een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 BW aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten
87
gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid. Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (HR 17 december 2010, LJN BN6236). 4.8. De rechtbank neemt bij de beoordeling het volgende tot uitgangspunt. In [plaats] bevond zich vlak voor het beklinkerde talud dat leidt naar de spoorwegovergang een kuil. De afstand tussen de kuil en de spoorwegovergang was 5,0 à 5,5 meter. Partijen verschillen van mening over de omvang en diepte van de kuil. [eiser 1] stelt dat de kuil van zodanige omvang was dat deze een gevaarzettend gebrek vormde. [eiser 1] noemt een omvang (doorsnede) van 50 cm en een minimale diepte van 10 cm en een diepste punt van vermoedelijk 15 cm, in navolging van [naam 4]. De Gemeente stelt dat de kuil niet meer dan enkele centimeters diep kan zijn geweest. 4.9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente de stelling van [eiser 1] dat de kuil 10 cm diep is geweest, onvoldoende betwist. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking de omstandigheid dat ook [naam 9] blijkens zijn rapport is uitgegaan van een diepte van 10 cm. Dat de advocaat van de Gemeente dit ter gelegenheid van de comparitie van partijen desgevraagd heeft toegelicht met de stelling dat men bij de opdracht aan [naam 9] het rapport van [naam 4] als uitgangspunt heeft genomen, doet hieraan niet af, nu het op de weg van de Gemeente had gelegen nader onderzoek te doen naar de diepte van de kuil als zij de stelling van [eiser 1] op dit punt gemotiveerd had willen betwisten. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding om de stelling van [eiser 1] dat de kuil 15 cm diep is geweest te volgen, nu daarvoor onvoldoende aanknopingspunten zijn geboden. 4.10. Het bovenstaande in aanmerking nemend, gaat de rechtbank ervan uit dat in [plaats] vlak voor het beklinkerde talud dat leidt naar de spoorwegovergang zich een kuil bevond van 10 cm diep met een doorsnede van 50 cm. 4.11. Het gevaar dat zich hier heeft verwezenlijkt, bestaat er blijkens de stelling van [eiser 1] uit dat automobilisten, op het moment dat zij de overweg willen oversteken, worden gehinderd door de kuil, waardoor hun aandacht verslapt voor een mogelijk naderende trein. De Gemeente stelt dat het voor automobilisten duidelijk kenbaar is dat zich op die plek een kuil bevindt en dat zij, wanneer zij in de kuil stilstaan, hun rijgedrag dienen aan te passen. 4.12. De rechtbank stelt voorop dat de precieze toedracht van het ongeval niet meer te achterhalen is. De rechtbank acht het in elk geval voldoende aannemelijk dat [naam 1], toen zij op de spoorwegovergang afreed, is gestopt om te kijken of er een trein naderde. Dit is de gebruikelijke handelwijze bij een onbewaakte spoorwegovergang en er zijn geen redenen om aan te nemen dat [naam 1], een ervaren automobiliste, in deze situatie, met haar twee dochters op de achterbank, onnodig veel risico zou hebben genomen. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de kuil zich bevond op 5,0 à 5,5 meter afstand van de spoorwegovergang. Zoals aan de orde is geweest tijdens de comparitie van partijen en ook blijkt uit de rapportages van [naam 4] en [naam 9], moeten er tussen het moment waarop [naam 1] heeft gekeken of er een trein aankwam en het moment van de botsing minstens twaalf seconden zijn verstreken. Verder is uit de rapportages af te leiden dat er een bedoeling moet zijn geweest bij [naam 1] om de overweg over te gaan en dat, indien zij nog een keer naar rechts zou hebben gekeken voor zij optrok, zij de trein had zien aankomen. Niet in geschil is dat [naam 1] niet een tweede keer naar rechts heeft gekeken voor zij optrok om de overweg over te steken. Tot slot staat vast dat [naam 1], door haar optrekmanoeuvre uit te stellen, in de gelegenheid zou zijn geweest om de trein voorrang te verlenen en zodoende de aanrijding te voorkomen (zie [naam 4], r.o. 2.4). Het is helaas anders gelopen, zodat de rechtbank met [eiser 1] aanneemt dat de aandacht van [naam 1] voor de naderende trein is verslapt. Een eerdere waarneming dat het oversteken van de overweg veilig kon geschieden, was daarmee achterhaald.
88
4.13. [eiser 1] stelt dat [naam 1] op het moment dat zij de overweg wilde oversteken, is gehinderd door de kuil. Zijn stellingen kunnen aldus worden samengevat, dat [naam 1] tijdens een optrekmanoeuvre vanuit de kuil op het beklinkerde talud naar voren is geschoten. Voor zover [eiser 1] daarmee heeft bedoeld te stellen dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het linker voorwiel van de auto is komen vast te zitten in de kuil, dat dit wiel is gaan spinnen en opeens grip heeft gekregen, waardoor de auto in één beweging onbedoeld en ongecontroleerd de spoorwegovergang is opgeschoten tot de plaats van de botsing, wordt [eiser 1] in deze stelling niet gevolgd. Uit het rapport van [naam 9] volgt dat deze gang van zaken ondenkbaar is. [naam 9] heeft aan die conclusie onder meer verschillende door hem uitgevoerde proeven ten grondslag gelegd. [naam 4] heeft in zijn (eerste) rapport weliswaar een politieagent geciteerd die deze gang van zaken voor mogelijk houdt, maar een eigen onderbouwd oordeel daarover ontbreekt in dat rapport. In zijn reactie op het rapport van [naam 9] heeft [naam 4] wel kanttekeningen geplaatst bij de door [naam 9] uitgevoerde tests en de door hem gehanteerde uitgangspunten, maar hij heeft de conclusie van [naam 9] onderschreven door te rapporteren dat “voor een ‘onbedoeld doorschieten’ geen basis [lijkt] te zijn”. De enkele mededeling van [naam 4] ter zitting dat het (toch) mogelijk is dat de auto vanuit de kuil onbedoeld is doorgeschoten naar de botsplaats, legt tegenover de bevinding van [naam 9] en het eigen eerdere standpunt van [naam 4] onvoldoende gewicht in de schaal, zodat die mogelijkheid voor de beoordeling van deze zaak moet worden uitgesloten. 4.14. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling voor het overige veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de lezing van [eiser 1], inhoudende dat [naam 1] op het moment dat zij de overweg wilde oversteken op enigerlei wijze gehinderd is geweest door de kuil en dat daardoor haar aandacht is verslapt met als gevolg dat zij de naderende trein niet heeft zien aankomen. 4.15. In de kern draait dit geschil daarmee om de vraag of artikel 6:174 BW een risicoaansprakelijkheid in het leven roept voor situaties waarin de aandacht van een weggebruiker verslapt voor een naderende trein ten gevolge van de gebrekkige toestand van de weg. De rechtbank beantwoordt die vraag in algemene zin ontkennend omdat aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW alleen kan bestaan als een mens gekwetst of een zaak aangetast is ten gevolge van de gebrekkige toestand van de opstal (Parl. Gesch. Boek 6 BW (TM), p. 755). Het louter verslappen van de aandacht ten gevolge van de gebrekkige toestand van een opstal, is geen gevaar als in deze bepaling bedoeld. Maar ook als hier anders over moet worden geoordeeld, faalt de vordering die is gebaseerd op artikel 6:174 BW, hetgeen als volgt wordt toegelicht. 4.16. De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van [eiser 1] dat er een verhoogde onderhoudsverplichting gold voor het gedeelte van [plaats], dat vlak vóór de overweg is gelegen en acht de in r.o. 4.5 vermelde gezichtspunten leidend. De genoemde gezichtspunten wijzen in onderhavige zaak in uiteenlopende richting en bieden daardoor geen uitsluitsel. Ook wanneer juist is dat een kuil in de weg met een omvang als de onderhavige het gevaar kan opleveren dat de aandacht van een automobilist voor een naderende trein (tijdelijk) verslapt, is kenmerkend voor deze zaak dat het gevaarzettend optrekken van [naam 1] mede conditio sine qua non is geweest voor het ongeval. De rechtbank ziet in het geheel van factoren aanleiding in dit geval overwegend gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat de grootte van de kans op verwezenlijking van een treinongeval ten gevolge van de kuil in de weg vrijwel nihil was. Dat de kans op een treinongeval nagenoeg afwezig was, licht de rechtbank als volgt toe. Zoals hiervoor in r.o. 4.6 is overwogen, moeten weggebruikers zoals [naam 1] er bij de door hen normaal in acht te nemen omzichtigheid rekening mee houden dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren. Verder is van belang dat
89
weggebruikers een spoorwegovergang alleen mogen opgaan, als zij direct kunnen doorgaan en de overweg geheel kunnen vrijmaken, zie artikel 15a Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV 1990). De door een bestuurder normaal in acht te nemen omzichtigheid brengt bij een spoorwegovergang daarom in het algemeen mee dat de bestuurder moet kijken voordat hij de spoorwegovergang opgaat. Dat geldt in het bijzonder als sprake is van een onbewaakte spoorwegovergang als de onderhavige. Bij opstalaansprakelijkheid van wegbeheerders wordt in de jurisprudentie anderzijds rekening gehouden met de omstandigheid dat niet alle verkeersdeelnemers bij het gebruik van de weg steeds de nodige voorzichtigheid en oplettendheid zullen betrachten. Dat gezichtspunt verandert de uitkomst echter niet. Het zicht op het spoor was vanaf de spoorwegovergang over een afstand van ongeveer 500 meter onbelemmerd. Uit de omstandigheid dat er tussen het moment waarop de aankomende trein vanaf de spoorwegovergang zichtbaar werd en het moment waarop de trein de spoorwegovergang bereikte ten minste twaalf seconden verstreken, volgt dat bestuurders in algemene zin ruimschoots de tijd hadden om veilig over te steken en, indien zij op enigerlei wijze waren gehinderd door de kuil, hun aandacht weer op naderend treinverkeer te richten. Bij deze stand van zaken was de kans op verwezenlijking van een treinongeval ten gevolge van de kuil in de weg zo gering, dat niet kan worden geconcludeerd dat de weg niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mocht stellen. Ook als de Gemeente bekend was met de kuil in de weg (wat [eiser 1] stelt maar de Gemeente betwist), kan daarom niet tot aansprakelijkheid van de Gemeente op de voet van artikel 6:174 BW worden geconcludeerd. Dat de CROW-richtlijn in andere richting wijst, doet aan deze slotsom niet af. Dat geldt eveneens voor de omstandigheden dat de kuil ná het ongeval deels is gedicht (door wie en in wiens opdracht is niet komen vast te staan) en dat de Gemeente nadien paaltjes heeft geplaatst om de overweg voor gemotoriseerd verkeer af te sluiten. 4.17. De stelling van [eiser 1] dat de spoorwegovergang als zodanig, derhalve ook afgezien van de aanwezigheid van de kuil, een gevaarzettend gebrek vormt, vanwege het gevaar dat inherent is aan een onbewaakte overweg, het intensieve gebruik van deze overweg en de omstandigheid dat het wegdek van [plaats] ten opzichte van de spoorwegovergang in een hellingshoek ligt, onderschrijft de rechtbank evenmin. Onvoldoende is dat door de toestand waarin de opstal verkeerde, de kans op letsel of zaaksbeschadiging is verhoogd. Artikel 6:174 BW is alleen van toepassing als de toestand van de opstal gebrekkig was (Parl. Gesch. Boek 6 BW (TM), p. 755), wat niet is komen vast te staan. Op dezelfde grond faalt de stelling van [eiser 1] dat de inrichting van [plaats] tekortschoot, omdat er geen parkeergelegenheid en/of parkeerlus was bij het sportterrein aan [plaats] vóór de overweg, alsmede omdat de bebording nabij de overweg ondeugdelijk en tegenstrijdig was. 4.18. [eiser 1] doet tevens een beroep op artikel 6:162 BW. De stellingen van [eiser 1] komen erop neer dat het de Gemeente valt aan te rekenen dat zij ter waarborging van de veiligheid geen maatregelen heeft genomen om de kuil op te vullen, de weg anderszins te repareren, te waarschuwen voor de kuil, respectievelijk de onbewaakte spoorwegovergang kort gezegd op te heffen of het voortbestaan ervan te verbieden. Betwijfeld kan worden in hoeverre er ruimte resteert voor onderzoek naar aansprakelijkheid krachtens schuld na hetgeen hiervoor is overwogen en beslist. De rechtbank zal deze grondslag niettemin onderzoeken. Daarbij zal moeten worden gelet op in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door een bestuurder waarschijnlijk was, als ook de grootte van de kans dat daaruit ongevallen zouden ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan konden hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. In dit geval was niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet waarschijnlijk, zoals in r.o. 4.16 is toegelicht. Nu bovendien, zoals in r.o. 4.16 is overwogen, zelfs als rekening zou worden gehouden met de mogelijkheid dat de vereiste oplettendheid en
90
voorzichtigheid niet in acht zouden worden genomen, de kans op een treinongeval zeer gering was, was de veiligheid van personen en zaken voldoende gewaarborgd. In het licht van de omstandigheden van dit geval kan daarom niet worden geconcludeerd dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van [naam 1] op de voet van artikel 6:162 BW. 4.19. Nu geen sprake is van een door de Gemeente geschonden norm, komt de rechtbank aan het beroep van [eiser 1] op de omkeringsregel niet toe. De overige stellingen van partijen behoeven geen nadere bespreking meer. 4.20. [eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op: griffierecht: € 3.715,00 salaris advocaat: € 5.160.00 (2 punten x tarief € 2.580,00) Totaal: € 8.875,00. 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt [eiser 1] in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 8.875,00; 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers, mr. J.F. Aalders en mr. M.M. Korsten Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.1
91
ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498 Deeplink Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 12-06-2013 Datum publicatie 18-06-2013 Zaaknummer C/16/286565 / HA ZA 10-1092 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht. Onrechtmatige daad. Exoneratie. BBr. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 170 Burgerlijk Wetboek Boek 6 171 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2013/123 met annotatie door mr. A. Kolder NJF 2013/379 Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht zitting houdend te Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/286565 / HA ZA 10-1092 Vonnis van 12 juni 2013 in de zaak van 1. de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., h.o.d.n. Allianz Global Risks Nederland, gevestigd te Rotterdam, 2. de naamloze vennootschap AXA ART VERSICHERUNG A.G., gevestigd te Breda, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ERIKS ASSURADEUREN B.V., gevestigd te Amsterdam, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.A. HIENFELD B.V., gevestigd te Amsterdam, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HISCOX B.V., gevestigd te Amsterdam, 7. de naamloze vennootschap NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Rotterdam, 8. de rechtspersoon naar het recht van het verenigd koninkrijk XL INSURANCE COMPAGNY LIMITED, gevestigd te Amsterdam,
92
eiseressen, advocaat mr. Chr.H. van Dijk, tegen 1. de naamloze vennootschap N.V. SPORT, RECREATIE EN ONDERWIJSVOORZIENINGEN, gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. J.M. van Noort, 2. [gedaagde sub 2], gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. M.R. Ruygvoorn, 3. [gedaagde sub 3], wonende te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. M.R. Ruygvoorn. Eiseressen zullen gezamenlijk de verzekeraars genoemd worden en afzonderlijk Allianz, AXA, Delta Lloyd, Eriks, Hienfield, Hiscox, Nassau en XL Insurance. Gedaagden zullen afzonderlijk SRO, de eenmanszaak en de loodgieter genoemd worden. Gedaagde sub 2 en 3 zullen gezamenlijk (eveneens) de loodgieter genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in incident van 10 november 2010, - de conclusie van antwoord met producties (1 t/m 4) van de loodgieter van 22 december 2010, - de conclusie van antwoord van SRO met producties (1 t/m 3) van 2 februari 2010, - de conclusie van repliek met producties (1 t/m 28) van 22 juni 2011, - de conclusie van dupliek van de loodgieter van 8 februari 2011, - de conclusie van dupliek van SRO van 22 februari 2011, - de pleidooien van 20 september 2012, - de ten behoeve van het pleidooi van 20 september 2012 door de verzekeraars ingediende producties (1 t/m 19), - de ten behoeve van het pleidooi van 20 september 2012 door de loodgieter ingediende productie (aanvullend rapport EMN/CED), - de aan de pleitnota van 20 september 2012 gehechte producties van SRO (tijdlijn) en de loodgieter (foto’s), - de ten behoeve van de voortzetting van het pleidooi van 31 januari 2013 ingediende productie van de verzekeraars (productie 20), - de pleidooien van 31 januari 2013. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 22 oktober 2007 heeft in het Armando Museum, gevestigd in de voormalige Katholieke Elleboogkerk aan de Langegracht 36 te Amersfoort, rond het middaguur een brand gewoed. De Elleboogkerk en het naastgelegen pand aan de Langegracht 37 zijn door de brand ernstig beschadigd. De in het Armando Museum aanwezige kunstcollectie is door de brand zo goed als geheel verloren gegaan. 2.2. Voorafgaand aan de brand vonden in opdracht van SRO door de loodgieter onderhoudswerkzaamheden (het vervangen van de zinken dakgoot) plaats aan het pand. De werkzaamheden vonden plaats vanaf een steiger. De loodgieter werd op de dag van de brand geassisteerd door [A], een stagiair in dienst bij SRO. Om ongeveer 13.10 uur hebben zij de werkplek verlaten om te gaan lunchen. Tijdens hun afwezigheid is de Elleboogkerk en het naastgelegen pand aan de Langegracht 37 grotendeels afgebrand. 2.3. De Elleboogkerk is een rijksmonument, eigendom van de gemeente Amersfoort. Het naastgelegen pand aan de Langegracht 37 is eigendom van de Stichting Amerpoort. Daarin was een dagopvang voor geestelijk gehandicapten gevestigd, de Elleboog. Delta Lloyd was de opstalverzekeraar van het pand aan de Langegracht 37.
93
2.4. Ten tijde van de brand was in het Armando Museum de tentoonstelling ‘In het woud - op zoek naar betekenis’ te zien, met kunst van kunstenaar Armando en andere kunstenaars. Een deel van de aanwezige kunstcollectie was in bruikleen van het Dordrechts Museum en de heer en mevrouw [bruikleners]. 2.5. De verzekeraars hebben uitkeringen gedaan met betrekking tot de schade aan: - de collectie van het Armando Museum, - de collectie van de heer en mevrouw [acht[bruikleners], - de collectie van het Dordrechts Museum, - het pand aan de Langegracht 37. 2.6. De politie en het openbaar ministerie hebben de oorzaak van de brand onderzocht. De betrokken verzekeraars hebben diverse onderzoeken laten verrichten naar de oorzaak van de brand. Ook de loodgieter heeft onderzoeken laten verrichten. De verschillende onderzoekers hebben gerapporteerd en in aanvullende rapportages op elkaars stellingen en rapporten gereageerd. 2.7. SRO is een voormalige gemeentelijke dienst, die per 26 november 1996 is verzelfstandigd. SRO draagt zorg voor het beheer en exploitatie van een groot aantal welzijnspanden. SRO heeft deze welzijnspanden niet zelf in gebruik maar verhuurt deze panden onder aan huurders, vaak (deels) door de gemeente gesubsidieerde instellingen. In de huurovereenkomst tussen de gemeente en SRO is bepaald dat SRO als huurder verantwoordelijk is voor de uitvoering van het dagelijks en groot onderhoud aan de welzijnspanden en dat de kosten daarvan (tenzij hiervan in de overeenkomst is afgeweken) voor rekening van SRO komen. 2.8. Op 11 januari 2000 is er op aanwijzing van de gemeente Amersfoort een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen SRO als verhuurder en het Armando Museum (onderdeel van de Stichting Amersfoort in C, rechtsopvolger van de Stichting De Zonnehof, centrum voor moderne kunst te Amersfoort) als huurder. In de huurovereenkomst tussen SRO en de Stichting Amersfoort in C. is een exonoratie- en vrijwaringsclausule opgenomen. 3. Het geschil 3.1. De verzekeraars vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. voor recht verklaart dat SRO en de loodgieter hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het ontstaan van de brand op 22 oktober 2007, 2. voor recht verklaart dat SRO en de loodgieter hoofdelijk jegens de verzekeraars gehouden zijn al hun uit de brand voorvloeiende schade te vergoeden voor zover de BBr daaraan niet in de weg staat, 3. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan: - Allianz te betalen € 37.500,-, met de wettelijke rente, - AXA te betalen € 124.995,-, met de wettelijke rente, - [eiserer sub 4] te betalen € 3.840.389,40, met de wettelijke rente, - [eiser sub 5] te betalen € 137.505,- met de wettelijke rente, - Hiscox te betalen € 37.500,- met de wettelijke rente, - Naussau te betalen € 25.000,- met de wettelijke rente, - XL Insurance te betalen € 37.500,- met de wettelijke rente, 4. SRO veroordeelt aan Delta Lloyd te betalen € 500.000,- met de wettelijke rente, 5. de loodgieter veroordeelt aan Delta Lloyd te betalen € 500.000,- met de wettelijke rente, 6. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan Delta Lloyd te betalen € 38.198,30 aan expertisekosten, 7. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan Eriks te betalen € 187.543,06 aan expertisekosten en kosten rechtsbijstand, 8. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan Hienfeld, AXA en SL Insurance te betalen € 5.282,31 aan expertisekosten, 9. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan Allianz, Hienfeld, Hiscox, Nassau gezamenlijk te vergoeden € 4.125,31 aan expertisekosten, 10. SRO en de loodgieter hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
94
3.2. De verzekeraars stellen dat de brand is veroorzaakt door de werkzaamheden van de loodgieter. De verzekeraars stellen dat SRO aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en op grond van artikel 6:170 BW (risicoaansprakelijkheid ondergeschikten). Het bij de inleidende dagvaarding gedane beroep op artikel 6:171 BW (risico-aansprakelijkheid niet-ondergeschikten) hebben de verzekeraars bij repliek niet langer gehandhaafd. Voorts stellen de verzekeraars dat SRO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van (de onderhoudsverplichting van artikel 9 van) de huurovereenkomst die SRO met de Stichting Amersfoort in C. is aangegaan. De verzekeraars stellen dat SRO op grond van wanprestatie de schade dient te vergoeden voor zover de verzekeraars ter zake aan de Stichting Amersfoort in C. hebben uitgekeerd en hiervoor gesubrogeerd zijn in haar rechten. 3.3. De verzekeraars hebben de aansprakelijkheid van de loodgieter gebaseerd op artikel 6:162 in samenhang met artikel 170 lid 3 BW. Zij stellen dat de loodgieter toerekenbaar onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld door de risicovolle werkzaamheden niet, althans niet voldoende, te combineren met de noodzakelijke voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen. 3.4. Tal van geschilpunten houden partijen verdeeld. Deze geschilpunten zullen, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde komen. 4. De beoordeling 4.1. De verzekeraars vorderen in deze procedure de door hen in het kader van de brand gestelde uitgekeerde verzekeringspenningen en gemaakte buitengerechtelijke kosten. De vorderingen van de verzekeraars hebben betrekking op de schade aan de kunstcollectie in eigendom van het Armando Museum, [bruikleners] en het Dordrechts Museum en op de schade van het (naast de Elleboogkerk gelegen) pand aan de Langegracht 37. De vorderingen in deze procedure hebben geen betrekking op de schade aan de Elleboogkerk en op de kerncollectie van het Armando Museum die eigendom is van de gemeente Amersfoort. Ten aanzien van deze schade is geen sprake van regres op SRO en/of de loodgieter. 4.2. De vraag naar de oorzaak van de brand zal aan de hand van de deskundigenrapportages die partijen in het geding hebben gebracht als eerste aan de orde komen. oorzaak brand 4.3. Bij het antwoord op de vraag naar de oorzaak van de brand wordt vooropgesteld dat het niet gaat om het met 100% zekerheid vaststellen daarvan. Ter beoordeling ligt voor of het voldoende waarschijnlijk is, zoals de verzekeraars stellen en SRO en de loodgieter betwisten, dat de brand door de werkzaamheden van de loodgieter en [A] is ontstaan. 4.4. Naar het oordeel van de rechtbank staat genoegzaam vast dat de brand is ontstaan bij de plek waar de loodgieter aan het werk was. De volgende (inhoud van de) rapportages, producties en toelichtingen van partijen ter zitting, acht de rechtbank daarvoor bepalend en doorslaggevend. Het deskundigenrapport van het NFI van 14 oktober 2008 (ir. J.H.L.M. Lelieveld) 4.4.1. Het NFI heeft het onderzoek in opdracht van de Officier van Justitie verricht. Het NFI concludeert als volgt: ‘Op grond van de informatie verkregen uit het onderzoeksmateriaal kan de oorzaak van de brand niet vastgesteld worden. In het onderzoeksmateriaal worden twee hypotheses voor de oorzaak van de brand in de Elleboogkerk beschreven: 1. De ontsteking van de brand is het gevolg van de soldeerwerkzaamheden in de goot. 2. De ontsteking van de brand is het gevolg van een technische oorzaak. Als deze twee hypotheses ten opzichte van elkaar beschouwd worden dan zijn de bevindingen van dit onderzoek veel waarschijnlijker wanneer de brand het gevolg is van soldeerwerkzaamheden in de goot dan wanneer deze het gevolg is van een technische oorzaak.’ 4.4.2. Met betrekking tot de twee voornoemde (niet uitputtende) hypotheses voor de oorzaak van de brand is in de rapportage van het NFI het volgende vermeld:
95
‘De volgende onderzoeksbevindingen versterken hypothese 1: - Er zijn vlak voor de brand in de dakgoot werkzaamheden met open vuur verricht. - Er was (zeer) brandbaar materiaal aanwezig in de vorm van oud houten dakbeschot, opgehoopt vuil en/of stof. - In de beginfase van de brand zijn, op de plaats waar door de loodgieters werkzaamheden zijn uitgevoerd, foto’s genomen waarop vuur in/bij de dakgoot te zien is. - Wanneer de dakpannen ten behoeve van de werkzaamheden niet zijn verwijderd, kan een beginnende (smeul)brand hier in eerste instantie ongemerkt en ongezien ontstaan. - Niet aantreffen van elektro-technische onderdelen van een installatie zoals (resten van) kabelgoten en/of elektrische bekabeling. - Een brand die laag begint kan gemakkelijk in een hoger gelegen deel van een ruimte uitslaand en duidelijk zichtbaar worden. - Er zijn geen relevante technische defecten aan de installatie aanwezig op de zolder in de Elleboogkerk gemeld. - Vóór het automatische brandalarm van binnen het gebouw was er al rook en/of condens bij het dak buiten het gebouw waargenomen. De volgende feitelijke onderzoeksbevindingen versterken hypothese 2: - Op basis van de tekeningen van de elektrische installatie blijken er wel stroomvoerende draden en apparaten op de zolder aan de rechtervoorzijde van de Elleboogkerk aanwezig. - Er was (zeer) brandbaar materiaal aanwezig in de vorm van oud houten dakbeschot, opgehoopt vuil en/of stof.’ De bij de pleidooien van 20 september 2012 door de verzekeraars getoonde foto’s en de toelichting daarop, alsmede het proces-verbaal van de politie 4.4.3. De verzekeraars hebben ter zitting toegelicht dat op een van de eerst genomen foto’s vuur zichtbaar is ter hoogte van de dakgoot. Dit volgt volgens de verzekeraars ook uit het proces-verbaal van de politie van het technisch onderzoek. Daarin is het volgende opgenomen: ‘Uit de loggegevens van de foto’s (foto 1 t/m 6) blijkt dat deze waren genomen op 22 oktober 2007 vanaf 13.34 en later. Op deze foto’s is te zien, dat er een oranje vuurgloed onder de dakpannen, links van het torentje, zat. Vanuit de positie waarvan de foto’s zijn genomen, zijnde lager dan de dakgoot van de kerk, wordt er vuur geconstateerd onder de hoogstwaarschijnlijk omhooggeschoven tweede rij dakpannen. Op het moment dat het vuur hier laag bij de dakgoot waarneembaar is, is het vuur aan de voorzijde en verlopend naar de achterzijde van het dak van het middenschip al geheel uitslaand. Uit de analyse van de foto’s blijkt ook dat op dat moment de brand hoog, aan de voorzijde in/onder het dak. Door de ramen en aan de buitengevel is geen vuurgloed waarneembaar.’ Uit het proces-verbaal van de politie blijkt dat de betreffende foto’s spoedig na het uitbreken van de brand zijn gemaakt door omstanders en omwonenden. De verzekeraars hebben ter zitting toegelicht, met verwijzing naar de foto’s van de rapportage van 31 augustus 2012 van Te Water Mulder (zie hierna onder 4.4.4) op pagina 17 en pagina 27, dat deze foto’s zijn genomen om 13.45 uur en hebben erop gewezen dat te zien is dat de linkerkant al in lichterlaaie staat als de rechterzijde dan pas gaat branden. De rapportage van onderzoek in opdracht van Delta Lloyd door E. te Water Mulder van 21 januari 2008 4.4.4. Te Water Mulder heeft op 21 januari 2008 als volgt gerapporteerd: ‘Uit het onderzoek is gebleken dat; - de brand aan de voorzijde van de Elleboogkerk, in de linker dakconstructie, is ontstaan, - loodgieters, kort voor het ontdekken van de brand in de dakconstructie, op die locatie, met open vuur hebben gewerkt, - (…)
96
- uit diverse foto’s, gemaakt vanaf het begin van het ontdekken van de brand, blijkt dat er vuur zichtbaar is achter de onderste rij dakpannen, in de hoek, links van de toren, daar waar de loodgieter(s) die dag met de brander gewerkt hebben, - gezien het feit dat, zowel de houten bak, waarin de nieuwe dakgoot aangebracht moest worden, als de dakconstructie, uit droog hout bestond, en de gebruikte gasbrander een temperatuur ontwikkelt die ligt tussen 1000º Celsius en 1500º Celsius, de gasbrander c.q. de soldeermethode, heeft geleid tot het ontstaan van de brand in de dakconstructie van de Elleboogkerk c.q. het Armandomuseum, - (…) - aan de hand van het aanwezige brandbeeld en door middel van uitsluiting tijdens het ingestelde brandonderzoek, alsmede aan de hand van het beschikbare fotomateriaal, kan worden gesteld dat er van geen (elektro-)technische oorzaak is gebleken, voor het ontstaan van de brand in de Elleboogkerk.’ De bijlagen bij het onderzoek door Schalke & Partners in opdracht van Allianz, te weten het rapport van het Brandtechnisch Bureau Nederland B.V van 30 november 2007 (J.A. Bolhuis) en het rapport van onderzoeksbureau I-TEK (M. Brugman) 4.4.5. Het Brand Technisch Bureau concludeert als volgt: ‘- Kort na het vertrek van de loodgieters c.q. de beëindiging van de soldeerwerkzaamheden, nemen meerdere getuigen uit verschillende hoeken, al de eerste verschijnselen van een brand waar. Vaststaat dat (een deel van) deze waarnemingen liggen vóór het tijdstip waarop de brandmeldinstallatie in de kerk werd geactiveerd en dat de omschreven verschijnselen – condens/rookontwikkeling – brandtechnisch gesproken, passen in het beginstadium van een brand. (…) - Op de foto’s die al in een vroeg stadium van de brand zijn genomen, is op de locatie van de bewuste soldeerwerkzaamheden als vlamwerking zichtbaar met een branduitbreiding in het hoger gelegen dak. - Met de resultaten van dit (voorlopige) onderzoek, lijkt een causaal verband aanwezig tussen de uitgevoerde soldeerwerkzaamheden en het ontstaan van de brand.’ 4.4.6. I-TEK concludeert als volgt: ‘Om 13.26 uur is de brandmeldinstallatie van de Elleboogkerk in werking getreden. Dit is ongeveer 16 minuten nadat de loodgieters het dak hebben verlaten. Omstreeks 13.34 uur worden de eerste foto’s gemaakt van de brand. Op deze foto’s is zichtbaar dat de kap van het dak aan de voorzijde al in lichterlaaie staat. Tevens is op de foto’s zichtbaar dat ter hoogte van de dakgoot, bij de plaats waar de heer [B] de soldeerwerkzaamheden heeft uitgevoerd, vuur zichtbaar is. Aan de hand van het brandverloop, zoals zichtbaar is op de door de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] vervaardigde foto’s kan worden geconcludeerd, dat de brand in de kap van de dakconstructie van de Elleboogkerk reeds geruime tijd voor de ontdekking daarvan tot ontwikkeling moet zijn gekomen. Met betrekking tot het brandverloop in de kapconstructie dient nog het volgende te worden opgemerkt. Zoals op meerdere foto’s in de separaat bijgevoegde fotomap zichtbaar is, is er vuur aanwezig in de nok van de kapconstructie, alsmede ter hoogte van de dakgoot. Uit kennis en ervaring is bekend dat vuur normaliter in eerste instantie omhoog trekt. Omdat op de plaats waar de soldeerwerkzaamheden zijn uitgevoerd sprake was van een schuine kap, kon het vuur door een soort schoorsteenwerking omhoogtrekken, tot in de nok van de dakconstructie. Het vuur zal zich daar “opeenhopen” en daar na korte tijd naar buiten treden. Het is niet aannemelijk dat de brand in de nok van de dakconstructie is ontstaan, gezien het feit dat het dak aan de voorzijde van de dakconstructie schuin omhoog liep naar de nok van het dak. Vallend vuur afkomstig uit de nok kan dan nimmer terechtkomen onder dat deel van het schuine dak dat was gesitueerd aan de zijde van de dakgoot. Vallend vuur dat op de vloer van de zolderverdieping terecht komt, zal beslist enige tijd nodig hebben om de plaats te bereiken waar ter hoogte van de dakgoot vuur is waargenomen.’
97
De ter gelegenheid van het pleidooi van 20 september 2012 door de verzekeraars in het geding gebrachte aanvullende rapportage van Delta Lloyd van 31 augustus 2012 (E. te Water Mulder) 4.4.7. Aan de hand van foto-opnames stelt Te Water Mulder in zijn aanvullende rapportage dat alle foto’s het feit ondersteunen dat de brand aan de voorzijde, links van de toren is ontstaan. Te Water Mulder vermeldt dat de brand is ontstaan bij de werkplek waar de loodgieter die dag heeft gewerkt met vuur/hitte van een gasvlam, er vuur zichtbaar is onder de onderste rij dakpannen bij de werkplek van de loodgieter en het vuur zeer snel kon uitbreiden doordat er droog en brandbaar materiaal binnen bereik van de hitte van de gasbrander aanwezig was. Bij foto 14 (pagina 16) is vermeld: ‘Duidelijk beeld van de ontwikkeling van de brand vanaf de voorzijde van het dak. Ook duidelijk waarneembaar dat er een sterke overdruk onder het dak aanwezig is die de rook naar buiten perst. Tevens vindt er door de grote hitte onder het dak een verdamping plaats van al het vocht in de dakpannen. De rook zoekt een uitweg naar buiten en dat gebeurt op diverse plaatsen tegelijk.’ Verder is het volgende vermeld: ‘Doordat de technische ruimte met het dak, rechts van de toren, en het aangrenzende pand gaan branden terwijl het dak aan de linkerzijde van de toren dan al is verbrand, wordt de toren aan de rechterzijde langer door vuur belast dan aan de linkerzijde. Links van de toren is alles al verbrand. Rechts begint het dak van de technische ruimte te branden en later ook het dak van het aangrenzende pand. Vuur bereikt nu pas de rechterzijde van de toren. (…) Tijdens de afwezigheid van [B] (lunch) is het gehele proces ontwikkeld. De ruimte onder het dak is van voor naar achteren opgewarmd en verhit geraakt met het bekende beeld dat uiteindelijk het vuur razendsnel over de gehele lengte van het dak uitbreidt. Doordat het dakbeschot al zo heet is en de zelfontbrandingstemperatuur bereikt heeft ontstaat er, als het vuur aan de voorzijde uit het dak slaat, uiteindelijk een toestroom van zuurstof en brandt het dak als geheel. Doordat het dakbeschot al zo verhit is, is het ook in korte tijd helemaal verbrand en is daarvan, later, niets meer te zien. (…) Als er al iets van de bovenverdieping is overgebleven en pas later is gaan branden dan is het wel de technische ruimte aan de rechterzijde van de toren (…). De vloer is hier nog aanwezig. Leidingen, nog aanwezige verf en inbrandingen in de houten constructie en materialen, in het algemeen hier aanwezig, geven aan dat hier pas veel later brand is ontstaan. (…) Alles wijst erop dat de brand aan de voorzijde van het gebouw, links van de toren is ontstaan. Meer nog wijst alles erop dat er een smeulproces is ontstaan waarbij de brand laag is ontstaan met dien verstande dat onder laag moet worden begrepen het niveau van de dakgoot.’ De rapportage van 5 september 2012 van ing. B.P. Reijman (dan verbonden aan Efectis Nederland B.V.) in opdracht van de verzekeraars 4.4.8. Reijman rapporteert als volgt: ‘Het door de getuigen waargenomen en fotografisch vastgelegd brandverloop is eenduidig. In een zeer vroeg stadium worden vlammen/vuurgloed waargenomen tussen de dakpannen in het gebied waar [B] zijn laatste soldeerwerkzaamheden verrichtte. Direct boven de dakgoot aldaar zijn/is de vlammen/vuurgloed zichtbaar beperkt van breedte terwijl meer naar boven het gebied van vuurgloed breder wordt. Dit past zeer wel in een scenario waarbij de brand onder aan het dak direct boven de dakgoot ontstaat en waarbij de brand zich massaal naar boven uitbreidt en in mindere mate in zijwaartse richting. Dat de sporen van de brand niet onder alle dakpannen zichtbaar is wordt verklaard uit het feit dat de dakpannen in de regel vanuit de kijkrichting gesloten zullen zijn. Zou dit niet het geval zijn dan zou wind vrij spel hebben onder de dakpannen. De plaatsen waar wel vuur wordt waargenomen zijn uitzonderingen hierop. De brand zal zich in aanvang als een v-spoor naar boven toe uitbreiden. Alle foto’s wijzen op een brand die nabij de dakgoot is ontstaan en vervolgens van onder naar boven en vervolgens van voor naar achter en van links naar rechts (gezien vanaf de voorzijde van het pand) zich in het dak heeft ontwikkeld. (…)
98
Zoals in een eerdere rapportage reeds vermeld zijn concrete aanwijzingen voor een alternatieve oorzaak van de brand niet aanwezig. De waarnemingen van rook/condens door getuigen nog voordat de brandmeldinstallatie van het pand een brandmelding genereerde duidt sterk op een brand die in aanvang buiten het pand is ontstaan. Zeer waarschijnlijk is de brand aan de buitenzijde van het dakbeschot maar onder de dakpannen ontstaan. Rook van het brandende dakbeschot is vervolgens de zolder ingestroomd waarbij de brandmeldingen konden plaatsvinden. Op dat moment was de brand zich echter in het dak aan het ontwikkelen. Een alternatieve- en daarmee een technische oorzaak voor de brand buiten het dak is niet voorstelbaar. Buiten het pand zullen geen technische items aanwezig zijn. Er is geopperd dat mogelijk de technische ruimte die gelegen is aan de rechterzijde (gezien vanaf de voorzijde van het pand) mogelijke de plaats is waar de brand (door een elektrotechnische oorzaak) is ontstaan. Foto’s van het pand tijdens en na de brand spreken een dergelijk scenario tegen. Tijdens de brand is aan de rechter zijde van de toren geen brand zichtbaar terwijl de technische ruimte na de brand een beperkter brandbeeld te zien geeft dan het dak van het pand. In de technische ruimte resteert nog relatief veel brandbaar materiaal wat er op duidt dat de technische ruimte pas in een later stadium bij de brand betrokken is geraakt. Een alternatieve oorzaak van de brand kan dan ook met een grote mate van zekerheid worden uitgesloten.’ 4.5. Gelet op voormelde bevindingen van het NFI, de door de verzekeraars ter zitting getoonde foto’s en toelichting daarop, het proces-verbaal van de politie en de bevindingen van de door de verzekeraars ingeschakelde onderzoekers in onderlinge samenhang bezien, acht de rechtbank het zeer waarschijnlijk dat de brand buiten is begonnen en van buiten naar binnen is gegaan. De rechtbank acht ook zeer waarschijnlijk, zoals Reijman in zijn rapportage vermeldt, dat de brand is ontstaan aan de buitenzijde van het dakbeschot onder de dakpannen. De deskundigen Te Water Mulder, Bolhuis, Brugman en Reijman concluderen allen dat de brand het eerst is ontstaan ter hoogte van de dakgoot waar de soldeerwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Zij achten een alternatieve oorzaak/brand in de technische ruimte niet aannemelijk dan wel sluiten deze met een grote mate van zekerheid uit. Ook Lelieveld van het NFI concludeert dat het veel waarschijnlijker is dat de brand het gevolg is van soldeerwerkzaamheden dan van een technische oorzaak. Gelet op deze eenduidige bevindingen en met inachtneming van de ter zitting getoonde foto’s, ziet de rechtbank aanleiding voormelde deskundigen op deze punten in hun oordeel te volgen. 4.6. De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk, zoals SRO en de loodgieter stellen, dat een alternatieve oorzaak voor de brand aanwezig is. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.7. Nu, zoals onder meer blijkt uit de rapportage van Reijman, de technische ruimte het minst is verbrand, ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten ter ondersteuning van de stelling van SRO en de loodgieter dat de brand in de technische ruimte is ontstaan. De loodgieter wijst erop dat uit het proces-verbaal van de politie (pagina 142) blijkt dat de verschillende ruimtes onder het dak van het pand vol stonden met elektrische apparaten. SRO wijst erop dat de oorzaak van de brand niet is komen vast te staan, dat er niet met open vuur is gewerkt, dat in het forensisch onderzoek van de politie is vermeld (pagina 150 proces-verbaal) ‘Hieruit concluderen wij dat de brand is ontstaan boven het niveau van de betimmering van de dakgoot’ en ‘Een technische oorzaak voor het ontstaan van de brand is aanwezig’. Weliswaar blijkt hieruit dat in de ruimte technische apparaten aanwezig waren en dat – in theorie – een technische oorzaak voor het ontstaan van de brand aanwezig is, maar tegen de achtergrond dat de technische ruimte het minst verbrand is en de hiervoor besproken bevindingen acht de rechtbank dit onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de brand in de technische ruimte is ontstaan. 4.8. Ook het feit, waar de loodgieter op wijst, dat een haspel was aangesloten zonder dat die in gebruik was, is onvoldoende om tot een alternatieve brandoorzaak te kunnen concluderen. In het proces-verbaal van de politie is vermeld dat de uitgerolde haspel vanaf vrijdag 19 oktober 2007, over de steile trap en het gewelf van de
99
technische ruimte naar het dakraam was geleid, de stekker was aangesloten in de wandcontactdoos en dat de brand ontstaan kan zijn door de overdracht van warmte van de elektriciteitskabel van de uitgerolde haspel op het riet aan de bovenzijde van het gewelf. Nu op dit punt geen andere aanknopingspunten zijn gebleken, waaruit blijkt dat dit mogelijk tot de brand heeft geleid, acht de rechtbank ook de stellingen op dit punt ontoereikend om tot een alternatieve brandoorzaak te concluderen. 4.9. Dat de brand zich van boven in de nok naar beneden heeft ontwikkeld, acht de rechtbank niet waarschijnlijk. Daarbij wordt het volgende in acht genomen. 4.10. SRO stelt dat de oranje plekken op de foto (ingevoegd in de dagvaarding onder sub 38 en 46 en gevoegd bij het rapport van Bolhuis van BTB) geen vuur is maar wordt verklaard door zich in de dakgoot/onder de dakpannen bevindende oranje zaken met schaduwwerking, die overeenkomt met de schaduwwerking op de rest van de foto. Zij wijst erop dat op de foto’s 36 en 37 (om 13.36 uur) van het rapport van 21 januari 2008 van Te Water Mulder geen oranje gloed zichtbaar is terwijl er wel al brand is. De loodgieter wijst erop dat in het proces-verbaal van de politie (pagina 143) is vermeld ‘Bij deze goederen zagen wij geen oranje gloed’. Met betrekking tot de foto in de dagvaarding onder sub 38 (om 13.34 uur) wijst de loodgieter erop dat het een bewerking betreft, dat op dat moment de brand al ver gevorderd was en uitslaand in de nok van het dak (en dus niet op de werkplek van de loodgieter). Hij verwijst voorts naar de conclusie van het NFI waarin vermeld is: ‘Een verklaring voor het aantreffen van het vuur wat in de aanvang van de brand (enkele minuten nadat de automatische brandmelding is geweest) in /bij de goot wordt gezien, is het volgende. De mogelijkheid bestaat dat dit vuur het gevolg kan zijn van brandend materiaal wat vanaf de nok van het dak, waar de brand dan al uitslaand is, over de dakpannen naar beneden in de goot is gerold.’ De loodgieter wijst erop dat volgens de technische recherche de brand hoog aan de voorzijde van het middenschip zat en de recherche uitdrukkelijk overweegt dat er onder de betimmering van de goot geen vuur of gloed zichtbaar is. Met verwijzing naar de aanvullende rapportage van 12 juli 2012 van CED/EMN voorafgaand aan pleidooi in het geding gebracht stelt de loodgieter dat uit de foto’s blijkt dat het laagste vuur dat op de dakpannen boven de toren zichtbaar is 33 seconden later verminderd c.q. weg is. Dit omdat het volgens de loodgieter restanten zijn die over de dakpannen naar beneden rollen en vervolgens beneden terechtkomen. Dat is volgens de loodgieter wat de foto in de dagvaarding onder punt 38 laat zien. Verder stelt de loodgieter dat de goot op de laatste werklocatie nauwelijks door de brand was aangetast. 4.11. De rechtbank volgt SRO en de loodgieter niet in voormelde stellingen. Dat sprake is van rollend materiaal dat naar beneden komt, wordt door het NFI weliswaar niet uitgesloten maar daar staat tegenover dat het NFI het meest waarschijnlijk acht dat de brand in/bij de goot is ontstaan. Ook Reijman sluit de mogelijkheid dat de vlammen bij de zinken goot zijn veroorzaakt door naar beneden rollend materiaal vrijwel uit. Hij vermeldt in zijn rapportage van 1 september 2009 het volgende: ‘De vlammen die kort na het ontdekken van de brand nabij de zinken goot zijn waargenomen, kunnen volgens het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) mogelijk worden verklaard door vallend brandend materiaal wat van de hoger gelegen brandende nok van het dak naar beneden is ‘gerold’. Rapporteur acht de kans dat dit gebeurt zeer klein. Het dakbeschot is onder de dakpannen voorzien van een kunststof folie dat bij verwarming zal krimpen en vervormen. De ruimte tussen dakbeschot en panlatten is daarbij in ieder geval al erg beperkt. Daarnaast wordt in het verloop van de brand dit geopperde verschijnsel nergens anders waargenomen dan op de plek waar als laatste is gewerkt met de soldeerbrander.’ Tegenover deze bevindingen van Reijman en de conclusie van het NFI acht de rechtbank de stellingen van de loodgieter en SRO op dit punt van onvoldoende gewicht. De rechtbank acht onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om de stelling van SRO te volgen dat de oranje plekken op de foto’s kunnen worden verklaard door de aanwezigheid van niet nader benoemde oranje zaken. Ook de verwijzing van de loodgieter naar de inhoud van het proces-verbaal van de technische recherche leidt niet tot een ander oordeel. De technische recherche concludeert immers niet dat de
100
brand hoog in het dak is begonnen maar concludeert dat de brand is ontstaan boven het niveau van de betimmering van de dakgoot. Dit komt overeen met de foto opgenomen in de dagvaarding onder sub 38 waarop naar het oordeel van de rechtbank duidelijk een vuurgloed onder de dakpannen is te zien, net boven de plek waar de loodgieter had gewerkt en – op de ter gelegenheid van het eerste pleidooi door de verzekeraars getoonde uitvergrotingen te zien – in een V-vorm daarboven. 4.12. De rechtbank acht het niet waarschijnlijk dat de brand zich van de rechterkant naar de linkerkant heeft ontwikkeld. Uit de foto’s, door de verzekeraars getoond op de eerste pleidooizitting, blijkt duidelijk dat de brand zich van voor naar achter en van links naar rechts heeft ontwikkeld. Uit onder meer de rapportage van Reijman blijkt dat de (rechtsgelegen) technische ruimte, het minst is verbrand en vast staat dat het (rechts) naastgelegen pand later is gaan branden dan de linkerkant van de kerk. 4.13. Ook gelet op de overige stellingen van SRO en de loodgieter acht de rechtbank een alternatieve oorzaak van de brand niet aannemelijk. Daartoe dient het volgende. 4.14. SRO wijst erop dat het volgens onderzoeker Bolhuis van BTN (ingeschakeld door Schalke & Partners) niet mogelijk is de oorzaak van de brand te achterhalen en evenmin de plaats waar de brand is ontstaan en dat het NFI na bestudering van de rapporten van Schalke & Partners, I-TeK en Delta Lloyd tot de volgende conclusie komt:‘Resumerend kan gesteld worden dat de onderzoekers, die in opdracht van de verzekeringsmaatschappijen onderzoek hebben verricht, door het ontbreken van concrete sporen de plaats waar de brand begonnen is en de ontstekingsbron niet kunnen aangeven.’ 4.15. Uit het voorgaande blijkt dat de onderzoekers van de verzekeraars de plaats waar de brand is begonnen en de ontstekingsbron niet kunnen aangegeven en dat concrete sporen ontbreken. Dit is echter onvoldoende om tot een alternatieve oorzaak te kunnen concluderen, nu het NFI hierna vermeldt: ‘In deze rapportages (…) wordt wel aangegeven dat tot vlak voor het ontdekken van de brand, werkzaamheden zijn verricht aan de goot aan de voorzijde van de kerk. Hierbij is door de loodgieter gebruik gemaakt van een handbrander, waarbij verschillende stukken zink aan elkaar werden gesoldeerd. De soldeerbout van de handbrander werd door een, enigszins beschermde, open vlam verwarmd. De temperatuur aan de voorzijde van de soldeerbout is gemeten en kan hierbij oplopen tot boven de ontbrandingstemperatuur van het aanwezige brandbare materiaal. Een technische oorzaak aan de linkerzijde van de zolder wordt door het ontbreken een elektrische installatie (kabelgoten en/of elektrische bekabeling) uitgesloten. Op basis van deze gegevens en op grond van het fotomateriaal, waarbij in de beginfase van de brand vuur in/bij de dakgoot (zie rode pijl in figuur 4) aanwezig is, concluderen deze onderzoekers dat de brand door de werkzaamheden van de loodgieters is ontstaan.’ 4.16. De loodgieter beroept zich op rapportages van CED Forensic en EMN Expertise, opgesteld in opdracht van de verzekeraar van de loodgieter. CED Forensic (F.M.H.A. van Dijk) heeft op 19 augustus 2008 en EMN Expertise (C. Koeman) heeft op 1 augustus 2008 gerapporteerd en komen tot de volgende beschouwing: ‘Op basis van de foto’s en overige documenten komen wij na het horen van loodgieter [B] tot de volgende beschouwing: 1. Loodgieter [B] verklaarde dat de soldeerwerkzaamheden om 11.30 werden voltooid. Daarna heeft hij de pannen teruggeschoven en is rond 13.05 vertrokken. 2. De eerste objectieve melding van de brand is afkomstig van de brandmeldcentrale. Deze detecteerde de brand reeds om 13:26:31. 3. De volgende melding is afkomstig van getuige [getuige 3]. Deze zag rond 13.30 rookverschijnselen bij de nok. 4. De eerste foto werd gemaakt om 13.33. Op die foto is zichtbaar dat het linker gedeelte van de nok tot aan de koelinstallatie in brand stond. Op de foto is verder zichtbaar dat aan de buitenzijde op de plek waar loodgieter [B] werkzaamheden heeft uitgevoerd nog geen vlam- en of rookverschijnselen zichtbaar zijn. Zelfs later als de brand al veel verder tot ontwikkeling is gekomen zijn op die plek nog geen brandverschijnselen zichtbaar. Uit het bovenstaande valt te concluderen dat de brand in het gebouw en wel op de zolder moet zijn ontstaan. Wat de exacte oorzaak van de brand is geweest, is naar
101
onze mening echter op basis van de huidige gegevens niet vast te stellen. Dat de brand ontstaan zou zijn door de werkzaamheden van de loodgieter is naar onze mening echter onwaarschijnlijk omdat: 1. deze oorzaak vanwege de tijdslijn zeer onwaarschijnlijk is. Op de zolder zijn in de nok van het gebouw rookmelders geplaatst. Deze melders dienen rook die ontstaat bij een beginnende brand waar te nemen. (…) 2. door de loodgieter uitgebreide maatregelen genomen werden om brand te voorkomen, tijdens de soldeerwerkzaamheden zorgvuldig werd gewerkt en na de soldeerwerkzaamheden voldoende toezicht werd uitgeoefend om een eventuele brand tijdig te ontdekken.’ 4.17. Op 16 december 2010 hebben CED/EMN aanvullend gerapporteerd en geconcludeerd als volgt: ‘Naar onze mening valt uit de bekende gegevens geen duidelijke oorzaak van de brand vast te stellen. Wij zijn echter wel van mening dat de soldeerwerkzaamheden zeer waarschijnlijk niet de oorzaak zijn van de brand. Dit valt te concluderen uit: 1. de alarmgegevens van het brandalarmsysteem. Dit systeem detecteerde de brand al om 13.26 terwijl de eerste rookverschijnselen (geen vlammen) buiten pas rond 13.30 werden waargenomen. Hieruit blijkt dat de brand niet buiten de kerk maar juist in de kerk is begonnen. 2. de dakconstructie die zodanig was, dat de vlam van de soldeerbrander niet aan de achterzijde van het dakbeschot (in de kerk) terecht kon komen. 3. het op de eerste foto’s waar te nemen brandbeeld. Hierop is zichtbaar dat de brand in aanvang juist niet op de plaats woedde waar eerder die dag de soldeerwerkzaamheden waren uitgevoerd namelijk aan de voorzijde van de kerk aan de linkerzijde van de toren, maar de brand woedde nu juist bovenop het dak vanaf het verdiepte dakvlak. 4. de conclusie van de politie dat de brand hoog in het middenschip is begonnen (en dus niet laag bij de dakgoot).’ 4.18. In de rapportages van CED/EMN waar de loodgieter zich op beroept, worden zijn werkzaamheden als brandoorzaak uitgesloten, kort gezegd, vanwege de tijdslijn en omdat uitgebreide veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. De vraag of voldoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen, zal hierna aan de orde komen. Afgezien daarvan volgt de rechtbank de conclusies over de tijdslijn zoals vermeld in de rapportage van CED/EMN niet. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de tijdslijn zoals die blijkt uit het onderzoek naar het optreden van de brandweer. In het CED/EMN-onderzoek wordt ervan uitgegaan dat de brandmelding om 13:26 uur plaatsvond en de eerste rookverschijnselen in de nok door een getuige om 13.30 uur gezien werd. Ook uit het onderzoek van Schalke & Partners blijkt dat de brand bij de brandweer is gemeld omstreeks 13.26 uur. Uit het onderzoek naar het optreden van de brandweer (bijlage 18 bij Schalke & Partners) blijkt dat een omwonende aangeeft dat er om 13.10 nog niets te zien was, dat medewerkers van de dagopvang De Elleboog om 13.15-13.20 uur rook en/of condens bij het dak van de kerk hebben waargenomen en dat omstreeks 13.15-13.30 uur medewerkers vanuit het gemeentehuis rook hadden gezien, afkomstig van het Armando Museum. Reijman vermeld in zijn rapportage van 1 september 2009 hierover: ‘Het feit dat al rook/condens werd waargenomen voordat de brandmeldinstallatie de brand detecteerde, duidt sterk op een brand die in aanvang aan de buitenzijde van het dak en onder de dakpannen heeft gewoed en daar is uitgebreid en op enig moment is doorgeslagen naar de zolderruimte. Nog voor het doorslaan van de brand naar de zolder zal reeds rook naar de zolder doordringen. De alarmmelding van een rookmelder in het pand kan hierop zijn aangesproken. Het is daarnaast niet voorstelbaar dat een op zolder ontstane brand eerder door buiten het pand aanwezige getuigen wordt waargenomen. Dit nog vóór de rookmelders in het pand hierop melding geven. De alarmgegevens van de brandmelder is naar de mening van ondergetekende een sterke aanwijzing voor een brand die tussen het dakbeschot en dakpannen en daarmee buiten de zolderverdieping is ontstaan.’ Ook in zijn rapportage van 5 september 2012 wijst Reijman erop dat de waarnemingen van rook/condens door
