JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. P.J. JANSEN 6 MAART :00 13:00 UUR

JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. P.J. JANSEN 6 MAART 2015 12:00 – 13:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. P.J. Jansen

Jurisprudentie Hof Arnhem-Leeuwarden 1 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2600 (op wie rust de bewijslast van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer bij ontslag op staande voet?)

p. 3

HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632 (moet onrechtmatig verkregen bewijs buiten procedure blijven?)

p. 10

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5176 (kan werknemer in hoger beroep alsnog worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs?) p. 16 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:132 (is sprake van een ‘bevrijdend verweer’ van de werkgever?)

2

p. 23

ECLI:NL:GHARL:2014:2600 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 01-04-2014 Datum publicatie 18-04-2014 Zaaknummer 200.110.798 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet. Ongeoorloofd werkverzuim (werkweigering) of verzuim wegens ziekte/arbeidsongeschiktheid? Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.110.798 (zaaknummer rechtbank Utrecht sector handel en kanton 719891) arrest van de derde kamer van 1 april 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats appellant], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. D. van Kampen, tegen:

[geïntimeerde],

3

handelend onder de naam [handelsnaam], wonende te [woonplaats geïntimeerde] (gemeente [gemeente]), zaakdoende te [vestigingsplaats zaak], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. B.F.H.M. van den Tempel. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 januari 2011, 23 maart 2011, 2 mei 2012 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 25 juli 2012 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog: a. voor recht zal verklaren dat [appellant] tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het aan hem verleende ontslag; b. [geïntimeerde] zal veroordelen [appellant] binnen 24 uur na het in deze procedure te wijzen arrest toe te laten tot zijn bedrijf, en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of gedeelte van de dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan (het hof begrijpt:) dit arrest te voldoen; c. [geïntimeerde] zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen: - het netto equivalent van het loon ten bedrage van € 1.356,60 bruto per maand over het tijdvak van 1 oktober 2009 tot 1 augustus 2010, dat wil zeggen een bedrag van € 9.496,20 bruto, althans over een zodanig tijdvak als het hof in goede justitie zal bepalen; - het netto equivalent van het loon van € 1.356,60 bruto per maand verschuldigd voor iedere maand vanaf 1 augustus 2010 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; - de vakantiebijslag over de periode van 1 oktober 2009 tot 1 augustus 2010 ten bedrag van 8% over het brutoloon, dat wil zeggen een bedrag van € 759,70 alsmede de vakantiebijslag over de toekomstige periode vanaf 1 augustus 2010 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; - de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen; - de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen, wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden vanaf 1 oktober 2009, en wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar zijn geworden vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag van algehele voldoening; d. [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant] binnen 10 dagen na het in deze te wijzen arrest de maandelijkse loonstroken vanaf 1 oktober 2009 ter beschikking te stellen,

4

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; e. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven tegen de bestreden vonnissen van 23 maart 2011 en 2 mei 2012 aangevoerd. Hij heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest primair zal oordelen dat de door [appellant] opgeworpen grieven falen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis van 23 maart 2011, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, waaronder een bedrag aan salaris van (het hof begrijpt:) de advocaat en subsidiair, voor zover de grieven slagen en de vordering toewijsbaar is, die vordering in goede justitie te matigen, tevens met inachtneming van het vervangende inkomen van [appellant]. 2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.7 van het bestreden vonnis van 23 maart 2011. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 [appellant] is, na een inwerkperiode van enkele weken, op 1 oktober 2008 als rijwielhersteller bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Bij brief gedateerd 30 september 2009 heeft [geïntimeerde] [appellant] een officiële waarschuwing gegeven. In die brief is onder andere vermeld: “ (…) Op dinsdag 29 en woensdag 30 september jl bent u zonder opgave van redenen niet op het werk verschenen, hetgeen ik opvat als werkweigering. Bovengenoemde omstandigheden rechtvaardigen een ontslag op staande voet. Indien herhaling van een van die omstandigheden zich nogmaals voordoet, zal ik dan ook overgaan tot het geven van ontslag op staande voet. Morgen, donderdag 31-09-2009 verwacht ik u om 8.50 uur op het werk. (…).” Bij brief van 1 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] [appellant] op staande voet ontslagen. In die brief is onder andere vermeld: “ (…) Ondanks de schriftelijke oproep van 30 september 2009, op die datum aan uw adres bezorgd en tevens per aangetekende brief nagezonden, om vandaag, 1 oktober 2009, om 8.50 uur op het werk te verschijnen, bent u niet op het werk gekomen. Het feit dat u niet op het werk bent verschenen en u daarvoor geen geldige reden heeft opgegeven, wordt aangemerkt als werkweigering. U heeft in het geheel niets van u laten horen, nog telefonisch, noch per e-mail. (…) In de brief van 30 september jl. heb ik u meegedeeld dat een herhaling van onder meer werkweigering een ontslag op staande voet tot gevolg zal hebben. Nu u zich bij herhaling schuldig maakt aan het niet verschijnen op het werk zonder opgave van een geldige reden, werkweigering, zeg ik uw arbeidsovereenkomst op met onmiddellijke ingang. Met andere woorden: u bent per heden op staande voet ontslagen. (…).”

5

4.2 In eerste aanleg is [appellant] tegen voornoemd door [geïntimeerde] aan hem gegeven ontslag op staande voet opgekomen door de hiervoor onder 2.1 vermelde vordering bij de kantonrechter in te dienen. Bij de bestreden vonnissen heeft de kantonrechter geoordeeld dat ongeoorloofd werkverzuim in dit geval, ook zonder voorafgaande waarschuwing, een dringende reden voor ontslag op staande vormt, en dat [appellant] er niet in is geslaagd het op basis van de stukken aangenomen vermoeden dat hij op de datum van ontslag niet arbeidsongeschikt was te ontzenuwen. In het dictum van het bestreden vonnis van 2 mei 2012 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. 4.3 Het hof zal de grieven tegen de bestreden vonnissen van 23 maart 2011 en 2 mei 2012 gezamenlijk beoordelen. Aangezien [appellant] geen grieven tegen het vonnis van 26 januari 2011 heeft aangevoerd, zal hij niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep van dit vonnis. 4.4 Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag, of van een dringende reden in artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij behoren ook in het oordeel te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

