JURISPRUDENTIE CONTRACTENRECHT SPREKER MR. C.E. DRION, RAADSHEER HOGE RAAD 8 JUNI 2015 15:00 – 16:00 UUR
WWW.AVDRWEBINARS.NL
Inhoudsopgave Mr. C.E. Drion Precontractuele kwesties HR 12 augustus 2005, AT7337 (CBB/JPO)
p. 5
HR 29 oktober 2010, BN5612 (Heijmans c.s./DLO)
p. 10
HR 27 mei 2011, BP8707 (Hemubo/VVE Flatgebouw Strandhotel Zandvoort) p. 17 HR 24 mei 2013, BZ1782 (Credit Suisse/Subway)
p. 21
Algemene voorwaarden HR 1 oktober 1999, ZC2977 (Geurtzen/Kampstaal)
p. 26
HR 2 december 2011, BT6684 (Echoput)
p. 30
HR 11 februari 2011, BO7108 (KPN/Attingo)
p. 37
HR 21 september 2012, BW6135 (Marrum/Wolfs)
p. 43
HR 24 april 2015, 2015:1125 (ForFarmers/Doens)
p. 49
Uitlegregels Hoge Raad HR 13 maart 1981, AG4158 (Ermes/Haviltex)
p. 54
HR 17 september 1993, ZC1059 (Gerritse/HAS)
p. 68
HR 20 februari 2004, AO1427 (DSM/Fox)
p. 71
HR 19 januari 2007, AZ3178 (PontMeyer)
p. 78
HR 19 oktober 2007, BA7024 (Vodafone/ETC)
p. 88
HR 5 april 2013, BY8101 (Lundiform/Mexx)
p. 95
HR 20 september 2013, CA0727 (Gem. Rotterdam/Eneco c.s.)
p. 104
HR 7 februari 2014, 2014:260 (Afvalzorg/Slotereind)
p. 112
HR 22 oktober 2010, BM8933 (Lisser/Kamsteeg)
p. 123
HR 1 november 2013, 2013:1078 (De Prinsenwerf)
p. 134
HR 14 februari 2014, 2014:337 (Bakermans c.s./Mitros)
p. 140
2
HR 21 maart 2014, 2014:682 (Coface/Intergamma)
p. 148
HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83 (TVM Zakelijk)
p. 154
HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 (ABN AMRO/Rabobank c.s.)
p. 159
HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125 (ForFarmers/Doens)
p. 167
HR 21 juni 1996, ZC2107 (Van Genk/De Wild)
p. 172
HR 5 september 2008, BD2984
p. 177
HR 9 mei 2008, BC1255
p. 182
Uitleg in relatie tot derden HR 20 mei 1994, ZC1366 (DE NEGENDE VAN OMA, of Körmeling/Vlaardingen)
p. 190
HR 9 september 2005, AT8969 (Bruil/Bruil Beheer)
p. 194
HR 1 oktober 2004, AO9496 (Taxicentrale Middelburg)
p. 201
HR 19 april 2013, BY3123 (Alheembouw)
p. 206
Klachtplicht HR 8 februari 2013, BY4600 (Van de Steeg/Rabobank)
p. 211
HR 9 mei 2014, 2014:1077 (ABN Amro/Botersloot C.V.)
p. 220
HR 12 december 2014, 2014:3593 (FAR Trading / Edco Eindhoven)
p. 227
Verweren HR 5 oktober 2012, BW8307 (Tyco/Delata)
p. 238
HR 3 februari 2012, BU4907 (Euretco/X)
p. 243
HR 17 januari 2014, 2014:95 (Kenter/Slierings)
p. 252
HR 28 maart 2014, 2014:740 (Joba Trust)
p. 259
HR 11 juli 2014, 2014:1643 (Sepeba/Rito)
p. 265
HR 31 oktober 2014, 2014:3072 (Eurostrip/Velenturf q.q.)
p. 272
Opzegging en ontbinding HR 3 december 1999, AA3821 (Latour)
p. 280
3
HR 28 oktober 2011, BQ9854 (Ronde Venen)
p. 284
Ontbinding en deformalisering HR 8 juli 2011, BQ1684 (Euroborg)
p. 291
HR 27 mei 2011, BP6997 (Elbrink/Halfman)
p. 298
Samenhangende overeenkomsten HR 20 januari 2012, BU3162 (Agfa/Foto Noort)
p. 307
HR 3 februari 2012, BU4907 (Euretco/Naeije)
p. 314
HR 28 maart 2014, 2014:740 (Joba Trust)
p. 323
HR 11 juli 2014, 2014:1627 (Eneco Holding / Stichting Ronde van Nederland)
p. 329
Nietigheden HR 1 juni 2012, BU5609 (Esmilo/Mediq)
p. 337
HR 1 februari 2013, BY3129 (Van Leeuwen/Lips)
p. 346
HR 12 april 2013, BY8732 (waardestijging auto)
p. 352
HR 12 april 2013, BY9087 (Curatoren Megapool/Laser)
p. 358
HR 11 oktober 2013, CA3765 (Vano/FBS)
p. 363
HR 20 december 2013, 2013:2123 (BP/Benschop)
p. 371
HR 19 december 2014, 2014:3650 (Van Boekhold/Haveman)
p. 383
HR 9 januari 2015, 2015:39 (vaststellingsovereenkomst en dwingend recht) p. 389
De opmars van de kooptitel HR 8 juli 2011, BQ5068 (IJsseloevers Notarissen)
p. 395
HR 27 april 2012, BV1301 (De Beeldbrigade)
p. 402
HR 30 januari 2015, 2015:159 (Portsight)
p. 408
4
HR 12 augustus 2005, AT7337 (CBB/JPO) Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-08-2005 Datum publicatie 12-08-2005 Zaaknummer C04/163HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AT7337 Rechtsgebieden Civiel recht Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/163HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CENTRAAL BUREAU BOUWTOEZICHT B.V., gevestigd te Arnhem, EISERES tot cassatie, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, t e g e n JPO PROJECTEN B.V., gevestigd te Elst (Gld.), VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties... Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2005, 93 JOR 2006/31 met annotatie door B. WESSELS BR 2006, 82 met annotatie door M.A.M.C. van den Berg NJ 2005, 467 Ars Aequi AA20051027 met annotatie door T. Hartlief Uitspraak 12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/163HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CENTRAAL BUREAU BOUWTOEZICHT B.V., gevestigd te Arnhem,
5
EISERES tot cassatie, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, tegen JPO PROJECTEN B.V., gevestigd te Elst (Gld.), VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: CBB - heeft bij exploot van 16 oktober 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: JPO - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, JPO te veroordelen aan CBB te voldoen primair ƒ 2.667.497,--, subsidiair ƒ 2.037.825,--, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding en de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand, tot heden begroot op ƒ 8.699,48, met veroordeling van JPO in de kosten van deze procedure. JPO heeft de vorderingen bestreden, zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet, en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: PRIMAIR: a. voor recht te verklaren dat tussen partijen een overeenkomst bestaat in het kader waarvan JPO jegens CBB op de condities zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomsten van 5 augustus 1999 en 7 september 1999 heeft verplicht tot het afnemen van de door haar voor de door haar beoogde ontwikkeling van kantoor/bedrijfsruimte benodigde bouwgrond, deel uitmakend van het perceel bouwgrond aan de [a-straat] te [plaats]; b. CBB, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-- per dag dat zij in gebreke blijft na het door de rechtbank te wijzen vonnis aan haar verplichtingen jegens JPO te voldoen, te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met JPO gesloten overeenkomst; SUBSIDIAIR: c. indien en voor zover het gevorderde onder a/b zich niet voor toewijzing leent, CBB te veroordelen, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-- per dag dat CBB in gebreke blijft aan de door de rechtbank te wijzen vonnis te voldoen, met JPO voort te onderhandelen teneinde te komen tot een perfecte overeenkomst inzake de verkoop en levering van het registergoed, staande en gelegen te [plaats], kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A], nummer [001], gedeeltelijk groot 6600m² tegen een koopprijs van ƒ 440,-- per m². CBB heeft in reconventie de vorderingen bestreden.
6
De rechtbank heeft bij vonnis van 14 februari 2002 in conventie de vorderingen van CBB afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tegen dit vonnis heeft CBB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 24 februari 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd, het vonnis van de rechtbank, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, CBB veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door JPO geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders in reconventie gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft CBB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen JPO is verstek verleend. CBB heeft de zaak doen toelichten door haar advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van CBB hebben bij brief van 21 april 2005 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar de rov. 3.2 - 3.23 van het hof. 3.2 JPO heeft, voorzover thans nog van belang, in reconventie subsidiair gevorderd (a) een verklaring voor recht dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de in de eindfase geraakte onderhandelingen af te breken, terwijl bij JPO de gerechtvaardigde verwachting bestond dat tussen partijen overeenstemming zou worden bereikt inzake de verwerving van bouwgrond aan de [a-straat] te [plaats] van de gemeente Arnhem door JPO en de verkoop en doorlevering van een gedeelte daarvan door JPO aan CBB, en CBB aldus de belangen van JPO heeft geschaad, alsmede (b) veroordeling van CBB tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. 3.3 De rechtbank heeft in reconventie de subsidiaire vorderingen van JPO toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis in reconventie vernietigd, voor recht verklaard dat CBB jegens JPO onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken en CBB veroordeeld tot vergoeding van de helft van de dientengevolge door JPO geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. 3.4 Het hof heeft als kernvraag aangemerkt of het CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen met JPO af te breken en heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Kort samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen.
7
Bij brief van 20 maart 2000 heeft CBB van JPO duidelijkheid verlangd wat betreft de termijn waarop het ten processe bedoelde perceel aan CBB zou kunnen worden geleverd. Van JPO mocht worden gevergd dat zij op deze brief adequaat zou reageren (rov. 4.4 4.5). Dat heeft JPO niet gedaan (rov. 4.6), maar dat betekent niet dat het CBB vrijstond om op 31 maart 2000 de onderhandelingen af te breken. Gelet op de concrete omschrijving van de voorwaarden van de volgens de brief van JPO te verwachten grondaanbieding, had CBB rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een definitieve grondaanbieding nu eindelijk aanstaande was. Daarom had CBB haar verzoek om duidelijkheid wat betreft de opleveringstermijn moeten herhalen of meer geduld moeten betrachten (rov. 4.7). Het afbreken van de onderhandelingen werd niet gerechtvaardigd door het debat tussen partijen omtrent de hoogte van het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking; CBB mocht - gelet op het lange traject dat partijen daarvoor met elkaar waren gegaan - niet reeds op 31 maart 2000 de conclusie trekken dat overeenstemming over het honorarium en de overige voorwaarden voor samenwerking onbereikbaar was (rov. 4.8). Daargelaten de door CBB gestelde vertrouwenscrisis tussen de gemeente en JPO, is er, anders dan CBB heeft gesteld, wel een grondaanbieding aan JPO in het vooruitzicht gesteld, welke aanbieding JPO, na overleg met CBB, zou hebben kunnen accepteren (rov. 4.9). Het afbreken van de onderhandelingen door CBB is derhalve onrechtmatig. De inadequate reactie van JPO op de brief van CBB van 20 maart 2000 is een aan JPO toe te rekenen omstandigheid die heeft bijgedragen aan de escalatie in de verhoudingen tussen partijen en daarmee de door JPO geleden schade mede heeft veroorzaakt, waarbij de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, moet worden gesteld op 1:1 (rov. 4.10). 3.5 Het middel richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.7 - 4.10 van de bestreden uitspraak. Het middel behelst onder meer rechtsklachten die erop neerkomen dat het hof heeft miskend dat CBB eerst tot schadevergoeding verplicht is indien het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en dat eerst plaats is voor vergoeding van positief contractsbelang indien door CBB bij JPO het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst zal totstandkomen, en bevat voorts (subsidiaire) klachten dat het hof zijn oordeel dat aan deze regels is voldaan niet of ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6). 3.7 De desbetreffende klachten treffen doel. Het hof had, voor zover hier van belang, te oordelen over de vordering van JPO die zakelijk weergegeven - strekte tot vergoeding van schade ter zake van het feit dat
8
tussen partijen geen overeenkomst was totstandgekomen, in het middel aangeduid als vergoeding van 'positief contractsbelang'. De bestreden overwegingen maken er geen melding van dat het hof bij zijn beoordeling van deze vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen de in 3.6 vermelde strenge en tot terughoudendheid nopende - maatstaf heeft aangelegd. Indien het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen door CBB onaanvaardbaar was en of JPO gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst als door haar gesteld zou zijn totstandgekomen, heeft het voormelde maatstaf miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen - het arrest is in dit opzicht niet duidelijk nu een verwijzing naar de hier toepasselijke maatstaf ontbreekt - is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. De door het hof gebezigde argumenten (hiervoor samengevat in 3.4) maken wel kenbaar dat CBB naar het oordeel van het hof de onderhandelingen toen niet heeft mogen afbreken - naar de kern genomen omdat CBB nog niet mocht aannemen dat overeenstemming met JPO niet meer op korte termijn te verwachten was - maar geven geen inzicht erin waarom het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was en waarom JPO gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de door haar gestelde overeenkomst zou zijn totstandgekomen indien de onderhandelingen zouden zijn voortgezet, zodat een voldoende redengeving ontbreekt voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van de schade ter zake van het feit dat geen overeenkomst was totstandgekomen. 3.8 Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling meer. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 24 februari 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt JPO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CBB begroot op € 5.820,58 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 augustus 2005.
9
HR 29 oktober 2010, BN5612 (Heijmans c.s./DLO) Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 29-10-2010 Datum publicatie 29-10-2010 Zaaknummer 08/04953 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BN5612 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Samenwerkingsovereenkomst en overeenkomst tot oprichting c.v. Partijen verkeerden bij afbreken onderhandelingen overwijziging van de bestaande contractuele verhoudingen o.g.v. in samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichtingen niet in precontractuele fase. Ook bij vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, staat het rechter vrij te beslissen dat niet aannemelijk is dat schade is geleden (vgl. HR 8 april 2005, NJ 2005, 371). Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2010/1286 NJB 2010, 2051 Uitspraak 29 oktober 2010 Eerste Kamer 08/04953 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. ARCADIS PLANREALISATIE B.V., gevestigd te Arnhem, 3. BIO SCIENCE PARK I C.V.,
10
gevestigd te Lelystad, 4. [Eiseres 4], gevestigd te [vestigingsplaats], 5. BIO SCIENCE PARK I B.V., gevestigd te Arnhem, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK, gevestigd te Wageningen, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s. (tezamen) en afzonderlijk als respectievelijk [eiseres 1], Arcadis, BSP C.V., [eiseres 4], BSP B.V. en DLO. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met de nummers 292209/HA ZA 04-2008 en 292781/HA ZA 04-2102 van de rechtbank Amsterdam van 23 november 2005 en 9 augustus 2006, b. het arrest in de zaak met de rolnummers 06/1736 en 06/1737 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. DLO heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiseres] c.s. toegelicht door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat bij de Hoge Raad, en voor DLO door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principale en het incidentele beroep.
11
De advocaat van DLO heeft bij brief van 24 augustus 2010 op die conclusie gereageerd en de advocaat van [eiseres] c.s. bij brief van 27 augustus 2010. 3. Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep 3.1 Voor de feiten die in cassatie tot uitgangspunt dienen wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. 3.2.1 De onderhavige zaak betreft de afwikkeling van twee overeenkomsten die IDL (een kleindochtervennootschap van DLO) enerzijds en [eiseres 1] en Arcadis anderzijds hebben gesloten met betrekking tot de ontwikkeling en realisering van het Bio Science Park (BSP) in Lelystad, te weten een samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst tot oprichting van de commanditaire vennootschap BSP C.V. (de C.V.-overeenkomst). Van BSP C.V. is DLO commanditair vennoot en zijn [eiseres 4] en BSP B.V. de beherende vennoten. Het BSP-project kwam, kort gezegd, niet van de grond en DLO heeft in april 2004 de samenwerkingsovereenkomst en de C.V.-overeenkomst opgezegd. Hieruit zijn tussen partijen geschillen ontstaan die hebben geresulteerd in twee procedures waarin telkens over en weer (in conventie en in reconventie) vorderingen zijn ingesteld. 3.2.2.1 In de ene procedure - door het hof genoemd "de C.V.-procedure" - heeft DLO, kort gezegd, in conventie ontbinding van BSP C.V. en benoeming van vereffenaars gevorderd. In reconventie hebben [eiseres 4] en BSP B.V. na wijziging van eis, kort samengevat, eveneens ontbinding van de C.V. gevorderd alsmede (1) betaling van € 1.941.548,81 wegens gemaakte kosten ter uitvoering van de C.V.overeenkomst, zulks op grond van de na ontbinding van BSP C.V. voor DLO bestaande ongedaanmakingsverplichting; (2) betaling van € 2.918.278,-- wegens kosten en geleden verlies, verminderd met het toegewezen bedrag onder (1); (3) vergoeding van de schade als gevolg van gederfde winst, op te maken bij staat. 3.2.2.2 De rechtbank heeft in de C.V.-procedure BSP C.V. ontbonden en de beherende vennoten tot vereffenaars benoemd. Zij heeft in reconventie geoordeeld dat de vordering onder (3) niet toewijsbaar omdat onvoldoende aannemelijk is dat er sprake is van gederfde winst, en ten aanzien van de vorderingen onder (1) en (2) de beslissing aangehouden. 3.2.3.1 In de andere procedure - door het hof genoemd "de S.O.-procedure" - hebben [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. in conventie, na wijziging van eis, gevorderd, kort samengevat, (1) een verklaring voor recht dat de opzegging door DLO van de samenwerkingsovereenkomst nietig is; (2) ontbinding van BSP C.V.; (3) vergoeding van de schade die zij lijden door gemiste infrastructuur- en bouwopdrachten, op te maken bij staat; (4) betaling van het in de C.V.-procedure gevorderde bedrag van € 1.941.548,81 indien en voorzover dit bedrag in die procedure is afgewezen.
12
In reconventie heeft DLO gevorderd, kort samengevat, een verklaring voor recht dat het beslag dat [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. hebben gelegd op de grond van DLO, onrechtmatig is alsmede vergoeding van de door DLO door dat beslag geleden schade, op te maken bij staat. 3.2.3.2 De rechtbank heeft in de S.O.-procedure in conventie de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst nietig geoordeeld en deze overeenkomst ontbonden. Zij heeft DLO jegens [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. veroordeeld tot vergoeding van schade, inclusief rente, als gevolg van gemiste opdrachten, op te maken bij staat. De reconventionele vorderingen van DLO heeft de rechtbank toegewezen. 3.3.1 In hoger beroep heeft DLO de beslissing van de rechtbank bestreden dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst nietig is. Het hof vond dat een oordeel op dit punt van belang was voor de vraag of DLO, nu zowel de samenwerkingsovereenkomst als de CV, zijn ontbonden, schadevergoeding aan [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. dient te betalen. In rov. 3.9.1-3.9.4 verwerpt het hof de door DLO op dit punt aangevoerde grieven I-V (principaal appel in de S.O.-procedure). Hiertegen komt DLO op in het incidentele cassatieberoep. 3.3.2 De onderdelen 3.1-3.3 van het incidentele middel bestrijden rov. 3.9.2 en 3.9.3 met rechtsklachten (vergezeld van ondersteunende motiveringsklachten) vanuit het perspectief van regels met betrekking tot het afbreken van precontractuele onderhandelingen. De gedachtegang die, mede blijkens de toelichting, aan de klachten ten grondslag ligt, is dat het hof niet buiten beschouwing had mogen laten de vraag of [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. erop mochten vertrouwen dat DLO zou dooronderhandelen over de samenwerking met derden in het publiekrechtelijke samenwerkingsverband (vereist voor de subsidieverlening waarvan de realisering van het Kennis Facilitair Instituut - onderdeel van het BSP - afhankelijk was) en dat in zoverre sprake was van een precontractuele fase, zodat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een verplichting van DLO tot dooronderhandelen bestond. Kennelijk heeft het hof deze gedachtegang niet gevolgd omdat het van oordeel was dat er in de verhouding tussen DLO enerzijds en [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. anderzijds geen sprake was van enige precontractuele fase, nu de onderhandelingen tussen partijen, die naar het hof heeft vastgesteld voortvloeiden uit een daartoe in art. 2.5 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichting, betrekking hadden op een wijziging van de bestaande contractuele verhoudingen (samenwerkingsovereenkomst en de samenwerking in BSP C.V.). Dat oordeel is alleszins begrijpelijk en geeft geen blijk van enige miskenning van de grenzen van het toepassingsgebied van de criteria die gelden voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden het afbreken van precontractuele onderhandelingen niet meer geoorloofd is en wat van een ongeoorloofd afbreken de rechtsgevolgen zijn. De onderdelen falen reeds daarom. 3.3.3 De onderdelen 4-4.1 die in essentie klagen dat het hof ten onrechte DLO niet heeft toegelaten tot het bewijs dat zij in de periode na 4 februari 2004 jegens [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. hard heeft gemaakt dat zij de samenwerkingsovereenkomst zou willen ontbinden, falen op de gronden uiteengezet in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 5.12.
13
3.3.4.1 De klachten van de onderdelen 5-13.2 keren zich tegen de motivering in rov. 3.9.1-3.9.4 van de beslissing van het hof dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst nietig is. 3.3.4.2 De onderdelen falen. Voorzover de klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken, richten zij zich tegen in de motivering voorkomende oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. 3.3.4.3 Onderdeel 14, dat zich richt tegen rov. 3.11.1 en 3.13 van het bestreden arrest, bouwt voort op de onderdelen 5-13.2 en deelt daarom hun lot. 3.3.5 Ook de onderdelen 15-15.1 (onderdeel 16 mist zelfstandige betekenis) keren zich tegen de genoemde rov. 3.11.1 en 3.13. Zij falen op de in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 5.40 uiteengezette gronden. 3.4.1 In hoger beroep heeft DLO bestreden de beslissing van de rechtbank dat [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade lijden door het missen van de in de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen opdrachten tot het ontwerpen en realiseren van de boven- en ondergrondse infrastructuur van het BSP, daaronder begrepen het leveren en aanbrengen van de benodigde asfaltverhardingen en de (kans op) opdrachten voor de bebouwing. 3.4.2.1 Het hof heeft in rov. 3.10.1-3.10.4 de desbetreffende grief VI van DLO (principaal appel in de S.O.-procedure) besproken en gegrond geoordeeld, hetgeen het hof ertoe heeft gebracht de desbetreffende vordering van [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. af te wijzen. 3.4.2.2 Daartegen keert zich onderdeel I van het principale middel van [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. met een groot aantal klachten die tot in detail de verschillende elementen van de redengeving van het hof aanvallen. Tevergeefs echter, want voor de klachten en de aangevallen rechtsoverwegingen geldt hetzelfde als hiervoor in 3.3.4.2 is uiteengezet. Daarbij verdient opmerking dat, waar de onderdelen het hof verwijten te hebben miskend dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is, zij eraan voorbij zien dat het hof de vrijheid had om, ook al strekte de vordering van [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. tot schadevergoeding op te maken bij staat, over de vraag of aannemelijk is dat de opzegging door DLO van de samenwerkingsovereenkomst (mogelijk) tot door hen gestelde schade kan hebben geleid, al in deze procedure een beslissing in ontkennende zin te geven, nu het zich daartoe kennelijk in staat achtte (vgl. HR 8 april 2005, nr. C03/311, LJN AR7435, NJ 2005, 371). 3.5 Onderdeel II van het principale cassatiemiddel van [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat het door hen op 1 juni 2004 gelegde leveringsbeslag onrechtmatig was geworden op 9 november 2006, toen - naar het hof kennelijk bedoelt - het vonnis van de rechtbank voorzover daarin de samenwerkingsovereenkomst is ontbonden, in kracht van gewijsde was gegaan. Het onderdeel dat in essentie klaagt dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de
14
rechtsstrijd is getreden, faalt op de gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.37 en 4.38. 3.6 Onderdeel III van het principale middel van [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. mist zelfstandige betekenis en volgt het lot van de eraan voorafgaande onderdelen. 3.7.1 Onderdeel IV van het principale middel van [eiseres 4] en BSP B.V. betreft hetgeen het hof overweegt in rov. 3.11.2 en 3.11.3 met betrekking tot de vorderingen van [eiseres 4] en BSP B.V. tot vergoeding van respectievelijk gederfde winst en geleden verlies die zij stellen geleden te hebben als gevolg van de ontbinding van de C.V. (zie hiervoor in 3.2.2.1 onder (3) respectievelijk (2)). Het hof oordeelt in rov. 3.11.2 ten aanzien van de vordering tot vergoeding van gederfde winst dat de beherende vennoten hun stelling dat de mogelijkheid van schade wegens gederfde winst aannemelijk is, onvoldoende hebben onderbouwd en het verwijst daartoe naar zijn rov. 3.10 en naar hetgeen de rechtbank in rov. 3.12 van haar vonnis heeft overwogen. Wat betreft de vordering tot vergoeding van geleden verlies oordeelt het hof in rov. 3.11.3 dat [eiseres 4] en BSP B.V. ten aanzien van de kosten/verliezen die gemoeid zijn geweest met de ontwikkeling van het bedrijvenpark in zijn totaliteit, hun stelling dat het totale bedrijventerrein tot ontwikkeling zou zijn gekomen als het KFI eenmaal zou zijn gerealiseerd, onvoldoende hebben geconcretiseerd en onderbouwd, waarbij het hof ook hiervoor verwijst naar rov. 3.10 van zijn arrest. 3.7.2 De klachten van de onderdelen IV.1 (over rov. 3.11.2) en IV.2 (over rov. 3.11.3) falen omdat voor deze klachten en de aangevallen rechtsoverwegingen hetzelfde geldt als hiervoor in 3.3.4.2 is uiteengezet. Daarbij verdient opmerking dat geen rechtsregel het hof belette om ter motivering van zijn oordeel te verwijzen naar rov. 3.10 waarmee het kennelijk het oog had op de in die overwegingen voorkomende feiten en omstandigheden, met name dat er onvoldoende belangstelling bij de bio science bedrijven bestond om zich in het bedrijvenpark te vestigen en - kort gezegd - de geringe animo van bedrijven voor huur van ruimte in het te realiseren KFI (voorverhuur). 3.7.3 Onderdeel IV.3 mist zelfstandige betekenis en deelt daarom het lot van de eraan voorafgaande onderdelen. 4. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van DLO begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep;
15
veroordeelt DLO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J Numann op 29 oktober 2010.