102
getuigen nog voordat de brandmeldinstallatie van het pand een brandmelding genereerde er sterk op duidt dat de brand in aanvang buiten het pand is ontstaan. 4.19. SRO en de loodgieter trekken op verschillende punten de juistheid van de inhoud van de diverse deskundigenrapportages van de verzekeraars en het onderzoek door het NFI in twijfel. SRO wijst er onder meer op dat de onderzoekers van I-TEK en Schalke & Partners niet bezig zijn met waarheidsvinding maar met het toeschrijven naar een gewenst resultaat en dat Te Water Mulder in dienst is bij Delta Lloyd en dus niet onafhankelijk is. De loodgieter wijst op de mogelijkheid van een tunnelvisie en wijst erop dat de situatie in deze zaak (met tegengestelde conclusies van de deskundigen) noopt tot terughoudendheid bij de beoordeling van het bewijs naar de brandoorzaak. 4.20. Ook met inachtneming van hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om niet van de juistheid van de door in opdracht van de verzekeraars opgestelde rapportages uit te gaan. Weliswaar is sprake van partijrapportages, maar niet gebleken is dat deze rapportages voor wat betreft de inhoud of de wijze van totstandkoming niet voldoen aan de daaraan redelijkerwijs te stellen eisen en ontoereikend zijn om als uitgangspunt te dienen. Deze rapportages vinden op belangrijke punten ondersteuning in het rapport van het NFI. Naar het oordeel van de rechtbank is het NFI in deze procedure als een onafhankelijke rapporteur te beschouwen en de rechtbank beoordeelt deze rapportage om deze reden als een rapportage van bijzonder gewicht. Het feit dat het NFI niet op verzoek van partijen maar in het kader van het strafrecht is ingeschakeld, maakt niet dat daaraan in deze civiele zaak minder gewicht toekomt. De door de loodgieter in het geding gebrachte rapportages van CED/EMN acht de rechtbank van onvoldoende gewicht tegenover de hiervoor vermelde bevindingen in de partijrapportages van de verzekeraars en het rapport van het NFI. 4.21. Nu de rechtbank het zeer waarschijnlijk acht, zoals onder 4.4 en 4.5. is overwogen, dat de brand buiten is begonnen in de buurt van de plek waar de loodgieter en [A] aan het werk waren en van buiten naar binnen is gegaan en uit het voorgaande volgt dat een alternatieve brandoorzaak niet aannemelijk is geworden, komt de rechtbank tot het oordeel dat de brand veroorzaakt is door de werkzaamheden van de loodgieter. veiligheidsnormen loodgieter 4.22. Verder is de rechtbank van oordeel dat zowel SRO als de loodgieter veiligheidsnormen heeft overtreden. Dat oordeel is gegrond op de volgende door partijen in het geding gebrachte producties. Het rapport van DGMR (ing. B.P. Reijman) van 1 september 2009 in opdracht van (de advocaat van) de verzekeraars 4.22.1. Reijman rapporteert als volgt: ‘Het vervangen van zinken goten waarbij gewerkt wordt met een soldeerbrander met open vuur, moet zonder meer als ‘brandgevaarlijke werkzaamheden’ worden beschouwd. Wettelijke regels ontbreken voor het uitvoeren van brandgevaarlijke werkzaamheden aan monumentale panden, maar algemene regels hieromtrent zijn wel beschikbaar. Een in dit verband belangrijk geacht document is genoemd in het rapport van Schalke & Partners [5], Veiligheid in Kerken wat in 2004 is uitgegeven door de Rijksdienst voor Archeologie, cultuurlandschap en Monumenten te Zeist. De brochure heeft de status van advies en is na de uitgave in 2004 aan alle kerken in Nederland gestuurd. In de brochure wordt specifiek aandacht besteed aan brandgevaarlijke werkzaamheden aan met name kerkgebouwen. De gevaren die met open vuur ontstaan zijn vooral genoemd waarbij aandacht wordt gevraagd voor het in contact komen van vuur van de brander met brandbaar materiaal, stof, vogelnesten in verborgen kieren en loten van de (dak)constructie. (…) Als beheerder van vastgoed zou van een organisatie als SRO mogen worden verwacht dat men op de hoogte is van de aard van de werkzaamheden en de daarmee samenhangende risico’s, ook omdat SRO zijn medewerkers bij dergelijk werk betrok. Dit geldt ook met het bekend zijn met de eerder genoemde brochure Veiligheid in
103
Kerken. Alleen al op basis van dit document had SRO moeten beslissen om samen met de uitvoerder een risico-inventarisatie te maken en het formulier brandgevaarlijke werkzaamheden in te vullen. Uit de stukken moet worden opgemaakt dat dit niet is gebeurd. Daarmee is de risico-inschatting ten onrechte geheel neergelegd bij de uitvoerder van het werk, zelfs zonder dat enige controle lijkt te zijn uitgeoefend op de wijze waarop [B] preventiemaatregelen tegen de brand wilde treffen en heeft getroffen. (…) Uit de wijze waarop de opdracht is geformuleerd kan worden opgemaakt dat de te treffen brandveiligheidsmaatregelen werden overgelaten aan de (vak)kennis en inzichten van [B] en dat er de facto geen begeleiding van Wagensveld lijkt te zijn geweest. De gewone gang van zaken zou zijn geweest als SRO een professionele brandwacht had ingehuurd om het werk te bewaken en na afloop een eindcontrole uit te voeren. Dergelijke rijksgediplomeerde brandwachten worden ingehuurd bij evenementen maar ook bij brandgevaarlijke werkzaamheden. (…) Samenvattend moet worden gesteld dat SRO als beheerder van het monumentale pand geen passende maatregelen heeft getroffen om de risico’s van het ontstaan van brand door de uit te voeren loodgieterswerkzaamheden tot een minimum te beperken. Van SRO zou mogen worden verwacht dat men de kennis had of had moeten hebben van deze brandveiligheidsmaatregelen bij werkzaamheden aan monumentale panden. (…) Met betrekking tot het brandgevaar, dat met deze werkzaamheden onmiskenbaar samenhangt, zullen loodgieters tevens moeten letten op instructies en werkprocedures die binnen bedrijven gelden voor het uitvoeren van dit type werk. Deze procedures zijn vaak ingegeven door de voorwaarden in de aansprakelijkheidsverzekering die het bedrijf voor zijn werkzaamheden heeft afgesloten. In de diverse polissen worden brandgevaarlijke werkzaamheden beschreven. Een voorbeeld hiervan zijn voorwaarden in een aansprakelijkheidspolis van Allianz Nederland Schadeverzekering. Brandgevaarlijke werkzaamheden (Allianz) Ten aanzien van werkzaamheden met gebruikmaking van open vuur, zoals lassen, snijden, slijpen, vlamsolderen, verf afbranden, dakdekken en dergelijke, dienen de volgende voorzorgmaatregelen worden getroffen: - brandbare materialen dienen op meer dan 5 meter van de werkplek te worden geplaatst; - indien dat niet mogelijk is dienen deze met branddekens te worden afgedekt; - (…) - gedurende één uur na beëindiging van de werkzaamheden met open vuur dient een controle te worden uitgeoefend. (…) Specifiek brandgevaarlijk werk kan en zal vaak met zich brengen dat aanvullende waarborgen moeten worden genomen. Zo geldt voor monumentale panden, zoals de Armandokerk, een wachttijd van 2 uur in plaats van 1 uur. (…) De werkzaamheden door [B] en [A] behelzen het werken met open vuur in een omgeving met brandbare materialen. Een eerste maatregel is het verwijderen waar mogelijke van brandbare materialen. Voor los materiaal zoals stof vogelnesten en dergelijke is dit mogelijk, maar het uit droog hout bestaande dakbeschot kan niet worden verwijderd. (…) De enige betrouwbare manier om deze brandbare materialen en daartussen aanwezige stofresten tegen ontsteking te beschermen is gebruik te maken van een afscherming door de eerder genoemde branddekens of een andersoortige onbrandbare afscherming. Uit geen van de verklaringen blijkt het gebruik van een dergelijk hulpmiddel. Ontsteking van de brandbare omgeving moet op deze korte afstand van de plaats van de soldeerbrander en zonder gebruikmaking van enig vorm van afscherming als een zeer groot risico worden beschouwd. Ontsteking kan dan vervolgens op meerdere locaties ontstaan. Het kan hier de houten bakgoot zijn waarin de zinken goot werd aangebracht. Ook kunnen hete gassen tussen de kunststof folie en het dakbeschot zijn gekomen waardoor daar materiaal tot smeulen is gebracht. Als derde mogelijkheid kan de onderzijde van het dakbeschot en daaraan aanwezige
104
vervuiling tot smeulen zijn gebracht. In het laatste geval zal de brand via kieren tussen dakbeschot en gevels in het pand kunnen komen en over de binnenzijde van het dakbeschot snel uitbreiden naar de nok van het dak. In de eerste twee gevallen zal de brand zich zeer waarschijnlijk uitbreiden over het dakbeschot en de kunststof folie, maar onder de dakpannen. Ook in dit scenario zal de brand korte tijd na het ontstaan van de eerste vlammen de nok van het dak bereiken en van daaruit uitslaand worden. De controleactiviteit door [B] was het voelen aan de zinken goot waaraan daarvoor was gesoldeerd om te zien of deze ongewone hete plekken vertoonde. Ook werd rondom het werk gekeken of er iets smeulde. Hierna is de kunststof folie teruggeslagen tot in de dakgoot. De door [B] beschreven controleactiviteiten op branden/of smeulverschijnselen moeten echter als zeer beperkt worden beschouwd. De heten gassen van de vlam van de soldeerbrander kunnen zelfs op afstand van de soldeerplek materiaal tot smeulen brengen. [B] had daarbij onder andere ook onder het dakbeschot, dakpannen en dakfolie moeten controleren op smeulverschijnselen. De door hem beschreven controleactiviteiten duiden op een onderschatting van de gevaren en risico’s die samenhangen met het werken met open vuur. Uit niets blijkt dat er door [B] of [A] op de zolderverdieping ook een controle is uitgevoerd. Binnen het scenario waarbij de brand onder het dakbeschot via kieren in het pand terecht komt, had middels een controle van de zolderverdieping een beginnende brand mogelijk tijdig kunnen worden opgemerkt. In een gesprek met CED Forensic stelt [B] dat hij gebruik heeft gemaakt van natte doeken om de zinken goot schoon en “vooral ook” vochtig te maken. Voor de nieuwe zinken goten zijn deze maatregelen onnodig aangezien deze niet behoeven te worden schoongemaakt. [B] heeft het dus blijkbaar over de te vervangen oude goten. Aangezien hieraan geen soldeerwerk werd verricht is de door [B] genoemde maatregel onzinnig en daarom geen veiligheidsmaatregel. Het binnen handbereik hebben van een natte doek kan helpen tegen in het zichtveld waarneembare smeulverschijnselen maar is volstrekt onvoldoende om de niet-zichtbare omgeving afdoende te beschermen. De opmerkingen met betrekking tot het gebruik van natte doeken zijn een aanwijzing voor de onderschatting door [B] van de brandrisico’s die zijn werkzaamheden meebrachten. (…) [B] had onder de gegeven omstandigheden moeten besluiten om gescheiden van [A] te gaan lunchen waardoor er continue toezicht zou zijn geweest op de werkplek. In die situatie had [A] wel moeten zijn geïnstrueerd over de wijze van handelen bij het ontdekken van een beginnende brand. (…)’ Het in opdracht van Allianz toedrachtonderzoek door onderzoeksbureau Schalke & Partners van 24 januari 2008 (de heer R. Karstens) 4.22.2. In de rapportage van Schalke & Partners is het volgende vermeld: ‘Resumé Middels het technisch onderzoek is vastgesteld, dat er een causaal verband bestaat tussen door de loodgieters uitgevoerde brandgevaarlijke werkzaamheden en het ontstaan van de brand. Gelet op het vorenstaande kan worden geconcludeerd, dat de loodgieters onzorgvuldig te werk zijn gegaan, waarbij tevens de werkzaamheden niet conform geldende c.q. algemene veiligheidsvoorschriften zijn uitgevoerd zoals oa: - ontbreken van brandblussers en een brandwacht - tijdstip laatste brandgevaarlijke werkzaamheden in relatie tot het tijdstip voor het verlaten van de werkplek zonder dat er nog toezicht werd gehouden (in het boek Veiligheid in Kerken wordt zelfs gesproken over 2 uur stand-by blijven na de laatste brandgevaarlijke werkzaamheden) - evenmin werd na de brandgevaarlijke werkzaamheden aan de binnenzijde (zolder van het museum) enige controle uitgeoefend (…)’ De rapportage van onderzoek in opdracht van Delta Lloyd door de heer E. te Water Mulder van 21 januari 2008 4.22.3. Te Water Mulder heeft op 21 januari 2008 als volgt gerapporteerd: ‘Uit het onderzoek is gebleken dat;
105
- (…) er geen goede controle heeft plaatsgevonden op de aanwezigheid van brandbaar materiaal onder de dakpannen noch goed onderzocht is of de houten dakconstructie, ter plaatse van de nieuw aan te brengen verbindingen met de gasbrander, brandgevaarlijk was, - er niets is gebleken van het gebruik van brandwerend materiaal ter plaatse waar brandgevaarlijk werk met de gasbrander werd uitgevoerd, - er tijdens en na de brandgevaarlijke werkzaamheden geen controle heeft plaatsgevonden aan de binnenzijde van het pand c.q. het dak, - ( …)’ De persverklaring van SRO van 23 november 2007 met verwijzing naar de brochure voor Rijksdienst voor Archeologie- Cultuurlandschap en Monumentenzorg 4.22.4. In de persverklaring van SRO van 23 november 2007 is het volgende vermeld: ‘Voor de uitvoering van dit type loodgieterswerkzaamheden (zinken dak/solderen) bestaan richtlijnen die staan verwoord in de brochure van de Rijksdienst voor Archeologie- Cultuurlandschap en Monumentenzorg (RACM). Deze richtlijnen komen overeen met de eisen van de verzekeringsbranche. En SRO –én het loodgietersbedrijf zijn van deze richtlijnen/verzekeringseisen op de hoogte en – zo blijkt ons ook uit het door de technische recherche uitgevoerde onderzoek – hebben die ook zorgvuldig in acht genomen. Zo is er – waar een wachttijd wordt genoemd van ½ uur voor het solderen met een kleine vlam – een wachttijd toegepast van ruim 1 uur en 20 minuten. Tijdens de uitvoering van het werk waren brandblussers aanwezig en ook de soldeerbout is conform de voorschriften na het werk in een steigerpaal gestoken ter afkoeling. Voorafgaande aan de uitvoering van de onder (…) en c (toevoeging rb: vervangen zinken dakgoot) genoemde werkzaamheden is door de Technische Dienst van SRO het werk gemeld bij de afdeling Monumentenzorg. (…) Vanuit de Technische Dienst van SRO is vrijwel dagelijks ter plaatse controle uitgeoefend op de uitvoering.’ De publicatie Veiligheid in Kerken 4.22.5. In de publicatie Veiligheid in Kerken is het volgende opgenomen: ‘Brandgevaarlijk werk aan de kerk Nog voor er met brandgevaarlijke werkzaamheden wordt begonnen, is het goed om te onderzoeken of er ook alternatieven zijn. En, als het niet anders kan, om na te gaan hoe er zo veilig mogelijk gewerkt kan worden. Bij de uitvoering van ‘brandgevaarlijke werkzaamheden’ ontstaat namelijk gemakkelijk brand en deze branden kunnen enorme schade veroorzaken. Zowel opdrachtgever als uitvoerder moeten zich dat goed bewust zijn en de noodzakelijke maatregelen treffen. (…) Brandgevaarlijke werkzaamheden zijn alle werkzaamheden: - waarbij gebruik wordt gemaakt van de hitte van de open vlam van een las- of gasbrander bij lassen, snijden, dakdekken, verfbranden, solderen, ontdooien of dergelijke. - waarbij gebruik wordt gemaakt van de hete lucht of plaatselijke hoge temperaturen, zoals van een föhn of de (stralings)hitte van een verwarmingsapparaat. - waarbij hete vonken vrijkomen, zoals bij flexen en slijpen. Het probleem bij het uitvoeren van brandgevaarlijke werkzaamheden komt voort uit het gebrek aan controle over de hitte van de vlam, de hete lucht of de vonken. Zo kan op allerlei onverwachte plaatsen brand ontstaan. (…) Bij solderen, verf afbranden of het verwerken van dakbedekkingsmateriaal kan de vlam van de brander in verboren kieren, ruimten of holten worden gezogen, waar geen controle is over het vuur. (…) Als het toch niet zonder een brander of dergelijke kan moeten er vooraf veiligheidsmaatregelen afgesproken worden, die zelfs op papier gezet kunnen worden. (…) Verken eerst met de installateur de omgeving waar de werkzaamheden verricht moeten worden. Let op openingen waarin vonken kunnen ‘verdwijnen’ en verwijder brandbare stoffen en materialen of dek ze af. Ook flink natmaken kan helpen! Door de hitte van een metalen leiding kan elders, bijvoorbeeld aan de andere kant van een wand, brand ontstaan; inspecteer daarom ook de ‘achterzijde’ van de werkplek.
106
Plaats een (gediplomeerde) brandwacht bij het werk, die stand-by is en blijft met voldoende (!) blusmiddelen en een telefoon tot minstens twee uren nadat de klus geklaard is. Na half drie moet men geen brandgevaarlijk werk meer laten uitvoeren. Voer samen een eindcontrole uit. Controleer als het mogelijk is ook de “achterkant” of “onderkant” van de werkplaats of kijk onder de dichtstbijzijnde dakpannen. Let op bij hout, met name als dit aangetast is, bijvoorbeeld door rot of schimmel. (…)’ De brochure Bladzink op monumenten van de Rijksdienst voor de Monumentenzorg 4.22.6. In de brochure Bladzink op monumenten is het volgende vermeld: ‘Het gebruik van open vuur bij dakherstel en restauratie kan tot zware beschadiging en verlies van monumenten leiden. Brand ontstaat vaak lang nadat de werkzaamheden zijn beëindigd. Wanneer open vuur voor loodgieterswerk onontbeerlijk is, dan dienen voorzorgsmaatregelen genomen te worden om brand te voorkomen. Hiervoor gelden de volgende regels: - Zorg dat de ondergrond stofvrij is: stof in combinatie met droog hout kan tot een smeulbrand leiden. Lang na het beëindigen van het werk kan de smeulbrand zich ontwikkelen tot een grote brand. - Verwijder rot hout: droog rot hout is erg brandgevaarlijk. - Bevochtig zo mogelijk het hout onder een te solderen plek. - Zorg voor een draagbaar, werkend brandblustoestel (natblusser of sproeischuimblusser). - Controleer 3 uur na het einde van de werkzaamheden het werk op smeulbranden of laat dit doen door een ingehuurde brandwacht. - Gebruik bij werken met open vlam indien mogelijk vuurvast afschermingsmateriaal.’ 4.23. De rechtbank overweegt als volgt. Het betreft hier werkzaamheden aan een kerkgebouw tevens rijksmonument. Hoewel de publicaties Veiligheid in kerken en Bladzink op Monumenten geen bindende voorschriften bevatten, zijn deze naar het oordeel van de rechtbank wel richtinggevend bij het antwoord op de vraag aan welke veiligheidsnormen voldaan moet worden bij de hier uitgevoerde werkzaamheden. Zo verwijzen ook de deskundigen Reijman en Te Water Mulder naar de publicatie ‘Veiligheid in Kerken’. SRO stelt dat geen sprake is van brandgevaarlijke werkzaamheden zoals genoemd in de publicatie Veiligheid in Kerken omdat geen gebruik is gemaakt van de hitte van de open vlam van een gasbrander en stelt dat de voorzorgsmaatregelen uit de brochure Bladzink op Monumenten niet van toepassing zijn omdat niet met open vuur is gewerkt. De rechtbank acht deze stellingen niet juist. Voornoemde publicaties zien juist op werkzaamheden zoals hier aan de orde. Zo wordt solderen in de publicatie Veiligheid in Kerken als een van de brandgevaarlijke werkzaamheden genoemd en naar het oordeel van de rechtbank is het ook een feit van algemene bekendheid dat solderen brandgevaarlijk werk is. Bovendien kunnen de in de publicaties vermelde veiligheidsnormen naar het oordeel van de rechtbank niet alleen als richtlijn worden beschouwd maar weerspiegelen ze algemene veiligheidsnormen in geval van brandgevaarlijke werkzaamheden. Ook de eisen die de verzekeringsbranche stelt – waarnaar Reijman en SRO in haar persverklaring hebben verwezen –, kunnen als zodanig worden beschouwd. 4.24. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de loodgieter onzorgvuldig heeft gehandeld door (1) onvoldoende voorzorgsmaatregelen te treffen, (2) geen voldoende wachttijd in acht te nemen en (3) onvoldoende nazorg/controle uit te voeren. Zij overweegt daartoe als volgt. 4.25. Volgens de loodgieter heeft hij de volgende voorzorgsmaatregelen getroffen: - hij heeft de dakgoot en de omringende delen afgenomen met een natte doek voor/tijdens de soldeerwerkzaamheden, - hij had op het werk twee brandblussers aanwezig, - hij heeft de dakpannen opgeschoven of terzijde gelegd. Met betrekking tot de situatie ter plekke stelt de loodgieter dat: - het houtwerk is gecontroleerd en/of gerepareerd,
107
- er geen openingen waren waar vonken in konden verdwijnen, er geen kieren en scheuren waren, er geen stof was en het dakbeschot dicht zat door middel van messing en groef, - er geen leidingen of leidingdoorvoeren waren waardoor warmte de constructie in getransporteerd kon worden, - niet het hele dakbeschot met folie was bedekt en was teruggeslagen tijdens de werkzaamheden, - er geen open vuur was in de richting van de achterliggende constructie. 4.26. Indien van de juistheid van de hiervoor genoemde stellingen wordt uitgegaan, heeft de loodgieter naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voorzorgsmaatregelen getroffen. Het enkele afnemen met een natte doek van de dakgoot en omliggende delen, is een onvoldoende voorzorgsmaatregel. Waar in de publicatie Veiligheid in Kerken wordt aangegeven dat natmaken kan helpen, wordt geschreven over flink natmaken, en dat is toch iets anders. Reijman wijst er naar het oordeel van de rechtbank verder terecht op dat uit de verklaringen van de loodgieter over het natmaken niet valt op te maken dat hij hiermee een veiligheidsmaatregel uitvoerde, maar dat deze verklaringen eerder een aanwijzing zijn voor zijn onderschatting van de brandrisico’s. Naar het oordeel van de rechtbank had de loodgieter, zeker nu het hier een kerk en rijksmonument betreft, moeten zorgen voor afscherming met een branddeken of andersoortig onbrandbaar/brandwerend materiaal, zoals is aangegeven in de hiervoor vermelde publicaties en ook volgt uit de rapportages van Reijman en Te Water Mulder. Het feit dat in een eerder stadium een renovatie heeft plaatsgevonden, maakt – anders dan de loodgieter aanvoert – niet dat kan worden uitgesloten dat er oud hout en stof aanwezig was. Omdat de rechtbank zodoende oordeelt dat de loodgieter, uitgaande van zijn eigen stellingen, onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, kan in het midden blijven of, zoals door de verzekeraars betwist, de loodgieter de dakpannen had opgeschoven en twee brandblussers bij zich had. 4.27. Met betrekking tot de in acht genomen wachttijd, blijkt het volgende. De loodgieter heeft bij de politie op 23 oktober 2007 verklaard dat hij omstreeks 12.25 uur klaar was met de klus. Tegen de onderzoeker van CED Forensic heeft de loodgieter in februari 2008 verklaard dat zijn laatste soldeerwerk op de dag van de brand van 11.30 tot 11.45 uur was. [A] heeft tegen de onderzoeker van Schalke & Partners verklaard dat de soldeerwerkzaamheden rond 12.30 uur waren beëindigd. In zijn conclusie van antwoord stelt de loodgieter dat hij vasthoudt aan het door hem opgegeven tijdstip van ca 11.45 uur. Tussen partijen is niet in geschil dat de loodgieter en [A] rond 13.05 of 13.10 uur zijn vertrokken om te gaan lunchen. Als van de juistheid van de stellingen van de loodgieter wordt uitgegaan, heeft hij dus een wachttijd van 1.20 uur tot 1.40 uur in acht genomen. Volgens de loodgieter was een wachttijd van 11.45 uur (na de laatste soldeerwerkzaamheden) tot 13.05 uur voldoende. 4.28. De rechtbank volgt de loodgieter hierin niet. De rechtbank acht een minimale wachttijd van twee uur aangewezen. Van belang is dat de Elleboogkerk een kerk is en een rijksmonument. In de publicatie Veiligheid in kerken is een wachttijd van twee uur uitgangspunt. In de brochure Bladzink op Monumenten is drie uur uitgangspunt. De verzekeraars wijzen op het feit dat in de rapportage van Bing (een onderzoek in opdracht van de gemeente Amersfoort naar de wijze waarop SRO de loodgieterswerkzaamheden heeft aanbesteed) wordt vermeld dat de gemeente Amersfoort zelf een wachttijd van twee uur hanteert en wijzen erop dat erop SRO een verzelfstandigde dienst van die gemeente is en de gemeente ten tijde van de brand 100% aandeelhouder van SRO was. In de rapportage van Bing is inderdaad vermeld dat door contactambtenaren van de sector WSO van de gemeente Amersfoort naar voren is gebracht dat door de Monumentenwacht een veiligheidsrichtlijn wordt gehanteerd van twee uur. Verder wordt in de rapportage van Bing verwezen naar de brochure Restauratie en beheer, bladlood op monumenten waarin een wachttijd van drie uur uitgangspunt is. In de rapportage van Bing is ook vermeld dat uit navraag bij vijf van de twaalf Monumentenwacht organisaties (provinciaal) en bij drie
108
branchegenoten (dakbedekkingsbedrijven regio Utrecht) blijkt dat de wachttijd die in acht wordt genomen niet eenduidig is en varieert tussen een half uur en twee uur na het werken met open vuur. Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde wachttijden, ziet de rechtbank geen aanleiding van een kortere wachttijd van minimaal twee uur uit te gaan. Dit betekent dat de loodgieter in de gegeven omstandigheden de benodigde wachttijd niet in acht heeft genomen. 4.29. Met betrekking tot de nazorg verwijst de loodgieter naar het rapport van CED/EMN van 16 december 2010. Daarin is vermeld dat de loodgieter na de soldeerwerkzaamheden die werden afgerond om 11.30 tot 11.45 uur heeft gecontroleerd tot 13.05 uur. In het proces-verbaal van de politie heeft de loodgieter daarover verklaard: ‘Op dat moment voelde alles afgekoeld aan en constateerde ik geen rare temperatuurverschillen. Dit betrof tot zeker een meter boven de dakgoot’. De loodgieter stelt verder dat controle in of achter de constructie niet mogelijk was. 4.30. Met betrekking tot de nazorg sluit de rechtbank zich aan bij de conclusie van Reijman hierover. De loodgieter had in de gegeven omstandigheden ook onder het dakbeschot, dakpannen en dakfolie moeten controleren op smeulverschijnselen. Indien controle door hem op de zolderverdieping/achter de constructie (fysiek) niet mogelijk was, had hij de constructie met brandwerend materiaal moeten afdekken dan wel over de (fysieke) onmogelijkheid in overleg met SRO moeten treden. 4.31. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de loodgieter bij het uitvoeren van de werkzaamheden onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Hij heeft de veiligheidsnormen niet, althans onvoldoende, in acht genomen. Dit handelen kan hem worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de loodgieter en de (door de verzekeraars gestelde) schade. Zoals hiervoor geoordeeld is de brand zeer waarschijnlijk ontstaan door de werkzaamheden van de loodgieter. De rechtbank acht de loodgieter dan ook aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen. veiligheidsmaatregelen SRO 4.32. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van SRO neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. 4.33. SRO stelt zich op het standpunt dat op haar als opdrachtgever niet de verplichting rustte om toezicht te houden op de werkzaamheden van de loodgieter en wijst erop dat de loodgieter verantwoordelijk was voor de uitvoering. SRO stelt dat de voorzorgsmaatregelen zich tot de loodgieter richten en niet tot haar als opdrachtgever. 4.34. SRO stelt dat zij de volgende voorzorgsmaatregelen heeft genomen: de vakinhoudelijke kwalificaties van de loodgieter waren voldoende, SRO heeft in week 42 (de week voorafgaand aan de brand) dagelijks de werkzaamheden van de loodgieter gecontroleerd, SRO heeft Monumentenzorg voor aanvang van de werkzaamheden ingelicht en een adviseur van Monumentenzorg heeft de kwaliteit van de loodgieter beoordeeld en in orde bevonden, SRO heeft de beheerder van het Armando Museum voor aanvang van de werkzaamheden op de hoogte gesteld dat de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd. 4.35. Met de verzekeraars is de rechtbank van oordeel dat SRO als beheerder van een monumentale kerk en verantwoordelijke voor het onderhoud daarvan op de hoogte dient te zijn van de aard van de werkzaamheden zoals verricht op de dag van de brand, de daarmee samenhangende risico’s en de te treffen brandveiligheidsmaatregelen. SRO wist, althans had moeten weten, dat het risico van brand groot was indien veiligheidsmaatregelen niet in acht zouden worden genomen. Zij had veiligheidsmaatregelen met de loodgieter moeten bespreken en op naleving moeten toezien. Zij had zich als professionele onderneming belast met het beheer en exploitatie van een groot aantal welzijnspanden en verantwoordelijk voor de uitvoering van het dagelijks en groot onderhoud, met een eigen onderhoudsdienst, bewust moeten zijn van het risico van brand bij deze dakwerkzaamheden. Gelet op haar banden met de gemeente, moet zij geacht worden de normen binnen de gemeente te kennen. Dat ook op de loodgieter de verplichting rustte veiligheidsmaatregelen te treffen en ook de loodgieter verantwoordelijk was voor het naleven van de
109
veiligheidsvoorschriften, ontsloeg SRO niet van de plicht om veiligheidsmaatregelen te treffen althans om er voor te zorgen dat deze in acht werden genomen. Uit de stellingen van partijen en uit de rapportage van Bing blijkt voorts het volgende. SRO had een loodgieter annex zinkspecialist in dienst die het klein onderhoud aan de Elleboogkerk zou verrichten in 2007. Deze loodgieter is in het tweede kwartaal van 2007 plotseling overleden. Uit de rapportage van Bing en de stellingen van partijen blijkt dat de loodgieter oorspronkelijk als tweede man/hulp (materiaal klaarmaken e.d.) zou worden ingezet en na het overlijden van de eigen loodgieter van SRO als eerste man is ingezet, met als 2e man/hulp diverse medewerkers van de technische dienst van SRO. Gelet hierop en omdat SRO een eigen technische dienst heeft, kon van SRO des te meer verwacht worden dat zij bekend was dan wel had moeten zijn met de veiligheidsvoorschriften. Zij had deze door moeten spreken met de loodgieter en er op toe moeten zien dat voldoende veiligheidsmaatregelen werden genomen. 4.36. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SRO dus onzorgvuldig gehandeld door onvoldoende de veiligheidsmaatregelen door te spreken en onvoldoende toezicht te houden of de veiligheidsvoorschriften werden nageleefd. Dit is haar toe te rekenen. Ook acht de rechtbank causaal verband tussen dit handelen en de (gestelde) schade, anders dan SRO betoogt, aanwezig. Met haar onzorgvuldig handelen c.q. nalaten heeft SRO de kans op het ontstaan van brand vergroot en zodoende heeft ze bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Het beroep van SRO dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste slaagt niet. SRO stelt dat de publicaties strekken tot bescherming van schade aan (en het behoud van) het gebouw als monument (een belangrijk cultuurgoed) en niet tot bescherming van schade van aan de in het gebouw aanwezige roerende zaken en/of schade aan een naburig pand zodat niet aan het relativeitsvereiste van 6:163 BW is voldaan. Zoals hiervoor onder 4.23 van dit vonnis is overwogen zien de veiligheidsnormen niet enkel op bescherming van kerken en monumenten. Naar het oordeel van de rechtbank betreffen het algemene veiligheidsnormen in geval van brandgevaarlijke werkzaamheden die voor kerken en monumenten zijn vastgelegd. De normen strekken ter bescherming van alle schade door brand. Uitgangspunt van artikel 6:163 BW is dat een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden en wel ter bescherming van alle schade die aan de dader op de voet van artikel 6:98 BW als gevolg van deze overtreding kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het relativiteitsvereiste voldaan. 4.37. Het voorgaande betekent dat de rechtbank zowel SRO als de loodgieter aansprakelijk acht op grond van (zelfstandig) onrechtmatig handelen. 4.38. Een deel van de verzekeraars heeft de vorderingen jegens SRO ook gebaseerd op de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Nu hiervoor is geoordeeld dat SRO onrechtmatig heeft gehandeld, betekent dit in het onderhavige geval ook dat in de contractuele verhouding tussen SRO en het Armando Museum sprake is van een toerekenbare tekortkoming. De vordering gebaseerd op wanprestatie zal hierna (onder 4.55.) aan de orde komen. 6:170/6:171 BW 4.39. Tussen partijen is in geschil of de loodgieter een ondergeschikte van SRO is in de zin van artikel 6:170 BW. Volgens de verzekeraars en de loodgieter is dit het geval en SRO betwist dit. In de inleidende dagvaarding hebben de verzekeraars de risicoaansprakelijkheid van SRO voor het onrechtmatig handelen van de loodgieter gegrond op artikel 6:171 BW. Bij repliek hebben de verzekeraars voor de risicoaansprakelijkheid van SRO zich niet meer beroepen op artikel 6:171 BW maar op artikel 6:170 BW. 4.40. Artikel 6:170 lid 1 BW luidt als volgt: Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedraging waarin de fout was gelegen. Artikel 6:171 lid 1 BW luidt:
110
Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk. 4.41. SRO wijst erop dat de verzekeraars geen beroep meer doen op artikel 6:171 BW omdat zij zich hebben gerealiseerd dat de rechten van verzekerden ingevolge artikel 6:197 BW (tijdelijke verhaalsrechten) niet vatbaar zijn voor subrogatie en dat de verzekeraars nu via 6:170 BW de tijdelijke regeling verhaalsrechten proberen te omzeilen. Dit dient volgens SRO niet te worden toegestaan. 4.42. De rechtbank ziet geen aanleiding de grondslagwijziging niet toe te staan. Het staat de verzekeraars vrij aan dezelfde feiten nu een andere juridische kwalificatie te koppelen. Daarmee is nog geen sprake van misbruik van recht. 4.43. Ter beoordeling ligt daarmee voor of de loodgieter als ondergeschikte van SRO in de zin van artikel 6:170 BW dient te worden aangemerkt en of SRO naast haar eigen onrechtmatig handelen ook op grond van dit artikel voor het handelen van de loodgieter aansprakelijk is. 4.44. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW is vereist dat er een voldoende verband bestaat tussen de fout van de ondergeschikte en de aan hem opgedragen taak. Hieraan is in beginsel voldaan indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Ondergeschiktheid dient daarbij ruim te worden opgevat. Daarvan is niet alleen sprake in geval van een dienstbetrekking. Beslissend is of aan de ondergeschikte werkzaamheden zijn opgedragen die hij volgens aanwijzing van de werkgever moet verrichten, met dien verstande dat de werkgever telkens wanneer hem dit goeddunkt kan ingrijpen en kan bevelen dat de ondergeschikte verandering moet brengen in de wijze waarop hij zich van zijn taak kwijt. 4.45. Het verschil tussen de niet-ondergeschikte van 6:171 BW en de ondergeschikte van 6:170 BW is gelegen in het ontbreken van de gezagsverhouding. Bij de afbakening speelt het verschil tussen werkgeversgezag en aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever een rol. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt. 4.46. Vooropgesteld wordt dat een ZZP’er in beginsel als een niet-ondergeschikte functioneert en dat in de regel bij een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk geen rechtsverhouding ontstaat die binnen het toepassingsbereik van artikel 6:170 BW valt. Omstandigheden kunnen dit anders maken. Van ondergeschiktheid bij een opdrachtnemer kan sprake zijn als de opdrachtgever het recht heeft bevelen en instructies bij de uitvoering van het werk te geven. 4.47. SRO wijst erop dat uit het proefschrift van R.D. Lubach (Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen) blijkt dat een ZZP-er niet onder 6:170 BW valt maar onder 6:171 BW en dat aan de daarin weergegeven lijst van indicatoren daarom niet toegekomen wordt. 4.48. Anders dan SRO stelt, staat naar het oordeel van de rechtbank het feit dat de loodgieter ZZP-er is niet zonder meer aan toepasselijkheid van artikel 6:170 BW in de weg, omdat voor de beantwoording van de vraag of dit artikel van toepassing is diverse omstandigheden van belang zijn. Hierbij zoekt de rechtbank aansluiting bij de lijst van indicatoren genoemd door Lubach. Als indicatoren van ondergeschiktheid zijn genoemd (verkort weergegeven): - de gezagsbevoegdheid van de opdrachtgever, - de werkzaamheden van de hulppersoon zijn structureel ingebed in organisatie opdrachtgever, - de hulppersoon werkt voor één of een overheersende opdrachtgever, - de hulppersoon heeft geen eigen werknemers, geen delegatie van taken toegestaan, - de hulppersoon gebruikt materiaal van de opdrachtgever, - de hulppersoon heeft geen eigen bedrijfsruimte, - de hulppersoon wordt betaald per uur. Als indicatoren van zelfstandigheid zijn genoemd: - het gaat om de aanwijzingen nodig voor een correcte uitvoering van de opdracht, - de hulppersoon behoort niet tot de organisatie van de opdrachtgever,
111
- de hulppersoon werkt korte tijdsperioden voor meerdere opdrachtgevers, - de hulppersoon heeft eigen werknemers in dienst, delegatie is toegestaan, - de werkzaamheden kunnen van bijkomstige aard zijn, - de hulppersoon heeft eigen materiaal tot zijn beschikking, - de hulppersoon heeft een eigen bedrijfsruimte, - de hulppersoon heeft aanzienlijke eigen investeringen gedaan, - de hulppersoon wordt betaald per opdracht via een factuur. 4.49. De rechtbank neemt de volgende omstandigheden in aanmerking. 4.50. Als niet, dan wel onvoldoende, betwist staat vast dat: - SRO het materiaal en gereedschap ter beschikking heeft gesteld, - de loodgieter verplicht was om [A] als hulp te gebruiken, - [A] een stagiair in dienst van SRO was, - de loodgieter in 2006 en 2007 honderden uren voor SRO heeft gewerkt, - de loodgieter participeerde in cursussen die voor SRO-medewerkers werden gegeven, - de loodgieter meedeed aan personeelsuitjes, - de loodgieter geen eigen reclame mocht maken op zijn bedrijfsbus, - de loodgieter bedrijfskleding droeg met de naam van SRO, - de loodgieter voorzien was van een pas die hem als SRO-medewerker kon legitimeren. 4.51. Uit de rapportage van Bing blijkt dat tussen SRO en de loodgieter voor de opdracht een uurprijs van € 35,00 was overeengekomen. Verder staat als niet, dan wel onvoldoende weersproken vast dat er vanuit de technische dienst van SRO controle werd uitgeoefend op de uitvoering en dat de voorbereiding en uitvoering van het werk door SRO is bepaald en akkoord werd bevonden. Ook staat vast dat SRO op elk moment instructies aan de loodgieter kon geven en dat deze instructiebevoegdheid meer omvatte dan een enkele kwaliteitscontrole door een opdrachtgever bij een overeenkomst van opdracht. Van een vrijheid van de loodgieter om te bepalen op welke wijze de werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd lijkt dan ook niet of nauwelijks sprake te zijn geweest. De werkzaamheden op de steiger dienden door twee mensen te worden uitgevoerd. Vast staat dat de loodgieter niet zelf kon beslissen wie meeging op de klus. Integendeel, hij kreeg van SRO een stagiair toegewezen om te begeleiden. 4.52. Voorts is onvoldoende weersproken dat SRO tegenover de loodgieter na de brand aanvankelijk heeft aangegeven dat hij onder haar verantwoordelijkheid viel, zoals volgt uit de verklaring van de loodgieter tegen CED Forensics, waar de verzekeraars op wijzen. 4.53. Uit de hiervoor vermelde omstandigheden leidt de rechtbank af dat de werkzaamheden van de loodgieter waren ingebed in de organisatie van SRO. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van een verregaande verwevenheid van de loodgieter met SRO en hoewel door SRO betwist, een feitelijke gezagsverhouding tussen SRO en de loodgieter. Naar buiten toe is de indruk gewekt dat de loodgieter deel uitmaakte van organisatie van SRO. Niet gebleken is dat de loodgieter meer inbreng had dan zijn arbeidsuren. Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden in onderling verband bezien, was de loodgieter niet als een gewone ZZP’er aan te merken in de verhouding tot SRO. Hij was zozeer ingebed in de organisatie, dat aan hem zelfs een stagiair, op de eerste dag van zijn stage, werd toevertrouwd. SRO wijst erop dat de loodgieter voor zijn loodgietersbedrijf een aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten, dat de loodgieter sinds 2005 zijn eigen bedrijf heeft en aan SRO btw-facturen stuurde. Dit zijn inderdaad aanwijzingen voor de economische onafhankelijkheid en zelfstandigheid van de loodgieter maar gelet op de overige omstandigheden is dit onvoldoende om te concluderen dat de loodgieter niet als ondergeschikte van SRO in de zin van artikel 6:170 BW is aan te merken. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus 6:170 BW van toepassing. 4.54. Dit betekent dat SRO op grond van 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van de loodgieter. exoneratie- en vrijwaringsclausule in de huurovereenkomst
112
4.55. Hiervoor is onder 4.37 geoordeeld dat SRO onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betekent dat in dit geval ook in de contractuele verhouding tussen SRO en het Armando Museum sprake is van een toerekenbare tekortkoming van SRO. 4.56. De vordering van de verzekeraars die gegrond is op de toerekenbare tekortkoming, heeft uitsluitend 4.57. SRO stelt dat zij op grond van de exoneratie- en vrijwaringsclausule in artikel 5 lid 1 sub b van de huurovereenkomst tussen SRO en het Armando Museum niet aansprakelijk is voor schade aan roerende zaken die zich in de Elleboogkerk bevinden. Zij stelt dat het Armando Museum haar moet vrijwaren voor vorderingen van derden strekkende tot vergoeding van schade aan onder meer roerende zaken. 4.58. Ook de loodgieter stelt dat hij niet kan worden aangesproken. Hij stelt dat artikel 6:257 BW (blokkering paardensprong) hem als ondergeschikte van SRO de mogelijkheid geeft hetzelfde verweermiddel (het beroep op de exoneratie- en vrijwaringsclausule) als SRO in te roepen. 4.59. In de huurovereenkomst tussen SRO als verhuurder en het Armando Museum als huurder is onder artikel 5 het volgende opgenomen: ‘1. De verhuurder is niet aansprakelijk voor: a. schade, die ontstaat aan de persoon of goederen van de huurder of van derden als gevolg van de in artikel 4, sub 1. bedoelde zichtbare en/of verborgen gebreken, of als gevolg van de staat van het gehuurde tenzij de verhuurder ter zake van die staat grove schuld treft of deze ter zake ernstig nalatig is gebleven; b. schade – door welke oorzaak dan ook ontstaan – die de huurder of derden lijden, voortvloeiende uit, of verband houdende met het door de huurder, of met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik. Voorts vrijwaart de huurder de verhuurder voor alle vorderingen, welke derden mochten kunnen doen gelden tot vergoeding van schade, die met het door de huurder, dan wel door de met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik in enigerlei verband mocht staan; c. schade, die de huurder lijdt als gevolg van stagnatie in de aanvoer van gas, water, elektriciteit of andere energie. Boetes, onkosten en schade veroorzaakt door of verschuldigd wegens handelingen van de huurder in strijd met de voorschriften ter zake van deze voorzieningen komen ten laste van de huurder. 2. De huurder is aansprakelijk voor: a. alle schade aan het gehuurde, of het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, die ontstaat door zijn schuld, onoordeelkundig of ruw gebruik, slordigheid of nalatigheid dan wel door de schuld van met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, of voorvloeiende uit werkzaamheden ten behoeve van hem of in zijn opdracht door derden verrichten; b. stormschade en alle overige schade aan ruiten of andere beglazing. 3. (…)’ 4.60. Tussen partijen is de uitleg van artikel 5 lid 1 sub b in geschil. Bij de uitleg van dit artikel komt het aan op de betekenis die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltexnorm). Aan deze norm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang (HR 20 februari 2004, LJN: AO1427). 4.61. Vast staat dat SRO de overeenkomst heeft opgesteld en dat tussen partijen niet over de bepalingen is onderhandeld. De verzekeraars stellen zich op het standpunt dat de uitleg in het nadeel van SRO dient te worden uitgelegd. De rechtbank volgt de verzekeraars hierin niet. Het betreft hier een huurovereenkomst tussen twee professionele ondernemers, gelijkwaardige partijen, te weten een beheerder/verhuurder en een museum. Dat niet over de door SRO opgestelde bepalingen is onderhandeld, is voor de rechtbank onvoldoende reden de bepalingen in
113
het nadeel van SRO uit te leggen. Wel maakt dit het taalkundig aspect van groot belang voor de uitleg van de bepaling. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt. 4.62. In artikel 5 lid 1 sub b eerste volzin staat dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor: ‘schade – door welke oorzaak dan ook ontstaan – die de huurder of derden lijden, voortvloeiende uit, of verband houdende met het door de huurder, of met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik.’ De verzekeraars stellen dat er op grond van de strekking en bewoording van artikel 5 lid 1 sub b een verband moet bestaan tussen de oorzaak van de schade en het gebruik dat de huurder maakt van het gehuurde. Slechts voor zover het intreden van de schade direct verband houdt met het houden van tentoonstellingen, zou artikel 5 in beeld kunnen komen. De rechtbank volgt de verzekeraars hierin niet. Naar het oordeel van de rechtbank dient een causaal verband tussen de oorzaak van de schade en het gebruik door de huurder niet te worden ‘ingelezen’. Dit zou de bepaling zinledig maken. Op grond waarvan zou de verhuurder aansprakelijk kunnen zijn voor schade die de huurder lijdt die zijn oorzaak vindt in het gebruik dat de huurder van het gehuurde maakt? De woorden ‘door welke oorzaak dan ook’ lijken erop te wijzen dat bedoeld is elke discussie over de vraag of de oorzaak van de schade aan de verhuurder of de huurder toe te rekenen valt, uit te sluiten. Daar komt bij dat de verhuurder niet weet welke kunst wanneer in het museum aanwezig is en het zo bezien niet vreemd is dat een verhuurder zijn aansprakelijkheid voor schade aan (zeer) dure kunst van de huurder of derden uitsluit. SRO wijst terecht naar artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst waarin is opgenomen dat de huurder verplicht is een inboedelverzekering af te sluiten. 4.63. De verzekeraars wijzen erop dat het vereiste causaal verband tussen de schade die de huurder of derden lijden en het van het gehuurde gemaakte gebruik, volgt uit de toevoeging ‘voorvloeiende uit, of verband houdende met’. Zij stellen dat een ruime uitleg van de woorden ‘door welke oorzaak dan ook’ in sub b, de uitsluiting in sub a en sub c volstrekt overbodig maken. De rechtbank volgt deze redenering niet. Dat de bepaling onder a specifiek iets regelt over schade als gevolg van zichtbare en/of verborgen gebreken en onder c over schade als gevolg van stagnatie in de aanvoer door nutsbedrijven, maakt de algemene bepaling onder b niet overbodig. In het geval zich een specifiek omschreven situatie zoals onder a en c zich voordoet, is de betreffende bepaling van toepassing, met de daarin genoemde uitzonderingsgevallen. Dit maakt de algemene bepaling (voor overige gevallen) nog niet zinledig. 4.64. Naar het oordeel van de rechtbank moet de exoneratieclausule dan ook worden uitgelegd op de manier die SRO voorstaat. Er dient samenhang te zijn tussen de schade en het gebruik door de huurder en niet is vereist dat de schade moet zijn veroorzaakt door het gebruik dat de huurder maakt van de expositieruimte. 4.65. Dit betekent dat SRO in beginsel een beroep toekomt op de exoneratieclausule ten opzichte van (de verzekeraar van) het Armando Museum. Ook de loodgieter kan zich als ondergeschikte van SRO op grond van artikel 6:257 BW op de bepaling beroepen. Het verweer van de verzekeraars dat de bepaling onredelijk bezwarend is dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal hierna (onder 4.74 e.v.) nog aan de orde komen. 4.66. Tussen partijen is verder in geschil of artikel 5 lid 1 sub b in de huurovereenkomst derdenwerking heeft. Dit is van belang omdat de verzekeraars niet enkel de schade van het Armando Museum vorderen maar ook de schade van de bruikleengevers ([bruikleners] en het Dordrechts Museum). 4.67. SRO stelt, met verwijzing naar het “Gegaste Uien-arrest” (HR 7 maart 1969, LJN: AB7416), dat de eigenaars van de kunstwerken die zich ten tijde van de brand in het Armando Museum bevonden, de exoneratieclausule tegen zich dienen te laten werken. SRO stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat de eigenaars van exclusieve en waardevolle kunstwerken deze zelf zouden verzekeren en dat die ermee bekend zijn en ermee instemmen dat de verhuurder van een museum (zoals SRO) geen aansprakelijkheid kan aanvaarden voor verlies of schade aan kostbare zaken die in een museum (zoals het Armando Museum) worden opgeslagen en/of tentoongesteld.
114
4.68. Van een situatie als in het Gegaste Uien-arrest waarop SRO zich beroept, zal niet snel sprake zijn, aldus de verzekeraars. Zij stellen dat voor derdenwerking nodig is dat de gedragingen van de derde (de bruikleengevers) er aanleiding toe hebben gegeven dat degene die zich op het beding wenst te beroepen, op derdenwerking van dat beding mocht vertrouwen. Onvoldoende is dat het ‘in de branche’ gebruikelijk is. Uitgangspunt is dat een overeenkomst alleen werking heeft tussen partijen en dat de overeenkomst de rechten en verplichtingen van derden ongemoeid laat. SRO mocht er niet op vertrouwen dat zij de exoneratieclausule uit de huurovereenkomst kon inroepen tegen de bruikleengevers. De rechthebbenden op de kunst hebben nooit het vertrouwen gewekt dat zij de exoneratieclausule tegen zich zouden willen doen gelden, aldus de verzekeraars. 4.69. De rechtbank overweegt als volgt. In beginsel zijn contractuele bedingen alleen van kracht tussen handelende partijen. Onder bepaalde omstandigheden kan dit beginsel uitzondering lijden en moet een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich laten gelden. Voor een zodanige uitzondering moet voldoende rechtvaardiging worden gevonden in de aard van het betreffende geval (HR 21 januari 2000, LJN: AA4429). 4.70. In artikel 5 lid 1 sub b staat dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor ‘schade – door welke oorzaak dan ook ontstaan – die de huurder of derden lijden, voortvloeiende uit, of verband houdende met het door de huurder, of met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik. Voorts vrijwaart de huurder de verhuurder voor alle vorderingen, welke derden mochten kunnen doen gelden tot vergoeding van schade, die met het door de huurder, dan wel door de met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik in enigerlei verband mocht staan’. In de eerste volzin worden ‘derden’ genoemd die schade lijden. Daarna volgt de uitwerking dat de huurder de verhuurder vrijwaart voor vorderingen van derden. Gelet op de tekst van de bepaling mocht SRO naar het oordeel van de rechtbank ervan uitgaan dat zij haar aansprakelijkheid voor de roerende zaken in de Elleboogkerk volledig had uitgesloten. Daar komt bij dat SRO ook niet op de hoogte is of en zo ja, welke kunst al dan niet in bruikleen bij haar huurder wordt tentoongesteld. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat het museum aan zijn eigen verzekeraar moest melden welke kunstwerken in het museum werden tentoongesteld en het museum ten gevolge daarvan ook te maken had met fluctuerende premies. Dit wekt op zijn minst de indruk dat schade voor risico voor de kunsteigenaar of het museum komt. 4.71. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bepaling onder b dus derdenwerking en kunnen SRO en de loodgieter zich ook ten opzichte van de bruikleengevers in beginsel beroepen op artikel 5 lid 1 sub b. 4.72. De verzekeraars doen, mede namens het Armando Museum, een beroep op de vernietigbaarheid van artikel 5. Zij stellen dat artikel 5 in de huurovereenkomst een algemene voorwaarde is in de zin van artikel 6:231 sub a BW en onredelijk bezwarend is. Dat artikel 5 een algemene voorwaarde is, volgt volgens de verzekeraars uit e-mail van de heer Coumens die over de overeenkomst stelt: ‘Ik heb de huurovereenkomst in mijn herinnering als een standaardcontract zoals de NV SRO er zovele heeft.’. De verzekeraars stellen dat uit 6:236 sub f BW (de rb begrijpt: 6:237 sub f BW) volgt dat een exoneratiebeding op de ‘grijze lijst’ staat. Zij stellen dat in dit geval sprake is van een ‘kleine’ professionele huurder uit de non-profitsector, zodat reflexwerking van de grijze lijst voor de hand ligt. Zij wijzen erop dat een beding in algemene voorwaarden krachtens artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar is indien het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Subsidiair stellen zij zich op het standpunt dat een beroep op artikel 5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.73. Volgens SRO en de loodgieter is het beroep van de verzekeraars op vernietiging van artikel 5 als algemene voorwaarde verjaard.