4.5 [geïntimeerde] heeft aan het ontslag op staande voet van [appellant] ongeoorloofd werkverzuim (werkweigering) ten grondslag gelegd. [appellant] heeft zich tegen deze grondslag verweerd met de stelling dat hij wegens ziekte/arbeidsongeschiktheid niet in staat was bij [geïntimeerde] te werken en dat hij zich om die reden bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld. 4.6 Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie in het algemeen op de werkgever, die zijn werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofd werkverzuim, de stelplicht en, wanneer de werknemer voldoende gemotiveerd weerspreekt dat het werkverzuim ongeoorloofd was, ook de bewijslast rust van het ongeoorloofd zijn van het werkverzuim. Van een voldoende gemotiveerde weerspreking is in de regel sprake, indien de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet dan in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Daarbij is niet van belang of de werkgever ten tijde van het ontslag in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was. De werknemer moet werkelijk arbeidsgeschikt zijn. Op grond van de omstandigheden van het geval kan van deze verdeling van de bewijslast worden afgeweken en de bewijslast van arbeidsongeschiktheid op de werknemer worden gelegd. Dat kan onder meer het geval zijn, wanneer de werknemer zich niet tijdig ziek meldt, terwijl van hem gevergd kan worden dat wel te doen, controlevoorschriften heeft overtreden, of zich anderszins heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim in de zin van art. 7:678 lid 2 onder k BW.

6

4.7 In het onderhavige geval is tussen partijen niet in geschil dat [appellant] op 29 september 2009, 30 september 2009 en 1 oktober 2009 niet op zijn werk bij [geïntimeerde] is verschenen. Ten aanzien van het verweer van [appellant] dat hij zich op die data bij [geïntimeerde] ziek heeft gemeld, overweegt het hof het volgende. 4.8 [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is bewezen dat hij zich op 29 september 2009 mondeling bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld. Op basis daarvan moet in hoger beroep ervan worden uitgegaan dat [appellant] zich op 29 september 2009 niet bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld. Ten aanzien van het eventuele werkverzuim op 30 september 2009 staat vast dat [appellant] zich bij aangetekende brief van die datum bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld. Een ziekmelding per telefoon of per e-mail heeft niet plaatsgevonden, waardoor [geïntimeerde] op 30 september 2009 niet bekend was met de reden van de afwezigheid van [appellant] op het werk. [geïntimeerde] heeft op 30 september 2009 rond 16.00 uur de onder 4.1 vermelde waarschuwing van 30 september 2009 bij [appellant] in de brievenbus gedaan. Uit de brief van 1 oktober 2009 van [appellant] aan [geïntimeerde] (productie 5 bij de conclusie van antwoord) is af te leiden dat [appellant] deze waarschuwing in ieder geval in de loop van 1 oktober 2009 moet hebben gelezen. Los van het antwoord op de vraag wanneer de schriftelijke ziekmelding van [appellant] van 30 september 2009 [geïntimeerde] al dan niet heeft bereikt, had het op dat moment op de weg van [appellant] gelegen de reden van zijn afwezigheid op het werk telefonisch en/of per e-mail bij [geïntimeerde] (nader) toe te lichten. De ontslagbrief van 1 oktober 2009 was die dag per post aan [appellant] verzonden, zodat deze hem nog niet kon hebben bereikt. Dat [appellant] een dergelijke toelichting aan [geïntimeerde] heeft gegeven, is echter gesteld noch gebleken. 4.9 Ook indien het hof er veronderstellerwijs vanuit zou gaan dat [appellant] zich op 30 september 2009 op correcte wijze bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld, dan is het hof van oordeel dat op basis van de stukken niet kan worden aangenomen dat [appellant] op 29 september 2009, 30 september 2009 en 1 oktober 2009 werkelijk arbeidsongeschikt was. In dit kader overweegt het hof het volgende. 4.10 [appellant] heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep van medici afkomstige stukken over zijn gezondheidstoestand overgelegd. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat hij een brief van een bezoek aan de praktijk van de huisarts op 30 september 2009 over kan leggen, maar deze brief betreft, zo heeft [appellant] zelf gesteld, een standaardbrief die hij van de receptioniste van de huisarts heeft gekregen en waarin staat dat de huisarts niet bereid is met betrekking tot de (medische) geschiktheid of ongeschiktheid van [appellant] een verklaring te verstrekken. Vast staat dat [appellant] de huisarts zelf niet heeft geconsulteerd. Daarbij komt dat [appellant] heeft gesteld dat het bezoek aan de huisarts was ingegeven door het advies om bewijs van zijn ziekte te vergaren dat het Juridisch Loket hem, op zijn verzoek, na een woordenwisseling met [geïntimeerde], had gegeven. Het bezoek aan de huisarts op 30 september 2009 lijkt daarmee overeenkomstig de stelling van [geïntimeerde] niet een medische, maar een juridische achtergrond te hebben. Dat [appellant] arbeidsongeschikt

7

is geweest, volgt ook niet uit de verklaring van de getuigen die in eerste aanleg onder ede zijn gehoord. De getuigen zijn geen van allen medisch onderlegd. Daarnaast is de inhoud van die verklaringen van dien aard dat daaraan zeer weinig gewicht toekomt. [getuige 1] heeft verklaard dat haar mening dat [appellant] ziek was, is gebaseerd op hetgeen [appellant] haar heeft verteld. Tegenover de verklaring van [getuige 2] dat [appellant] er bleek en ziek uitzag staat de verklaring van [getuige 3] dat dit niet het geval was.