16
ECLI:NL:HR:2011:BP8707 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-05-2011 Datum publicatie 27-05-2011 Zaaknummer 09/03784 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP8707 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Afbreken onderhandelingen niet onrechtmatig. Uitleg overeenkomst waarin is vastgelegd dat voor verplichting tot vergoeding van kosten een nadere overeenkomst vereist is. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/686 NJB 2011, 1178 Uitspraak 27 mei 2011 Eerste Kamer 09/03784 IF/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest
17
in de zaak van: HEMUBO BETONTECHNIEK B.V., gevestigd te Almere, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen VERENIGING VAN EIGENAREN FLATGEBOUW STRANDHOTEL ZANDVOORT, gevestigd te Zandvoort, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Hemubo en de VVE. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 131270/HA ZA 07-33 van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007, 12 september 2007 en 13 februari 2008; b. het arrest in de zaak 200.008.848/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Hemubo beroep in cassatie ingesteld. De VVE heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Hemubo toegelicht door haar advocaat en mede door mr. M.E.M.G. Peletier en voor de VVE door haar advocaat en mede door mr. P.A. Fruytier. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel in het principaal beroep 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in 1.2, 2.2 (met uitzondering van punt iii) en 2.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
18
Samengevat gaat het om het volgende. Op 19 juni 2000 is tussen de VVE als aanbesteder en Hemubo als aannemer een Afstandsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in de kern in dat met Hemubo als enige zal worden onderhandeld over de voorwaarden van een door de VVE te verstrekken opdracht tot het uitvoeren van bepaalde renovatiewerkzaamheden. Partijen zijn overeengekomen in onderling overleg en "naar de eisen van goede trouw" te streven naar het tot stand komen van een overeenkomst van aanbesteding. Voor het geval dat de onderhandelingen niet slagen, bepaalt art. 5 van de de Afstandsovereenkomst dat de aanbesteder "het bedrag wegens vergoeding van door de aannemer gemaakte kosten aan deze [zal] betalen, indien partijen zulks zijn overeengekomen." De ledenvergadering van de VVE heeft in november 2001 de offerte van Hemubo niet aanvaard en geen toestemming aan het bestuur van de VVE gegeven om de onderhandelingen met Hemubo voort te zetten. De VVE heeft de Afstandsovereenkomst bij brief van 5 september 2003 opgezegd en aan Hemubo geen vergoeding van haar kosten aangeboden. 3.2 De vordering van Hemubo strekt tot vergoeding van schade, primair wegens winstderving en subsidiair wegens tevergeefs gemaakte kosten. De rechtbank heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen. Het hof heeft de vordering afgewezen. 3.3 Het hof heeft geoordeeld dat de VVE zich voldoende heeft ingespannen om te komen tot een voor beide partijen aanvaardbare aannemingsovereenkomst met betrekking tot het aan Hemubo op te dragen werk. In zijn desbetreffende oordeel heeft het hof klaarblijkelijk alle door partijen aangevoerde omstandigheden betrokken en gewogen. Volgens het hof (rov. 4.18) heeft "Hemubo onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 nog zinvol en kansrijk konden worden geacht." Deze aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk zijn zij niet. Het hof heeft aan die oordelen de conclusie verbonden dat van een onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen geen sprake was. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Alle klachten van onderdeel I stuiten hierop af. 3.4.1 Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.19 dat, bij gebreke van een daarop betrekking hebbende (nadere) overeenkomst als bedoeld in art. 5 van de Afstandsovereenkomst, Hemubo geen aanspraak kan maken op vergoeding van andere kosten dan die reeds door de VVE zijn voldaan (zoals vermeld door de rechtbank in haar vonnis van 12 september 2007 onder 2.5). Daarbij heeft het hof doorslaggevend geacht dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat alleen kosten worden vergoed als zij dit nader zijn overeengekomen en dat de inhoud en de strekking van de Afstandsovereenkomst geen aanknopingspunt bieden voor de opvatting dat, wanneer de onderhandelingen tussen partijen onverhoopt niet tot resultaat leiden, de wederpartij van de aannemer tijdens het onderhandelingsproces gemaakte kosten ook dient te vergoeden als daarover geen afspraken zijn gemaakt. 3.4.2 Het oordeel van het hof houdt in dat partijen geen ruimte hebben gelaten voor de mogelijkheid dat Hemubo op een andere grond dan een daartoe tussen partijen gesloten overeenkomst, recht kan doen gelden op vergoeding van kosten. Dit volgt, naar het hof heeft geoordeeld en in het onderdeel als juist wordt erkend, zonder meer uit de tekst van de voormelde contractuele bepaling. Het hof heeft niet alleen gelet op de tekst van de bepaling doch ook op de strekking ervan, zodat geen reden bestaat aan te nemen dat het hof een onjuiste maatstaf bij de uitleg hiervan heeft aangelegd door alleen op de tekst acht te slaan. Ten slotte heeft het hof klaarblijkelijk niet miskend dat partijen een van de tekst van de overeenkomst afwijkende bedoeling kunnen hebben gehad, doch het hof heeft in de daartoe door Hemubo aangevoerde omstandigheden, waaronder het bestaan
19
van een bouwteam, niet voldoende grond gezien om die bedoeling aan te nemen. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat ook aan de redelijkheid en billijkheid te ontlenen gronden voor vergoeding van kosten kunnen bestaan, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat bij de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst inhoudende dat voor een verplichting tot kostenvergoeding een nadere overeenkomst is vereist - onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat die verplichting in dit geval op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat zonder nadere overeenkomst. De klachten van onderdeel II zijn dus tevergeefs voorgesteld. 3.5 Onderdeel III bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan. 3.6 De voorwaarde waaronder het middel in het incidenteel beroep is voorgesteld, is niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Hemubo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VVE begroot op € 3.066,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.
20
HR 24 mei 2013, BZ1782 (Credit Suisse/Subway) Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-05-2013 Datum publicatie 24-05-2013 Zaaknummer 12/01075 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1782 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huur bedrijfsruimte. Beëindiging huur en onderhuur. Voortzetting gebruik bedrijfsruimte door onderhuurder gedurende onderhandelingen over nieuwe huurovereenkomst. Verschuldigdheid gebruiksvergoeding op de voet van art. 6:212 BW. Berekening schade eigenaar bedrijfsruimte naar objectieve maatstaven. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 212 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 225 Burgerlijk Wetboek Boek 7 230a Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/1400 RvdW 2013/718 JIN 2013/119 met annotatie door P.C.M. Kemp JHV 2013/139 met annotatie door mr. Ferment JOR 2013/266 met annotatie door mr. S.R. Damminga NJ 2013/540 met annotatie door J.L.R.A. Huydecoper WR 2014/57 met annotatie door mr. O. van Dalsum Uitspraak 24 mei 2013 Eerste Kamer 12/01075 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:
21
CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH/CS-EUROREAL, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen SUBWAY ROTTERDAM B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Credit Suisse en Subway. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 333183/HA ZA 09-1725 van de rechtbank Rotterdam van 9 september 2009 en 28 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.069.044/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Credit Suisse beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Subway is verstek verleend. De zaak is voor Credit Suisse toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van Credit Suisse heeft bij brief van 28 februari 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (a) Credit Suisse is eigenares van de bedrijfsruimte gelegen aan het Stadhuisplein 16-18 te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte). Credit Suisse heeft de bedrijfsruimte van 1
22
maart 2000 tot 15 maart 2008 verhuurd aan Easy Everything B.V. (hierna: Easy). Easy heeft, met instemming van Credit Suisse, in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008 een gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway Partners Realty N.V. (b) De huurovereenkomst tussen Credit Suisse en Easy is beëindigd per 15 maart 2008. Vanaf die datum is onderhandeld tussen Credit Suisse en Subway Rotterdam B.V. (hierna ook: Subway) over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst. Subway had, als franchisenemer van Subway Partners Realty N.V., het feitelijk gebruik van de bedrijfsruimte in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008. Subway betaalde daarvoor aan Easy een huurprijs die, omgerekend per vierkante meter, lager was dan de huurprijs die gold tussen Easy en Credit Suisse. (c) De onderhandelingen tussen Credit Suisse en Subway hebben niet geresulteerd in een huurovereenkomst. Credit Suisse heeft pas na enige tijd begrepen dat Subway aan Easy een lagere huurprijs per vierkante meter verschuldigd was dan Easy aan haar betaalde, en Subway stemde niet ermee in de huurprijs te verhogen tot het door Easy aan Credit Suisse betaalde bedrag. (d) Credit Suisse heeft de onderhandelingen in februari 2009 afgebroken en heeft Subway bij brief van 27 februari 2009 gesommeerd om de bedrijfsruimte binnen veertien dagen te ontruimen. Subway heeft aan deze sommatie voldaan. (e) Credit Suisse heeft Subway vervolgens gesommeerd haar een vergoeding van € 74.171,65 te betalen voor het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 1 april 2008 tot het moment waarop deze ruimte door Subway is ontruimd. Zij heeft als maatstaf voor de berekening van de vergoeding gehanteerd de vierkantemeter-prijs die Subway betaalde aan Easy. Subway heeft geweigerd de verlangde gebruiksvergoeding te betalen. 3.2.1 Credit Suisse heeft gevorderd dat Subway wordt veroordeeld haar het evengenoemde bedrag te voldoen. Zij baseert haar vordering primair op een stilzwijgend tussen partijen gesloten overeenkomst en beriep zich in dat verband mede op de art. 7:225 en 7:230a BW. Subsidiair legt zij aan haar vordering ten grondslag dat Subway onrechtmatig tegenover haar handelt door te weigeren de verlangde vergoeding te voldoen, hoewel zij wist of behoorde te begrijpen dat Credit Suisse een vergoeding in rekening wenste te brengen voor het gebruik van de bedrijfsruimte gedurende de onderhandelingen. Meer subsidiair beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking, en nog meer subsidiair op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Zij overwoog dat in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat tussen partijen enige vorm van overeenstemming heeft bestaan over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding door Subway. Daarom heeft Credit Suisse erop mogen vertrouwen dat Subway deze vergoeding aan haar zou voldoen. Door te weigeren deze vergoeding te betalen, heeft Subway onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Kort gezegd overwoog het hof als volgt. Credit Suisse heeft haar vordering in hoger beroep mede gebaseerd op wanprestatie. Deze nieuwe grondslag van de vordering houdt geen stand
23
omdat vaststaat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een huurovereenkomst (rov. 3.3). Subway heeft ook niet onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse omdat deze zelf de onderhandelingen heeft afgebroken, Subway aanstonds heeft gesteld - en consequent heeft volgehouden - dat zij de bedrijfsruimte slechts wilde huren tegen de condities die golden tussen haar en Easy, en Credit Suisse geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat Subway uiteindelijk accoord zou gaan met voor haar slechtere huurcondities (rov. 3.4-3.5). Credit Suisse heeft haar vordering mede gebaseerd op analoge toepassing van de art. 7:225 en 7:230a BW. Deze analogie gaat niet op omdat Subway geen gewezen huurder van de bedrijfsruimte is, Subway deze ruimte ook niet onrechtmatig onder zich heeft gehouden, en geen aanleiding bestaat voor analoge toepassing van die bepalingen (rov. 3.6). De vordering kan evenmin worden toegewezen op de grond dat Subway ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt omdat niet vaststaat dat Credit Suisse schade heeft geleden door het gebruik dat Subway van de bedrijfsruimte heeft gemaakt zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Credit Suisse heeft immers niet gesteld dat zij, als gevolg van dat gebruik van de bedrijfsruimte, zelf huurkosten heeft moeten maken, dan wel dat zij het door Subway gebruikte gedeelte van de bedrijfsruimte aan een ander had kunnen verhuren (rov. 3.7). 3.3 Het onderhavige geval wordt hierdoor getypeerd dat Subway, als "zittende" onderhuurder van de bedrijfsruimte, na beëindiging van de huurovereenkomst die haar contractuele wederpartij Easy met Credit Suisse had gesloten, met laatstgenoemde heeft onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst met haar, dat Subway de bedrijfsruimte is blijven gebruiken gedurende de periode waarin de onderhandelingen voortduurden, en dat de onderhandelingen zijn afgebroken zonder dat tussen partijen een huurovereenkomst is tot stand gekomen. Onder zodanige omstandigheden is voor dit voortgezet gebruik in beginsel een gebruiksvergoeding verschuldigd op de voet van art. 6:212 BW. Degene die het gebruik van de bedrijfsruimte voortzet is daardoor immers verrijkt, omdat het gebruik van andermans bedrijfsruimte in het maatschappelijk verkeer in de regel slechts tegen een vergoeding plaatsvindt, terwijl de onderhuurder is bevrijd van de met zijn wederpartij overeengekomen verplichting de huurprijs te voldoen, door de beëindiging van de overeenkomst van onderhuur. De eigenaar van de bedrijfsruimte lijdt door dat voortgezet gebruik schade, ook als hij niet elders vervangende bedrijfsruimte hoeft te huren en hij niet door dat gebruik is verhinderd de ruimte aan een derde te verhuren. Gelet op de analogie met de gevallen die zijn geregeld in de art. 7:225 en 7:230a BW, past het immers in het stelsel van de wet de schade van de eigenaar in het onderhavige geval naar objectieve maatstaven te berekenen. Het causaal verband tussen deze verrijking en verarming ligt in de omstandigheden van het geval besloten. Ten slotte is aanvaarding van een verrijkingsvordering in beginsel niet onredelijk omdat het gebruik van de bedrijfsruimte welbewust door de gebruiker is voortgezet, en het daaruit resulterende voordeel hem dus niet is opgedrongen, terwijl de vordering slechts toewijsbaar is tot het laagste bedrag van de verrijking en de verarming. 3.4 De hierop gerichte klachten van het middel treffen doel. De overige klachten behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
24
veroordeelt Subway in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Credit Suisse begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 24 mei 2013.
25
NJ 2000, 207 Essentie Algemene voorwaarden; art. 6:234 lid 1 BW; limitatieve opsomming; bekendheid met beding; redelijkheid en billijkheid. In wettekst en wetsgeschiedenis is steun te vinden voor bevestigende beantwoording van de vraag of in art. 6:234 lid 1 BW limitatief is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden — op straffe van vernietigbaarheid — aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt evenwel mee dat de wederpartij zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij t.t.v. het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn: ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Samenvatting Op een aan de aanbesteder (zelf ook aannemer) toegezonden schriftelijke offerte van een (onder)aannemer staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn welke zijn gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Rotterdam en op verzoek worden toegezonden. Art. 13.1 van die voorwaarden behelst een exoneratie. De aanbesteder en aannemer hebben verschillende malen met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten waarbij op dezelfde wijze naar de algemene voorwaarden werd verwezen. Op het werk ontstaat brand bij door de aannemer uitgevoerde werkzaamheden met de snijbrander. Het hof honoreert het beroep van de aannemer op zijn exoneratie en verwerpt het beroep van de aannemer op vernietigbaarheid van de exoneratieclausule gegrond op de stelling dat hem niet op de in de wet voorziene wijze de gelegenheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of de wijze waarop in het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 6:234 lid 1 is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld. Hoewel de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en de parlementaire geschiedenis erop duiden dat de in dat artikel opgenomen opsomming limitatief is bedoeld brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder bart. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de gedingstukken valt niet af te leiden dat het hof zulks heeft onderzocht.1 Partij(en) De vennootschap onder firma Bouwbedrijf Geurtzen, te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.C. Makkink, tegen
26
Konstruktiebedrijf Kampstaal BV, te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, verweerster in cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Geurtzen — heeft bij exploit van 10 juli 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: Kampstaal — gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd Kampstaal te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 1994, althans vanaf de dag van de dagvaarding. Kampstaal heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 juli 1996 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Geurtzen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 25 november 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Geurtzen heeft als aannemer met een zekere Heyman een aannemingsovereenkomst gesloten. Tot het aangenomen werk behoorde het i. vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van het bouwwerk. Geurtzen heeft die werkzaamheden krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan Kampstaal, een constructiebedrijf. Kampstaal had ter ii. zake van deze (onder)aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan Geurtzen een schriftelijke offerte gezonden. Op het briefpapier van de offerte staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met Kampstaal gesloten overeenkomsten de iii. Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek worden toegezonden. 3.1
Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991, welke iv. onder meer een exoneratieclausule — art. 13.1— inhielden, geciteerd in rov. 5.5 van het Hof. Geurtzen en Kampstaal hadden verschillende malen voordien met elkaar v. (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten. Daarbij werd in offertes van Kampstaal steeds verwezen naar algemene voorwaarden (Metaalunie). Van de door Kampstaal aangebrachte staalconstructies bleken twee stalen balken te lang te zijn. Een werknemer van Kampstaal is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment, dat de rieten kap op vi. het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingswerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade aan het bouwwerk is ontstaan. De CAR-verzekeraar heeft voor de door de brand ontstane schade geen vii. dekking verleend, omdat Geurtzen bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat het bouwwerk van een rieten kap zou worden voorzien.
Stellende dat Kampstaal bij de uitvoering van haar werkzaamheden toerekenbaar jegens haar is tekortgeschoten, althans verwijtbaar en onzorgvuldig heeft 3.2 gehandeld jegens haar, heeft Geurtzen de onder 1 vermelde vordering ingesteld. Kampstaal heeft een aantal verweren aangevoerd. Eén daarvan, te weten dat Geurtzen jegens haar verwijtbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende
27
verplichting om zorg te dragen voor een geldige CAR-verzekering, is door de Rechtbank aanvaard. Op grond daarvan heeft de Rechtbank de vordering van Geurtzen afgewezen. Het Hof heeft voormeld verweer evenwel verworpen, maar het heeft wel het beroep van Kampstaal op de Metaalunievoorwaarden gehonoreerd en geoordeeld dat art. 13.1 van die voorwaarden meebrengt dat Kampstaal niet aansprakelijk is voor bedrijfsschade en voor schade toegebracht aan de zaak waaraan wordt gewerkt. Op grond daarvan heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd met wijziging van gronden. Het Hof heeft ter zake van het beroep van Kampstaal op haar algemene voorwaarden in de eerste plaats overwogen dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden (rov. 6.6) en dat de latere (mondelinge) opdracht tot inkorting van de balken een rechtstreeks uitvloeisel is van de overeenkomst van 13 augustus 1993 en daarvan deel uitmaakt, zodat ook die opdracht door genoemde voorwaarden wordt beheerst (rov. 6.7). Vervolgens heeft het Hof in rov. 6.8 het beroep van Geurtzen op vernietigbaarheid van de door Kampstaal ingeroepen bepalingen in die voorwaarden op de grond dat de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld (art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 onder a BW) verworpen op grond van zijn oordeel 'dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder b BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud 3.3 van die voorwaarden kennis te nemen.' Het Hof heeft daarbij mede acht geslagen op de volgende omstandigheden: a) partijen zijn beiden als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam, b) partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds — ook nog diverse malen in 1992 — door Kampstaal is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden, c) de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als Geurtzen als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd, d) de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en Geurtzen heeft dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten, en e) de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar algemene voorwaarden aantreft. Het middel keert zich tegen rov. 6.8 van het Hof. Onderdeel I betoogt dat het Hof heeft miskend dat de in art. 6:234 lid 1 onder b genoemde mogelijkheid, te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en het doen van een aanbod bij offerte tot toezending van de voorwaarden op verzoek, slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is; althans dat het Hof zijn oordeel niet naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed. Het Hof heeft, aldus het onderdeel, miskend dat het stelsel van art. 6:234 een limitatieve 3.4 uitwerking is van art. 6:233 onder b. Tenslotte betoogt het onderdeel dat naast het wettelijk stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het Hof genoemde omstandigheden. Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde of de wijze waarop in het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 6:234 lid 1 is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld. Steun voor een bevestigende
28
beantwoording van die vraag is allereerst te vinden in de tekst van art. 6:234 lid 1. Voorts moet uit de parlementaire geschiedenis, zoals die is weergegeven in punt 7 onder b van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp, worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een stelsel tot stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich tegenover zijn wederpartij (niet zijnde een onderneming als bedoeld in art. 6:235) ter afwering van een door deze gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, erop te beroepen dat hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die algemene voorwaarden kennis te nemen. Ook daarmede strookt het derhalve voormelde vraag bevestigend te beantwoorden. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De onderdelen I en III treffen dan ook doel. Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel II, dat erover klaagt dat het Hof door de in rov. 8 onder a — e opgesomde omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 november 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Leeuwarden; veroordeelt Kampstaal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Geurtzen begroot op ƒ 698,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.
29
HR 2 december 2011, BT6684 (Echoput) Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 02-12-2011 Datum publicatie 02-12-2011 Zaaknummer 10/01596 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BT6684 Verwijzing naar: ECLI:NL:GHSHE:2013:4778 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. Toepasselijkheid algemene voorwaarden, waarnaar tijdens uitvoerige onderhandelingen tussen professionele partijen in offertes is verwezen en die bij eerdere offertes zijn bijgesloten zonder dat daarop door de wederpartij afwijzend is gereageerd. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/1497 NJB 2011/2257 NJ 2011/574 TBR 2012/96 Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/01596 RM/AS
30
Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1. ECHOPUT BEHEER B.V., 2. RESTAURANT "DE ECHOPUT" B.V., beide gevestigd te Hoog Soeren, gemeente Apeldoorn, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Echoput c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 90684/HA ZA 08-32 van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008 en 28 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.028.409 van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Bij beslissing van 1 april 2010 heeft het hof voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen zijn (tussen)arrest van 22 december 2009. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 22 december 2009 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Echoput c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hun standpunt schriftelijk toegelicht.
31
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en [eiseres] een overeenkomst gesloten waarbij partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] de werktuigbouwkundige installatie zou verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. (ii) In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door [eiseres] een aantal offertes uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is vermeld: "Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing". In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald dat elk geschil tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel. Na het uitbrengen van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden. (iii) Op 7 oktober 2005 heeft [eiseres] aan Echoput c.s. een 'opdrachtbevestiging' doen toekomen, waarop is vermeld: "Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek met [eiseres] van 12 mei 2005". (iv) Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen [betrokkene 1] van [eiseres] en [betrokkene 2] van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. [Eiseres] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. (v) In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s. hebben bij brief van 23 januari 2007 [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. 3.2.1 Echoput c.s. hebben [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd, betaling gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade. [Eiseres] heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92. 3.2.2 In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. 3.3 Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
32
3.4.1 Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden of [eiseres] in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard. Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door [eiseres] gesteld dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld. Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12 april 2005, met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de ALIB '92 opgenomen arbitraal beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld. 3.4.2 Het hof heeft de bij pleidooi door [eiseres] ingenomen, door Echoput c.s. betwiste, stelling dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en geoordeeld dat daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5, eerste volzin). Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens - ten overvloede - overwogen, kort gezegd, dat de stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan [eiseres] te verlenen opdracht - en dus over toepasselijkheid van de ALIB '92 - moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof gebaseerd, samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van Echoput c.s. is verklaard, bestond bij de bespreking met [eiseres] op 15 juni 2005 geen overeenstemming, maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van het door [eiseres] geoffreerde had geleid. Ook uit het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld dat men contractueel met [eiseres] in grote lijnen rond was, kan de door [eiseres] gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het hof verwijst naar rov. 4.7). Van enige betaling aan [eiseres] vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005 van de zijde van Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat, zoals [eiseres] stelt, [eiseres] eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd. 3.4.3 Het hof heeft eveneens de stelling van [eiseres] verworpen dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 het volgende, samengevat weergegeven, overwogen. Het als 'opdrachtbevestiging' aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen waren aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard. [Eiseres] mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet het vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005. Er moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is gesproken. De enkele verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de aandacht niet op de in die
33
offerte opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden. De 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] uit die ondertekening in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard. Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht, mocht [eiseres] uit de enkele bijsluiting van die algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van [eiseres] om te bewijzen dat deze voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. 3.5 De onderdelen 2-2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005. Voor zover de klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken, richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen falen. Dat brengt mee dat de onderdelen 1-1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen. 3.6.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7. 3.6.2 De onderdelen 3.1-3.1.4 bestrijden het oordeel dat de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan de onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen en dat daarom de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 een offerte is, maar geoordeeld dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005 nog geen overeenstemming hadden bereikt en dat in de 'opdrachtbevestiging' de gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze op grond van het tussen partijen verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. 3.6.3 Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat [eiseres] aan de aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden. Tot die gestelde omstandigheden behoren onder meer dat: - in alle vijf door [eiseres] uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen naar de ALIB '92;
34
- Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden, noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen voorwaarden van toepassing hebben verklaard; - Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden, en - in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 verwezen wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere afspraken, waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden worden beschouwd en de overige inhoud van de offerte niet. In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij [eiseres] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de bijsluiting had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de omstandigheden dat op alle door [eiseres] uitgebrachte offertes de ALIB '92 van toepassing zijn verklaard en dat daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd. 3.6.4 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden, meebrengen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren aanvaard. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [eiseres] in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van onderdeel 3 geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Echoput c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 474,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
35
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.
36
HR 11 februari 2011, BO7108 (KPN/Attingo) Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-02-2011 Datum publicatie 11-02-2011 Zaaknummer 09/03748 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BO7108 Rechtsgebieden Civiel recht Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Toepasselijkheid algemene Fenit-voorwaarden. Oordeel hof dat aan de norm van art. 6:233, onder b, BW niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is juist. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/252 NJB 2011, 420 Prg. 2011/146 NJ 2011/571 met annotatie door Jac. Hijma Computerrecht 2011/70 met annotatie door R.E. van Esch Uitspraak 11 februari 2011
37
Eerste kamer 09/03748 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FIRST DATA B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen KPN HOTSPOTS SCHIPHOL B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V., gevestigd te Zeist, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als First Data en Attingo. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367 van de rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004; b. het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
38
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. (ii) First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen. (iii) Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december 2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend. (iv) Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van € 18.145,16 onbetaald gelaten. (v) In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo. 3.2 In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-) voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente. Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van (pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774,-- uit hoofde van onverschuldigde betaling. 3.3.1 In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten. Het hof oordeelde het door First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag toewijsbaar en heeft het vonnis van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de proceskostenveroordeling, partieel vernietigd.
39
De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd. 3.3.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt: "4.11. Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen." 3.4.1 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht - keert zich tegen rov. 4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i - bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenitvoorwaarden kennis te nemen, "voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen", zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn. 3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij
40
daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist. 3.4.3 De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht. Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen. 3.4.4 De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen. 3.4.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld - zie hiervoor in 3.4.2 - getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel. 3.4.6 Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de aangehaalde stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan, bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd. 3.4.7 Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. 3.5.1 Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen. 3.5.2 De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen. 3.6 De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.7 Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling. 4. Beslissing
41
De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op € 4.094,12; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.