115
4.74. Zoals hierna zal worden besproken, zal het standpunt van de verzekeraars dat het beding onredelijk bezwarend is zoals bedoeld in artikel 6:233 sub a BW en een beroep daarop onaanvaardbaar zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW worden verworpen. Dit betekent dat SRO en de loodgieter zich op het beding kunnen beroepen en dat de vraag of sprake is van een algemene voorwaarde en de vraag of het beroep van de verzekeraars op vernietiging van het beding verjaard is, onbesproken kan blijven. 4.75. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. De verzekeraars stellen met verwijzing naar onder meer Saladin/HBU (HR 19 mei 1967, LJN: AC4745) en Kuunders/Swinkels (HR 18 juni 2004, LJN: AO6913) dat naarmate de partij die een beroep doet op het exoneratiebeding ter zake van het intreden van de schade een ernstiger verwijt treft, hem dat beroep minder snel zal vrijstaan. Zij stellen dat bij de boordeling van de (on)aanvaardbaarheid van een exoneratiebeding onderzoek is vereist naar de mate van verwijtbaarheid die kan worden gemaakt aan (1) de gebruiker van het beding of aan (2) personen voor wie de gebruiker verantwoordelijkheid draagt. Zij hebben erop gewezen dat de rechter zich bij de beoordeling van de (on)geoorloofdheid van een exoneratie zal moeten bedienen van een omstandighedencatalogus, waarbij onder meer relevante omstandigheden zijn: de zwaarte van de schuld, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de inhoud, strekking en achtergrond van het beding en de vraag of de aansprakelijkheid van betrokkenen door een verzekering was gedekt. Zij stellen dat uitdrukkelijk niet geldt de regel dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeperking alleen bij grove schuld onaanvaardbaar kan zijn. Voorts wijzen zij erop dat een exoneratie onredelijk is indien een verzekering op aanvaardbare wijze mogelijk is. Zij betwisten, bij gebrek aan wetenschap, dat het voor SRO en de loodgieter zoals zij stellen, onmogelijk zou zijn (voldoende) dekking te krijgen onder een AVB-verzekering. 4.76. Hoewel de verzekeraars terecht wijzen op de kaders uit onder meer Saladin/HBU en Kuunders/Swinkels, hebben zij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het beding buiten toepassing gelaten dient te worden omdat een beroep op de exoneratie onaanvaardbaar en/of onredelijk bezwarend is. Zij hebben slechts in algemene bewoordingen gesteld welke omstandigheden relevant zijn, zonder aan te geven welke omstandigheden hier relevant zijn en in welke mate daarvan sprake is. Het had op de weg van de verzekeraars gelegen feiten te stellen waaruit dit blijkt. Nu zij hebben nagelaten hun stellingen op dit punt met voldoende concrete feitelijkheden te onderbouwen, worden deze stellingen verworpen. 4.77. Het voorgaande betekent dat SRO en de loodgieter een beroep toekomt op artikel 5 van de huurovereenkomst en niet wegens wanprestatie aansprakelijk zijn voor de schade aan de collecties van het Armando Museum, [bruikleners] en het Dordrechts Museum. Omdat deze regresvorderingen zullen worden afgewezen, komen de ten aanzien van deze schade gevorderde expertisekosten evenmin voor toewijzing in aanmerking. 4.78. Gelet op het voorgaande kan de stelling van SRO dat het Armando Museum haar dient te vrijwaren voor vorderingen van derden en het beroep van SRO en de loodgieter dat regres op grond van artikel 7:962 lid 3 BW niet mogelijk is omdat, zoals zij stellen, zij als medeverzekerden onder de polis van het Armando Museum hebben te gelden, onbesproken blijven. 4.79. Ter beoordeling ligt hiermee nog voor de vorderingen van Delta Lloyd als verzekeraar van het naast de Elleboogkerk gelegen pand op nummer 37. vorderingsrecht Delta Lloyd 4.80. SRO betwist de vorderingsgerechtigdheid van Delta Lloyd. Zij wijst erop dat het polisblad dat gold ten tijde van de brand nog steeds niet is overgelegd. Voorts stelt zij dat niet bewezen is dat Delta Lloyd een schade-uitkering van € 1.593.244,- heeft gedaan. 4.81. Hiertegenover heeft Delta Lloyd ten aanzien van de opstal- en inventarisschade van Stichting de Amerpoort bij pleidooi aanvullende stukken in het geding gebracht. Ten aanzien van het betoog van SRO dat de verzekeringspolis van de Stichting Amerpoort niet is overgelegd, wijst Delta Lloyd erop dat een uitdraai uit het systeem
116
van Delta Lloyd beschikbaar is ten aanzien van de verzamelpolis en een specificatie van de verzekerde risicoadressen, waaronder de Langegracht 37. Zij meent dat daarmee is aangetoond dat Stichting Amerpoort ten tijde van de brand verzekerd was bij Delta Lloyd. 4.82. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit producties 17 en 18 van Delta Lloyd, overgelegd ten behoeve van de eerste pleidooizitting, genoegzaam dat sprake is van een verzekering tussen Stichting Amerpoort en Delta Lloyd en dat bedragen zijn uitgekeerd. Delta Lloyd stelt met verwijzing naar productie 17 bij dagvaarding dat zij een bedrag van € 1.539.244,- heeft uitgekeerd. In die productie is een bedrag van € 1.192.265,- vermeld als herbouwwaarde van het pand. Delta Lloyd stelt dat daarna nog een bedrag van € 346.979,- is uitgekeerd zodat het totale bedrag neerkomt op € 1.539.244,-. In het transactieoverzicht dat als productie 18 bij pleidooi is ingediend kan de rechtbank een uitgekeerd bedrag aan schade van € 1.514.163,- terugvinden. De op de eerste bladzijde genoemde subtotalen (€ 1.192.265,-, € 207.186,- en € 114.712,-) vormen opgeteld dit bedrag en dat komt overeen met het resultaat van een optelling van alle bedragen die als “uitbetaling schade” op de volgende bladzijden staan vermeld. Hoewel Delta Lloyd op dit punt naar het oordeel van de rechtbank concreter, en in een eerder stadium, op het betoog van SRO had kunnen reageren, blijkt uit haar producties genoegzaam dat schade-uitkeringen zijn gedaan tot in ieder geval voornoemd bedrag. Het betoog dat Delta Lloyd geen vorderingsrecht heeft, slaagt daarom niet. BBr 4.83. Partijen zijn het erover eens dat ten aanzien van de vorderingen van Delta Lloyd de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBr) van toepassing is. Artikel 2 BBr luidt als volgt. 'Brandverzekeraars zullen hun verhaalsrecht jegens niet-particulieren niet verder uitoefenen dan tot een bedrag van f 1.000,000,- per schadegebeurtenis (500.000 euro per schadegebeurtenis ontstaan na 31 december 2001) of zoveel hoger als door de overheid aan verzekeringsdekking voor aansprakelijkheid bij of krachtens de wet verplicht terzake wordt voorgeschreven. 2.1 (…) 2.2 Het recht van verhaal jegens niet-particulieren zal alleen worden uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. 2.3 Indien de schade verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten van verschillende personen, geldt de in 2. bedoelde beperking per persoon, tenzij die personen in dienst of in opdracht van dezelfde werk- c.q. opdrachtgever optraden. 4.84. In de toelichting bij artikel 2 BBr is onder meer het volgende vermeld. ‘Beperking tot f 1.000.000,- per schadegebeurtenis Het maximaal verhaalbare bedrag van f 1.000.000,- geldt per schadegebeurtenis. Dat bedrag kan maximaal verhaald worden op rechtspersonen - daar vallen naast NV’s, BV's, verenigingen en stichtingen ook onder de gemeentelijke- en provinciale overheden - en op bedrijfsmatig en/of beroepsmatig handelende natuurlijke personen. Worden bij één schadegebeurtenis verschillende verzekerde zaken getroffen en zijn op elke verzekerde zaak een of meer verzekeraars betrokken, dan kan derhalve door alle verzekeraars gezamenlijk maximaal f 1.000.000,- worden verhaald. Zie hierna onder meerdere schadeveroorzakers. Hoofdsom en kosten Voor de regresnemende brandverzekeraar geldt, dat het verhaalsbedrag in elk geval is gelimiteerd tot het gedeelte van de uitkering waarvoor de verzekerde, bij uitblijven van een uitkering, zelf verhaal had kunnen nemen. Het verhaalsrecht van de brandverzekeraar is immers ingevolge artikel 284 K een afgeleide van dat van de verzekerde. Het afgeleide karakter van het vorderingsrecht kan er onder omstandigheden toe leiden, dat een ingevolge de polisvoorwaarden naar nieuwwaarde vastgestelde schade slechts tot het bedrag van de dagwaarde verhaalbaar is. Mede hierdoor is discussie mogelijk over (de omvang van) het verhaalsrecht met betrekking tot expertisekosten, welke kosten immers primair door de brandverzekeraar zijn gemaakt ter vaststelling
117
van de eigen uitkeringsverplichting. Vandaar dat het Verbond van Verzekeraars de leden het praktische advies heeft gegeven om over en weer af te spreken expertisekosten niet te verhalen. Buiten de sfeer van expertisekosten vallen de door de brandverzekeraar gemaakte (externe) kosten gericht op verkrijging van voldoening van het verschuldigde bedrag in of buiten rechte, zoals advocaat - en procedurekosten. Voor zover deze kosten naar burgerlijk recht voor vergoeding in aanmerking komen, verzet deze bedrijfsregeling zich niet tegen verhaal van deze kosten náást het maximale verhaalsbedrag van f 1.000.000, -. Hetzelfde geldt voor eventuele aan de brandverzekeraar verschuldigde wettelijke rente. Hierbij past evenwel de opmerking, dat het Verbond van Verzekeraars de leden heeft aanbevolen om in normale gevallen, die binnen redelijke termijnen buiten rechte worden afgehandeld, onderling geen aanspraak te maken op vergoeding van wettelijke rente. Meerdere schadeveroorzakers Zijn er meerdere schadeveroorzakers die handelen in dienst of in opdracht van verschillende niet particulieren, dan kan per schadeveroorzakend bedrijf maximaal f 1.000.000, - worden verhaald. Behoren verschillende bedrijven tot één concern, waarbij de concernleiding volledige zeggenschap heeft over deze bedrijven, dan geldt dat als één bedrijf. (…) Schuld- en risicoaansprakelijkheid De BBr gaat uit van het principe dat regres gepleegd moet kunnen worden op eenieder die verantwoordelijk is voor onzorgvuldig handelende personen. Bepalend is dus of onzorgvuldig handelen of nalaten een relevante factor is geweest bij het ontstaan van de brand. De aard van de aansprakelijkheid zelf (risico- of schuldaansprakelijkheid) is niet bepalend. Voorbeeld: regres op een hoofdaannemer, die volgens 6:171 BW aansprakelijk (risicoaansprakelijkheid!) is voor het onzorgvuldig handelen van werknemers van een onderaannemer, is mogelijk. De brandverzekeraar kan dus zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer aanspreken. Let op: dat meerdere personen kunnen worden aangesproken betekent niet automatisch dat meer dan f 1.000.000,kan worden verhaald. Voor dit laatste is bepalend of de schade door meerdere personen is veroorzaakt (zie 2.3). Met onzorgvuldigheid wordt bedoeld de juridische schuld van artikel 6:162 BW (verwijtbaar handelen of nalaten en/of toerekening van een oorzaak). (…)’ 4.85. Delta Lloyd stelt zich op het standpunt dat een verhaalslimiet van € 500.000,per schadegebeurtenis per schadeveroorzaker geldt en zij vordert dit maximale bedrag zowel van SRO als van de loodgieter. 4.86. SRO stelt dat regres alleen mogelijk is bij onzorgvuldig handelen door SRO en stelt dat daarvan geen sprake is. De loodgieter stelt zich op het standpunt dat alleen SRO kan worden aangesproken. Hij wijst erop dat de schade niet is veroorzaakt door meer personen als bedoeld in artikel 2.3 BBr. Hij stelt dat hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd op de aan hem opgedragen wijze en dat het verwijt aan hem onzelfstandig is ten opzichte van het verwijt aan SRO. 4.87. In de BBr is weergegeven dat regres alleen wordt uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. Uit de toelichting blijkt dat met onzorgvuldigheid wordt bedoeld de juridische schuld van artikel 6:162 BW. Dat begrip dient te worden uitgelegd als verwijtbaarheid. Zoals hiervoor is geoordeeld, kan zowel ten aanzien van SRO als de loodgieter een zelfstandig verwijt worden gemaakt van onrechtmatig handelen dan wel nalaten en is bij beiden sprake van schuld in de zin van artikel 6:162 BW. Dat hiervoor is geoordeeld dat de loodgieter een ondergeschikte van SRO kan worden aangemerkt, maakt niet dat hem geen zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is regres op beide schadeveroorzakers in het kader van de BBr dan ook mogelijk. Weliswaar is in de toelichting bij de BBr vermeld dat als verschillende bedrijven tot één concern behoren, dit als één bedrijf geldt, maar die situatie doet zich hier niet voor. Dit betekent dat ten aanzien van zowel SRO als de loodgieter de vordering van Delta Lloyd tot een bedrag van € 500.000,- toewijsbaar is. Daarmee is een nadere toelichting of
118
onderbouwing van Delta Lloyd ten aanzien van de door haar gestelde schadeuitkeringen boven het bedrag van € 1.514.163 (zie 4.85.) niet nodig. kosten 4.88. Delta Lloyd vordert dat de rechtbank SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan haar expertisekosten te betalen. Met verwijzing naar productie 20 bij de dagvaarding vordert zij een bedrag aan expertisekosten van € 16.785,- en € 21.413,30, in totaal € 38.198,30. Delta Lloyd vordert de expertisekosten op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 1 onder b BW, namelijk als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. 4.89. Met betrekking tot de gevorderde expertisekosten beroept SRO zich op de nemoplusregel van artikel 7:962 BW. Zij wijst erop dat verzekeraars op grond van voornoemd artikel eigen schade niet kunnen verhalen op derden en alleen verhaal hebben voor het bedrag dat zij daadwerkelijk aan verzekerden hebben uitgekeerd. Zij stelt dat de heersende leer is dat de door verzekeraars gemaakte expertisekosten (eigen kosten) krachtens artikel 7:962 BW niet kunnen worden verhaald op een schadeveroorzakende derde. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de nemoplusregel niet opgaat en de verzekerden ook bij gebreke van een verzekering expertisekosten hadden moeten maken, stelt SRO zich op het standpunt dat door de verzekerden te maken expertisekosten aanzienlijk lager zouden zijn uitgevallen. Zij stelt dat de gemaakte en gevorderde expertisekosten geen redelijke kosten zijn in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW en dat niet is voldaan aan de ‘dubbele redelijkheidstoets’. 4.90. De loodgieter stelt, met verwijzing naar de toelichting bij artikel 2 BBr (onder hoofdsom en kosten), dat het vorderen van expertisekosten zich niet verdraagt met de gebondenheid aan de BBr, omdat die kosten (mede) gemaakt worden om de eigen uitkeringsverplichting vast te stellen. 4.91. Artikel 7:962 BW heeft betrekking op subrogatie van vorderingen tot schadevergoeding van de verzekerde die overgaan op de verzekeraar. SRO wijst er terecht op dat op grond van dit artikel verzekeraars geen eigen kosten kunnen vorderen. Anders dan SRO stelt, maakt die bepaling naar het oordeel van de rechtbank niet dat verzekeraars geen enkele ruimte hebben voor het vorderen van eigen kosten op grond van 6:96 BW. Zoals volgt uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 5 december 1997, LJN: ZC2517 kan ook een regresnemende schadeverzekeraar recht hebben op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (artikel 6:96 lid 2 sub c BW). Ook heeft de Hoge Raad wat betreft de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ten aanzien van andere verhaalsvorderingen beslist dat de verplichting om te voldoen aan zo’n verhaalsvordering weliswaar niet als wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan worden aangemerkt, maar dat gelet op de strekking van het in het geding zijnde verhaalsrecht artikel 6:96 lid 2 sub b BW van overeenkomstige toepassing moet worden geacht (HR 26 september 2003, LJN: AI0894 en HR 9 juli 2004, LJN: AP1074). Hierbij geldt wel de door de Hoge Raad aangegeven beperking dat het moet gaan om kosten die de benadeelde bij afwezigheid van een verzekering ook zelf had moeten maken en tot vergoeding waarvan hij dan een aanspraak jegens de aansprakelijke persoon zou hebben gehad. 4.92. Naar het oordeel van de rechtbank had bij afwezigheid van een verzekering de Stichting Amerpoort de expertisekosten ook moeten maken en had zij ook aanspraak gehad op vergoeding daarvan. Immers, de Stichting Amerpoort had ook kosten moeten maken om te laten onderzoeken wat de oorzaak van de brand was, wie daarvoor aansprakelijk gesteld kon worden en wat de omvang van de schade was. Gelet hierop leidt het feit dat het onderzoek mogelijk ook heeft gediend ter vaststelling van de eigen uitkeringsplicht van Delta Lloyd, niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat de gevorderde expertisekosten van Delta Lloyd ingevolge het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen, tenzij de BBr daaraan in de weg staat of blijkt dat niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets, te weten dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is.
119
4.93. Naar het oordeel van de rechtbank staat de BBr niet aan toewijzing van de gevorderde expertisekosten in de weg. Weliswaar is in de toelichting van de BBr vermeld dat het Verbond van Verzekeraars de leden het praktische advies heeft gegeven om over en weer af te spreken expertisekosten niet te verhalen, maar dit doet niet af aan de verplichting van de aansprakelijke partij om de schade te vergoeden. De rechtbank acht deze kosten in redelijkheid gemaakt, te weten om duidelijkheid te verkrijgen over de oorzaak van de brand, wie daarvoor aansprakelijk te stellen is en de omvang van de schade. Ook de hoogte van deze kosten acht de rechtbank redelijk, gelet op de omvang van het onderzoek dat is verricht, vooral naar de oorzaak van de brand. Hoewel de verzekeraars naar het oordeel van de rechtbank deze gevorderde kosten inzichtelijker had kunnen presenteren, valt uit productie 20 bij dagvaarding op te maken (e-mailbericht van 17 november 2009 en factuur Bureau von Reth) dat het gevorderde bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 6.670,- (Van Berkom) en € 26.427,30 (Te Water Mulder) en € 10.115,- (Bureau von Reth). Deze gevorderde kosten zullen worden toegewezen. 4.94. De verzekeraars maken naast de betaling van de expertisekosten aanspraak op vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van € 51.703,26. Zij stellen dat deze kosten door Eriks zijn vergoed en Eriks vordert deze kosten in het petitum van de dagvaarding. Delta Lloyd stelt dat de inspanningen van de advocaten steeds gericht zijn geweest op het overtuigen van SRO en de loodgieter van hun aansprakelijkheid. Zij stelt dat de buitengerechtelijke kosten, bestaande uit advocaat- en expertisekosten, voor het overgrote deel zijn gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 1 onder b BW en voor een veel kleiner deel uit redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten recht in de zin van artikel 6:96 lid 1 onder c BW. 4.95. SRO wijst erop dat slechts een klein deel van de gevorderde kosten onder de omschrijving in de specificaties is terug te voeren op ingebrekestelling en buitengerechtelijk incasso. Zij stelt dat niet is gebleken dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt. Ook de loodgieter betwist dat deze kosten, naast de gevorderde expertisekosten, redelijk zijn qua omvang en redelijkerwijs zijn gemaakt. Hij wijst erop dat de kosten ook zien op het aansturen van de experts en dat de experts en advocaat niet allen actief zijn geweest. 4.96. Zoals uit de toelichting blijkt heeft de BBr-beperking geen gevolgen voor de buitengerechtelijke kosten, zodat deze kosten naast het maximale bedrag van € 500.000,- voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Met betrekking tot het hiervoor vermelde verweren van SRO en de loodgieter stelt de rechtbank voorop dat, zoals ook hiervoor bij de expertisekosten aan de orde was, voor de gevorderde kosten rechtsbijstand geldt dat deze vooral zijn gemaakt om duidelijkheid te verkrijgen over de oorzaak van de brand en dus ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Gelet op de complexiteit van de zaak acht de rechtbank de totaal gevorderde kosten in redelijkheid gemaakt en ook de omvang redelijk. Uit de overgelegde specificatie (productie 19 bij dagvaarding) blijkt dat deze kosten niet enkel zien op de thans toe te wijzen schade maar ook betrekking hebben op de schade aan de kunstcollectie. Een scheiding tussen deze posten kan echter niet nauwkeurig worden gemaakt. De rechtbank ziet daarin aanleiding op de voet van artikel 6:97 BW deze schade te schatten. In redelijkheid acht de rechtbank, met inachtneming dat de kosten grotendeels gemaakt in het kader van de oorzaak van de brand, een percentage van 85% van het bedrag van € 51.703,26, dus een bedrag van € 43.947,77, toewijsbaar. Dat Eriks en niet Delta Lloyd deze kosten heeft vergoed en in het petitum deze kosten vordert, staat aan toewijzing niet in de weg, nu het gezamenlijk gemaakte kosten betreft en deze ten aanzien van de partij die deze vergoed heeft voor toewijzing in aanmerking komen. rente 4.97. Uit de toelichting blijkt ook dat de BBr-beperking geen gevolgen heeft voor de wettelijke rente. Weliswaar is in de toelichting vermeld dat het Verbond van Verzekeraars de leden heeft aanbevolen om in normale gevallen, die binnen redelijke termijnen buiten rechte worden afgehandeld, onderling geen aanspraak te maken op
120
vergoeding van wettelijke rente, maar ook dit doet niet af aan de verplichting van de aansprakelijke partij om de (vertragings)schade te betalen. De gevorderde wettelijke rente over de expertisekosten zal – zoals gevorderd – vanaf de dag van dagvaarding, te weten 15 april 2010, worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke over de buitengerechtelijke kosten, zal, zoals gevorderd, vanaf de datum van de dagvaarding worden toegewezen. Met betrekking tot de gevorderde rente vanaf de dag van betaling over de bedragen van € 500.000,- heeft Delta Lloyd het volgende gesteld. Met verwijzing naar productie 17 bij de dagvaarding vermeldt zij dat na het verschijnen van het eindrapport Opstal van Delta Lloyd nog een eindbedrag van € 346.979,- op de opstal is uitgekeerd en dat het totaal uitgekeerde bedrag daarmee kwam op € 1.539.244,-. De datum van dit eindrapport is 24 september 2008. Nu Delta Lloyd niet specifiek heeft gesteld op welke dagen welke bedragen zijn betaald, ziet de rechtbank aanleiding de gevorderde rente over de gevorderde bedragen van € 500.000,- pas toe te wijzen vanaf 1 januari 2009. matiging 4.98. De loodgieter heeft zich nog beroepen op matiging. Hij wijst op zijn financiële positie. Hij stelt dat hij als eenmanszaak verzekerd is voor een bedrag van € 1.135.000,- per aanspraak. Hij stelt dat een vordering die uitstijgt boven het verzekerd bedrag zal leiden tot zijn faillissement. Delta Lloyd wijst erop dat lid 2 van artikel 6:109 BW bepaalt dat matiging niet mag geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken. Omdat een lager bedrag zal worden toegewezen dan door de verzekering is gedekt, is (het beroep op) matiging verder niet aan de orde. slotsom 4.99. De slotsom is dat alle vorderingen van Allianz, AXA, [eiser sub 5], Hiscox, Nassau en XL Insurance zullen worden afgewezen. De vorderingen van [eiserer sub 4] zullen worden afgewezen, met uitzondering van de door [eiserer sub 4] gevorderde kosten die betrekking hebben op de kosten rechtsbijstand van Delta Lloyd (zoals hiervoor overwogen onder 4.96). Op dit punt zullen SRO en de loodgieter hoofdelijk worden veroordeeld. De verzekeraars hebben naast loodgieter [B] in persoon ook de door hem gevoerde eenmanszaak apart gedagvaard. Nu een eenmanszaak geen rechtspersoon is zullen de verzekeraars jegens de eenmanszaak niet ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen. De vorderingen van Delta Lloyd van € 500.000,jegens SRO en van € 500.00,- jegens de loodgieter, handelend als eenmanszaak, zullen worden toegewezen. De door Delta Lloyd gevorderde expertisekosten zullen (hoofdelijk) worden toegewezen. De gevorderde verklaring voor recht zal niet worden toegewezen omdat het zelfstandig belang daarbij ontbreekt nu SRO en de loodgieter tot het vergoeden van schade zullen worden veroordeeld. proceskosten 4.100. Met betrekking tot de kostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding uit te gaan van de afzonderlijke vorderingen van de verschillende verzekeraars, maar zal zij uitgaan van de gezamenlijke vorderingen van de verzekeraars. Aangezien zowel de verzekeraars als SRO en de loodgieter op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart de verzekeraars niet-ontvankelijk in hun vorderingen jegens de eenmanszaak, 5.2. veroordeelt SRO aan Delta Lloyd te betalen € 500.000,- met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt de loodgieter aan Delta Lloyd te betalen € 500.000,- met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt SRO en de loodgieter hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Delta Lloyd te betalen € 38.198,30, met de wettelijke rente vanaf 15 april 2010 tot de dag van volledige betaling,
121
5.5. veroordeelt SRO en de loodgieter hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Eriks te betalen € 43.947,77, met de wettelijke rente vanaf 15 april 2010 tot de dag van volledige betaling, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Eelkema, mr. M.E. Heinemann en mr. K.G.F. van der Kraats en is in aanwezigheid van mr. P.S. van Tongeren, griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.?
122
ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ4408 Deeplink Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 13-03-2013 Datum publicatie 18-03-2013 Zaaknummer 236524 / HA ZA 11-1466 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Korte samenvatting: Contradictoir. Arbeidsongeval. Hoofdelijke aansprakelijkheid werkgever/inlener. Artikel 7:658 BW. Artikel 6:170 BW. Regres. Subrogatie verzekeraar. Samenvatting. Een werknemer van een onderaannemer overkomt een arbeidsongeval in de fabriek van de opdrachtgever. Hij valt door een gat in de vloer dat slechts met losse platen was afgedekt door (ingeleend) personeel van de opdrachtgever. De verzekeraar van de opdrachtgever erkent aansprakelijkheid en doet betalingen aan het slachtoffer. Deze gesubrogeerde verzekeraar tracht regres te nemen op de onderaannemer (7:658 lid 1 BW), de aannemer (7:658 lid 4 BW), de werkgever van de ingeleende monteur (6:170 BW) en het ziekenhuis waar een fout is gemaakt bij de behandeling van het slachtoffer. De vorderingen tegenover de verschillende gedaagden worden afzonderlijk beoordeeld en afgewezen wegens het ontbreken van een voldoende feitelijke onderbouwing. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 170 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 658 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2013/89 AR-Updates.nl 2013-0219 Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/236524 / HA ZA 11-1466 Vonnis van 13 maart 2013 in de zaak van rechtspersoon naar vreemd recht CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE SE, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), kantoorhoudend te Hoofddorp, eiseres, advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, tegen 1. de stichting STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS, gevestigd te 's-Hertogenbosch, gedaagde, advocaat mr. M.E. Franke te Voorburg,
123
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, advocaat mr. M. Bouman te Eindhoven, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STORK INDUSTRY SERVICES, gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. M.F. Benningen te Amsterdam, 4. vennootschap onder firma C.V.-BUREAU "EKAVORST", gevestigd te Schijndel, gedaagde, advocaat mr. M. Bouman te Eindhoven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als “Chubb”, “het ziekenhuis”, “[gedaagde 2]”, “Stork” en “Ekavorst”. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 februari 2012, - het proces-verbaal van comparitie van 10 mei 2012, - de brief van 21 mei 2012 van mr. Bouman n.a.v. het proces-verbaal, - de brief van 23 mei 2012 van mr. Banis n.a.v. het proces-verbaal, - de brief van 25 mei 2012 van mr. Franke n.a.v. het proces-verbaal, 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten Bij de beoordeling van onderhavige zaak zal de rechtbank uitgaan van de volgende vaststaande feiten. 2.1. Chubb is de aansprakelijkheidsverzekeraar van kaarsenfabrikant [A]. 2.2. Op maandag 29 september 2003 omstreeks 8.00 uur heeft in de fabriek van [A] te Schijndel een ongeval plaatsgevonden. De heer [B] was op een verdiepingsvloer bezig leidingen aan te leggen toen hij in een stortkoker viel en ongeveer vijf meter lager terechtkwam. Hij heeft daarbij letsel opgelopen, te weten een ernstig gekneusde enkel en een elleboogfractuur. 2.3. [B] was de week daarvoor ook werkzaam geweest in de fabriek. Er zat toen al een gat in de vloer ten behoeve van de nog aan te leggen stortkoker. Het gat was toen afgedekt met houten platen die waren vastgezet met schroeven in de vloer. De vrijdag voor het ongeval hebben de heren [C] en [D] de platen losgemaakt en de stortkoker geplaatst. Op de maandagochtend van het ongeval was het gat slechts afgedekt met losliggende planken, die zijn gaan schuiven/kantelen toen [B] daarop ging staan, waardoor hij in het gat is gevallen. 2.4. Direct na het ongeval is politie ter plaatse geweest die proces-verbaal heeft opgemaakt en foto’s heeft gemaakt van de situatie. Op 13 oktober 2003 heeft een inspecteur van de Arbeidsinspectie de ongevalslocatie bezocht, getuigen gehoord en proces-verbaal opgemaakt. 2.5. Na het ongeval is [B] overgebracht naar het ziekenhuis, waar hij aan de elleboogfractuur is geopereerd. In mei 2004 is hij nog een keer geopereerd, waarbij een compressieschroef in de elleboog is aangebracht. 2.6. Het aanleggen van het leidingwerk voor [B] gebeurde in opdracht van [A]. [A] had hiertoe opdracht gegeven aan Ekavorst. Ekavorst heeft de uitvoering van deze opdracht uitbesteed aan [gedaagde 2]. [B] was destijds werknemer van [gedaagde 2]. 2.7. De heer [C] was destijds monteur in dienst van [A]. De heer [D] was destijds een door [A] ingeleende monteur in dienst van Stork. 2.8. [B] heeft [A] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Namens [A] heeft Chubb tegenover [B] aansprakelijkheid erkend en de afwikkeling van de schade ter hand genomen. 3. Het geschil
124
3.1. Chubb vordert samengevat – het volgende: a. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2], Ekavorst en Stork voor de hele schade van [B] aansprakelijk zijn en dat zij in onderlinge verhouding met [A] (Chubb) voor die gehele schade, althans een groot deel daarvan dienen op te komen; b. te verklaren voor recht dat het ziekenhuis naast de hiervoor onder a. genoemde partijen hoofdelijk aansprakelijk is voor de extra schade die het gevolg is van de fout die is gemaakt tijdens de behandeling van [B] in het ziekenhuis, en dat het ziekenhuis in de onderlinge verhouding met Chubb dient op te komen voor die gehele extra schade, althans een groot deel daarvan; c. de gedaagden te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om aan Chubb te voldoen een bedrag van € 110.999,38, althans een groot deel daarvan, vermeerderd met de wettelijke rente; d. de gedaagden te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om aan Chubb ter zake van buitengerechtelijke kosten een bedrag te voldoen van € 20.256,71, althans een groot deel daarvan, vermeerderd met de wettelijke rente; e. met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure. Chubb legt hieraan het volgende ten grondslag. 3.2. Chubb heeft - voor [A] - aansprakelijkheid jegens [B] erkend en in verband daarmee uitkeringen gedaan en kosten gemaakt. 3.3. Chubb heeft de volgende bedragen voldaan: voorschot uitkering aan [B] € 56.000,00 buitengerechtelijke kosten [B] € 27.330,92 eigen kosten Chubb voor schadeafwikkeling (deskundigen) € 12.684,71 uitkering aan arbeidsongeschiktheidsverzekeraar Interpolis € 14.983,75 + Totaal € 110.999,38 3.4. Door het doen van deze betalingen is Chubb gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde [A]. [A] heeft een regresvordering op ieder van gedaagden omdat zij naast [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [B] voor (een deel van) de schade: [gedaagde 2] als werkgever van [B] (art. 7:658 lid 1 BW), Ekavorst als inlener van [B] (art. 7:658 lid 4 BW), Stork als werkgever van de onrechtmatig handelende [D] (art. 6:170 BW) en het ziekenhuis wegens een medische fout. 3.5. [gedaagde 2], Ekavorst en Stork dienen samen op te komen voor de gehele schade, althans een groot deel daarvan omdat hun bijdrage aan het ontstaan van de schade vele malen groter is geweest dan de bijdrage van [A]. Het ziekenhuis is (grotendeels) aansprakelijk voor de additionele schade die is ontstaan door de gemaakte medische fout. 3.6. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer. Het ziekenhuis en Stork doen dit afzonderlijk, [gedaagde 2] en Ekavorst voeren gezamenlijk verweer. 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Het regres dat Chubb met deze procedure tracht te nemen op gedaagden, is gebaseerd op de stelling dat gedaagden, naast [A], hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [B] voor diens schade als gevolg van het arbeidsongeval. 4.2. Indien komt vast te staan dat niet alleen [A] maar ook gedaagden tegenover [B] aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval, dan zijn zij samen met [A] hoofdelijk verbonden tot vergoeding van deze schade. In hun onderlinge verhouding zijn zij dan verplicht bij te dragen in de schade, ieder voor het deel dat haar kan worden toegerekend. [A] heeft dan mogelijk regresvorderingen op gedaagden. Zie in dit verband de artikelen 6:102, 6:10 en 6:101 BW. Chubb heeft als verzekeraar van [A] (een deel van) de schade voor [A] voldaan en is op grond van art. 7:962 BW daarom in de rechten van [A] gesubrogeerd. Toedracht 4.3. Chubb stelt dat [D] onrechtmatig heeft gehandeld door de houten platen, die eerder aan de vloer waren vastgeschroefd om het gat af te dichten, na het plaatsen van de stortkoker op de vrijdag voor het ongeval los op het gat terug te leggen. Chubb gaat er blijkens haar stellingen vanuit dat [D] samen met [C] heeft gehandeld. Door
125
[gedaagde 2], Ekavorst en het ziekenhuis is een en ander niet betwist en bij de beoordeling van de vorderingen tegen deze gedaagden moet er dan ook vanuit worden gegaan dat het [D] en [C] waren die samen de gevaarlijke situatie hebben laten ontstaan. 4.4. Stork betwist dat [D] de gevaarlijke situatie heeft veroorzaakt. Stork beroept zich op verklaringen van [D] dat hij na het plaatsen van de stortkoker op vrijdag samen met [C] het gat heeft afgedicht met een houten pallet die door hen met schroeven in de vloer werd verankerd, en dat zij het gat bovendien hebben afgebakend met rood/wit lint zoals voorgeschreven volgens de VCA (rb: de Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers). Gezien deze betwisting staat tussen Chubb en Stork niet vast dat [D] onrechtmatig heeft gehandeld. Hoewel Chubb ter zitting heeft aangeboden te bewijzen dat de planken los op het gat zijn teruggelegd door [D] en [C], zal de rechtbank deze bewijsopdracht niet aan Chubb verstrekken omdat zij dit voor de beoordeling van de vordering van Chubb tegenover Stork niet nodig acht (zie hierna onder 4.14 en verder). Aansprakelijkheid [A] 4.5. Indien de aansprakelijkheid van één of meer van gedaagden tegenover [B] komt vast te staan, is voor de vaststelling van de bijdrageplicht van die gedaagde(n) in de schade van belang dat bekend is op welke grond [A] zelf aansprakelijk is tegenover [B]. Zoals gedaagden in hun conclusies van antwoord hebben opgemerkt, heeft Chubb wel gesteld dat en waarom gedaagden aansprakelijk zouden zijn, maar heeft Chubb nagelaten de eigen positie van [A] te belichten. Chubb heeft niet aangegeven op basis van elke feiten en omstandigheden [A] aansprakelijkheid tegenover [B] heeft erkend. Ter zitting heeft Chubb slechts aangegeven op welke juridische grondslagen [A] zich tegenover [B] aansprakelijk acht. Chubb heeft verklaard dat [A] aansprakelijk is als inlener van [B] (art. 7:658 lid 4 BW) en als opdrachtgever van [D] (art. 6:171 BW). Ook acht zij denkbaar dat [A] aansprakelijk is als werkgever van [D] (art.6:170 BW) of als bezitter van een gebrekkige opstal (art. 6:174 BW). Volgens Chubb is van eigen schuld van [B] geen sprake geweest. Dit laatste is door gedaagden niet betwist. 4.6. Hierna zal de rechtbank de vorderingen van Chubb tegenover de verschillende gedaagden afzonderlijk beoordelen. [gedaagde 2] en Ekavorst 4.7. Chubb stelt dat [gedaagde 2] en Ekavorst aansprakelijk zijn tegenover [B] omdat zij niet hebben voldaan aan hun verplichting te zorgen voor een veilige werkplek voor [B], en hem ook geen goede veiligheidsinstructies hebben gegeven, althans niet hebben toegezien op de naleving daarvan. Volgens Chubb valt [gedaagde 2] en Ekavorst een ernstig verwijt te maken en hebben zij een grote, althans een relevante bijdrage geleverd aan het ontstaan van het ongeval, zodat zij ook voor een groot deel van de schade dienen op te komen. [gedaagde 2] en Ekavorst voeren gemotiveerd verweer. 4.8. Tussen partijen staat vast dat op de verdiepingsvloer, dicht bij de plaats waar [B] zijn werkzaamheden aan de leidingen moest uitvoeren, een gat in de vloer zat van ongeveer 70 bij 70 cm. Dit gat was in de weken voor het ongeval deugdelijk afgedicht met houten platen die stevig aan de vloer waren vastgeschroefd. [B] heeft dit ook gezien toen hij in de week voor het ongeval werkzaam was bij [A]. De twee monteurs [D] en [C] die op de vrijdag voor het ongeval in opdracht van [A] een stortkoker onder het gat hebben geplaatst, hebben de houten platen daarna los teruggelegd omdat nog aan de leidingen moest worden gewerkt. [A] heeft geen waarschuwing gegeven aan Ekavorst, [gedaagde 2] of [B] dat dit zou gaan gebeuren en dat de situatie op de werkplek zou wijzigen. [B] is op de maandagochtend erna dan ook verrast door het feit dat de platen, die eerder vast zaten, nu los bleken te liggen. 4.9. De rechtbank overweegt dat op [gedaagde 2] en Ekavorst - net als op [A] - de verplichting rustte om die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [B] in de uitoefening van zijn functie schade zou lijden. Dit volgt uit art. 7:658 BW. Door te stellen dat [gedaagde 2] en Ekavorst deze zorgplicht hebben geschonden omdat nu eenmaal vaststaat dat de werkplek onveilig was en dat [B] daardoor schade heeft geleden, miskent Chubb dat met art. 7:658 BW niet is beoogd
126
een absolute waarborg te scheppen voor bescherming van de werknemer tegen het gevaar van ongevallen tijdens het werk. Op de werkgever rust een zorgplicht en wat in dat verband in redelijkheid van de werkgever mag worden verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Anders dan Chubb stelt, acht de rechtbank daarbij wel degelijk van belang in hoeverre de werkgever op de hoogte is of behoort te zijn van het bestaan van een onveilige situatie. Zoals [gedaagde 2] en Ekavorst aanvoeren gaat de zorgplicht in het algemeen niet zover dat een werkgever, ook indien daarvoor geen aanleiding is, dagelijks voor aanvang van de werkzaamheden de werkplek op veiligheid dient te controleren, of althans de werknemer moet instrueren dat te doen. 4.10. Chubb stelt dat [A] aansprakelijk is tegenover [B] op grond van art. 7:658 lid 4 BW en stelt daarmee dat (ook) [A] haar zorgplicht heeft geschonden jegens [B]. Chubb heeft dit niet toegelicht. De rechtbank begrijpt dat Chubb [A] verantwoordelijk acht voor het ontstaan van de onveilige situatie in haar fabriek omdat zij twee monteurs opdracht heeft gegeven de stortkoker te plaatsen, er niet op heeft toegezien dat de werkplek veilig werd achterlaten, en [B] (die dicht bij het gat nog aan de leidingen moest werken) niet heeft gewaarschuwd voor een wijziging van de situatie. 4.11. Gezien deze verantwoordelijkheid van [A] en omdat de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden ook meer in haar sfeer liggen dan in die van [gedaagde 2] en Ekavorst, had Chubb naar het oordeel van de rechtbank meer feiten en omstandigheden moeten stellen ter onderbouwing van haar standpunt dat (ook) [gedaagde 2] en Ekavorst hun zorgplicht hebben geschonden en dat zij daardoor (in vergelijking met [A]) een relevante bijdrage hebben geleverd aan het ontstaan van het ongeval. Nu Chubb dit heeft nagelaten, zij niets stelt over de rol en verantwoordelijkheid van [A] maar volstaat met te stellen dat de werkplek onveilig was en dat [gedaagde 2] en Ekavorst daarvoor als werkgever nu eenmaal de verantwoordelijkheid dragen, moeten de vorderingen van Chubb jegens [gedaagde 2] en Ekavorst worden afgewezen wegens het ontbreken van een voldoende feitelijke onderbouwing. 4.12. De overige verweren van [gedaagde 2] en Ekavorst, waaronder het verweer dat de betalingen die door Chubb zijn gedaan niet zijn onderbouwd of gespecificeerd, zal de rechtbank daarom onbesproken blijven. Stork 4.13. Chubb stelt dat Stork aansprakelijk is tegenover [B] uit hoofde van art. 6:170 BW omdat haar werknemer [D] onrechtmatig heeft gehandeld door de houten platen los terug te leggen op het gat en daarvoor niet te waarschuwen. Hij heeft daardoor een levensgevaarlijke situatie in het leven geroepen. Stork voert gemotiveerd verweer. 4.14. Zoals de rechtbank hiervoor onder 4.4 heeft overwogen, staat tussen Chubb en Stork niet vast dat het [D] was die de gevaarlijke situatie (mede) heeft veroorzaakt. De rechtbank acht bewijslevering op dit punt niet noodzakelijk, omdat ook indien er vanuit wordt gegaan dat juist is wat Chubb stelt over het onrechtmatig handelen van [D], de vordering van Chubb jegens Stork niet kan worden toegewezen. De rechtbank acht daarvoor het volgende redengevend. 4.15. Art. 6:170 BW vestigt een risico-aansprakelijkheid op de werkgever voor fouten van een ondergeschikte bij diens taakvervulling. Wanneer iemand tegelijkertijd ondergeschikt is aan meer dan één persoon, waarbij elk het recht heeft hem bevelen en instructies te geven bij de uitvoering van het werk, dan kan sprake zijn van meerdere werkgevers in de zin van deze bepaling en is cumulatie van aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW mogelijk. In aanvulling op art. 6:170 BW vestigt art. 6:171 BW een risico-aansprakelijkheid op de opdrachtgever voor fouten van een niet-ondergeschikte bij diens taakvervulling. 4.16. Chubb stelt dat [A] aansprakelijk is voor de fout van [D] op grond van art. 6:171 BW en laat in het midden of zij wellicht ook aansprakelijk is op grond van art. 6:170 BW. Chubb acht Stork aansprakelijk voor de fout van [D] op grond van art. 6:170 BW. Chubb meent dat het feit dat [D] bij [A] gedetacheerd was, niet betekent dat Stork niet meer aansprakelijk zou zijn als formeel werkgever. 4.17. De rechtbank overweegt dat op zichzelf juist is, zoals Chubb stelt, dat de detachering niet meebrengt dat Stork van haar aansprakelijkheid voor de gedragingen
127
van [D] is ontheven. Door met deze stelling te volstaan miskent Chubb evenwel dat een uitzondering geldt indien vast komt te staan dat Stork als gevolg van die detachering geen enkele zeggenschap meer had over de gedragingen van [D]. Volgens Stork was die situatie hier aan de orde. Stork voert daartoe aan dat [D] al gedurende meerdere jaren fulltime werkzaam was bij [A] en dat hij zijn werkzaamheden uitvoerde samen met werknemers van [A] en onder leiding van de technische dienst van [A]. Stork stelt dat de enige bemoeienis die zij nog met [D] had er in bestond dat [D] zijn werkbriefjes bij haar inleverde en door Stork werd betaald. [D] voerde zijn werk volledig uit in opdracht, op aanwijzing en onder toezicht en verantwoordelijkheid van [A], en had volgens Stork daarom te gelden als een ondergeschikte van [A]. Een en ander is door Chubb niet weersproken. Chubb heeft niets gesteld over de wijze waarop [D] werd aangestuurd of over de zeggenschap over de gedragingen van [D]. De rechtbank zal Stork dan ook moeten volgen in haar stelling dat zij geen zeggenschap had over [D] en dus niet als werkgever in de zin van art. 6:170 BW kan worden aangemerkt. 4.18. Maar ook wanneer geoordeeld zou worden dat Stork als formeel werkgever niet van zijn aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW is ontheven, dan betekent dit nog niet dat Stork jegens [A], die ook aansprakelijk is voor de fout van [D], gehouden is de schade voor haar rekening te nemen. De onderlinge draagplicht tussen Stork en [A] wordt bepaald door de rechtsverhouding krachtens welke [D] door Stork aan [A] ter beschikking is gesteld. Chubb beroept zich op een tekortkoming door Stork bij de nakoming van de inleenovereenkomst omdat haar werknemer [D] bij de uitvoering van de werkzaamheden een fout heeft gemaakt. Over de inhoud van de tussen Stork en [A] gesloten inleenovereenkomst heeft Chubb evenwel niets gesteld. Chubb heeft onder meer niet aangegeven of Stork zich met de uitvoering van de werkzaamheden door [D] heeft bemoeid of had kunnen of moeten bemoeien. Ook over de rol en de positie van [A] als inlener is door Chubb niets naar voren gebracht. Onbetwist staat vast dat [A] aan [D] opdracht heeft gegeven tot de werkzaamheden en dat zij de feitelijke zeggenschap had over [D], en bevoegd en in staat was hem instructies te geven. De (veronderstelde) fout van [D] is dus gemaakt onder verantwoordelijkheid van [A]. Het had daarom op de weg van Chubb gelegen om uiteen te zetten wat Stork heeft gedaan of nagelaten wat er toe zou moeten leiden dat zij in de verhouding tot [A] de schade (deels) voor haar rekening moet nemen. [A] heeft bovendien in het kader van de vraag naar de bijdrageplicht van Stork ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat [D] gezamenlijk handelde met [C], voor wiens fout uitsluitend [A] aansprakelijk is. 4.19. De vorderingen van Chubb jegens Stork moeten daarom worden afgewezen. De overige verweren van Stork, waaronder het verweer dat de betalingen die door Chubb zijn gedaan niet zijn onderbouwd of gespecificeerd, zal de rechtbank onbesproken laten. Het ziekenhuis 4.20. Chubb stelt dat bij de medische behandeling van [B] in het ziekenhuis twee fouten zijn gemaakt: (1) bij de eerste operatie van de elleboogfractuur is onvoldoende druk uitgeoefend op beide botstukken, waardoor de fractuur niet goed is genezen en een tweede operatie nodig was, en (2) bij de tweede operatie is een compressieschroef doorgedraaid tot in het gewricht, wat na de operatie niet direct is gezien en gecorrigeerd. Chubb stelt dat als met name deze tweede fout niet zou zijn gemaakt, de klachten en beperkingen van [B] op enig moment niet meer aanwezig of althans veel minder zouden zijn geweest. Chubb stelt dat de kans op posttraumatische artrose, die zich bij [B] zou hebben voorgedaan, aanmerkelijk minder zou zijn geweest als de schroef niet verkeerd was aangebracht en zodoende geen kraakbeenschade had toegebracht. Omdat het ziekenhuis erkent een fout te hebben gemaakt maar betwist dat die fout de door Chubb gestelde gevolgen heeft gehad, vraagt Chubb de rechtbank een deskundige te benoemen om onderzoek te doen naar de gevolgen van de medische fout. 4.21. Het ziekenhuis voert gemotiveerd verweer. Zij meent dat slechts één fout is gemaakt, te weten het niet herkennen van de verkeerde positie van de
128
compressieschroef na de tweede operatie. Het ziekenhuis betwist dat de klachten van [B] minder zouden zijn geweest zonder deze fout. Zij wijst er op dat Chubb geen informatie heeft verstrekt over de klachten en beperkingen van [B]. Tijdens de laatste controle in het ziekenhuis (in september 2004) was (nog) geen sprake van artrose. Volgens het ziekenhuis heeft de gemaakte fout de kans op artrose niet in relevante mate verhoogd, omdat ook zonder die fout al zes factoren bij [B] aanwezig waren die leiden tot een verhoogde kans op artrose. Het ziekenhuis betwist daarom aansprakelijk te zijn voor een (aanmerkelijk) deel van de (extra) schade van [B]. 4.22. Naast dit (inhoudelijk) verweer heeft het ziekenhuis onder meer nog aangevoerd dat zij buiten rechte de gemaakte fout reeds heeft erkend en dat partijen ook buiten rechte al afspraken hadden gemaakt over het gezamenlijk inwinnen van een deskundigenbericht over de eventuele gevolgen van de erkende fout. Chubb had het ziekenhuis daarom niet in rechte hoeven betrekken. Het ziekenhuis bepleit dan ook dat Chubb niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering jegens het ziekenhuis wegens het ontbreken van procesbelang. 4.23. De rechtbank is met het ziekenhuis van oordeel dat de vraag zich opdringt naar het belang van Chubb bij haar rechtsvordering jegens het ziekenhuis. Chubb stelt dat zij het ziekenhuis in de procedure heeft betrokken om te bewerkstelligen dat [gedaagde 2], Ekavorst en Stork ook bij de medische expertise zouden worden betrokken en zich daaraan gebonden zouden achten. Ter zitting heeft Chubb echter ook verklaard recentelijk in het traject met [B] - buiten medeweten van ieder van de gedaagden - een orthopedische (her)expertise en een psychiatrisch expertise in gang te hebben gezet om de medische causaliteit vast te stellen. Hoe dit zich tot elkaar verhoudt, is door Chubb niet toegelicht. Voor zover Chubb al belang heeft bij haar rechtsvordering jegens het ziekenhuis, is die vordering naar het oordeel om de hierna te noemen redenen niet toewijsbaar. 4.24. Chubb stelt dat het ziekenhuis twee fouten heeft gemaakt (zie hiervoor onder 4.20). Het ziekenhuis betwist deze twee fouten te hebben gemaakt. Chubb heeft haar stelling over de twee gemaakte fouten niet onderbouwd, bijvoorbeeld door (medische) stukken te overleggen die steun bieden voor haar stelling dat bij beide operaties fouten zijn gemaakt. Ter zitting heeft Chubb zich er op beroepen dat haar medische adviseur van mening is dat bij de eerste operatie een fout is gemaakt, maar een schriftelijk stuk van deze medisch adviseur waaruit kan blijken dat en waarom hij die mening is toegedaan, heeft Chubb niet overgelegd. Door te volstaan met blote stellingen over de gemaakte fouten heeft Chubb niet aan haar stelplicht voldaan en daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit neemt niet weg dat het ziekenhuis erkent dat zij een fout heeft gemaakt, te weten het niet herkennen van de verkeerde positie van de compressieschroef na de tweede operatie. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat dit de (enige) medische fout is die door het ziekenhuis is gemaakt. 4.25. Chubb stelt dat de door het ziekenhuis gemaakte fout heeft geleid tot extra schade voor [B] en verzoekt de rechtbank een deskundige te benoemen om zich hierover uit te laten. De rechtbank zal dit verzoek niet inwilligen. Over de schade van [B] heeft Chubb nagenoeg niets naar voren gebracht, niet in de dagvaarding en ook niet ter zitting. Bekend is slechts dat [B] bij het ongeval een ernstige enkelkneuzing en een elleboogfractuur heeft opgelopen. Door Chubb is niets naar voren gebracht over de klachten en beperkingen die [B] als gevolg daarvan heeft ondervonden (en mogelijk nog ondervindt). Chubb vermeldt in de dagvaarding terloops dat bij [B] posttraumatische artrose zou zijn opgetreden maar heeft dit niet met nadere gegevens of stukken onderbouwd. De rechtbank begrijpt dat Chubb van mening is dat deze artrose het gevolg is van de gemaakte medische fout en leidt tot extra schade waarvoor zij het ziekenhuis aansprakelijk houdt, maar Chubb heeft dit niet toegelicht, bijvoorbeeld aan de hand van een rapport van haar medische adviseur of een ander medische deskundige. Het ziekenhuis betwist dat artrose is opgetreden. Voor het geval de aanwezigheid van posttraumatische artrose bij [B] zou komen vast te staan, voert het ziekenhuis aan dat en waarom niet aannemelijk is dat de gemaakte medische fout een rol van betekenis heeft gespeeld bij het ontstaan daarvan. Nu Chubb geen
129
informatie heeft gegeven over bestaan, aard en oorzaak van de (extra) klachten en beperkingen van [B] heeft de rechtbank geen aanknopingspunten om tot bewijslevering door het inwinnen van een deskundigenrapport over te gaan. 4.26. De vorderingen van Chubb jegens het ziekenhuis moeten daarom worden afgewezen. De overige verweren van het ziekenhuis, waaronder het verweer dat de betalingen die door Chubb zijn gedaan niet zijn onderbouwd of gespecificeerd, zal de rechtbank onbesproken laten. Proceskosten 4.27. Chubb zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4.28. De kosten van het ziekenhuis worden begroot op: - griffierecht 3.529,00 - salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 6.371,00 4.29. De kosten van [gedaagde 2] en Ekavorst (gezamenlijk) worden begroot op: - griffierecht 3.529,00 - salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 6.371,00 4.30. De kosten van Stork worden begroot op: - griffierecht 3.529,00 - salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 6.371,00 De door [gedaagde 2] en Ekavorst, en door Stork gevorderde veroordeling van Chubb in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Chubb in de proceskosten: - aan de zijde van ziekenhuis tot op heden begroot op € 6.371,00, - aan de zijde van [gedaagde 2] en Ekavorst tot op heden begroot op € 6.371,00, - aan de zijde van Stork tot op heden begroot op € 6.371,00, 5.3. veroordeelt Chubb in de na dit vonnis ontstane kosten voor [gedaagde 2] en Ekavorst en voor Stork, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Chubb niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.
130
ECLI:NL:GHARN:2012:BV2352 Deeplink Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 31-01-2012 Datum publicatie 01-02-2012 Zaaknummer 200.076.202/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid stagiaire en school voor door de stagaire aan het stagebedrijf toegebrachte schade. Norm van artikel 7:661 BW naar analogie van toepassing op aansprakelijkheid stagiaire. School niet op grond van 6:170 BW aansprakelijk. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 170 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 658 Burgerlijk Wetboek Boek 7 661 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2012/67 JA 2012/84 met annotatie door P.J. Klein Gunnewiek Uitspraak Arrest d.d. 31 januari 2012 Zaaknummer 200.076.202/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. Th. Pluijter, kantoorhoudende te Groningen, tegen 1. [geïntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1], 2. Stichting AOC Projecten Zuid Oost Nederland (Helicon), gevestigd te Boxtel, hierna te noemen: Helicon, geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden, hierna ook gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. M. Hulstein, kantoorhoudende te Eindhoven. Het geding in eerste instantie
131
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis onder nummer 159734 / HA ZA 09-989 uitgesproken op 28 juli 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 22 oktober 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 16 november 2010. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en waarbij naast het procesdossier in eerste aanleg producties zijn overgelegd, luidt: "dat het Het Gerechtshof te Arnhem, vestigingsplaats Leeuwarden moge behagen: I. te vernietigen het Vonnis gewezen tussen partijen op 28 juli 2010 (zaaknummer 159734 /HA ZA 09-989); II. opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden; III. bij arrest geïntimeerden te verplichten aan appellant te voldoen een bedrag van € 28.412,57 (te weten hoofdsom en buitengerechtelijke kosten); IV. tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 14.080,08 vanaf 23 november 2006 en vanaf de dag der betekening van de Dagvaarding over het (resterende) bedrag van € 14.332,49, beide renten tot aan de dag der algehele voldoening, dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten, binnen veertien dagen na het door het Gerechtshof gewezen en aan geïntimeerden bekend Arrest; V. geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties; VI. het Arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [appellant] heeft van eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van [appellant] verwerpt, door het vonnis van 28 juli 2010 te bekrachtigen, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van de gronden, en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het arrest." Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "te vernietigen het vonnis door de de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, op 28 juli 2010 onder zaaknummer 159734 / HA ZA 09-989 989 tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden gewezen, en geïntimeerden te veroordelen zoals in de appeldagvaarding geeist, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover." [appellant] heeft een akte uitlating genomen, waarop door [geïntimeerden] is gereageerd met een antwoordakte uitlating. [appellant] heeft nog een antwoordakte genomen, waarbij één productie is overgelegd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De beoordeling Productie 1. [appellant] heeft in zijn laatste processtuk nog een productie in het geding gebracht. [geïntimeerden] hebben nog niet op deze productie gereageerd. Het hof zal [geïntimeerden] daartoe ook niet in de gelegenheid stellen. Uit de beslissing van het hof volgt dat zij daardoor niet in hun belangen zijn geschaad. Vaststaande feiten 2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 28 juli 2010 de feiten vastgesteld. [appellant] heeft tegen een deel van rechtsoverweging 2.4 een grief (grief I in het principaal appel) gericht. In die grief heeft hij betwist dat, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, de konijnen problemen hadden met hun luchtwegen en dat, na overleg tussen [appellant] en de dierenarts, een kuur is toegepast. Het hof zal, gelet op deze betwisting bij de vaststaande feiten niet opnemen dat de konijnen problemen hadden met de luchtwegen en dat om die reden een kuur is voorgeschreven. In zoverre slaagt de grief.