4.11 Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat [appellant] [geïntimeerde] aanknopingspunten had moeten bieden voor de bewijslast die op grond van de onder 4.6 genoemde maatstaf op [geïntimeerde] rust. Nu uit hetgeen onder 4.7 tot en met 4.10 is overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] hieraan niet, althans onvoldoende heeft voldaan, heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan ongeoorloofd werkverzuim onvoldoende gemotiveerd weersproken. Van omkering van de bewijslast is, anders dan [appellant] heeft gesteld, geen sprake. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de reden van zijn afwezigheid nader had behoren te onderzoeken, wordt bij gebreke van voldoende aanknopingspunten dat [appellant] ziek en/of arbeidsongeschikt was niet gevolgd. 4.12 De omstandigheid dat aan de zijde van [appellant] gedurende drie dagen sprake is geweest van ongeoorloofd werkverzuim levert, ook indien [appellant] de officiële waarschuwing van 30 september 2009 buiten zijn toedoen om niet voor 1 oktober 2009 zou hebben ontvangen, een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW op. Uit de schriftelijke reacties die [appellant] aan zijn werkgever heeft gegeven met zijn brieven van 1 en 2 oktober 2009 – wat er ook zij van de ontvangst van de brief van 30 september 2009 – blijkt dat [appellant] wist dat hij een gewaarschuwd man was. Dat het vinden van een nieuwe werkplek nadien door het ontslag op staande voet voor [appellant] moeilijk is gebleken, zoals [appellant] onweersproken heeft gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. De conclusie luidt dan ook dat het dienstverband met [appellant] op 1 oktober 2009 met onmiddellijke ingang is geëindigd. De grieven I tot en met IV, alsmede VI en VII falen. Grief V die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] dat de loonvordering van [appellant] bij toewijzing moet worden gematigd, behoeven gelet op het voorgaande niet meer te worden beoordeeld. 4.13 Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. 5 Slotsom 5.1 De grieven I tot en met IV, alsmede de grieven VI en VII falen. Grief V behoeft geen beoordeling. De bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

8

5.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 291,- salaris advocaat € 894,- (I punten x tarief II) Totaal € 1.185,-

6.De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 26 januari 2011;

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Utrecht van 23 maart 2011 en 2 mei 2012; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 291,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, W. Duitemeijer en H.G. Rottier en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.

9

ECLI:NL:HR:2014:1632 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-07-2014 Datum publicatie 11-07-2014 Zaaknummer 13/04001 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:489, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5549, Bekrachtiging/bevestiging In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:1345, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsgeschil. Rapport Arbeidsinspectie verkregen in strijd met art. 10 Wet AVV? Maatstaf onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Bewijsuitsluiting slechts gerechtvaardigd ingeval van bijkomende omstandigheden (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2014/194 NJB 2014/1435 Prg. 2014/215 RvdW 2014/974 RAR 2014/134 JIN 2014/175 met annotatie door P.C.M. Kemp JBPR 2014/52 met annotatie door mr. M. Kremer Uitspraak 11 juli 2014 Eerste Kamer nr. 13/04001 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

10

[eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen 1. [verweerder 1], 2. [verweerder 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], [verweerder 1] en [verweerder 2]. 1 Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak 09/01138 ECLI:NL:HR:2010:BO0197, NJ 2010/650 van de Hoge Raad van 3 december 2010; b. de arresten in de zaak 200.087.829/01 van het gerechtshof Amsterdam van 31 januari 2012 en 23 april 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het tweede geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [verweerder 1] en [verweerder 2] mede door mr. H.C.P. van Swaay, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. 3 Beoordeling van het middel 3.1 Voor de feiten en het procesverloop tot aan het hiervoor in 1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 december 2010 wordt verwezen naar rov. 3.1 en 3.2 van dat arrest.

11

3.2.1 Tussen partijen is in geschil of op de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomsten de CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: CAO Bouw) dan wel de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is. 3.2.2 FNV Bouw heeft op de voet van art. 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) een rapport van de Arbeidsinspectie van 7 juli 2008 verkregen, betreffende een administratief onderzoek naar de naleving van de CAO Bouw door [eiser] in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006 (hierna: het rapport). In het onderhavige cassatieberoep gaat het om de vraag of dit rapport bij de beoordeling van het geschil mag worden betrokken. [eiser] meent dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat het onderzoek ingevolge het bepaalde in art. 10 Wet AVV slechts had mogen worden verzocht met het oog op een door FNV Bouw zelf in te stellen rechtsvordering. 3.2.3 In zijn tussenarrest heeft het hof daarover overwogen: “4.12 Met betrekking tot de vraag of het onderhavige rapport bewijs betreft dat onrechtmatig is verkregen, overweegt het hof als volgt. Blijkens de brief van de Arbeidsinspectie van 8 juli 2008, waarbij het rapport van de Arbeidsinspectie aan FNV Bouw IBB is toegezonden, heeft FNV Bouw het desbetreffende onderzoek aangevraagd bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. [eiser] heeft hieromtrent gesteld dat het rapport is opgesteld op basis van artikel 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten (verder: AVV), van welke bevoegdheid volgens [eiser] alleen gebruik kan worden gemaakt door een vakbond met het oog op het instellen van een rechtsvordering door die vakbond namens haar leden en niet door leden van een vakbond. Indien (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat deze stelling van [eiser] op zichzelf juist is, komt het hof op grond van alle omstandigheden die in dit verband relevant zijn niet tot de conclusie dat het hier om onrechtmatig verkregen bewijs gaat. Allereerst is het onderzoek niet aangevraagd door [verweerder 1] en [verweerder 2] zelf maar door FNV Bouw, die daarbij als vertegenwoordigster van (de belangen van) haar leden in beginsel mede een eigen belang had. Voorts geldt dat de beslissing om het desbetreffende onderzoek te gaan uitvoeren niet door FNV Bouw en/of [verweerder 1] en [verweerder 2] maar door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is genomen. Daarbij merkt het hof op dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij, nadat de minister het desbetreffende verzoek had ingewilligd, daartegen bij hem op voornoemde gronden heeft geprotesteerd. Ten slotte staat vast dat [verweerder 1] en [verweerder 2], voorafgaand aan het door FNV Bouw gedane verzoek om een onderzoek door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in de procedure [eiser] heeft verzocht meer stukken – waarover [verweerder 1] en [verweerder 2] niet beschikten en niet konden beschikken, omdat deze betrekking hadden op de boekhouding van [eiser] – over te leggen teneinde de hoofdvraag te kunnen (doen) beantwoorden (zie bijvoorbeeld akte wijziging en/of vermeerdering van eis en instellen van een voorwaardelijke incidentele vordering mede houdende memorie van antwoord in incidenteel appel van 21 maart 2008 onder 13 en 14) maar [eiser] aan dit verzoek geen gehoor heeft willen geven (zie onder meer memorie van antwoord in het incident tevens akte uitlating vermeerdering van eis tevens akte uitlating productie in het principaal appel tevens akte overlegging productie van 3 april 2009 onder 28-30).