42
HR 21 september 2012, BW6135 (Marrum/Wolfs) ECLI:NL:HR:2012:BW6135 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-09-2012 Datum publicatie 21-09-2012 Zaaknummer 11/04598 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW6135 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BR2500, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Arbitragebeding onredelijk bezwarend? Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 233 Burgerlijk Wetboek Boek 6 236 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012/1132 NJB 2012/2038 JBPR 2012/69 met annotatie door mw. mr. P.E. Ernste JIN 2012/184 met annotatie door N. de Boer NJ 2013/431 met annotatie door H.J. Snijders TvC 2013, afl. 1, p. 30, m.nt. prof. mr. E.H. Hondius C.M.D.S. Pavillon annotatie in TBR 2012/206
43
Uitspraak 21 september 2012 Eerste Kamer 11/04598 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides. tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie
44
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend. In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)". (ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden. 3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd." (iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen. 3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten
45
gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van € 18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van € 5.907,33, en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen. Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende. Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov. 3.5). Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3 bepaalt: 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... ) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. (rov. 3.6 en 3.7) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt (HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en nietuitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8).
46
Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov. 3.9). Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov. 3.10). 3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
47
3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden. De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. 3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.
48
HR 24 april 2015, 2015:1125 (ForFarmers/Doens) Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-04-2015 Datum publicatie 24-04-2015 Zaaknummer 14/01828 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:81, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:6344, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Algemene Voorwaarden. Twee sets algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. Onderling strijdige bedingen. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro) niet van toepassing. Vaststelling welk beding prevaleert door middel van uitleg. Wijze waarop de bepalingen in de overeenkomst zijn vermeld/opgenomen (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506 ). Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/873 Uitspraak 24 april 2015 Eerste Kamer 14/01828 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden
49
Arrest in de zaak van: 1. FORFARMERS B.V., gevestigd te Lochem, 2. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ForFarmers c.s. en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 82496 / HA ZA 12-30 van de rechtbank Middelburg van 3 oktober 2012; b. het arrest in de zaak 200.120.790/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 december 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben ForFarmers c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor ForFarmers c.s. mede door mr. A. van Loon en voor [verweerster] mede door mr. M.M. Breugem. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van ForFarmers c.s. heeft bij brief van 27 februari 2015 op die conclusie gereageerd.
50
3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerster] is leverancier van biologische levensmiddelen en diervoedergrondstoffen. ForFarmers B.V. (hierna: ForFarmers) produceert en verkoopt voer voor bepaalde soorten landbouwdieren. (ii) Op 9 oktober 2009 hebben [verweerster] en ForFarmers een (op briefpapier van [verweerster] vastgelegde) koopovereenkomst gesloten terzake van levering van biomais door [verweerster] aan ForFarmers (hierna: “de overeenkomst”). (iii) In de overeenkomst staat achter “Contract Conditions” vermeld: “C.N.G.D.”. Dit is de afkorting van “Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen” (hierna: CNGD). Het betreft branchevoorwaarden die zijn vastgesteld door de Koninklijke Vereniging Het Comité va n Graanhandelaren te Rotterdam. (iv) Onderaan de overeenkomst is in een kleiner lettertype te lezen: “Op al onze transacties zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden op 8 december 1994 vastgelegd bij de K.v.K. te Terneuzen onder nr. 283, exemplaar op aanvraag. (…)” (hierna: de Algemene Voorwaarden van [verweerster]). ( v) Art. 45 lid 1 van de CNGD bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een koopovereenkomst waarop de CNGD van toepassing zijn, door arbitrage zullen worden beslecht (hierna: het arbitraal beding). (vi) Art. 14 onder b van de Algemene Voorwaarden van [verweerster] bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van [verweerster] van toepassing zijn, met uitsluiting van de bevoegdheid van enige andere rechter, in eerste aanleg worden gebracht voor de rechtbank Middelburg. 3.2.1 ForFarmers c.s. vorderen in de onderhavige procedure primair schadevergoeding van [verweerster] op de grond dat [verweerster] biomais heeft geleverd met een te hoog dioxinegehalte en aldus wanprestatie heeft gepleegd, en subsidiair de vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, met veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling van de koopsom en tot schadevergoeding. [verweerster] heeft bij incidentele conclusie met een beroep op het arbitraal beding gevorderd dat de rechtbank zich op de voet van art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd zal verklaren. De rechtbank heeft de vordering in het incident toegewezen en zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard. 3.2.2 Het hof heeft het oordeel van de rechtbank, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen:
51
“6. De rechtbank heeft terecht beslist dat een situatie als bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 zich in casu niet voordoet. In het onderhavige geval zijn op het sales contract van 9 oktober 2009 twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard, te weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Dit was voor Forfarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar, zoals Forfarmers cs ook zelf stelt (zie o.a. mvg punt 5.16). Er is dus in dit geval geen sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke set algemene voorwaarden van toepassing is. Ze zijn beide van toepassing verklaard door [verweerster] en Forfarmers heeft dat ook zo begrepen. 7. Nu in de beide sets algemene voorwaarden de regeling op het punt van de beslechting van geschillen onderling verschilt dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden onderzocht welke regeling omtrent geschilbeslechting tussen partijen geldt. Dit onderzoek betreft niet de vraag of en zo ja, over welke set algemene voorwaarden partijen overeenstemming hebben bereikt, maar een vraag van uitleg van de tussen partijen aangegane overeenkomst, nu deze overeenkomst bepalingen (van algemene voorwaarden) bevat die onderling tegenstrijdig zijn.” Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat artikel 45 van de CNGD tussen partijen geldt en niet artikel 14 van de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Daartoe heeft het hof, samengevat, redengevend geacht dat de CNGD in het specifieke, met het oog op de onderhavige transactie ingevulde gedeelte zijn vermeld, terwijl het bij de Algemene Voorwaarden van [verweerster] gaat om een (standaard)verwijzing die in voorgedrukte kleine letters aan de voet van het contractformulier is opgenomen. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat ForFarmers een professionele partij is die een langdurige handelsrelatie met [verweerster] had en goed op de hoogte was van de inhoud van de CNGD, waaronder begrepen het arbitragebeding van artikel 45 CNGD. Om die redenen mocht [verweerster] in de gegeven omstandigheden erop vertrouwen dat ook voor Forfarmers duidelijk was dat de regeling ter zake de geschillenbeslechting van artikel 45 van de CNGD in ieder geval tussen partijen zou gelden en bij strijdigheid boven de Algemene Voorwaarden van [verweerster] zou prevaleren. 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft beslist dat zich in het onderhavige geval niet een situatie voordoet als bedoeld in HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro). Het hof heeft miskend dat, niettegenstaande het toepasselijk verklaren door [verweerster] van twee sets algemene voorwaarden en de aanvaarding daarvan door ForFarmers, deze beide sets wegens hun onverenigbare onderlinge verschillen ten aanzien van onder andere de geschillenregeling, niet tegelijk van toepassing kunnen zijn. Net als in de zaak Visser/Avéro is dus sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke van de beide sets ook daadwerkelijk van toepassing is. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat een van de verwijzingen in grotere letters en hoger op het door [verweerster] opgestelde contractsformulier was geplaatst, terwijl de dubbelverwijzing in Visser/Avéro in één volzin op de achterkant van de facturen stond, en evenmin doet daaraan (zonder meer) af dat beide sets tegelijk, maar onafhankelijk van elkaar van toepassing zijn verklaard, terwijl in Visser/Avéro sprake was van alternativiteit door het woordje “of”. 3.3.2 In de zaak Visser/Avéro, waarop het onderdeel een beroep doet, was in geschil of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden was overeengekomen. Het betrof het geval waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden was verwezen, met gebruik van het woord “of”, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn. Voor zodanig geval heeft de Hoge Raad beslist dat geen van de sets algemene voorwaarden deel
52
uitmaakt van de overeenkomst en dat de gebruiker dat niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de sets algemene voorwaarden te kiezen. 3.3.3 Anders dan het onderdeel bepleit, bestaat er geen grond ook voor een geval als het onderhavige, waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toepassing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In zodanig geval is sprake van een overeenkomst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert. 3.3.4 Bij de beoordeling van hetgeen partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan de rechter gewicht toekennen aan onder meer de wijze waarop de desbetreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld, dan wel geïncorporeerd (vgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506). Het hof heeft dit gedaan door betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de verwijzing naar de CNGD, anders dan die naar de Algemene Voorwaarden van [verweerster], niet is voorgedrukt, maar is vermeld in het gedeelte van de overeenkomst dat per transactie wordt ingevuld. 3.3.5 Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ForFarmers c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 6.467,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 april 2015.
53
HR 13 maart 1981, AG4158 (Ermes/Haviltex)
NJ 1981, 635: Ermes c.s./Haviltex Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad
Datum:
13 maart 1981
Ras, Drion, Snijders, Haardt, Royer
Zaaknr:
11647
A-G Franx
LJN:
C.J.H. Brunner
AG4158
Roepnaam: Ermes c.s./Haviltex
ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Uitspraak, Hoge Raad, 13-03-1981; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1981:AG4158, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 13-03-1981 Wetingang: BW art. 1378; BW art. 1379; BW art. 1380; BW art. 1381; BW art. 1382; BW art. 1383; BW art. 1384; BW art. 1385; BW art. 1386; BW art. 1387; Rv (oud) art. 59 aanhef onder 3° Brondocument: HR, 13-03-1981, nr 11647 Essentie 1. 1. Uitlegging van overeenkomst. Maatstaf die moet worden aangelegd bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld. 2. 2. Motiveringsgebrek. Samenvatting De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen 1 en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat een bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (BW artt. 1378–1387). 2 Onbegrijpelijke vaststelling (Rv art. 59 aanhef en sub 3°).1 Partij(en)
54
Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (België), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (Belgie), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. De Hoge Raad, enz.; Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt: Bij exploot van 26 juli 1977 heeft verweerster in cassatie -Haviltex — de eisers tot cassatie — verder aan te duiden als Ermes c.s. — gedaagd voor de Rb. te Breda en hun veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 23 600 met rente en kosten. Na verweer van Ermes c.s. en nadat zij — Langerwerf alleen voorwaardelijk — in reconventie de veroordeling van Haviltex hadden gevorderd tot betaling van ƒ 15 000, subs. tot betaling van 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van ƒ 15 000, heeft de Rb. bij haar vonnis van 13 febr. 1979 in conventie de vordering van Haviltex toegewezen en in reconventie de vordering van Ermes c.s. afgewezen. De Rb. heeft daartoe o.m. overwogen: 'Tussen pp. staat als erkend of onvoldoende weersproken vast of wordt door de 1 overgelegde stukken bewezen: Bij op 2 (of 3) febr. 1976 tussen pp. gesloten overeenkomst hebben Langerwerf en Ermes aan Haviltex een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen verkocht voor een bedrag van ƒ 35 000, waarvan te betalen ƒ 20 000 contant na 2 levering en montage en ƒ 15 000 in de vorm van 10% van de met de machine te behalen winst totdat dit bedrag betaald zal zijn of de machine niet meer bij Haviltex in gebruik is, welk winstpercentage telkens betaald zou worden na het bekend zijn van de winstcijfers over het voorafgaande jaar. Als bijzondere voorwaarde is o.m. overeengekomen: Tot eind 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor ƒ 20 000 'a. exclusief BTW. 3 Betaalbaar ƒ 2000 per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht garanties voor de betaling van ƒ 2000 exclusief BTW per maand te eisen.' Ad 4. bepaalt de overeenkomst, dat de betalingen van de koper uitsluitend aan Ermes dienen te worden gedaan. De in de overeenkomst genoemde bedragen luiden exclusief BTW. Haviltex heeft het 4 bedrag van ƒ 20 000 exclusief ofwel ƒ 23 600 inclusief BTW aan Ermes voldaan. De machine is bij haar geinstalleerd. Op 16 juni 1976 heeft Haviltex Ermes geschreven, dat zij overeenkomstig de bijzondere voorwaarde a. 'hiermede U de gekochte machine teruggeeft', verzoekt zij 5 voor de terugbetaling van ƒ 2000 per maand zorg te dragen en schrijft zij: 'Uiteraard blijft de machine ons volledig eigendom totdat zij betaald is'. 6
Op 22 nov. 1976 herinnert zij Ermes aan de brief van 16 juni, welke onbeantwoord is gebleven, vermeldt dat 5 termijnen vervallen zijn en schrijft: 'Uiteraard blijft de
55
machine ons eigendom totdat deze volkomen betaald is. Tevens zijn wij niet meer bereid U de machine te overhandigen zonder garanties Uwerzijds omtrent de betaling. Met andere woorden, wij maken gebruik van ons overeengekomen recht tot garanties'. Kopie van deze brief zegt zij aan Langerwerf te hebben gestuurd. 7
Ermes en Langerwerf hebben nimmer op deze brieven gereageerd of aanspraak gemaakt op feitelijke teruggave van de machine.
Bij plaatsing van de machine is Langerwerf voor enige tijd in dienst van Haviltex 8 getreden. Hij is, zo niet schriftelijk dan toch mondeling, van de wens van Haviltex de machine terug te geven op de hoogte gesteld. Haviltex stelt, dat de overeenkomst haar het recht gaf voor eind 1976 die overeenkomst ontbonden te verklaren, dat zij door middel van genoemde brieven van dit recht gebruik heeft gemaakt, dat Ermes en Langerwerf de machine niet hebben 9 willen of kunnen terugnemen, waarop zij de machine achtereenvolgens in verschillende loodsen heeft ondergebracht, en dat zij tengevolge van de ontbinding gerechtigd is het door haar betaalde bedrag van ƒ 23 600, waarvan de terugbetalingstermijnen inmiddels alle vervallen zijn, terug te vorderen. Ermes stelt, dat 'teruggeven van de machine' letterlijk moet worden opgevat, dat de machine feitelijk nimmer is teruggegeven en Haviltex blijkens de brieven, volgens 10 welke zij de machine onder zich wil houden totdat terugbetaald zal zijn, ook niet het voornemen had terug te geven. Hij stelt verder, dat Haviltex in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door zonder opgaaf van redenen 'terug te geven' en dat Haviltex haar recht op teruggave heeft verwerkt door de machine te blijven gebruiken en vervolgens te hebben verhuurd of verkocht aan dochterondernemingen van haar. Hij betwist aldus gehouden te zijn het betaalde te restitueren en vordert in reconventie primair betaling 11 van de restant koopsom ad ƒ 15 000 subs. 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van genoemd bedrag en, na vermeerdering van de eis, meer subs. ƒ 15 000 als schadevergoeding op grond van wanprestaties en onrechtmatige daad (aldus — begrijpt de Rb. — geen prijs meer stellende op de BTW, die hem ook had kunnen toekomen). Daartoe stelt Ermes o.m., dat het recht tot teruggave de verplichting tot betaling van het resterende bedrag van de koopsom ad ƒ 15 000 in de vorm van een percentage van de te behalen winst onverlet laat, en dat Haviltex die hem nimmer inzage heeft 12 verschaft van haar boekhouding, geacht moet worden inmiddels met de machine een zodanige winst te hebben behaald, dat daaruit het restant koopsom kan worden voldaan. 13
Langerwerf stelt in wezen geen partij bij de overeenkomst te zijn geweest en sluit zich subs. bij de stellingen van Ermes aan.
Naar het oordeel van de Rb. is de tekst van de overeenkomst, al is deze door nietjuristen opgesteld, duidelijk. Uitdrukkelijk worden en Langerwerf en Ermes als 14 verkopers genoemd. De bepaling, dat betalingen dienen te worden gedaan aan Ermes regelt slechts de wijze van betaling. Het ter zake door Langerwerf gevoerde verweer dient derhalve te worden verworpen. Volgens de bijzondere bepaling sub a., zoals de Rb. deze verstaat, heeft Haviltex het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst ontbonden te verklaren met als 15 gevolg dat Haviltex de machine diende terug te geven en de verkopers hunnerzijds het reeds betaalde in termijnen dienen te restitueren onder het desgevraagd geven van garantie voor de richtige terugbetaling. Blijkens meergenoemde brieven heeft Haviltex van dit recht gebruik gemaakt. Waar zij stelt, dat de machine haar eigendom blijft totdat betaald is, heeft zij niet zozeer, 16 zoals zij verdedigt, een eigendomsvoorbehoud tot zekerheid laten gelden, als wel in de vorm van een retentierecht op de machine een haar toekomende garantie willen geldend maken. Wat daar van zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben
56
gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen. Een ontbinding van een overeenkomst, die geen duurovereenkomst is, heeft in het algemeen terugwerkende kracht, hetgeen i.c. betekent, dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, 17 verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst aan Ermes en Langerwerf af te staan. Daarom en omdat vaststelling van een eventuele winst eerst in 1977 (en volgende jaren) zou hebben kunnen plaatsvinden, terwijl het recht tot ontbondenverklaring slechts tot eind 1976 gold, is begrijpelijk, dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de 18 koopprijs diende te worden gehandeld. Had een andersluidende bedoeling bij partijen voorgezeten, dan hadden zij dienaangaande een bepaling in de overeenkomst dienen op te nemen, tevens regelende de verrekening van het winstaandeel met de maandelijkse terugbetalingen. Als overwogen heeft Haviltex de machine als zekerheid onder zich gehouden waartegen Ermes en Langerwerf niet hebben geprotesteerd. Uit het — enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende — feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden 19 afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen. Daarvoor zou een uitdrukkelijke wilsuiting nodig zijn geweest. Mocht echter Haviltex de machine hebben verkocht, zoals zij in haar brief van 22 nov. 1976 heeft aangekondigd te zullen trachten te doen, dan is daarmede de overeenkomst herleefd. Deze door Haviltex betwiste stelling berust echter slechts op een gissing van Ermes en Langerwerf. Zij hadden zich ten processe zekerheid kunnen verschaffen door bij 20 Haviltex te verifieren, dat de machine uiteindelijk in een loods te Gilze is opgeslagen. Dit verweer dient mitsdien te worden verworpen. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering in conventie kan worden toegewezen, de reconventionele vordering daarentegen in al haar onderdelen moet worden afgewezen.'. Van deze uitspraak zijn Ermes c.s. in hoger beroep gekomen bij het Hof te 'sHertogenbosch onder aanvoering van de volgende grieven: 'Grief 1 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Ermes c.s. nimmer op de brieven van 16 juni en 22 nov. 1976 zouden hebben gereageerd of aanspraak zouden hebben gemaakt op de feitelijke teruggave van de machine. Grief 2 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex op grond van het contract het recht zou hebben gehad de overeenkomst ontbonden te verklaren. 21 Grief 3 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex zonder opgave van redenen kon teruggeven. Grief 4 Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend. Grief 5 De Rb. heeft ten onrechte overwogen, dat aan het feit, dat eerst in 1977 de winst over 1976 zou kunnen worden vastgesteld, invloed moet worden toegekend voor de beantwoording van de vraag, hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Grief 6 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen: 'mocht Haviltex de machine hebben verkocht' ... 'dan is daarmede de overeenkomst herleefd.'
57
Grief 7 Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen. Grief 8 De Rb. is volkomen voorbijgegaan aan het verweer van Ermes c.s., dat het gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen door Haviltex in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw. Grief 9 Ten onrechte heeft de Rb. en zonder dit te motiveren niet aan Ermes c.s. bewijs opgedragen van hun stellingen, welk bewijs door hen wel en deugdelijk was aangeboden. Evenmin heeft de Rb. gemotiveerd afwijzend beslist op het verzoek van Ermes c.s. een comparitie van pp. te gelasten. Grief 10 De Rb. heeft haar afwijzing van de reconventionele vordering niet voldoende gemotiveerd, zeker voor zover dit betreft de vermeerderde vordering wegens opzettelijke wanprestatie van Haviltex, die daarmede, indien en voor zover opzet bewezen moet worden geacht, tevens onrechtmatige daad oplevert.'. Bij zijn thans bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende: dat tegenover de anders luidende stellingen van Haviltex, waaronder de stelling dat Ermes c.s. Oost-Indisch doof bleven, Ermes c.s. in prima niet hebben gesteld, '1. terwijl dit ook niet op andere wijze is gebleken, dat zij op de brieven van 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 zijdens Haviltex hebben gereageerd of dat zij aanspraak hebben gemaakt op feitelijke teruggave van de in het geding zijnde machine; dat de Rb. derhalve terecht — en zonder dat hiertoe nodig was het relevante karakter van voormelde brieven vast te stellen, of te onderzoeken — in het 2. bestreden vonnis heeft overwogen dat bedoeld niet-reageren en geenaanspraak-maken als onvoldoende weersproken tussen pp. vaststond; dat Ermes c.s. ook in hoger beroep niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze in hoger beroep is gebleken, dat en op welke wijze zij op die brieven gereageerd hebben of aanspraak hebben gemaakt op feitelijke levering, doch 3. integendeel in hun toelichting op hun vierde grief hebben gesteld, dat zij geen gevolg behoefden te geven aan de brief van 16 juni 1976 en ook niet aan die van 22 nov. 1976; 4. dat de eerste onder de feiten reeds geciteerde grief derhalve faalt; dat Ermes c.s. zich, zowel in de toelichting op hun tweede grief — zich richtend tegen de overweging van de Rb. dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren — als in die op de derde grief — zich richtend tegen de in dezelfde passage voorkomende overweging van de Rb. dat die 5. ontbondenverklaring zonder opgave van redenen kon geschieden —, beroepen op de bedoelingen van pp., te weten de bedoeling het contract — zulks zonder terugwerkende kracht — door terugkoop van de machine te kunnen beeindigen indien voor de beeindiging relevante gronden aanwezig waren; dat de bewoordingen van de overeenkomst echter duidelijk zijn en een, zuiver taalkundige, uitleg — zoals ook door de Rechtbank gegeven — van de, in der pp. overeenkomst opgenomen, bijzondere bepaling sub a., mede gezien de bijzondere bepaling sub d. (luidende: 'Verkopers hebben tot eind 1976 het recht 6. de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen indien de heer Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is'), geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst; dat dus niet met een beroep op de veronderstelde bedoeling van pp. kan worden afgeweken van de bewoordingen van der pp. overeenkomst, hetgeen niet anders 7. wordt doordat Haviltex — naar zij in appel terecht stelt: ten overvloede — in de loop van het geding gronden heeft vermeld waarom zij de overeenkomst
58
ontbonden wenste te zien; 8. dat de tweede en derde grief derhalve geen doel treffen; dat, zoals ten aanzien van de eerste grief reeds is overwogen, de Rb. terecht 9. heeft vastgesteld dat Ermes c.s. niet op brieven hebben gereageerd of teruggave van de machine hebben geeist; dat daarenboven door Ermes c.s. geen grief is opgeworpen tegen de overweging van de Rb.: 'Wat daarvan zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder 10. het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen', zodat de door de Rb. aangegeven berusting tussen pp. vaststaat; dat dit met zich brengt dat Ermes c.s. bij hun vierde grief, zich richtend tegen de overweging dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend, geen belang hebben en 11. de grief derhalve gepasseerd dient te worden, temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is; dat, blijkens hun toelichting daarop, Ermes c.s. in hun vijfde grief allereerst 12. betogen, dat van ontbondenverklaring geen sprake was, zulks echter, gezien het ten aanzien van de tweede grief overwogene, ten onrechte; dat Ermes c.s. daarnevens als onjuist aanmerken dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden, daar de winst ook per andere tijdseenheid en op andere wijze zou kunnen worden vastgesteld, dit echter eveneens ten onrechte alleen reeds omdat der pp. overeenkomst onder het hoofd betaling onder meer bepaalt dat de 13. winstdeelneming te betalen is 'na klaarkomen van het accountantsrapport van het voorafgaande boekjaar, waarin koper de afzonderlijke berekening van de nettowinst op het met deze machine gesneden bloemenschuim zal laten opnemen', uit welke bepaling niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de betreffende winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977; 14. dat dan ook de vijfde grief faalt; dat Ermes c.s. in prima, na aanvankelijk gesteld te hebben dat de machine aan Vitamos was verkocht of verhuurd en nadat Haviltex deze stellingen had betwist, niet meer op die gestelde verkoop zijn teruggekomen, terwijl zij ook in appel 15. slechts aanvoeren dat de activiteiten en het gebruik van de machine aan Vitamos werden opgedragen en derhalve aangenomen moet worden dat Ermes c.s. de aanvankelijk gestelde verkoop slechts als een vermoeden hebben gelanceerd en dat zij hun stelling te dezer zake niet langer hebben gehandhaafd; dat Ermes c.s. dan ook, temeer nu van verkoop van de machine al evenmin anderszins gebleken is, bij hun zesde grief — gericht tegen de ten overvloede 16. gegeven overweging wat rechtens zou zijn indien Haviltex de machine zou hebben verkocht — geen belang hebben en ook deze grief gepasseerd dient te worden; 17.