132
3. Verder zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan, die met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen. 3.1. [geïntimeerde sub 1], die geboren is op 28 maart 1988, heeft de opleiding bedrijfsleider/manager veehouderij gevolgd die door Helicon wordt aangeboden. In dat kader heeft hij van 24 april tot en met 9 juni 2006 stage gelopen bij [appellant], die een konijnenhouderij heeft. 3.2. [appellant], [geïntimeerde sub 1] en Helicon hebben met betrekking tot deze stage een zogenaamde “Praktijkovereenkomst Beroepsopleidende Leerweg (BOL)” gesloten als bedoeld in artikel 7.2.8 en 7.2.9 van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs. In deze overeenkomst is het bedrijf van [appellant] aangeduid als het praktijkbedrijf. In de algemene bepalingen bij de praktijkovereenkomst is onder meer vermeld: “1. Beroepspraktijkvorming Beroepspraktijkvorming (BPV) vormt een wettelijk verplicht onderdeel van elke beroepsopleiding. Uitgangspunt voor de BPV zijn de voor de opleiding geldende onderwijs- en vormingsdoelen zoals opgenomen in de onderwijs- en examenregeling van de opleiding. Tijdens de BPV verricht de deelnemer werkzaamheden om ervaring op te doen in het beroepenveld waarvoor wordt opgeleid en zullen daarnaast specifieke inhoudelijke vaardigheden zoals vermeld in de BPV-opdrachten aangeleerd worden. Het praktijkbedrijf biedt de deelnemer de gelegenheid om deze vaardigheden op de praktijkplaats aan te leren. (…) 3. Begeleiding Het praktijkbedrijf wijst een praktijkbegeleider aan, die belast is met het begeleiden van de deelnemer op de praktijkplaats tijdens de BPV. De school wijst een praktijkdocent aan, die belast is met het begeleiden van de deelnemer. Deze onderhoudt het contact met de deelnemer en het bedrijf en bezoekt de deelnemer in de regel tenminste één keer in een praktijkperiode. (…) Examinering in de praktijk Binnen de BPV-periode wordt de deelnemer op het praktijkbedrijf beoordeeld op twee facetten in het kader van de examinering: 1 examinering van inhoudelijke kennis en kunde; deze beoordeling vormt het praktijkexamen of de “proeve van bekwaamheid” over een bepaald onderdeel van het examenprogramma; 2 het functioneren van de deelnemer als leerling-medewerker binnen de context van het bedrijf; de eigenlijke BPV-beoordeling. Deze laatste beoordeling moet in ieder geval over de laatste BPV-periode voldoende zijn en dient bovendien over alle BPV-perioden gemiddeld voldoende te zijn. 8. Gedragsregels deelnemer 1 De deelnemer is verplicht de binnen het vakbedrijf in het belang van orde, veiligheid en gezondheid daar geldende regels, voorschriften en aanwijzingen in acht te nemen. De school heeft nadere regels en bijzondere bepalingen vastgesteld in de schoolgids en/of een apart praktijkreglement. (…) 10. Verzekering en aansprakelijkheid De school sluit voor de deelnemer een verzekering af tegen het financiële risico van wettelijke aansprakelijkheid voor schade aan de organisatie of derden en het financiële risico van ongevallen tijdens werk- en reisuren. Het eigen risico van de verzekering komt in principe voor rekening van het BPV-bedrijf.” 3.3. Tijdens de stageperiode is een nieuwe stal op het bedrijf van [appellant] gereed gekomen. In de periode van 10 tot 12 mei 2006 heeft [geïntimeerde sub 1] in
133
opdracht van [appellant] ongeveer 200 voedsters van de oude naar de nieuwe stal overgezet. 3.4. Enige tijd daarna heeft [geïntimeerde sub 1] het ontsmettingsmiddel Tegodor NL (Tegodor) in de stal gesprenkeld met een handveger. Het etiket van Tegidor vermeldt onder meer: “Toxicolische groepen: Aldehyden en kwaternaire ammoniumverbindingen (…) Gebruiksaanwijzing: Steeds vooraf goed reinigen en afspoelen met schoon water. De inwerkingsduur voor desinfectie van de oppervlakten bedraagt tenminste 5 minuten. Het oppervlak royaal besproeien met de Tegodor NL oplossing. N.B. * Verneveling van het middel is niet toegestaan * Toepassing bij voorkeur niet in de ruimten waarin zich dieren bevinden. (…) Veiligheidsaanbevelingen: (…) Na aanraking met de huid onmiddellijk wassen met veel water. Verontreinigde kleding onmiddellijk uittrekken. Buiten bereik van kinderen bewaren. Verwijderd houden van eet- en drinkwaren en van diervoeder.” 3.5. Na het gebruik door [geïntimeerde sub 1] van Tegodor zijn binnen een week honderd voedsters en een veelvoud aan jonge konijnen gestorven. Ook is een terugval in het aantal jongen per worp van de overlevende voedsters vastgesteld. 3.6. [appellant] heeft op 21 november 2006 de verzekeraar van Helicon, Interpolis, aansprakelijk gesteld. Op 15 december 2006 heeft hij [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk gesteld. 3.7. Interpolis heeft haar expertisedienst opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. Interpolis heeft geen aansprakelijkheid erkend. Procedure in eerste aanleg 4. [appellant] heeft [geïntimeerde sub 1] en Helicon gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 28.412,57, de volgens hem geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Aan zijn vordering op [geïntimeerde sub 1] heeft hij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in strijd met de hem verstrekte instructies de gehele stal te ontsmetten met Tegodor, welk handelen als bewust roekeloos handelen aan [geïntimeerde sub 1] kan worden toegerekend. Aan zijn vordering op Helicon heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat Helicon op grond van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1]. Bovendien heeft Helicon, aldus [appellant], zelfstandig onrechtmatig jegens hem gehandeld (c.q. wanprestatie gepleegd) door zonder extra toezicht [geïntimeerde sub 1] bij hem, [appellant], te plaatsen, terwijl het Helicon bekend was dat [geïntimeerde sub 1] bij eerder stages uiterst slecht had gepresteerd. Door dat laatste te verzwijgen heeft Helicon, naar het hof de op dit punt niet volledig duidelijke stellingen van [appellant] begrijpt, ook onzorgvuldig jegens [appellant] gehandeld. 5. Nadat [geïntimeerden] verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank kon het handelen van [geïntimeerde sub 1], gelet op zijn jeugdige leeftijd en positie als stagiaire, niet als onrechtmatige daad aan hem worden toegerekend. De rechtbank was verder van oordeel dat artikel 6:170 BW toepassing mist en verwierp de stelling van [appellant] dat Helicon zelfstandig onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als onvoldoende onderbouwd. Bespreking van de (overige) grieven 6. Het hof ziet reden eerst de grief in het incidenteel appel te bespreken. Nu grief 1 (gedeeltelijk) slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, immers vervuld. Met deze grief betogen [geïntimeerden] dat, anders dan de rechtbank
134
heeft geoordeeld, artikel 7:661 BW naar analogie van toepassing is op de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1], in die zin dat [geïntimeerde sub 1] slechts aansprakelijk is voor de door hem met opzet of bewuste roekeloosheid veroorzaakte schade aan [appellant]. 7. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant] wordt beheerst door de inhoud van de praktijkovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1], [appellant] en Helicon. Op grond van deze overeenkomst diende [geïntimeerde sub 1] werkzaamheden te verrichten in het bedrijf van [appellant]. Deze werkzaamheden hadden echter niet alleen een productief karakter, maar stonden ook in het kader van het doel van de stage, het verwerven van praktische vaardigheden (vgl. artikel 1 van de in rechtsoverweging 2.2 aangehaalde bepalingen van de praktijkovereenkomst en de beoordeling van de kennis en kunde van [geïntimeerde sub 1], in het bijzonder artikel 4 van die bepalingen). Uit de praktijkovereenkomst en de bepalingen bij die overeenkomst volgt verder dat [geïntimeerde sub 1] zich bij het verrichten van zijn werkzaamheden diende te houden aan de binnen het bedrijf van [appellant] geldende regels en dat hij bij die werkzaamheden werd begeleid door een praktijkbegeleider. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] voor zijn werkzaamheden recht had op loon. 8. Het hof gaat er, met partijen, vanuit dat de tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant] bestaande overeenkomst niet (ook) het karakter van een arbeidsovereenkomst heeft. [geïntimeerde sub 1] verrichtte weliswaar gedurende zekere tijd arbeid (zij het niet louter met een productief doel) voor [appellant] en was gehouden de instructies van [appellant] op te volgen, maar het ontbreken van aanspraak op loon staat aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de weg. 9. Wanneer een werknemer bij het verrichten van zijn werkzaamheden in dienst van de werkgever schade toebrengt aan de werkgever of een derde, is de werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:661 BW en 7:170 lid 3 BW in beginsel slechts aansprakelijk jegens de werkgever wanneer de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Wanneer de werknemer zelf schade lijdt bij het verrichten van zijn werkzaamheden en de werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW, staat het feit dat de schade ook het gevolg is van het eigen handelen of nalaten van de werknemer slechts aan (volledige) aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade in de weg indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Voor werknemers geldt dan ook een bijzonder aansprakelijkheidsregiem dat er op neerkomt dat zij, in afwijking van wat anders zou gelden, slechts aansprakelijk zijn voor door hen bij de uitvoering van hun werkzaamheden aangerichte schade bij opzet of bewuste roekeloosheid. 10. Zowel voor de door een werknemer aan derden en aan de werkgever toegebrachte schade als voor de eigen schade van de werknemer geldt, gelet op wat hiervoor is overwogen, een bijzondere regel van aansprakelijkheid, die er op neerkomt dat de werknemer (in beginsel) slechts aansprakelijk is voor door hem veroorzaakte schade dan wel de eigen schade moet dragen wanneer de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De vraag rijst of dat aansprakelijkheidsregiem ook geldt voor de door [geïntimeerde sub 1] bij [appellant] veroorzaakte schade. 11. Bij het antwoord op deze vraag overweegt het hof dat wanneer [geïntimeerde sub 1] bij zijn in het kader van de stage verrichte werkzaamheden voor [appellant] door een fout schade zou hebben toegebracht aan een derde, [appellant] gelet op de hiervoor omschreven rechtsverhouding tussen beiden, naar het oordeel van het hof, op grond van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk zou zijn jegens die derde. Omdat [appellant] een instructiebevoegdheid heeft ten aanzien van de door [geïntimeerde sub 1] te verrichten werkzaamheden in het kader van de stage, is [geïntimeerde sub 1] te beschouwen als de ondergeschikte in dienst van [appellant] in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW. In dat geval zou [geïntimeerde sub 1] in de onderlinge verhouding tot [appellant] in beginsel niet hoeven bij te dragen aan de schade, tenzij de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid (vgl. artikel 6:170 lid 3 BW). 12. Wanneer [geïntimeerde sub 1] bij zijn werkzaamheden in opdracht van [appellant] schade zou hebben geleden, zou [appellant] - bij schending van zijn zorgverplichting in
135
de zin van artikel 7:658 lid 1 BW - aansprakelijk zijn voor deze schade, tenzij deze in belangrijke mate het gevolg zou zijn van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. In dit verband overweegt het hof dat artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt dat artikel 7:658 BW ook van toepassing is wanneer iemand in de uitoefening van een beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten en die ander schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof valt een stagiaire die, zoals [geïntimeerde sub 1], werkzaamheden verricht in het bedrijf van een ander en gehouden is diens instructies te volgen, onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW (vgl. ook hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127). 13. In twee van de drie hiervoor onderscheiden mogelijke situaties van schade - eigen schade en schade aan een derde - is de voor een werknemer geldende bijzondere regel van aansprakelijkheid dus ook van toepassing op een stagiaire. Het ligt dan ook voor de hand dat de bijzondere regel ook van toepassing is op de derde situatie, die van de schade aan het stagebedrijf. In dit verband overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:661 BW volgt dat de wetgever voor wat betreft de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever één regime van toepassing wilde doen zijn dat niet onderscheidt naargelang het geval binnen of buiten artikel 6:170 lid 3 BW valt (vgl. Kamerstukken II 1985/86, 17 896, nr. 8, pag. 27). Niet voor niets is de tekst van het slot van artikel 6:170 lid 3 BW, dat uitsluitend van toepassing is op de schade jegens derden, gelijk aan die van artikel 7:661 lid 1 BW, dat ook van toepassing is op de schade jegens de werkgever. Onder deze omstandigheden acht het hof de conclusie verantwoord de regel van artikel 7:661 lid 1 BW betreffende de aansprakelijkheid van een werknemer voor schade aan zijn werkgever ook van toepassing te achten op een stagiaire, ondanks het feit dat in artikel 7:661 BW een met artikel 7:758 lid 4 BW vergelijkbare bepaling ontbreekt. 14. [appellant] heeft betoogd dat het de bescherming van de derde, diens rechtszekerheid, is die artikel 6:170 lid 3 BW “strenger” lijkt te maken dan artikel 7:661 BW. Dit betoog gaat niet op. Artikel 6:170 lid 3 BW creëert geen ruimere aansprakelijkheid jegens derden, maar ziet juist op de interne verhouding tussen principaal en ondergeschikte. 15. Hiervoor heeft het hof overwogen dat op grond van artikel 7:661 lid 1 BW een werknemer - en naar het oordeel van het hof ook een stagiaire - in beginsel slechts aansprakelijk is voor door hem veroorzaakte schade aan de werkgever bij opzet of bewuste roekeloosheid. Op grond van het slot van artikel 7:661 lid 1 BW kan uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien. In eerste aanleg heeft [appellant] aangevoerd dat er reden is om de hoofdregel van artikel 7:661 lid 1 BW buiten toepassing te laten. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat in de praktijkovereenkomst is bepaald dat Helicon een verzekering afsluit voor door [geïntimeerde sub 1] veroorzaakte schade. Ook het karakter van de overeenkomst - een stageovereenkomst, waarbij het belang van de stagiaire overheerst - is volgens [appellant] een argument voor het buiten toepassing laten van de hoofdregel. 16. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit de wetgeschiedenis betreffende artikel 6:170 lid 3 BW - welke bepaling, zoals hiervoor is overwogen, een identieke uitzonderingsclausule heeft - volgt dat het moet gaan om uitzonderlijke gevallen (Parl. Gesch. Boek 6 BW, pag. 728). Het enkele feit dat de (pseudo) werknemer verzekerd is voor de schade vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van een ruimere aansprakelijkheidsnorm. De aard van de overeenkomst rechtvaardigt een dergelijke verschuiving evenmin, ook niet in combinatie met de verzekering. Het moge zo zijn dat een stagiaire doorgaans minder productief zal zijn dan een (ervaren) werknemer, maar een stagiaire ontvangt voor zijn inspanningen, in tegenstelling tot een werknemer, ook geen salaris. Anders dan [appellant] betoogt, kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat het vooral de stagiaire is die belang heeft bij de stage. Bovendien geldt voor een stagiaire, net als voor een werknemer, dat hij door in het (stage)bedrijf te werken wordt blootgesteld aan het risico dat hij bij die werkzaamheden schade toebrengt of oploopt. De hoofdregel van artikel 7:661 lid 1 BW beoogt de werknemer nu juist tegen dat risico te beschermen. Ten slotte is bij een
136
stage per definitie geen sprake van een situatie dat de (pseudo)werknemer een grote mate van zeggenschap heeft over de onderneming waarin de werkzaamheden worden verricht en over de aard en de omstandigheden van die werkzaamheden, noch van een situatie waarin werkgever en werknemer min of meer gelijkwaardig zijn. In die laatste situatie, die zich zal kunnen voordoen wanneer de werknemer een leidinggevende functie vervult, is er minder reden de werknemer te beschermen dan in een situatie waarin iemand als stagiaire werkzaamheden verricht. 17. De slotsom is dat het hof [geïntimeerden] volgt in hun stelling dat [geïntimeerde sub 1] slechts aansprakelijk is voor de bij [appellant] ontstane schade, wanneer deze schade het gevolg is van zijn opzettelijk of bewust roekeloos handelen. De grief in het incidenteel appel slaagt dan ook. 18. Het hof zal nagaan of [geïntimeerde sub 1] opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld heeft, zoals [appellant] heeft gesteld. Het hof stelt daarbij voorop dat voor opzet of bewuste roekeloosheid allereerst vereist is dat het handelen een opzettelijk of bewust roekeloos karakter heeft, dat wil zeggen dat de werknemer met zijn handelen het toebrengen van schade beoogt dan wel de kans dat door dat handelen schade ontstaat aanvaardt. Bovendien is vereist dat de werknemer zich direct voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk bewust moet zijn van het roekeloze karakter ervan (vgl. Hoge Raad 14 oktober 2005, LJN AU2235, JAR 2005, 271). Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de opzet of bewuste roekeloosheid rusten op de werkgever. 19. Aan zijn stelling dat van opzet of bewuste roekeloosheid sprake is, heeft [appellant] ten grondslag gelegd (conclusie van repliek nrs. 15-17) dat het een feit van algemene bekendheid is dat een dier ernstige gezondheidsschade kan ondervinden van de blootstelling aan giftige stoffen en dat ook uit de gebruiksaanwijzing op de verpakking van Tegodor was vermeld dat verneveling niet is toegestaan en dat het middel bij voorkeur niet toegepast dient te worden in ruimten waarin zich levende dieren bevinden terwijl er ook “red flags” op de gebruiksaanwijzing te lezen waren. In de memorie van grieven (nr. 26) heeft [appellant] benadrukt dat [geïntimeerde sub 1] geheel zelfstandig en tegen zijn instructie in gehandeld heeft door de levende konijnen “overvloedig te besprenkelen” met Tegodor. Volgens [appellant] had [geïntimeerde sub 1] slechts de opdracht om een ontsmettingsmiddel op te halen, niet om het ook - en nog wel op deze wijze - te gebruiken. 20. Ook wanneer [geïntimeerde sub 1], zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerde sub 1] gemotiveerd heeft betwist, zonder daartoe strekkende opdracht van [appellant] de stal heeft besprenkeld met Tegodor heeft hij naar het oordeel van het hof niet opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld in de hiervoor omschreven betekenis. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [geïntimeerde sub 1] in opdracht van [appellant] een reinigingsmiddel is gaan zoeken met het oog op de ontsmetting van (een deel van) de stal. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] [geïntimeerde sub 1] toen heeft gewaarschuwd voor het gebruik van het middel. [geïntimeerde sub 1] hoefde zich er dan ook, ondanks de gebruiksaanwijzing op de verpakking van de Tegodor, niet van bewust te zijn dat het gebruik van dat middel in een stal met levende dieren onder alle omstandigheden gevaarlijk was en tot schade zou kunnen leiden. [appellant] had hem immers juist met het oog op het reinigen van de stal het middel, dat ook op het bedrijf voor handen was, laten halen. Het hof tekent daarbij aan dat op de verpakking van Tegodor het gebruik van het middel in een stal met levende dieren niet wordt verboden, maar (ook nog betrekkelijk voorzichtig) wordt afgeraden, zodat [geïntimeerde sub 1] door het middel in een stal met levende dieren te gebruiken daarmee nog niet in strijd met de gebruiksvoorschriften heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof volgt dan ook uit de eigen stellingen van [appellant] al niet dat [geïntimeerde sub 1] zich er voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk van bewust was dat hij door zo te handelen schade zou toebrengen aan de konijnen van [appellant], dan wel de kans op het ontstaan van schade aanvaardde. 21. Het hof laat bij het bovenstaande nog buiten beschouwing dat [geïntimeerde sub 1] heeft gesteld dat hij in overleg met en in overeenstemming met de instructies van [appellant] het ontsmettingsmiddel in de stal heeft gebruikt door de stal met behulp
137
van een handveger met het middel te besprenkelen, waarbij hij één dop van het middel heeft vermengd met 12 liter water. Aldus heeft [geïntimeerde sub 1] de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist. [appellant], op wie de bewijslast rust, heeft slechts een (zeer) algemeen bewijsaanbod gedaan. Ook wanneer de stellingen van [appellant] de conclusie zouden kunnen dragen dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid, zouden deze stellingen, bij gebreke van een toereikend bewijsaanbod, niet tot succes hebben kunnen leiden. 22. De slotsom is dat de vordering van [appellant] op [geïntimeerde sub 1] niet toewijsbaar is. De grieven 2 en 3 in het principaal appel zijn gebaseerd op het, onjuist gebleken, uitgangspunt dat voor [geïntimeerde sub 1] de algemene aansprakelijkheidsnorm geldt. Om die reden falen ze, wat er verder ook van zij. 23. Grief 4 in het principaal appel betreft de primaire grondslag van de vordering van [appellant] op Helicon, artikel 6:170 BW. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Helicon niet op grond van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor door haar stagiaires gemaakte fouten. Het hof verenigt zich met wat de rechtbank daarover in rechtsoverweging 4.6 heeft overwogen en voegt daar nog het volgende aan toe. 24. Een leerling van een school is geen ondergeschikte van de school in de zin van artikel 6:170 BW, ook niet wanneer de leerling als stagiaire bij een stagebedrijf wordt tewerkgesteld. Tussen de leerling en de school in het beroepsonderwijs bestaat een privaatrechtelijke rechtsverhouding. Die rechtsverhouding komt onder meer tot uitdrukking in het bestaan van een onderwijsovereenkomst (vgl. artikel 8.1.3 van de Wet educatie en beroepsonderwijs). School en leerling hebben over en weer rechten en verplichtingen. De kernverplichting van de school is, kort gezegd, het verstrekken van onderwijs aan de leerling. Een leerling die stage loopt, doet dat in het kader van die verplichting van de school jegens hem en niet ten behoeve van de school. Hij verricht geen dienst aan de school, maar - uiteindelijk en hij wordt daartoe door de school in de gelegenheid gesteld - aan zichzelf. Daarin verschilt zijn taak van die van de ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 BW. De laatste verricht zijn taak ten behoeve van degene die hem deze heeft opgedragen. Het verrichten van die taak behelst een prestatie jegens de opdrachtgever en is niet, zoals bij de stagiaire, uiteindelijk een invulling van de prestatie van de opdrachtgever, te weten het verstrekken van onderwijs. De ratio van artikel 6:170 BW - kort gezegd: dat wie in het maatschappelijk verkeer ten eigen behoeve gebruik maakt van de diensten van een ander jegens derden ook verantwoordelijk is voor de fouten van die derden - is dan ook niet van toepassing op de verhouding tussen een school en een leerling die stage loopt. 25. Dat sommige scholen, zoals [appellant] stelt, in stageovereenkomsten hebben opgenomen dat zij aansprakelijk zijn voor schade door fouten van leerlingen, betekent niet dat artikel 6:170 BW op de verhouding school – stagiaire van toepassing is. Het staat partijen vrij om in afwijking van de regels die gelden voor wettelijke aansprakelijkheid, afspraken te maken over de aansprakelijkheid. 26. De slotsom is dat de grief faalt. 27. Grief 5 in het principaal appel betreft de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant] op Helicon. Volgens [appellant] rustte op de school een extra zorgplicht gelet op de slechte prestaties van [geïntimeerde sub 1] bij eerdere stages. Die zorgplicht brengt, naar het hof de stellingen van [appellant] (memorie van grieven nr. 41) begrijpt, mee dat Helicon gehouden was om [geïntimeerde sub 1] intensiever te begeleiden dan wel om hem, [appellant], over de slechte resultaten van [geïntimeerde sub 1] bij eerdere stages te informeren. Door deze zorgplicht te schenden heeft Helicon onrechtmatig gehandeld jegens hem dan wel is zij toerekenbaar tekortgeschoten, aldus [appellant]. 28. Het hof zal er bij de bespreking van deze grief vanuit gaan dat [geïntimeerde sub 1] inderdaad, zoals [appellant] stelt, stages bij een varkens- en een runderenbedrijf heeft “verknoeid”. [geïntimeerden] hebben deze stelling onvoldoende weersproken. Het had, nu zij over de relevante informatie zoals stagerapporten en -beoordelingen beschikken, op hun weg gelegen om informatie te verstrekken over deze stages. Het hof gaat er verder vanuit dat [geïntimeerde sub 1] eerder stage heeft gelopen op een
138
konijnenbedrijf en toen een 7,5 heeft gehaald. De rechtbank heeft dat vastgesteld en tegen deze vaststelling heeft [appellant] geen grief gericht. 29. Naar het oordeel van het hof rustte op Helicon niet de verplichting om [appellant] te informeren over de twee mislukte stages. Het betrof stages bij twee andere bedrijven en tegenover deze stages stond een succesvolle stage bij een vergelijkbaar bedrijf. Dat [geïntimeerde sub 1] niet over de kwaliteiten beschikte om een stage met succes te doorlopen heeft [appellant] ook niet gesteld en het volgt ook niet uit wat hij heeft aangevoerd over het verloop van de stage. [appellant] heeft geen melding gemaakt van andere incidenten met en fouten van [geïntimeerde sub 1] dan het incident met het ontsmetten van de stal dat, naar tussen partijen vaststaat, aan het einde van de stageperiode heeft plaatsgevonden. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] tot aan het incident, dus gedurende het overgrote deel van de stageperiode, naar tevredenheid van [appellant] heeft gefunctioneerd. Helicon hoefde, gezien het vorenstaande, dan ook geen rekening te houden met een verhoogd risico op problemen wanneer [geïntimeerde sub 1] bij [appellant] op diens konijnenbedrijf stage zou lopen. 30. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat op Helicon ook niet de verplichting rustte om [geïntimeerde sub 1] extra intensief te begeleiden. Nu Helcon aan haar in de praktijkovereenkomst neergelegde begeleidingsverplichting heeft voldaan - niet ter discussie staat dat de praktijkbegeleider van Helicon het bedrijf van [appellant] tijdens de stageperiode heeft bezocht -, heeft zij de op haar rustende zorgplicht niet geschonden. 31. Bij het bovenstaande heeft het hof nog buiten beschouwing gelaten dat, zoals [geïntimeerden] terecht hebben aangevoerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de schade niet zou zijn ontstaan wanneer [appellant] zou zijn geïnformeerd over de twee mislukte stages dan wel Helicon [geïntimeerde sub 1] intensiever zou hebben begeleid. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de praktijkovereenkomst niet zou zijn aangegaan wanneer hij wel zou zijn geïnformeerd dan wel wat hij, als hij [geïntimeerde sub 1] desondanks als stagiaire zou hebben aangenomen, anders zou hebben gedaan dat de schade zou hebben voorkomen. Evenmin heeft [appellant] toegelicht waarom een intensievere begeleiding van [geïntimeerde sub 1] door Helicon het incident zou hebben voorkomen. 32. Grief 6 in het principaal appel komt op tegen het oordeel van de rechtbank over de stelling van [appellant] dat Helicon hem heeft bedrogen door hem niet te informeren over de twee mislukte stages. Volgens de rechtbank is van bedrog in de zin van artikel 3:40 lid 3 BW (bedoeld zal zijn: 3:44 lid 3 BW) geen sprake. De grief faalt. Zoals hiervoor is overwogen, rustte op Helicon niet de verplichting om [appellant] te informeren over de twee mislukte stages, zodat alleen al om die reden van bedrog geen sprake is. Bovendien heeft [appellant] de praktijkovereenkomst niet buitengerechtelijk vernietigd en heeft hij ook geen vernietiging gevorderd, zodat niet duidelijk welk belang hij heeft bij een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW geen sprake is. Slotsom 33. Grief 1 in het principaal appel slaagt gedeeltelijk, de overige grieven in het principaal appel falen. De grief in het incidenteel appel slaagt. Nu het hof, net als de rechtbank, tot het oordeel komt dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen, maar het dit oordeel voor wat betreft de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] baseert op een andere zorgvuldigheidsnorm, zal het hof het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigen. 34. [appellant] is ook in appel in het ongelijk gesteld. Om die reden zal hij worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat in principaal en incidenteel appel: 2 punten, tarief III). Over de proceskostenveroordeling is wettelijke rente verschuldigd als gevorderd, doch met ingang van de door het hof vastgestelde ingangsdatum. De beslissing: Het gerechtshof:
139
bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 640,00 aan verschotten en op € 2.316,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan het tijdstip van betaling; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.
140
ECLI:NL:HR:2010:BL9596 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-06-2010 Datum publicatie 18-06-2010 Zaaknummer 08/04464 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BL9596 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten (art. 6:171 BW). Werkzaamheden verricht ter uitoefening bedrijf opdrachtgever. Art. 6:171 BW is, ofschoon aan haar de gedachte ten grondslag ligt dat een buitenstaander veelal niet kan onderscheiden of de schade te wijten is aan en fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, ook van toepassing als de schade duidelijk is veroorzaakt door een fout van een nietondergeschikte. Schadebeperkingsplicht. Motivering. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2010/773 NJB 2010, 1404 JA 2010/106 met annotatie door G.J. Harryvan en F.T. Oldenhuis, tevens behorend bij «JA» 2010/107G.J. Harryvan is student NJ 2010/389 Uitspraak 18 juni 2010 Eerste Kamer 08/04464 EE/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiseres 2], beide gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Eiser 3], 4. [Eiseres 4], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen SIJM AGRO B.V., gevestigd te Zwaagdijk, gemeente Wervershoof, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Sijm Agro, eiseres onder 1 ook als [eiseres 1], eiser onder 3 ook als [eiser 3]. 1. Het geding in feitelijke instanties
141
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 82880/HA ZA 05-848 van de rechtbank Alkmaar van 18 januari 2006 en 20 december 2006, b. het arrest in de zaak 106.006.778/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 juli 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Sijm Agro heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Sijm Agro heeft in het principaal cassatieberoep tot referte geconcludeerd. In het incidenteel cassatieberoep hebben [eiser] c.s. tot verwerping geconcludeerd. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] c.s. mede door mr. J. Mencke, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale en het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van Sijm Agro heeft bij brief van 9 april 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2003 heeft [eiseres 1] de vennootschap onder firma [A] (hierna: [A]) opdracht gegeven een bij haar in gebruik zijnd perceel grond, bestemd voor de bloembollenteelt, te bespuiten met het bestrijdingsmiddel Round-Up. Deze werkzaamheden zijn op 21 augustus 2003 uitgevoerd door [betrokkene 1], een werknemer van [A]. (ii) Het bedoelde perceel grensde aan de oostzijde aan een perceel grond van Sijm Agro, waarop deze penen teelde. (iii) Op 7 juni 2003 heeft Sijm Agro een overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten met [B] B.V. (hierna: [B]), inhoudende de levering van de opbrengst penen van het onder (ii) genoemde perceel voor 1 mei 2004 aan [B] tegen een prijs van € 14,50 (excl. BTW) per 100 kilogram (netto)opbrengst, waarbij de peen klasse KCB 1 diende te zijn. (iv) Eind oktober 2003 heeft Sijm Agro ruim 531 ton peen geoogst en opgeslagen in kuubkisten in een aan haar toebehorende koelcel. (v) Sijm Agro en [B] hebben de leverdatum in onderling overleg verzet. Op 10 mei 2004 is het eerste gedeelte van de oogst aan [B] geleverd. (vi) Zowel dat gedeelte als het resterende gedeelte bleek gebreken te vertonen waardoor de peen ongeschikt was voor consumptie. [B] heeft daarop de partij afgekeurd en geweigerd om de koopprijs ad € 77.006,60 te betalen. (vii) Aangezien uit onderzoek door deskundigen bleek dat de gebreken een gevolg waren van de onder (i) vermelde bespuitingswerkzaamheden, heeft Sijm Agro eerst [A] en haar vennoten (hierna: [A] c.s.) en daarna ook [eiser] c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade. 3.2 Sijm Agro heeft vervolgens zowel [A] c.s. als [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank. De aansprakelijkheid van [eiser] c.s. grondde zij op art. 6:171 BW. Bij vonnis van 20 december 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] c.s. en [A] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Sijm Agro en hen veroordeeld tot vergoeding van de door Sijm Agro geleden schade, bestaande uit de gederfde opbrengst van de penen ad € 77.006,60 en enige kleinere, thans niet van belang zijnde, schadeposten, tezamen in totaal € 82.944,13. In het door [eiser] c.s. tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voorzover het de hoogte van de ten laste van [eiser] c.s. vastgestelde schadevergoeding betreft, en [eiser] c.s. veroordeeld om aan
142
Sijm Agro € 72.322,53 (en wettelijke rente) te betalen. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 6:171 BW. Dit artikel bepaalt dat, indien een niet-ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de schade aan de penen is veroorzaakt door een bij de bespuitingswerkzaamheden begane fout en dat [betrokkene 1]/[A] daarvoor jegens Sijm Agro aansprakelijk is, nu tegen de desbetreffende oordelen van het hof geen klacht is gericht. Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of deze werkzaamheden zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever, [eiseres 1]. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en daartoe het volgende overwogen: "3.7 (...) Uit de stukken blijkt dat [eiser 3] heeft bepaald dat er met Round-Up gespoten moest worden, dat hij Round-Up heeft ingekocht en dat hij tevens heeft beslist over het aantal liters Round-Up dat nodig was. Voorts is gebleken dat [eiser 3] zelf beschikt over een licentie om te spuiten. Een en ander brengt, naar het oordeel van het hof, mee dat - gelet op de verwevenheid van het handelen van [eiser 3] met het handelen van [A] - de inbreng van [eiseres 1] dermate groot is geweest dat [eiseres 1] en [A] wel degelijk kunnen worden beschouwd als een zekere eenheid, alsmede dat sprake is van het uitoefenen van activiteiten door [A] die tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [eiseres 1] behoren. Hieraan doet niet af, zoals [eiser] c.s. (lees:) stellen, dat het voor Sijm Agro van meet af aan duidelijk was dat [A] de bespuitingswerkzaamheden heeft verricht, aangezien zich gelet op de inbreng van [eiser 3] - wel degelijk een situatie voordoet waardoor het voor een buitenstaander onduidelijk is wie voor wat verantwoordelijk is en tot wie hij zich in verband daarmee nu eigenlijk moet richten. De inbreng van ieder van hen is immers voor een buitenstaander als Sijm Agro niet van meet af aan bekend. De omstandigheid dat Sijm Agro in eerste instantie alleen [A] aansprakelijk heeft gesteld en pas daarna ook [eiser] c.s. maakt dat niet anders. Een en ander brengt mee dat grief 1 faalt." 4.1.2 Anders dan in onderdeel 1.2 wordt gesteld, heeft het hof niet nagelaten om voldoende kenbaar vast te stellen wat het bedrijf van de opdrachtgever inhoudt. In hoger beroep is de vaststelling van de rechtbank in rov. 2 onder c. dat [eiseres 1] een tulpenkweker is, niet bestreden. In de weergave van de stellingen van [eiser] c.s. in rov. 3.5 vermeldt het hof dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat de bedrijfsactiviteit van [eiseres 1] bestaat in het telen van bloembollen. De enige vraag die door grief 1 aan de orde werd gesteld, was of het (doen) bespuiten van het betrokken perceel met een bestrijdingsmiddel behoort tot de werkzaamheden ter uitoefening van dat bedrijf. Het hof heeft uit de mate waarin een van de vennoten van [eiseres 1] bij het verzorgen van de bespuiting betrokken was en uit de omstandigheid dat deze vennoot ook zelf beschikt over een licentie om te spuiten, afgeleid dat dit inderdaad het geval was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1.1 en 1.2 falen derhalve. Ook de onderdelen 1.3 en 1.4 kunnen niet slagen. Weliswaar berust art. 6:171 onder meer op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat brengt niet mee dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte. 4.2 Onderdeel 2 heeft betrekking op het bedrag aan schadevergoeding dat het hof aan Sijm Agro heeft toegekend voor de gemiste opbrengst uit de verkoop van de penen aan [B].
143
[Eiser] c.s. hebben aangevoerd dat Sijm Agro de schade had kunnen en behoren te beperken. Naar zij stelden, had Sijm Agro elders voor € 2,-- per 100 kilogram peen kunnen en moeten aankopen om deze aan haar afnemer te leveren en had zij aldus de overeengekomen prijs van € 14,50 per 100 kilogram kunnen incasseren. De vergoedingsplicht van [eiser] c.s. diende daarom ingevolge art. 6:101 BW te worden verminderd met € 66.385,-- zijnde de opbrengst die Sijm Agro had kunnen realiseren door elders een partij peen in te kopen. Volgens [eiser] c.s. bracht de koopovereenkomst mee dat [B] verplicht was om een elders aangekochte partij peen van Sijm Agro af te nemen, mits deze voldeed aan de kwaliteit klasse 1 als bedoeld door het Kwaliteits-Controle-Bureau (KCB). Het hof heeft geoordeeld dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken onvoldoende gemotiveerd is betwist en dat bij het bepalen van de omvang van de schade niet van een schade van € 14,50 per 100 kilogram moet worden uitgegaan, maar van een schade van € 12,50 per 100 kilogram (de verkoopprijs die Sijm Agro had bedongen minus de kosten die zij had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen), hetgeen voor deze schadepost uitkomt op een bedrag van € 66.385,-- (rov. 3.17). De beslissing dat Sijm Agro haar schade had kunnen en moeten beperken door elders peen aan te kopen en deze aan [B] te leveren, wordt bestreden in het incidentele beroep en komt bij de behandeling daarvan aan de orde. Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep keert zich tegen het oordeel van het hof over de gevolgen die aan die beslissing moeten worden verbonden voor de bepaling van de omvang van de schade. Naar in onderdeel 2.3 terecht wordt aangevoerd, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, toelichting niet begrijpelijk waarom de door het hof aangenomen schadebeperkingsplicht meebracht dat bij het bepalen van de schade moet worden uitgegaan (niet van de kosten die Sijm Agro had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen, maar) van de verkoopprijs die Sijm Agro had bedongen minus die kosten. Onderdeel 2.3 slaagt derhalve. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling. Het slagen van onderdeel 2.3 brengt mee dat ook de beslissing van het hof betreffende de proceskostenveroordeling, die mede voortbouwt op de door onderdeel 2.3 bestreden beslissing, geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 4 eveneens slaagt. 4.3 Onderdeel 3 klaagt dat het hof art. 23 Rv. heeft geschonden door niet te beslissen op de door [eiser] c.s. in hoger beroep ingestelde vordering Sijm Agro te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis van de rechtbank aan Sijm Agro is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu [eiser] c.s. hun bezwaren kunnen doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend; zie art. 399 in verbinding met art. 32 lid 1 Rv. 4.4 Het slagen van onderdeel 2.3 brengt mee dat het arrest van het hof moet worden vernietigd. Sijm Agro heeft zich in het principale beroep aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Nu Sijm Agro de tot vernietiging leidende beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen in het principale beroep de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Dit middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.17 dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro de schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd is betwist omdat Sijm Agro haar betoog omtrent de unieke hoedanigheid van de penen onvoldoende heeft onderbouwd, nu het op de weg van Sijm Agro had gelegen een verklaring van [B] ter adstructie van haar stelling over te leggen en dit niet is gebeurd. De rechtbank heeft betreffende het bedoelde verweer overwogen: "4.19 Ook het verweer, inhoudende dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken door een andere partij peen in te kopen en vervolgens door te leveren aan [B], gaat niet op. De aan [B] te leveren partij peen lag opgeslagen in de koelcel van Sijm Agro. In de koopovereenkomst tussen Sijm Agro en [B] wordt ook vermeld dat de koop
144
betrekking heeft op een "partij geteeld op eigen bedrijf". Naar het oordeel van de rechtbank kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat [B] genoegen had moeten nemen met een door Sijm Agro elders aangekochte partij, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat [B] daartoe destijds wel de bereidheid heeft getoond." In de toelichting op de hiertegen gerichte vijfde grief hebben [eiser] c.s. centraal gesteld dat het erom gaat of [B] een verplichting had om een elders aangekochte partij peen van Sijm Agro af te nemen, hetgeen volgens [eiser] c.s. wel degelijk het geval is. Bij haar bestrijding van de grief heeft Sijm Agro uiteengezet dat de koopovereenkomst haar verplichtte tot levering van de opbrengst van haar betrokken perceel en haar niet het recht gaf om andere, elders aangekochte penen te leveren. Zij zette voorts de redenen uiteen waarom een dergelijk contract gesloten werd en wat daarvan de consequenties zijn in geval van latere stijging of daling van de marktprijs van peen. In het licht van dit alles heeft het hof zijn aanvaarding van het beroep van [eiser] c.s. op een op Sijm Agro rustende schadebeperkingsplicht onvoldoende begrijpelijk en inzichtelijk gemotiveerd, door zonder motivering voorbij te gaan aan het betoog van Sijm Agro dat de koopovereenkomst haar niet het recht gaf een elders aangekochte partij peen aan [B] te leveren. Onderdeel II.A, dat een hierop gerichte klacht bevat, slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 juli 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep: reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] c.s. op € 2.301,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van Sijm Agro op € 2.206,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sijm Agro begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2010.
145
ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823 Deeplink Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 26-02-2013 Datum publicatie 01-03-2013 Zaaknummer MHD 200.091.910 E Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Beroep op artikel 6:171 BW faalt. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2013/77 Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch Afdeling civiel recht zaaknummer MHD 200.091.910 arrest van 26 februari 2013 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.H. Rodenburg, tegen: Woonstichting Hulst, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.B.A. Lhachmi, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder nummer 70278/HA-ZA 09601 gewezen vonnis van 13 april 2011. Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten. Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en Woonstichting. 5.Het tussenarrest van 11 oktober 2011 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 6.Het verdere verloop van de procedure De comparitie is gehouden op 30 november 2011. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben geen schikking bereikt. De zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. [appellant] heeft een memorie van grieven genomen en daarin twee grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot: A. afgifte aan [appellant] van kopieën van alle contracten en andere stukken waarbij Woonstichting partij is met betrekking tot de sloop en nieuwbouw van de panden aan de [perceel sub 1./sub2.] te [plaatsnaam]; B. veroordeling van Woonstichting aan [appellant] de gederfde huurinkomsten (begroot op € 81.000 en subsidiair op € 45.000) te vergoeden, vermeerderd met wettelijke rente over deze inkomsten, en met kosten van [V&J] en TOPexpertise, met kosten van herstel van het pand van [appellant] begroot op € 13.966,68 en met
146
kosten van beëindiging van de vochtoverlast in het pand van [appellant], groot € 9.852, met veroordeling van Woonstichting in de kosten van het geding in beide instanties. Woonstichting heeft bij memorie van antwoord de vordering weersproken Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 7.De verdere beoordeling van het geschil 7.1.De grieven richten zich niet tegen de feitenvaststelling door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal deze hierna opnieuw relateren. 7.2.Het gaat in deze zaak om het volgende. (a)[appellant] is eigenaar van de onroerende zaken [perceel sub 3.] en [perceel sub 4.] te [plaatsnaam]. Woonstichting is sinds augustus 2003 eigenaar van het naastgelegen perceel [perceel sub 1.]. (b)In opdracht van Woonstichting zijn op het perceel eind 2004/begin 2005 sloopwerkzaamheden uitgevoerd. Daarna heeft de gemeente Hulst vanaf 11 april 2005 een grondsanering doen uitvoeren, waarna opnieuw sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Op 1 juni 2005 is [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V. begonnen met de bouw van acht nieuwbouwappartementen. In april 2006 zijn deze appartementen opgeleverd. (c)[appellant] heeft in ieder geval op 2 april 2008 bij Woonstichting schade aan zijn onroerende zaak gemeld. Deze schade was volgens hem ontstaan door de diverse achtereenvolgende werkzaamheden op het aangrenzend perceel, en werd door hem begroot op € 55.134,50. (d)Woonstichting heeft de melding doorgestuurd naar Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V. [Bouwbedrijf] heeft vervolgens haar CAR-verzekeraar op de hoogte gesteld. (e)[appellant] heeft de schade eveneens gemeld bij de gemeente Hulst, die ook haar verzekeraar heeft ingeschakeld. (f)De experts van beide verzekeraars hebben gezamenlijk een schadeberekening opgesteld. Op basis daarvan heeft [appellant] ingestemd met door de gemeente Hulst te vergoeden schadebedragen van € 11.418 en € 7.668, alsook met de door [Bouwbedrijf] te vergoeden schadebedragen van € 4.498,20 en € 1.080. Deze vergoedingen zijn aan [appellant] betaald. 7.3In eerste aanleg heeft [appellant] een aantal vorderingen tot schadevergoeding jegens Woonstichting ingediend, stellende dat hij meer schade heeft geleden dan de door [Bouwbedrijf] en de gemeente Hulst vergoede bedragen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, overwegende dat het beroep van [appellant] op artikel 6:171 BW niet opgaat omdat geen sprake is van werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Woonstichting. Ook de vordering gebaseerd op artikel 6:162 BW is afgewezen omdat deze onvoldoende was onderbouwd. In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd als onder 6 aangegeven. 7.4Grief I heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank de vorderingen gebaseerd op artikel 6:171 BW af te wijzen. Volgens [appellant] is de schade deels toe te schrijven aan de sloopwerkzaamheden (gedeeltelijk voorafgaand aan, gedeeltelijk volgend op de saneringswerkzaamheden), deels aan de saneringswerkzaamheden (uitgevoerd door de gemeente Hulst) en deels aan de bouwwerkzaamheden (uitgevoerd door [Bouwbedrijf]). Met de door de rechtbank toegewezen schadevergoedingen is de schade die volgens [appellant] is veroorzaakt door de sloopwerkzaamheden die zijn voorafgegaan aan de saneringswerkzaamheden nog niet vergoed. Woonstichting heeft ook nimmer gegevens verschaft over eventuele derden die bij die sloopwerkzaamheden betrokken zijn geweest, zodat het hof Woonstichting moet gelasten deze te verschaffen. 7.5Het hof overweegt als volgt. Woonstichting heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat zij op 20 april 2005 aan [Bouwbedrijf] opdracht had gegeven tot het realiseren van de nieuwbouw op het perceel aan de [straat] (conclusie van antwoord onder 3). Tevoren had Woonstichting op 8 september 2004 aan [Bouwbedrijf] opdracht gegeven sloopwerkzaamheden te
147
verrichten op het perceel (conclusie van antwoord onder 4). In de conclusie van repliek stelt [appellant] dat de sloopwerkzaamheden al voordat de firma [Bouwbedrijf] in beeld kwam zijn uitgevoerd. Deze stelling strookt niet met de hiervoor genoemde stelling van Woonstichting en is door [appellant] in zijn conclusie van repliek niet nader onderbouwd. Woonstichting heeft vervolgens in de conclusie van dupliek opnieuw gesteld dat zij [Bouwbedrijf] opdracht had gegeven tot het verrichten van de sloopwerkzaamheden, en daaraan toegevoegd dat [Bouwbedrijf] die werkzaamheden op haar beurt heeft uitbesteed aan Sagro, en dat Sagro deze vervolgens daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Woonstichting heeft in de memorie van antwoord (§4) herhaald dat tussen partijen niet in geschil is dat de sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd door Sagro, en dat Sagro als onderaannemer optrad voor [Bouwbedrijf] als hoofdaannemer, terwijl [Bouwbedrijf] in die hoedanigheid een CARverzekering heeft afgesloten. 7.6Anders dan [appellant] in §17 van de memorie van grieven stelt, heeft Woonstichting derhalve niet steeds gesteld dat de firma [Bouwbedrijf] uitvoering heeft gegeven aan de sloop. Voor zover de stellingen van [appellant] als weerspreking van de stellingen van Woonstichting moeten worden aangemerkt heeft [appellant] deze stellingen onvoldoende onderbouwd. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding Woonstichting te gelasten stukken over te leggen aan [appellant] zoals door [appellant] gevorderd. Grief I faalt in zoverre. Vordering A wordt dus afgewezen. 7.7[appellant] doet in het kader van grief I ook een beroep op artikel 6:171 BW, en stelt dat de rechtbank deze bepaling niet juist heeft toegepast. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat dit artikel restrictief moet worden opgevat. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling kan worden afgeleid dat de in artikel 6:171 BW voorkomende woorden "werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf" een belangrijke beperking inhouden, en dat alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt daaronder valt. Het artikel berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden en zich tot deze onderneming kan wenden ter zake van de door hem geleden schade. (HR 21 december 2001, NJ 2002,75). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 juni 2010 (NJ 2010, 389) dit nader toegelicht door te overwegen dat weliswaar artikel 6:171 BW onder meer berust op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat dat niet meebrengt dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een nietondergeschikte. Voor de vraag of [appellant] zijn vordering kan baseren op artikel 6:171 BW is derhalve niet beslissend of het hem in dit concrete geval duidelijk was wie de sloopwerkzaamheden verrichtte (al bestaat daaromtrent in dit geval naar het oordeel van het hof voldoende duidelijkheid, gelet op de herhaalde stelling van Woonstichting dat zij opdracht had gegeven aan [Bouwbedrijf] die de werkzaamheden had laten uitvoeren door Sagro). Waar het om gaat is of bedoelde werkzaamheden zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van Woonstichting. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de bedrijfsuitoefening van Woonstichting is het verhuren van (bij haar in eigendom zijnde) woningen. Weliswaar stelt [appellant] dat ook het stichten van woningen onder de taken van Woonstichting valt en dat Woonstichting dus wel degelijk optreedt als bouwheer, maar dat leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee valt het uitvoeren van bouwwerkzaamheden nog niet onder de uitoefening van het bedrijf van Woonstichting. Die werkzaamheden vereisen immers een bijzondere deskundigheid en gesteld noch gebleken is dat Woonstichting over die deskundigheid beschikte noch dat [appellant] daarvan mocht uitgaan. Het feit dat Woonstichting als bouwheer zou zijn
148
opgetreden maakt dat niet anders, omdat het enkele feit dat Woonstichting opdracht geeft tot het uitvoeren van werkzaamheden niet inhoudt dat die werkzaamheden daarmee tot het bedrijf van Woonstichting behoren. Ook wat dit betreft faalt grief I. 7.8Grief II keert zich tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] die gebaseerd is op een onrechtmatige daad van Woonstichting. Volgens [appellant] is Woonstichting door zich te onttrekken aan de discussie over de aansprakelijkheid en niet mee te werken aan een oplossing van de schadeproblematiek - al dan niet door te verwijzen naar eventuele derden die eventueel in de visie van Woonstichting aansprakelijk zouden zijn - nalatig gebleven mee te werken aan een oplossing, en die nalatigheid dient te worden beschouwd als een onrechtmatige daad jegens [appellant]. 7.9Het hof overweegt als volgt. Nu [appellant] ook zelf stelt (memorie van grieven §19) dat de sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd in opdracht van de Woonstichting, en dus niet door Woonstichting zelf, is er geen sprake van eigen sloopwerkzaamheden van Woonstichting die tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden. [appellant] verwijt Woonstichting alleen nalatigheid als hiervoor nader omschreven. Anders dan [appellant] stelt heeft Woonstichting evenwel voldoende aangegeven wie de sloopwerkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd, en onder wiens verantwoordelijkheid, zodat van nalatigheid zijdens Woonstichting als door [appellant] gesteld geen sprake is. Of een dergelijke nalatigheid een onrechtmatige daad impliceert kan dus in het midden blijven. Derhalve heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd waarom Woonstichting een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [appellant]. Ook grief II faalt, en ook vordering B is niet toewijsbaar. 7.10Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] ook in hoger beroep in de kosten van het geding worden veroordeeld. 8.De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 13 april 2011; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Woonstichting Hulst begroot op € 1.769 voor verschotten en € 1.788 voor salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en C.N.M. Antens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2013.
149
ECLI:NL:GHSHE:2013:5280 Deeplink Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 12-11-2013 Datum publicatie 14-11-2013 Zaaknummer HD 200.089.420_01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid ex artikel 6:171 BW. Bewijswaardering. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 171, geldigheid: 2013-11-14 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.089.420/01 arrest van 12 november 2013 in de zaak van de stichting WONINGSTICHTING DE VOORZORG, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. M.C.G. Nijssen, tegen: 1[geintimeerde 1.], 2. [geintimeerde 2.], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. D.M.J. Dexters, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 15290/HA ZA 10-758 gewezen vonnis van 4 mei 2011 gewezen tussen De Voorzorg en [Bouw] Bouw B.V. enerzijds en [geintimeerde 1.] c.s. anderzijds. 6Het tussenarrest van 10 april 2012 Bij genoemd arrest is De Voorzorg toegelaten tot bewijslevering en is verder iedere beslissing aangehouden. 7Het verdere verloop van de procedure 7.1. De Voorzorg heeft in de enquete twee getuigen doen horen, te weten de heren [hoofd technische dienst van de Voorzorg] en [medewerker Zuidned]. Van dit verhoor is proces-verbaal opgemaakt. 7.2. [geintimeerde 1.] c.s. heeft in de conra-enquete twee getuigen doen horen, te weten [getuige 1.] en de heer [getuige 2.]. Van dit verhoor is proces-verbaal opgemaakt. 7.3. De Voorzorg heeft onder overlegging van producties een memorie na enquete genomen, waarop [geintimeerde 1.] c.s. onder overlegging van producties bij antwoordmemorie na enquete heeft gereageerd. 7.4.