12

4.13 Nu uit het voorgaande volgt dat het rapport van de Arbeidsinspectie geen onrechtmatig verkregen bewijs betreft, kan ook hierin geen grond worden gevonden om het rapport niet in de beoordeling van het onderhavige geschil (in het principaal appel) te betrekken.” In zijn eindarrest heeft het hof ook de overige verweren van [eiser] tegen het rapport verworpen en de vorderingen van [verweerder 1] en [verweerder 2], strekkend tot betaling van loon overeenkomstig de CAO Bouw, toegewezen. 3.3.1 Volgens het middel, dat is gericht tegen de hiervoor in 3.2.3 aangehaalde overwegingen van het tussenarrest, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip onrechtmatig verkregen bewijs. Betoogd wordt dat, bij het door het hof veronderstellenderwijs aanvaarde uitgangspunt dat art. 10 Wet AVV een vakbond slechts de mogelijkheid biedt een onderzoek door de arbeidsinspectie te verzoeken met het oog op een door de vakbond zelf te voeren rechtsgeding, de onrechtmatige verkrijging van het bewijs in de onderhavige zaak gegeven is. Het hof had vervolgens aan de hand van een belangenafweging moeten beoordelen of het rapport niettemin als bewijsmiddel toelaatbaar was. Voorts acht het middel het oordeel dat het rapport als bewijsmiddel toelaatbaar is, ontoereikend gemotiveerd. 3.3.2 [verweerder 1] en [verweerder 2] betogen dat [eiser] geen belang heeft bij deze klacht, omdat een vakbond ook van de in art. 10 Wet AVV geboden mogelijkheid gebruik kan maken met het oog op een (niet door haarzelf maar) door haar leden ingestelde of in te stellen rechtsvordering, zodat het door het hof bij wijze van veronderstelling aanvaarde uitgangspunt onjuist is. Dit betoog gaat niet op. Art. 10 Wet AVV, zoals dat gold tot 1 januari 2014, luidde (thans: art. 10 lid 1 Wet AVV): “Indien een of meer verenigingen van werkgevers of van werknemers, op wier verzoek een verbindendverklaring is uitgesproken, het vermoeden gegrond achten, dat in een onderneming een of meer der verbindend verklaarde bepalingen niet worden nageleefd, kunnen zij met het oog op het instellen van een rechtsvordering, als bedoeld in artikel 3, Onze Minister verzoeken een onderzoek daarnaar te doen instellen. Onze Minister draagt het onderzoek op aan daartoe door hem aangewezen onder hem ressorterende ambtenaren. Onze Minister licht de vereniging of de verenigingen, die om het onderzoek hebben gevraagd, in over hetgeen bij het onderzoek gebleken is.” Art. 3 lid 4 Wet AVV luidt: “4. De in het tweede lid bedoelde vereenigingen kunnen van werkgevers of werknemers, die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen, vergoeding vorderen van de schade, die zij of hare leden daardoor lijden. Voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn.” Het in art. 10 Wet AVV bedoelde verzoek kan derhalve slechts worden gedaan met het oog op het instellen van een rechtsvordering als bedoeld in art. 3 Wet AVV, waarmee blijkens het vierde lid van dat artikel wordt gedoeld op een door de betrokken

13

vakvereniging in te stellen vordering. Anders dan namens [verweerder 1] en [verweerder 2] wordt bepleit, biedt (ook) de totstandkomingsgeschiedenis van art. 10 Wet AVV geen aanknopingspunt voor de uitleg dat het verzoek mede kan worden gedaan ten behoeve van een door de leden van die vereniging in te stellen vordering. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6.1-2.6.5 weergegeven parlementaire geschiedenis van de art. 3 en 10 Wet AVV, was de wetgever terughoudend bij het inzetten van publiekrechtelijke middelen ten behoeve van civielrechtelijke handhaving van uit een algemeen verbindend verklaarde cao voortvloeiende verplichtingen. Daarbij is van belang dat aan individuele werknemers civielrechtelijke middelen ter beschikking staan om informatie te vergaren ten behoeve van de handhaving van hun rechten. Het door het hof bij wijze van veronderstelling aanvaarde uitgangspunt is derhalve juist. 3.4.1 Het middel faalt. Daartoe is het volgende redengevend. De omstandigheid dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen door een ander dan de procespartij die het wil gebruiken, brengt nog niet mee dat dit materiaal ook door die procespartij onrechtmatig is verkregen. Het gaat erom of die procespartij zelf het bewijsmateriaal onrechtmatig heeft verkregen. Of hiervan sprake is moet worden beoordeeld aan hand van alle omstandigheden van het geval (vgl. HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78). 3.4.2 Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat, ook indien juist zou zijn dat het rapport door FNV Bouw is verzocht en verkregen met voorbijgaan aan het beperkte doel waartoe de in art. 10 Wet AVV bedoelde bevoegdheid is gegeven, uit de omstandigheden van dit geval niet blijkt dat het rapport door [verweerder 1] en [verweerder 2] onrechtmatig is verkregen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4.3 Het oordeel dat het rapport door [verweerder 1] en [verweerder 2] niet onrechtmatig is verkregen is evenmin ontoereikend gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat de advocaat in dienstbetrekking van FNV Bouw die het onderzoek heeft aangevraagd, tevens de advocaat is van [verweerder 1] en [verweerder 2], noopte het hof niet tot een ander oordeel. 3.5 Opmerking verdient nog dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, gelet op het bepaalde in art. 152 Rv niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). 4 Beslissing De Hoge Raad:

14

verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] en [verweerder 2] begroot op € 380,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014.