dat de zevende grief al evenmin doel treft nu deze grief uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis;
dat immers de Rb., — er van uitgaande dat Haviltex de machine als zekerheid onder zich heeft gehouden en na geoordeeld te hebben dat uit het gestelde doch betwiste gebruik van de machine niet kan worden afgeleid dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden, — overweegt dat een dergelijk terugkomen wel zou kunnen volgen uit verkoop door Haviltex van 18. de machine, waarna de Rb. tenslotte overweegt dat deze door Ermes c.s. gestelde doch door Haviltex betwiste verkoop — en derhalve niet, zoals Ermes c.s. in hun grief stellen, het eveneens aangevoerde doch reeds aan de orde geweest zijnde gebruik door Haviltex — als niet serieus, aldus begrijpt het Hof het woord gissing, terzijde gesteld en het daarop gegronde verweer verworpen
59
moet worden zulks gezien het vooroverwogene terecht; dat Ermes c.s. in hun achtste grief de Rb. verwijten te zijn voorbijgegaan aan hun verweer dat het door Haviltex gebruik maken van de mogelijkheid om de 19. machine terug te verkopen in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw; dat Ermes c.s. in prima zowel hebben gesteld: 'dat verder nooit een redelijke grond is opgegeven voor het verzoek tot teruggave, hetgeen niet te rijmen is met 20. de goede trouw' alsmede hebben gesteld: 'Een teruggave zonder gegronde reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;' dat deze stellingen impliceren dat Ermes c.s. als enige omstandigheid dat teruggave 21 in strijd zou zijn met de goede trouw aanvoeren, dat de teruggave zonder opgave van (gegronde) redenen plaatsvond; dat echter — naar bij de bespreking van de derde grief is overwogen — de Rb. terecht, mede gezien het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, 22 heeft beslist dat Haviltex zonder opgave van redenen de overeenkomst ontbonden mocht verklaren, met als gevolg teruggave van de machine; dat daarmede dan ook tevens — en anders dan in de grief gesteld — door de Rb. het 23 op strijd met de goede trouw — omdat geen redenen waren vermeld — gegronde verweer van Ermes c.s. is verworpen; dat door Ermes c.s. in appel geen (andere) feiten of omstandigheden zijn aangevoerd 24 die, indien bewezen, tot de conclusie zouden moeten leiden, dat onder die omstandigheden de ontbondenverklaring in strijd met de goede trouw plaatsvond; 25 dat dan ook de achtste grief verworpen dient te worden; dat, mede gezien het vorenoverwogene, de Rb. niet behoefde toe te komen aan de vaststelling, door middel van een bewijsopdracht aan Ermes c.s., van mogelijke tussen pp. in geschil zijnde, doch voor de te geven beslissing niet relevante, feiten en 26 omstandigheden, terwijl daarnevens de Rechter geenszins verplicht is een comparitie van pp. te gelasten doch de wenselijkheid van een dergelijke comparitie geheel aan het oordeel van de rechter is overgelaten; dat derhalve de negende grief eveneens verworpen dient te worden, temeer nu Ermes c.s. in hoger beroep — op grond waarvan ook het in appel gedane bewijsaanbod 27 gepasseerd moet worden — niet hebben aangegeven welke, mogelijk tot een andere beslissing leidende, feiten en/of omstandigheden zij willen aantonen, noch door welke getuigen zij zich voorstellen dit te doen; dat de Rb., door te overwegen dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij (geoorloofd) van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst af te staan — tegen welke overweging geen grief is opgeworpen —, genoegzaam haar afwijzing 28 van de reconventionele vordering heeft gemotiveerd ook voor wat betreft de vermeerderde vordering wegens, als onrechtmatige daad aangemerkte, opzettelijke wanprestatie, hebbende toch Ermes c.s. het opzettelijk doen derven van het — ingevolge de hiervoor vermelde overweging niet verschuldigde — winstaandeel als de wanprestatie aangemerkt; 29 dat de tiende grief van Ermes c.s. dan ook niet tot het gewenste doel kan voeren; dat de verwerping van alle door Ermes c.s. opgeworpen grieven moet leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zulks onder verwijzing van Ermes c.s. in de op het hoger beroep gevallen proceskosten;'; 30 O. dat Ermes c.s. deze uitspraak bestrijden met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet- inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 1274, 1279, 1302, 1374, 1375,
60
1378, 1493, 1499, 1524, 1545, 1568, 1576q, 1576s, 1576t en 1652 BW, alsmede 48, 59 en 334 Rv, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, om een of meer van de navolgende (zo nodig in onderling verband en samenhang te lezen) redenen: In cassatie is de positie aldus, dat Ermes c.s. bij overeenkomst van 2 febr. 1976 een machine voor het snijden van steekschuim hebben verkocht aan Haviltex. Het contract behelsde een 'annuleringsclausule', waarvan Haviltex op 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 gebruik heeft gemaakt. Haviltex vorderde de koopprijs terug, de verkopers hebben bestreden dat i.c. een beroep op de annuleringsclausule mogelijk zou zijn en hebben in reconventie (subsidiair) vergoeding geeist van de met de machine behaalde winst. Tussen pp. staat vast, dat alle brieven en ook het koopcontract door niet-juristen zijn opgesteld, vergelijk rechtsoverweging 14 van het bestreden arrest. Geklaagd wordt in de eerste plaats over de beslissing in de r.o. 5 t/m 8, waar het Hof de grieven sub 2 en 3 behandelt. Door de verkopers was betoogd, dat een beroep op de annuleringsclausule niet zonder opgaaf van redenen kon geschieden en dat in elk geval ontbinding van de overeenkomst geen terugwerkende kracht had, zodat de in het contract vervatte 'winstvergoedingsclausule' zijn gelding behield. Dit betoog heeft het Hof in de r.o. 6 en 7 afgewezen, omdat een 'zuiver taalkundige' uitleg van de I. overeenkomst geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp. en A. dus niet kan worden afgeweken van de bewoordingen van de overeenkomst, die naar het oordeel van het Hof 'duidelijk' zijn. Deze beslissing is onjuist, omdat de vraag of in een contractuele regeling een leemte is gelaten van juridische aard is. Daarom kan niet worden volstaan met een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst, maar moet aan de hand van juridische maatstaven worden beoordeeld of zo'n leemte aanwezig is. Nu van een dergelijke juridische beoordeling en/of interpretatie niet gebleken is kan de beslissing in r.o. 6 niet in stand blijven. Bovendien is r.o. 6 in elk geval onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, omdat het Hof ter illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst een beroep doet op de door de Rb. gegeven beslissing, terwijl in r.o. 18 door die Rb. wel B. degelijk een leemte in de overeenkomst is geconstateerd, nu de Rb. erop wijst, 'dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave van de machine diende te worden gehandeld met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs (het winstaandeel).' Dat betekent (of zou kunnen betekenen) dat partijen de hele verrekening in geval van ontbinding ongeregeld hebben gelaten, zodat wel degelijk een leemte in het contract aanwezig is, of kan zijn. In dit verband zij gewezen op de artt. 1576s en 1576t BW, uit welke artikelen blijkt van de betekenis die de wetgever aan het vraagstuk van de verrekening heeft gehecht. Die betekenis is in het algemeen van belang, ook buiten het toepassingsgebied van voornoemde artikelen. In de r.o. 10/11 heeft het Hof de vierde grief van de verkopers verworpen. Die grief was gericht tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarin was beslist dat Haviltex de machine na 16 juni 1976 krachtens retentierecht onder zich mocht houden, als zekerheid voor de 'richtige terugbetaling' van de koopprijs. In r.o. 11 wordt deze grief door het Hof gepasseerd omdat de verkopers daarbij geen belang zouden hebben. Het Hof motiveert deze beslissing in r.o. II. 10 door erop te wijzen dat door de verkopers geen grief is opgeworpen tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarvan een passage in r.o. 10 van het A. bestreden arrest wordt geciteerd. Op grond daarvan oordeelt het Hof 'dat de verkopers hebben berust' in de gang van zaken als geschetst in r.o. 10 van het bestreden arrest. Deze beslissing is onbegrijpelijk, omdat de vierde grief — ook blijkens de weergave daarvan in r.o. 11 van het bestreden arrest — wel degelijk tegen
61
r.o. 16 van het Rechtbankvonnis was gericht. Bovendien is deze beslissing onjuist, omdat voor berusting in de zin van art. 334 Rv vereist is dat ondubbelzinnig blijkt van de wil om zich bij de gegeven beslissing neer te leggen, waarvan geen sprake is indien de gelanceerde grief juist ook tegen de door het Hof in r.o. 10 aangeduide overweging is gericht. Verder oordeelt het Hof dat de vierde grief temeer gepasseerd dient te worden, nu r.o. 16 van het Rechtbankvonnis voor de gegeven beslissing 'geenszins van node' is. Dit is echter onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het retentierecht, door de Rb. in r.o. 16 en 19 geschetst, de verklaring geeft voor het feit dat Haviltex enerzijds bij brief van 16 juni 1976 te kennen heeft gegeven dat de machine werd teruggegeven, terwijl tussen pp. vaststaat dat de machine ook in de periode na 16 juni 1976 bij Haviltex is blijven staan. Juist dat was de reden voor de verkopers om zich op het standpunt te stellen dat de koopprijs niet werd terugbetaald zolang de machine niet daadwerkelijk was teruggegeven. Indien het Hof zich wel had uitgesproken over het door Haviltex uitgeoefende retentierecht zou — mede gelet op het bepaalde in art. 48 Rv — aandacht zijn B. gegeven aan de vraag, of Haviltex wel gerechtigd was de machine terug te houden ook zonder dat zij de machine onder zich had om daaraan enig werk te verrichten in de zin van art. 1652 BW, en verder ook aan de vraag, of Haviltex dan wel gerechtigd was om die machine als voorheen te blijven gebruiken, zoals door de verkopers is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten. Deze vragen mocht het Hof niet buiten beschouwing laten, omdat zij voor de beoordeling van het gedrag van Haviltex wel degelijk van gewicht konden zijn. In de thans gegeven beslissing is onduidelijk, waarin de rechtvaardiging is gelegen van het feit, dat Haviltex enerzijds de koopprijs terugvordert en anderzijds de machine niet teruggeeft, noch (een deel van) de behaalde winst. In de r.o. 12 t/m 14 heeft het Hof de vijfde grief van de verkopers verworpen, die gericht was tegen de beslissing van de Rb. over de winstvergoedingsclausule, als neergelegd in de r.o. 17 en 18. Volgens de Rb. heeft ontbinding van de overeenkomst terugwerkende kracht, met als gevolg dat ook de winstvergoedingsclausule daardoor wordt aangetast en de verkopers geen aanspraak kunnen maken op de in de periode februari tot juni 1976 door Haviltex behaalde winst. In r.o. 12 wordt de vijfde grief van de verkopers afgewezen, waarin zij — uitsluitend binnen het kader van de winstvergoedingsclausule — hadden betoogd dat ten aanzien daarvan 'niet van ontbondenverklaring sprake was'. Het Hof overweegt in r.o. 12 dat wel degelijk van ontbondenverklaring sprake was, dit gelet op de r.o. 5 t/m 8 ten aanzien van de tweede grief (waarin de verkopers hadden bepleit dat de winstvergoedingsclausule bleef gelden, immers niet door III. de terugwerkende kracht van de ontbinding werd geraakt). Daarmee geeft het Hof in r.o. 12 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule geenszins uitsluit de mogelijkheid dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden, waarbij met name gedacht A. kan worden aan een winstvergoedingsclausule gelijk i.c., waarvan door de verkopers is gesteld dat zij juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien na langere tijd door Haviltex een beroep op de annuleringsclausule werd gedaan en die dus juist mede met het oog op die situatie in de overeenkomst is opgenomen. Tenslotte is r.o. 13 onbegrijpelijk. De beslissing van het Hof, dat uit het B. contract slechts geconcludeerd kan worden 'dat de winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977', maakt
62
niet duidelijk waarom een en ander in de weg zou staan aan toewijzing van de reconventionele vordering van de verkopers met betrekking tot de winstvergoeding, die immers dateert van 10 jan. 1978. In de r.o. 15, 17 en 18 wordt door het Hof de zevende grief van de verkopers verworpen. Daarin hadden de verkopers betoogd dat Haviltex blijkbaar op de ontbinding van de overeenkomst was teruggekomen, nu Haviltex de machine als voorheen was blijven gebruiken, eerst in Dongen, en vervolgens sinds eind 1976 in met Haviltex gelieerde bedrijven, Vitamos te Turnhout en Sylvia Bloemensteekschuim te Gilze-Rijen. Het desbetreffende uitvoerige betoog van de verkopers is uiteengezet in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, door het Hof gereleveerd en in het midden gelaten in r.o. 15. In r.o. 15 laat het Hof met name de stelling van de verkopers in het midden, dat door Haviltex de activiteiten met betrekking tot het steekschuim en het gebruik van de machine aan Vitamos (Turnhout) werden opgedragen. Vervolgens beslist het Hof in r.o. 18 — in een lange en door het gebruik van tussenzinnen moeilijk leesbare overweging — dat de zevende grief faalt en de A. Rb. terecht de stellingen van de verkopers heeft verworpen. Tegen deze overweging wordt primair aangevoerd dat zij onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof. Mocht de overweging niettemin inzichtelijk zijn en mocht het Hof bedoeld hebben de motivering van de Rb. (in de r.o. 19/20 van het vonnis a quo) tot de zijne te maken, dan wordt aangevoerd dat het Hof aldus heeft voorbijgezien dat de zevende grief juist tegen die r.o. 19/20 van het vonnis a quo was gericht. De Rb. had beslist dat de stelling van de verkopers met betrekking tot verkoop en/of voortgezet gebruik van de machine door Haviltex op een gissing berustte en niet serieus te nemen was. In verband daarmee hebben de verkopers in de zevende grief aangevoerd dat de IV. geincrimineerde handelwijze van Haviltex geenszins slechts op een gissing berustte en zij hebben een beroep gedaan op het gestelde in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, waar met name het voortgezet gebruik van de machine B. door Haviltex of met Haviltex gelieerde bedrijven onder overlegging van produkties is geadstrueerd. De juistheid van deze stellingen en het daarbij geproduceerde bewijsmateriaal heeft het Hof in r.o. 15 (en ook overigens) in het midden gelaten. Onder deze omstandigheden kon het Hof niet volstaan met een herhaling van de bestreden overwegingen van de Rb. Mocht het Hof hebben bedoeld dat de beweerde verkoop niet aannemelijk is geworden en dat daarmee ook het argument ten aanzien van het voortgezet gebruik is komen te vervallen, dan is dat onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het maandenlang voortgezet gebruik van de machine door Haviltex als door de verkopers geschetst wel degelijk een indicatie kan zijn dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden. Mocht het Hof hebben bedoeld dat het voortgezet gebruik van de machine reeds aan de orde is geweest in r.o. 15 en dat de argumenten van de verkopers daar hun behandeling hebben gekregen, dan is ook deze beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat in r.o. 15 weliswaar wordt gezegd dat de verkopers hun stelling met betrekking tot de gestelde verkoop niet langer C. hebben gehandhaafd, waarmee echter nog niets is beslist ten aanzien van het tevens door de verkopers aangevoerde voortgezet gebruik van de machine door Haviltex en/of Vitamos. Temeer is dit onbegrijpelijk omdat het Hof in r.o. 15 (op zichzelf terecht) wel blijk geeft de strekking van de memorie van grieven sub 8 t/m 12 ten aanzien van het voortgezet gebruik door Haviltex en/of Vitamos te hebben onderkend. V. In de r.o. 19 t/m 25 heeft het Hof beslist dat het beroep door de verkopers op de
63
goede trouw i.c. faalt. In r.o. 20 verwijst het Hof naar de dupliek sub 9 van de verkopers, waar zij hebben aangevoerd: Gedaagden ontkennen, dat de conceptie van de machine niet zou hebben gedeugd. Het is ook onjuist, dat Haviltex zonder enige gegronde reden de overeenkomst zou kunnen annuleren door teruggave van de machine. Ermes had/heeft een klein bedrijf en het was eiseres bekend, dat een eventuele '9. teruggave van de machine voor hem ernstige gevolgen zou hebben. Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met ƒ 2000 per maand zou worden terugbetaald. Een teruggave zonder gegronde of zelfs zonder enige reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.' Nu het Hof in r.o. 20 uitdrukkelijk naar de dupliek verwijst is de weergave daarvan in r.o. 21 onbegrijpelijk beperkt. Voor de beoordeling van de goede A. trouw van Haviltex kan immers wel degelijk van belang zijn (het aan Haviltex bekende feit) dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte financiele middelen als hierboven geschetst. Vervolgens heeft het Hof in r.o. 22/23 beslist dat Haviltex ook zonder opgaaf van redenen de overeenkomst mocht annuleren c.q. ontbonden verklaren. Het Hof baseert dit oordeel op de tekst van het contract en op de eerdere beslissing ten aanzien van de derde grief, in r.o. 5 t/m 8, waar was overwogen dat de overeenkomst bij een taalkundige uitleg geen leemte vertoonde en dat daarom de veronderstelde partijbedoeling irrelevant was. Door aldus te beslissen heeft het Hof miskend, dat het bij de uitleg van een verkoopcontract ten aanzien van een machine als thans aan de orde is in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de B. verkopers te dien aanzien van de koper mochten verwachten. Bij een deugdelijke uitleg is niet de taalkundige betekenis van de letterlijke contractstekst doorslaggevend, maar dient onderzocht wat rechtens is indien de gevolgen van de overeenkomst worden vastgesteld met inachtneming van de goede trouw. Subs. wordt aangevoerd, dat — mocht in principe wel de tekst van het contract maatgevend zijn — dan niettemin zal moeten worden onderzocht of Haviltex te goeder trouw wel een beroep kan doen op de hem naar de letter van het contract toekomende bevoegdheden. Zowel voor het primair als het subs. aangevoerde geldt, dat de veronderstelde partijbedoeling niet van beslissende betekenis kan worden geacht. Nu zowel de Rb. als het Hof niet zijn ingegaan op de vraag of de snijmachine nu wel of niet deugdelijk was heeft het Hof verzuimd aandacht te geven aan een of meer van de navolgende gezichtspunten, die voor de uitleg van het contract en/of de beoordeling van de goede trouw van Haviltex van belang kunnen zijn: Een annulering zonder opgaaf van redenen is slechts denkbaar binnen een proeftijd van betrekkelijk korte duur, maximaal twee maanden 1. bedragend. Het Hof heeft daarover niets vastgesteld, noch over de vraag of een annulering na vier maanden gebruik (gelijk i.c.) dan nog wel C. mogelijk is; Buiten het geval van een korte proeftijd kan ontbinding van de overeenkomst c.q. annulering overeenkomstig de tekst van het contract wegens beweerde gebreken van de machine niet worden ingeroepen of gevorderd tenzij de verkoper, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is 2. gebleven en/of niet in staat is gebleken om de gebreken te verhelpen dan wel anderszins zijn verplichtingen na te komen die i.c. voortvloeien uit de garantieclausule van de bijzondere voorwaarden sub b ('goed functioneren wordt gegarandeerd, eventuele reparaties zijn kosteloos').
64
Verder moet nog gebleken zijn dat de beweerde en/of gebleken gebreken van ernstige aard zijn, omdat een geringe wanprestatie geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. In r.o. 24 beslist het Hof dat in appel geen nieuwe argumenten zijn aangevoerd die binnen het kader van de goede trouw van belang konden zijn. Hier heeft het Hof voorbijgezien, dat de verkopers sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven uitvoerig hebben betoogd dat Haviltex de machine steeds is blijven gebruiken. Die omstandigheid kan voor de goede trouw van D. belang zijn, omdat met annulering van een contract wegens beweerde ondeugdelijkheid van de machine niet aanstonds verenigbaar is dat die machine ook na 1976 nog maandenlang wordt geexploiteerd bij Haviltex, Vitamos-Turnhout en/of Sylvia Bloemensteekschuim, zoals door de verkopers is betoogd en door het Hof in het midden is gelaten. In de r.o. 28/29 tenslotte heeft het Hof de tiende grief van de verkopers verworpen, waarin werd geklaagd over de afwijzing van de reconventionele vordering (betrekking hebbend op de winstvergoeding door Haviltex in elk geval over de periode februari/juni 1976). De beslissing van het Hof is gebaseerd op r.o. 17 van het Rechtbankvonnis, waar was beslist dat door de ontbinding van de overeenkomst ook de winstclausule was vervallen. Anders dan het Hof overweegt was tegen die beslissing in de memorie van grieven wel een grief opgeworpen, namelijk in grief 5 die hierboven in het middel sub III aan de orde is gesteld naar aanleiding van r.o. 12 van het bestreden arrest. Op dezelfde gronden die sub III ten aanzien van r.o. 12 zijn aangevoerd wordt ook r.o. 28 aangevochten. Het oordeel dat ook over de periode februari/juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is leidt tot de onaannemelijke consequentie, dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst.'; O. omtrent dit middel: In de zesde r.o. heeft het Hof het beroep van Ermes c.s. op de door hen gestelde bedoelingen van pp. bij het sluiten van de betreffende overeenkomst verworpen met het argument dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat een, zuiver taalkundige, uitleg van de in 1. de overeenkomst opgenomen bijzondere bepaling sub a, mede gezien de VI. bijzondere bepaling sub d, geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst. Tegen deze overwegingen keren zich subonderdelen I–A en gedeeltelijk subonderdelen V–B en C. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen 2. mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de in zijn zesde r.o. bedoelde bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De gegrondbevinding van de onder 2 bedoelde klachten van de 3. subonderdelen I–A, V–B en C leidt ertoe dat subonderdeel I-(B, dat zich immers ook tegen r.o. 6 richt, geen bespreking behoeft.
65
Onderdeel II keert zich tegen r.o. 10 en 11 van 's Hofs arrest, waarin het Hof de vierde appelgrief heeft verworpen, luidende: 'Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend'. Het Hof heeft deze grief kennelijk begrepen als te bestrijden, dat Haviltex het niet teruggeven van de machine aan Ermes c.s. kon baseren op enig haar toekomend retentierecht. Bij deze — niet onbegrijpelijke — lezing van de 4. grief kon het Hof oordelen dat de grief zich niet tevens richtte tegen de derde volzin van de zestiende r.o. van het vonnis van de Rb., in welke volzin de Rb. oordeelt dat Ermes c.s. hebben berust in de wijze waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te moeten eisen. Aangezien het onderdeel uitgaat van een andere lezing van 's Hofs arrest, kan het niet tot cassatie leiden. Ook de klacht onder III-A mist feitelijke grondslag, daar niet blijkt dat het Hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule in het algemeen de 5. mogelijkheid uitsluit dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden. Wat dienaangaande in dit geval moet worden aangenomen, staat ter beoordeling van de rechter aan wie de zaak na vernietiging van het bestreden arrest zal worden verwezen. 6.
De klacht onder III-B faalt op de gronden aangegeven in de concl. van de Adv.-Gen.
De klacht van onderdeel IV onder A is te vaag geformuleerd om tot cassatie te kunnen leiden. De overige klachten van dit onderdeel miskennen dat het oordeel van de Rb. in haar twintigste r.o., zoals het Hof deze overweging begrijpt, — te weten dat 'deze door Haviltex betwiste stelling' slechts op een gissing van Ermes c.s. berust — alleen maar betrekking heeft op de stelling van Ermes c.s. dat Haviltex de machine zou hebben verkocht. Aangezien de tweede appelgrief inhield dat de Rb. ten onrechte heeft geoordeeld dat 7. Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen, heeft het Hof begrijpelijkerwijs geoordeeld dat deze grief berustte op een verkeerde lezing van het vonnis van de Rb. Ook onderdeel IV faalt derhalve. In hoever het door Ermes c.s. gestelde voortgezette gebruik nog van belang is, zal afhangen van de uitleg die de rechter na verwijzing aan de door pp. gesloten overeenkomst zal geven. 8.
Onderdeel V richt zich tegen de r.o. 19 t/m 25, waarin het Hof het beroep van Ermes c.s. op de goede trouw heeft verworpen.
Subonderdeel V–A heeft betrekking op r.o. 21 van 's Hofs arrest. Anders dan in deze klacht wordt aangenomen, moet bedoelde r.o. niet zo worden gelezen, dat het Hof bij de vraag of de ontbinding van de overeenkomst 9. zonder opgave van redenen in strijd met de goede trouw was, geen rekening zou hebben gehouden met het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Ermes een klein bedrijf had en dat een eventuele teruggave voor hem ernstige gevolgen zou hebben. Onder 2 werd reeds aangegeven in hoeverre de subonderdelen V–B en C slagen. De subs. klacht van subonderdeel B behoeft geen bespreking, terwijl 10. subonderdeel C, voor zover het niet hiervoor onder 2 gegrond is bevonden, faalt omdat de in dit subonderdeel geformuleerde regels in hun algemeenheid geen steun vinden in het recht. Subonderdeel V–D richt zich tegen r.o. 24 met de klacht, dat het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Haviltex de machine steeds zou zijn blijven 11. gebruiken voor hun beroep op de goede trouw van belang kan zijn, wat door het Hof in de genoemde r.o. zou zijn miskend. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof niet heeft overwogen dat een dergelijke
66
omstandigheid niet van belang zou kunnen zijn, maar dat in het gegeven geval dit feit, indien vastgesteld niet af zou doen aan het contractuele recht van Haviltex om de overeenkomst te ontbinden. Onderdeel VI, stellende dat tegen de daar bedoelde beslissing van de Rb. (r.o. 17 van het vonnis van de Rb.) wel een grief was opgeworpen, strekt kennelijk ten betoge dat onbegrijpelijk is 's Hofs vaststelling (r.o. 28 van het bestreden arrest) dat tegen de desbetreffende overweging geen grief is opgeworpen. Deze klacht is gegrond. Uit r.o. 12 van 's Hofs arrest blijkt dat 12. de vijfde grief gericht is tegen het oordeel van de Rb. omtrent het aan Haviltex toekomend recht van 'ontbondenverklaring'. Dit oordeel is vervat in de onderling samenhangende r.o. 17 en 18 van het vonnis van de Rb. Onbegrijpelijk is derhalve 's Hofs vaststelling in r.o. 28 dat tegen r.o. 17 van de Rb. geen grief is opgeworpen. Voor zover in onderdeel VI wordt verwezen naar klachten vervat in 13. onderdeel III, faalt het onderdeel op de bij de bespreking van onderdeel III aangegeven gronden. Voor wat betreft de laatste zin van onderdeel VI valt op te merken dat een eventuele onaannemelijkheid van de 'consequentie dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen, terwijl Haviltex in het genot zou worden 14. gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst', zal betrokken kunnen worden in de heroverweging van de tussen partijen gesloten overeenkomst welke dient plaats te vinden na de vernietiging van het bestreden arrest. Het onder 2 en 12 overwogene inzake de subonderdelen I–A en V–B en C en onderdeel VI brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven; Vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979; Verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak; Veroordeelt Haviltex in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ermes c.s. worden begroot op ƒ 2359,85 waarvan te betalen 15.
1
aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: ƒ 113,10,
2
aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,
3
aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,
4
aan de adv. Mr J. van Schellen te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.