150
Vervolgens is arrest bepaald. 8De verdere beoordeling 8De verdere beoordeling 8.1. In genoemd tussenarrest is De Voorzorg toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde 1.] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned. 8.2.1. De Voorzorg heeft ter ontzenuwing van het (voorshands) door [geintimeerde 1.] c.s. geleverde bewijs onder meer een notariële (schriftelijke) verklaring van de heer [mutatie-opzichter] van 13 augustus 2012 (prod. 7 memorie na enquête), overgelegd. [mutatie-opzichter] verklaart dat hij in 2006/2007 in de functie van mutatie-opzichter werkzaam was bij De Voorzorg. Naar aanleiding van een telefoontje over schade aan muren ontstaan door sloopwerkzaamheden, is hij langs geweest bij [geintimeerde 1.] c.s., aldus [mutatie-opzichter]. [mutatie-opzichter] heeft toen - zoals hij in dit soort gevallen altijd deed – [getuige 1.] erop gewezen dat [geintimeerde 1.] c.s. voor zijn schade bij de sloper moest zijn, omdat die daarvoor een CARverzekering had. Vervolgens heeft [mutatie-opzichter] het 06-telefoonnummer van [geintimeerde 1.] gevraagd om er voor te zorgen dat Zuidned De Voorzorg zou bellen. Daarna heeft [mutatie-opzichter] – zo vervolgt hij zijn verklaring - op 27 november 2006 een fax gestuurd aan Zuidned (prod. 7 memorie na enquête, een bijlage), met een verzoek aan de heer [medewerker Zuidned] om contact op te nemen met [getuige 1.]. 8.2.2. [mutatie-opzichter] verklaart weliswaar dat hij [getuige 1.] erop heeft gewezen dat [geintimeerde 1.] c.s. voor zijn schade bij Zuidned moest zijn, maar zijn verklaring is nogal summier, met name wordt niets verklaard over de reactie van [geintimeerde 1.] c.s. op de verwijzing naar Zuidned. Voorts wordt de verklaring van [mutatie-opzichter] weersproken door de verklaring als getuige van [getuige 1.] en de heer [getuige 2.] (vader van [getuige 1.]). Zo verklaart [getuige 1.] als getuige dat [mutatie-opzichter] tijdens de gesprekken die hij met [geintimeerde 1.] en haar heeft gevoerd, niet iets heeft gezegd in de trant van ‘je moet de schade vergoed krijgen van Zuidned of een ander’, maar steeds heeft verzekerd dat alles in orde zou komen, met name dat de schade zou worden vergoed. Ook [getuige 2.] verklaart dat [mutatie-opzichter] in zijn herinnering heeft gezegd dat het probleem zou worden opgelost, en niet heeft verwezen naar een ander. 8.3.1. De Voorzorg heeft voorts de heer [hoofd technische dienst van de Voorzorg] doen horen. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] verklaart dat hij destijds als hoofd technische dienst van De Voorzorg naar aanleiding van de brief van [geintimeerde 1.] c.s. van 15 augustus 2006 (prod. 1 inl. dagv), aan [mutatie-opzichter] heeft gevraagd de afhandeling van deze brief ter hand te nemen. [mutatie-opzichter] heeft vervolgens regelmatig contact gehad met [geintimeerde 1.] c.s. en ook contact opgenomen met Zuidned, omdat het ging om schade die was ontstaan tijdens de sloopwerkzaamheden. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] – zo vervolgt hij zijn verklaring - fungeerde als een soort klankbord voor [mutatie-opzichter] over hoe de schade af te handelen. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] heeft geadviseerd Zuidned erbij te betrekken, maar kan zich niet meer herinneren wat hij [mutatie-opzichter] heeft gezegd, met name niet dat hij aan [mutatie-opzichter] heeft geadviseerd [geintimeerde 1.] c.s. naar Zuidned te verwijzen. Voorts verklaart [hoofd technische dienst van de Voorzorg] dat hij nu zou zeggen dat [mutatie-opzichter] ervoor moest zorgen dat Zuidned het met [geintimeerde 1.] c.s. zelf oplost. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] heeft zelf ook rechtstreeks contact gehad met [geintimeerde 1.] c.s. tijdens een bespreking bij [geintimeerde 1.] c.s. thuis, naar aanleiding van onenigheid tussen medewerkers van Zuidned en [geintimeerde 1.],
151
aldus [hoofd technische dienst van de Voorzorg]. Tijdens dit gesprek is gesproken over schade aan een paal die was ontstaan door hardhandig slopen. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] heeft [geintimeerde 1.] c.s. toen aangeraden contact op te nemen met zijn eigen verzekeringsmaatschappij over deze schade, die dan contact zou opnemen met De Voorzorg, waarna deze de zaak dan uit handen zou geven aan haar verzekeringsmaatschappij, zodat de verzekeraars het probleem zouden kunnen oplossen. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] – zo vervolgt hij zijn verklaring heeft deze boodschap in telefonische contacten met [geintimeerde 1.] c.s. steeds herhaald. Hoewel best zou kunnen dat [hoofd technische dienst van de Voorzorg] [geintimeerde 1.] c.s. heeft gezegd dat hij zijn schade moest claimen bij Zuidned, kan [hoofd technische dienst van de Voorzorg] zich niet herinneren dit aan [geintimeerde 1.] c.s. te hebben gezegd en ook niet met [geintimeerde 1.] c.s. überhaupt over Zuidned te hebben gesproken, aldus getuige [hoofd technische dienst van de Voorzorg]. 8.3.2. Hoewel uit de verklaring van [mutatie-opzichter] enig bewijs kan worden geput ter ontzenuwing van de voorshand bewezen geachte stelling van [geintimeerde 1.] c.s., geldt dit niet voor de verklaring van [hoofd technische dienst van de Voorzorg]. Niet alleen verklaart [hoofd technische dienst van de Voorzorg] dat hij zich niet kan herinneren dat hij [geintimeerde 1.] c.s. zou hebben gezegd hun schade te claimen bij Zuidned en überhaupt met hem over Zuidnet te hebben gesproken. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] verklaart bovendien dat hij zich wél kan herinneren [geintimeerde 1.] c.s. te hebben aangeraden contact over de (sloop)schade op te nemen met zijn eigen verzekeringsmaatschappij, die dan contact zou opnemen met De Voorzorg, waarna deze de zaak dan uit handen zou geven aan haar verzekeringsmaatschappij, zodat de verzekeraars het probleem zouden kunnen oplossen. Dat [hoofd technische dienst van de Voorzorg] in zijn e-mail van 4 maart 2013 (prod. 8 memorie na enquête) aanvullend verklaart dat hij nooit aan [geintimeerde 1.] c.s. heeft medegedeeld dat alles betaald zou worden, maakt dit niet anders. Weliswaar ziet het hof de verwijzing naar de verzekeringsmaatschappijen door [hoofd technische dienst van de Voorzorg] niet als een erkenning van aansprakelijkheid van De Voorzorg. Echter, door te verwijzen naar de eigen verzekeringsmaatschappij en niet naar die van Zuidned, wekte [hoofd technische dienst van de Voorzorg] wél de indruk dat De Voorzorg (in ieder geval mede) verantwoordelijkheid droeg voor de sloopwerkzaamheden. De verklaring van [hoofd technische dienst van de Voorzorg] wordt bovendien op dit punt bevestigd door die van [getuige 1.] en [getuige 2.]. Beiden verklaren dat [hoofd technische dienst van de Voorzorg] in gesprekken met [geintimeerde 1.] c.s. over de (sloop)schade niet heeft verwezen naar een ander dan De Voorzorg zelf, en met name niet heeft gezegd dat een ander de schade zou moeten vergoeden. Volgens deze getuigen heeft [hoofd technische dienst van de Voorzorg] aan [geintimeerde 1.] c.s. medegedeeld dat alles in orde zou komen, met name dat de schade betaald zou worden. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] deelde mede dat alles via de verzekeringsmaatschappijen zou worden opgelost en zei zoiets als ‘jullie hebben hier niet om gevraagd’, aldus getuige [getuige 1.]. [getuige 1.] verklaart bovendien dat zij naar aanleiding van de (sloop)schade telefonisch contact heeft opgenomen met De Voorzorg, en dat degene met wie zij sprak - het moet [mutatie-opzichter] of [hoofd technische dienst van de Voorzorg] zijn geweest – haar adviseerde haar verzekeraar in te schakelen en deze te vragen De Voorzorg aansprakelijk te stellen. Overigens verklaren [getuige 1.] en [getuige 2.] voorts dat [X.] namens de Voorzorg heeft aangeboden een bedrag van € 4.000,= te betalen vanwege de schade, zonder dat [X.] daarbij heeft medegedeeld dat een ander hiervoor (eigenlijk) aansprakelijk, bijvoorbeeld Zuidned. 8.4.1. Getuige [medewerker Zuidned] verklaart dat hij destijds directeur was van Zuidned. [mutatie-opzichter] heeft [medewerker Zuidned] op enig moment medegedeeld dat De Voorzorg Zuidned aansprakelijk hield voor de (sloop)schade. De Voorzorg kan [medewerker Zuidned] best op enig moment hebben gevraagd de schade te regelen
152
met [geintimeerde 1.] c.s., maar [medewerker Zuidned] heeft geen contact opgenomen met [geintimeerde 1.] c.s., omdat zich een onenigheid had voorgedaan tussen twee medewerkers van Zuidned en [geintimeerde 1.], aldus getuige [medewerker Zuidned]. [medewerker Zuidned] heeft naar aanleiding van de fax van De Voorzorg aan Zuidned van 27 november 2006, dus ook geen contact opgenomen met [geintimeerde 1.] c.s. Daarbij is in de bouw gebruikelijk dat bij een schade wordt verwezen naar de opdrachtgever en dat deze zijn assuradeur inschakelt om de schade te regelen. Soms – zo vervolgt [medewerker Zuidned] als getuige - wordt de schade ook rechtstreeks geregeld, maar dat heeft Zuidned in dit geval niet gedaan. 8.4.2. De verklaring van [medewerker Zuidned] draagt naar het oordeel van het hof niet bij aan het ontzenuwen van het (voorshands) door [geintimeerde 1.] geleverde bewijs. [medewerker Zuidned] verklaart immers dat hij – ondanks voormelde fax van 27 november 2006 - geen contact met [geintimeerde 1.] c.s. heeft opgenomen om de schade te regelen. 8.5. Uit het bovenstaande volgt dat De Voorzorg er niet in is geslaagd de voorshands aannemelijk geachte stelling dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde 1.] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned, te ontzenuwen. Overigens wordt met dit oordeel niet miskend dat de verklaring van [getuige 1.], die van een partij-getuige is. Het voorshands oordeel in het tussenarrest van 10 april 2012 is niet op haar verklaring gebaseerd (maar op de brief van De Voorzorg aan [geintimeerde 1.] c.s. van 14 juni 2007), terwijl ook verder voldoende aanvullend bewijs voorhanden is (onder meer de verklaring van [getuige 2.]). 8.6. Nu voormelde stelling is komen vast te staan, is tevens komen vast te staan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg (4.21.2 tussenarrest 10 april 2012). De mededeling(en) aan [geintimeerde 1.] c.s. dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moesten wenden tot De Voorzorg, zonder verwijzing naar Zuidned, wekte immers de indruk van meer dan zijdelingse – zelfs nauwe – betrokkenheid van De Voorzorg bij de sloopwerkwerkzaamheden, zodat voor [geintimeerde 1.] c.s. onduidelijk was wie voor de fouten bij de sloopwerkzaamheden verantwoordelijk was, en wie hij moest aanspreken, aldus het hof in 4.21.2 van voormeld tussenarrest. In aanvulling hierop overweegt het hof dat de door voormelde mededeling(en) gewekte indruk zelfs tot gevolg zou kunnen hebben dat [geintimeerde 1.] dacht dat (enkel) De Voorzorg verantwoordelijk was voor de fouten bij de sloopwerkzaamheden, en dat De Voorzorg degene was die moest worden aangesproken. Voormeld oordeel wordt niet anders door het gegeven dat [geintimeerde 1.] c.s. wel degelijk wist dat de sloopwerkzaamheden (mede) door een derde werden uitgevoerd (4.14.3 voormeld tussenarrest). De Voorzorg zou immers - in haar hoedanigheid van (deskundige) woningstichting/opdrachtgeefster - zodanig betrokken bij de door deze derde verrichtte werkzaamheden kunnen zijn (bijvoorbeeld door het geven van bepaalde aanwijzingen), dat zij verantwoordelijk was voor de fouten waardoor [geintimeerde 1.] c.s. schade hadden geleden. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat een dergelijke betrokkenheid in werkelijkheid niet bestond en dat [geintimeerde 1.] c.s. een dergelijke betrokkenheid niet heeft waargenomen, laat dit onverlet dat [geintimeerde 1.] c.s. - naar aanleiding van de mededeling zijdens De Voorzorg dat [geintimeerde 1.] zich tot De Voorzorg moest wenden voor zijn schade zonder naar een ander te verwijzen -, wel kon dénken dat een dergelijke betrokkenheid bestond, en dat daarvoor gezien de hoedanigheid van De Voorzorg ook (alle) aanleiding bestond. 8.7. De Voorzorg stelt in haar memorie na enquête dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geintimeerde 1.] c.s., zodat de schade voor zijn eigen rekening moet
153
blijven. [medewerker Zuidned] verklaart immers dat Zuidned geen contact heeft opgenomen met [geintimeerde 1.] c.s., omdat [geintimeerde 1.] een handgemeen heeft veroorzaakt met de werknemers van Zuidned. Naar het oordeel van het hof heeft De Voorzorg – op wie ter zake het beroep op eigen schuld de stelplicht en bewijslast rust - onvoldoende onderbouwd gesteld dat hiervan sprake is. De enkele stelling dat [geintimeerde 1.] een handgemeen heeft veroorzaakt met werknemers van Zuidned is hiertoe onvoldoende. 8.8. Nu is komen vast te staan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg, is tevens komen vast te staan dat aan alle vereisten is voldaan voor een aansprakelijkheid van De Voorzorg als opdrachtgever van Zuidned (artikel 6:171 BW) voor de door deze jegens [geintimeerde 1.] c.s. tijdens de sloop begane onrechtmatige daad (4.11 tussenarrest 10 april 2012; overigens dient in de tweede zin in 4.11 na ‘ter uitoefening van het bedrijf’ en voor ‘, maar niet tegen het’ te worden ingevoegd: ‘van De Voorzorg’). Aangezien De Voorzorg haar grief tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde 1.] c.s. door voormeld onrechmatig handelen van Zuidned een schade heeft geleden van € 5.487,53, heeft ingetrokken (4.22 tussenarrest 10 april 2012), gaat het hof hiervan uit. Nu De Voorzorg geen grief heeft gericht tegen het toekennen door de rechtbank in de proceskostenveroordeling van een bedrag van € 1.729,21 aan [geintimeerde 1.] c.s., vanwege de kosten van het voorlopige deskundigenbericht, strekt dit oordeel het hof tot uitgangspunt. 8.9. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De Voorzorg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 9De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 mei 2011; veroordeelt De Voorzorg in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde 1.] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 422,69 aan verschotten en op € 1.896,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en Th. Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2013.
154
ECLI:NL:RBDHA:2013:9278 Deeplink Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 23-07-2013 Datum publicatie 26-07-2013 Zaaknummer C-09-439923 - HA RK 13-160 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Letselschade. Deelgeschilprocedure. Tandartsenpraktijk aansprakelijk voor door tandarts gemaakte fouten bij de behandeling. Verzoek tot het benoemen van een deskundige afgewezen. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 170 Burgerlijk Wetboek Boek 6 171 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 446 Burgerlijk Wetboek Boek 7 453 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 202 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1019w Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2013/149 met annotatie door mr. R.P. Wijne Uitspraak beschikking RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rekestnummer: C/09/439923 / HA RK 13-160 Beschikking van 23 juli 2013 in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. J.A.C. Bruin te Haarlem, tegen de rechtspersoonlijkheid bezittende besloten vennootschap DENTAL VISION HOLLAND B.V., gevestigd te Gouda, verweerster, advocaat mr. E. El-Sharkawi te Den Haag. Partijen zullen hierna “[verzoeker]” en “Dental Vision” genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 28 maart 2013, met negentien producties; het verweerschrift, met vijf producties; -
155
het faxbericht van 27 mei 2013 met bijlagen van de zijde van [verzoeker]; de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 juni 2013. 1.2. Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald. 2De feiten 2.1. [verzoeker] heeft zich in 2010 tot tandartsenpraktijk Dental Vision gewend in verband met zijn wens tot een gebitsrenovatie. 2.2. In een brief gericht aan [verzoeker], gedateerd op 22 september 2010 en afgedrukt op briefpapier van Dental Vision, die namens Dental Vision is ondertekend door [A] (hierna: “[A]”), met een kopie aan [B] (hierna: “[B]”), staat het volgende geschreven: “(…) Bij deze willen we bevestigen dat de glamsmile facings intussen zijn gearriveerd en kunnen worden geplaatst. Zoals afgesproken zullen we 19 facings plaatsen voor de afgesproken prijs. (…) Wij hadden een prijs afgesproken van 4500 euro. Hier doen we nog wat extra’s vanaf gezien ook de door [B] ([B], toevoeging rechtbank) nog uit te voeren andere behandelingen. Hierdoor zullen wij voor het volledige systeem 4000 euro in rekening brengen. Bijgaand verzoeken wij je een exemplaar van deze brief te ondertekenen voor akkoord. (…)” 2.3. In een brief gericht aan [verzoeker], gedateerd op 22 oktober 2010, die namens Dental Vision is ondertekend door [A], met een kopie aan [B] en [C] (hierna: “[C]”), staat het volgende geschreven: “Hierbij doe ik je een voorstel toekomen gebaseerd op contante betaling van de uit te voeren behandelingen door tandarts [C] ([C], toevoeging rechtbank). E.e.a. bestaat enerzijds uit kroon-en brugwerk en anderzijds uit de te plaatsen facings. De behandelingen door [B] ([B], toevoeging rechtbank) laat ik hier even buiten beschouwing. De officiële begroting opgemaakt door de tandarts bedraagt € 2.798,34 waarvan € 1138,14 aan pure inkoop techniek kosten die door ons wordt ingekocht en zonder opslag altijd wordt doorberekend aan de patiënt. (…) Zoals afgesproken bedragen de kosten voor de facings (19 stuks) € 4000,00 waarbij de eindkleur in overleg met jou wordt bepaald. Wij hebben zowel de keuze uit A2 alsook A3. Mijn advies zal zijn te kiezen voor de A2 kleur. De facings worden aangebracht nadat de andere behandelingen zijn afgerond. Ter vergelijking het aanbrengen van dit aantal facings op een traditionele manier zou meer dan € 9000.00 kosten. Ik neem aan je met dit voorstel te kunnen plezieren. Je hebt straks een gebit dat niet van nieuw valt te onderscheiden. (…)” 2.4. [verzoeker] heeft ingestemd met de voorgestelde tandheelkundige behandeling, zoals omschreven in de onder 2.2. en 2.3. vermelde brieven (hierna: “de behandeling”). [C] heeft de behandeling bij [verzoeker] verricht. 2.5. [verzoeker] heeft direct na de behandeling pijnklachten gekregen. 2.6. In verband met aanhoudende pijnklachten heeft [verzoeker] op of omstreeks 25 maart 2011 samen met [C] een bezoek gebracht aan de tandarts van Remedent N.V. (hierna: “Remedent”), producent van de GlamSmile facings (ook wel veneers genoemd), [D] (hierna: “[D]”) in Keulen (Duitsland). 2.7.
156
In een brief gericht aan [verzoeker], gedateerd op 30 maart 2011, die namens Dental Vision is ondertekend door [B] en [C], staat onder meer het volgende geschreven: “(…) De tandarts van Glam smile is van mening dat zij het probleem kan oplossen met een verhoging van de occlusale facetten van molaren met composiet zodat jij een betere sluiting van je mond kan krijgen.” (…) Als laatste adviseren wij de huidige situatie te laten voor wat het is. Alleen dienen wij de beschadigde facings met composiet te repareren. (…)” 2.8. Op 19 juli en 16 augustus 2011 heeft [verzoeker] zijn vaste tandarts [E] van Kliniek Tobben in Stramproy (hierna: “[E]”) bezocht. In een brief d.d. 18 augustus 2011 heeft [E] zijn bevindingen ten aanzien van het werk van [C] verwoord: “(…) Diagnose/Probleemstelling: Recent zijn er wortelkanaalbehandelingen uitgevoerd aan de elementen 16 en 26. Bij element 16 zijn de kanalen niet tot de apex gevuld. Bij element 26 is er een kleine hoeveelheid cement doorgeperst bij alle 3 de wortels. De elementen geven op dit moment overigens geen klachten. Verder valt het op dat de elementen 16 en 26 beiden occlusaal behoorlijk beslepen zijn. Ook is er kort geleden een brug vervaardigd van de 45 naar de 47. De pontic heeft min of meer een zadelvorm, wat reiniging erg last maakt. Verder zijn er van 15 t/m 25 en van 35 t/m 45 kunsthars “veneers” aangebracht. De overgang cervicaal is niet glad, maar eerder overstaand. Zeker gezien de paradontale situatie is dit niet wenselijk. U vertelde dat verder uw gehele kaak met een laser behandeld is i.v.m. parodontitis. En dat er veel beslepen is aan uw gehele dentitie na het plaatsen van de “veneers”. (…) Intra-oraal onderzoek laat mobiliteit III zien van de elementen 35 en 34. Deze elementen blijken in articulatie naar lateraal flink overbelast te worden. Inslijpen gaf meteen verlichting van de klachten. De mobiliteit was vóór de bovengenoemde behandelingen niet aanwezig (zie parostatussen). Wellicht is het dove gevoel in het verzorgingsgebied van de n. alv. inferior ontstaan door overbelasting. Op 16 augustus 2011 zag ik u terug. De klachten van de dove lip waren meteen na het slijpen van de elementen 35 en 34 verdwenen. Deze elementen zijn nu ook niet meer verhoogd mobiel. Er is wel een fistel zichtbaar tussen de elementen 34-35. Een solo met guttapercha point laat zien dat deze fistel uitgaat van de 10mm diepe pocket van de 34 distaal. (…) U maakt zich zorgen om de gezondheid van uw dentitie. Deze lijkt het afgelopen jaar, met name parodontaal, inderdaad sterk verslechterd. De situatie van uw parodontium (tandvlees) is achter uit gegaan. Om weer een gezonde situatie te krijgen is de eerste stap het verwijderen van de overstaande “veneers”, omdat deze de reiniging belemmeren. Daarna zal intensieve parodontale behandeling noodzakelijk zijn. (…)” 2.9. [verzoeker] heeft op advies van [C] een rapport laten opstellen door het Academisch Centrum Tandheelkunde Amsterdam (hierna: “ACTA”). In dit rapport van [F] d.d. 8 november 2011 wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…) Patient heeft in de bovenkaak facings laten aanbrengen van 15 --25 en in de onderkaak van 35 -- 44 en een brug van 45 -- 47 In de 16 en 26 is een endo uitgevoerd. Na plaatsing van deze werkstukken moesten diverse elementen fors worden beslepen om de occlusie en de articulatie weer enoigszins mogelijk te maken. Patient heeft naar zijn zeggen ontstoken tandvlees gehad en de 34 en 35 zijn mobiel geweest. Nadat de occlusie daar ter plaatste is gecorrigeerd staan de elementen weer vast. (…)
157
ONDERZOEK: (…) functie: functie is minder geworden. beet: klasse I kaakrelatie met cuspidaatgeleiding. parodontium: DPSI: 1 - 2 voor het gehele gebit. elementen: gemutileerde dentitie met facings en een brug rechts onder die door de vormgeving moeilijk reinigbaar is. De 16,15,14,24,25 en 26 zijn occlusaal zeer fors beslepen en niet afgewerkt. slijmvl: Er is door de overstaande facings een gingivitis. tong: g.b. speeksel/droogte: n.v.t. Röntgen onderzoek:Op de eigen meegebrachte rontgen gegevens is te zien dat bij de endo in de 26 weefsel is doorgeperst en de kanaalvulling in de 16 is te kort!! ADVIES: De endo’s zou ik met rontgenfoto’s vervolgen en als er geen peri apicale afwijking ontstaat dan zou ik geen nieuwe endo’s uitvoeren. De hierboven genoemde beslepen elementen worden afgewerkt. De overstaande facings verwijderen en afhankelijk van wat je aantreft het geheel herstellen. Dit kan met goed aansluitende facings of als er schade onder de facings wordt vastgesteld met 19 kronen!!! Voordat er evt. nieuwe restauraties worden aangebracht moet het parodontium wel gezond zijn. Het eindresultaat zal sterk verbeteren als patient stopt met roken. (…)” 2.10. [verzoeker] heeft zich vervolgens tot Dental Vision gewend en hij is nogmaals gezien door [D]. In een brief gericht aan [verzoeker], gedateerd op 29 november 2011, die namens Remedent is ondertekend door [G] staat het volgende geschreven: “(…) Na evaluatie van uw case door onze Tandarts Dr. [D], stellen wij u voor, dat uw tandarts de veneers verwijdert en opnieuw plaatst. Als tegemoetkoming vanwege Remedent, gaan wij dan een nieuwe design maken en de case dan ook gratis opnieuw maken. Echter wensen wij u mee te delen dat het hier niet gaat om een productiefout. De design werd destijds door uw tandarts geëvalueerd en goed bevonden. (…)” 2.11. In een brief gericht aan [verzoeker], gedateerd op 16 juli 2012, die namens Remedent Nederland, op dat moment pachtnemer van Dental Vision, is ondertekend door [A], staat onder meer het volgende geschreven: “(…) Wel hebben wij tandarts [C] indertijd duidelijk te verstaan gegeven dat zij de facings niet moest beslijpen, zie ons schrijven aan tandarts [C]. Om die reden hebben wij tandarts [C] zelf aansprakelijk gesteld voor de schade die haar eigenwijze optreden veroorzaakt tegen het advies van de praktijk in. (…)” 3. Het geschil 3.1. [verzoeker] verzoekt – zakelijk weergegeven en voor zover thans nog relevant – bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: “Rv”):
158
a. te verklaren voor recht dat Dental Vision aansprakelijk is voor de schade ontstaan als gevolg van de behandeling van [verzoeker] door voor haar werkzame tandartsen; b. een onafhankelijke deskundige te benoemen ter vaststelling van de geleden en te verwachten toekomstige schade, als gevolg van de onjuiste behandeling van [verzoeker] door Dental Vision; c. Dental Vision te veroordelen in de kosten van het geding. 3.2. [verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat Dental Vision aansprakelijk is voor de vergoeding van de geleden en te lijden schade van [verzoeker] ten gevolge van de door tandarts [C] gemaakte fouten bij de behandeling. 3.3. Dental Vision voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling Het verzoek zoals weergegeven onder a 4.1. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord wie als contractspartij van [verzoeker] moet worden aangemerkt. 4.2. Dental Vision stelt zich op het standpunt dat niet zij, maar [C], contractspartij is bij de overeenkomst met [verzoeker], zodat zij niet kan worden aangesproken. De rechtbank overweegt hierover als volgt. De overeenkomst is tot stand gekomen op basis van de onder 2.2. en 2.3. vermelde brieven. In die brieven staat Dental Vision als afzender vermeld, met een kopie aan onder meer [C]. De brieven zijn afgedrukt op briefpapier met het briefhoofd: Dental Vision. De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] hieruit mocht afleiden dat de overeenkomst werd gesloten met Dental Vision. Dat [C] in de brieven wordt vermeld als de behandelend tandarts, brengt, anders dan Dental Vision betoogt, nog niet met zich mee dat [verzoeker] de overeenkomst moest opvatten als een overeenkomst die hij sloot met [C]. 4.3. Dental Vision voert als verweer zij alleen een bedrijfsruimte met de benodigde technieken ter beschikking stelt aan (tand)artsen om een behandeling uit te voeren. Dit betoog faalt. Immers, uit het overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 11 bij verzoekschrift) blijkt dat Dental Vision zich bezig houdt met het uitoefenen van een praktijk voor tandheelkunde alsmede orthodontie, implantologie en mondhygiëne. Anders dan Dental Vision betoogt zijn haar activiteiten niet beperkt tot het ter beschikking stellen van bedrijfsruimte. 4.4. Verder leidt de rechtbank uit de onder r.o. 2.11. vermelde brief af dat Dental Vision kennelijk instructies heeft verstrekt aan [C]. In die brief wordt immers opgemerkt dat Dental Vision indertijd duidelijk te verstaan heeft gegeven dat zij de facings niet moest beslijpen en dat Dental Vision [C] om die reden aansprakelijk heeft gesteld. Ook de door Dental Vision gehanteerde algemene voorwaarden wijzen erop dat Dental Vision (en niet [C]) contractspartij is. Daarin is bijvoorbeeld opgenomen: “Wij behandelen onze patiënten (…)”, “Bij klachten over behandelingen kunt u een email of een brief sturen aan de directie van Dental Vision.” en “Dental Vision is een groepspraktijk. (…) Alhoewel wij er naar streven om u zoveel mogelijk bij dezelfde tandarts in te plannen is dat niet altijd mogelijk. Wij selecteren op specialismen om voor u de juiste tandheelkundige oplossingen te vinden.” 4.5. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Dental Vision de contractuele wederpartij van [verzoeker] is. 4.6. Vervolgens is aan de orde de vraag of [C] een fout heeft gemaakt waarvoor Dental Vision op grond van artikel 6:170 BW c.q. 6:171 BW aansprakelijk is.
159
4.7. Voor de beantwoording van die vraag zal de rechtbank nagaan of [C] bij de behandeling van [verzoeker] de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tandarts onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht. De rechtbank is van oordeel dat [C] heeft gefaald in de zorgplicht die zij jegens [verzoeker] onder de gegeven omstandigheden in acht had moeten nemen. Daartoe is het volgende redengevend. [verzoeker] beroept zich op de door hem in het geding gebrachte onderzoeken door [E], ACTA en [D] (zie r.o. 2.8.-2.10.). [E] komt tot de conclusie dat de overgang cervicaal van de veneers (ook wel facings genoemd, die door [C] zijn geplaatst) niet glad is, maar eerder overstaand. Volgens [E] is dat gezien de parodontale situatie van [verzoeker] niet wenselijk. Verder valt hem onder meer op dat de elementen 16 en 26 bij de uitgevoerde wortelkanaalbehandelingen behoorlijk beslepen zijn. [E] bevestigt dat het gebit van [verzoeker] in de periode van een jaar tijd sterk verslechterd is. [E] adviseert de overstaande veneers te verwijderen, omdat deze de reiniging belemmeren. ACTA vermeldt in haar rapport dat de facings occlusaal zeer fors beslepen en niet afgewerkt zijn. Er is door de overstaande facings een gingivitis oftwel tandontsteking ontstaan. Ook ACTA adviseert de overstaande facings te verwijderen. Afhankelijk van de vraag wat er onder de facings wordt aangetroffen, moeten goed aansluitende facings of kronen worden geplaatst. Ook [D] stelt voor dat de facings verwijderd en opnieuw geplaatst worden. Gelet op de inhoud van voornoemde rapporten die door Dental Vision onvoldoende (onderbouwd) zijn bestreden, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast komen te staan dat [C] fouten heeft gemaakt bij de behandeling. 4.8. Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vraag of Dental Vision aansprakelijk is voor deze fouten van [C]. 4.9. Artikel 6:171 BW bepaalt dat als een niet-ondergeschikte in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht en deze niet-ondergeschikte jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Gezien hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, dient [C] te worden aangemerkt als niet-ondergeschikte van Dental Vision. Het standpunt van Dental Vision dat vrije beroepen waaronder dat van tandarts buiten het bereik van artikel 6:171 BW vallen gaat niet op, omdat Dental Vision bedrijfsmatig (in een praktijkvennootschap) opereerde (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 196). 4.10. Dental Vision betwist nog dat er sprake is van causaal verband tussen de klachten van [verzoeker] en de behandeling. Zij beroept zich voorts op de schadebeperkingsplicht van [verzoeker]. De rechtbank overweegt dat het causale verband tussen de behandeling en de geleden schade in dit (deel)geschil niet voorligt en dat ook de vraag of [verzoeker] heeft nagelaten de schade te beperken pas later aan de orde komt, namelijk bij de omvang van de schade. 4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat het onder r.o. 3.1.a. opgenomen verzoek, zal worden toegewezen. Het verzoek zoals weergegeven onder b 4.12. De rechtbank overweegt ten aanzien van het verzoek om over te gaan tot het benoemen van een deskundige als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank komt het verzoek in wezen neer op een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 Rv. Mede gezien de wetsgeschiedenis bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade is de rechtbank van oordeel dat dit het bereik van de deelgeschilprocedure te buiten gaat. Voor de behandeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht bestaat immers reeds een passend procesrechtelijk instrument, specifiek bedoeld om te bewerkstelligen dat de rechter een deskundige benoemt en de deelgeschilprocedure
160
vormt hierop slechts een aanvulling. Bovendien kent de verzoekschriftprocedure tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht eigen, van de deelgeschilprocedure afwijkende, regels ten aanzien van de vergoeding van kosten. 4.13. De rechtbank wenst tot slot nog op te merken dat de procedure ex artikel 202 Rv onder de gegeven omstandigheden als efficiënter kan worden beschouwd dan de deelgeschilprocedure en dat het partijen vrij staat om, ook na eventuele benoeming van een deskundige door de rechtbank, de expertise – in verband met de aan een gerechtelijk deskundigenonderzoek verbonden kosten – verder in onderling overleg en buiten de rechtbank om te laten plaatsvinden. 4.14. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, onder de gegeven omstandigheden, door de indiening van het onderhavige verzoek in een deelgeschilprocedure sprake is van een oneigenlijk gebruik van deze procedure. Het onder r.o. 3.1.b. opgenomen verzoek zal dan ook worden afgewezen. Kosten 4.15. Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten. De kosten dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW. 4.16. Mr. Bruin begroot zijn kosten op 16,33 uur à € 215,-- per uur, 6% kantoorkosten en 21% BTW, mitsdien op een bedrag van € 4.503,14. 4.17. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de omvang van de gedeclareerde uren gelet op de aard en omvang van de zaak bovenmatig is en zal de uren matigen tot 12 uur. Dit betekent dat de kosten worden begroot op € 3.583,11 (12 x € 215,--, vermeerderd met kantoorkosten, BTW en het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 274,--). 4.18. Nu, zoals hiervoor is overwogen, Dental Vision aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] als gevolg van de behandeling heeft opgelopen, zal de rechtbank Dental Vision veroordelen tot betaling van de hiervoor genoemde kosten. 4.19. Naar het oordeel van de rechtbank is voor de door Dental Vision verzochte veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten geen plaats, alleen al omdat artikel 289 Rv, dat de grondslag vormt voor een veroordeling in de proceskosten, ingevolge artikel 1019aa lid 3 Rv niet van toepassing is. 5De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat Dental Vision aansprakelijk is voor de schade ontstaan als gevolg van de behandeling van [verzoeker] door voor haar werkzame tandartsen; 5.2. begroot de kosten van [verzoeker] als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 3.583,11 (inclusief kantoorkosten en BTW) en veroordeelt Dental Vision tot betaling van deze kosten; 5.3. wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.
161
ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6992 Deeplink Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 05-07-2011 Datum publicatie 07-09-2011 Zaaknummer 200.049.659-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Tijdens een race met klassieke racemotoren op een parcours raakt het vliegwiel van een motor los en deze raakt de enkel van een toeschouwer, met letsel tot gevolg. Geen aansprakelijkheid van de eigenaar van de motor op grond van art. 6:173 BW (aansprakelijkheid voor zaken) of uit onrechtmatige daad. De motor voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Overgangsrechtelijke aspecten van de toepasselijkheid van art. 6:173 BW op een ongeval met een motorrijtuig buiten de openbare weg. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 173 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2011/378 JA 2012/3 JIN 2012/40 met annotatie door mr. F.M. Ruitenbeek-Bart Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANTE], wonend te [woonplaats], APPELLANTE, advocaat: mr. M. van Olden te Amsterdam, tegen [GEÏNTIMEERDE], wonend te [woonplaats], gemeente [W.], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.J. van Meerten te Haarlem. De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 4 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 12 augustus 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 146590 / HA ZA 08-732 gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. [appellante] heeft bij memorie vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie – mede gezien de hoger beroepdagvaarding - dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Daarop heeft [geïntimeerde] bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
162
veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. De partijen hebben de zaak op 27 april 2011 doen bepleiten, door hun hiervoor genoemde advocaten. Beiden hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zij aan het hof hebben overgelegd. Ten slotte is door partijen arrest gevraagd. 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. De eerste grief richt zich tegen de vaststelling onder 2.2. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellante] grief 1 deels ingetrokken (pleitnota, onder 12), namelijk voor zover zij de vaststelling van de rechtbank bestrijdt (memorie van grieven, onder 24) dat een open draaiend vliegwiel geen onderdeel van een keuring is. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De voor de beoordeling relevante feiten zal het hof hierna weergeven. 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a) Op 24 april 2005 heeft te Nieuwerkerk aan den IJssel de “2e Internationale demo races De Klassieke Race Motor” plaatsgevonden. [appellante] heeft dit evenement als toeschouwer bezocht. b) [geïntimeerde] heeft aan het evenement deelgenomen met zijn motor, een Benelli 250 cc. c) De motor van [geïntimeerde] is, zoals is vereist door de organisatie, voorafgaand aan de deelname aan het evenement door de technische commissie goedgekeurd. d) Tijdens de deelname aan het evenement is het vliegwiel van de motor van [geïntimeerde] losgeraakt, richting het publiek gerold en tegen de enkel van [appellante] aangekomen. Als gevolg daarvan heeft zij letsel opgelopen. 3.2. [appellante] heeft [geïntimeerde] en de Vereniging Nieuwe Veteranen Club te Rotterdam op 20 mei 2008 gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat deze gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 9.358,35 ter zake van schadevergoeding te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij heeft gesteld dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door na te laten het vliegwiel van zijn motor te beschermen met een deksel of beugel om te voorkomen dat deze los kon schieten. De vereniging is volgens [appellante] aansprakelijk voor de door haar gevorderde schade, omdat de vereniging als organisator van het evenement onvoldoende maatregelen heeft getroffen het publiek zo veel als mogelijk te beschermen tegen de gevaren en risico’s verbonden aan het evenement. 3.3. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De eerste drie grieven komen - in onderlinge samenhang bezien - op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet jegens [appellante] aansprakelijk is en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling door het hof. De constructie van het vliegwiel 3.4. Partijen verschillen niet van inzicht over de wijze waarop het vliegwiel aan de motor van [geïntimeerde] diende te zijn bevestigd. Een vliegwiel maakt onderdeel uit van het motorblok en is met een spieverbinding met klempassing bevestigd op de krukas. Met een moer is het vliegwiel op de krukas geborgd. Deze moer wordt in de fabriek met een specifieke kracht vastgedraaid. Daarvoor wordt een momentsleutel gebruikt. 3.5. Het vliegwiel was ten tijde van het plaatsvinden van het ongeval niet met een deksel of beugel afgeschermd. Na het ongeval heeft [geïntimeerde] een door hemzelf ontworpen beugel gemaakt en deze over het vliegwiel heen gemonteerd. De toedracht 3.6. Ten aanzien van de toedracht heeft de rechtbank overwogen dat partijen niet hebben gedebatteerd over de oorzaak van het losraken van het vliegwiel. In hoger beroep heeft [appellante], op grond van het feit dat [geïntimeerde] de hiervoor
163
genoemde moer heeft teruggevonden, gesteld dat het losraken van de moer de directe oorzaak is geweest van het losraken van het vliegwiel. [geïntimeerde] heeft dit in zoverre betwist dat het losraken van het vliegwiel in twee stappen moet zijn verlopen. Eerst moet de moer (de primaire borging) zijn losgeraakt en vervolgens moet het vliegwiel zijn losgekomen uit de klempassing. Gelet op de wijze waarop het vliegwiel is geconstrueerd (zie r.o. 3.4) zal het hof ervan uitgaan dat zowel de moer is losgeraakt, als het vliegwiel uit de klempassing is losgekomen. De toepasselijke veiligheids- en onderhoudsvoorschriften 3.7. [appellante] heeft in hoger beroep erkend (memorie van grieven 22 tot en met 27) dat de motor van [geïntimeerde] voorafgaand aan de deelname aan het evenement is gekeurd en goedgekeurd. De keuring is uitgevoerd aan de hand van internationale eisen, het wegracereglement van de Koninklijke Nederlandse Motorsportvereniging (KNMV) en het reglement van het Classic Race demo Team (CRT). [appellante] heeft bij memorie van grieven verwezen naar artikel 2.3.5.1 van het wegracereglement van de KNMV op grond waarvan de open draaiende delen van de primaire transmissie, de koppeling, ontsteking en aggregaataandrijving op deugdelijke wijze moeten zijn afgeschermd. Haar stelling dat op grond van deze bepaling of de toepasselijke reglementen een vliegwiel deugdelijk moet zijn afgeschermd, heeft zij ter gelegenheid van de pleidooien ingetrokken (pleitnota, onder 12). Zij heeft er in dit verband op gewezen dat de omstandigheid dat een vliegwiel niet wordt gekeurd [geïntimeerde] ertoe had moeten brengen zelf het vliegwiel en de moer te inspecteren. 3.8. [appellante] heeft verder gesteld dat een klassieke Benelli 250 cc in originele staat is voorzien van een deksel over het vliegwiel. De motor van [geïntimeerde] had geen deksel en was dus niet meer in originele staat. Met een deksel over het vliegwiel zou het ongeval niet zijn gebeurd en had [appellante] geen schade geleden. 3.9. [geïntimeerde] heeft op grond van de omstandigheid dat zijn motor voorafgaand aan het evenement is goedgekeurd gesteld dat deze voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Verder heeft hij gesteld dat voor een Benelli 250 cc een onderhoudsplan van toepassing is. Dat houdt in dat na een bepaald aantal kilometers de motor op bepaalde technische onderdelen wordt gecheckt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat in het onderhoudsplan van een Benelli 250 cc ten aanzien van het vliegwiel geen specifieke onderhoudswerkzaamheden zijn voorgeschreven. Meer specifiek heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat in het bedoelde onderhoudsplan nergens staat vermeld dat de moer die het vliegwiel borgt, moet worden gecontroleerd. 3.10. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat een klassieke Benelli 250 cc in originele staat is voorzien van een deksel over het vliegwiel. [geïntimeerde] stelt dat een Benelli 250 cc racemotor (origineel of een replica daarvan) standaard meestal wordt geleverd met een vliegwiel zonder deksel. Ook verschillende andere merken racemotoren hebben een dergelijk buitenliggend vliegwiel. [geïntimeerde] verwijst naar door hem overgelegde foto’s en verklaringen van motorrijders met een open vliegwiel. Ter verdere toelichting heeft [geïntimeerde] gesteld dat een racemotor blootstaat aan een hogere belasting dan bij wegmotoren het geval is. Een deksel op het vliegwiel leidt tot minder koeling, wat het risico op het vastlopen van de motor (een zogenaamde “vastloper”) en dus op ongevallen vergroot. Rijden met een vliegwiel dat niet is voorzien van een deksel is daarom volgens hem veiliger. 3.11. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] kan de stelling van [appellante] dat een Benelli 250 cc, zoals die van [geïntimeerde], in originele staat standaard is voorzien van een deksel over het vliegwiel, niet als vaststaand worden aangemerkt. Gelet op het door [geïntimeerde] aangevoerde, had het op de weg van [appellante] gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Dat heeft zij echter nagelaten. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing en een concrete bewijsaanbieding op dit punt is voor verdere bewijslevering geen plaats. De stelling dat de motor van [geïntimeerde] in originele staat was voorzien van een deksel over het vliegwiel en dus moet zijn aangepast, wordt daarmee door het hof gepasseerd. 3.12. Op grond van het vaststaande feit dat de motor van [geïntimeerde] voorafgaande aan het evenement aan de hand van de eisen van verschillende
164
toepasselijke reglementen is goedgekeurd, moet, behoudens specifieke omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, ervan worden uitgegaan dat het rijden met een open vliegwiel verenigbaar is met deze toepasselijke voorschriften. Rijden zonder vliegwiel? 3.13. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] zonder vliegwiel had moeten gaan rijden. Dan zou het ongeval niet zijn gebeurd. 3.14. [geïntimeerde] heeft deze stelling weersproken. Een vliegwiel is geen “aardigheidje”, maar een wezenlijk onderdeel van de motor dat niet naar believen eraf gehaald kan worden, aldus [geïntimeerde]. 3.15. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling dat het heel wel mogelijk is zonder een vliegwiel te rijden, omdat deze alleen zou zorgen voor een stabiel motorkarakter bij een “stationair toerental, niet bij het rijden zelf” (pleitnota, nr. 10) niet voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, mede gelet op het verweer van [geïntimeerde]. Deze stelling van [appellante] faalt daarmee. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW 3.16. [appellante] grondt haar vordering primair op artikel 6:173 BW dat de aansprakelijkheid regelt voor roerende zaken. Met betrekking tot de toepasselijkheid van deze bepaling overweegt het hof het volgende. 3.17. De door [appellante] gestelde aansprakelijkheid is gebaseerd op feiten die zich op of voorafgaande aan 24 april 2005 hebben voorgedaan. In lid 3 van artikel 6:173 BW zijn uitzonderingen gemaakt op de toepasselijkheid deze bepaling, onder andere dat tot 1 oktober 2005 de leden 1 en 2 niet van toepassing zijn op motorrijtuigen. Met ingang van 1 oktober 2005 is het woord “motorrijtuigen” uit het derde lid van artikel 6:173 BW geschrapt. Aan deze wetswijziging ligt wetsvoorstel 29 955 ten grondslag (Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 en van het Burgerlijk Wetboek teneinde verhaal van schade die wordt veroorzaakt als gevolg van een ongeval met of een gebrek aan een motorrijtuig te vergemakkelijken). Met dit wetsvoorstel is, kort gezegd en voor zover voor de onderhavige zaak van belang, beoogd een zwaardere aansprakelijkheid op de eigenaar van een motorrijtuig te leggen. Om te voorkomen dat deze verzwaarde aansprakelijkheid terugwerkende kracht heeft, is overgangsrechtelijk door de wetgever bepaald dat de aansprakelijkheid krachtens deze nieuwe regeling gebaseerd is op feiten die ná de inwerkingtreding van het wetsvoorstel schade hebben veroorzaakt (Kamerstukken II 2004/05, 29 955, nr. 3). Het betreft een toepassing van het overgangsrecht als bedoeld in artikel 68a in samenhang met artikel 69, onderdeel d, van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. 3.18. Het voorgaande brengt mee dat in het onderhavige geval artikel 6:173 BW van toepassing is zoals dat luidde tot 1 oktober 2005. Op grond van de tekst daarvan is de risicoaansprakelijkheid voor zaken in het onderhavige geschil niet van toepassing, omdat de zaak waarvoor [geïntimeerde] door [appellante] aansprakelijk wordt gehouden een motorrijtuig is. Gelet op de strekking van artikel 6:173 BW is het hof echter van oordeel dat het derde lid zoals dat tot 1 oktober 2005 gold niet restrictief dient te worden begrepen. In een geval als het onderhavige, waarin wordt gesteld dat een motorrijtuig ten gevolge van een gebrek schade heeft doen ontstaan, terwijl het ongeval buiten de toepassing van artikel 185 Wegenverkeerswet 1994 valt, omdat het ongeval op een parcours en niet op de openbare weg plaatsvond, is het niet aanvaardbaar dat artikel 6:173 BW eveneens buiten toepassing blijft. Het hof zal de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] dan ook primair aan de hand van artikel 6:173 BW beoordelen. 3.19. In artikel 6:173 BW is bepaald dat de bezitter van een zaak, waarvan bekend is dat zij, zo deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, in beginsel aansprakelijk is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Voor het intreden van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW is niet vereist dat de bezitter van de zaak foutief heeft gehandeld. De aansprakelijkheid bestaat in beginsel ongeacht de oorzaak van het gebrek en ongeacht of het gebrek bij de bezitter bekend was. 3.20. Bij de eisen als bedoeld in art. 6:173 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende zaak mag stellen. Uit de formulering van
165
het artikel volgt dat voor aansprakelijkheid vereist is dat het moet gaan om een zaak waarvan bekend is dat deze een bijzonder gevaar oplevert bij aanwezigheid van een bepaald gebrek (Parl. Gesch. Boek 6, p. 743). Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol. De omstandigheid dat de zaak in algemene zin voldoet aan de geldende veiligheidsvoorschriften, staat in beginsel niet aan aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW in de weg. 3.21. Het gaat in dit geval om een motor die is gebruikt bij een demorace en voorafgaand aan dit evenement is goedgekeurd aan de hand van veiligheidsnormen die specifiek voor dit gebruik zijn voorgeschreven. Niet is komen vast te staan dat het afschermen van het vliegwiel met een deksel of beugel op grond van enig veiligheidsvoorschrift is voorgeschreven. Verder zijn op grond van de toepasselijke veiligheids- en onderhoudsvoorschriften de controle, inspectie of onderhoud van het vliegwiel niet voorgeschreven. Evenmin kan worden gezegd dat de motor met een open vliegwiel in enig opzicht voor zijn primaire functie ongeschikt is. Ook kan niet worden gezegd dat de motor in enig opzicht een intrinsiek of fysiek gebrek vertoonde. Er is immers niets kapot gegaan of gebroken. De moer die het vliegwiel borgde, is losgeraakt en het vliegwiel is vervolgens losgeraakt uit de klempassing. Het enkele losraken van de moer en het vliegwiel brengt niet mee dat moet worden aangenomen dat de motor niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden uit het oogpunt van veiligheid mag stellen. De gestelde aansprakelijkheid is hier gebaseerd op het ontbreken van een voorziening - een beugel of deksel over het vliegwiel - die (onbestreden) niet noodzakelijk is voor de primaire functie van de motor, dan wel het schenden van een gedragsnorm, namelijk het niet (periodiek) met een momentsleutel controleren of de moer het vliegwiel nog wel goed borgt. Ter zake van de gestelde aansprakelijkheid is dan met name van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar – het losraken van de moer en het vliegwiel - naar objectieve maatstaven beoordeeld. 3.22. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat een niet deugdelijk vastgedraaid vliegwiel kan losraken, maar heeft in het geheel niet onderbouwd dat en waarom – in het algemeen - daarmee rekening moet worden gehouden. Dat de vereiste keuring voorafgaand aan de race en het onderhoudsplan van de motor niet zien op het vliegwiel is veeleer een duidelijke aanwijzing dat met de mogelijkheid dat het vliegwiel kan losraken geen rekening diende te worden gehouden. Het hof is van oordeel dat in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan dat bij het gebruik van de motor in de gegeven omstandigheden in relevant verhoogde mate rekening diende te worden gehouden met het risico dat de moer en het vliegwiel van de motor zouden kunnen loskomen. Met andere woorden: de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel was zeer gering. Daarmee moet worden vastgesteld dat de motor voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Daarmee faalt het beroep op artikel 6:173 BW. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW 3.23. Bij de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] uit onrechtmatige daad gaat het om de vraag of [geïntimeerde] als deelnemende motorrijder aan het evenement op 24 april 2005, gelet op alle omstandigheden van het geval, is tekortgeschoten in de zorg die van hem jegens toeschouwers, waaronder [appellante], kon worden gevergd. Bij de beantwoording van de vraag of de zaak gebrekkig was als bedoeld in artikel 6:173 BW, zijn de daarvoor relevante omstandigheden, die ook voor artikel 6:162 BW van toepassing zijn, reeds ter sprake gekomen (de kans op schade, de aard van de schade, de aard van de gedraging en de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen). De te beantwoorden vraag is of en in hoeverre onderhoudsen veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van [geïntimeerde] te vergen waren om de kans op ernstige schade – letsel bij een toeschouwer van het evenement – te voorkomen. 3.24. De genoemde voorzorgsmaatregelen, het plaatsen van een beugel of deksel over het vliegwiel, dan wel het (periodiek) controleren van de moer, zijn op zichzelf
166
genomen relatief eenvoudig en kunnen tegen lage kosten genomen worden. Zoals hiervoor in het kader van de toepassing van artikel 6:173 BW reeds is overwogen, moet echter worden vastgesteld dat de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel zeer gering was. [appellante] heeft in dit licht onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het incident voor [geïntimeerde] in relevante mate voorzienbaar was. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan hij heeft gedaan. Daarmee faalt het beroep op artikel 6:162 BW. 3.25. Met het voorgaande falen de eerste drie grieven. 3.26. [appellante] heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor bewijslevering is daarmee geen plaats. Grief 4 is in dit verband vergeefs voorgesteld. 3.27. De vijfde grief (ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg) deelt het lot van de voorgaande grieven. 3.28. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal door het hof worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 419,00 verschotten en € 1.896,00 aan salaris advocaat op de voet van artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van het hof; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en H.J.M. Boukema en op 5 juli 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.
167
ECLI:NL:GHSHE:2013:4196 Deeplink Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 10-09-2013 Datum publicatie 19-09-2013 Zaaknummer HD 200.116.559-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Meisje van 9 jaar klimt op drie meter hoge container, bedoeld voor opslag van bouwmaterialen, die in verband met renovatiewerkzaamheden in de wijk naast het speelveld is geplaatst. Bij het van de container afspringen/glijden loopt zij letsel op. Aannemer die de container plaatste aansprakelijk op grond van artikel 6:173 BW en artikel 6: 162 BW. Kelderluikcriteria en Wilnisarrest. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 162, geldigheid: 2013-09-19 Burgerlijk Wetboek Boek 6 173, geldigheid: 2013-09-19 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2013/442 Prg. 2013/294 JA 2014/2 met annotatie door mr. F.T. Oldenhuis Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.116.559/01 arrest van 10 september 2013 in de zaak van [de vader], in zijn hoedanigheid van vader en wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige dochter [minderjarige dochter], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven, tegen [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 4 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, thans de rechtbank Oost-Nederland, gewezen vonnis van 5 oktober 2011 tussen appellant – [de vader] – als eiser en geïntimeerde – [Bouwbedrijf] – als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 225094/HA ZA 11-161) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 23 maart 2011. 2. Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met twee producties; - de memorie van antwoord.