15

ECLI:NL:GHSHE:2014:5176 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 09-12-2014 Datum publicatie 09-12-2014 Zaaknummer HD 200.128.210_01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2013:424 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet. Tegenbewijsaanbod werknemer in hoger beroep, terwijl geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid van contra-enquête in eerste aanleg. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2014-1042 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.128.210/01 arrest van 9 december 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats 1], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. K.G.A.P. Boemaars te Zundert, tegen [geïntimeerde], h.o.d.n. [handelsnaam], wonende te [woonplaats 2],

16

geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 8 april 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton, zittingsplaats Breda van 9 januari 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 712368 CV EXPL 12-2604) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de tussenvonnissen van 9 mei 2012 en 8 augustus 2012. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met één productie; - de memorie van antwoord met vier producties. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. De feiten In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende door de kantonrechter in het vonnis van 8 augustus 2012 vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht. Deze feiten zijn voor zover nodig door het hof aangevuld en komen op het volgende neer. - [appellant], geboren op [datum] 1989, is op 1 februari 2010 voor bepaalde tijd, te weten één jaar, bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van automonteur voor de duur van 40 uur per week, waarvan 8 scholingsuren (leer-werkovereenkomst). Op grond van artikel 8, lid 1 van de arbeidsovereenkomst had [appellant] aanspraak op 25 verlofdagen per jaar. De arbeidsovereenkomst is vervolgens met één jaar verlengd tot en met 31 januari 2012. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2012 niet zou worden verlengd. Het laatst verdiende loon bedraagt € 1.450,= bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Op de overeenkomst is de CAO Motorvoertuigen en Tweewielerbedrijf van toepassing. - Op 27 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen.

17

- [geïntimeerde] heeft bij brief van dezelfde datum aan [appellant] - voor zover hier relevant - bericht: “Middels dit schrijven laten wij u weten dat wij u op staande voet ontslaan. De belangrijkste reden voor dit ontslag is de onhoudbare arbeidssituatie die vandaag op ons bedrijf is ontstaan. Tijdens het gesprek dat hedenochtend plaatsvond op ons kantoor, was u ineens niet meer voor rede vatbaar en heeft [u, hof] vervolgens de nodige vernielingen aangebracht aan de kantoorruimte. U heeft onder andere het koffieapparaat en ander serviesgoed op de grond gegooid. Vervolgens wilde u het tot een handgemeen laten komen, waarbij ik u de deur gewezen heb. Gezien de redenen die wij hierboven hebben aangevoerd, is er op dit moment een situatie ontstaan die dusdanig ernstig is dat een verdere samenwerking met u per direct onmogelijk is gemaakt. Wij zijn daarom genoodzaakt om u op staande voet te ontslaan.” - [appellant] heeft bij brief van 27 oktober 2011 de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. - [appellant] heeft in kort geding doorbetaling van zijn loon gevorderd, waarbij [geïntimeerde] in reconventie betaling van de gefixeerde schadevergoeding heeft gevorderd. Beide vorderingen zijn door de kantonrechter te Breda bij vonnis van 15 december 2011 (met kenmerk 691670 VV EXPL 11-149) afgewezen. 3.2. Het geschil in eerste aanleg [appellant] heeft - kort gezegd - bij inleidende dagvaarding, naast een verklaring voor recht dat het ontslag nietig is, betaling gevorderd van: - het loon over de periode 1 november 2011 tot 1 februari 2012 van totaal € 4.350,= bruto, - het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2012 tot 1 februari 2012 van € 928,= bruto; - de opgebouwde, niet genoten vakantiedagen; - de wettelijke verhoging over het gevorderde loon en vakantiegeld; - de buitengerechtelijke incassokosten van € 450,= exclusief btw; - de wettelijke rente over alle voormelde posten; - de proceskosten. [geïntimeerde] heeft in reconventie op de voet van artikel 7: 677 lid 3 en 4 BW betaling gevorderd van de gefixeerde schadevergoeding van € 1.450,= en de proceskosten. Bij vonnis van 8 augustus heeft de kantonrechter overwogen dat niet in geschil is dat het gehele incident op 27 oktober 2011 aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt.

18

De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in conventie opgedragen om de dringende reden voor het ontslag te bewijzen, te weten dat [appellant] op 27 oktober 2011: a.- heeft geprobeerd goederen van [geïntimeerde] te vernielen en/of b.- [geïntimeerde] in het gezicht heeft geslagen of heeft geprobeerd te slaan en/of c.- [geïntimeerde] heeft bedreigd. De beoordeling in reconventie werd aangehouden. Nadat [geïntimeerde] zeven getuigen had doen horen, te weten zichzelf, zijn echtgenote, [echtgenote geïntimeerde], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], en [appellant] had afgezien van contra-enquête, heeft de kantonrechter bij vonnis van 9 januari 2013 geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs sub a. en b. De kantonrechter achtte het bewijs sub c. niet geleverd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het enkel vernielen van goederen geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, maar het (daarnaast) slaan van [geïntimeerde] in het gezicht wel. De vordering in conventie werd voor wat betreft de verklaring voor recht en de doorbetaling van het loon afgewezen. De vordering tot betaling van het vakantiegeld werd toegewezen over de periode van 1 juni 2011 tot en met 27 oktober 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2011. De gevorderde betaling van de niet-genoten vakantiedagen werd als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De gevorderde betaling van buitengerechtelijke incassokosten werd eveneens afgewezen, omdat [geïntimeerde] onweersproken heeft betwist dat de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden meer omvatten dan verrichtingen ter instructie van de zaak. [appellant] werd veroordeeld in de proceskosten in conventie. De vordering in reconventie werd toegewezen. De proceskosten in reconventie werden wegens de nauwe verbondenheid met de conventie gecompenseerd. 3.3. De grieven I t/m III en V [appellant] stelt in deze grieven dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] in het bewijs sub a. en b. is geslaagd. In dat kader heeft Van der [appellant] op de laatste pagina van de memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan. Het hof kan dat bewijsaanbod, gelet op de (toelichting op) voormelde grieven, niet anders begrijpen, dan dat [appellant], die in eerste aanleg heeft afgezien van contraenquête, alsnog tegenbewijs aanbiedt. [appellant] kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, hoewel hij in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren. Het hoger beroep kan immers mede dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen (HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991).