67
NJ 1994, 173: Arbeidstuchtrecht / uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever / bevoegdheid tot disciplinaire sanctie; ... Instantie: Magistraten:
Hoge Raad
Datum:
17 september 1993
Snijders, Mijnssen, Davids, Heemskerk, Swens-Donner, Mok
Zaaknr:
15064
Conclusie:
-
LJN:
Noot:
-
Roepnaam:
ZC1059 Gerritse/Hydro Agri Sluiski
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, Uitspraak, Hoge Raad, 17-09-1993 Wetingang: BW art. 7A:1637; BW art. 7A:1639x; Rv (oud) art. 420 lid 1 Brondocument: HR, 17-09-1993, nr 15064 Essentie Arbeidstuchtrecht. Uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever. Bevoegdheid tot nemen disciplinaire sanctie; eisen van duidelijkheid CAO. Samenvatting Voor de uitleg van de bepalingen van een CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de collectieve arbeidsovereenkomst meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een collectieve arbeidsovereenkomst mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. 1 Partij(en) Marinus Johannes Anthonius Gerritse, te Sas van Gent, eiser tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen Hydro Agri Sluiskil B.V., te Sluiskil, gemeente Terneuzen (Z), verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Met een op 27 april 1990 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te 1 noemen Gerritse — zich gewend tot de kantonrechter te Terneuzen met verzoek verweerster in cassatie — verder te noemen HAS — te veroordelen 1. tot tewerkstelling
68
van hem in de functie die hij voor 10 febr. 1989 uitoefende, 2. tot betaling van het volledige loon dat aan de functie van 3e verladingsman is verbonden, onder aftrek van het loon dat betaald is vanaf 10 febr. 1989 tot de dag waarop hij weder te werk gesteld wordt in zijn oude functie vermeerderd met de wettelijke rente over het sub 2 toekomende loon. Nadat HAS tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 9 nov. 1990 de zaak naar de rol verwezen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen, en bij eindvonnis van 8 febr. 1991 de loonvordering sub 2 bedoeld met wettelijke renten toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd. Tegen het eindvonnis heeft HAS hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Middelburg. Bij tussenvonnis van 19 febr. 1992 heeft de rechtbank het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, en Gerritse toegelaten bewijs te leveren. (…) 3 Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Gerritse is sinds 1 maart 1980 voor onbepaalde tijd in dienst bij HAS. Op 1 maart a. 1987 heeft hij de functie van 3e verladingsman gekregen. Met ingang van 10 febr. 1989 heeft HAS Gerritse in een andere functie te werk gesteld, in welke functie hij een lager loon ontvangt dan in die van 3e verladingsman. Dit geschiedde omdat Gerritse volgens HAS een om b. veiligheidsredenen geldend rookverbod had overtreden terwijl hij ook al eerder regels had overtreden. Gerritse heeft niet toegestemd in deze wijziging van 3.1 functie. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO van de Nederlandse Stikstof Maatschappij BV te Sluiskil, hierna te noemen de CAO. In de op het onderhavige geding toepasselijke tekst van de CAO luidt lid 3 sub b van art. 7, welk artikel als opschrift heeft 'Salarisgroepen en salarisschalen': 'Werknemers, die door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek, worden geplaatst in een lager ingedeelde functie, worden in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld met ingang van de maand volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied.' c.
In dit geding heeft Gerritse gevorderd tewerkstelling in zijn vorige functie en betaling van loon overeenkomstig de salarisschaal die behoort bij die functie vanaf 10 febr. 1989. Hij heeft aan die vorderingen onder meer ten grondslag gelegd de stelling dat de CAO een wijziging van functie in het onderhavige geval niet toelaat. De kantonrechter heeft de eerste vordering afgewezen en de tweede toegewezen. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis — kort samengevat — overwogen en beslist dat, behoudens tegenbewijs, het vermoeden moet worden aangenomen dat bedoeld 3.2 is in art. 7 lid 3, waaronder sub b, CAO een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen omdat de term 'plaatsen' in dat artikel in die richting wijst en indien de CAO wel de toestemming van de werknemer als vereiste had willen stellen, een duidelijker formulering voor de hand had gelegen. De rechtbank heeft Gerritse niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs omdat deze te dezer zake geen bewijs heeft aangeboden, waarna zij tot het oordeel is gekomen dat van de juistheid van haar hierboven weergegeven vermoeden moet worden uitgegaan. Het middel komt hiertegen met diverse klachten op. Het middel treft doel. De Hoge Raad stelt voorop dat het hier gaat om een bepaling in een CAO. Bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst zijn de individuele werknemers niet betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te 3.3 zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt
69
mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. Tegen deze achtergrond laat art. 7 lid 3 CAO de door de rechtbank bereikte uitleg niet toe. De rechtbank is derhalve kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het onder 3.3 overwogene brengt tevens mee dat de Hoge Raad zelf kan recht doen. In het voorgaande ligt immers besloten dat appelgrief III ongegrond is en dat de 3.4 appelgrieven I en II daarnaast geen zelfstandige betekenis hebben. De overige grieven behoeven geen behandeling nu de rechtbank heeft vastgesteld dat Gerritse erin heeft berust dat hij niet meer wordt toegelaten in zijn vroegere functie. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 19 febr. 1992; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 8 febr. 1991; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Gerritse 4 begroot op ƒ 1325, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van de Rechtbank te Middelburg; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 3464,05, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.
70
ECLI:NL:HR:2004:AO1427 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-02-2004 Datum publicatie 20-02-2004 Zaaknummer C02/219HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO1427 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 20 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/219HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de stichting STICHTING PENSIOENFONDS DSM-CHEMIE, gevestigd te HEERLEN, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 34 JAR 2004/83 met annotatie door Mr. R.M. Beltzer JOR 2004/157 met annotatie door prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, tevens behorend bij «JOR» 2004/158 NJ 2005, 493 met annotatie door C.E. du Perron Ondernemingsrecht 2004, 62 met annotatie door F.B.J. Grapperhaus Uitspraak 20 februari 2004 Eerste Kamer
71
Nr. C02/219HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de stichting STICHTING PENSIOENFONDS DSM-CHEMIE, gevestigd te HEERLEN, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 2 februari 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: het pensioenfonds - gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht te verklaren dat het pensioenfonds niet het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling mag korten op het pensioen; 2. het pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 137,65 verschuldigd voor elke maand vanaf 1 december 1999 tot 31 maart 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede van een bedrag van ƒ 500,-- verschuldigd als buitengerechtelijke incassokosten. Het pensioenfonds heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2001 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht. Bij vonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 2 mei 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerder] grotendeels toegewezen. Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie
72
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft het pensioenfonds beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en een vervolgens nog uitgebracht herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor het pensioenfonds mede door mr. A.J. Swelheim, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Verweerder] is in april 1954 in dienst getreden bij de N.V. Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft [verweerder] een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978. (ii) [Verweerder] is na het einde van het dienstverband met DSM passief lid geworden van het pensioenfonds DSM-Chemie (het pensioenfonds), hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. (iii) Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is [verweerder] werkzaam geweest in WSW-dienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOVregeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening wordt niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waarbij de spaarder in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. (iv) Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. [Verweerder] heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. (v) Per 1 december 1999 is [verweerder] pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft [verweerder], mede in verband met zijn hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het pensioenfonds, een maximaal pensioen opgebouwd. (vi) Naast dit maximale pensioen ontvangt [verweerder] vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot en met 31 maart 2006 een bedrag van ƒ 137,65 per maand, welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. (vii) Het pensioenfonds kort het aan [verweerder] maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 met een beroep op art. 16 lid 5 van het tussen partijen toepasselijke 'Pensioenreglement, deel I: Bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juni 1996 deelnemer zijn geworden', dat als volgt luidt:
73
"Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke (...) voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen." 3.2 In dit geding heeft [verweerder] gevorderd dat kantonrechter en rechtbank de hiervoor onder 1 omschreven verklaring voor recht zouden uitspreken en het pensioenfonds zouden veroordelen hem alsnog het gekorte bedrag van ƒ 137,65 uit te betalen vanaf 1 december 1999, met de nevenvorderingen als eveneens onder 1 weergegeven. Naast andere argumenten legde hij daaraan met name ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde bepaling (hierna ook: het anticumulatiebeding) bepaalt dat het bedrag van een elders verkregen pensioen in mindering kan worden gebracht op het ingevolge dit reglement verworven pensioen, terwijl de maandelijkse uitkering ingevolge de AOV-regeling geen pensioen is, maar de vrucht van een individuele spaarregeling. Het pensioenfonds heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. De kantonrechter heeft deze beide vorderingen afgewezen, maar de rechtbank heeft het door de kantonrechter gewezen vonnis vernietigd en de beide vorderingen van [verweerder] alsnog grotendeels toegewezen. 4. Inleidende opmerkingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van een pensioenreglement. Dit reglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan DSM ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer, [verweerder], zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn. De kantonrechter heeft het anti-cumulatiebeding uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan; de rechtbank heeft echter gekozen voor een taalkundige uitleg van die bepaling. Het cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten tegen die uitleg gericht. Alvorens het middel te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding de volgende inleidende opmerkingen te maken. 4.2 In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad - daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten - overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij
74
die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt. 4.3 In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm). De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is (HR 26 mei 2000, nr. C 98/318, NJ 2000, 473), een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001, nr. C 99/054, NJ 2003, 715) en het Bindend Besluit Regres 1984 (HR 16 mei 2003, nr. C 01/250, NJ 2003, 470). 4.4 Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C 00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C 01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend. 4.5 De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan
75
de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 5. Beoordeling van het middel 5.1 De rechtsklacht van het middel strekt ertoe dat de rechtbank, waar zij heeft overwogen "dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan", heeft miskend dat zij niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling diende te letten, maar tevens aandacht moest besteden aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve had de rechtbank mede acht moeten slaan op de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatie-bepaling deel uitmaakt, als geheel. 5.2 Uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen volgt dat deze rechtsklacht doel treft. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, nr. C 01/007, NJ 2003, 258, beslist dat - kort gezegd - de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer - voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad - en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is opgemerkt, volgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat "de grammaticale uitleg voorop dient te staan", mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken. De motiveringsklacht van het middel behoeft daarom geen bespreking. 6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 april 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
76
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds begroot op € 240,74 aan verschotten en € 1.590,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 februari 2004.
77
ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-01-2007 Datum publicatie 19-01-2007 Zaaknummer C05/266HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Ondernemingsrecht. Verhaal door moeder op voormalige dochter van door moeder in het kader van hun fiscale eenheid voldane aanslag VPB, vraag of aan deze regresmogelijkheid in de weg staat een vrijwaringsclausule in de koopovereenkomst waarbij alle aandelen in de dochter aan een derde zijn verkocht; uitleg van de overeenkomst, maatstaf; bewijslastverdeling; (aanvullend) tegenbewijs, aan bewijsaanbod te stellen eisen. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 108 JOR 2007/166 met annotatie door R.P.J.L. Tjittes JRV 2007, 185 NJ 2007, 575 met annotatie door prof. mr. M.H. Wissink onder NJ 2007, 576 V-N 2007/23.31 met annotatie door Kluwer NJB 2007, 317 Ondernemingsrecht 2007, 90 met annotatie door A. Wiggers Uitspraak
78
19 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/266HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MEYER EUROPE B.V., gevestigd te Zaandam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen PONTMEYER B.V., gevestigd te Zaandam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.V. Polak. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Meyer Europe - heeft bij exploot van 25 maart 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: PontMeyer - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Na wijziging van eis heeft Meyer Europe gevorderd: i. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--, te vermeerderen met de wettelijke rente; ii. te verklaren voor recht dat PontMeyer aansprakelijk is voor verschuldigde vennootschapsbelasting op grond van nog te verwachten (definitieve) aanslagen vennootschapsbelasting betrekking hebbende op de periode tot en met 31 maart 1998. Nadat PontMeyer een incidentele conclusie houdende onbevoegdheid en verwijzing had genomen, heeft de rechtbank te Haarlem de zaak bij vonnis van 10 augustus 1999 verwezen naar de rechtbank te Rotterdam. Hierna heeft PontMeyer de vordering bestreden. De rechtbank te Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 22 februari 2001 Meyer Europe toegelaten tot bewijslevering door middel van getuigen.
79
Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 augustus 2003 de vordering van Meyer Europe afgewezen. Tegen de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003 heeft Meyer Europe hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Meyer Europe beroep in cassatie ingesteld. PontMeyer heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Meyer Europe mede door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep. De advocaat van PontMeyer heeft bij brief van 24 oktober 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Meyer Europe, enig aandeelhoudster van PontMeyer, heeft op 2 februari 1999 alle aandelen PontMeyer verkocht en geleverd aan WPH. Die verkoop geschiedde bij schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc enerzijds en WPH anderzijds, de "share purchase agreement" (hierna: SPA). (ii) Meyer Europe vormde met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen. (iii) PontMeyer trof voor elk boekjaar (dat loopt van 1 april tot 31 maart) een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting betreffende de fiscale eenheid. Voor het boekjaar 1997/1998 bedroeg de reservering ƒ 4.544.000,--. (iv) Medio november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe. Volgens PontMeyer gebeurde dit vóór de ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht. Meyer Europe heeft deze aanslag - en naar zij stelt ook de definitieve aanslag van ƒ 5.327.053,-- voldaan.
80
3.2 Meyer Europe vordert thans van PontMeyer betaling van het laatstgenoemde bedrag en stelt dat PontMeyer haar dat bedrag dient te vergoeden. PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. Deze bepaling luidt: "Indemnification Clause 8 Notwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter (..) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser, the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group [dat wil zeggen: de PontMeyer-groep] - and hold Purchaser or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - harmless from and against and fully reimburse the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - for: (...) b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all costs including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date [dat wil zeggen: 30 september 1998] and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer Date to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date. For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date is a regular year end for tax purposes." PontMeyer legt deze vrijwaringsclausule aldus uit dat de uitzondering die daarin op de vrijwaringsverplichting van Meyer Europe wordt gemaakt voor vennootschapsbelastingschulden "included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date", niet geldt voor de onderhavige vennootschapsbelasting die betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 1 april 1998. Meyer Europe stelt zich daarentegen op het standpunt dat de uitzondering ook betrekking heeft op die belasting. Daartoe legt zij de uitzondering aldus uit dat de woorden "as of April 1, 1998" moeten worden begrepen als "as per/as at April 1, 1998". 3.3.1 De rechtbank en het hof hebben de uitleg van PontMeyer gevolgd en de vordering van Meyer Europe afgewezen. 3.3.2 Meyer Europe bestrijdt in cassatie met haar middel de door het hof gegeven uitleg en de daaraan ten grondslag gelegde argumentatie. Het middel verwijt het hof kort gezegd: (a) miskenning van de Haviltex-maatstaf (onderdeel 1, hierna behandeld in 3.4); (b) miskenning van de juiste bewijslastverdeling (onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en 2.2, hierna behandeld in 3.5);
81
(c) miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs (onderdeel 2.3, hierna behandeld in 3.6); (d) onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA (onderdeel 3, hierna behandeld in 3.7). 3.3.3 Voor de beoordeling van een en ander is naast hetgeen hiervoor in 3.1 is vermeld, het volgende van belang. (a) De tekst van art. 8, aanhef en onder b, van de SPA is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk luidde zij algemeen. Vervolgens werd erin een uitzondering opgenomen met betrekking tot een belastingvoorziening van ƒ 4.220.000,-- die voor de periode van 1 april tot 30 september 1998 was getroffen ("with exemption of the NLG 4.220.000 corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998"). In de daarop volgende versie is nog wel het bedrag van die voorziening genoemd, maar is de periode waarop zij betrekking heeft doorgestreept: "to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998] or included in the NLG 4.222.000 provision for income tax in the Interim Accounts". In de laatste versie wordt de vermelding van het bedrag van ƒ 4.222.000,-- vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de hiervoor in 3.2 geciteerde tekst. Tegelijkertijd is de lijst van garanties ("warranties"; bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een "tax warranty" (clausule 28) voor alle belastingen, evenwel met uitzondering van vennootschapsbelasting en omzetbelasting "in as far as covered by clause 8.b of the agreement". (b) In de in art. 8 onder b, van de SPA genoemde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998) komt voor als "provision", bedoeld in art. 8, de post "Trade creditors and other current liabilities" ten bedrage van ƒ 85.635.000,--. In deze post zijn onder meer opgenomen een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. De specificatie van deze bedragen, die in een eerdere versie van de Interim Accounts voorkwam, is echter niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D). (c) De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen ("the Closing") alle bestaande financiële verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. In dat verband wordt geen melding gemaakt van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van vennootschapsbelasting over het boekjaar 1997/1998. (d) Art. 17.5 SPA bepaalt: "This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."
82
3.4 (a) Miskenning van de Haviltex-maatstaf 3.4.1 Het hof heeft de door Meyer Europe voorgestane, "Engelstalige" (dus taalkundige) interpretatie van de woorden "as of" in art. 8 onder b SPA verworpen en daartoe overwogen dat, hoewel "as of" zowel "from" (vanaf) kan betekenen als "as per/as at" (per), in het onderhavige geval, gelet op het zinsverband - "the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date" -, de betekenis "from" (vanaf), ter aanduiding van het begin van het ook qua eindpunt exact omlijnde tijdvak, veruit het meest voor de hand ligt (rov. 7.2). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de verdere inhoud van de SPA evenmin tot de genoemde interpretatie van Meyer Europe dwingt (rov. 7.3). Daarom is het hof uitgegaan van dezelfde "in hoge mate door taalkundige overwegingen ingegeven betekenis als die welke de rechtbank heeft toegekend aan de bewoordingen van de SPA" (rov. 7.4). Aan die taalkundige betekenis dient volgens het hof een groot gewicht te worden toegekend. Daartoe neemt het als omstandigheden in aanmerking de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA (rov. 8.1). 3.4.2 Het middel klaagt onder "Algemene klacht" en in onderdeel 1 van de "Uitwerking en toelichting" onder meer, kort samengevat, dat het hof aldus de bij die uitleg toe te passen Haviltex-maatstaf heeft miskend door - voorshands - beslissend gewicht toe te kennen aan de taalkundige aspecten zonder in zijn overwegingen mede te betrekken de door Meyer Europe in appel aangevoerde stellingen, kort samengevat: (ii) dat partijen tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan de SPA nooit hebben besproken dat de vennootschapsbelasting 1997/1998 voor rekening zou blijven van Meyer Europe ondanks de daarvoor in de Interim Accounts getroffen voorziening; (iii) dat Meyer Europe op die uitleg niet bedacht behoefde te zijn, zulks mede omdat (1) de koopprijs al op 30 november 1998 was overeengekomen op basis van de "net asset value" van PontMeyer, zoals die bleek uit de toen al bekende balans per 30 september 1998, waarin, net als in de definitieve Interim Accounts een "provision" voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 was opgenomen, terwijl tevens was afgesproken dat de koopprijs niet zou worden verlaagd tenzij het nadere due diligence-onderzoek partijen gezamenlijk daartoe aanleiding zou geven; (2) het algemeen gebruikelijke en tussen partijen aanvaarde uitgangspunt bij overnames is dat de verkoper slechts een vrijwaring behoeft af te geven voor schade, kosten en aanspraken, voorzover naderhand de daarvoor in de overdrachtsbalans opgenomen voorzieningen ontoereikend blijken te zijn; (3) zij in het uiteindelijke tekstvoorstel van art. 8 onder b SPA, op grond van haar uitleg van de woorden "as of" als "per" en van de schrapping van een concreet bedrag, een aanvaarding zag en mocht zien van haar visie dat "provisions" eerst voor hun doel moeten worden aangewend voordat een indemnity-aanspraak op haar als verkoper kan ontstaan; (4) WPH haar bedoeling met art. 8 onder b SPA nooit heeft uitgesproken en verborgen heeft gehouden door de door haar in november 1998 ontvangen aanslag vennootschapsbelasting 1997/1998 eerst ruim na de ondertekening van de SPA ter betaling aan Meyer Europe door te zenden, terwijl, indien dat voordien zou zijn gebeurd, Meyer Europe er dadelijk op zou hebben gewezen dat PontMeyer die aanslag zelf moest betalen zonder verhaal daarvoor op Meyer Europe en laatstgenoemde niet zou hebben ingestemd met het dubbelzinnig gebleken ontwerp voor art. 8 onder b SPA.
83
3.4.3 Deze klacht faalt. Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een - voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar - oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan, te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs. 3.5(b) Miskenning van de juiste bewijslastverdeling 3.5.1 In de laatste zin van rov. 8.1 overweegt het hof dat voor afwijking van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA aanleiding bestaat, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. In rov. 8.2 oordeelt het hof vervolgens dat Meyer Europe zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling - namelijk dat de tekst van art. 8 niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen - en dat zij dan ook terecht is belast met het bewijs daarvan. 3.5.2 In onderdeel 1 wordt (naast de hiervoor in 3.4 reeds behandelde klacht) betoogd dat het hof aldus heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv. op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. Voorts worden de in 3.5.1 weergegeven oordelen met een algemene klacht bestreden in onderdeel 2, welke in de onderdelen 2.1 en 2.2 wordt uitgewerkt. De klacht berust op het betoog (deels samengevat) - dat Meyer Europe aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de draagplicht van PontMeyer voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 voortvloeit uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 39 Invorderingswet 1990 en art. 6:10 en 12 BW, omdat (in cassatie op zijn minst veronderstellenderwijs) vaststaat dat tussen hen reeds lang de afspraak dan wel het bestendig gebruik bestond dat PontMeyer de gehele vennootschapsbelasting over de winst die door haar dan wel haar dochtermaatschappijen was gegenereerd, betaalde en daarvoor dan ook een reservering in haar boeken placht op te nemen; - dat hiertegenover PontMeyer zich bij wege van zelfstandig verweer erop heeft beroepen dat art. 8 SPA een vrijwaringsplicht van Meyer Europe voor onder meer de onderhavige belasting bevat, omdat de uitzondering die deze bepaling onder b op die vrijwaring maakt slechts betrekking zou hebben op belastingschulden vanaf 1 april 1998; - dat PontMeyer dit zelfstandig verweer heeft betwist met een beroep op haar uitleg dat deze uitzondering betrekking heeft op de per 1 april 1998 getroffen voorziening, dus inclusief die voor de vennootschapsbelasting 1997/1998, en met een beroep op de bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen;
84
- dat volgens art. 150 Rv. PontMeyer dan ook de bewijslast draagt voor haar zelfstandig verweer en dus de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA; - dat daarom Meyer Europe niet, zoals het hof oordeelde, bewijslast droeg van een ten opzichte van die bepaling "afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling", waarop zij zich bovendien niet had beroepen, maar dat van haar terzake slechts tegenbewijs mocht worden verlangd. 3.5.3 Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat het, de SPA weggedacht en uitgaande van een - op wet, stilzwijgende overeenkomst en/of gewoonte gebaseerde regresmogelijkheid voor Meyer Europe, aan PontMeyer is om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van haar verweer. In rov. 6 heeft het hof overwogen dat PontMeyer zich "in dit verband", waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: in verband met het staven van haar verweer, beroept op de vrijwaring in art. 8 SPA die volgens PontMeyer ook betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode vóór 1 april 1998. Gelet op de betwisting van die uitleg door Meyer Europe spitste het geschil zich toe op de reikwijdte van de in art. 8 onder b SPA gemaakte uitzondering op de door PontMeyer ingeroepen vrijwaring en meer in het bijzonder op de betekenis van de woorden "as of April 1, 1998". Aldus stond het hof in het bijzonder voor de taak de reikwijdte van deze uitzondering vast te stellen. Gekomen tot het voor PontMeyer gunstige oordeel dat de uitzondering op de vrijwaring geen betrekking had op de vennootschapsbelasting over de periode die aan 1 april 1998 voorafging en dat bijgevolg de vrijwaring ook op die belasting betrekking had, heeft het hof terecht geoordeeld dat het aan Meyer Europe was tegen de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst tegenbewijs te leveren, waarbij het hof dit tegenbewijs nader heeft bepaald op bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van art. 8 onder b naar 's hofs uitleg daarvan blijkt. Daarin ligt naar het kennelijke oordeel van het hof mede besloten het geval dat Meyer Europe onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de in art. 8 onder b SPA op haar vrijwaringsplicht gemaakte uitzondering mede betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode voorafgaande aan 1 april 1998 waarvoor een voorziening is getroffen in de Interim Accounts. Uit het voorgaande volgt dat de klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers geenszins miskend dat Meyer Europe in beginsel recht had de door haar betaalde vennootschapsbelasting op PontMeyer te verhalen en dat PontMeyer de bewijslast droeg van de feiten waarop zij haar, in de visie van het hof kennelijk: bevrijdende, verweer baseerde - in dit geval de uitleg van art. 8 onder b SPA , en het heeft evenmin miskend dat van Meyer Europe alleen tegenbewijs gevergd mocht worden. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden. 3.6 (c) Miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs 3.6.1Onderdeel 2.3 keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 8.4 en rov. 14 van het aanbod van Meyer Europe om [betrokkene 1] en de andere onderhandelaars van haar kant als getuigen te horen, omtrent hetgeen wel en niet tussen partijen is besproken gedurende de SPA-onderhandelingen van november 1998 tot en met begin januari 1999. Het onderdeel betoogt daartoe dat het hof het voor Meyer Europe uit art. 151 lid 2 Rv. voortvloeiende recht op tegenbewijs heeft miskend, ook indien haar aanbod niet of nauwelijks gespecificeerd zou zijn. Volgens het onderdeel was in hoger beroep
85
sprake van een ander bewijsthema dan in eerste aanleg en, anders dan in eerste aanleg, van door Meyer Europe te leveren tegenbewijs. 3.6.2 In rov. 8.4 heeft het hof overwogen dat Meyer Europe heeft aangeboden om nogmaals [betrokkene 1] als getuige te horen met betrekking tot de stelling dat Meyer Europe de tekst van art. 8 onder b SPA aldus heeft begrepen dat - conform de door Meyer Europe gestelde basisafspraak - de reservering van PontMeyer voor vennootschapsbelasting gebruikt zou worden voordat aan Meyer Europe een verplichting tot schadeloosstelling zou worden opgelegd. Het hof heeft dit aanbod verworpen op onder meer de grond dat van deze getuige reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen. Dit is een grond die het voorbijgaan aan dit bewijsaanbod zelfstandig draagt. In rov. 14 heeft het hof overwogen dat het bewijsaanbod van Meyer Europe wordt gepasseerd onder meer omdat in de eerste aanleg reeds uitvoerige verhoren hebben plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan het aanbod te weinig gespecificeerd is. Ook dit is een grond die het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig draagt. Uit wat het hof overweegt in rov. 8.2 (zie hiervoor in 3.5.1) blijkt dat het hof geen verschil aanwezig heeft geacht tussen hetgeen Meyer Europe in eerste aanleg te bewijzen opgedragen heeft gekregen en het tegenbewijs waartoe zij volgens het hof gehouden was, omdat het hof kennelijk van oordeel was dat ook het aan Meyer Europe in eerste aanleg opgedragen bewijs diende te worden gekwalificeerd als tegenbewijs tegen de inhoud van de overeenkomst, zoals die door de rechtbank was vastgesteld. In dit licht moet hetgeen het hof in rov. 8.4 en rov. 14 heeft overwogen aldus worden begrepen, dat het hof het bewijsaanbod met betrekking tot de genoemde getuigen heeft opgevat als een aanbod om aanvullend tegenbewijs te leveren, maar dat, nu deze getuigen daarover reeds in eerste aanleg zijn gehoord, Meyer Europe haar bewijsaanbod nader had dienen toe te lichten, met name door te specificeren dat en waarom zij die getuigen opnieuw wil doen horen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 12 september 2003, nr. C02/091, NJ 2005, 268). Aldus opgevat is de beslissing van het hof om het bewijsaanbod te passeren evenmin onvoldoende gemotiveerd. De overige klachten van het onderdeel zijn gericht tegen andere, nevengeschikte, gronden waarop het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd. Zij kunnen, gelet op het voorgaande, niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. 3.7(d) Onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA 3.7.1 De onderdelen 3.1 en 3.2 bestrijden met een groot aantal klachten hetgeen het hof in rov. 9.2 tot en met 9.6 overweegt omtrent de in rov. 9.1 onder a tot en met j vermelde feiten en omstandigheden die Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. 3.7.2 Voorzover de klachten voortbouwen op de reeds verworpen klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen zij geen doel. 3.7.3 Voor het overige falen zij eveneens omdat zij oordelen bestrijden die in hoge mate feitelijk, niet in strijd met enige rechtsregel noch onbegrijpelijk zijn en evenmin anderszins onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat het hof, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, ervan mocht uitgaan dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat partijen daarover uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld en dat van een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling niet is gebleken, zodat reeds daarom de klacht faalt dat het hof de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden niet tegen deze achtergrond had mogen
86
beoordelen. Het hof heeft voorts deze omstandigheden in zijn rov. 9 gewogen doch niet van voldoende gewicht geacht om tot een andere conclusie te komen. Daarbij heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van belang geacht dat op van hetgeen daarover ten processe over en weer is gesteld, moet worden aangenomen dat over dit onderwerp geen aan PontMeyer te verwijten onduidelijkheid kan hebben bestaan. Het hof heeft ten slotte ook onder ogen gezien dat voor de vennootschapsbelasting in de tussentijdse balans een voorziening was opgenomen, doch daarin in verband met de wijze waarop de bepaling van de koopsom in een geval als dit tot stand komt, geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Meyer Europe gezien. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. 3.8 Onderdeel 4 mist naast de hiervoor behandelde onderdelen zelfstandige betekenis en deelt daarom hun lot. 3.9 Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Meyer Europe in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PontMeyer begroot op € 5.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 januari 2007.