168
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. [de vader] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2011 en tot toewijzing alsnog van zijn – hierna weergegeven - vorderingen met veroordeling van [Bouwbedrijf] in de kosten van beide instanties. 4De beoordeling 4.1. De feiten In overweging 2.1. tot en met 2.4. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. - [Bouwbedrijf] heeft van woningstichting Aert Swaens de opdracht aanvaard om een groot aantal woningen te renoveren in de woonwijk “Zonderwijk” in [plaats]. In verband hiermee heeft zij de gemeente Veldhoven toestemming gevraagd om in de wijk een aantal containers neer te zetten voor (onder meer) de opslag van bouwmaterialen. De gemeente heeft [Bouwbedrijf] hiervoor op 21 september 2004 vergunning verleend, voor de periode van 1 oktober 2004 tot en met 31 juli 2005. - In oktober/november 2004 is [Bouwbedrijf] met de renovatiewerkzaamheden begonnen. De plaatsen waar zij de containers heeft neergezet, zijn bepaald in overleg met de gemeente. - Op 4 mei 2005 is [minderjarige dochter], geboren op [geboortedatum] 1995, destijds 9 jaar oud, samen met twee vriendjes op één van de door [Bouwbedrijf] geplaatste containers geklommen. De desbetreffende container was ongeveer drie meter hoog en stond in de directe nabijheid van het enige speelveld in Zonderwijk. [minderjarige dochter] en haar vriendjes zijn naar boven geklommen door zich op te trekken aan de verticale buizen aan de voorkant van die container en daarbij hun voeten te plaatsen op de horizontale inkepingen in de container. - Bij het naar beneden springen vanaf de container is [minderjarige dochter] verkeerd terecht gekomen. Zij heeft daarbij een dubbele breuk van haar linkerenkel opgelopen, waarbij de groeischijf is verplaatst. ([de vader] heeft - anders dan in eerste aanleg - in de inleiding op zijn grieven en op p. 15 van de memorie van grieven gesteld dat [minderjarige dochter] eerst op de rand van de container is gaan zitten en toen op haar billen van de container naar beneden is gegleden. Dit staat niet vast, doch het hof acht het voor de uitkomst van dit geschil niet relevant of [minderjarige dochter] van de container is gesprongen of is gegleden). 4.2. Het geschil in eerste aanleg [de vader] heeft gevorderd: - voor recht te verklaren dat [Bouwbedrijf] aansprakelijk is voor de schade die [minderjarige dochter] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ongeval op 4 mei 2005; - [Bouwbedrijf] te veroordelen tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van genoemd ongeval; - [Bouwbedrijf] te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 3.916,87 wegens buitengerechtelijke kosten; - [Bouwbedrijf] te veroordelen om als voorschotten op de schade te betalen een bedrag van € 250,= wegens materiële schade en € 25.000,= wegens immateriële schade; - [Bouwbedrijf] te veroordelen in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 maart 2011 een comparitie van partijen gelast. Het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2011 bevindt zich bij de stukken. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep van belang – de vorderingen van [de vader] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – kort
169
samengevat – overwogen dat er geen grond is om te oordelen dat de container bij het speelveld niet voldeed aan de veiligheidseisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en dat er dus geen sprake is van een gebrekkige zaak als bedoeld in artikel 6: 173 BW. De rechtbank oordeelde verder dat zij in de omstandigheden van het geval geen grond zag om te oordelen dat [Bouwbedrijf], door de container te plaatsen in de nabijheid van het speelveld, een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen die leidt tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6: 162 BW. Tot slot overwoog de rechtbank dat het ongeval dat [minderjarige dochter] is overkomen en de nare gevolgen die dit ongeval helaas voor haar heeft gehad (en nog altijd heeft), te wijten zijn aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 4.3. Grief 1 Artikel 6: 173 lid 1 BW luidt: “De bezitter van een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij (….)”. De rechtbank heeft in r.o. 4.3. overwogen dat het in dit artikel(lid) gaat om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan een zaak mag stellen en verder dat uit de formulering blijkt dat voor aansprakelijkheid is vereist dat het moet gaan om een zaak waarvan bekend is dat deze een bijzonder gevaar oplevert bij de aanwezigheid van een bepaald gebrek. Tegen deze overweging is de eerste grief gericht. 4.3.1. Naar de mening van [de vader] is genoemde overweging niet (geheel) juist, omdat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het Wilnisarrest (ECLI:NL:HR: 2010:BN6236). Uit dat arrest, dat ook betekenis heeft voor artikel 6: 173 BW, blijkt volgens [de vader] dat uitsluitend absolute niet-kenbaarheid ofwel objectieve onbekendheid van het gevaar de bezitter van de gebrekkige (on)roerende zaak vrijuit doet gaan. Dit betekent voor het onderhavige geval dat eventuele subjectieve onbekendheid van [Bouwbedrijf] met het gevaar, haar aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6: 173 BW niet wegneemt. De rechtbank is volgens [de vader] het risicokarakter van genoemd artikel uit het oog verloren. Het verweer van [Bouwbedrijf] dat zich nimmer eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan is dan ook niet relevant, aldus [de vader]. 4.3.2. Het hof oordeelt als volgt. Juist is dat het Wilnisarrest ook betekenis heeft voor de toepassing van artikel 6: 173 BW. Dat artikel kent immers een vergelijkbaar criterium van ‘gebrekkigheid’ als in artikel 6: 174 BW. Het gaat dus ook in eerstgenoemd artikel om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de roerende zaak mag stellen, waarbij zowel veiligheidsnormen als zorgvuldigheidsnormen een rol spelen. De rechtbank heeft in r.o. 4.3. aansluitend aan de hiervoor aangehaalde zin overwogen: “Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol.” Aan het slot van r.o. 4.4. heeft de rechtbank overwogen: “Aldus is de vraag of de container gebrekkig is, feitelijk dezelfde als die of [Bouwbedrijf] een zorgplicht heeft geschonden in de zin van artikel 6: 162 BW.” Daarna heeft de rechtbank in r.o. 4.5. de zgn. Kelderluik-criteria (ECLI:NL:HR:1965:AB7079) besproken, welke criteria ook in het Wilnisarrest een rol spelen. Gelet op de hiervoor aangehaalde - onbestreden overwegingen heeft de rechtbank de juiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van mogelijke aansprakelijkheid van [Bouwbedrijf]. Grief I faalt. 4.4. Grief II
170
De rechtbank heeft in r.o. 4.4. overwogen dat gesteld noch gebleken is dat containers, die voor opslag van bouwmaterialen in een woonwijk worden gebruikt, moeten voldoen aan specifieke veiligheidsvoorschriften. De tweede grief is tegen deze overweging gericht. 4.4.1. [de vader] stelt dat deze overweging onjuist is. [de vader] heeft verwezen naar de artikelen 8.2. en 8.3. van het Bouwbesluit 2012, die volgens hem een uitwerking zijn van artikel 10 Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet). Op grond daarvan had [Bouwbedrijf] veiligheidsmaatregelen moeten treffen zoals het plaatsen van een hekwerk rond de container. [de vader] heeft verder gesteld dat [Bouwbedrijf] maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van valgevaar op grond van artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). 4.4.2. Het hof oordeelt als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van – ten tijde van het ongeval geldende – specifieke veiligheidsvoorschriften waaraan de voor opslag gebruikte, in een woonwijk geplaatste, container moest voldoen. [de vader] heeft er zelf op gewezen dat het Bouwbesluit 2012 ten tijde van het ongeval nog niet in werking was getreden. Hij kan daar dan ook alleen daarom al niet met succes een beroep op doen. Artikel 10 Arbowet ziet weliswaar op het voorkomen van gevaar voor derden, doch gezien de tekst van dat artikel gaat het om gevaar dat kan ontstaan bij of in rechtstreeks verband met de arbeid die de werkgever door zijn werknemers doet verrichten in een bedrijf of een inrichting of in de onmiddellijke omgeving daarvan. Daarvan is in dit geval geen sprake. Of de artikelen 8.2. en 8.3. een uitwerking vormen van artikel 10 Arbowet kan gezien het voorgaande onbesproken blijven. Artikel 3.16 Arbobesluit dient ter voorkoming van valgevaar voor werknemers. Niet valt in te zien dat aan de bovenzijde van de container hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen, als bedoeld in lid 1 dat artikel, aangebracht hadden moeten worden. Er is immers geen sprake van het verrichten van arbeid op de bovenzijde van de container. Dit nog afgezien van de vraag of [de vader] zich met succes kan beroepen op een ter bescherming van werknemers in het leven geroepen bepaling. (Andere) specifieke voorschriften waaraan de bedoelde container moest voldoen zijn gesteld noch gebleken. Grief II faalt. 4.5. Grief III Met de derde grief bestrijdt [de vader] de in r.o. 4.6. door de rechtbank genoemde argumenten en de conclusie in r.o. 4.7. dat geen sprake is van een gebrekkige roerende zaak als bedoeld in artikel 6: 173 BW en dat er gezien de omstandigheden van het geval geen grond is om te oordelen dat [Bouwbedrijf], door de container te plaatsen in de nabijheid van het speelveld, een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen die leidt tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6: 162 BW. De derde grief van [de vader] komt erop neer dat de rechtbank de hiervoor genoemde, door haar geformuleerde maatstaf en uitgangspunten (inclusief de Kelderluikcriteria) niet juist heeft toegepast. [de vader] meent dat [Bouwbedrijf] veiligheidsmaatregelen had moeten en kunnen treffen, bijvoorbeeld het plaatsen van een hekwerk, voorzien van een rood/wit afzetlint en/of waarschuwingsborden. 4.5.1. Het hof stelt het volgende voorop. Als onbestreden staat vast dat het ongeval niet is veroorzaakt doordat de container defect was of een ander intrinsiek gebrek vertoonde (r.o. 4.4. van het bestreden vonnis) en verder dat de vrij eenvoudig te beklimmen container naast het enige speelveld in de wijk stond en aldus een gevaar voor in de buurt spelende kinderen in het leven riep en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt door het aan [minderjarige dochter] overkomen ongeval (r.o. 4.5. van het bestreden vonnis).
171
De vraag of het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder dienen te worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (de hiervoor in r.o. 4.3.2. bedoelde Kelderluikcriteria). De vraag of de container gebrekkig is in de zin van artikel 6: 173 BW is feitelijk dezelfde, zie hiervoor bij 4.3.2. 4.5.2. Het moet als een gegeven worden beschouwd dat jonge kinderen in en rond de leeftijd van [minderjarige dochter] destijds, speels en nieuwsgierig zijn. Van oplettendheid en voorzichtigheid van bedoelde jonge kinderen bij hun spel mag en kan niet worden uitgegaan. Als er containers worden geplaatst naast het enige speelveld in de wijk ligt het voor de hand dat deze containers de aandacht van spelende kinderen trekken. Als een container, zoals de onderhavige, ook nog eens vrij gemakkelijk te beklimmen is, moet rekening worden gehouden met de gerede kans dat bedoelde speelse en nieuwsgierige kinderen inderdaad op die container zullen klimmen, of daar nu goederen op liggen of niet. Aangenomen moet worden aan de hand van de bij inleidende dagvaarding overgelegde foto’s dat het van de onderhavige drie meter hoge container afklimmen aanmerkelijk minder eenvoudig is, althans dat kinderen die bovenop de container staan of zitten dat aldus zullen ervaren. Het ligt dan voor de hand dat bedoelde kinderen ervan af zullen proberen te springen of glijden, zoals ook in dit geval is gebeurd. De kans dat dit tot ongevallen leidt en dat de aard van zo’n ongeval ernstig kan zijn, is gezien de hoogte van de container naar ervaringsregels geenszins denkbeeldig. De door [de vader] genoemde veiligheidsmaatregel, het plaatsen van hekken al dan niet voorzien van afzetlint en/of waarschuwingsborden, zou een voor de hand liggende en niet-bezwaarlijke maatregel zijn geweest. Aan de hand van de bij inleidende dagvaarding overgelegde foto’s staat vast dat meerdere containers in de wijk waren afgezet met bedoelde hekken, zij het dat de reden daarvoor een andere was. [Bouwbedrijf] had eenvoudig en met relatief weinig kosten ook om de container(s) bij het speelveld een hekwerk kunnen plaatsen. Zij heeft het tegendeel ook niet gesteld. Het argument van [Bouwbedrijf] dat kinderen ook een hekwerk kunnen beklimmen overtuigt niet. Een geplaatst hekwerk, al dan niet voorzien van een afzetlint en/of een waarschuwingsbord, zou ook jonge kinderen zoals [minderjarige dochter] duidelijk hebben gemaakt dat het niet de bedoeling was dat zij zich bij of op de container zouden bevinden. De vraag of [minderjarige dochter] zich daar feitelijk door zou hebben laten weerhouden en of het ongeval daarmee zou zijn voorkomen is niet te beantwoorden, maar het lijkt wel aannemelijk. Dat kinderen ook van een hekwerk (of een ander hoog object) af zouden kunnen springen of vallen en ongelukkig terechtkomen is voor de beoordeling van het onderhavige geval niet relevant. Zoals hiervoor is aangegeven zou het plaatsen van een hek weliswaar geen garantie hebben opgeleverd dat niet toch de container door kinderen zou zijn beklommen, maar in elk geval zou er dan een extra te overwinnen obstakel zijn geweest, waarvan bovendien een waarschuwing zou zijn uitgegaan; in elk geval zou dan gezegd kunnen zijn dat [Bouwbedrijf] al hetgeen redelijkerwijze van haar te verwachten was ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige had ondernomen. Het feit dat [Bouwbedrijf] een vergunning van de gemeente had om de container bij het speelveld te plaatsen disculpeert haar niet. Het enkele feit dat de na het ongeval ingeschakelde politie en arbeidsinspectie [Bouwbedrijf] geen opdracht hebben gegeven tot het treffen van (veiligheids)maatregelen, anders dan het verwijderen van de goederen die op de container lagen, kan evenmin tot de conclusie leiden dat [Bouwbedrijf] niet aansprakelijk is. De beoordeling in dit civiele geding is immers een andere.
172
Niet relevant is of zich eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan. Het gaat er om of sprake is van geobjectiveerde onbekendheid bij [Bouwbedrijf] met de mogelijkheid dat zich het gevaar zou kunnen voordoen dat een kind als [minderjarige dochter] de container zou beklimmen en er vervolgens van af zou springen of glijden. Dat is - zie ook het vorenoverwogene - gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bewuste container, gezien alle hiervoor besproken omstandigheden, een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6: 173 BW oplevert. Het voorgaande leidt tevens tot de conclusie dat [Bouwbedrijf] door geen hekwerk rond de container te plaatsen een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen en heeft laten voortbestaan op grond waarvan zij onzorgvuldig heeft gehandeld en aansprakelijkheid is in de zin van artikel 6: 162 BW. Het door [Bouwbedrijf] gedane bewijsaanbod betreft geen feiten en omstandigheden die, indien bewezen, zouden leiden tot een ander oordeel. Het hof verwerpt dat aanbod dan ook. Het voorgaande betekent dat de derde grief slaagt en dat het vonnis waarvan beroep vernietigd zal worden. 4.6. De schade Het hof ziet aanleiding om de schade met partijen te bespreken ter gelegenheid van een meervoudige comparitie van partijen. Met het oog daarop overweegt het hof voorshands het volgende. 4.6.1. De medische situatie/immateriële schade [de vader] heeft in eerste aanleg een aantal stukken in het geding gebracht bij inleidende dagvaarding en bij brief van 30 augustus 2011 aan de rechtbank en de wederpartij ten behoeve van comparitie van partijen. In de brief van orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] van het Máxima Medisch Centrum te [plaats] van 29 augustus 2011 aan de medisch adviseur van [de vader] staat het volgende: “(…) [minderjarige dochter] is bekend in ons ziekenhuis. Bij een ongeval liep zij een bimalleolaire enkelfractuur links op waarbij een Salter-Harris type III van de distale tibia. De groeischijf is open gereponeerd en intern gefixeerd met een schroef (…). In 2006 is de schroef verwijderd. Na aanvankelijk een periode klachtenvrij te zijn geweest, begon zij in toenemende mate weer last te krijgen van haar linker enkel. Bij analyse bleek het te gaan om een vroegtijdige sluiting van de epifyse aan de mediale zijde. In 2008 [op 3 maart 2008, hof] is de bar gereseceerd en opgevuld met vetweefsel en om geen verdere disbalans in de enkelvork te maken is een epifysiodese gedaan van de distale fibula. Aanvankelijk is de enkel goed hersteld en leek de bar verdwenen, echter zoals zo vaak bij dit soort afwijkingen, is de epifyse mediaal weer te vroeg gesloten waardoor er wederom een disbalans in de enkel is ontstaan. Aangezien zij vrijwel is uitgegroeid is besloten om niet opnieuw een bar resectie te doen maar een correctie osteotomie te verrichten welke supra malleolair zou moeten worden uitgevoerd om een inkorting van de fibula te maken. Echter, daar zij momenteel stage loopt en haar opleiding eerst wil afmaken zal deze ingreep pas t.z.t. worden verricht.” Uit de brief van 24 januari 2008 van [orthopedisch chirurg] aan de huisarts blijkt dat in 2008 sprake was van een varus deformiteit van de linkerenkel [naar binnen gedraaide/gebogen linkerenkel, hof]. De medisch adviseur van [de vader], [medisch adviseur 1.], orthopaedisch chirurg n.p. bij MediThemis, heeft naar aanleiding van bovengenoemde brief aan de advocaat van [de vader] op 30 augustus 2011 het volgende bericht: “Er bestaat reeds schade in het gewricht vanwege de as-afwijkende stand van de enkel. Dit zal zich later wreken door een vervroegde slijtage. Een correctie van de stand is op korte termijn noodzakelijk om verdere schade te voorkomen. (…) Kortom er bestaat aanzienlijke schade waarvan de eindsituatie nog niet is bereikt.”
173
Bij brief van 14 augustus 2008 berichtte [medisch adviseur 1.] aan de advocaat van [de vader] dat in een worst case scenario rekening kan worden gehouden met een verkorting [van het linker been, hof] van 3-4 cm en een stijfzetting van het bovenste spronggewricht. Dit zou leiden tot een mate van blijvende invaliditeit van 5% vanwege een beenlengteverschil en bij een stijf bovenste spronggewricht van 12%, is totaal maximaal 17%. In zijn brief van 30 augustus 2011 heeft [medisch adviseur 1.] daarnaar verwezen. In zijn brief van 3 augustus 2011 aan de advocaat van [de vader] meldde [medisch adviseur 1.] aan de hand van de bestudering van de CD-rom met foto’s dat blijkens de foto van 23 mei 2011 een afwijking in de enkel is ontstaan van minimaal 10º varus. De medisch adviseur van [Bouwbedrijf], [medisch adviseur 2.], heeft in zijn advies van 8 februari 2011 opgemerkt dat hij geen inzicht heeft in de huidige klachten of beperkingen, maar ook dat vervroegde artrose niet is uit te sluiten en dat beenlengteverschil kan ontstaan. [Bouwbedrijf] heeft de door [medisch adviseur 1.] genoemde percentages blijvende invaliditeit betwist. Uit voormelde gegevens blijkt niet hoe de medische situatie zich sedert 30 augustus 2011 heeft ontwikkeld en wat thans de vooruitzichten zijn, ook voor wat betreft de blijvende invaliditeit. Evenmin is bekend of inmiddels een medische eindtoestand is bereikt. [de vader] heeft daarover in hoger beroep geen nadere informatie verstrekt. [de vader] wordt uitgenodigd deze informatie alsnog ten behoeve van de comparitie in het geding te brengen, waarbij het hof in ieder geval denkt aan een brief van de behandelend orthopaedisch chirurg waaruit blijkt of en zo ja, wanneer, [minderjarige dochter] opnieuw is geopereerd en wat daarvan de gevolgen zijn. Het hof sluit niet uit dat het in het verdere verloop van het geding nodig zal zijn om een deskundige te benoemen. De comparitie zal worden benut om over een en ander van gedachten te wisselen, inclusief de gevorderde immateriële schadevergoeding. [de vader] wordt verzocht zich uit te laten over de definitief te vorderen immateriële schadevergoeding. 4.6.2. Materiële schade [de vader] heeft vergoeding van alle schade gevorderd en een voorschot daarop van € 250,=. [de vader] heeft een bedrag van € 48,= genoemd terzake van daggeldvergoeding conform de NNP normen en € 30,= terzake van reiskosten in verband met bezoek aan het ziekenhuis en de fysiotherapeut. Het hof gaat ervan uit dat het mogelijk is om in deze hoger beroepsprocedure de schade te begroten. [de vader] wordt daarom uitgenodigd om ten behoeve van de comparitie de vorderingen te concretiseren en een, zoveel mogelijk van bewijsstukken voorziene, opstelling van de materiële schade te maken. 4.6.3. Buitengerechtelijke kosten [de vader] heeft terzake een bedrag van € 3.738,63 en € 178,24 gevorderd en daarvan facturen overgelegd (prod. 8 en 9 inl dgv). Ook deze kosten zullen ter gelegenheid van de comparitie besproken worden. 4.6.4. Eigen schuld [Bouwbedrijf] heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op eigen schuld van [minderjarige dochter] en haar ouders. De ouders hadden [minderjarige dochter] kunnen waarschuwen of toezicht kunnen houden. [de vader] heeft nog niet schriftelijk op dit verweer gereageerd. Ook deze kwestie zal ter comparitie aan de orde kunnen komen. 4.7. Het hof zal, zoals gezegd, een meervoudige comparitie van partijen gelasten. Deze zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling. Gelet op het feit dat [minderjarige dochter] op 10 september 2013 18 jaar wordt, verwacht het hof dat ook zij ter comparitie aanwezig zal zijn.
174
Het hof kan zich overigens voorstellen dat partijen met inachtneming van dit arrest in onderling overleg tot een vergelijk over de schade wensen te komen. Zij dienen het hof daarover dan wel per omgaande te informeren. 4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5De uitspraak Het hof: bepaalt dat partijen - natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - zullen verschijnen voor de meervoudige kamer, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.6. t/m 4.6.4. vermelde doeleinden; verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de advocaat van [de vader] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier in viervoud zal overleggen; bepaalt dat na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal worden vastgesteld; verzoekt [de vader] de hiervoor onder 4.6.1 en 4.6.2. bedoelde informatie uiterlijk drie weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan het hof; verzoekt partijen eventuele overige ten behoeve van de comparitie in het geding te brengen stukken uiterlijk drie weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan het hof; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en P.M. Huijbers-Koopman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.
175
ECLI:NL:HR:2012:BX7487 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-11-2012 Datum publicatie 30-11-2012 Zaaknummer 11/04120 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7487 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7513, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Opstalaansprakelijkheid; art. 6:174 BW. Aansprakelijkheid gemeente voor schade aan fundering huizen als gevolg van lage grondwaterstanden (‘paalrot’)? Gebrekkige rioleringen? Beroep op tenzij-clausule. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Burgerlijk Wetboek Boek 6 174 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012/2536 RvdW 2012/1519 JA 2013/4 met annotatie door J.L. Brens JB 2013/21 met annotatie door R.J.B. Schutgens JM 2013/37 met annotatie door H.J. Bos VR 2013/55 JBO 2013/41 met annotatie door H.J. Bos JIN 2013/59 met annotatie door R.J.B. Schutgens NJ 2012/689 E.R. de Jong annotatie in TBR 2013/72 Uitspraak 30 november 2012 Eerste Kamer 11/04120 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiseres 2], 3. [Eiser 3a] en [eiseres 3b], 4. [Eiser 4], allen wonende te [woonplaats], 5. de vereniging BELANGEN VERENIGING FUNDERINGSPROBLEMATIEK, gevestigd te Dordrecht, EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen DE GEMEENTE DORDRECHT, zetelende te DORDRECHT,
176
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bewoners, de vereniging en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 67634/HA ZA 06-2782 van de rechtbank Dordrecht van 22 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.049.029/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de bewoners en de vereniging beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De advocaten van de bewoners en de vereniging hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De bewoners zijn eigenaren van in Dordrecht gelegen huizen, die op drie locaties staan. Deze huizen zijn gefundeerd op houten palen. Indien houten funderingspalen zich geheel of gedeeltelijk boven het niveau van het grondwaterpeil bevinden, kan schimmelvorming optreden waardoor de palen worden aangetast. Het proces van schimmelvorming en aantasting wordt tot staan gebracht als de paal weer onder het grondwaterniveau komt te staan, maar gaat verder zodra de paal weer droog komt te staan. Indien houten funderingspalen cumulatief gedurende vijftien tot twintig jaar (standpunt Gemeente) dan wel tien tot twintig jaar (standpunt van de door de bewoners ingeschakelde deskundige, TNO) droog hebben gestaan, zijn problemen met het dragend vermogen daarvan te verwachten. Dit betekent dat bij periodieke droogstand de termijn waarbinnen schade optreedt, (aanmerkelijk) langer dan deze termijnen kan zijn. (ii) De huizen zijn gelegen in het 'aandachtsgebied funderingen', een gebied met een totale oppervlakte van ongeveer 4,2 km2 waarin de kans op funderingsproblemen relatief groot is. In dit gebied staan ook huizen die gefundeerd zijn op staal, en herstel van de riolering kan juist tot wateroverlast leiden voor op staal gefundeerde huizen. (iii) Indien een riolering lek is, kan deze een drainerende werking krijgen doordat grondwater het riool binnendringt. Dit kan, al dan niet in combinatie met andere factoren - zoals fluctuaties in het open waterpeil en gebrek aan neerslag - ertoe leiden dat houten funderingspalen in de nabijheid van het lek droog komen te staan. (iv) Er is schade ontstaan aan de fundering van de huizen. De bewoners wijten dat aan lekkende rioleringen en verkeerd beheer van het open water binnen de bebouwde kom waardoor houten funderingspalen te lang droog zijn komen te staan. 3.2.1 De bewoners houden de Gemeente aansprakelijk voor de schade aan de fundering van hun huizen die zij als gevolg van de lage grondwaterstanden hebben geleden. Zij baseren hun vorderingen primair op art. 6:174 BW en subsidiair op art. 6:162 BW. Zij vorderen dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, en dat de Gemeente wordt veroordeeld tot schadevergoeding. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht is onvoldoende bepaald en al daarom niet toewijsbaar. Ook als wordt uitgegaan van de bekendheid van de Gemeente met het
177
onderhavige probleem (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan de houten funderingen van de huizen kon veroorzaken) zijn de vorderingen op de primaire grondslag niet toewijsbaar omdat de Gemeente zich met recht heeft beroepen op de tenzij-ook-indien-uitzondering aan het slot van art. 6:174 lid 1 BW. Op de voet van art. 6:162 BW bestaat immers geen aansprakelijkheid van de Gemeente tegenover de bewoners. Zij is noch in haar verplichtingen als rioolbeheerder, noch in haar informatieplicht, jegens de bewoners tekortgeschoten. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang, overwoog het samengevat weergegeven als volgt. Het stond de rechtbank vrij om in het midden te laten of is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid die art. 6:174 lid 1 BW stelt en om te onderzoeken of is voldaan aan de tenzijclausule die op deze aansprakelijkheid een uitzondering maakt. De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of, uitgaand van bekendheid van de Gemeente met het onderhavige gevaar, de Gemeente op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn (rov. 2.2). De rechtbank heeft niet uit het oog verloren dat de bewijslast ten aanzien van toepassing van de tenzijclausule in beginsel op de Gemeente rust. Voor zover de bewoners betogen dat de rechtbank had moeten vaststellen wanneer het bedoelde gevaar is ontstaan, treft dat betoog geen doel. De rechtbank heeft kennelijk bekendheid van de Gemeente met dat gevaar aanwezig verondersteld op het tijdstip waarop dit gevaar is ontstaan, waarbij zij in het midden mocht laten op welk tijdstip dat gevaar precies is ontstaan. Daartoe gaf - en geeft het debat tussen partijen geen aanleiding, mede gelet op het feit dat de bewoners zich slechts baseren op een in algemene termen gesteld 'gevaar', en zelf ook geen duidelijk standpunt hebben ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop het gevaar is ontstaan (rov. 2.3). Mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155, is de vraag of de riolering voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen in de zin van art. 6:174 lid 1 BW - en dus of daaraan een 'gebrek' kleefde - in wezen dezelfde als de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens de bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele afwezigheid van subjectieve kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol, aangezien in het eerste geval deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en de bekendheid in het tweede geval wordt verondersteld. In dit verband wordt tot uitgangspunt genomen dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de riolering gebrekkig was, op de bewoners rusten (rov. 2.5). Het hof zal de grieven in dat licht beoordelen. De rechtbank is veronderstellenderwijs uitgegaan van de door de bewoners gestelde langjarige wetenschap bij de Gemeente van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden, en van de daaruit voortvloeiende risico's voor houten paalfunderingen (rov. 4.2). Onduidelijk is echter wanneer naar de mening van de bewoners deze 'langjarige' wetenschap is ontstaan en wat zij bedoelen met 'de slechte staat' van de riolering (rov. 4.3). De Gemeente was in algemene zin bekend met het risico van drainerende riolen voor droogstand en met het daaruit resulterende risico van paalrot (rov. 4.4). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 is echter, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mede relevant welke financiële middelen de Gemeente ten dienste stonden (rov. 4.6). Voorts is van belang dat de Gemeente niet alleen rekening moest houden met de belangen van eigenaren van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van eigenaren van op staal gefundeerde huizen (rov. 4.11). De Gemeente was voorts pas sinds september 2000, naar aanleiding van een in haar opdracht ingesteld onderzoek, op de hoogte van de omvang van de concrete funderingsproblematiek. De situatie in de jaren '90 was niet zo evident dat de Gemeente eerder tot dit onderzoek had moeten besluiten. Het is niet onredelijk dat de resultaten van het onderzoek zich eerst enige tijd later hebben vertaald in beleid. Ook is niet onjuist en in elk geval toelaatbaar dat de Gemeente na september 2000 deze problematiek bloksgewijs verder in kaart heeft gebracht (rov. 4.14). De stelling van de bewoners dat
178
de Gemeente voor 2001 (of voor 1986) geen of onvoldoende inspecties heeft uitgevoerd of riolering heeft hersteld, is onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de stukken. De Gemeente heeft gesteld dat zij al vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt, dat ook reeds voordien rioolherstel en -vervanging plaatsvond, dat in de periode 1983 tot 2007 circa 400 km riolering is geïnspecteerd en dat 151.5 km riool is vervangen, waaronder 80 km in het aandachtsgebied. Tegen deze achtergrond hebben de bewoners niet of onvoldoende gesteld dat de inspanningen van de Gemeente onvoldoende zouden zijn geweest of dat zij onjuiste prioriteiten zou hebben gesteld (rov. 4.15). De door de Gemeente in de periode na 2001 gekozen aanpak, waarin op basis van dit onderzoek prioriteiten werden gesteld, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan, mede gelet op het feit dat de Gemeente geen onbeperkte financiële middelen ter beschikking staan en dat het in verband met verkeershinder praktisch ondoenlijk is de riolering op veel plaatsen tegelijk te herstellen of te vervangen. Om dezelfde redenen mocht de Gemeente ervoor kiezen niet de gehele riolering in het aandachtsgebied in één keer te vervangen, maar op basis van inspecties eerst de gedeelten te selecteren die de meest ernstige lekkage vertoonden. Evenmin is onrechtmatig dat de Gemeente prioriteit heeft gelegd bij vervanging van riolering waar de fundering nog niet (ernstig) was aangetast, omdat op die punten nog schade kon worden voorkomen (rov. 4.16). Aan de riolering kleefde dus geen gebrek in zin van art. 6:174 lid 1 en evenmin heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld tegenover de bewoners. Het hof komt daarom niet toe aan de vraag van het causaal verband (rov. 6.2). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW is in beginsel vereist dat de eiser stelt en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, bewijst (i) dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (anders gezegd: dat zij gebrekkig is), (ii) dat zij daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en (iii) dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. De gedaagde - de bezitter van de opstal - kan in beginsel ermee volstaan de toepasselijkheid van deze drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid te betwisten. Hij kan daarnaast of uitsluitend - het bevrijdende verweer voeren dat, zelfs al zou aan deze voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn voldaan, toch geen aansprakelijkheid is ontstaan omdat in de omstandigheden van het concrete geval, aansprakelijkheid op de voet van afdeling 6.3.1 zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend (hierna ook: de tenzijclausule). Stelplicht en bewijslast van de voorwaarden voor toepasselijkheid van deze uitzondering rusten op de bezitter van de opstal. 4.2 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat ratio en strekking van art. 6:174 lid 1 BW meebrengen dat pas nadat is vastgesteld dat sprake is van een gebrek in de zin van deze bepaling, kan worden toegekomen aan beoordeling van een beroep op de tenzijclausule. 4.3 Het onderdeel mist belang. Bij de beoordeling van de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven heeft het hof weliswaar in rov. 2.2 vooropgesteld dat het de rechtbank vrijstond te onderzoeken of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de tenzijclausule, maar hetgeen het hof vervolgens - vanaf rov. 2.5 - heeft overwogen dient aldus te worden verstaan dat de onderhavige riolering niet gebrekkig was. Hetgeen het hof over de tenzijclausule heeft overwogen, is dus niet dragend voor zijn oordeel. Overigens is de door het middel verdedigde stelling onjuist. Indien de rechter die over de feiten oordeelt daartoe aanleiding vindt, staat het hem vrij uitsluitend te beoordelen of het beroep van de bezitter van de opstal op de tenzijclausule slaagt en, indien dit het geval is, op die grond de vordering af te wijzen, voor zover deze is gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Daarbij dient de rechter dan veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat aan de voormelde drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling is voldaan, en bovendien dat de bezitter van de opstal het
179
hiervoor in 4.1 onder (ii) bedoelde gevaar kende op het tijdstip van het ontstaan ervan. 4.4 Onderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de rechtbank in het midden mocht laten op welk tijdstip het aan de gebrekkige riolering verbonden gevaar precies is ontstaan. Volgens het onderdeel mocht het hof dit niet in het midden laten omdat bedoeld tijdstip van belang is voor de beoordeling naar objectieve maatstaven van de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar, alsmede om te kunnen bepalen welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen toentertijd redelijkerwijs van de Gemeente waren te vergen. Onderdeel 1.4 voegt daaraan toe dat de bewoners, met een beroep op een in hun opdracht opgesteld TNOrapport, hebben aangevoerd dat het gebrek tien tot twintig jaar voor 2006 is opgetreden. De klachten falen. Het bestreden arrest dient aldus te worden verstaan dat, ook als de riolering al vanaf 1986 lek was, en zij daardoor - in verband met de drainerende werking daarvan - gevaar ging opleveren voor de houten fundering van de huizen van de bewoners, daaruit nog niet volgt dat zij niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen met het oog op voorkoming van het gevaar voor de veiligheid van die funderingen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010). In aanmerking genomen dat de bewoners hadden gesteld dat het gebrek en het daaraan verbonden gevaar in 1986 of later is ontstaan, mocht het hof dus in het midden laten op welk tijdstip dit precies het geval was. 4.5 Onderdeel 1.4 klaagt voorts dat de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, mede moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter - de Gemeente mocht worden verwacht. Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, nu juist hééft beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter mocht worden verwacht. Het hof heeft immers overwogen - samengevat weergegeven - dat de Gemeente al vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt en rioolherstel en -vervanging uitvoert, ook in het aandachtsgebied. De situatie in de jaren '90 was niet zo evident dat de Gemeente eerder tot onderzoek had moeten besluiten. Nadat zij sinds september 2000, naar aanleiding van een in haar opdracht ingesteld onderzoek, op de hoogte was geraakt van de omvang van de concrete funderingsproblematiek, is niet onjuist en in elk geval toelaatbaar dat zij de problematiek eerst bloksgewijs verder in kaart heeft gebracht en dat zij enige tijd nodig had om beleid te ontwikkelen. De door de Gemeente in de periode na 2001 gekozen aanpak, waarin op basis van dit onderzoek prioriteiten werden gesteld, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan, mede gelet op de beschikbare financiële middelen, de door haar af te wegen tegenstrijdige belangen en de door haar gestelde - en begrijpelijke - prioriteiten, aldus nog steeds het hof. 4.6 Voor zover het middel mede klachten bevat over de juistheid en begrijpelijkheid van dit oordeel faalt het eveneens. De hiervoor in 4.5 samengevat weergegeven overwegingen en de daaraan door het hof verbonden slotsom dat niet kan worden gezegd dat de riolering gebrekkig was in de zin van art. 6:174 lid 1 BW en dat de Gemeente ook niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de bewoners, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onvoldoende gemotiveerd. 4.7 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 5. Beslissing
180
De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de bewoners in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 november 2012.
181
ECLI:NL:HR:2011:BP1475 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-04-2011 Datum publicatie 01-04-2011 Zaaknummer 09/03245 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP1475 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Risicoaansprakelijkheid voor schade aangericht door dier, art. 6:179 en 6:181 BW. Personenschade opgelopen in de bak door een trap van een door de bezitter tegen betaling ter belering bij manege ondergebracht paard. Hetzij de bezitter hetzij de bedrijfsmatig gebruiker is aansprakelijk. Aansprakelijkheid rust op degene die het bedrijf runt in de uitoefening waarvan het dier wordt gebruikt, dus op de manege. In dit verband is niet van belang of degene die het bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder is van het dier, en ook niet of het doel waarvoor het dier wordt gehouden inmiddels bijna is bereikt. Evenmin mag in dit verband de eis worden gesteld dat degene die het bedrijf uitoefent, het dier duurzaam en ten eigen nutte gebruikt. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 179 Burgerlijk Wetboek Boek 6 181 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/455 NJB 2011, 805 JA 2011/56 met annotatie door A. Kolder NJ 2011/405 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai Uitspraak 1 april 2011 Eerste Kamer 09/03245 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaten: mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. M.E.M.G. Peletier, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties
182
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 71288/HA ZA 01-2107 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 september 2004 en 13 juli 2005; b. de tussenarresten in de zaak HD 103.002.737 van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 23 december 2008 en 12 mei 2009. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor [verweerder] door mr. M.V.E.E. Jansen namens mr. M.J. Schenck, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 11 februari 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 29 juli 1997 raakte de toen 10 jaar oude [eiseres] ernstig gewond doordat zij in haar gezicht werd getrapt door een paard. Zij heeft daardoor schade geleden. Het paard, genaamd Loretta, was eigendom van [verweerder]. (ii) Het ongeval vond plaats in de manege van de vennootschap onder firma Paardenhouderij "[A]" te [plaats]. Het paard was sedert juli 1997 tegen betaling in de manege ondergebracht ter belering, hetgeen betekent dat [A] het paard zou trainen, africhten en zadelmak maken. Het was de bedoeling dat het paard in de toekomst bereden zou gaan worden door [betrokkene 2], een schoondochter van [verweerder]. (iii) De toedracht was als volgt. Op 29 juli 1997 werd het paard door een werkneemster van [A], [betrokkene 3], in de kleine bak getraind. Na afloop van de training liet [betrokkene 2] op verzoek van [betrokkene 3] het paard in de bak uitlopen. [Betrokkene 3] verliet de bak met medeneming van zadel en stijgbeugelriem. Daarna is [eiseres] de bak ingelopen. Toen zij het paard passeerde, trapte dit met een van de achterbenen achteruit. [Eiseres] werd daardoor in het gezicht geraakt. (iv) [Verweerder] is tegen de gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij VVAA. [A] is verzekerd bij Interpolis, [betrokkene 2] bij Nationale Nederlanden. (v) Naar analogie van de Schaderegeling Schuldloze Derde heeft VVAA, zonder erkenning van aansprakelijkheid, aan (de ouders van) [eiseres] voorschotten op de schadevergoeding betaald. 3.2.1 In dit geding hebben de ouders van de toen nog minderjarige [eiseres], optredend als formele procespartij namens hun dochter, van [verweerder] vergoeding gevorderd van de schade, voorshands begroot op ƒ 213.503,83. Zij legden aan hun vordering primair art. 6:179 BW ten grondslag, en subsidiair een met [verweerder] en diens aansprakelijkheidsverzekeraar, VVAA, gesloten overeenkomst ingevolge welke [verweerder] zich tegenover (de ouders van) [eiseres] heeft verplicht tot vergoeding van de schade. Deze zou voorshands worden gedragen door VVAA, die daarmee echter niet haar eventuele rechten tegenover de andere hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde verzekeraars prijsgaf. 3.2.2 [Verweerder] heeft onder meer als verweer gevoerd dat de in art. 6:179 BW bedoelde aansprakelijkheid niet op hem rust, maar op [A], gelet op artikel 6:181 BW. 3.2.3 De rechtbank heeft dit verweer gegrond bevonden. In haar eindvonnis heeft de rechtbank [verweerder] toch veroordeeld tot schadevergoeding, en wel op de voet van de mede aan de vordering ten grondslag gelegde overeenkomst. 3.2.4 De inmiddels meerderjarig geworden [eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan voor zover de rechtbank niet de volledige door haar (ouders) gevorderde schade heeft toegewezen. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat hij aansprakelijk is voor de schade.
183
3.2.5 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 23 december 2008 in beide beroepen, met inachtneming van de devolutieve werking van het appel, mét de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] niet op de voet van art. 6:179 BW tegenover [eiseres] aansprakelijk is, omdat ingevolge art. 6:181 BW de in art. 6:179 bedoelde risico-aansprakelijkheid is komen te rusten op [A]. Het paard was immers niet slechts in de manege van [A] gestald; laatstgenoemde had het paard onder zich om het in het kader van haar bedrijfsvoering te 'beleren' en werd voor die bedrijfsactiviteit betaald (rov. 7.3.2). In het incidentele beroep oordeelde het hof wat betreft de contractuele grondslag van de vordering, kort samengevat, dat de rechtbank een te ruime uitleg heeft gegeven aan de overeenkomst tussen [verweerder], VVAA en (de ouders van) [eiseres]. De omstandigheden dat VVAA ingevolge deze overeenkomst - mede gelet op haar discussie met Interpolis over het antwoord op de vraag wie de schade in hun onderlinge verhouding diende te dragen - aansluiting heeft gezocht bij de Schaderegeling Schuldloze Derde, en dat dit ertoe heeft geleid dat VVAA voorschotten op aan [eiseres] te betalen schadevergoeding heeft voldaan, leveren onvoldoende grond op om [verweerder] zonder enige beperking gehouden te achten tot vergoeding van de schade, ook voor zover hij daarvoor wettelijk niet aansprakelijk kan worden gehouden (rov. 7.3.6). Bij tussenarrest van 12 mei 2009 heeft het hof tegen deze, uitdrukkelijk gehandhaafde, oordelen de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep opengesteld. 3.3 Bij de beoordeling van de onderdelen A-C van het middel, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.3.2 over de werking van art. 6:181, wordt het volgende vooropgesteld. Indien schade wordt aangericht door een dier is ingevolge art. 6:179, en behoudens de mogelijkheid van succesvol verweer op grond van de 'tenzij-clausule' aan het slot van deze bepaling, de bezitter van het dier voor die schade aansprakelijk. Wordt het dier echter gebruikt in de uitoefening van het bedrijf van een ander, dan rust deze risicoaansprakelijkheid ingevolge art. 6:181 niet op de bezitter, maar op degene die het bedrijf uitoefent. Art. 6:181, en daarmee ook de verlegging van de aansprakelijkheid die daardoor wordt bewerkstelligd, berust, kort samengevat, enerzijds op de overweging dat de benadeelde niet behoort te worden belast met de moeilijkheden die inherent zijn aan het onderzoek naar en de bewijslevering betreffende de identiteit van de schuldenaar, en anderzijds op de eenheid van de onderneming in het kader waarvan het dier wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert (Parl. Gesch. Boek 3, (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1003). De door art. 6:181 bewerkstelligde verlegging van aansprakelijkheid berust dus niet, ook niet mede, op de wil of toestemming van degene die het bedrijf uitoefent, maar op de wet. Daarbij verdient opmerking dat de in art. 6:179 bedoelde aansprakelijkheid hetzij rust op de bezitter, hetzij op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 745). Dit neemt niet weg dat ook een derde tegenover de benadeelde aansprakelijk kan zijn op de voet van art. 6:162 BW. Is dit laatste het geval, dan heeft dit geen invloed op het ontstaan of de omvang van de hiervoor bedoelde risicoaansprakelijkheid. Evenmin komt daaraan betekenis toe bij de beantwoording van de vraag op wie de door art. 6:179 in het leven geroepen risicoaansprakelijkheid rust. Ten slotte wordt nog aangetekend dat bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheid van art. 6:179 niet op de bezitter van het dier rust, maar - ingevolge art. 6:181 - op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt, niet van belang is of degene die dit bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder van het dier is, en ook niet of het doel waartoe het dier aldus wordt gebruikt, inmiddels bijna is bereikt. Evenmin mag in dit verband de eis worden gesteld dat hij het dier duurzaam en ten eigen nutte gebruikt. 3.4 Voor zover de klachten van de onderdelen A-C al feitelijke grondslag hebben, stuiten zij alle af op het hiervoor in 3.3 overwogene.
184
3.5 Onderdeel D van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 7.3.6 heeft overwogen over de contractuele grondslag van de vordering. De door het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.256,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 april 2011.
185
ECLI:NL:GHLEE:2012:BV7349 Deeplink Instantie Gerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak 28-02-2012 Datum publicatie 29-02-2012 Zaaknummer 200.086.398/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLEE:2011:BP7493, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Werkneemster manege loopt polsblessure op bij het "lossen" van een paard vanuit een trailer. Manege aansprakelijk o.g.v. 7:685 BW. Zorgplicht werkgever is geschonden. Bedrijfsmatig gebruik in de zin van artikel 6:181 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 181 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 658 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2012/73 VR 2013/10 Uitspraak Arrest d.d. 28 februari 2012 Zaaknummer 200.086.398/01 (Zaaknr. kanton Heerenveen: 332275 / CV EXPL 10-5385) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], toevoeging, advocaat: mr. drs. M.R. van der Pol, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen 1. [geïntimeerde 1], gevestigd te Wolvega, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. S.W. Polak, kantoorhoudende te Utrecht. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 september 2010 door de rechtbank Leeuwarden en (na verwijzing)
186
op 20 oktober 2010 en 9 maart 2011 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 20 april 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 10 mei 2011. De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt: "bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: tot persistit!!!" Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie: "de vorderingen van appellante als ongegrond af te wijzen, althans het vonnis dat de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 9 maart 2011 heeft gewezen onder rolnummer 332275 / CV EXPL 10-5385, zo nodig onder verbetering van de (rechts)gronden, te bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellante in de proceskosten waaronder uitdrukkelijk mede begrepen de na de uitspraak vallende kosten (het nasalaris) voor wat betreft het advocaatsalaris ad € 131,= zonder betekening en verhoogd met € 68,= in geval van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum arrest tot aan de dag der algehele betaling." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft zes grieven opgeworpen. De beoordeling Ontvankelijkheid 1. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen de genoemde vonnissen van 22 september 2010 en 20 oktober 2010, zodat zij reeds om die reden niet-ontvankelijk is in haar appel tegen die vonnissen. Tegen een verwijzing staat bovendien op grond van artikel 71 lid 5 Rv. geen hoger beroep open, zodat voor zover het appel zich ook zou richten tegen de verwijzingsbeslissing van [appellante] in zoverre niet-ontvankelijk is in haar appel. Vaststaande feiten 2. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 enkele feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling van deze feiten zijn geen grieven gericht, zodat daar in appel van kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer. 2.1 [geïntimeerden] exploiteren een trainingstal voor paarden die klaargemaakt worden om te koersen. Daarnaast exploiteren zij een stoeterij (fokkerij) waar ook trainingen met jockeys voor koersen plaatsvinden. Bij [geïntimeerden] staan naast eigen paarden ook paarden van derden gestald. 2.2 [appellante] is sinds 12 maart 2008 in dienst bij [geïntimeerden] Zij heeft een fulltime dienstverband. De taken van [appellante] bestonden onder andere uit het uitmesten van paardenboxen, het van en naar het land brengen en halen van paarden, paarden van en naar de stapmolen halen en brengen, paarden in- en uitspannen, paarden verzorgen, stalling, het terrein vegen, tuigage verzorgen, uitrijden, longeren en assisteren bij de gebitsverzorging van paarden. 2.3 [geïntimeerden] organiseren vanaf 2005 jaarlijks met de heer [betrokkene 1] van Boko Stables Nederland een veiling van jaarlingen, de zogenoemde "2 Companions Sale". Deze veiling biedt paardenfokkers uit binnen- en buitenland de mogelijkheid om hun (jonge) paarden aan te bieden. Partijen die geïnteresseerd zijn in de veiling krijgen vooraf een catalogus en een DVD toegestuurd. De jaarlingen die voor de veiling worden aangemeld, worden ten behoeve van deze DVD ruim voorafgaand aan de veiling gefilmd door een filmbedrijf. Het filmen van de jaarlingen wordt verdeeld over twee dagen. In deze twee dagen worden ongeveer 40 paarden gefilmd. 2.4 Op 15 juli 2008 heeft er een filmsessie plaatsgevonden op het terrein van [geïntimeerden] [appellante] werkte die dag op het bedrijf van [geïntimeerden] 2.5 Op 16 juli 2008 heeft [appellante] zich tot haar huisarts gewend. In het journaal van deze huisarts is ten aanzien van 16 juli 2008 het volgende vermeld: “RFE: ca: ongelukje gehad, kan nu niets met de re pols.