19

Indien een partij in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs niet reeds in eerste aanleg getuigen heeft doen horen, kan van hem niet verlangd worden dat hij zijn bewijsaanbod specificeert (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245). In afwachting van het te leveren tegenbewijs houdt het hof elke verdere beslissing over de grieven I t/m III en V aan. 3.4. Grief IV In deze grief klaagt [appellant] over de afwijzing van zijn vordering betreffende de betaling van de niet-genoten vakantiedagen omdat [appellant] niet had voldaan aan zijn stelplicht. [appellant] heeft bij memorie van grieven een commentaar overgelegd op het overzicht dat hij inmiddels van [geïntimeerde] heeft ontvangen. Laatstgenoemd overzicht is door [geïntimeerde] overgelegd bij memorie van antwoord. Het hof zal dit overzicht meenemen in de beoordeling, nu [appellant] hier ook over beschikt en er zijn commentaar op heeft gebaseerd. Volgens [appellant] is er niet een tekort van 49 vakantie-uren, zoals uit het overzicht van [geïntimeerde] volgt, maar van een tegoed van 23,5 vakantie-uren. In het navolgende zal het hof het verschil bespreken aan de hand van het overzicht van [geïntimeerde], het overgelegde commentaar van [appellant] en de stellingen van partijen. 2010: - Het verschil zit ten eerste in de rijlessen, waarvoor [geïntimeerde] 10 x 2 uur heeft afgeboekt. Volgens [appellant] had hij altijd rijles om 17.00 uur na werktijd. [geïntimeerde] heeft dit betwist. [geïntimeerde] zou moeten bewijzen dat [appellant] de rijlessen onder werktijd heeft genoten. [geïntimeerde] zal echter niet tot dat bewijs worden toegelaten, aangezien hij daar geen belang bij heeft, zie het saldo 2011 (laatste gedachtestreepje bij 2011), waaruit volgt dat [appellant] geen tegoed aan vakantie-uren heeft, ook zou rekening worden gehouden met voormelde 20 uur. Het hof gaat - dus - in het navolgende uit van de onjuistheid van de afboeking van 20 uur. - Verder zit het verschil in de reparatie van een auto van ene [X.] (1,5 uur). Betwist is de stelling van [appellant] dat dat een klant van [geïntimeerde] is. Onduidelijk is echter waarom [appellant] voor het uitvoeren van de reparatie vakantie-uren zou moeten inleveren, temeer nu daarover kennelijk niets is afgesproken. Het hof gaat uit van de onjuistheid van de afboeking van 1,5 uur. - Het saldo 2010 bedraagt dan tegoed 184 - genoten 159,5 (181 overzicht [geïntimeerde] - 21,5) = 24,5 uren. 2011: - Het verschil is in de eerste plaats een vrije dag op 12 april (8 uur), een vrije middag op 25 mei (4 uur), een vrije dag op 21 juni (8 uur), een vrije dag op 23 juli (8 uur) en een vrije dag op 21 oktober (8 uur) op het overzicht van [geïntimeerde]. Hierover heeft [appellant] noch in zijn commentaar, noch in de toelichting op zijn grief iets opgemerkt. Het hof is van oordeel dat de vrije dag op 23 juli niet juist kan zijn, omdat [appellant]

20

vanaf 18 juli vakantie had. Het hof zal daarom uitgaan van een juiste afboeking van 28 uur en een onjuiste afboeking van 8 uur. - In de tweede plaats heeft [geïntimeerde] voor de vakantie van 30 mei tot en met 4 juni 40 uur afgeboekt, terwijl dat volgens [appellant] 32 uur moet zijn omdat 2 juni, Hemelvaartsdag, al een vrije dag was. Hemelvaartsdag viel in 2011 op 2 juni, heeft het hof aan de hand van de agenda geconstateerd, terwijl dat een erkende feestdag is. [geïntimeerde] heeft daartegen niets ingebracht. [geïntimeerde] heeft derhalve 8 uur teveel afgeboekt. - In de derde plaats is er verschil van mening over de dag waarop [appellant] na de zomervakantie weer aan het werk zou gaan. Volgens [appellant] is dat 5 augustus en volgens [geïntimeerde] 4 augustus. Hiervoor heeft [geïntimeerde] 4 uren afgeboekt. Op het overzicht van [geïntimeerde] staat ‘vakantie 18-07 t/m 5-08 120’ wat het hof logisch voorkomt omdat 5 augustus op een vrijdag viel en het gaat om 3 weken vakantie van 3 x 40 = 120 uren. Het hof gaat daarom uit van de onjuistheid van het afboeken door [geïntimeerde] van 4 uur op 4 augustus. - In de laatste plaats heeft [geïntimeerde] 3 uur afgeboekt op 13 oktober omdat [appellant] drie keer te laat op het werk was verschenen. [appellant] heeft betwist dat hij is gewaarschuwd, maar ook al is dat het geval, dan brengt dat nog niet mee dat [geïntimeerde] 3 uur in mindering mag brengen op het vakantie-urentegoed. Het hof gaat uit van de onjuistheid van bedoelde 3 uur. - Het saldo 2011 bedraagt 24,5 uur tegoed over 2010 + 167 uren over 2011 = tegoed 191,5. Hiervan wordt afgetrokken aan genoten uren 196 (219 overzicht [geïntimeerde] 23) = 4,5 uren tekort. De conclusie is dat geen sprake kan zijn van uitbetaling van niet-genoten vakantie-uren zoals door [appellant] gevorderd. Grief IV treft derhalve geen doel. 3.5. Het hof stelt vast dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten. 3.6. Elke verdere beslissing wordt aangehouden. 4 De uitspraak Het hof: laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in r.o. 3.3.; bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheercommissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

21

verwijst de zaak naar de rol van 23 december 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2014. griffier rolraadsheer

22

ECLI:NL:GHSHE:2015:132 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 20-01-2015 Datum publicatie 21-01-2015 Zaaknummer HD 200.141.907_01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Kennelijk onregelmatige opzegging? Bewijslast. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0066 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.141.907/01 arrest van 20 januari 2015 in de zaak van [de man], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. M.M.H. Lenaers te Weert, tegen 1 Climate4U, gevestigd te [vestigingsplaats], alsmede de vennoten van geïntimeerde sub 1: 2. [vennoot 1 van geintimeerde sub 1], wonende te [woonplaats],