87
ECLI:NL:HR:2007:BA7024 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-10-2007 Datum publicatie 19-10-2007 Zaaknummer C06/123HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA7024 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Contractsontduiking, oneigenlijk gebruik van voordeelregeling beltegoed; uitleg algemene voorwaarden, Haviltex-maatstaf, aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; geen rekening houden met gerechtvaardigde belangen van contractuele wederpartij, onrechtmatige daad? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 882 JOR 2008/23 met annotatie door R.P.J.L. Tjittes NJ 2007, 565 NJB 2007, 2140 Uitspraak 19 oktober 2007 Eerste Kamer
88
Nr. C06/123HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: VODAFONE LIBERTEL N.V., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen 1. EUROPEAN TRADING COMPANY C.V., gevestigd te Eindhoven, 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Vodafone, ETC en [verweerster 2]. 1. Het geding in feitelijke instanties Vodafone heeft bij exploot van 31 oktober 2000 onder meer ETC en haar beherend vennoot, [verweerster 2], gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Vodafone heeft gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat ETC en [verweerster 2] door de in de conclusie van eis omschreven handelwijze in strijd handelen met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans daardoor jegens Vodafone onrechtmatig handelen. Vodafone heeft daarnaast een schadevergoeding gevorderd van ƒ 640.378,--. ETC heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd, kort gezegd, Vodafone te veroordelen de door ETC geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 april 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door ETC. Nadat ETC zich bij akte had uitgelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 januari 2004 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie Vodafone veroordeeld aan ETC € 283.274,78 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Het meer of anders in reconventie gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
89
Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Vodafone hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. ETC heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 10 januari 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie vernietigd, voorzover de vordering van Vodafone tot het geven van een verklaring voor recht geheel is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ETC in strijd heeft gehandeld met haar contractuele verplichting jegens Vodafone voor wat betreft de periode vanaf 16 oktober 2000. Voor het overige heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie bekrachtigd. Het hof heeft voorts de vonnissen waarvan beroep voorzover in reconventie gewezen vernietigd en Vodafone veroordeeld aan ETC € 432.338,32 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Het in reconventie meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Vodafone beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. ETC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van ETC heeft bij brief van 21 juni 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vodafone is rechtsopvolgster van Libertel Netwerk B.V.. Vodafone biedt diensten aan op het gebied van mobiele telefonie. In dat kader verkocht zij in het jaar 2000 zogenaamde "iZi GO! pakketten", ook genaamd starterspakketten, en "iZi totaalpakketten". Het eerstgenoemde pakket bestond uit een "pre-paid" SIM-kaart met een beltegoed van ƒ 25,--, een antwoordkaart waarmee een aanvullend gratis beltegoed van ƒ 20,-- kon worden verkregen, en de toepasselijke algemene voorwaarden. Het "iZi totaalpakket" bevatte daarnaast een mobiele telefoon en oplader. In de periode van 19 juni tot 9 september 2000 verstrekte Vodafone in het kader van een actie aan kopers van een iZi-pakket voor het invullen en opsturen van een antwoordkaart een extra beltegoed van ƒ 60,--. (ii) ETC heeft in totaal ongeveer 30.000 "iZi pakketten" gekocht. ETC heeft 27.638 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 18.433 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend. Op verzoek van ETC heeft Bell-Tell ten behoeve van ETC 2.295 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 2.272 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend. (iii) De algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen: "1. Definities 1.1. In deze algemene voorwaarden betekent:
90
"Overeenkomst": De overeenkomst tussen Libertel en de Eindgebruiker met betrekking tot levering van Diensten (...) "Diensten": De mobiele telecommunicatiediensten die worden geleverd via het Netwerk (...) "Eindgebruiker": de partij die de Overeenkomst met Libertel is aangegaan en Diensten afneemt (...) "Netwerk": De Libertel infrastructuur voor mobiele telecommunicatie. (...) 2. Algemeen 2.1. Deze algemene voorwaarden hebben betrekking op alle Diensten die door Libertel worden geleverd. 2.2. De Overeenkomst komt tot stand op het moment dat de Eindgebruiker voor de eerste maal via het Netwerk gebruik maakt van een Dienst. (...) 4. Verplichtingen van de Eindgebruiker 4.1. De Eindgebruiker erkent dat de Diensten slechts een algemeen hulpmiddel voor communicatie zijn, afhankelijk zijn van technische en zakelijke mogelijkheden en dat daarvan slechts gebruik mag worden gemaakt overeenkomstig de door Libertel of bevoegde derden gegeven aanwijzingen. (...) 4.3. De Eindgebruiker zal de Diensten niet aanwenden of toestaan of laten gebeuren dat anderen deze aanwenden voor criminele of anderszins onwettige doeleinden, daaronder begrepen het ongeautoriseerd verwijderen van de SIM Lock. (...) 4.5. De Eindgebruiker zal slechts gebruik maken van de randapparatuur (mobiele telefoon) die is goedgekeurd om in het Netwerk te worden gebruikt. (...) 5. Tarieven (...) 5.4. Libertel is gerechtigd de tarieven voor de Diensten te wijzigen. Libertel zal de Eindgebruiker van eventuele wijzigingen tenminste één maand van tevoren op de hoogte stellen. In geval van wijzigingen/toevoegingen ten nadele van de Eindgebruiker, is de Eindgebruiker gerechtigd de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen.
91
(...) 7. Aansprakelijkheid Libertel 7.1. Libertel is niet aansprakelijk voor schade die ontstaat door het niet of niet goed functioneren van het Netwerk of door tekortkomingen bij de uitvoering van Diensten, behoudens in de hieronder omschreven omstandigheden (...)" (iv) ETC heeft een Premium Rate-nummer met nummer 0900-2021044 geëxploiteerd, waarbij zij gebruik maakte van de diensten van K&T Netwerkdiensten B.V., verder te noemen K&T. ETC gebruikte de beltegoeden van Vodafone om met behulp van een belcomputer reeksen van korte verbindingen met het door haar zelf geëxploiteerde Premium Rate-nummer tot stand te brengen. Tot 15 augustus 2000 schreef Vodafone hiervoor per minuut ƒ 2,50 van het beltegoed af. Vodafone diende voor de verbinding naar dat nummer gebruik te maken van het netwerk van KPN en betaalde daarvoor per verbinding ƒ 2,01. KPN betaalde vervolgens aan K&T en deze droeg aan ETC per verbinding ƒ 1,75 af. Doordat de verbinding met het Premium Rate-nummer volgens Vodafone gemiddeld 15 seconden duurde, werd volgens haar gemiddeld circa ƒ 0,625 cent per verbinding van het beltegoed van ETC afgeschreven, terwijl Vodafone voor iedere verbinding ƒ 2,01 aan KPN betaalde. (v) Nadat Vodafone van het vorenstaande op de hoogte was geraakt, heeft zij vanaf 15 augustus 2000 ƒ 2,60 per verbinding met een Premium Rate-nummer van het beltegoed afgeschreven, in plaats van ƒ 2,50 per minuut. Zij heeft daarvan geen mededeling gedaan aan ETC. (vi) Per brief van 1 oktober 2000 deelde ETC aan Vodafone mede dat zij op 7, 9 en 11 september 2000 een groot aantal antwoordkaarten had retour gezonden in het kader van de actie ƒ 60,-- extra beltegoed, maar dat zij geen waardebonnen, d.w.z. geen extra beltegoed, had ontvangen. Zij sommeerde Vodafone binnen acht dagen bedoeld beltegoed alsnog aan haar toe te kennen. (vii) Per brief van 13 oktober 2000 (hierna: de brief van 13 oktober 2000) heeft Vodafone aan Bell-Tell en ETC medegedeeld dat het door hen gemaakte gebruik van het beltegoed, te weten het genereren van grote hoeveelheden korte calls om geldelijk voordeel met de exploitatie van een Premium Rate-nummer te genereren, in strijd is met de algemene voorwaarden van Vodafone en ook overigens onrechtmatig jegens haar, en heeft zij hen gesommeerd dat gebruik per direct te staken. Vodafone heeft vervolgens het gebruik van het Premium Rate-nummer van ETC via haar netwerk geblokkeerd. 3.2 Vodafone heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat ETC en haar beherend vennoot en Bell-Tell en haar beherend vennoot door de door Vodafone aangeboden telecommunicatiediensten uitsluitend te gebruiken voor het behalen van financieel voordeel ten koste van Vodafone in plaats van voor normaal belverkeer in strijd hebben gehandeld met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans onrechtmatig handelden jegens Vodafone. Daarnaast heeft Vodafone gevorderd ETC te veroordelen aan haar een bedrag van ƒ 640.378,-- te betalen. ETC heeft in reconventie gevorderd Vodafone te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, in verband met de schade die ETC heeft geleden doordat Vodafone per 15 augustus 2000 in strijd met art. 5.4 van de Algemene Voorwaarden haar gesprekstarief heeft verhoogd zonder deze wijziging een maand tevoren aan ETC kenbaar te maken. Voorts heeft zij schadevergoeding gevorderd, omdat Vodafone na genoemde datum heeft nagelaten de beltegoeden van ETC op te waarderen.
92
De rechtbank vond een afzonderlijke schadestaatprocedure niet nodig en heeft ETC in reconventie in de gelegenheid gesteld een schadeberekening over te leggen. Nadat dit was gebeurd, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2004 de vorderingen van Vodafone in conventie afgewezen en in reconventie Vodafone veroordeeld aan ETC een bedrag van € 283.274,78 aan schadevergoeding te betalen en het meer of anders door ETC gevorderde afgewezen. In het door Vodafone ingestelde principale hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie vernietigd voor zover daarbij de vordering van Vodafone tot het geven van een verklaring voor recht geheel werd afgewezen. Het hof heeft, op dat punt opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ETC vanaf het moment van ontvangst van de brief van 13 oktober 2000, welk moment door het hof is bepaald op maandag 16 oktober 2000, is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit art. 4.1 van de algemene voorwaarden voortvloeiende verbintenis om van de diensten van Vodafone slechts gebruik te maken overeenkomstig de door Vodafone gegeven aanwijzingen. Vodafone had een redelijk belang in die brief ETC te verbieden het beltegoed te gebruiken voor het bellen naar het Premium Rate-nummer van ETC, nu ETC het beltegoed gebruikte voor een ander doel dan het door Vodafone voorziene communicatief gebruik, maar heeft door de onmiddellijke blokkering van het Premium Rate-nummer van ETC via haar netwerk geen schade geleden. (rov. 4.6.1) Voor het overige heeft het hof de vonnissen in conventie bekrachtigd. In het door ETC ingestelde incidentele hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in reconventie vernietigd en Vodafone veroordeeld om aan ETC een bedrag van € 432.338,32 aan schadevergoeding te betalen. 3.3 Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het gebruik dat ETC van de diensten van Vodafone heeft gemaakt niet door partijen, althans niet door Vodafone, is voorzien als communicatief gebruik als bedoeld in art. 4.1 van de Algemene Voorwaarden (rov. 4.6) en dat hier sprake was van oneigenlijk, niet door Vodafone bedoeld, gebruik (rov. 4.7). Het hof heeft echter geoordeeld dat in de Algemene Voorwaarden niet gelezen kan worden dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is (rov. 4.6) en dat het oneigenlijk gebruik niet ongeoorloofd is, nu nergens uit blijkt dat het beltegoed uitsluitend voor het door Vodafone voorziene communicatief gebruik mocht worden aangewend (rov. 4.7). Aldus oordelend heeft het hof in verschillende opzichten een verkeerde maatstaf toegepast dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. 3.4 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof had dus niet mogen volstaan met zijn vaststelling dat het oneigenlijk gebruik als hiervoor in 3.3 vermeld, dat niet was gericht op communicatie met andere telefoonabonnees maar kennelijk uitsluitend op het behalen van financieel gewin ten koste van Vodafone, niet door de tekst van de overeenkomst werd verboden, maar had ook moeten onderzoeken of ETC, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst, ook zonder dat dit gebruik uitdrukkelijk verboden werd, had behoren te begrijpen dat zij zich daarvan diende te onthouden. 3.5 Het hof heeft voorts miskend dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit kan in een geval als het onderhavige
93
meebrengen dat ETC geen oneigenlijk gebruik mocht maken van het beltegoed omdat zij wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik in de overeenkomst niet was verdisconteerd, en dat dit gebruik Vodafone onaanvaardbaar benadeelde. Als het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. 3.6 Op grond van het vorenstaande slagen de daarop gerichte klachten van onderdeel 1 en kan het subsidiaire onderdeel 2 onbehandeld blijven. 3.7 Het slagen van onderdeel 1 heeft ook tot gevolg dat de daarop voortbouwende klachten van onderdeel 4 doel treffen. Zonder nadere motivering is dan voorts onbegrijpelijk waarom het hof in de handelwijze van ETC (rondrijdend busje met belcomputer waardoor een groot aantal zeer korte doch niet functionele verbindingen tot stand kon worden gebracht) niet mede een aanwijzing heeft gezien dat ETC zich ervan bewust was dat het oneigenlijk gebruik van het beltegoed jegens Vodafone tevens onrechtmatig was. 3.8 Uit het vorenstaande volgt dat ook onderdeel 7 van het middel slaagt. Dit heeft tot gevolg dat na verwijzing het hoger beroep in de conventie en in de reconventie geheel opnieuw moet worden beoordeeld. De overige onderdelen kunnen daarom onbehandeld blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 januari 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt ETC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vodafone begroot op € 5.989,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 19 oktober 2007.
94
HR 5 april 2013, BY8101 (Lundiform/Mexx) Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-04-2013 Datum publicatie 05-04-2013 Zaaknummer 11/05299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8101 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uitleg van tussen commerciële partijen gesloten overeenkomst over afname van geproduceerde goederen. Taalkundige betekenis van bewoordingen contract? Ongemotiveerd passeren van stellingen en bewijsaanbod; Haviltex-criterium. Relevante omstandigheden; ‘entire agreement clause’ Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/808 RvdW 2013/521 JOR 2013/198 met annotatie door P.S. Bakker NJ 2013/214 M. Dadi-Tailleur, F.J. Vonck annotatie in TBR 2013/119
95
Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 11/05299 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: LUNDIFORM B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. E.C. Rozeboom, tegen MEXX EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lundiform en Mexx. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 418051 / HA ZA 09-291 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.067.325/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Lundiform beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
96
Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Mexx heeft bij brief van 18 januari 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: "WHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops; (C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ('Shops') in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform; (E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing." (ii) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: "1 This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement. 3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe. 3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware. 3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date. 3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast.
97
(...) 3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...). 5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros. 9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. (...) 9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements." (iii) Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst: "List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008." Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld: "The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing." (iv) Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform: "We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)." (v) Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen. (vi) Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen: "Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future. The next key steps are: • complete the projects still in planning and production, • LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects, • resolve the issue of remaining stock,
98
• deplete slow and non-movers. In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design." 3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft Lundiform gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld tot (i) nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,-- te betalen, en (ii) betaling van € 21.000,-per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen. 3.3.1Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil tussen partijen is toegespitst op twee punten (rov. 3.2). (i) In hoofdzaak betreft het geschil de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. In dit verband heeft Lundiform betoogd dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. Ook heeft Lundiform gesteld dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m², terwijl Mexx met haar in art. 3.3 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m² zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m² afgenomen. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. (ii) Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "slow / non movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich heeft beroepen op de e-mailberichten, die hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) zijn vermeld. 3.3.2 Met betrekking tot het eerste in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de uitleg van art. 3 van de overeenkomst) heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. (...) 3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet
99
nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst. 3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke 'entire agreement clause' gebonden zijn. (...) 3.13(...) Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. (...)" 3.3.3 Met betrekking tot het tweede in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de "slow / non movers") heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.14 (...) Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is. Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip 'earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties' zouden vallen." 3.3.4 Met betrekking tot Lundiforms bewijsaanbod heeft het hof overwogen dat Lundiform geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen voeren, en dat het bewijsaanbod daarom als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd (rov. 3.18). 3.3.5 Op grond van een en ander heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.4.1 Onderdeel 1 voert klachten aan tegen (i) het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd (onder 2.2 van het onderdeel), (ii) de uitleg die in rov. 3.7-3.13 aan art. 3 van de overeenkomst is gegeven (onder 2.3-2.9), (iii) de beslissing in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren (onder 2.10), en (iv) de beslissing in rov. 3.13 met betrekking tot Lundiforms vordering tot betaling van de kosten van opslag (onder 2.11). 3.4.2 In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal
100
department" van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. 3.4.3 In rov. 3.7-3.13 heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd. In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op: (i) de schriftelijke verklaring van Nibbelink (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende - kort gezegd - dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst; (ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en (iii) de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst. De klachten onder 2.3-2.9 van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan. 3.4.4 De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens. De in 3.4.2 genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576). Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van
101
de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov. 3.18 vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten. 3.4.5 Het vorenstaande brengt mee dat ook de klacht onder 2.11 van onderdeel 1 slaagt, nu de hierdoor bestreden beslissing van het hof in rov. 3.13 voortbouwt op het oordeel van het hof in rov. 3.6-3.12. 3.5.1 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10 met betrekking tot de "entire agreement clause", die is neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst. 3.5.2 Blijkens rov. 3.10 berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de "entire agreement clause" mede op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd. Nu onderdeel 1 met succes opkomt tegen dit uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de "entire agreement clause" reeds daarom niet in stand blijven. 3.5.3 Opmerking verdient dat een "entire agreement clause" een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Daarbij zij aangetekend dat een "entire agreement clause" op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de AngloAmerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis. Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. 3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 2 slaagt. Het hof heeft in rov. 3.9 miskend dat art. 9.1 van de overeenkomst niet zonder meer eraan in de weg staat dat toezeggingen die Mexx voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst. 3.5.5 Ook onderdeel 5 slaagt, voor zover het (onder 2.21) de klacht bevat dat het oordeel van het hof in rov. 3.14 met betrekking tot de reikwijdte van art. 9.1 van de overeenkomst onbegrijpelijk is, zulks in het licht van de stelling van Lundiform dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voordat de overeenkomst van 27 november 2007 tot stand kwam en dat het niet de bedoeling van partijen was om met laatstgenoemde overeenkomst de eerder tussen hen gemaakte, en deels reeds uitgevoerde, afspraken met betrekking tot deze "slow / non movers" ongedaan te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat een "entire agreement clause" niet eraan in de weg behoeft te staan dat, naast de overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt, afspraken tussen partijen bestaan die op andere onderwerpen betrekking hebben.
102
3.6 De onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Mexx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.
103
ECLI:NL:HR:2013:CA0727 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-09-2013 Datum publicatie 20-09-2013 Zaaknummer 12/01513 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA0727, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BV1153, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aanwijzing burgemeester tot verlegging leidingen op eigen kosten energiebedrijf. Uitleg overeenkomst naar aanleiding van verzelfstandiging energiebedrijf. Haviltex-maatstaf. Heeft de gemeente zich verbonden medewerking te verlenen aan vestiging opstalrecht? Eigendom van de grond versus opstalrecht. Bevoegdheid leidingen te hebben of te houden. Kosten verlegging leidingen. Gemeentelijke leidingenverordening en verlegregeling. Bewijsaanbod ter zake van contractueel voorbehoud. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 5 Burgerlijk Wetboek Boek 5 20 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2067 RvdW 2013/1063 JIN 2013/180 met annotatie door P.H. Bossema-de Greef RN 2013/107 NJ 2014/522 met annotatie door H.J. Snijders
104
Uitspraak 20 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/01513 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen 1. N.V. ENECO BEHEER, gevestigd te Rotterdam, 2. ENECO NETWERK WARMTE B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, 4. STEDIN SIGNAALNETTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, 5. STEDIN NETWERK GAS B.V., gevestigd te Rotterdam, 6. STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Eneco c.s. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
105
a. het vonnis in de zaak 328427/HA ZA 09-1015 van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.077.576/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Eneco c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat alsmede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Eneco c.s. door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van Eneco c.s. heeft bij brief van 31 mei 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf (hierna: het Bedrijf) als toenmalige dienst van de Gemeente juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële Akte van Inbreng en bij Algemeen Convenant de activa en passiva van het Bedrijf in eigendom overgedragen aan N.V. GEB Rotterdam (hierna: de N.V. of GEB). (ii) In art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng is bepaald: ‘Alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Alle aan deze niet zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf één juli negentienhonderd twee en negentig voor rekening en risico van de N.V. Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom zijn van de Gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf. (…)’ In art. 8 lid 3 van de Akte van Inbreng heeft de Gemeente aan GEB een onherroepelijke volmacht verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen. (iii) In het Algemeen Convenant is onder 1.1 opgenomen dat GEB op het grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen in art. 3 van haar statuten als doel is omschreven en dat GEB gerechtigd is om – behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen – de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden. Onder 1.2 is bepaald:
106
‘De Gemeente verleent aan de N.V. GEB Rotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. (…) Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (…). Een concept voor deze overeenkomst is aangehecht als BIJLAGE I.’ (iv) Bijlage I bij het Convenant is genaamd ‘Concept-overeenkomst tussen Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie’. In de considerans van deze conceptovereenkomst is opgenomen: ‘- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam door omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEB Rotterdam onder meer alle kabels, leidingen en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd voor de energievoorziening in o.a. Rotterdam; (…) - dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEB kabels, leidingen en buizen mag leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. in gemeentegrond van Rotterdam; - dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening Rotterdam 199-.’ ( v) In artikel 3 van deze conceptovereenkomst is onder meer bepaald: ‘1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...). (…) 9. Wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidingen en/of buizen en toebehoren te verleggen en/of voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam, tenzij (...). (…) 14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water, waarin kabels leidingen en/of buizen met hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand overleg met GEB de desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten treffen.’ (vi) In 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening Rotterdam 2005 (hierna: Leidingenverordening) vastgesteld. In de Leidingenverordening is bepaald dat het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderhouden of te exploiteren of te verwijderen (art. 4). Voor leidingen die zijn gelegd voor de inwerkingtreding van deze verordening, geldt de schriftelijke toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als vergunning krachtens deze verordening (art. 21). In art. 9 is bepaald dat het college van
107
Burgemeester en Wethouders een vergunning kan wijzigen of intrekken, onder meer indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. In art. 16 is een regeling voor nadeelcompensatie opgenomen voor het geval dat blijkt dat een leidingexploitant als gevolg van een besluit van het college, inhoudende een intrekking of wijziging van een vergunning, schade lijdt. Voor de toepassing van deze bepaling is de Verlegregeling Rotterdam 2005 (hierna: de Verlegregeling) vastgesteld. (vii) GEB is als verdwijnende vennootschap bij fusie onder algemene titel opgegaan in N.V. Eneco, waarvan de statutaire naam nadien is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer. (viii) In 2007 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente krachtens de Leidingenverordening aan Eneco een ‘aanwijzing’ gegeven tot het op eigen kosten verleggen van een viertal ondergrondse stadsverwarmingsleidingen, gelegen in een perceel waarvan de Gemeente eigenaar is (het project ‘de Machinist’). De Gemeente wenste verlegging van deze leidingen omdat zij dit perceel bouwrijp – vrij van leidingen − wilde verkopen aan een projectontwikkelaar. 3.2. In eerste aanleg hebben Eneco c.s. onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente hen behoort te behandelen alsof (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. niet slechts de economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de Gemeente waarin die kabels, leidingen en buizen liggen. Tevens hebben Eneco c.s. een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van de Gemeente om de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen integraal te dragen indien de verlegging plaatsvindt op verzoek van de Gemeente. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. 3.3.1 In hoger beroep hebben Eneco c.s. gevorderd: A. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en de overige eiseressen als leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de eigendom van de ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht op de leidingtracés; B. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en te eerbiedigen en daartoe, waar nodig, haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé ten behoeve van N.V. Eneco Beheer; C. veroordeling van de Gemeente om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels op het perceel ‘de Machinist’; D. een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat (i) Eneco contractueel gerechtigd is binnen het grondgebied van de Gemeente kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden, en (ii) bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt.