187
FB: Gisteren een 300 kilo paard tegen hand gekregen. Dorsoflexie beweging gemaakt. Veel pijn en zwelling re pols. Dubieuze asdrukpijn dist deel ulna rechts. Ante- en dorsoflexie zijn passief mogelijk. pijn re hand pols uitsluiten ?pols/hand” 2.6 De huisarts heeft [appellante] doorverwezen naar het ziekenhuis. Bij onderzoek bleek de pols niet gebroken te zijn. 2.7 [appellante] heeft zich ziek gemeld. Zij ontvangt vanaf 13 juli 2010 een WIAuitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. 2.8 In verband met aanhoudende klachten aan de pols heeft [appellante] zich opnieuw onder behandeling van haar huisarts gesteld. Zij heeft fysiotherapie gehad en is, na doorverwijzing, behandeld door een orthopedisch chirurg en een revalidatiearts, verbonden aan het ziekenhuis te Heerenveen. 2.9 [appellante] heeft op 30 augustus 2009 op marktplaats.nl een advertentie gezet met de tekst: “(…) Hallo, ik ben een jonge vrouw met veel ervaring in de paardenwereld zowel privé als werk. zoek een uitdaging als bedrijfsleidster bij een klein tot middengrote manege. Zo'n 27 jaar geleden kwam ik in aanraking met het "paarden virus". Ik kom er niet van af. Ik heb de lagere en middelbare landbouw school gevolgd, hier door veel ervaring opgedaan in onderhoud van stallen, gebouwen, terrein, weiden en verzorging van meerdere diersoorten (…) Zelf heb ik al 14 jaar dekhengsten in eigendom. Ik verzorg ze zelf, en deze dekken een aantal merries per jaar. Ik kan bij dekkingen begeleiden en van helpen afveulen, tot wedstrijd/keuringsklaar maken. Samen met een collega heb ik een aantal jaren een draverdependance gedraaid met alles er op en er aan, van paarden verzorging tot fourage bijhouden/bestellen,beleren trainen, veearts/hoefsmid/tandars bestellen/helpen. (…)” 2.10 In een brief van 1 december 2009 heeft de raadsman van [appellante] [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het letsel aan de pols van [appellante]. 2.11 Naar aanleiding van de aansprakelijkheidsstelling heeft de verzekeraar van [geïntimeerden] aan To The Point Expertise B.V. de opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. Het onderzoek is verricht door de heer [onderzoeker] (hierna: [onderzoek]), die op 3 mei 2010 schriftelijk heeft gerapporteerd. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld: “Verklaring van de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geïntimeerde 3] (…) Jaarlijks wordt, in samenwerking met de heer [betrokkene 2] van Boko Stables Holland, de zogenoemde “2 Companions Sale” georganiseerd, meestal in september. (…) De voorbereiding op deze veiling vindt doorgaans plaats in de maanden mei, juni of juli. De jaarlingen die voor de veiling aangemeld zijn worden dan op 1 dag of op 2 dagen gefilmd door een filmbedrijf. (…) Gedurende deze dagen wordt een veertigtal paarden gefilmd. Een gedeelte van de paarden staan op stal van het entrainement van [geïntimeerden]. Paarden van andere eigenaren, die van buitenaf komen, worden meestal met een trailer of vrachtwagen aangevoerd.(…) Paarden van andere eigenaren, die van buitenaf komen, worden meestal begeleid door eigen trainers en verzorgers. Deze dragen ook zorg voor het afladen van de paarden. Eventueel geschiedt dit ook door de eigenaren zelf. Als dit niet het geval is dan is het logisch dat het personeel van [geïntimeerden] de helpende hand biedt. Wederpartij mevrouw [appellante] had regelmatig, meerdere keren per week, paarden in de auto geladen en afgeladen als deze naar de koers gingen of daarvan terugkwamen. Het afladen van paarden dient te geschieden met meerdere mensen tegelijk. Het gaat hier namelijk om paarden met weinig ervaring qua transport, het zijn immers jaarlingen. De paarden dienen overigens handmak te zijn. Handmak houdt in dat je met de paarden kunt wandelen en dat je ze kunt laden en afladen van een trailer of een
188
vrachtauto. Dit is een voorwaarde om aan de “2 Companion Sale”en de dag dat de jaarlingen worden gefilmd mee te kunnen doen. Indien de paarden worden afgeladen van een vrachtauto, dient dit te geschieden met minimaal twee, maar in de praktijk vaak met drie personen. Het is beslist niet toegestaan en ook niet mogelijk om dit alleen te doen. (…) Er dient minimaal één persoon bij het hoofd van het paard te staan, doch meestal twee, die het paard vasthoudt aan een touw dat is vastgemaakt aan het halster. Vervolgens staat er meestal iemand aan de achterzijde van het paard om het soms even aan te sporen om de vrachtauto te verlaten. Bij het laden en afladen van de paarden tijdens de filmdag op 15 juli 2008 waren, naast wederpartij, voldoende mensen aanwezig. (…) Omdat er voldoende mensen waren die assisteerden was er geen sprake van een enorme druk op deze mensen, maar op specifieke momenten kan het best even druk zijn. (…) Het paard waarover mevrouw [appellante] rept was gebracht met een vrachtauto. Er stonden vier tot zes paarden in de vrachtauto van de heer [betrokkene 1], die zelf trainer is. Deze paarden zijn volgens de heer en mevrouw [geïntimeerden] van verschillende eigenaren en hebben voorafgaande aan de filmdag circa vier weken bij de heer [betrokkene 1] op stal gestaan om ze handmak te maken. De heer [betrokkene 1] is niet de eigenaar van deze paarden. Wel is het in feite zo dat de heer [betrokkene 1] deze paarden onder zijn hoede had. De heer [betrokkene 1] heeft voor het afladen van de paarden gezorgd en heeft daarbij mogelijk hulp gehad van mevrouw [appellante] en mevrouw [betrok[betrokkene 3]. (…) De dag volgend op de filmdag heeft mevrouw [appellante] aan de heer [geïntimeerden] kenbaar gemaakt dat zij haar pols had verstuikt. Volgens de heer [geïntimeerden] heeft zij aangegeven dat één en ander is ontstaan aan het eind van de middag dat er werd gefilmd. (…) Verklaring mevrouw [betrokkene 3] (…) Bij het afladen van de paarden van [betrokkene 1], vanaf de vrachtauto, werd dit telkens door drie personen gedaan. Dit ging om [betrokkene 1] zelf, [appellante] en zijzelf. Twee mensen ([betrokkene 1] en zijzelf) hadden het paard aan een touw vast, dat was vastgemaakt aan het halster, bij het hoofd van het paard en [appellante] stond aan de achterzijde om het paard aan te sporen als het de vrachtauto niet wilde verlaten. Tijdens het afladen heeft mevrouw [betrokkene 3] niets aan [appellante] gemerkt. Later op die dag, rond 17.00 uur, toen het filmen al klaar was, zei ze dat ze wat pijn had aan haar pols. Volgens [appellante] zou zij met haar hand bekneld zijn geraakt tussen het paard en een stenen muur die dient als bescherming van een mestbult, waarnaast de vrachtauto stond opgesteld. Ze zei wel dat ze wat last had van haar pols, maar gaf geen extreme pijn aan. (…) Om een hand of pols te verrekken of te verstuiken onder de staartwortel van een paard lijkt mevrouw [betrokkene 3] onmogelijk en nogal vreemd. (…) Verklaring van [betrokkene 4] (…) Mevrouw [betrokkene 4] heeft eerst enkele dagen na de filmdag gehoord dat mevrouw [appellante] zich ziek had gemeld. Ze heeft haar in elk geval de bewuste dag niet vernomen dat zij last had van haar pols. (…) Mevrouw [betrokkene 4] liet verder weten dat het haar bekend is dat mevrouw [appellante] altijd al wel last had van haar pols. Dit heeft ze zelf op stal verteld. (…) Verklaring van de heer [betrokkene 1] (…)
189
Hij kan zich niet herinneren dat er een voorval is geweest tijdens de filmdag op 15 juli 2008, waarbij één van de door hem getrainde paarden betrokken was. (…) Op 12 juli 2008 is de heer [betrokkene 1] in de middag met vier tot zes paarden bij [geïntimeerden] geweest om deze te laten filmen voor de “2 Companions Sale”. Het afladen van de paarden heeft hij verzorgd en heeft daarbij hulp gehad van [betrokkene 3] en mogelijkerwijs ook van een andere medewerker van [geïntimeerden], maar dat weet hij zich niet meer te herinneren. De paarden die hij had meegebracht waren allen handmak. De heer [betrokkene 1] bevestigt dat er op een filmdag altijd voldoende medewerkers van [geïntimeerden] aanwezig zijn om de paarden te begeleiden en te verzorgen.” 2.12 In een brief van 7 juli 2010 aan UWV WERKbedrijf hebben [geïntimeerden] vergunning gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. [geïntimeerden] hebben aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [appellante] langdurig arbeidsongeschikt is - in de brief wordt 15 juli 2008 als eerste ziektedag vermeld - en dat [appellante] een WIA-uitkering ontvangt. Geschil in eerste aanleg 3. [appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden] - hoofdelijk - aansprakelijk zijn voor de schade ten gevolge van het ongeval en dat zij veroordeeld worden de schade op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat zij op 15 juli 2008 geprobeerd heeft een paard uit een vrachtwagen te duwen en dat, terwijl zij in de vrachtwagen stond, haar rechterhand/pols klem kwam te zitten onder het staartbeen van het paard toen het paard plotseling terugliep en door zijn hoeven ging. Volgens [appellante] zijn [geïntimeerden] c.s. als eigenaren (bedoeld zal zijn: bezitters) van het paard aansprakelijk op grond van artikel 6:179 BW, dan wel als bedrijfsmatige gebruikers op grond van artikel 6:181 BW. Subsidiair meent [appellante] dat [geïntimeerden] als werkgever, op grond van artikel 7:685 BW, aansprakelijk zijn voor het haar op het werk overkomen ongeval. Meer subsidiair beroept [appellante] zich op artikel 7:611 BW. 4. [geïntimeerden] hebben inhoudelijk verweer gevoerd. Zij hebben ook aangevoerd dat de dagvaarding nietig is en dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van de vordering, voor zover deze is gebaseerd op artikel 7:658 BW. De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 september 2010 het beroep op de nietigheid van de dagvaarding ongegrond verklaard, maar de zaak verwezen naar de kantonrechter. 5. In zijn vonnis van 20 oktober 2010 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bevolen. De comparitie heeft op 8 december 2010 plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat toen onder meer het volgende is verklaard: “[appellante]: Op 15 juli 2008 gebeurde het volgende. Ik had die dag de algemene instructie gekregen om te helpen bij het in- en uitladen van de paarden. Het was de bedoeling dat iedereen mee zou helpen. Ik had net een nieuwe draad gespannen rondom een weiland en de isolator vervangen. Om ongeveer tien uur zag ik dat een chauffeur moeite had met het uitladen van een paard. Hij vroeg mij of ik even kon helpen. Ik wist dat hij de chauffeur was, omdat ik hem eerst uit de bestuurderskant van de vrachtwagen had zien komen. Ik kende de chauffeur niet en had hem nog nooit eerder gezien. Hij was een oudere man van tussen de 60 en 70 jaar oud. Ik heb mij niet voorgesteld. De vrachtwagen was van [geïntimeerden]. Dit wist ik doordat er [geïntimeerden] Entrainement op stond. De vrachtwagen van [betrokkene 1] stond schuin achter de vrachtwagen van [geïntimeerden]. Ik heb mijn emmer met materiaal voor het pand neergezet en ik heb een gil de gang in gegeven. Ik zag geen collega's en er reageerde niemand op mijn gil. Het ging op dat moment allemaal heel snel. Ik zag dat de chauffeur hulp nodig had en ik vond dat dit niet lang kon wachten omdat die dag veel paarden in- en uitgeladen moesten worden. Ik ben de chauffeur toen gaan helpen. Ik zag geen bijzondere risico's in wat ik ging doen. Ik ben via de laadklep de trailer in gelopen. Pas toen ik de trailer in liep, zag ik dat er nog twee paarden in stonden. Het paard stond met zijn hoofd richting de uitgang. Ik ben ruim langs het paard gegaan. Ik heb geprobeerd met stemgeluid het
190
paard vooruit te jagen. Dit lukte niet. Ik heb toen met twee handen achter het dier geprobeerd het paard met dwang de trailer uit te laten lopen door te duwen. Ik stond vlak achter het paard. Het is niet erg gevaarlijk om dicht achter een paard te staan. Het is in de paardenwereld niet ongewoon om een paard uit de trailer te duwen. Hoe verder je van een paard af staat hoe gevaarlijker het wordt. Er zat ongeveer één meter tussen mij en het schot. De chauffeur begon harder te trekken. Het paard ging daardoor achteruit en zwiepte met zijn staart. Mijn hand schoot onder het staartbeen van het paard. Het paard ging iets door zijn achterbenen waardoor er een paar seconden druk op mijn handpalm kwam. Ik heb met mijn voet een trap tegen het been van het paard gegeven waarna hij wel vooruit ging en de trailer uit liep. Ik heb tegen de chauffeur gezegd dat mijn pols niet goed voelde en ik deze ging koelen met water. De chauffeur heeft het ongeval niet zien gebeuren doordat hij aan de voorkant van het paard stond. De chauffeur moest daarna direct weg om andere paarden op te halen. Ik heb hem die dag nog wel vaker gezien, maar ik heb hem verder geen assistentie meer verleend. Toen ik mijn pols onder de kraan hield, heb ik tegen mijn collega’s [betrokkene 3], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] gezegd dat ik mijn pols had geblesseerd bij het uitladen van de paarden. Ik heb toen niet gezegd hoe dat precies is gebeurd. Aan het eind van de ochtend toen de paarden weer ingeladen moesten worden heb ik [geïntimeerden] geïnformeerd dat ik mijn hand onder het staartbeen van een paard had gehad. Ik wist welk paard het was. Bij het inladen van het paard hebben ze met vijf man geprobeerd het paard weer in de trailer te krijgen. [betrokkene 3] wist wie de eigenaar van het paard was. Ik ben helaas de naam vergeten. Het paard was niet bekend met druk. Ik ging er van uit dat het paard hand- en halstermak was. Normaal gesproken werd het in- en uitladen door andere collega's gedaan. Ik was nooit eerder met de paarden in de trailer geweest. Ik weet niet wat ik anders had kunnen doen dan in mijn eentje te helpen door het paard aan de achterkant te duwen. Het was mijn eigen inschatting het zo te doen. (…) [geïntimeerde 2]: Ik hoorde van [appellante] dat ze een probleem met haar pols had. Verder wist ik niets. Zij heeft mij die dag niet concreet verteld wat er is gebeurd. Van collega’s heb ik ook niets gehoord. Ik heb twee chauffeurs die werk voor mij verrichten. Een oudere man, [chauffeur 1], en [chauffeur 2]. [chauffeur 1] komt 2 à 3 keer per week op stal. [appellante] moet hem gekend hebben. [chauffeur 1] laadt geen paarden uit. Ik weet niet wie de oudere man is die [appellante] bedoelt. Ik herinner mij niets van een voorval van een paard dat met vijf mensen in de trailer moest worden geholpen. Ik herinner me dit paard niet. De chauffeur heeft niets verteld over dit voorval. Ik heb nooit meegemaakt dat iemand de hand onder het staartbeen heeft gekregen. Als een paard angstig is knijpt hij zijn staart tegen zijn kont. Hoe kun je daar tussen komen? Ik stuur alle eigenaren een brief dat de paarden halstermak en in goede conditie dienen te zijn. Het waren allemaal jonge paarden. Het is gevaarlijk om achter een jong paard te staan. (…) [appellante] stond niet voor het eerst in de vrachtauto. Dat gebeurde wel vaker. [appellante] zei eerst dat het ongeval in de vrachtauto van [betrokkene 1] was gebeurd. Daarom is daarnaar een onderzoek verricht. (…)” 6. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Hij heeft allereerst overwogen dat, gelet op het door [geïntimeerden] gevoerde verweer, niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door [appellante] gestelde feiten, maar dat hij om proceseconomische redenen uitgaande van de juistheid van de aangevoerde feitelijke grondslag zal beoordelen of de vorderingen van [appellante] toewijsbaar zijn. Omdat het paard niet de eigendom van [geïntimeerden] was, kunnen de vorderingen niet op grond van artikel 6:179 BW worden toegewezen. Volgens de kantonrechter
191
heeft [appellante] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [geïntimeerden] het paard bedrijfsmatig gebruikten. De kantonrechter is verder van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerden] aan hun zorgplicht op grond van artikel 7:658 lid 2 BW hebben voldaan. Nu dat het geval is, zijn zij in beginsel ook niet op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk, terwijl [appellante] onvoldoende heeft gesteld om het bestaan te kunnen aannemen van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Bespreking van de grieven 7. Met grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter haar vordering ten onrechte heeft afgewezen. De grief noch de toelichting op de grief bevat een concrete klacht tegen een onderdeel van het vonnis van de kantonrechter. Het hof zal de grief dan ook als onvoldoende onderbouwd passeren. 8. Grief 2 komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [appellante] aangevoerde feiten niet vaststaan. Volgens [appellante] heeft zij haar stellingen voldoende onderbouwd, maar zijn [geïntimeerden] juist tekortgeschoten in hun stelplicht, waardoor van de juistheid van de door [appellante] aangevoerde feiten kan worden uitgegaan. In dat verband heeft [appellante] er op gewezen dat [geïntimeerden] ten onrechte geen melding hebben gemaakt van het ongeval bij de arbeidsinspectie. [appellante] voert verder, subsidiair, aan dat op [geïntimeerden] de bewijslast, dan wel een verzwaarde stelplicht rust. 9. [appellante] heeft bij afzonderlijke bespreking van deze grief geen belang. Het hof zal bij de bespreking van de andere grieven, die opkomen tegen de oordelen van de kantonrechter over de verschillende juridische grondslagen van de vordering van [appellante], nagaan welke voor die grondslagen relevante feiten vaststaan. Voor de beoordeling van een op artikel 6:179 en/of 6:181 BW gebaseerde vordering zijn andere feiten van belang dan voor een op artikel 7:685 BW gebaseerde vordering. Bovendien is sprake van een verschillende regeling betreffende stelplicht en bewijslast. 10. Grief 3 betreft het oordeel van de kantonrechter over de op artikel 6:181 BW gebaseerde primaire grondslag van de vordering. Volgens [appellante] hebben [geïntimeerden] het paard wel degelijk bedrijfsmatig gebruikt. Zij wijst er op dat het paard met een vrachtauto van [geïntimeerden], bestuurd door een chauffeur van [geïntimeerden], is aangevoerd, dat de vrachtauto op het erf van [geïntimeerden] stond en dat dit erf de bestemming van de vrachtauto was en dat de werkzaamheden met betrekking tot het paard bedrijfsmatige aangelegenheden van [geïntimeerden] waren, waarmee [geïntimeerden] inkomsten genereerden. 11. Vastgesteld kan worden dat [appellante] niet opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is op de grondslag van (alleen) artikel 6:179 BW. In appel staat dit oordeel dan ook niet ter discussie. Het gaat er bij de primaire grondslag van de vordering van [appellante] nog slechts om of [geïntimeerden] als de bedrijfsmatige gebruikers van het paard op grond van artikel 6:181 BW juncto 6:179 BW aansprakelijk zijn te achten. 12. Wanneer een dier wordt gebruikt in de uitoefening van het bedrijf van een ander dan de bezitter van het dier rust de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:179 BW ingevolge artikel 6:181 BW op degene die het bedrijf uitoefent. In het arrest van 1 april 2011 (LJN: BP1475, NJ 2011, 405) heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overwogen, kort samengevat, dat artikel 6:181 BW enerzijds berust op de overweging dat de benadeelde niet behoort te worden belast met de moeilijkheden die inherent zijn aan het onderzoek naar en de bewijslevering betreffende de identiteit van de schuldenaar, en anderzijds op de eenheid van onderneming in het kader waarvan het dier wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert. De Hoge Raad overwoog ook dat bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheid van artikel 6:179 BW rust op de bezitter of op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt, niet van belang is of degene die het bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder van het dier is, en ook niet of het doel waartoe het dier aldus wordt gebruikt inmiddels bijna is bereikt. Ten slotte overwoog de Hoge Raad
192
dat aan de toepasselijkheid van artikel 6:181 BW niet de eis mag worden gesteld dat het dier duurzaam en ten eigen nutte wordt gebruikt. 13. Met dit arrest heeft de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven aan artikel 6:181 BW. Bij het antwoord op de vraag of een bedrijfsmatige gebruiker valt aan te wijzen, komt het aan op de feitelijke situatie. Bij de waardering van de feitelijke situatie kunnen de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten betreffende de bedoeling van artikel 6:181 BW richting geven. 14. Tegen deze achtergrond acht het hof bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] in dit geval als de bedrijfsmatige gebruikers kunnen worden aangemerkt van het paard dat volgens [appellante] het letsel heeft veroorzaakt, de volgende feiten en omstandigheden van belang: a. [geïntimeerden] exploiteren een bedrijf op het gebied van de paardensport. In het kader van de bedrijfsvoering wordt gewerkt met eigen paarden en paarden van derden. De activiteiten betreffende de door [geïntimeerden] en een ander bedrijf georganiseerde “2 Companions Sale”, de veiling van jaarlingen, maken onderdeel uit van de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerden] c.s. Er kan dan ook, nu [geïntimeerden] niet anders hebben gesteld, van worden uitgegaan dat [geïntimeerden] een commercieel belang hebben bij deze veiling; b. Het bewuste paard is op het bedrijf van [geïntimeerden] aangevoerd ten behoeve van de veiling. Het moest op het bedrijf van [geïntimeerden] worden gefilmd voor de DVD ten behoeve van de veiling; c. [appellante] heeft gesteld, hetgeen niet is bestreden door [geïntimeerden], dat het paard is aangevoerd in een vrachtwagen van [geïntimeerden], bestuurd door een chauffeur van [geïntimeerden], de heer [chauffeur 1]; d. Het incident heeft plaatsgevonden op het bedrijf van [geïntimeerden], toen het paard uit de wagen moest worden gehaald om te worden gefilmd. 15. Gelet op deze omstandigheden zijn [geïntimeerden] als de bedrijfsmatige gebruikers van het paard aan te merken toen het paard op de “filmdag” ten behoeve van de veiling werd aangevoerd op het bedrijf van [geïntimeerden] Het paard werd aangevoerd in het kader van een bedrijfsactiviteit van [geïntimeerden], de veiling. Het werd bovendien aangevoerd in een vrachtauto van [geïntimeerden], die werd bestuurd door een medewerker van [geïntimeerden] Bij het afladen van het paard uit de vrachtauto dienden medewerkers van [geïntimeerden] te assisteren. De aanvoer, het afladen en het filmen van het paard maakten naar het oordeel van het hof daarmee deel uit van de bedrijfsvoering van [geïntimeerden], waardoor het paard in de uitoefening van het bedrijf werd gebruikt. Dat het paard maar kort op het bedrijf van [geïntimeerden] aanwezig is geweest, doet daaraan niet af. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt immers dat niet de eis mag worden gesteld dat het dier duurzaam wordt gebruikt. 16. [geïntimeerden] hebben gewezen op de parlementaire geschiedenis, waaruit volgens hen volgt dat het vervoeren en bewaren van een zaak geen bedrijfsmatig gebruik is in de zin van artikel 6:181 BW. Volgens hen is om die reden ook in dit geval van bedrijfsmatig gebruik geen sprake. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. In de parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. 6, blz. 746) wordt opgemerkt dat geen sprake is van bedrijfsmatig gebruik ten aanzien van zaken die voor een ander enkel worden bewaard of vervoerd. In dit geval is het paard niet enkel bewaard en gevoerd, maar ook gefilmd met het oog op een door (onder meer) [geïntimeerden] georganiseerde veiling. Het bewaren en vervoeren van het paard gebeurde ten behoeve van het filmen en (uiteindelijk) het veilen. 17. De slotsom is dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:179 BW niet op de bezitter van het paard maar op [geïntimeerden] rust. In zoverre slaagt grief 3. Of dat ook betekent dat [geïntimeerden] op grond van artikel 6:179 juncto 6:181 BW aansprakelijk zijn, zal het hof nu beoordelen. Het stelt daarbij voorop dat op [appellante] de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van de feiten die tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:179 BW leiden. [appellante] dient dan ook te
193
stellen en, indien nodig, te bewijzen dat zij op 15 juli 2008 letsel heeft opgelopen door een gedraging van het bewuste paard. 18. [appellante] heeft gesteld dat haar hand op 15 juli 2008 bekneld is geraakt onder het staartbeen van het paard toen zij dat paard samen met [chauffeur 1] uit de vrachtauto van [geïntimeerden] haalde en het paard onverhoeds naar achteren stapte. Wanneer vaststaat dat de hand van [appellante] op deze wijze bekneld is geraakt, zijn [geïntimeerden] in beginsel (al dan niet gedeeltelijk, gelet op het door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevoerde eigen schuld verweer) aansprakelijk voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade. In dat geval is schade ontstaan door “de eigen energie” van het paard. Het paard heeft in dat geval niet gehandeld overeenkomstig wat van het paard verlangd werd, maar stapte in plaats van naar voren juist naar achteren. Het is dan ook van belang na te gaan of (en in hoeverre) de door [appellante] gestelde toedracht vaststaat. 19. [geïntimeerden] hebben niet betwist dat [appellante] die dag heeft geholpen bij het afladen van een door [chauffeur 1] met de vrachtwagen van [geïntimeerden] aangevoerd paard. De hiervoor aangehaalde gedetailleerde verklaring van [appellante] op dit punt bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben zij onweersproken gelaten. Zij hebben ook geen schriftelijke verklaring van [chauffeur 1] overgelegd, waarin deze de lezing van [chauffeur 1] (geheel of gedeeltelijk) weerspreekt. 20. [geïntimeerden] hebben evenmin gemotiveerd betwist dat [appellante] op 15 juli 2008 een blessure aan de hand heeft opgelopen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde 2] juist verklaard dat [appellante] hem die dag heeft verteld dat ze een probleem met haar pols had. Dat [appellante] een polsblessure heeft opgelopen, volgt ook uit de verklaring van mevrouw [betrokkene 3] en uit de informatie van de huisarts. Mevrouw [betrokkene 3], een collega van [geïntimeerden], heeft verklaard dat [appellante] haar heeft verteld dat haar hand bekneld is geraakt (vgl. haar verklaring in het door [onderzoek] opgestelde rapport, aangehaald in rechtsoverweging 2.11). Uit het in rechtsoverweging 2.5 aangehaalde journaal van de huisarts volgt dat [appellante] zich op 16 juli 2008 tot hem heeft gewend in verband met een “ongelukje” met een paard dat de vorige dag, op 15 juli 2008, had plaatsgevonden. [geïntimeerden] hebben in hun verzoek om een ontslagvergunning, ten slotte, aangegeven dat [appellante] sinds 15 juli 2008 arbeidsongeschikt is. Aan wat hiervoor is overwogen doet niet af dat mevrouw [betrokkene 4] heeft verklaard dat [appellante] altijd al last had van haar pols. Daargelaten dat [appellante] dat gemotiveerd heeft betwist, betekent het enkele feit dat [appellante] al last had van haar pols niet dat zij haar pols op 15 juli 2005 niet heeft geblesseerd. 21. De vraag die resteert is hoe de polsblessure is ontstaan, meer in het bijzonder of deze inderdaad, zoals [appellante] heeft gesteld, is ontstaan doordat de hand van [appellante] bij het afladen van het paard is bekneld geraakt onder het staartbeen van het paard. Dat de hand van [appellante] bekneld is geraakt bij een onverhoedse beweging van een paard, volgt uit de eigen verklaring van [appellante]. Uit de hiervoor aangehaalde verklaring van [betrokkene 3] kan worden afgeleid dat [betrokkene 3] op 15 juli 2008 heeft begrepen dat de hand van [appellante] bij het afladen van een paard bekneld is geraakt. Daarmee wordt de stelling van [appellante] over het incident gedeeltelijk ondersteund. Gedeeltelijk, omdat de stelling van [appellante] over de precieze toedracht van het incident niet door de verklaring van [betrokkene 3] wordt ondersteund. [betrokkene 3] verklaart immers begrepen te hebben dat de hand van [appellante] bekneld is geraakt tussen het paard en een muurtje. 22. [appellante] heeft ook haar stellingen over het ontstaan van het letsel, ondanks het ontbreken van een bevestiging op het punt van de beknelling onder het staartbeen van het paard voldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de andere onderdelen van de stellingen van [appellante] over de toedracht van het incident vaststaan. Wat [appellante] heeft aangevoerd over de plaats van de beknelling is coherent met haar andere stellingen. [geïntimeerden] hebben de stelling van [appellante] betreffende de beklemming onder het staartbeen van het paard echter gemotiveerd betwist. Zij hebben allereerst gewezen op de door [betrokkene 3]
194
afgelegde verklaring. Ook hebben zij aangevoerd dat de door [appellante] gestelde wijze van beknelling vrijwel onmogelijk zou zijn, gelet op het gebruikelijke gedrag en de anatomie van een paard. 23. Dat [geïntimeerden] zich niet kunnen beroepen op een rapport van de Arbeidsinspectie betekent, anders dan [appellante] meent, nog niet dat zij hun verweer onvoldoende hebben gemotiveerd. [geïntimeerden] hebben er terecht op gewezen dat de werkgever op grond van artikel 9 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet alleen verplicht is een (bedrijfs)ongeval te melden wanneer sprake is van een ongeval dat tot de dood van of blijvend letsel dan wel een ziekenhuisopname bij de werknemer leidt. Gelet op wat [appellante] zelf heeft gesteld over het letsel hoefde [geïntimeerden] er de eerste tijd na het incident niet van uit te gaan dat zij verplicht waren het ongeval te melden. 24. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient [appellante] te bewijzen dat haar hand bij het uitladen van het paard bekneld is geraakt onder het staartbeen van het paard toen het paard naar achteren stapte. [appellante] heeft getuigenbewijs aangeboden. Haar bewijsaanbod is voldoende gespecificeerd, zodat zij tot bewijslevering zou kunnen worden toegelaten. Eventueel zou nog een onderzoek door deskundigen op zijn plaats zijn naar de vraag of het mogelijk is dat een hand bekneld raakt onder het staartbeen van een paard. 25. Bewijslevering kan echter achterwege blijven wanneer de vordering van [appellante] zonder bewijslevering toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag, de werkgeversaansprakelijkheid. Het hof zal om die reden eerst de grieven 4 tot en met 6 bespreken, die zich keren tegen de afwijzing van de vordering op deze grondslag. Daarbij geldt als uitgangspunt dat, gelet op hetgeen hiervoor (in rechtsoverwegingen 18 tot en met 20) is overwogen, vaststaat dat [appellante] tijdens haar werkzaamheden voor [geïntimeerden] schade heeft geleden. [geïntimeerden] zijn bij deze stand van zaken voor deze schade aansprakelijk, tenzij zij hun zorgplicht zijn nagekomen, zoals zij hebben betoogd, dan wel het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Op [geïntimeerden] rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de nakoming van deze zorgplicht en het ontbreken van causaal verband (vgl. Hoge Raad 5 juni 1998, LJN ZC2662, NJ 1998, 817). Dat de precieze toedracht van het ongeval (nog) niet vaststaat, leidt niet tot een andere verdeling van stelplicht en bewijslast. Op een werknemer rust bij een vordering op grond van artikel 7:658 BW niet de verplichting de precieze toedracht van het ongeval te stellen en te bewijzen. Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever (vgl. Hoge Raad 10-12-1999, LJN AA3837, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, LJN AB2432 ,NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, LJN AB1430, NJ 2001, 377). 26. Artikel 7:658 lid 1 BW legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl. HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, LJN AE4090, JAR 2002, 259, 12 september 2003, LJN AF8254, JAR 2003, 242 en 11 november 2005, LJN AU3313, JAR 2005, 287). 27. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting - waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan - is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in
195
hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, JAR 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar. 28. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, LJN BA7355, JAR 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999, 683). 29. [geïntimeerden] hebben de vraag of zij aan hun zorgplicht hebben voldaan bevestigend beantwoord. Zij hebben in dat verband het volgende aangevoerd: - [appellante] had veel ervaring in de omgang met en de verzorging van paarden. Dat volgt ook uit de door haar op marktplaats.nl geplaatste advertentie. Zij heeft dan ook de nodige ervaring met het uitladen van paarden, een regelmatig voorkomende bezigheid in het werken met paarden; - gelet op de ervaring van [appellante] valt niet in te zien welke instructies [geïntimeerden] haar hadden moeten geven. [geïntimeerden] mochten ervan uitgaan dat [appellante] de risico’s van het in- en uitladen voldoende kon inschatten en hulp zou inroepen wanneer dat nodig was; - voor het lossen van paarden is geen speciale opleiding vereist. Daaraan doet niet af dat er wel een speciale opleiding voor het lossen van paarden uit een trailer bestaat. In dit geval ging het ook niet om het lossen van een paard uit een trailer, maar uit een vrachtauto; - ten tijde van het incident bestond de Arbo Catalogus Paardenhouderij, waarop [appellante] zich beroept, nog niet. [geïntimeerden] hebben alleen om die reden al niet in strijd met bestaande regelgeving gehandeld; - van [geïntimeerden] kon niet meer verwacht worden dat zij zouden controleren of de paarden inderdaad halstermak waren. [geïntimeerden] heeft van de eigenaren van de aangevoerde paarden verlangd dat de paarden halstermak zouden zijn. [geïntimeerden] betwisten overigens dat het onderhavige paard halstermak was; - [geïntimeerden] konden niet verwachten dat [appellante] met haar hand klem zou komen te zitten onder het staartbeen van een paard. Van dat gevaar hoefden zij zich niet bewust te zijn en van hen kan ook niet gevergd worden dat zij maatregelen treffen tegen dat gevaar, nog daargelaten dat specifieke veiligheidsmaatregelen tegen dat gevaar niet bestaan. 30. Het hof acht, met de kantonrechter en met [geïntimeerden], voldoende aannemelijk dat [appellante] voor het incident op 15 juli 2008 geregeld heeft geholpen bij het uitladen van paarden. Vaststaat dat [appellante] ten tijde van het incident veel ervaring in de paardenwereld had, zowel privé als zakelijk. Uit de advertentie op marktplaats.nl, aangehaald in rechtsoverweging 2.9, waarvan de inhoud niet door [appellante] is weersproken, volgt dat deze ervaring veel facetten van de “paardenwereld” betrof. Gelet op het feit dat [appellante], naar blijkt uit die advertentie, al geruime tijd eigenaar is van dekhengsten en bekend is met de begeleiding van dekkingen en dat zij met een collega alle voorkomende werkzaamheden op een draverdependance heeft verricht, kan ervan worden uitgegaan dat zij ook betrokken is geweest bij het lossen van paarden die in verband met dekkingen of met de exploitatie van de draverdependance werden aangevoerd. Grief 4,
196
die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] geregeld heeft geholpen met het lossen van paarden, faalt dan ook. 31. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat de Arbocatalogus ten tijde van het incident niet van toepassing was, zelfs nog niet was gepubliceerd. Dat betekent echter, anders dan [geïntimeerden] lijken te veronderstellen, niet dat aan de catalogus geen betekenis toekomt bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] hun zorgplicht hebben geschonden. Gesteld noch gebleken is dat de normen en maatregelen in de catalogus volkomen nieuw zijn of een trendbreuk vormden ten aanzien van de “best practices” in de paardenbranche van (enkele jaren) voor de invoering van de catalogus. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de in de catalogus vermelde normen en maatregelen de weerslag vormen van de toen bekende risico’s en de toen bekende mogelijkheden en maatregelen om die risico’s te beheersen en daarmee schade te voorkomen. De catalogus biedt dan ook relevante informatie voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] hun zorgplicht hebben geschonden. 32. [appellante] heeft betoogd dat het lossen van paarden uit een trailer of vrachtwagen niet gemakkelijk is en risico’s met zich brengt. Zij heeft dat betoog behoorlijk onderbouwd met een verwijzing naar informatie van een website met over paarden en naar de paragraaf over veiligheid in de omgang met paarden in de Arbocatalogus. In die paragraaf wordt onder meer opgemerkt (pag. 33): “Begeleiders/verzorgers zijn bekend met de risico’s tijdens verzorgen (…), het begeleiden van het paard aan een halster, het in- en uitladen in trailers/vrachtauto’s, bekneld raken in boxen, kans op trappen (…)” Ook het feit dat een speciale cursus wordt aangeboden voor het laden en lossen van (eigen) paarden, wijst daarop. [appellante] heeft er ook op gewezen dat het lossen van onbekende paarden nog problematischer is. [geïntimeerden] hebben deze stellingen van [appellante] niet (gemotiveerd) weersproken. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat lossen van (onbekende) paarden uit een trailer of vrachtauto niet eenvoudig is en risico’s met zich brengt. 33. [appellante] heeft gesteld dat zij bij het lossen van het paard op 15 juli 2008 achter het paard heeft gestaan. [geïntimeerden] hebben dat niet betwist. Uit de door [betrokkene 3] tegenover [onderzoek] afgelegde verklaring volgt ook dat [appellante] bij het afladen van de paarden van [betrokkene 1] aan de achterzijde van de paarden stond. [geïntimeerden] hebben tegenover [onderzoek] verklaard dat er bij het lossen van paarden meestal iemand aan de achterzijde van het paard staat om het aan te sporen de vrachtauto te verlaten. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [appellante] door bij het lossen van het paard aan de achterzijde van het paard te staan heeft gehandeld overeenkomstig wat bij [geïntimeerden] gebruikelijk was. 34. In de Arbocatalogus wordt benadrukt dat het van belang is om paarden in principe niet van achteren te benaderen - “zorg ervoor dat u in het gezichtsveld van het paard blijft”(pag35) - en dat (onbekende) paarden met het hoofdstel moeten worden begeleid. Over een paard dat in een trailer staat wordt opgemerkt (pag. 33):“Altijd eerst de stang achter het paard plaatsen en borgen (denk om uw veiligheid, het paard kan achteruit komen of slaan)”. De heer [geïntimeerden] heeft bij gelegenheid van de comparitie verklaard dat het gevaarlijk is om achter een jong paard te staan. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de binnen het bedrijf van [geïntimeerden] (in elk geval op 15 juli 2008) toegepaste werkwijze bij het lossen van paarden, inhoudende dat een medewerker zich bij het lossen van een paard aan de achterzijde van het paard bevond, risicovol was. Het paard kon immers naar achteren komen of slaan. Degene die zich achter het paard bevond, kon bovendien bekneld raken in de trailer of vrachtauto, wanneer de ruimte tussen de achterzijde van het paard en de trailer of auto beperkt was. 35. [appellante] heeft gewezen op het bestaan van diverse alternatieve losmethoden die minder gevaarlijk zijn, zoals het gebruik van een longeerlijn die aan de achterzijde van het paard wordt gespannen. [geïntimeerden] zijn niet inhoudelijk op deze alternatieven ingegaan. Zij hebben dan ook niet gesteld dat deze alternatieven niet kunnen worden toegepast, dan wel dat aan deze alternatieven zodanige bezwaren kleven dat toepassing ervan in redelijkheid niet gevergd kan worden.
197
36. Het was, zoals hiervoor is overwogen, op het bedrijf van [geïntimeerden] niet ongebruikelijk dat een medewerker zich bij het lossen van een paard aan de achterzijde van het paard bevond. [geïntimeerden] c.s behoorden bekend te zijn met het gevaar dat aan deze werkwijze verbonden was. Uit de al aangehaalde verklaring van de heer [geïntimeerden] ter comparitie volgt ook dat de heer [geïntimeerden] wist dat het gevaarlijk is om achter een jong paard te staan. Nu [geïntimeerden] bekend waren, en in elk geval behoorden te zijn, met het gevaar dat verbonden was aan de op hun bedrijf toegepaste methode van lossen van paarden en zij niet gesteld hebben dat alternatieve, minder gevaarlijke methoden konden worden toegepast, brengt de op hen rustende zorgplicht met zich dat zij gehouden waren om te bevorderen dat hun werknemers die alternatieve methoden zouden gebruiken, door hun medewerkers op dit punt te instrueren. [geïntimeerden] hebben niets gesteld waaruit volgt dat zij aan deze verplichting hebben voldaan. Gesteld noch gebleken is dat zij hun werknemers, waaronder [appellante], hebben geïnstrueerd om (indien mogelijk) andere methoden te gebruiken. [geïntimeerden] zijn op dit punt dan ook in deze instructieverplichting tekortgeschoten. De instructieverplichting heeft betrekking op een binnen het gehele bedrijf toe te passen werkproces en heeft dan ook een algemeen karakter. Reeds om die reden staat het feit dat [geïntimeerden] ervan mochten uitgaan dat [appellante] ervaring had met het lossen van paarden, niet in de weg aan hun verplichting (ook) [appellante] te instrueren over het toepassen van alternatieve losmethoden. 37. Het staat vast dat [geïntimeerden] [appellante] in het geheel niet hebben geïnstrueerd over het lossen van paarden. [geïntimeerden] hebben [appellante] er dus ook niet op gewezen op het bijzondere gevaar - naar achteren gaan of slaan door het paard - dat verbonden is aan het innemen van een positie aan de achterzijde van een paard bij het lossen van dat paard uit een vrachtauto. Dat had, naar het oordeel van het hof, wel op de weg van [geïntimeerden] gelegen. Dat [appellante] ervaring had met het lossen van (haar onbekende) paarden, betekent niet dat zij zich ook bewust was van het bijzondere risico dat verbonden is aan het zich aan de achterzijde van het paard bevinden bij het lossen van het paard. En als [appellante] zich daarvan al bewust zou zijn geweest, dienden [geïntimeerden] zich te realiseren dat werknemers die bekend zijn met aan het werk verbonden gevaren door de geregelde omgang met die gevaren niet altijd de nodige voorzichtigheid zullen betrachten. Het had dan ook op de weg van [geïntimeerden] gelegen om hun werknemers, waaronder van [appellante], in elk geval vóór 15 juli 2008, toen een substantieel aantal (nog jonge) paarden moest worden gelost, te wijzen op de specifieke gevaren die verbonden zijn aan het lossen van paarden. 38. Grief 5, die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] aan hun zorgplicht hebben voldaan, slaagt. Of het slagen van de grief [appellante] kan baten, zal het hof nu nagaan door de nog niet besproken verweren van [geïntimeerden] betreffende de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellante] te behandelen. In dat verband zal het hof ook ingaan op de in eerste aanleg gevoerde verweren, die zijn verworpen of onbehandeld zijn gebleven. 39. [geïntimeerden] hebben betoogd dat causaal verband ontbreekt tussen een eventuele schending van hun zorgplicht en de schade. Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerden], op wie in deze stelplicht en bewijslast rusten. [geïntimeerden] hebben slechts aangevoerd dat de door [appellante] genoemde instructies niet zien op het voorkomen van het ongeval zoals dit zich volgens [appellante] heeft voorgedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat wanneer [appellante] wel was geïnstrueerd om niet achter het paard te gaan staan bij het lossen van het paard, zij ook met haar hand onder het staartbeen van het paard terecht zou zijn gekomen. Er kan immers niet van worden uitgegaan dat [appellante] de instructie niet zou hebben opgevolgd. Het hof laat nog daar dat [geïntimeerden] de stellingen van [appellante] over de toedracht hebben betwist en dat deze stellingen nog niet vaststaan. Nu de exacte toedracht nog niet vaststaat, kan ook niet worden vastgesteld dat van causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade geen sprake is. Om het (al dan niet) bestaan van causaal verband te kunnen vaststellen, dient de precieze toedracht vast te staan.
198
40. Het hof ziet geen reden om [geïntimeerden] betreffende het causaal verband toe te laten tot het leveren van bewijs. Allereerst hebben [geïntimeerden] niet aan hun stelplicht voldaan. Bovendien is het (in eerste aanleg geformuleerde en in appel gehandhaafde) bewijsaanbod niet gericht op het ontbreken van causaal verband, zodat het onvoldoende is gespecificeerd . 41. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof het in eerste aanleg gedane, en door de rechtbank in haar vonnis van 22 september 2010 verworpen, beroep op nietigheid van de (herstel)dagvaarding te beoordelen. Het hof is van oordeel dat de rechtbank dit beroep terecht heeft verworpen en verenigt zich met wat de rechtbank heeft overwogen. Het voegt daaraan toe dat ook wanneer wel van nietigheid sprake zou zijn geweest de nietigheid zou zijn gedekt, nu [geïntimeerden] zijn verschenen en zij, gelet op het door hen gevoerde verweer, niet onredelijk in hun belangen zijn geschaad (vgl. artikel 122 lid 1 Rv). Slotsom 42. De vordering van [appellante] om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] hoofdelijk jegens haar aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval is op de subsidiaire grondslag toewijsbaar. Bij deze stand van zaken heeft [appellante] geen belang meer bij afzonderlijke bespreking van grief 6, die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter over het werken onder tijdsdruk, en kan de bewijslevering die nodig was voor het eindoordeel over grief 3 achterwege blijven. 43. Ook de vordering tot veroordeling van [geïntimeerden] tot schadevergoeding op te maken bij staat, is toewijsbaar. Het hof acht, gelet op de overgelegde medische gegevens, de mogelijkheid van schade door het incident op 15 juli 2008 voldoende aannemelijk. 44. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in het appel tegen de vonnissen van 22 september 2010 en 20 oktober 2010, het vonnis van 9 maart 2011 vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog toewijzen. 45. [geïntimeerden] zijn in het ongelijk gesteld. Zij zullen dan ook worden veroordeeld in de proceskosten (voor wat betreft de procedure in appel: geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt, tarief II). Bij de begroting van de kosten zal het hof geen rekening houden met de kosten van het herstelexploot. De beslissing: Het gerechtshof: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het appel tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 22 september 2010 en van de kantonrechter van 20 oktober 2010; vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 9 maart 2011, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - verklaart voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [appellante] voor schade van [appellante] tengevolge van het ongeval van 15 juli 2008; - veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, om aan [appellante] te betalen de schade tengevolge van genoemd ongeval, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 350,93 aan verschotten en € 450,00 voor geliquideerd salaris van de gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg, en op € 360,31 aan verschotten en € 894,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep; - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 februari 2012 in bijzijn van de griffier.
199
ECLI:NL:RBOBR:2014:868 Deeplink Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 27-02-2014 Datum publicatie 28-02-2014 Zaaknummer C/01/267090 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Bodemzaak Inhoudsindicatie Letselschade. Deelgeschil. Aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een paard. Bedrijfsmatig gebruik van een paard. Artikelen 6:179 en 6:181 BW. Eiseres is werkzaam bij een manege en heeft knieletsel opgelopen doordat het paard van gedaagde, dat bij de manege gestald stond, haar tegen de knie heeft getrapt. Zij spreekt gedaagde aan tot vergoeding van haar schade. Op grond van de stalovereenkomst was gedaagde aansprakelijk jegens de stalhouder en derden voor schade die zou worden veroorzaakt door haar paard gedurende het verblijf in de manege. Dit conform het bepaalde in artikel 6:179 BW. Gedaagde meent dat zij van haar aansprakelijkheid als bezitter is bevrijd doordat het paard bedrijfsmatig werd gebruikt door eiseres/de manege. Gedurende de periode dat het paard gestald stond bij de manege, heeft eiseres namelijk gedaagde enkele keren per week tegen betaling les gegeven bij het berijden en trainen van het (nog jonge) paard. De rechtbank is van oordeel dat de situatie niet goed vergelijkbaar is met die in de zaak van het paard Loretta (ECLI:NL:HR:2011:BP1475). De bemoeienis van de manege was hier aanmerkelijk minder vergaand dan in de zaak Loretta en die bemoeienis vond telkens plaats met tussenkomst en in aanwezigheid van gedaagde. Deze geringe bemoeienis rechtvaardigt niet de conclusie sprake is geweest van bedrijfsmatig gebruik van het paard door eiseres/de manege. Gedaagde is als bezitter aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door haar paard. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 181 Burgerlijk Wetboek Boek 6 179 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2014/155 JA 2014/59 met annotatie door mr. A. Kolder Uitspraak beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rekestnummer: C/01/267090 / EX RK 13-124 Beschikking in deelgeschil van 27 februari 2014 in de zaak van [X], wonende te [plaats], verzoekster, advocaat mr. D.M. Uithol te Rotterdam, tegen [Y] wonende te [plaats],
200
verweerster, advocaat mr. drs. H.M. Kruitwagen te Arnhem. Verzoekster zal hierna “[X]” en verweerster zal hierna “[Y]” worden genoemd. 1De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van 9 augustus 2013, de aanvulling op het verzoekschrift van 23 oktober 2013, het verweerschrift, ontvangen op 21 november 2013, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 28 november 2013. 2De feiten Bij de beoordeling van deze zaak gaat de rechtbank uit van de volgende vaststaande feiten. 2.1. [X] en haar partner de heer [Z] exploiteren een manege onder de naam [[...]] (hierna: de manege). Aanvankelijk betrof het een eenmanszaak van de heer [Z], waar [X] in dienst was. Later is de manege ondergebracht in een vennootschap onder firma met [X] en [Z] als vennoten. 2.2. [Y] is werkzaam in Engeland, waar zij onroerend goed koopt, verkoopt en verhuurt in Oost-Londen. Ongeveer de helft van de tijd verblijft zij daarom in Engeland, de andere helft van de tijd is zij in Nederland. 2.3. Ongeveer vijf jaar geleden is [Y] in Engeland begonnen met het fokken van paarden. In de herfst van 2011 heeft zij haar paarden - dat waren er toen negen - naar Nederland overgebracht en gestald bij de manege. Eerst alleen haar zeer jonge paarden (in de zogenaamde opfok) en omstreeks oktober 2011 ook haar andere paarden, waaronder de paarden [D] en [L]. 2.4. Voor haar paarden heeft [Y] een stalovereenkomst gesloten met de manege. De stalovereenkomst zag uitdrukkelijk niet op deelname aan lessen. In artikel 17 van de stalovereenkomst was bepaald dat [Y] jegens de stalhouder en derden aansprakelijk zou zijn voor schade veroorzaakt door de eigen gedragingen van haar dieren. 2.5. In ieder geval van oktober 2011 tot maart 2012 verbleef [Y] hoofdzakelijk in Nederland. Ze kwam dagelijks op de manege, onder meer om te rijden op [D] en [L]. Zij wilde deze jonge paarden africhten en trainen. [L] wilde zij bovendien een keuring (de ‘Oldenburg Mare Performance Test’) laten ondergaan in Duitsland. Omdat [Y] geen ervaring had met het rijden op en het trainen en africhten van jonge paarden heeft zij daarvoor les genomen bij [X] tegen een tarief van omgerekend € 35,- per uur, gefactureerd door de manege. [X] is gecertificeerd instructrice (via Stichting Opleiding Ruiter Unie Nederland). 2.6. De lessen van [X] aan [Y] vonden plaats in de periode van 22 november 2011 tot 10 maart 2012, gemiddeld drie tot vier keer per week gedurende gemiddeld 35 minuten. [Y] deed zelf alle voorbereidingen (poetsen, opzadelen, longeren, de complete warming-up) en ging vervolgens rijden op [D] of [L] waarbij zij dan instructies kreeg van [X]. Na verloop van tijd heeft [Y] ook in de manege zonder de begeleiding van [X] op [L] gereden. 2.7. Op 10 maart 2012 is [X] na een les met [Y] en [L] meegelopen naar de poetsplaats van de manege om [Y] te laten zien hoe het longeren met een enkele lijn werkt. Dit omdat [Y] haar paarden altijd met dubbele lijn longeerde en [X] haar had geadviseerd dit met enkele lijn te gaan doen. [Y] stond met [L] aan de teugels links bij het hoofd
201
van het paard, [X] stond bij de linkerschouder van het paard. [X] heeft toen een beweging gemaakt bij of onder de singel van het paard om daaraan een touwtje te bevestigen, waarna [L] met het linker achterbeen naar voren heeft getrapt en [X] net boven de knie heeft geraakt. [X] heeft daar blijvend knieletsel aan overgehouden. 2.8. Kort nadien heeft [Y] [L] overgeplaatst naar een trainingsstal in Duitsland waar het paard verder door anderen (niet langer door [Y] zelf) is getraind en eind 2012 met succes is voorgebracht op de keuring. 2.9. [Y] heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor schade die wordt veroorzaakt door haar paarden. Ook de manege heeft een aansprakelijkheidsverzekering. Beide verzekeraars weigeren tot op heden aansprakelijkheid voor het ongeval te erkennen. 3Het verzoek 3.1. [X] verzoekt de rechtbank om voor recht te verklaren dat [Y] aansprakelijk is voor het ongeval dat [X] op 10 maart 2012 is overkomen en deswege de daaruit voor [X] voortvloeiende schade volledig dient te vergoeden, met begroting van de kosten van de deelgeschilprocedure op een bedrag van € 4.131,24 en veroordeling van [Y] tot vergoeding van die kosten binnen veertien dagen na de eindbeschikking. 3.2. [X] legt aan haar verzoek kort gezegd ten grondslag dat [Y] ingevolge artikel 6:179 BW als eigenaar/bezitter van [L] aansprakelijk is voor de schade die dit paard heeft veroorzaakt, althans dat [Y] daarvoor aansprakelijk is op grond van artikel 17 van de stalovereenkomst. 3.3. [X] stelt dat zij door de trap van het paard blijvend knieletsel heeft opgelopen en schade lijdt, bestaande uit reis- en parkeerkosten, kosten voor huishoudelijke hulp, verlies arbeidsvermogen, smartengeld etc. 3.4. [X] begroot de door haar gemaakte kosten voor deze deelgeschilprocedure op een bedrag van € 4.131,24, bestaande uit € 3.857,24 aan advocaatkosten (13,2 uur tegen een uurtarief van € 230,-, verhoogd met 5% kantoorkosten en 21% btw) en € 274,aan griffierecht. 4Het verweer 4.1. [Y] voert aan dat het verzoek zich niet leent voor behandeling in deelgeschil. Volgens haar is het verzoek te veelomvattend en is op meerdere onderdelen nadere bewijsvoering en mogelijk deskundigenonderzoek nodig. Ook wijst zij er op dat nog geen onderhandelingen hebben plaatsgevonden en op geen enkel punt overeenstemming tussen partijen bestaat. Een beslissing op het verzoek kan daarom volgens [Y] niet bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. 4.2. [Y] voert ook inhoudelijk verweer. Zij meent dat artikel 6:179 BW hier toepassing mist omdat de manege, althans [X], moet worden aangemerkt als bedrijfsmatig gebruiker van het paard [L] als bedoeld in artikel 6:181 BW. [Y] voert ook aan dat en waarom [X] geen geslaagd beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbepaling in de stalovereenkomst. [Y] doet tot slot een beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde van [X]. 4.3. [Y] voert ook verweer tegen de gevorderde begroting van en veroordeling in de kosten van deze deelgeschilprocedure. 5De beoordeling Deelgeschil 5.1. De rechtbank vat het verzoek van [X] beperkt op, te weten als een verzoek om te beslissen op de vraag of [Y] aansprakelijk kan worden gehouden voor het ongeval dat [X] op 10 maart 2012 is overkomen. Weliswaar verzoekt [X] in het petitum van het
202
verzoekschrift ook voor recht te verklaren dat [Y] haarvolledige schade dient te vergoeden, maar de stellingen van [X] voor het overige zijn nagenoeg uitsluitend gericht op deze vraag naar de vestiging van aansprakelijkheid. Ook ter zitting heeft de raadsman van [X] desgevraagd aangegeven dat de zaak wat hem betreft draait om de aansprakelijkheidsvraag en daarbij in het bijzonder of artikel 6:179 BW van toepassing is, dan wel artikel 6:181 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is dit geschil, over de toepasselijkheid van deze artikelen in dit geval, te beschouwen als een deelgeschil in de zin van artikel 1019w Rv. Ook de wetgever is er blijkens de parlementaire geschiedenis vanuit gegaan dat de vraag naar de aansprakelijkheid in een deelgeschilprocedure aan de orde kan komen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr.3, pag.10). In het algemeen zullen partijen in een letselschadezaak geen noemenswaardige onderhandelingen over de vergoeding van schade voeren zolang zij het niet eens zijn over de aansprakelijkheidsvraag. Een oordeel van de rechtbank over die vraag kan die onderhandelingen vlottrekken of - wanneer zij nog niet hebben plaatsgevonden - op gang brengen, en mogelijk leiden tot de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. 5.2. De rechtbank is verder van oordeel dat voor beantwoording van de vraag naar de vestiging van aansprakelijkheid in deze zaak geen bewijslevering of deskundigenonderzoek noodzakelijk is. Over de toedracht van het ongeval bestaat tussen partijen weliswaar geen (volledige) overeenstemming, met name zijn zij het niet geheel eens over de vraag wat [X] deed met de singel voordat [L] haar achterbeen optrok. Voor de beantwoording van de vraag naar de vestiging van aansprakelijkheid is het echter niet van belang om de exacte toedracht vast te stellen. Zoals hierna zal blijken betreft het hier een risicoaansprakelijkheid en hangt de vraag naar de aansprakelijkheid niet af van de precieze toedracht van het ongeval, maar van de hoedanigheid waarin partijen zich ten opzichte van het paard [L] bevonden. Voor de beoordeling daarvan acht de rechtbank geen bewijslevering of deskundigenonderzoek nodig, nu partijen niet noemenswaardig twisten over de hiervoor relevante feiten. 5.3. De toedracht van het ongeval is onder meer wel van belang bij de beoordeling van het beroep dat door [Y] is gedaan op eigen schuld aan de zijde van [X]. Zoals gezegd zal de rechtbank het deelgeschil beperkt opvatten en onder meer de vraag naar de omvang van de eventuele aansprakelijkheid van [Y] buiten beschouwing laten. 5.4. Onder verwijzing naar het voorgaande verwerpt de rechtbank het verweer van [Y], dat deze zaak zich niet leent voor behandeling in deelgeschil en het verzoek daarom moet worden afgewezen. Bedrijfsmatig gebruik 5.5. Indien een paard schade aanricht, dan is de bezitter van het paard daarvoor aansprakelijk (artikel 6:179 BW). Wordt het paard echter gebruikt in de uitoefening van het bedrijf van een ander, dan ligt die risicoaansprakelijkheid bij degene die het bedrijf uitoefent (artikel 6:181 BW). 5.6. [X] spreekt [Y] aan op grond van artikel 6:179 BW, nu [Y] de bezitter/eigenaar is van [L]. [Y] verweert zich met een beroep op artikel 6:181 BW en bepleit dat zij van haar wettelijke aansprakelijkheid als bezitter van het paard is bevrijd doordat het paard bedrijfsmatig werd gebruikt door [X] of althans door de manege. 5.7. Ter onderbouwing van haar beroep op artikel 6:181 BW voert [Y] samengevat het volgende aan. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2011, dat ging over het paard Loretta, bepaald dat een manegehouder die een paard van een ander (tegen betaling) traint, als bedrijfsmatig gebruiker van dat paard heeft te gelden. De situatie in het onderhavige geval was niet noemenswaardig anders dan die in de zaak van het paard Loretta. De manege had het paard [L] onder zich om het te beleren en klaar te maken voor de keuring in Duitsland. Naast de stalovereenkomst was er een tweede
203
(mondelinge) overeenkomst tot belering van het paard. [X] had op dat vlak een grote expertise en heeft de lessen die zij gaf separaat - naast de kosten voor de stalling - bij [Y] in rekening gebracht. Deze lessen vormden een op financieel profijt gerichte bedrijfsactiviteit van het uitermate professionele manegebedrijf van [[...]]. Van de manege kon dan ook worden gevergd dat zij de risico’s daarvan adequaat zou verzekeren, en dat heeft zij ook gedaan zoals blijkt uit het feit dat [X] met [Y] heeft besproken dat zij als ORUN-gecertificeerd instructrice, of althans de manege, beschikte over een verplichte verzekering ingeval zich tijdens de les een ongeval zou voordoen. Dit is in overeenstemming met de ratio van artikel 6:181 BW om de aansprakelijkheid te concentreren bij de bedrijfsmatig gebruiker zodat het als één (bedrijfs)risico kan worden berekend en verzekerd. 5.8. [X] betwist dat zij, of althans de manege, ten tijde van het ongeval als bedrijfsmatig gebruiker van [L] had te gelden en voert daartoe het volgende aan. [L] was uitsluitend bij haar gestald en dat levert geen bedrijfsmatig gebruik op als bedoeld in artikel 6:181 BW. Zij had het paard niet onder zich om het te beleren en klaar te maken voor de keuring in Duitsland. Voor het beleren van [L] zou [X] € 800,- per maand in rekening hebben gebracht bij [Y]. Dit is niet gebeurd. [Y] wilde haar paarden zelf trainen, en [X] heeft haar daarbij instructies gegeven. [Y] bepaalde zelf het doen en laten rond haar paarden, en ook wanneer en hoe lang zij les wilde krijgen. Het ongeval vond bovendien niet plaats tijdens de les, aldus [X]. De rechtbank oordeelt als volgt. 5.9. Vast staat dat [Y] haar paard [L] bij de manege heeft gestald. De daartoe gesloten stalovereenkomst hield in dat [Y] tegen betaling aan de manege de beschikking kreeg over een paardenbox die werd schoongehouden door de manege, dat zij gebruik mocht maken van de verschillende faciliteiten van de manege, en dat de manege het paard zou verzorgen. In de overeenkomst was ook neergelegd dat [Y] aansprakelijk was jegens de stalhouder en derden voor schade die zou worden veroorzaakt door de eigen gedragingen van haar paard. Deze overeenkomst bracht mee dat indien [L] schade zou veroorzaken tijdens haar verblijf op de manege, [Y] daarvoor in beginsel aansprakelijk zou zijn. Overigens overweegt de rechtbank dat dit niet alleen gold op grond van de stalovereenkomst maar ook op grond van de wet, artikel 6:179 BW. Dat [L] tegen betaling bij de manege was gestald, leidde nog niet tot een verschuiving van de aansprakelijkheid naar de manege. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:181 BW blijkt immers dat onder het bedrijfsmatig gebruiken van dieren niet moet worden begrepen het bedrijfsmatig bewaren (stallen) van dieren voor een ander. Op de manege rustte in zoverre geen kwalitatieve aansprakelijkheid. 5.10. Verder staat vast dat met betrekking tot [L] niet alleen sprake was van een stalovereenkomst. [X] heeft [Y] ook tegen betaling les gegeven bij het berijden en trainen van [L]. De vraag die partijen in deze zaak verdeeld houdt, is of [X] (of de manege) door het geven van deze lessen aan [Y] is aan te merken als bedrijfsmatig gebruiker van het paard in de zin van artikel 6:181 BW en uit dien hoofde risicoaansprakelijk voor de schade die het paard op 10 maart 2012 heeft veroorzaakt. 5.11. Het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2011 waar [Y] zich op beroept (ECLI:NL:HR:2011:BP1475) handelde over de vraag wanneer sprake is van ‘bedrijfsmatig gebruik’ van een paard in de zin van artikel 6:181 BW. In die zaak ging het om het paard Loretta, dat door haar eigenaar tegen betaling voor enige tijd was ondergebracht bij een manege ter belering, dat wil zeggen dat de manege het paard zou trainen, africhten en zadelmak maken. Het Hof had in die zaak geoordeeld dat het in een manege aanwezig hebben van een paard van een ander om dit paard in opdracht van die ander en tegen betaling te trainen en zadelmak te maken moet worden gerekend tot een gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van de manege. Het Hof achtte daarbij van belang dat het paard niet enkel in de manege aanwezig was omdat het daar was gestald, maar dat de manege een verdergaande
204
bemoeienis had met het paard. Het hof heeft dan ook (net als de rechtbank in die zaak) geoordeeld dat gedurende het verblijf van het paard in de manege ter belering de risicoaansprakelijkheid voor door het paard aangerichte schade op grond van het bepaalde in artikel 6:181 BW op de manege is komen te rusten. De Hoge Raad heeft het hiertegen gerichte cassatieberoep verworpen. Uit zijn arrest volgt onder meer dat voor toepasselijkheid van artikel 6:181 BW niet de eis kan worden gesteld dat de bedrijfsmatig gebruiker ook houder of bezitter is van het dier, en dat evenmin vereist is dat de bedrijfsmatig gebruiker het dier duurzaam en ten eigen nutte exploiteert. De Hoge Raad heeft hiermee een tamelijk ruime uitleg gegeven aan “bedrijfsmatig gebruiken” en daarbij, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, overwogen dat artikel 6:181 BW en de verlegging van aansprakelijkheid die daardoor wordt bewerkstelligd - van bezitter naar bedrijfsmatig gebruiker - enerzijds berust op de overweging dat een benadeelde niet behoort te worden belast met de moeilijkheden die inherent zijn aan het onderzoek naar en de bewijslevering betreffende de identiteit van de schuldenaar, en anderzijds op de eenheid van de onderneming in het kader waarvan het dier wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert. 5.12. De rechtbank is van oordeel dat de situatie die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan ten aanzien van [L], niet goed vergelijkbaar is met die in de zaak van het paard Loretta. De eigenaar van Loretta had het paard ondergebracht bij de manege met de opdracht het dier tegen betaling te beleren. [Y] daarentegen heeft haar paarden slechts ondergebracht bij de manege om ze daar te stallen. [Y] wilde wel dat [L] zou worden beleerd en geschikt zou worden gemaakt voor een keuring in Duitsland, maar zij heeft dit niet aan de manege of aan [X] uitbesteed. Zij heeft er uitdrukkelijk voor gekozen dit zelf te doen, waarvoor zij samen met [L] een aantal lessen heeft genomen bij [X]. Anders dan in de zaak Loretta, heeft [X] [L] dus niet zelf getraind of bereden, zij heeft uitsluitend aan [Y] instructies gegeven hoe zij haar paarden zelf kon beleren. De bemoeienis van de manege met [L] was zodoende aanmerkelijk minder vergaand dan in de zaak Loretta het geval was en was - buiten het stallen - gedurende de trainingen steeds met tussenkomst en in aanwezigheid van [Y]. [X] instrueerde [Y] immers wanneer deze laatste daar om vroeg, en bemoeide zich daarbuiten in beginsel niet met de paarden van [Y]. Deze geringe bemoeienis van [X] als medewerkster van de manege met [L] rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat hier sprake is geweest van bedrijfsmatig gebruik van dit paard door [X], dan wel door de manege. De rechtbank ziet dan ook geen grond om te oordelen dat gedurende het verblijf van [L] in de manege, dan wel gedurende de kortdurende lessen aan [Y], de risicoaansprakelijkheid voor door het paard aangerichte schade op grond van het bepaalde in artikel 6:181 BW op de manege is komen te rusten. Conclusie 5.13. Het beroep van [Y] op artikel 6:181 BW slaagt daarom niet, en op grond van artikel 6:179 BW is zij als eigenaar/bezitter van het dier aansprakelijk voor de schade die [L] heeft veroorzaakt. 5.14. De vraag naar de vestiging van de aansprakelijkheid is hiermee beantwoord en de door [X] verzochte verklaring voor recht zal in zoverre worden toegewezen. Gelet op de beperkte reikwijdte van dit deelgeschil (zie hiervoor onder 5.1 en verder) zal de rechtbank niet tevens voor recht verklaren dat [Y] de schade van [X] volledig dient te vergoeden. De vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid - met onder meer het beroep van [Y] op eigen schuld aan de zijde van [X] - heeft de rechtbank in het kader van dit deelgeschil immers buiten beschouwing gelaten. Kosten deelgeschil 5.15.