23

3. [vennoot 2 van geintimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], 4. [vennoot 3 van geintimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, de sub 2, 3 en 4 genoemden hierna te noemen: [vennoot 1 van geintimeerde sub 1], [vennoot 2 van geintimeerde sub 1] respectievelijk [vennoot 3 van geintimeerde sub 1], geïntimeerden tezamen te noemen: Climate4U c.s., advocaat: mr. H.Th.L. Janssen te Waalre, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 april 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 891959 13-4574 gewezen vonnis van 16 januari 2014. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 1 april 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2014; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord met producties; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 6 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 7 De beoordeling 7.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [appellant] heeft van 1 oktober 2010 tot en met 31 december 2012 met behoud van zijn WIA uitkering ingevolge een door het UWV werkbedrijf geregelde proefplaatsing als fulltime monteur in dienst van Climate4U gewerkt. b. Met ingang van 1 januari 2013 zijn partijen een arbeidsovereenkomst aangegaan.

24

c. Op 1 februari 2013 heeft er tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarin Climat4u c.s. heeft aangegeven geen verbetering te hebben gezien in het functioneren van [appellant]. Volgens [appellant] is hij tijdens dit gesprek ontslagen; volgens Climate4U zijn partijen met wederzijds goedvinden uit elkaar gegaan. d. Bij brief van 8 februari 2013 (productie D bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van [appellant] zich beroepen op de nietigheid van het ontslag en aangegeven dat [appellant] zich beschikbaar houdt zijn werk te hervatten. e. Op 11 februari 2013 heeft Climate4U c.s. onder meer medegedeeld dat de samenwerking tussen partijen in goed overleg is gestopt nu [appellant] zijn functie niet kan uit voeren wegens een gebrek aan kennis van het vak en zijn fysieke beperkingen. f. Bij brief van 13 februari 2013 (productie F bij inleidende dagvaarding) deelt Climate4U c.s. aan de advocaat van [appellant] mee dat zij op 11 februari 2013 vergeefs contact heeft gezocht met [appellant] en voorts dat [appellant] op geen enkele wijze contact heeft gezocht met Climate4U c.s. om aan te vangen met het hervatten van zijn werkzaamheden en dat zij de arbeidsovereenkomst als beëindigd beschouwt. g. Op 15 februari 2013 heeft de advocaat van Climate4U c.s. naar aanleiding van een telefoongesprek met de advocaat van [appellant] middels een email onder meer bericht dat Climate4U c.s. bereid is mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst. Indien het partijen niet lukt om tot overeenstemming te komen is Climate4U c.s. bereid om [appellant] weer in dienst te nemen voor het verloop van de nog resterende viereneenhalve maand en verwacht zij hem maandagochtend weer op het werk. h. Hierop heeft de advocaat van [appellant] op diezelfde dag Climate4U c.s. bericht dat [appellant] maandag niet zal komen bij Climate4U c.s. en ook niet ingaat op het voorstel tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. De advocaat van [appellant] stelt zich op het standpunt dat de handelswijze van Climate4U c.s. als een onregelmatig ontslag moet worden aangemerkt en dat [appellant] derhalve recht heeft op een gefixeerde schadevergoeding overeenkomstig artikel 7:680 lid 1 BW. i. De advocaat van Climate4U c.s. heeft bij email op diezelfde dag gereageerd en onder meer aangegeven dat van een opzegging/ontslag op staande voet geen sprake was en dat Climate4U c.s. en [appellant] destijds in goed overleg met de beëindiging van de overeenkomst hebben ingestemd. Verder heeft de advocaat van Climate4U c.s. aangegeven dat blijkbaar van een wederzijdse instemming geen sprake was waarna zij contact heeft gezocht met [appellant] om het werk weer te hervatten. De advocaat van Climate4U c.s. heeft de mail beëindigd met: “Ofschoon geen sprake is van een ontslag (laat staan onregelmatig ontslag) en ofschoon cliënte nog altijd verlangt dat de heer [appellant] maandag op het werk verschijnt, indien hij niet met beëindiging instemt, is cliënte bereid mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen vergoeding van één maandsalaris.” j. Bij brief van 25 februari 2013 heeft dat advocaat van Climate4U c.s. aan [appellant] meegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen, nu hij niet op het werk is verschenen. 7.2. Bij inleidende dagvaarding van 10 april 2013 heeft [appellant] Climate4U c.s. gedagvaard en hoofdelijke veroordeling van Climate4U c.s. gevorderd tot betaling van € 11.032,20 bruto, te vermeerderen met rente vanaf 1 februari 2013 en kosten als vermeld in de inleidende dagvaarding.

25

[appellant] legt aan de vordering ten grondslag dat de door Climate4U c.s. gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst onregelmatig is en vordert op grond van 7:680 BW een gefixeerde schadevergoeding. Climate4U c.s. heeft verweer gevoerd en de vorderingen inhoudelijk betwist. 7.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft hierbij kort gezegd overwogen dat vast staat dat op 1 februari 2013 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [appellant], [vennoot 3 van geintimeerde sub 1] en [vennoot 2 van geintimeerde sub 1] en dat tijdens dit gesprek een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Volgens de kantonrechter rust op [appellant] de bewijslast van zijn stelling dat Climate4U c.s. de arbeidsovereenkomst tussen partijen onregelmatig hebben opgezegd. [appellant] is echter door de kantonrechter niet toegelaten tot bewijslevering omdat hij geen enkel algemeen of specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat het er in deze procedure dan ook voor moet worden gehouden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 februari 2013 is beëindigd zonder dat sprake is van een onregelmatige opzegging. 7.4. [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierop heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden die niet tot een minnelijke regeling heeft geleid. 7.5. [appellant] heeft tegen het beroepen vonnis vijf grieven opgeworpen. Met deze grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal daarom deze zaak opnieuw beoordelen. 7.6. Het hof stelt allereerst vast dat partijen in december 2012 kennelijk overeenstemming hebben bereikt over de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Hoewel de door Climate4U c.s. in december 2012 opgestelde schriftelijke (concept)arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door partijen niet is getekend is tijdens het pleidooi duidelijk geworden dat tussen partijen mondelinge overeenstemming was over een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden. 7.7. Verder staat vast dat op 1 februari 2013 tussen [appellant], [vennoot 2 van geintimeerde sub 1] en [vennoot 3 van geintimeerde sub 1] een gesprek heeft plaatsgevonden. [appellant] stelt dat Climate4U c.s. in dit gesprek heeft aangegeven dat zij niet meer met hem verder wilde omdat hij het werk als monteur fysiek niet meer aan zou kunnen en dat zij zich beriep op de proeftijd van één maand. [appellant] betwist dat hij het werk niet aan zou kunnen. Volgens [appellant] heeft Climate4U c.s. in dat gesprek de overeenkomst opgezegd, zonder dat [appellant] hiermee heeft ingestemd. De voormalige advocaat van [appellant] heeft bij brief d.d. 8 februari 2013 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aangegeven dat [appellant] zich beschikbaar zou houden om werk te verrichten. Nadien heeft hij - zo stelt [appellant] - afstand gedaan van zijn beroep op vernietigbaarheid van het gegeven ontslag en zich beroepen op de onregelmatigheid van