108
3.3.2 Het hof heeft met betrekking tot vorderingen A-C geoordeeld dat aan Eneco c.s. een economisch opstalrecht is verleend en dat niet is betwist dat Eneco c.s. op ieder door hen gewenst moment aanspraak kunnen maken op omzetting van dit economische opstalrecht in een juridisch volwaardig opstalrecht. Volgens het hof dient de Gemeente haar medewerking te verlenen aan de vestiging van een opstalrecht, met dien verstande dat de aanspraak van Eneco c.s. zich niet verder uitstrekt dan tot de kabels, leidingen en buizen die op 11 november 1992 in grond van de Gemeente aanwezig waren. Ten aanzien van vordering D, die tevens ziet op leidingen die vanaf 11 november 1992 zijn aangelegd, heeft het hof het onder (i) gevorderde níet, en het onder (ii) gevorderde wél toewijsbaar geoordeeld. 3.4.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de uitleg van art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng in rov. 4.4 – evenals bij de uitleg van art. 3.1 van de conceptovereenkomst in rov. 5.2 – heeft miskend dat de Gemeente en (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. professionele partijen zijn, die over de benodigde juridische kennis kunnen beschikken, waardoor aan de bewoordingen van voormelde bepalingen een belangrijke rol toekomt. Waar noch de Akte van Inbreng noch de conceptovereenkomst rept van de vestiging van een (economisch) opstalrecht, vormt dit een belangrijke aanwijzing dat partijen niet hebben beoogd een dergelijk recht te vestigen, aldus de klacht. 3.4.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.4 – evenals in rov. 5.2 – terecht aan de hand van de Haviltex-maatstaf de vraag beantwoord waartoe de Gemeente zich door middel van de Akte van Inbreng en de conceptovereenkomst jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. had verbonden. De hoedanigheid van de betrokken partijen is een van de gezichtspunten die bij de uitleg volgens die maatstaf een rol speelt. Uit de overwegingen van het hof blijkt echter niet dat het hof dit heeft miskend. Anders dan het middel voorstaat, behoefde de hoedanigheid van de contractspartijen niet mee te brengen dat een groter gewicht toekwam aan de bewoordingen van de contracten dan het hof daaraan heeft toegekend. 3.5.1 De onderdelen 2.1-2.4 keren zich tegen rov. 4.5-4.6, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht. Deze onderdelen, evenals het daarop voortbouwende onderdeel 2.6, treffen doel. 3.5.2 Het hof heeft overwogen dat in 1992 het opstalrecht bij uitstek geschikt werd geacht om verticale natrekking te voorkomen van leidingen die duurzaam met de grond van een ander waren verbonden, en om de eigendom van dergelijke leidingen te verkrijgen (rov. 4.5) en dat in 1992 het vestigen van een opstalrecht de enige mogelijkheid was om leidingen in andermans grond in eigendom over te dragen (rov. 4.6). Noch in de Akte van Inbreng, noch in het Algemeen Convenant, noch in de conceptovereenkomst (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)-(v)) wordt echter gesproken van de vestiging van een opstalrecht. Evenmin heeft het hof vastgesteld dat de vestiging van een opstalrecht in de onderhandelingen tussen partijen aan de orde is geweest. Daarbij komt dat vestiging van
109
het opstalrecht niet alleen gevolgen zou hebben voor de eigendom van de leidingen, maar ook tot gevolg zou hebben dat (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. voor onbepaalde tijd het zakelijk recht zou verkrijgen tot het hebben en houden van de leidingen in de grond van de Gemeente. Mede gelet op dit ingrijpende gevolg is het oordeel van het hof dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht, onbegrijpelijk. 3.5.3 De klacht van onderdeel 2.5 dat het hof in rov. 4.5-4.6 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9-4.11 dat Eneco c.s. een rechtens te respecteren belang hebben bij hun vorderingen A-C, hoewel vaststaat dat zij in 2007 door de inwerkingtreding van art. 5:20 lid 2 BW juridisch eigenaar zijn geworden van de leidingen. 3.6.2 De klacht van onderdeel 3 is ongegrond. Het hof heeft overwogen dat het voor Eneco c.s. uit art. 5:20 lid 2 BW voortvloeiende eigendomsrecht van de leidingen nog niet de bevoegdheid voor Eneco c.s. meebrengt om deze leidingen in de grond van de Gemeente te hebben en te houden, terwijl een recht van opstal Eneco c.s. wel het door hen gewenste ligrecht zou verschaffen. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat Eneco c.s. een rechtens te respecteren belang bij hun vorderingen A-C hebben. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. 3.7 De klacht van onderdeel 4 dat het hof in rov. 4.13 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8.1 Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.5-5.7 dat de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen toewijsbaar is, ook na de invoering van de Leidingenverordening. In dit verband beroept het onderdeel zich op het betoog van de Gemeente in feitelijke instantie dat in de conceptovereenkomst te dien aanzien een voorbehoud is gemaakt en op het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van de Gemeente. 3.8.2 Het hof heeft in rov. 5.7 in het midden gelaten of hetgeen partijen in 1992 zijn overeengekomen op het punt van de kosten van verlegging van leidingen wijziging heeft (kunnen) ondergaan bij de inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling. De toewijzing van de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor
110
recht is zonder nadere motivering echter onbegrijpelijk indien, zoals de Gemeente heeft aangevoerd en te bewijzen heeft aangeboden, de contractuele afspraken tussen partijen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van hetgeen tussen partijen zou gelden na inwerkingtreding van een en ander. Het hof had deze stellingen en het bewijsaanbod van de Gemeente dan ook in zijn oordeel dienen te betrekken. Het onderdeel treft derhalve doel. 3.9 De overige klachten behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Eneco c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 899,32 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 september 2013 .
111
ECLI:NL:HR:2014:260 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-02-2014 Datum publicatie 07-02-2014 Zaaknummer 13/00707 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1236, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1163, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht. (Appel)procesrecht. Appeldagvaarding uitgebracht aan verkeerde vennootschap. Processuele positie geïntimeerde/incidenteel appellant. Uitleg gedingstukken. Uitleg overeenkomst tot overdracht aandelen holding afvalverwerkende bedrijven. Haviltex-maatstaf. Leidt schending verplichting zo spoedig mogelijk melden van inbreuk op garanties tot verval van recht? Slagende motiveringsklachten. Beoordeling tijdigheid melding. Grenzen rechtsstrijd. Verbod van terugwijzing, (gedeeltelijk) eindvonnis. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek
6 6 89 7 7 23
Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/368 RvdW 2014/278 JIN 2014/67 met annotatie door N. de Boer en G.C. Vergouwen JOR 2014/92 met annotatie door mr. dr. P.S. Bakker
112
RFR 2014/55 JONDR 2014/442 Uitspraak 7 februari 2014 Eerste Kamer nr. 13/00707 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. AFVALZORG BEWERKING EN HERGEBRUIK B.V., gevestigd te Haarlem, 2. AFVALZORG HOLDING N.V., gevestigd te Haarlem, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen SLOTEREIND B.V., gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als Afvalzorg en Holding en gezamenlijk als Afvalzorg c.s. en verweerster als Slotereind. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 53752/HA ZA 99-244 van de rechtbank Haarlem van 16 juli 2002, 9 juli 2003, 16 juni 2004 en 30 mei 2007; b. de arresten in de zaak 106.007.418/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009, 19 juli 2011 en 25 september 2012, verbeterd bij arrest van 15 januari 2013. Het arrest van het hof van 25 september 2012 is aan dit arrest gehecht.
113
2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 25 september 2012 hebben Afvalzorg c.s. beroep in cassatie ingesteld. Slotereind heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Slotereind heeft ten aanzien van de onderdelen 1, 7 en 9 van het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot referte en voor het overige tot verwerping. Afvalzorg c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Afvalzorg c.s. mede door mr. J.E. Soeharno, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een ander hof ter fine van (spoedige) afdoening en in het incidentele beroep tot verwerping, en tot veroordeling van Slotereind in de kosten van het principale en incidentele beroep. De advocaat van Slotereind heeft bij brief van 21 november 2013 op die conclusie gereageerd; de advocaat van Afvalzorg c.s. heeft dat gedaan bij brief van 22 november 2013. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Slotereind was voorheen de ‘topholding’ van een groep vennootschappen die activiteiten ontplooiden op het gebied van afvalverwerking. Deze activiteiten werden uitgevoerd door de werkmaatschappijen: - Transport en aannemingsbedrijf [A] B.V. ([A] B.V.) - [B] B.V. - B.V. Reduceren Composteren Reststoffen (RCR) - Metro Waste Systems B.V. (Metro). (ii) De aandelen in de eerste drie onder (i) genoemde vennootschappen werden gehouden door Osdorp Beheer B.V. (hierna: Beheer); de aandelen van Beheer werden gehouden door Slotereind. Slotereind hield daarnaast rechtstreeks de aandelen Metro. Beheer en de werkmaatschappijen worden hierna tezamen ook wel aangeduid als: de [A]-groep. (iii) Bij overeenkomst van 27 maart 1997 (hierna: de overeenkomst) zijn de aandelen Beheer en Metro door Afvalzorg gekocht van Slotereind voor respectievelijk ƒ 6.981.123,-- en ƒ 584.616,--. De overeenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: “Artikel 4 – Garanties 4.1
114
Slotereind garandeert aan Koper dat zij alle verplichtingen in deze overeenkomst geheel zal nakomen en dat de in Bijlage 7 onder het opschrift “Garanties” opgenomen verklaringen op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en niet misleidend (aldan niet door onvolledigheid) zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt uit de disclosure letter (Bijlage 6). (…) Artikel 5 – Inbreuken, tekortkomingen 5.1 Ingeval van een inbreuk op enige door Slotereind verstrekte garantie als bedoeld in artikel 4.1 (hierna: een “Inbreuk”) of ingeval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Slotereind van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeenkomst, zal Slotereind Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel 5, (onverlet de overigens aan Koper toekomende wettelijke rechten), met inachtneming van het met de desbetreffende Inbreuk respectievelijk toerekenbare tekortkoming samenhangende effect voor de ten laste van Beheer en/of de Dochtermaatschappijen en/of Metro komende vennootschapsbelasting. (…) 5.3 De aansprakelijkheid van Slotereind uit hoofde van deze overeenkomst zal een bedrag van f 8.500.000 niet te boven gaan inclusief betaling uit hoofde van de bankgarantie genoemd in artikel 2.4. 5.4. Onverminderd het bepaalde in artikel 5.5 geldt de aansprakelijkheid van Slotereind voor Inbreuken: (a) tot 5 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de garanties opgenomen in Bijlage 7 onder de nummers A.1, A.2, A.3 en B.1 tot en met B.5. (inzake Beheer c.s., de Aandelen, de Dochter-Aandelen en de Metro-Aandelen); (b) (…); (c) tot 3 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de overige in Bijlage 7 opgenomen garanties. 5.5 Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van een aldus gemelde Inbreuk vóór de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4. 5.6 Indien een Inbreuk het gevolg is van – of in verband staat met – een aansprakelijkheid jegens of een geschil met een derde partij, zal Slotereind door Koper in de gelegenheid
115
worden gesteld verweer te voeren en zal Koper bewerkstelligen dat het desbetreffende lid van de Groep, indien noodzakelijk, daartoe een schriftelijke machtiging aan Slotereind of diens advocaat verstrekt. (…) Slotereind zal volledige toegang hebben tot de administratie van de Groep voor dit doel, (…). Indien Koper evenwel van oordeel is, dat bepaalde omstandigheden ertoe nopen dat Koper de kwestie zelf wil afdoen dan is zij daartoe gerechtigd (…). (…) Artikel 11 Slotbepalingen 11.1 Deze overeenkomst vormt met de aangehechte bijlagen, die integraal bestanddeel vormen van deze overeenkomst, de volledige overeenkomst tussen Koper, Slotereind en Adri met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen en de Metro-Aandelen, en vervangt alle voorafgaande overeenkomsten (zowel mondeling als schriftelijk) en correspondentie. (…) 11.3 Alle kennisgevingen krachtens deze overeenkomst dienen schriftelijk te worden gedaan aan de navolgende adressen: (…) 11.4 Ieder van de bij deze overeenkomst betrokken partijen draagt de eigen kosten verbandhoudende met de totstandkoming van deze overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen.” (iv) De in de overeenkomst genoemde bijlage 7 vormt een onverbrekelijk onderdeel van de overeenkomst en bevat een aantal garanties, waaronder een garantie ten aanzien van de financiële overzichten (onder C), de staat en waarde van de activa (onder D), het overzicht van alle bij Beheer c.s. werkzame personen en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, inclusief winstdelingsregelingen (onder G: Directie, Commissarissen, Werknemers), de door Beheer c.s. aangegane verplichtingen (onder H: Overeenkomsten, Relaties), de door Beheer c.s. in het verkeer gebrachte producten (onder I: Algemene Aspecten van bedrijfsvoering) en de betrokkenheid van Beheer c.s. bij geschillen en/of procedures (onder J: Geschillen, Naleving wettelijke voorschriften). (v) Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Slotereind uit hoofde van de overeenkomst heeft Slotereind zich onder meer verplicht een deel van de koopsom ten belope van ƒ 6.000.000,-- op een escrowrekening bij de Rabobank te Badhoevedorp te storten, waar dit bedrag voor een periode van ten minste drie jaar zou worden aangehouden. (vi) Bij fax en aangetekende brief van 30 oktober 1998 heeft Afvalzorg aan Slotereind laten weten dat zij een veelvoud aan inbreuken op de garanties had geconstateerd. In deze brief wordt de schadevergoeding die Afvalzorg van Slotereind wenst te vorderen ter zake van deze inbreuken begroot op ruim ƒ 17.000.000,-- plus een p.m.-post; Slotereind wordt gesommeerd om het gespecificeerde bedrag binnen veertien dagen na dagtekening van de brief te voldoen. Slotereind heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven.
116
3.2.1 Afvalzorg heeft gevorderd, na diverse wijzigingen en verminderingen van eis, dat Slotereind wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 14.838.739,-(plus een p.m.-post), vermeerderd met rente en kosten, en met nevenvorderingen. In reconventie heeft Slotereind betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 52.363,50, vermeerderd met rente en kosten. 3.2.2 De rechtbank heeft in haar eerste vonnis bij de beoordeling in conventie tot uitgangspunt genomen dat de opzet van de koopovereenkomst aldus is dat de ten tijde van de overeenkomst bekende risico’s zijn verdisconteerd in de koopsom, terwijl niet bekende of gebleken risico’s en aannames/verzekeringen betreffende zodanige risico’s c.q. waarde van vermogensbestanddelen door garanties zijn afgedekt (rov. 6.2.3). Wat betreft de (centraal in het dispuut tussen partijen staande) art. 5.4 en 5.5 van de overeenkomst overweegt de rechtbank dat zij als juist aanmerkt de stelling van Afvalzorg dat partijen met genoemde bepalingen een van art. 7:23 BW afwijkende regeling hebben getroffen. De termijnen van art. 5.4 van de overeenkomst vervangen die van art. 7:23 BW. Art. 5.5 bepaalt vervolgens dat aan die contractuele vervaltermijnen geen werking toekomt, indien zich een inbreuk op de garanties voordoet en Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis wordt gesteld. Die regeling van vervaltermijnen in de overeenkomst doet recht aan de complexiteit van de overeenkomst en de op grond daarvan overgenomen ondernemingen. Gelet hierop is een uitleg van art. 5.5, waarbij verval van aansprakelijkheid wordt verbonden aan de plicht van Afvalzorg om Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis te stellen van een inbreuk op een garantie, in strijd met, kort gezegd, een op de Haviltexmaatstaf gebaseerde uitleg van art. 5.5. Dat klemt temeer omdat ‘zo spoedig mogelijk’ een kortere termijn is dan ‘binnen bekwame tijd’, als bedoeld in art. 7:23 BW. (rov. 6.1.6) 3.2.3 De rechtbank heeft de wederzijdse vorderingen tot betaling uiteindelijk beoordeeld in een viertal vonnissen, waarbij (in conventie) onder meer deskundigen zijn benoemd en waarbij de diverse vorderingen van Afvalzorg en de desbetreffende verweren van Slotereind steeds stap voor stap in het oordeel werden betrokken. De rechtbank heeft in conventie Slotereind veroordeeld tot betaling aan “Holding (voorheen Afvalzorg)” van – (op suggestie van Afvalzorg) vooralsnog, maar uitvoerbaar bij voorraad - 65% van het volgens de rechtbank in totaal reeds toewijsbare bedrag van ƒ 3.175.414,62, zijnde ƒ 936,611,17, terwijl nog in geschil was een vordering ter hoogte van ƒ 378.958,-- (plus een p.m.-post). In reconventie is “Holding (voorheen Afvalzorg)” veroordeeld tot betaling van het door Slotereind gevorderde (en door Afvalzorg erkende) bedrag, zijnde € 23.761,52. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden en tussentijds appel opengesteld tegen haar vonnissen. 3.3.1 In het door Slotereind ingestelde hoger beroep heeft het hof allereerst geoordeeld dat Slotereind in haar vordering kan worden ontvangen ondanks het feit dat zij Holding in appel heeft gedagvaard, terwijl Afvalzorg in eerste aanleg haar processuele wederpartij was. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat in eerste aanleg naamsverwarring is ontstaan die Afvalzorg niet heeft geprobeerd te voorkomen en dat sprake is van een voor
117
zowel Afvalzorg als Holding kenbare fout waardoor Afvalzorg niet in haar processuele belang is geschaad. 3.3.2 Het hof heeft vervolgens inzake art. 5 van de overeenkomst als volgt overwogen. “3.5 Bij de uitleg van de overeenkomst, en dan in het bijzonder artikel 5 daarvan, stelt het hof voorop dat sprake is van een overeenkomst strekkende tot bedrijfsovername met betrekking tot een groep vennootschappen, tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige (juridische) adviseurs. Ook in dit geval dient, met inachtneming van het voorgaande, bij de uitleg van bepalingen in de overeenkomst waaromtrent partijen een geschil hebben, te worden bezien welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen en belangen, mochten hechten. Daarbij is de letterlijke tekst van de bepalingen niet doorslaggevend, al zal daaraan, zeker gezien de hoedanigheid van partijen en hun adviseurs, en de aard van de overeenkomst, in het licht van hun verwachtingen, de nodige waarde mogen worden gehecht. 3.6 Artikel 5 van de koopovereenkomst legt op Slotereind een schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming van de garanties zoals die voortvloeien uit de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlage(n). Het derde lid van artikel 5 beperkt die schadevergoedingsverplichting tot NLG 8,5 miljoen. Lid 5 van het artikel schrijft naar oordeel van het hof dwingend voor - tot uitdrukking komend in het woord “zal” - dat Afvalzorg Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van een zich naar mening van Afvalzorg voordoende inbreuk op een garantie. De tweede volzin van artikel 5 lid 5 is in zoverre naar de letterlijke betekenis niet begrijpelijk, dat de inhoud zinledig is (het respecteren van een vervaldatum brengt immers per definitie mee dat die datum geen verval van rechten meebrengt). Het kan daarom geen afbreuk doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van artikel 5 lid 5. In combinatie met de daarin dwingend voorgeschreven zo spoedig mogelijke in kennisstelling moet artikel 5 lid 5 naar ‘s hofs oordeel zo worden uitgelegd, dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Daarnaast wordt de aansprakelijkheid ingevolge het vierde lid beperkt tot 3 jaar, respectievelijk 5 jaar voor bepaalde inbreuken, tenzij daarvan voor die tijd, maar onverminderd zo spoedig mogelijk, melding is gemaakt. 3.7 Naar oordeel van het hof vloeit uit de bewoordingen “zo spoedig mogelijk” een grotere urgentie voort dan uit de zinsnede “binnen bekwame tijd” van artikel 7:23 lid 1 BW. Van omstandigheden die tot een andere uitleg nopen is onvoldoende gebleken. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van Afvalzorg niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. Slotereind heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico’s, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (tegen) bewijs te vergaren en haar risico in te schatten en zo mogelijk te beperken. Het hof verwijst in dit verband mede naar het zesde lid van artikel 5, waarin Slotereind het recht wordt verleend verweer te voeren tegen aanspraken van derden die tot inbreuk op een garantie kunnen leiden. Hiertegenover staat geen (voldoende zwaarwegend) belang van Afvalzorg om inbreuken (gezamenlijk) pas te melden als Afvalzorg een totaal overzicht van de geconstateerde gebreken heeft verkregen. Gekoppeld aan de van Afvalzorg in dit verband verlangde spoed en de verstrekkende gevolgen die aan het daaraan niet voldoen
118
zijn verbonden, brengt een redelijke uitleg van het artikel wel mee dat Afvalzorg daadwerkelijk kennis dient te dragen van de inbreuk. Daartoe is noodzakelijk maar ook voldoende dat Afvalzorg met een redelijke mate van zekerheid, die geen absolute zekerheid hoeft te zijn, tot de conclusie kan komen dat en waarom sprake is van een inbreuk op een garantie. Niet nodig is dat duidelijkheid bestaat omtrent de omvang van de inbreuk op de garantie of de daaruit voortvloeiende schade. Slotereind heeft dat ook niet van Afvalzorg gevraagd. 3.8 Uit artikel 5 van de overeenkomst vloeit bovendien voort dat op Afvalzorg niet alleen de plicht rust voldoende gemotiveerd te stellen dat sprake is van een inbreuk op een garantie, maar ook dat zij Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis heeft gesteld. De kennisgeving dient, gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 3 van de koopovereenkomst, schriftelijk op de aldaar aangegeven wijze te geschieden. 3.9 Het hof overweegt ten slotte in dit verband nog dat niet voldoende gemotiveerd is gesteld en niet is gebleken dat en waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Slotereind zich op het vervalbeding beroept. Dat Slotereind of [A] van sommige claims of aanspraken mondeling eerder op de hoogte zou zijn gesteld, of van het bestaan van klachten op de hoogte was brengt dat, ook indien juist, op zichzelf nog niet mee.” 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel komt op tegen hetgeen het hof in rov. 3.3 heeft overwogen omtrent de processuele positie van Afvalzorg en Holding. De klachten bestrijden niet het oordeel van het hof dat Afvalzorg als geïntimeerde in het principaal appel dient te worden aangemerkt. Zij strekken ten betoge dat het oordeel van het hof dat in het incidenteel appel (formeel) Holding appellante is (en Afvalzorg rechthebbende), juist in dat licht bezien, onjuist, althans onbegrijpelijk is. De klachten falen. Zij bestrijden een in beginsel aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in het onderhavige geval niet onbegrijpelijk is, nu de rechtbank – in navolging van partijen – Holding in conventie en in reconventie heeft aangemerkt als processuele wederpartij van Slotereind. 4.2.1 Onderdeel 2a betoogt dat beslissende betekenis dient toe te komen aan de bewoordingen van de overeenkomst en dat alleen de verstrekkende sanctie van verval van recht aan, kort gezegd, het niet zo spoedig mogelijk inlichten van Slotereind als bedoeld in art. 5.5 (eerste volzin) mag worden gekoppeld, indien die sanctie expliciet in de overeenkomst is vermeld. Nu de overeenkomst die vermelding nergens bevat, bestempelen de klachten het in rov. 3.5 en 3.6 gegeven oordeel van het hof als onjuist, althans onbegrijpelijk. 4.2.2 De klachten falen. De regels die door het onderdeel worden voorgesteld, vinden in hun algemeenheid geen steun in het recht. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt immers dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat
119
een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)). Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, zoals een vervalbeding, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt (vgl. HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam/Eneco)). 4.2.3 De overige klachten van onderdeel 2 betogen vanuit verschillende invalshoeken dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De kernklacht van de onderdelen 2c en 2d slaagt. De eerste volzin van art. 5.5 van de overeenkomst maakt alleen melding van de verplichting tot het zo spoedig mogelijk melden van inbreuken. Het hof heeft echter uit de naar zijn oordeel “niet voor misverstand vatbare tekst” van die eerste volzin afgeleid dat niet-nakoming van die verplichting leidt tot verval van recht. Aldus heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, aangezien zonder motivering niet valt in te zien waarom die tekst eerder tot dit gevolg zou nopen dan tot een ander gevolg (zoals een verplichting tot vergoeding van schade). Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 4.3.1 Onderdeel 3 keert zich onder meer tegen rov. 3.7 en 3.8. De klachten betogen onder 3a dat het hof, kort gezegd, aan zijn beslissing kenbaar ten grondslag had moeten leggen in hoeverre Slotereind enig nadeel heeft ondervonden door de (late) melding van de inbreuken op de garanties in de brief van 30 oktober 1998. Als Slotereind geen nadeel ondervond van enige (late) melding en niet daardoor in haar belangen is geschaad, dan zal er, aldus de klachten, niet spoedig aanleiding kunnen zijn om Afvalzorg c.s. een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De klachten treffen doel. Indien ervan wordt uitgegaan dat het niet “zo spoedig mogelijk” melden van inbreuken leidt tot verval van recht, kan ook in een geval als het onderhavige de vraag of een melding tijdig is gedaan niet worden beantwoord zonder acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). In het licht van de stellingen van Afvalzorg c.s. had het hof kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken in hoeverre Slotereind ten aanzien van de onderscheiden inbreuken op de garanties nadeel heeft ondervonden doordat Afvalzorg eerst op 30 oktober 1998 schriftelijk melding heeft gemaakt van die inbreuken. 4.3.2 Onder 3e klaagt het middel dat het oordeel van het hof (in rov. 3.48-3.52) met betrekking tot de zogenoemde ‘doorgerotte lichtstraten’ en de ‘ventilatiekoker hal 4’ onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, is omdat Afvalzorg c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat Slotereind met de desbetreffende gebreken bekend was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en bewust heeft gezwegen over deze gebreken.
120
De klacht slaagt. De kennelijke strekking van de desbetreffende stelling van Afvalzorg c.s. is dat een beroep op het vervalbeding onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof mocht aan die stelling niet voorbijgaan. 4.4 Onderdeel 7 klaagt dat het hof in rov. 3.61 bij zijn oordeel over de inbreuk met betrekking tot de zogenoemde ‘Uitwaterende Sluizen’ buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De klachten slagen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.56. 4.5 Ook onderdeel 8 is gegrond. Waarom andere – afgewezen - inbreukvorderingen in mindering zouden moeten worden gebracht op een vordering wegens inbreuk op de balansgarantie, zoals het hof aan het slot van rov. 3.66 heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. 4.6 Onderdeel 9 komt op tegen de verwijzing van de zaak naar de Rechtbank Noord-Holland ter verdere behandeling en beslissing. Het onderdeel slaagt. Het door het hof vernietigde vonnis was gedeeltelijk een eindvonnis. Het hof moest zelf de zaak afdoen. Voor een uitzondering hierop was geen aanleiding. 4.7 De onderdelen 4, 5 en 6 behoeven geen behandeling. 4.8 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De klachten van het middel in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 september 2012;
121
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Slotereind in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Afvalzorg c.s. begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Slotereind in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Afvalzorg c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 7 februari 2014.