205
[X] verzoek de rechtbank om de kosten van het deelgeschil op de voet van artikel 1019aa lid 1 Rv te begroten op het bedrag van € 4.131,24, met veroordeling van [Y] tot vergoeding van deze kosten binnen veertien dagen na de eindbeschikking. 5.16. Dit bedrag is onderbouwd door overlegging van het volgende urenoverzicht, 21 februari 2013 studie dossier 2,00 uur 6 maart 2013 opstellen verzoekschrift 3,00 uur 19 april 2013 gesprek cliënt 1,42 uur 28 november 2013 voor- en nabespreking zitting 1,00 uur 28 november 2013 reistijd ivm zitting 2,00 uur 28 november 2013 bijwonen zitting 1,30 uur 28 november 2013 opstellen pleitnota 2,00 uur + Totaal 12,12 uur 5.17. Door hantering van een uurtarief van € 230,00 (excl. 5% kantoorkosten en 21% btw) en rekening houdend met het verschuldigde griffierecht ad € 274,00 komt de raadsman van [X] op een totaalbedrag van € 4.131,24. 5.18. [Y] maakt bezwaar tegen dit verzoek, primair omdat zij van mening is dat de zaak zich niet leent voor behandeling in deelgeschil en dus onterecht is ingesteld, subsidiair omdat zij niet aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het ongeval, en meer subsidiair omdat volgens haar niet is voldaan aan de zogenoemde ‘dubbele redelijkheidstoets’ van artikel 6:96 lid 2 BW. 5.19. De rechtbank overweegt als volgt. Het primaire verweer van [Y] faalt, nu de rechtbank hiervoor reeds heeft geoordeeld dat het verzoek, mits beperkt opgevat, zich wel degelijk leent voor behandeling in deelgeschil. Ook het subsidiaire verweer van [Y] faalt, nu op grond van het voorgaande vaststaat dat [Y] als bezitter van [L] aansprakelijk is voor de door [X] geleden schade. Verder heeft [Y] weliswaar betwist dat is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets, maar zij heeft die betwisting niet concreet gemaakt. Het verweer van [Y] faalt derhalve. Ook overigens ziet de rechtbank geen grond om de kosten van het deelgeschil op een lager bedrag te begroten dan het door [X] verzochte bedrag van € 4.131,24. Nu de aansprakelijkheid van [Y] vaststaat, zal het verzoek van [X] om [Y] in deze kosten van het deelgeschil te veroordelen, worden toegewezen. 6De beslissing De rechtbank 6.1. verklaart voor recht dat [Y] aansprakelijk is voor het ongeval dat [X] op 10 maart 2012 is overkomen, 6.2. begroot de kosten van deze procedure aan de zijde van [X] op € 4.131,24 en veroordeelt [Y] tot vergoeding van deze kosten aan [X] binnen veertien dagen na de datum van dit deze beschikking. Deze beschikking is gegeven door mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2014.
206
ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8300 Deeplink Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 16-04-2013 Datum publicatie 23-04-2013 Zaaknummer HD 200.108.364 Formele relaties Na terugverwijzing door: ECLI:NL:HR:2012:BV0616, Overig Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (LJN: BV0616). Werkgeversaansprakelijkheid ex artikel 7:658 lid 4 BW voor persoon die buiten dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verricht? Beoordeling op grond van de door de Hoge Raad gegeven uitgangspunten van de vraag of de werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever hebben plaatsgevonden en voorts of opdrachtnemer voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van de opdrachtgever. Het hof oordeelt dat aan deze beide vereisten is voldaan en beoordeelt vervolgens of de opdrachtgever aan op haar rustende zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft voldaan en of sprake was van bewuste roekeloosheid van de opdrachtnemer. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2013/139 JA 2013/88 met annotatie door mr. R.K.R. Zwols RAR 2013/101 NJF 2013/490 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.108.364/01 arrest van 16 april 2013 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant (nader te noemen ‘[appellant]’), advocaat: mr. J.G. Keizer te Amersfoort, tegen: Allspan [vestigingsnaam] B.V. (voorheen: Vezelverwerkingsbedrijf [vestigingsnaam] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde (nader te noemen ‘Allspan’), advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 23 maart 2012. 1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2. 2. Het geding na verwijzing 2.1.Bij exploot van 18 april 2012 heeft [appellant] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing met producties genomen. 2.2.Bij brief van 6 november 2012 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de inbreng door Allspan van nieuwe producties bij memorie na verwijzing. Allspan heeft
207
bij brief van 8 november 2012 gereageerd op het door [appellant] gemaakte bezwaar. Bij brief van 19 november 2012 is door het hof aan partijen medegedeeld dat bij gelegenheid van de pleidooizitting of in het arrest zal worden beslist op de inhoud van deze brieven. 2.3.Partijen hebben hun zaak op 27 februari 2013 doen bepleiten door hun advocaten. De advocaten van beide partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter voorbereiding op het pleidooi heeft Allspan bij brief van 19 december 2012 de producties 19 tot en met 23 ingebracht en bij brief van 5 februari 2013 productie 24. Nadien is ontvangen een akte overlegging producties (3 tot en met 9) zijdens [appellant]. Tenslotte zijn door Allspan bij brief van 22 februari 2013 de producties 25 tot en met 27 overgelegd. 2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi (nogmaals) de gedingstukken overgelegd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de (vijf) grieven in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven als overgelegd in de procedure voor het gerechtshof Arnhem. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad thans nog om de vraag of artikel 7:658 lid 4 BW op de rechtsverhouding tussen [appellant] en Allspan van toepassing is. Indien wordt geoordeeld dat dit het geval is, komt [appellant] een beroep op artikel 7:658 BW toe en dient (derhalve) te worden beoordeeld of Allspan op grond van dat artikel aansprakelijk kan worden geacht voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van het ongeval van 8 februari 2005. 4.1.1.De rechtbank Arnhem heeft (in de zaak met zaaknummer 163089/HA ZA 071841) na tussenvonnissen van 12 maart 2008 en 7 mei 2008, op 10 september 2008 eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen [appellant] en Allspan een overeenkomst van (onder-)aanneming van werk tot stand gekomen is die ertoe strekte dat [appellant] voor rekening en risico van Allspan (reparatie-)werkzaamheden zou verrichten aan een vezelverwerkingsmachine van de Belgische vennootschap N.V. Forallspan (thans genaamd N.V. Royalspan, hierna: ‘Royalspan’). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat niet kon worden aangenomen dat die door [appellant] verrichte werkzaamheden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. [appellant] is tegen dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te Arnhem heeft (in de zaak met zaaknummer 200.026.238), na een tussenarrest van 17 november 2009, op 17 augustus 2009 eindarrest gewezen. Het hof heeft evenals de rechtbank geoordeeld dat [appellant] de werkzaamheden bij Royalspan heeft verricht als (onder-) aannemer, en dus niet als werknemer, van Allspan. Het hof heeft met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW geoordeeld dat het de vraag is of [appellant] “een persoon” als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW is, doch dat, hoe dat ook zij, naar het oordeel van het hof Arnhem doorslaggevend was dat niet voldaan was aan het vereiste dat [appellant] de werkzaamheden bij Royalspan verrichtte in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Naar het oordeel van het hof kon regulier onderhoudswerk aan de voor de vezelverwerking gebruikte machines nog tot het bedrijf van Allspan worden gerekend, nu dat in het verlengde ligt van de verwerking van resthout, waarop Allspan zich toelegt. Reparatie- of revisiewerkzaamheden konden echter bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Naar het oordeel van het hof wees daarop ook de omstandigheid dat Allspan de reparatie- en revisiewerkzaamheden uitbesteedde aan derden, zoals [appellant]. Bovendien, aldus het hof, ging het niet om werkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde (Royalspan), waaraan niet kon afdoen dat Royalspan destijds een joint venture vormde met de holdingmaatschappij van Allspan (Allspan Holding B.V.).
208
4.1.2.De Hoge Raad heeft het eindarrest van het hof Arnhem vernietigd. De Hoge Raad heeft in het arrest van 23 maart 2012 met betrekking tot (de reikwijdte van) artikel 7:658 lid 4 BW als volgt overwogen. “3.6.2. De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven: “De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.” (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken: “Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werknemer die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.”(….) Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen “op gelijke voet”, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. 3.6.3. Voor toewijzing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om “werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten” (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” als bedoeld in art. 7:658 lid 4. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid
209
4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. 4.1.3.De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. 4.2. In cassatie is niet opgekomen tegen het oordeel van hof Arnhem (in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.4 van het arrest van 17 augustus 2010) omtrent de in dit geschil vaststaande feiten, zodat deze feiten ook in het geding na verwijzing uitgangspunt zijn. Het hof zal de feiten hierna opnieuw weergeven en aanvullen conform hetgeen door de Hoge Raad is vastgesteld in het arrest van 23 maart 2012 en voorts met hetgeen partijen in hun memorie na verwijzing alsmede ter gelegenheid van het pleidooi hebben gesteld. Tevens zal het hof zich baseren op de door partijen ter voorbereiding op het pleidooi overgelegde stukken als hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.3. Het hiervoor onder 2.2. genoemde bezwaar van de zijde van [appellant] richt zich, zo verstaat het hof, louter tegen de door Allspan bij de memorie na verwijzing overgelegde producties. Het hof is van oordeel dat het bezwaar van [appellant] tegen de overlegging van laatstgenoemde producties moet worden verworpen. Daartoe overweegt het hof dat na verwijzing acht mag worden geslagen op overgelegde producties die na verwijzing zonder voorafgaande bewijsopdracht worden overgelegd indien deze producties betrekking hebben op al voor de cassatie-instantie ingenomen stellingen. Die producties mogen de eerdere stellingen preciseren en nader onderbouwen (HR 27 februari 2009, RvdW 2009/382 en HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419). Dit is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval aan de orde, nu Allspan bij conclusie van antwoord (sub 41) heeft betwist dat de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Voorts heeft Allspan bij conclusie van antwoord, in het kader van het bewijsaanbod (sub 64), reeds gesteld, en aangeboden te bewijzen, dat [appellant] voor anderen dan Allspan werkzaamheden heeft verricht. Die beide stellingen zijn thans aan de orde en ten aanzien daarvan heeft Allspan bij memorie na verwijzing producties overgelegd. Het hof zal gelet daarop deze nadere producties toelaten. Daarbij is voorts van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 moet worden afgeleid dat (juist ook) op deze punten de feiten en omstandigheden nader moeten worden onderzocht en vastgesteld om te komen tot een beslissing. 4.3.Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.2. is overwogen, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten. a. [appellant] dreef (onder meer) de eenmanszaak [Metaal & Bouw] Metaal & Bouw. Hij maakte staalconstructies en machines in opdracht. Voorts verrichtte hij revisies en reparaties aan machines. Eind 2004/begin 2005 had [appellant] één werknemer in dienst (de heer [werknemer]). b. Vezelverwerking [vestigingsnaam] B.V. (na een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 genaamd Allspan [vestigingsnaam] B.V.) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met: “de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel”. Allspan verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtstrooisel (onder meer ten behoeve van bijvoorbeeld paardenstallen). Enig bestuurder van Allspan was, zowel voor als na de fusie, de heer [enig bestuurder van geïntimeerde]. c. [appellant] verrichtte vanaf 1996 werkzaamheden in opdracht van Allspan. [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] kwamen in dat jaar met elkaar in contact naar aanleiding van door [enig bestuurder van Allspan] (in privé) aan [appellant] opgedragen laswerkzaamheden. Bij Allspan werd op dat moment gewerkt met een zeefmachine die niet, althans onvoldoende functioneerde. De zeefmachine liep op (vier) aandrijfwielen. Om het proces te verbeteren, stelde [appellant] voor een zeefmachine met een centrale as te ontwikkelen. [appellant] heeft dat vervolgens in
210
opdracht van [enig bestuurder van Allspan] gedaan en een aldus werkende machine gebouwd. [appellant] heeft destijds ook een zaagselbunker gebouwd, een zaagseltapmachine gereviseerd en voorts heeft hij een nieuwe transportschroef geleverd. [enig bestuurder van Allspan] was bij voornoemde werkzaamheden veelvuldig aanwezig en heeft hand- en spandiensten verleend. d. Met [appellant] werd destijds door [enig bestuurder van Allspan] afgesproken dat hij bij (technische) storingen aan de machines van Allspan direct beschikbaar zou zijn. e. In november 1998 is een vezelverwerkingsbedrijf in Leer (Duitsland), door partijen een vestiging van Allspan genoemd, door brand verwoest. De nog bruikbare onderdelen van machines zijn door [appellant] in [vestigingsplaats] - in een schuur van [broer van enig bestuurder van Allspan], broer van [enig bestuurder van Allspan] gereviseerd. Voorts zijn een nieuwe zeefmachine en aanvoerlijn ontwikkeld en gebouwd, naar voorbeeld van die eerder voor de vestiging in [vestigingsplaats] waren ontwikkeld. [enig bestuurder van Allspan] droeg de werkzaamheden op, vertelde [appellant] wat hij qua productie nodig had en [appellant] ontwikkelde en bouwde vervolgens de machines. [enig bestuurder van Allspan] verleende hand- en spandiensten bij (onder meer) de montage van de machines. f. [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] zijn diverse malen ten behoeve van Allspan in het buitenland geweest. Zij zijn, omstreeks 2002, in Engeland geweest bij de firma [leverancier van machines], een leverancier van machines. Voorts zijn zij in Zweden geweest om te bezien of in de nabijheid van een, niet aan Allspan gelieerde, schaverij een houtvezelbedrijf kon worden opgezet, in het bijzonder of de daartoe benodigde installaties in de aanwezige bedrijfshal zouden kunnen worden geplaatst. In 2003 zijn zij in Estland geweest, bij een potentiële toeleverancier. Daar kon Allspan houtvezelbalen betrekken, doch de afmeting van de daar vervaardigde balen paste niet in het verwerkingproces van Allspan. [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] zijn ter plaatse gaan kijken of de verpakkingsmachine daarop kon worden aangepast. Eveneens in 2003 heeft [appellant] in opdracht van Allspan een houtvezelverwerkingsinstallatie in Nederland gedemonteerd en weer opgebouwd in een bedrijf in Polen waarmee Allspan op dat moment een joint venture had. In datzelfde jaar zijn [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] ten behoeve van Allspan in Litouwen geweest om te beoordelen of met een bedrijf aldaar een joint venture zou kunnen worden aangegaan. g. Allspan Holding B.V. (hierna: ‘Allspan Holding’) werd vanaf juni 2004 enig aandeelhouder van Allspan. Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen. Allspan verhuurde machines aan (een aantal van) deze (binnen- en buitenlandse) dochter- en zusterondernemingen. Voor de omvang van het concern in die tijd verwijst het hof naar productie 20 als overgelegd door Allspann bij gelegenheid van het pleidooi. h. [appellant] heeft daarnaast steeds in opdracht van Allspan (reparatie- en revisie)werkzaamheden verricht. De werkzaamheden in opdracht van Allspan werden verricht in [vestigingsplaats], maar ook bij andere bedrijven binnen het concern. Zo heeft [appellant] binnen het concern gewerkt bij bedrijven in [vestigingsplaats] (Allspan [vestigingsnaam] B.V.), [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] (Edelspan). De kosten voor de werkzaamheden werden steeds aan Allspan gefactureerd. Aan [appellant] werd steeds hetzelfde uurtarief betaald (€ 40,-), zonder dat daarover per opdracht werd onderhandeld, met uitzondering van de opdracht in Polen die voor een vaste aanneemsom werd uitgevoerd. [appellant] bracht voor zijn werkzaamheden geen offertes uit aan Allspan. De omvang van de werkzaamheden, en daarmee het in totaal aan Allspan gefactureerde bedrag, verschilde per jaar. Zo is in het jaar 2003 in totaal € 8.929,28 gefactureerd en in 2004, naast het bedrag voor de (de-)montage ten behoeve van het bedrijf in Polen als hiervoor onder f. genoemd, een bedrag van in totaal € 3.636,64. i. Allspan had geen werknemer(-s) in dienst die de werkzaamheden kon(-den) uitvoeren die aan [appellant] werden opgedragen. Evenmin huurde Allspan anderen dan [appellant] in om die werkzaamheden te verrichten. Wel werden bepaalde
211
werkzaamheden (nog) verricht door werknemers van de producent/leverancier van de betreffende machine. j. [appellant] verrichtte naast zijn werkzaamheden voor Allspan tevens werkzaamheden voor andere opdrachtgevers dan Allspan, waaronder concurrenten van Allspan, aan (onder meer) vezelverwerkingsmachines. k. Tussen een dochtervennootschap van Allspan Holding, Forallspan B.V. en Royalspan bestond eind 2004 een joint venture. Royalspan verkeerde destijds in financiële moeilijkheden, onder meer omdat een vezelverwerkingsmachine niet (goed) functioneerde. [enig bestuurder van Allspan], door Royalspan na tussenkomst van Allspan Holding ingeschakeld als ‘troubleshooter’, heeft [appellant] gevraagd of deze (ter plaatse) de machine van Royalspan wilde (trachten te) repareren. [appellant] heeft de opdracht geaccepteerd en is, samen met zijn werknemer [werknemer], in de laatste week van 2004 in België (vestigingsplaats]) begonnen aan de reparatieopdracht. l. [enig bestuurder van Allspan] was de eerste week bij de reparatiewerkzaamheden aanwezig. Hij zorgde voorts dat de onderdelen beschikbaar kwamen waarom [appellant] vroeg. m. Op 8 februari 2005 was [appellant] (nog steeds) werkzaam aan de machine van Royalspan. Aan [appellant] is op die datum een ongeval overkomen. [appellant] is, samen met een werknemer van Lysair (de producent van de machine) op de machine geklommen teneinde te bekijken op welke wijze de bij de machine bestaande problemen konden worden opgelost. Hij is op een zogenoemde breekplaat, ook wel als explosieluik aangeduid, gaan staan, daar doorheen gezakt en met zijn rechterbeen klem geraakt in de schroefas van de - nog draaiende - machine. In de betreffende machine zijn de breekplaten horizontale (‘rechte’) platen. n. Het been van [appellant] is boven de knie geamputeerd. [appellant] heeft tot nu toe 27 operaties ondergaan. o. Naar aanleiding van het ongeval heeft op 15 april 2005 een veiligheidsonderzoek plaatsgevonden door AIB-Vincotte International N.V. (hierna: ‘AIB-Vincotte’). In en naar aanleiding van dat veiligheidsonderzoek is een ongevallenrapport opgesteld. Daarin is, voor zover van belang, neergelegd: “Onderwerp verslag Naar aanleiding van een ongeval met een derde op de aanvoerinstallatie van ongezeefde houtkrullen werd op een beperkt deel van deze installatie een veiligheidstoezicht uitgevoerd. Dit nazicht richt zich vooral op de toegankelijkheid van dit stuk van de installatie. De installatie werd gebouwd door de firma Lysair (…). Nota vooraf: Volgens bekomen info ter plaatse is de gehele installatie nog niet afgewerkt. Er is geen CE-conformiteitsverklaring en een gebruikshandleiding is niet voorhanden. Besluit: Wij hebben tekortkomingen vastgesteld die onmiddellijk gevaar kunnen opleveren tijdens het gebruik van dit deel van de installatie (…). Beknopte beschrijving van het ongeval: Volgens bekomen info ter plaatse is een Lysair werknemer (08/02/05) samen met een zelfstandig onderaannemer tot bij de aanvoer van de ongezeefde houtkrullen (…) gegaan, om ter plaatse uitleg te geven aangaande bepaalde ingrepen op de installatie (…) Hierbij is men vanaf het tussenplatform (te bereiken met een vaste verticale ladder) via de ‘zeven’ op de ‘schroefvoeding zeven’ geklommen (deze laatste zijn niet voorzien van trappen en/of leuningen). Tijdens het lopen op de schroef heeft het slachtoffer doorheen een breekplaat van een explosieluik getrapt en is hierdoor in de betreffende draaiende schroef terecht gekomen, met ernstige verwondingen als gevolg. Visuele vaststellingen: 1. (…) De machinerichtlijn (…) schrijft voor dat: De delen van de machine waarop zich naar verwachting personen zouden kunnen verplaatsen of bevinden, moeten zodanig zijn ontworpen en uitgevoerd dat er geen personen op deze delen kunnen uitglijden,
212
struikelen dan wel eruit of eraf kunnen vallen (…). De fabrikant moet voorzien in middelen (…) om op veilige wijze alle plaatsen voor produktie, afstellings- en onderhoudswerkzaamheden te kunnen bereiken. 2. Op de breekplaat (…) is een aanduiding voorzien waaruit blijkt dat men niet op de breekplaat mag lopen/staan. Vermoedelijk tengevolge van de stofferige omgeving was de plaat en ook de veiligheidsaanduiding niet meer zichtbaar (…) Naar onze mening was het redelijkerwijs te verwachten (machinerichtlijn: bijlage 1 punt 1.1.2.c) dat gezien de stofferige omstandigheden in een dergelijke ruimte er een laag houtstof zou ontstaan en aldus de veiligheidssignalisatie van de breekplaat zou doen verdwijnen. Bijkomende maatregelen dienen bijgevolg genomen zodat blootgestelde personen en/of bedieners op een voldoende afstand worden gehouden t.o.v. deze explosieluiken. We denken hierbij vooral aan een technische constructie die de toegang belet, een zodanige plaatsing van de veiligheidssignalisatie dat deze steeds zichtbaar blijft, een regelmatig reinigen op een veilige wijze enz. 3. De constructeur van de installatie had de gebruikers (o.a. blootgestelde personen, bedieners, medewerkers, derden, onderaannemers e.d.) minstens onmiddellijk moeten inlichten, mondeling en schriftelijk omtrent het aanwezige gevaar voortkomende uit de plaatsing van de breekplaten, o.a. bij het betreden van de schroef. Het voorzien van een tijdelijke fysische afbakening was minimum nodig i.f.v. een definitieve oplossing. Volgens bekomen info werd deze informatie ter plaatse niet gegeven (…)” p. [appellant] kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten. 4.4.Nu het arrest van het hof Arnhem in cassatie is vernietigd, dienen in het geding na verwijzing in beginsel de in principaal en incidenteel appel aangevoerde grieven tegen het beroepen vonnis van de rechtbank opnieuw te worden behandeld, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. De verwijzingsrechter is daarbij, naar vaste rechtspraak, in beginsel gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak (zie onder meer HR 19 juni 2009, NJ 2009/291). Situatie als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW? 4.5.Het hof ziet aanleiding allereerst te oordelen over de vraag of de door [appellant] verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. De Hoge Raad heeft op dat punt als volgt overwogen. “Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval 3.7 Blijkens de hiervoor onder 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [appellant] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat [appellant], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [appellant] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt. 3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk “in het verlengde ligt van de verwerking van resthout”, maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines “bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan” Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan
213
haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).” 4.5.1 De Hoge Raad heeft in (rechtsoverweging 3.8.2 van) zijn arrest de stellingen van [appellant] uiteengezet en heeft daaraan het oordeel verbonden dat die stellingen op zichzelf de conclusie kunnen dragen dat één van de bedrijfsactiviteiten van Allspan er nu juist in bestond het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden en (derhalve) voornoemde vraag met betrekking tot de (feitelijke) bedrijfsactiviteiten van Allspan bevestigend kunnen doen beantwoorden. Het gaat daarbij om de stellingen van [appellant] die er - samengevat weergegeven - op neerkomen dat Allspan binnen haar eigen organisatie, maar ook bij andere ondernemingen, voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde alsmede dat de technische kennis voor deze werkzaamheden ook bij Allspan aanwezig was in de persoon van [enig bestuurder van Allspan]. De Hoge Raad heeft in zijn arrest de feiten opgenomen die door [appellant] aan deze stellingen ten grondslag zijn gelegd. Het is thans aan het hof om de (feitelijke) juistheid van die stellingen te beoordelen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 4.5.2. In de periode voordat [enig bestuurder van Allspan] en [appellant] met elkaar in contact kwamen, betrok Allspan haar machines bij diverse producenten en, zo is onweersproken door Allspan gesteld, deze producenten verrichtten daaraan alle benodigde reparaties. Er was binnen Allspan geen (enkele) technische kennis aanwezig om (een deel van) die werkzaamheden zelf uit te voeren. Vanaf het moment dat [appellant] de eerste werkzaamheden voor Allspan is gaan verrichten (1996), is daarin verandering gekomen. In de eerste jaren hebben [enig bestuurder van Allspan] en [appellant], eerst in het kader van de ontwikkeling van een ander type zeefmachine en vervolgens na de brand in de vestiging in Leer, intensief samengewerkt aan de ontwikkeling en verbetering van diverse (onderdelen van) machines als gebruikt in de bedrijfsuitoefening van Allspan. Op grond van het door partijen gestelde moet de rolverdeling daarbij aldus worden begrepen dat [enig bestuurder van Allspan] aan [appellant] uiteenzette waaraan bij Allspan behoefte bestond c.q. aan welke eisen de machine(-onderdelen) dienden te voldoen en dat [appellant] daaraan vervolgens feitelijk vorm gaf. Bij de uitvoering was [enig bestuurder van Allspan] dan, door het uitvoeren van ‘hand- en spandiensten’, betrokken. Door die wijze van samenwerking heeft [enig bestuurder van Allspan], en daarmee Allspan, geleidelijk technische kennis opgedaan. [appellant] (en niet [enig bestuurder van Allspan]) bleef degene die feitelijk het grote(-re) werk uitvoerde, maar het hof is van oordeel dat voldoende vaststaat dat [enig bestuurder van Allspan] door de hiervoor uiteengezette samenwerking gaandeweg aanzienlijke kennis heeft verkregen over en inzicht in de (technische) werking van de diverse (onderdelen van de) door Allspan gebruikte machines. 4.5.3.Onweersproken is dat [appellant] nadien de vaste persoon is geworden waarop door Allspan een beroep werd gedaan wanneer reparatie- of revisiewerkzaamheden uitgevoerd dienden te worden in het eigen bedrijf. Naar het oordeel van het hof staat tevens vast dat [appellant] ook met enige regelmaat werd ingeschakeld wanneer dergelijke werkzaamheden (of andere werkzaamheden van technische aard) dienden te worden uitgevoerd bij aan Allspan gelieerde bedrijven, of bedrijven waarmee zij joint ventures (zoals met het bedrijf in Polen) had. Aldus staat in voldoende mate vast dat, zoals [appellant] heeft gesteld in de door de Hoge Raad aangehaalde passage, [enig bestuurder van Allspan] (namens Allspan) [appellant] benaderde om - vaak gezamenlijk - naar het buitenland af te reizen om daar ten behoeve van Allspan of aan haar gelieerde bedrijven technische werkzaamheden, waaronder reparatie- en revisiewerkzaamheden, te verrichten of daarover te adviseren. 4.5.4.Nadat Allspan in 2004 was opgegaan in het ‘Allspan-concern’ is deze werkwijze voortgezet. Aldus kan worden vastgesteld dat [enig bestuurder van Allspan] binnen het concern gold als degene die (de meeste) technische kennis van de productiemachines had, welke kennis hij op de hiervoor beschreven wijze had opgedaan. [enig bestuurder van Allspan] werd (derhalve) veelvuldig aangezocht indien zich bij een bedrijf binnen het concern, dan wel een bedrijf waarmee een joint venture bestond, een probleem van technische aard voordeed, al dan niet aan machines die door Allspan aan het
214
betreffende bedrijf werden verhuurd. Dat Allspan door de bedrijven waarvoor zij werkzaamheden verrichtte werd betaald voor het verrichte werk, en aldus verdiende aan die opdrachten, kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld. Allspan had echter een afgeleid belang bij die werkzaamheden, namelijk het beter (doen) functioneren van het concern als geheel. [enig bestuurder van Allspan] fungeerde aldus binnen het concern in een rol die door hemzelf in het geval van Royalspan wordt omschreven als ‘troubleshooter’. [enig bestuurder van Allspan] schakelde daarbij op zijn beurt veelvuldig [appellant] in om het werk feitelijk uit te voeren, waarbij [appellant] zonder uitzondering factureerde aan Allspan en nimmer aan de onderneming ten behoeve waarvan de werkzaamheden werden uitgevoerd. Partijen twisten over de omvang van de door [appellant] in opdracht van Allspan uitgevoerde werkzaamheden, doch voor het hof staat vast dat vrijwel steeds wanneer Allspan een derde inschakelde om werkzaamheden van technische aard te verrichten, [appellant] werd aangezocht. Allspan heeft immers erkend dat zij geen andere personen dan [appellant] ‘achter de hand had’ die dergelijke werkzaamheden voor haar konden verrichten. Allspans betrokkenheid bij de opdrachten aan [appellant] beperkte zich niet tot het administratief en financieel afwikkelen daarvan en Allspan fungeerde dan ook niet louter als tussenschakel. Allspan trad op als opdrachtnemer van de genoemde bedrijven, bezag (in de persoon van [enig bestuurder van Allspan]) actief wat er diende te gebeuren, vaak door de situatie ter plekke in ogenschouw te nemen, betrok [appellant] bij de werkzaamheden en speelde vervolgens ook bij de uitvoering een actieve rol in die zin dat [enig bestuurder van Allspan] na overleg met [appellant] aan hem - [appellant] - aangaf wat er technisch uitgevoerd diende te worden en hem daarbij ook, via het uitvoeren van ‘hand- en spandiensten’, veelvuldig behulpzaam was. De werkzaamheden bij Royalspan zijn daarvan een sprekend voorbeeld. Dat [enig bestuurder van Allspan] niet (steeds) gedurende de gehele uitvoeringsduur van de werkzaamheden aanwezig was, zoals in het geval van Royalspan, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. 4.5.5.Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat voldoende feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die de conclusie kunnen dragen dat Allspan niet alleen binnen haar eigen organisatie, maar ook bij andere daaraan gelieerde ondernemingen met enige regelmaat voor reparaties en revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde alsmede dat de technische kennis daarvoor ook bij Allspan aanwezig was in de persoon van [enig bestuurder van Allspan] in de hierboven beschreven zin. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de door [appellant] bij Royalspan uitgevoerde werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zodat wordt geoordeeld dat in het onderhavige geval aan dat vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW is voldaan. 4.6.Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan als door de Hoge Raad in (rechtsoverweging 3.6.2 van) zijn arrest bedoeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit dient te worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de door de Hoge Raad in het hiervoor onder 4.1.2 weergegeven citaat genoemde omstandigheden. 4.6.1.Het hof overweegt als volgt. Allspan heeft uitvoerig uiteengezet dat [appellant] een eigen onderneming (of ondernemingen) dreef, over een bedrijfspand en (groot) materieel beschikte en een werknemer in dienst had. Allspan heeft erop gewezen dat [appellant], buiten Allspan, voor een groot aantal opdrachtgevers (waaronder zelfs concurrenten van Allspan) werkte. Die omstandigheden maken echter naar het oordeel van het hof, gelet op de door de Hoge Raad gegeven maatstaf, niet dat reeds op grond daarvan kan worden aangenomen dat geen sprake was van een situatie waarin [appellant] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan. Beslissend is in hoeverre die (mate van) afhankelijkheid bestond bij de door hem voor Allspan uitgevoerde werkzaamheden, waarbij de mate van professionaliteit aan de zijde van [appellant] kan meewegen bij de door de Hoge Raad genoemde mee te wegen verhouding tussen partijen.
215
4.6.2.Gelet op wat hiervoor (onder 4.5.2. tot en met 4.5.4.) is overwogen met betrekking tot de rol die Allspan had bij het aangaan en de uitvoering van de (vervolgens) aan [appellant] verstrekte opdrachten, komt het hof tot het oordeel dat de feitelijke verhouding tussen partijen aldus was dat Allspan mede op grond van de bij haar (in de persoon van [enig bestuurder van Allspan]) aanwezige technische kennis over de werking van de gebruikte machines bezag welke werkzaamheden [appellant] - binnen het bedrijf van Allspan dan wel in opdracht van Allspan daarbuiten - diende uit te voeren. Daartoe ging [enig bestuurder van Allspan] veelvuldig ter plaatse de situatie in ogenschouw nemen. Allspan was als gezegd steeds de opdrachtgever, ook wanneer de werkzaamheden niet (direct) ten behoeve van haar eigen onderneming plaatsvonden. [appellant] factureerde uitsluitend aan Allspan en Allspan betaalde [appellant]. [enig bestuurder van Allspan] fungeerde bij de uitvoering van de werkzaamheden vaak als helpende hand van [appellant]. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat Allspan op de hoogte was van de situatie ter plaatse en daarmee - mede op grond van de aanwezige technische kennis bij [enig bestuurder van Allspan] - de mogelijke gevaren die gepaard konden gaan met de aan [appellant] opgedragen werkzaamheden kende althans behoorde te kennen. Omdat zij als opdrachtgever van [appellant] fungeerde en die rol niet louter als tussenschakel doch actief (ter plaatse) vervulde zoals hiervoor overwogen, kon zij, ook buiten haar onderneming, invloed uitoefenen op de (veiligheids-)situatie met betrekking tot de werkzaamheden. Dat zij die invloed, zoals in het geval van Royalspan, niet heeft aangewend doet daaraan niet af en komt voor haar eigen rekening en risico. 4.6.3.Het hof is op grond van geschetste situatie bij Royalspan waarbij werd gewerkt met machines gericht op het versnipperen van hout e.d. van oordeel dat sprake was van werkzaamheden die naar hun aard aanzienlijke risico’s met zich mee konden brengen, dat Allspan die risico’s kende althans behoorde te kennen alsmede dat Allspan gelet op de rol die zij vervulde bij het opdragen en uitvoeren van de werkzaamheden in aanzienlijke mate invloed kon uitoefenen op de werkomstandigheden. Gelet daarop is het hof van oordeel dat [appellant] voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan zodat [appellant] als “een persoon” in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW kan worden aangeduid in de door de Hoge Raad bedoelde zin. Zorgplicht 4.7.Nu vaststaat dat [appellant] schade heeft geleden in de uitvoering van diens werkzaamheden voor Allspan, is Allspan uit dien hoofde jegens [appellant] aansprakelijk voor de als gevolg van dat ongeval geleden schade, tenzij Allspan aantoont dat zij heeft voldaan aan de (op grond van artikel 7:658 lid 1 BW) op haar rustende zorgplicht of indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekloosheid van [appellant] (artikel 7:658 lid 2 BW). Allspan heeft zich beroepen op deze beide elementen die aansprakelijkheid kunnen afwenden. 4.7.1.In het kader van de stelling dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht heeft Allspan gesteld dat op de betreffende machine een hekje was aangebracht dat moest voorkomen dat mensen zich op de machine zouden begeven. Voorts waren op de breekplaten waarschuwingen aangebracht inhoudende dat niet op die platen gelopen mocht worden. Allspan stelt voorts dat [appellant] - die zelfstandig werkte - uit eigen beweging, en niet na instructie door Allspan, op de machine is geklommen alsmede dat zij mocht verwachten dat de werkzaamheden aan de machine geen bijzondere veiligheidsrisico’s zouden meebrengen, althans dat [appellant], zeer ervaren in het werken aan soortgelijke machines, die risico’s kon inschatten. 4.7.2.Het hof stelt bij de beoordeling van deze stellingen het volgende voorop. Het is aan Allspan als werkgever in de zin van artikel 7:658 BW om te stellen en eventueel te bewijzen dat zij de maatregelen heeft genomen en de aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om schade als de onderhavige te voorkomen. Weliswaar is, zoals uit vaste jurisprudentie moet worden afgeleid, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen,
216
maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12 december 2008, NJ 2009/332). Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (HR 11 april 2008, NJ 2008/465). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:658 lid 2 BW, namelijk de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (HR 25 mei 2007, NJ 2008/463). 4.7.3.Dat [appellant] ervaring had met werken aan (vezelverwerkings-)machines en voorts met een grote mate van zelfstandigheid uitvoerde, maakt naar het oordeel van het hof niet dat op Allspan, anders dan zij kennelijk meent, geen of een minder verstrekkende zorgplicht rustte. Daarbij geldt allereerst dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, NJ 2008/464). Voorts geldt dat de machine waarmee het ongeval is geschied niet (geheel of ten dele) door [appellant] was vervaardigd en door hem gemotiveerd is betwist dat hij (anderszins) ervaring had met het werken met dit type machine. In het bijzonder heeft [appellant] betwist dat hij bekend was met de (mogelijke) aanwezigheid van de horizontale, in plaats van de hem bekende ‘bol staande’, breekplaten. Tenslotte geldt dat kennelijk (ook) de medewerker van Lysair, producent van de machine, geen beletsel zag om op de machine te klimmen op het moment dat deze in werking was, terwijl van die werknemer toch aannemelijk is dat hij bekend was met de specifieke kenmerken en (dus) gevaren van de machine. Hoe dat ook zij, naar het oordeel van het hof moest Allspan er rekening mee houden dat [appellant], ook indachtig diens kennis en ervaring, mogelijk - op eigen initiatief - op de machine zou klimmen terwijl deze in werking was. Zoals hiervoor onder 4.6.2. overwogen kende Allspan de mogelijke risico’s van het werken met (dergelijke) machines, althans zij behoorde die te kennen. Zij diende derhalve maatregelen te treffen om te voorkomen dat als gevolg daarvan schade zou (kunnen) ontstaan. Naar het oordeel van het hof heeft Allspan echter onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat zij al hetgeen heeft gedaan dat daartoe redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden. Allspan heeft enkel gesteld dat een hek was geplaatst op de machine alsmede dat een waarschuwing op de breekplaat was aangebracht. Nog los van de vraag of die (beperkte) maatregelen - zo zou komen vast te staan dat die zijn genomen - voldoende zijn om aan de zorgplicht te voldoen, geldt dat deze stellingen van Allspan zijn betwist. Met betrekking tot het beweerde hek is door [appellant] betwist dat het aanwezig was en door Allspan is, mede in het licht van die betwisting, onvoldoende concreet gesteld waar dat hek zou zijn geplaatst en op welke wijze dat bij kon dragen aan de veiligheid van werken op/met de machine en, meer specifiek, het voorkomen van schade als de onderhavige. In het rapport van AIB-Vincotte, waarvan de inhoud niet door Allspan is betwist, is niets vermeld over het door Allspan genoemde hek, terwijl in het hiervoor geciteerde deel van het rapport (onder 2., derde alinea) juist aanbevolen wordt een constructie te plaatsen om de toegang tot de breekplaten te beletten/bemoeilijken. Het hof acht het verweer van Allspan op dit punt dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd. Met betrekking tot de waarschuwing op de breekplaat volgt uit het rapport van AIB-Vincotte, en die constatering is onweersproken, dat deze op het moment van het ongeval niet zichtbaar was omdat er een laag stof op lag. Door Allspan is niet gesteld dat zij maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de
217
waarschuwing op de breekplaten zichtbaar bleef. Voor het overige is door Allspan niets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij (op andere wijze) aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, terwijl op grond van het rapport van AIB-Vincotte het tegendeel kan worden aangenomen. Dat leidt tot het oordeel dat het verweer van Allspan op dit punt dient te worden verworpen. Roekeloosheid [appellant] 4.7.4.Allspan heeft de onder 4.7.1. genoemde omstandigheden ook ten grondslag gelegd aan haar beroep op bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant]. Het hof oordeelt daarover als volgt. Van bewust roekeloos handelen is eerst sprake indien de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest (HR 20 september 1996, NJ 1997/198 en HR 11 september 1998, NJ 1998/870). Naar het oordeel van het hof heeft Allspan onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat sprake is geweest van roekeloos handelen, laat staan dat [appellant] zich daarvan onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust was als hiervoor bedoeld. Onweersproken is immers, zoals hiervoor reeds bij de vaststaande feiten onder m. overwogen, dat [appellant] op de draaiende machine is geklommen uitsluitend om te bezien waar precies het probleem met de machine (afvoer van houtvezels) in gelegen was. Niet gesteld is op welke grond dat als een roekeloze gedraging van [appellant] dient te worden aangemerkt, terwijl ook niet weersproken is dat het bekijken van het probleem, terwijl de machine liep een uit technisch oogpunt alleszins verantwoorde handeling was. Mogelijk ware de afweging in deze anders geweest indien [appellant] reparatiewerkzaamheden aan de machine was gaan verrichten terwijl deze nog draaide, waarbij dan in ogenschouw zou moeten worden genomen dat [appellant] - zoals hij heeft erkend - de machine aan en uit kon (laten) zetten wanneer hij dat wilde. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Gelet op het voorgaande wordt ook het beroep van Allspan op bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] verworpen. Slotsom 4.8. Het beroepen vonnis, voor zover dit aan het oordeel van dit hof is onderworpen, moet op grond van het vorenstaande worden vernietigd. De - overigens onweersproken - vordering van [appellant] zal worden toegewezen, behoudens de eerst bij memorie na verwijzing gevorderde nakosten nu de toevoeging daarvan aan de vordering als vermeerdering van eis dient te worden aangemerkt die op grond van artikel 347 lid 1 Rv (twee conclusie-regel) na het nemen van een memorie van grieven, en derhalve eveneens na verwijzing, niet meer mogelijk is. 4.8.1.Allspan zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en het geding na verwijzing. De proceskosten in het incidenteel hoger beroep en de kosten van het geding in cassatie zijn reeds ten laste van haar toegewezen. De proceskosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector civiel recht van 10 september 2008, voor zover dit vonnis nog aan het oordeel van dit hof is onderworpen, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Allspan op grond van artikel 7:658 lid 4 BW jegens [appellant] aansprakelijk is en deswege gehouden is tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade; veroordeelt Allspan om aan [appellant] te vergoeden alle door hem te dezer zake geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, waarvan de omvang moet worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2005 tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt Allspan in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 84,87 aan dagvaardingskosten, € 251,-- aan vast recht en €
218
904,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt Allspan in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 72,25 aan dagvaardingskosten, € 313,-- aan vast recht en € 2.682,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt Allspan in de proceskosten na verwijzing, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 76,17 aan dagvaardingskosten en € 3.262,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag van algehele voldoening; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en Th.L.J. Bod en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.
219
ECLI:NL:RBMNE:2013:2855 Deeplink Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 17-07-2013 Datum publicatie 23-07-2013 Zaaknummer C-16-338835 - HA RK 13-62 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie deelgeschil. Zorg voor veiligheid zzp'r. Artikel 7:611 BW is niet van toepassing . In art 7:611BW wordt specifiek voor de verhouding werkgever werknemer verwoordt wat in algemen zin is bepaald in artikel 6:248 BW. De rechtbank onderzoekt of de uit artikel Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 611 Burgerlijk Wetboek Boek 7 658 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2013/209 Prg. 2013/248 RAR 2013/142 JA 2013/154 met annotatie door D.M. Gouweloos AR-Updates.nl 2013-0582 Uitspraak beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rekestnummer: C/16/338835 / HA RK 13-62 Beschikking van 17 juli 2013 (bij vervroeging) in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. J. Schep, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOEGERSBEDRIJF [verweerster 1] B.V., gevestigd te [woonplaats], 2. de naamloze vennootschap REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Utrecht, verweersters, advocaat mr. S.W. Polak. Verzoeker zal hierna worden aangeduid als [verzoeker] en verweersters als Reaal c.s. Verweersters afzonderlijk zullen worden aangeduid als Reaal en de Vennootschap 1De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit:
220
het verzoekschrift, het verweerschrift, de mondelinge behandeling. 2De feiten 2.1. [verzoeker] is als zelfstandige zonder personeel (zzp′er) werkzaam in zijn voegersbedrijf. 2.2. de Vennootschap is het voegersbedrijf van de ouders van [verzoeker]. 2.3. Op zondag 25 januari 2009 omstreeks 19.00 uur is [verzoeker] als bestuurder van de bedrijfsauto van de Vennootschap (hierna: de bedrijfsauto) een eenzijdig ongeval overgekomen, waarbij hij ernstig gewond is geraakt. 2.4. De bedrijfsauto was voor de WAM verzekerd bij SNS assuradeuren. Bij SNS was een ongevallenverzekering voor inzittenden afgesloten (inclusief bestuurder), met een maximum uitkering bij blijvende invaliditeit van € 45.000,00. 2.5. Reaal is de verzekeraar van de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) van de Vennootschap 3Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoeker] verzoekt dat de rechtbank: 1. bepaalt dat Reaal c.s. aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval; 2. bepaalt dat Reaal c.s. de daardoor veroorzaakte schade dient te vergoeden; 3. Reaal c.s. veroordeelt in de kosten van de behandeling van het deelgeschil van € 7.123,78, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de te geven beschikking. 3.2. [verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de Vennootschap als opdrachtgever van [verzoeker] aansprakelijk is voor de schade die hij als zzp′er heeft geleden bij de uitvoering van de opdracht die hij voor de Vennootschap verrichtte. Volgens [verzoeker] was bij uitvoering van de opdracht voldaan aan de in de het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (LJN: BV0616) gestelde voorwaarden waaronder een zzp′er zich kan beroepen op de bescherming van artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [verzoeker] gelden de overwegingen op grond waarvan artikel 7:658 lid 4 BW onder omstandigheden van toepassing kan zijn bij een bedrijfsongeval van een zzp′er, evenzeer voor de vraag of de bescherming van artikel 7:611 BW van toepassing kan zijn op een zzp′er. [verzoeker] verwijt de Vennootschap dat zij heeft verzuimd een inzittendenschadeverzekering af te sluiten voor de bedrijfsauto die [verzoeker] bij de uitvoering van de opdracht gebruikte. Hij beroept zich op de in de rechtspraak ontwikkelde rechtsregel dat de werkgever ingevolge artikel 7:611 BW, uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers, van wie de werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig bij een verkeersongeval betrokken raken en dat, indien de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van deze verzekeringsplicht, hij aansprakelijk is voor de daardoor voor de werknemer veroorzaakte schade, zijnde het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen. Onder verwijzing naar het arrest HR 30 maart 2012 (LJN:BV1295) stelt de Vennootschap dat Reaal op grond van de door de Vennootschap bij Reaal afgesloten AVB verzekering de dekking moet verlenen voor de op artikel 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de Vennootschap ten opzichte van [verzoeker]. 3.3.
221
Reaal c.s. stelt dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor een deelgeschil. Reaal c.s. wijst er in dit verband op dat de voorliggende rechtsvraag zodanig principieel is dat dit in een bodemprocedure aan de orde dient te komen, zodat hoger beroep ingesteld kan worden tegen de uitspraak. Een uitspraak in een deelgeschil op dit punt zal daarom niet leiden tot overeenstemming in het buitengerechtelijke traject. Verder is er volgens Reaal c.s. bewijslevering noodzakelijk over het bestaan van een opdracht van de Vennootschap, waarvoor de deelgeschilprocedure zich niet leent. Ook de omstandigheid dat het vermoedelijk zal gaan om een heel grote schade, maakt het volgens Reaal c.s. onaannemelijk dat een beslissing in het deelgeschil tot een vaststellingsovereenkomst zal leiden. Inhoudelijk heeft Reaal c.s. betwist dat het ongeval verband hield met het uitvoeren van een opdracht door [verzoeker] voor de Vennootschap. Indien daarvan wel sprake zou zijn, heeft Reaal c.s. gemotiveerd betwist dat er op grond van artikel 7:611 aansprakelijkheid van de Vennootschap bestaat ten opzichte van [verzoeker]. 4De beoordeling 4.1. De omstandigheid dat de aansprakelijkheidsvraag een principiële kwestie betreft, zoals Reaal stelt, is geen reden om het verzoek niet aan te merken als een deelgeschil en om die reden af te zien van een inhoudelijke behandeling daarvan. Een oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheidsvraag kan, afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, het beginpunt zijn voor buitengerechtelijke onderhandelingen. In het kader van de inhoudelijke behandeling zal moeten worden beoordeeld of voor het nemen van een beslissing nader onderzoek noodzakelijk is en indien dit het geval is of de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure. 4.2. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij de bedrijfsauto gebruikte ter uitvoering van een opdracht van de Vennootschap heeft [verzoeker] de volgende correspondentie overgelegd: een brief van 7 mei 2007 van Novel Accountants te Winterswijk (hierna: Novel) aan de Vennootschap, een brief van 9 januari 2009 van [verzoeker] aan Novel betreffende betalingen, een brief van 16 januari 2009 van Novel aan de Vennootschap betreffende de nota van de Vennootschap en Een brief van 22 januari 2009 van de Vennootschap, ondertekend met “[X]” aan [verzoeker] waarin staat: “ (…) neem van het weekend de volgende zaken goed op en bekijk het ter plekke even zodat ik dit kan afronden/uitwerken: Oplevering Novel Acountants te Winterswijk 27 appartementen Goldewijk te Lobith (…)” 4.3. Op grond van deze correspondentie heeft [verzoeker] voldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat hij op zondag 25 januari 2009 de bedrijfsauto gebruikte ter uitvoering van een opdracht ten behoeve van de Vennootschap Daarbij is in aanmerking genomen dat [verzoeker] ter zitting (naar aanleiding van het standpunt van Reaal c.s. dat dit, gelet op het tijdstip - zondagavond rond 19.00 uur onwaarschijnlijk is) heeft toegelicht dat hij voor de opdracht slechts de buitenkant van
222
het pand van Novel hoefde te inspecteren en dat daarvoor rond 19.00 uur voldoende licht is in het centrum van Winterswijk. 4.4. Voor de beoordeling van dit deelgeschil zal de rechtbank er daarom veronderstellenderwijs vanuit gaan dat het ongeval op 25 januari 2009 [verzoeker] is overkomen tijdens werkzaamheden die hij verrichtte ter uitvoering van een opdracht van de Vennootschap, in het kader van de bedrijfsvoering van de Vennootschap. Dit zou anders kunnen zijn indien moet worden aangenomen dat sprake is van “zuiver” woon-werk verkeer, althans vervoer dat niet zodanig is vormgegeven dat dit op één lijn is te stellen met vervoer krachtens een arbeidsovereenkomst. Om dit vast te kunnen stellen is nadere bewijslevering nodig. In het navolgende zal de rechtbank ervan uitgaan dat wel sprake is van vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer krachtens een arbeidsovereenkomst. 4.5. Anders dan [verzoeker] betoogt kan in dat geval artikel 7:611 echter geen grondslag zijn voor vergoeding van de schade door de Vennootschap aan [verzoeker]. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.6. De verplichting van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW kan met zich brengen dat de werkgever de door de werknemer geleden schade vergoedt, althans zorgt voor een behoorlijke verzekering bij ongevallen die plaatsvinden in het verkeer. Een verzuim om daarvoor te zorgen kan er toe leiden dat de werknemer op zijn werkgever een aanspraak heeft tot het beloop van hetgeen een behoorlijke verzekering zou hebben uitgekeerd. Deze betalingsverplichting van de werkgever is gebaseerd op de rechtstreeks uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende eisen van de redelijkheid en billijkheid. Een met artikel 7:658 lid 4 vergelijkbaar artikel ontbreekt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 7:611 BW moet worden gezien als de arbeidsrechtelijke uitwerking van de artt. 6:2 en 6:248 BW, waarbij niet slechts van belang is de bedoelingen van partijen onderling, maar ook de voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen. Hierbij zij opgemerkt dat art. 7:611 BW niet primair geschreven is als artikel waarop een aansprakelijkheid kan worden gegrond, maar dat dit artikel moet worden gezien als een aanvulling c.q. beperking op de in het arbeidsrecht geldende verhoudingen. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om de jurisprudentie op grond waarvan de zzp′er onder omstandigheden een beroep kan doen op de bescherming van artikel 7:658 lid 4, eveneens van toepassing te laten zijn op artikel 7:611 BW. Vastgesteld moet immers worden dat tussen partijen geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst tot opdracht of een aanneemovereenkomst. Op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd kan niet gezegd worden dat de verhouding tussen hen zodanig was dat materieel sprake was van een arbeidsovereenkomst. 4.7. Vanwege de verplichting tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden op grond van artikel 25 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) overweegt de rechtbank voorts het volgende. In artikel 7:611 BW wordt, zoals hierboven al is opgemerkt, specifiek voor de verhouding tussen werkgever en werknemer verwoordt, wat in algemene zin is bepaald in artikel 6:248 BW, namelijk dat de rechtsverhouding tussen contractanten wordt beheerst door beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit moet worden bezien in de totale contractuele relatie die tussen partijen geldt. De rechtbank zal daarom onderzoeken of de uit artikel 6:248 BW voortvloeiende eisen van de redelijkheid en billijkheid grondslag voor de gevorderde schade kunnen vormen. 4.8. Bij deze beoordeling komt in zoverre belang toe aan de in het kader van artikel 7:658 lid 4 ontwikkelde jurisprudentie, dat met de invoering van dit artikel is beoogd bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met de werknemer vergelijkbare positie bevinden. De ratio van dit artikel is, dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te
223
kiezen voor het laten verrichten door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Uit de uitspraak HR 23 maart 2013, LJN: BV0616 kan worden afgeleid dat artikel 7:658 lid 4 zich leent voor toepassing indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veiligheid afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. 4.9. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient [verzoeker] bij de uitvoering van een opdracht die hij verricht in de uitoefening van het bedrijf van de Vennootschap voor zover hij daarbij wat betreft de zorg voor zijn veiligheid afhankelijk zou zijn van de Vennootschap - in dezelfde positie te verkeren als in het geval de werkzaamheden zouden zijn verricht door een werknemer van de Vennootschap 4.10. Niet in geschil is dat [verzoeker], als gevolg van het ontbreken van een inzittendenschadeverzekering voor de bedrijfsauto, geen dekking heeft voor de door hem gestelde schade wegens verlies aan verdienvermogen als gevolg van het bij het ongeval opgelopen letsel. 4.11. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het in de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer, uit oogpunt van goed werknemersschap of de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende eisen, vereist is dat de werkgever zorgt voor een behoorlijke verzekering, indien hij van een werknemer verlangt dat die zich ten behoeve van zijn werk in het verkeer begeeft. Voor beantwoording van de vraag of dit in de contractuele relatie, aangevuld met de eisen van art. 6:248 BW, tussen de Vennootschap en [verzoeker] evenzeer geldt, is onder meer van belang of [verzoeker] ter uitvoering van de opdracht de keuze had om de werkzaamheden in zijn eigen auto uit te voeren, die naar zijn zeggen wel adequaat was verzekerd, of dat hij van de Vennootschap de instructie had gekregen om bij uitvoering van de werkzaamheden gebruik te maken van de bedrijfsauto. Voor zover er geen sprake was van een dergelijke instructie is het van belang of [verzoeker] er van op de hoogte kon zijn dat voor de bedrijfsauto geen inzittendenschadeverzekering was afgesloten, zodat hij het risico bij gebruik van de bedrijfsauto kon afwegen. 4.12. Beantwoording van de hiervoor geformuleerde vragen, vergt nader onderzoek en bewijslevering door [verzoeker]. De deelgeschilprocedure is niet geschikt voor dergelijke bewijslevering, waarvoor wellicht getuigenverhoor noodzakelijk is. De rechtbank zal daarom de punten 1 en 2 van het verzoek afwijzen. 4.13. De rechtbank begroot de kosten van het deelgeschil conform het verzoek van [verzoeker] op een bedrag van in totaal € 7.130,78: een bedrag van € 6.856 vergoeding van rechtsbijstand (18 uur tegen een uurtarief van € 297,00 excl. btw en exclusief 6% kantooropslag) en een bedrag van € 274,00 griffierecht. Reaal c.s. heeft het uurtarief noch de tijdsbesteding betwist. Voor matiging van het uurtarief voor de bestede reistijd, zoals door Reaal c.s. voorgesteld, ziet de rechtbank geen reden. 4.14. Het verzoek tot veroordeling van Reaal c.s. in de kosten van het deelgeschil zal eveneens worden afgewezen, nu de aansprakelijkheid van Reaal c.s. niet vaststaat. 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de verzoeken af; 5.2. begroot de kosten van dit deelgeschil op € 7.130,78. Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2013.
224