26

het ontslag en een gefixeerde schadevergoeding gevorderd ex artikel 7:680 BW. [appellant] stelt dat nu de bepalingen die bij opzegging niet zijn nageleefd het ontslag als onregelmatig dient te worden aangemerkt. 7.8. Climate4U c.s. betwist dat zij een beroep heeft gedaan op een overeengekomen proeftijd en op grond daarvan [appellant] heeft ontslagen. Tussen partijen is ook geen proeftijd overeengekomen. Climate4U c.s. stelt dat [appellant] tijdens dat gesprek instemde met de beëindiging en dat er dus sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden. 7.10. Het hof overweegt als volgt. De vraag die zich in deze procedure voordoet is of Climate4U c.s. op 1 februari 2013 de arbeidsovereenkomst tussen partijen onregelmatig heeft opgezegd. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] de last om dit te bewijzen. [appellant] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten. Climate4U c.s. betwist de grondslag van de vordering door te stellen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. Dit is naar het oordeel van het hof geen zelfstandig verweer (vgl. Hoge Raad 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0091). [appellant] verwijst weliswaar nog naar vaste jurisprudentie waaruit zou blijken dat de bewijslast van de “beëindiging met wederzijds toestemming” op de werkgever rust, maar die ziet op de situatie dat een werknemer de vordering baseert op het voortduren van de overeenkomst, hetgeen in het onderhavige geval juist niet aan de orde is. Uit de brief van Climate4U c.s. van 11 februari 2013 valt naar het oordeel van het hof alleszins af te leiden dat Climate4U c.s. ervan uitging dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden was beëindigd. Zij geeft immers het volgende aan: “Als eerste is dit stoppen van de samenwerking in goed overleg gebeurt met de Hr. [appellant], waarbij hij zelf mede aangaf dat het werk fysiek te zwaar was voor hem en dat hij zich daar ontzettend op had verkeken.” Climate4U c.s. heeft blijkens de overige correspondentie nadien de mogelijkheid open gelaten dat [appellant] bij aanvaarding van de beëindiging mogelijk een onjuiste voorstelling van zaken had gehad en indien hij wel juiste voorstelling had hij de beëindiging niet had geaccepteerd. Dit blijkt niet alleen uit de e-mail van de raadsman van Climate4U c.s. van 15 februari 2013 (productie 3 bij MvG) maar ook uit het niet, althans onvoldoende weersproken, feit dat Climate4U c.s. [appellant] diverse keren in de gelegenheid heeft gesteld om het werk te hervatten. Zo heeft Climate4U c.s. in de brief van 13 februari 2013 geschreven: “Wederom moeten wij constateren dat Dhr. [appellant] op geen enkele wijze contact zoekt met ons om aan te vangen met het hervatten van zijn werkzaamheden. Zoals u zelf aangeeft staat Dhr. [appellant] beschikbaar per 1-2-2013 en derhalve beschouwen wij de door u aangegeven arbeidsovereenkomst als beëindigd. Wij beschouwen het negeren van het verzoek contact op te nemen als werkweigering.” Ook uit de mailwisseling op 15 februari 2013 blijkt dat Climate4U c.s. - indien tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand zou komen ten gevolge waarvan de arbeidsovereenkomst alsnog zou eindigen- nog steeds bereid was om [appellant] voor de resterende periode, te weten viereneenhalve maand, “weer in dienst te nemen”. [appellant] heeft hierop echter aangegeven dat hij niet meer zal komen werken en dat de handelwijze van Climate4U c.s. op 1 februari 2013 als een onregelmatig ontslag moet worden aangemerkt.

27

7.11. [appellant] biedt nog aan om zijn stellingen te bewijzen door het horen van getuigen, waaronder zich zelf en zijn vader. Ingevolge het bepaalde in artikel 166 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Het aanbod van [appellant] om zijn vader te horen heeft uitsluitend betrekking op een eventuele ziekmelding op 18 februari 2013 en is derhalve niet relevant voor het aan [appellant] eventueel op te dragen bewijs dat sprake is van onregelmatig ontslag Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is aldus in het licht van de stellingen van Climate4U,c.s. die hun steun vinden in de overgelegde correspondentie, die niet is betwist door [appellant], niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 7.12. Op grond van het vorenstaande is het hof - evenals de kantonrechter - dan ook van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst door Climate4U c.s. op 1 februari 2013 onregelmatig is opgezegd door eenzijdig beëindiging door Climate4U. De grieven I, III en IV falen derhalve wat tot gevolg heeft dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen. Het hof merkt nog op dat [appellant] bij behandeling van grief II geen belang meer heeft, nu voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] het betreffende evaluatieverslag niet relevant is en dus buiten beschouwing kan blijven. 7.13. De vijfde grief ziet op de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Nu het hof het vonnis waarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen zal bekrachtigen is [appellant] in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. De vijfde grief faalt derhalve. Het vonnis waarvan beroep zal - onder aanvulling en verbetering van gronden worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 8 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Climate4U c.s. worden begroot op € 704,00 aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

28

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2015. griffier rolraadsheer

29