122
ECLI:NL:HR:2010:BM8933 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-10-2010 Datum publicatie 22-10-2010 Zaaknummer 08/05108 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BM8933 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Uitleg inhoud opstalrecht. Vaststelling partijbedoeling op grond van notariële vestigingsakte aan de hand van objectieve uitlegmaatstaf. Verweer dat vestigingsakte afwijkt van daaraan ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst gaf aanleiding aan de hand van de Haviltex-maatstaf te onderzoeken wat de inhoud is van de obligatoire afspraken. Oordeel hof dat, gegeven de aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf vastgestelde partijbedoeling, geen plaats meer is voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de obligatoire overeenkomst, geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting. Notariële vestigingsakte levert, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, weliswaar dwingend bewijs op (art. 157 lid 2 Rv.), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv.), welk tegenbewijs op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2010/1264 NJB 2010, 1992 NJ 2011/111 met annotatie door F.M.J. Verstijlen Uitspraak 22 oktober 2010
123
Eerste Kamer 08/05108 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. P.J. de Groen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 209430/HA ZA 03-3105 van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 januari 2004, 24 augustus 2005, 21 december 2005 en 5 april 2006; b. de arresten in de zaak 105.005.087/01 (06/875) van het gerechtshof te 'sGravenhage van 13 september 2007, 20 maart 2008 en 7 oktober 2008. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
124
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 juni 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1.1 - 1.10 is vermeld. Kort samengevat komt dat op het volgende neer. (i) Bij akte van 21 december 1995 heeft [eiseres] een perceel met opstallen en parkeerterrein te Lisse geleverd aan [verweerster]. Een gedeelte van het perceel was door [eiseres] in oktober 1987 met ingang van 1 maart 1988 verhuurd aan Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Shell), die daarop een benzinestation exploiteert. (ii) Op het aan Shell verhuurde gedeelte van het perceel heeft [verweerster] bij de hiervoor genoemde akte een recht van opstal aan [eiseres] verleend tot het oprichten en in eigendom hebben van, kort gezegd, een benzinestation. In de akte, waarin [eiseres] als 'opstaller' en [verweerster] als 'hoofdgerechtigde' is aangeduid, is met betrekking tot de duur van het opstalrecht het volgende bepaald (hierna: de duurbepaling): "DUUR Het opstalrecht is eeuwigdurend, met dien verstande evenwel dat het eindigt indien en zodra blijkt dat gemeld met Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. gesloten huurcontract wordt ontbonden of Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (...) of een andere motorbrandstofmaatschappij aan opstaller een lager rendement offreert dan dertig procent (30 %) van de op dat moment actuele grondwaarde, waarbij wordt opgemerkt dat het begrip rendement voor de toepassing van de onderhavige bepaling wordt gedefinieerd als "de van de motorbrandstofmaatschappij te ontvangen huuropbrengst gedeeld door één procent (1 %) van de actuele grondwaarde." De alsdan geldende actuele grondwaarde dient (...) binnen drie weken (...) door hoofdgerechtigde en opstaller in onderling overleg te worden vastgesteld, bij gebreke waarvan bedoelde actuele grondwaarde voor beide partijen bindend wordt vastgesteld door drie beëdigde makelaars in en taxateurs van onroerende goederen (...). Indien en zodra tussen de hoofdgerechtigde en de opstaller vaststaat dat het opstalrecht met inachtneming van het bovenstaande is beëindigd, zullen de hoofdgerechtigde en de opstaller daarvan doen blijken bij een (...) notariële akte (...)." (iii) Met ingang van 1 maart 2003 is een nieuwe huurovereenkomst met Shell gesloten, waarbij als verhuurder optrad Basis Bedrijfshuisvesting B.V. als gevolmachtigde van [eiseres] Vastgoed v.o.f. (iv) [Verweerster] heeft bij brief van 9 mei 2003 aan [eiseres] onder meer medegedeeld dat het opstalrecht inmiddels is geëindigd, omdat gebleken is dat het nieuwe huurcontract met Shell een lager rendement offreert dan 30% van de op dat moment actuele grondwaarde.
125
(v) In opdracht van partijen hebben drie deskundigen de grondwaarde van het in opstalrecht gegeven perceel bepaald. In hun rapport van 26 april 2005 staat vermeld dat de waarde van de grond per 1 maart 2003 - vrij van huur en zonder fysieke opstallen, maar wel rekening houdend met het (volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan) toegestane gebruik van de grond tot exploitatie van een benzinestation (hierna: de benzinerechten) - volgens de deskundigen Bakker en Korteweg ƒ 1.250.000,-- bedraagt en volgens de deskundige Jager ƒ 1.175.000,--. In het rapport is door de deskundige Korteweg opgemerkt: "Terzijde merk ik over de duurbepaling op, dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30% van een eventuele grondwaarde.", en door de deskundige Jager: "Rendementen van meer dan 30% van een actuele grondwaarde hebben nooit bestaan, zeker niet in de periode dat de duurbepaling werd overeengekomen. Rendementen in deze orde van grootte kunnen hooguit op basis van een historische kostprijs ontstaan. Al zou voor 30% gelezen moeten worden 10%, dan nog geldt dat dit niet ten grondslag heeft kunnen liggen aan de bedoeling van partijen. Ook een rendement van 5-8% kan bij een lage rentestand een prachtig rendement betekenen." 3.2 In deze procedure vordert [verweerster] primair, voor zover in cassatie van belang, kort gezegd: (i) een verklaring voor recht dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd, met veroordeling van [eiseres] mee te werken aan de totstandkoming van een notariële akte waarbij dit wordt bevestigd; en (ii) veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 432.834,82 vermeerderd met de wettelijke rente over de huurbedragen die [eiseres] in de periode van 1 maart 2003 tot 1 januari 2008 heeft ontvangen. [Verweerster] grondt deze vorderingen op haar stelling, voor zover in cassatie van belang, dat het opstalrecht ingevolge de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde duurbepaling is geëindigd omdat Shell met het nieuwe huurcontract van maart 2003 een lager rendement offreert dan 30% van de grondwaarde per 1 maart 2003. [Eiseres] voert daartegen, voor zover in cassatie nog van belang, het verweer dat de in de duurbepaling opgenomen rendementsclausule (een lager rendement dan 30% van de actuele grondwaarde) niet overeenstemt met de bedoeling van partijen en dat [verweerster] misbruik maakt van haar bevoegdheid zich op de duurbepaling te beroepen en in verband daarmee een verklaring voor recht te vragen dat het opstalrecht is geëindigd. 3.3.1 De rechtbank oordeelde in haar (tweede) tussenvonnis van 24 augustus 2005 dat het opstalrecht op grond van de duurbepaling eindigt in het geval dat het huurcontract van oktober 1987 met Shell eindigt en Shell (en/of een andere motorbrandstofmaatschappij) bij of in het kader van een nieuwe overeenkomst een te laag rendement offreert (rov. 3.5). De rechtbank overwoog dat het huurcontract van oktober 1987 was geëindigd, omdat met ingang van 1 maart 2003 een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst met Shell is overeengekomen (rov. 3.3). Ten aanzien van de rendementsclausule in de duurbepaling besliste de rechtbank dat bij de waardering van de actuele grondwaarde alle elementen, derhalve inclusief benzinerechten, dienen te worden betrokken, en dat het gaat om de waarde van de grond vrij van huur en gebruik en in ontruimde staat, derhalve zonder fysieke opstallen (rov. 3.7-3.9). In haar (derde) tussenvonnis van 21 december 2005 oordeelde de rechtbank dat, ongeacht van welke door de meerderheid van de deskundigen (Bakker en Korteweg) opgegeven grondwaarde wordt uitgegaan, geen enkele berekening tot een rendement leidt dat de 30% ook maar enigszins benadert, noch per peildatum december 1995 noch
126
per peildatum maart 2003 (rov. 4), en dat het ervoor moet worden gehouden dat het opstalrecht is geëindigd doordat de voorwaarde die daarvoor in de duurbepaling is gesteld in vervulling is gegaan (rov. 5). Dit leidde de rechtbank tot het oordeel dat de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt, maar zij voegde daaraan toe dat aan het gemotiveerde verweer van [eiseres], dat de duurbepaling in de vestigingsakte afwijkt van hetgeen partijen bedoeld hebben overeen te komen, niet zonder meer kan worden voorbijgegaan en dat niet kan worden uitgesloten dat [verweerster] onrechtmatig handelt jegens [eiseres] door deze aan de akte te houden in weerwil van de haar bekende afwijkende partijbedoeling, indien deze komt vast te staan (rov. 6). In haar (vierde) tussenvonnis van 5 april 2006 liet de rechtbank [eiseres] toe te bewijzen dat de bedoeling van partijen ten tijde van de vestiging van het opstalrecht is geweest dat dit recht tot een einde zou komen zodra [eiseres] geen normaal (voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement van de grond meer kon maken. De rechtbank bepaalde dat van het vonnis terstond hoger beroep kan worden ingesteld. 3.3.2 Op het hoger beroep van [verweerster], dat strekte ten betoge dat de rechtbank ten onrechte [eiseres] tot bewijslevering heeft toegelaten en ten onrechte niet reeds zonder (verdere) bewijslevering de primaire vordering van [verweerster] heeft toegewezen, is het hof in zijn (eerste) tussenarrest van 13 september 2007 tot de conclusie gekomen dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd en dat voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid en voor bewijslevering geen plaats is. Daartoe overwoog het hof dat het zich met de (hiervoor in 3.3.1 weergegeven) oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 augustus 2005 verenigt (rov. 3.1 en 3.2), en stelde het voorop dat het bij de beantwoording van de vraag wat partijen ten tijde van de vestiging van het opstalrecht met betrekking tot de duur daarvan zijn overeengekomen, aankomt op de in de notariële akte van vestiging van het recht van opstal tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de duur van het opstalrecht (rov. 3). Vervolgens overwoog het hof als volgt in rov. 3.3 - 3.6: "3.3 Het hof is voorts van oordeel dat de omschrijving van het begrip "rendement" in de akte duidelijk is. Gelet op de daarvan in de akte expliciet gegeven definitie, bezien tegen de achtergrond van de overige inhoud van de akte, is daarmee bedoeld het bedrag in guldens of Euro's dat gelijk is aan de breuk van de van de motorbrandstofmaatschappij over enig jaar te ontvangen huuropbrengst als teller en 1% van de actuele grondwaarde in datzelfde jaar als noemer. Voorts blijkt uit de bewoordingen van de akte dat het opstalrecht eindigt indien en zodra het huurcontract van oktober 1987 wordt ontbonden en Shell (of een andere motorbrandstofmaatschappij) bij het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst een zodanige huuropbrengst offreert dat voormeld bedrag lager is dan 30% van de actuele grondwaarde. 3.4 Het voorgaande impliceert dat de uit de akte blijkende partijbedoeling met betrekking tot de duur en het eindigen van het opstalrecht niet voor meerderlei uitleg vatbaar is en neerkomt op hetgeen hiervoor is aangegeven. Dit impliceert dat voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het litigieuze recht van opstal onderdeel uitmaakte, voor wat betreft de duur van het opstalrecht geen plaats meer is. Hierbij is nog in aanmerking genomen dat als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd weersproken vast is komen te staan, dat partijen destijds over de formulering van de duurclausule correspondentie hebben gevoerd waarin het percentage van 30 voorkomt en dat de bestuurders van partijen bij het verlijden van de vestigingsakte in persoon aanwezig zijn geweest.
127
3.5 Nu niet in discussie is dat het rendement als bedoeld in de vestigingsakte per peildatum 1 maart 2003 minder dan 30% van de actuele grondwaarde is, is de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar. [Eiseres] heeft evenwel ten verwere aangevoerd (naar het hof begrijpt:) dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt door [eiseres] aan de duurbepaling uit de vestigingsakte te houden. Voor zover [eiseres] daarbij het oog heeft op de door haar gestelde omstandigheid dat partijen destijds bij het vestigen van het opstalrecht een andere bedoeling met betrekking tot de duur van het opstalrecht hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt, kan dit verweer haar niet baten nu blijkens het vorenoverwogene de partijbedoeling vast staat. Nu [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft geadstrueerd waaruit het door haar gestelde misbruik van bevoegdheid voor het overige bestaat, gaat het hof aan het onderhavige verweer van [eiseres] voorbij. 3.6 Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat de primair gevorderde verklaring voor recht van [verweerster] toewijsbaar is. In zoverre slagen de grieven van [verweerster]." 3.3.3 In rov. 3 van zijn (tweede) tussenarrest van 20 maart 2008 heeft het hof omtrent de vordering van [verweerster] met betrekking tot de door [eiseres] te betalen vergoeding als volgt overwogen: "3. Zoals in het arrest van 13 september 2007 reeds is overwogen, is het litigieuze opstalrecht per 1 maart 2003 (tussen partijen) komen te vervallen. Dit betekent evenwel nog niet zonder meer dat [verweerster] jegens [eiseres] vanaf die datum aanspraak heeft op de huurpenningen die [eiseres] sedert 1 maart 2003 van Shell heeft ontvangen. De akte van levering van het opstalrecht bepaalt met betrekking tot de duur (respectievelijk het vervallen) dat, kort gezegd, (tussen partijen) het opstalrecht eindigt indien en zodra blijkt dat aan opstaller een lager rendement dan 30% van de actuele grondwaarde wordt geoffreerd en dat de alsdan geldende grondwaarde binnen drie weken in onderling overleg dient te worden vastgesteld, bij gebreke waarvan de grondwaarde voor partijen bindend wordt vastgesteld door drie taxateurs. Vast staat dat partijen de actuele grondwaarde niet in onderling overleg hebben vastgesteld. Naar het oordeel van het hof konden partijen ook redelijkerwijs omtrent de hoogte van de actuele grondwaarde van mening verschillen. [Verweerster] heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan de conclusie getrokken kan worden dat [eiseres] zich (procedureel of inhoudelijk) onredelijk, laat staan onrechtmatig, gedragen heeft. Voorts is naar het oordeel van het hof eerst door het rapport d.d. 26 april 2005 van de deskundigen Bakker, Jager en Korteweg komen vast te staan dat (per peildatum 1 [maart] 2003) het rendement (aanmerkelijk) minder dan 30% bedraagt. Een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, betekent dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit, respectievelijk dat een redelijke uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen met zich brengt, dat [verweerster] eerst vanaf het moment dat is gebleken dat het rendement onder de 30% is komen te liggen, jegens [eiseres] aanspraak heeft op de (huur)opbrengst die [eiseres] in verband met de exploitatie van het benzinestation van Shell ontvangen heeft, derhalve vanaf eind april/begin mei 2005. Gelet op de tijd die redelijkerwijs met de verzending van het rapport gemoeid zal zijn geweest, acht het hof de onderhavige vordering van [verweerster] in beginsel vanaf 1 mei 2005 toewijsbaar. Hetgeen [eiseres] heeft doen zeggen op dit punt leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten omtrent de door [eiseres] sedert 1 mei 2005 tot heden van Shell ontvangen huuropbrengsten, de zogeheten variabele opbrengsten daaronder begrepen." In zijn eindarrest heeft het hof de vorderingen van [verweerster] grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de door [eiseres] te betalen vergoeding is bepaald over de periode vanaf 1 mei 2005.
128
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De in onderdeel 1 van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.2.1 De onderdelen 2, 3 en 6, die zijn gericht tegen de rov. 3.4 en 3.5 van het eerste tussenarrest, kunnen gezamenlijk behandeld worden. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 dat [eiseres] niet wordt toegelaten tot bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het litigieuze opstalrecht deel uitmaakte. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat op grond van art. 151 lid 2 Rv. tegenbewijs openstaat tegen het aan de notariële vestigingsakte te ontlenen dwingend bewijs, waaraan niet kan afdoen dat het voor de vraag naar de vestiging van het opstalrecht (voor de door [verweerster] gestelde duur) aankomt op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, af te leiden uit de daarin opgenomen, naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het te vestigen opstalrecht. Voorts heeft het hof miskend dat, indien komt vast te staan dat hetgeen partijen ten aanzien van de duur van het opstalrecht bedoeld hebben afwijkt van hetgeen in de akte tot uitdrukking is gebracht, zulks aan toewijzing van de vordering van [verweerster] in de weg kan staan, nu [eiseres] beroep heeft gedaan op misbruik van bevoegdheid. Volgens onderdeel 3 is het oordeel van hof in rov. 3.5, inhoudende dat [eiseres] geen baat heeft bij haar verweer dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt, onjuist althans onvoldoende gemotiveerd voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat, ook indien de door [eiseres] gestelde werkelijke bedoeling van partijen - na bewijslevering zou komen vast te staan, van misbuik van bevoegdheid geen sprake is. Daartoe doet het onderdeel beroep op een vijftal in het onderdeel weergegeven stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties. Onderdeel 6 strekt ten betoge dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, indien het heeft geoordeeld dat het beroep van [eiseres] op misbruik van bevoegdheid zijdens [verweerster] moet worden verworpen omdat partijen bij het sluiten van de overeenkomst waarvan de vestiging van het opstalrecht onderdeel uitmaakte, geen andere bedoeling hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt. Volgens het onderdeel komt het voor het antwoord op de vraag wat partijen met betrekking tot de duur van het opstalrecht zijn overeengekomen en waaraan zij onderling obligatoir gehouden zijn, niet uitsluitend aan op de bewoordingen van de vestigingsakte, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan die bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval. In dit verband beroept het onderdeel zich op de volgende (in onderdeel 5 vermelde) stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties: (i) dat partijen - nadat door [verweerster] een termijn van twintig jaar was voorgesteld zijn overeengekomen dat het opstalrecht zou eindigen indien het benzinestation nauwelijks meer rendeert, (ii) dat [betrokkene 1] (die destijds namens [verweerster] de besprekingen met [eiseres] heeft gevoerd) in een brief van 17 februari 2004 heeft verklaard dat de bedoeling van de duurbepaling was dat [eiseres] het benzinestation mocht behouden "zolang hij er een normaal rendement uit zou halen", (iii) dat blijkens die brief zowel [betrokkene 1] als [eiseres] ervan uitgingen dat in 1995 het rendement hoger lag dan 30%, terwijl zij zich niet hebben gerealiseerd dat dit rendement toen in
129
werkelijkheid aanzienlijk beneden de 30% lag, en evident is dat dit percentage in de toekomst nooit zal worden gehaald, (iv) dat de deskundigen hebben opgemerkt dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30%, dat volgens deskundige De Jager ook een rendement van 5-8% bij een lage rentestand een prachtig rendement kan betekenen, en dat de duurbepaling een dwaze bepaling is die hoe dan ook nooit de bedoeling van normaal handelende partijen kan zijn geweest, en (v) dat alle betrokkenen zich van meet af aan hebben vergist in (de rekenkundige gevolgen van) dat percentage, gekoppeld aan de actuele grondwaarde. 4.2.2 Voor zover het hof in de rov. 3.4 - 3.5 heeft onderzocht wat de inhoud is van het door partijen gevestigde opstalrecht in het bijzonder met betrekking tot de duur daarvan, heeft het hof in rov. 3 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat het bij de beantwoording van die vraag aankomt op de in de notariële akte van vestiging van het recht van opstal tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de duur van het opstalrecht (vgl. HR 8 december 2000, nr. C99/018, LJN AA8901, NJ 2001/350 en HR 13 juni 2003, nr. C01/224, LJN AH9168, NJ 2004/251). Tegen deze objectieve uitlegmaatstaf komen de onderdelen derhalve terecht niet op. Evenmin zijn klachten gericht tegen het op die maatstaf gebaseerde oordeel van het hof (rov. 3.5, eerste volzin) dat het opstalrecht van [eiseres] op grond van de duurbepaling in de vestigingsakte geëindigd is omdat het rendement als bedoeld in die akte per peildatum 1 maart 2003 minder dan 30% van de actuele grondwaarde bedraagt, zodat de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar is. 4.2.3 Het hof heeft evenwel miskend dat het verweer van [eiseres] aanleiding gaf tevens te onderzoeken of de inhoud van het gevestigde opstalrecht (zoals op grond van de vestigingsakte vastgesteld aan de hand van voormelde objectieve uitlegmaatstaf) afweek van hetgeen partijen met betrekking tot (de duur van) het opstalrecht waren overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Indien zulks het geval is, heeft [eiseres] daarin immers een aanspraak bedongen op vestiging te haren behoeve van een recht van opstal dat geldt voor de overeengekomen duur. Die aanspraak zou weliswaar geen verandering brengen in de duur van het opstalrecht dat bij akte van 21 december 1995 is gevestigd, maar in hun onderlinge verhouding zou de overeenkomst wel in de weg kunnen staan aan (toewijzing van) daarmee strijdige vorderingen van [verweerster]. Voor de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van die obligatoire afspraken, komt het - ook indien zij (al dan niet in concept) op schrift zijn gesteld, zoals hier blijkens hetgeen partijen in de feitelijke instanties hebben aangevoerd het geval was met concepten van de duurbepaling en van de notariële akte - aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken (in dit geval aan de duurbepaling) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). In dit opzicht levert weliswaar de notariële akte waarbij het opstalrecht is gevestigd, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv.), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv.), welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. Gelet op het vorenstaande geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat, gegeven de aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf vastgestelde partijbedoeling, geen plaats meer is voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het recht van opstal deel uitmaakte, wat betreft de duur van het opstalrecht (rov. 3.4). Datzelfde
130
geldt voor het oordeel van het hof dat, voor zover [eiseres] met haar beroep op misbruik van bevoegdheid het oog heeft op de door haar gestelde omstandigheid dat partijen bij het vestigen van het opstalrecht een andere bedoeling met betrekking tot de duur van het opstalrecht hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt, dit verweer haar niet kan baten "nu blijkens het vooroverwogene de partijbedoeling vast staat" (rov. 3.5). Het hof heeft aldus ten onrechte een onderzoek naar de inhoud van de obligatoire overeenkomst achterwege gelaten, althans ten onrechte de inhoud daarvan vastgesteld aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf in plaats van de Haviltex-maatstaf. Gelet op de opbouw van 's hofs arrest kan niet aangenomen worden dat het hof met het slot van rov. 3.4 - waar het "nog in aanmerking neemt" dat partijen destijds over de formulering van de duurbepaling correspondentie hebben gevoerd waarin het percentage van 30 voorkomt en dat bestuurders van partijen bij het verlijden van de vestigingsakte in persoon aanwezig zijn geweest - bedoeld heeft te overwegen dat de door [eiseres] verdedigde uitleg van de obligatoire overeenkomst op grond van de door het hof vermelde omstandigheden aan de hand van de Haviltex-maatstaf verworpen moet worden en dat daarom geen plaats meer is voor bewijslevering; een dergelijk oordeel zou overigens onbegrijpelijk zijn in het licht van al hetgeen [eiseres] ter ondersteuning van haar stelling heeft aangevoerd en zo nodig wil bewijzen (vgl. de hiervoor in 4.2.1 vermelde stellingen waarop [eiseres] zich in onderdeel 6 beroept). 4.2.4 Voor zover het hof in rov. 3.5 zou hebben geoordeeld dat de stellingen van [eiseres], ook als zij in rechte zouden komen vast te staan, niet de conclusie kunnen dragen dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt door [eiseres] aan de volgens de objectieve uitlegmaatstaf vastgestelde - duurbepaling uit de vestigingsakte te houden, komt onderdeel 3 daartegen terecht op. Zoals hiervoor in 4.2.3 is overwogen kan, indien [eiseres] destijds een opstalrecht van een andere duur heeft bedongen dan bij akte van 21 december 1995 te haren behoeve is gevestigd, die omstandigheid van belang zijn bij de beoordeling van haar verdere verweer. [Eiseres] heeft dit verweer gegoten in de vorm van een beroep op misbruik van bevoegdheid, en daartoe onder meer aangevoerd, zoals in onderdeel 3 vermeld: (i) dat [verweerster] als partij bij de obligatoire overeenkomst onverminderd aan die werkelijke bedoeling is gebonden, (ii) dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang dat [verweerster] met de uitoefening van die bevoegdheid nastreeft en het belang van [eiseres] zodat zij daartoe in redelijkheid niet heeft kunnen komen, althans deze bevoegdheid door [verweerster] wordt gebruikt voor een ander doel (voortzetting van de exploitatie van het benzinestation teneinde zelf van het gunstige rendement te kunnen profiteren) dan partijen hadden bedoeld, (iii) dat partijen over de duurbepaling hebben gedwaald, en (iv) dat een minder omvattend opstalrecht is gevestigd dan waarop [eiseres] obligatoir aanspraak kan maken en [eiseres] jegens [verweerster] nakoming kan eisen van het meerdere, zodat [verweerster] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Deze stellingen kunnen het verweer van [eiseres] op zichzelf genomen dragen. 4.2.5 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 2, 3 en 6 doel treffen. 4.3 De onderdelen 4 en 5 komen op tegen de slotzin van rov. 3.5, waar het hof overweegt dat, nu [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft geadstrueerd waaruit het door haar gestelde misbruik van bevoegdheid "voor het overige" bestaat, het hof aan dat verweer voorbijgaat. Het hof doelt hiermee kennelijk niet op hetgeen [eiseres] heeft gesteld over de werkelijke partijbedoeling en haar daarop gebaseerde verweer (het hof had dat verweer al in zijn aan die slotzin voorafgaande overwegingen verworpen), maar op mogelijke andere gronden om misbruik van bevoegdheid aan te nemen. Nu de klachten van de onderdelen 4 en 5 gebaseerd zijn op het uitgangspunt dat het hof met
131
deze slotzin voorbijgegaan is aan de stellingen van [eiseres] over de werkelijke partijbedoeling, kunnen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het incidentele middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de door [eiseres] aan [verweerster] verschuldigde vergoeding voor het gebruik van de onroerende zaak in de periode nadat het daarop gevestigde opstalrecht per 1 maart 2003 was geëindigd, moet worden berekend over de periode vanaf 1 mei 2005 (rov. 3 van het tweede tussenarrest, en de daarop voortbouwende oordelen en beslissingen in het eindarrest). Weliswaar is deze vergoeding alleen verschuldigd indien de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen en is het tegen die toewijzing gerichte principaal beroep blijkens het hiervoor in 4.2 overwogene gegrond, maar [verweerster] houdt belang bij behandeling van haar incidenteel beroep voor het geval na verwijzing de verklaring voor recht alsnog toewijsbaar zou blijken. 5.2 Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht. Volgens de onderdelen 2.1 en 2.2 heeft het hof met zijn aangevallen oordeel miskend dat de eigendom van afgescheiden vruchten van een onroerende zaak, nadat het daarop gevestigde opstalrecht tot een einde is gekomen, ingevolge art. 5:1 lid 3 in verbinding met art. 5:101 en art. 5:105 lid 2 BW (weer) aan de eigenaar van de onroerende zaak toekomt, waarbij mede een beroep wordt gedaan op de regel 'koop breekt geen huur' die meebrengt dat de door een opstaller aangegane huurovereenkomst na het einde van het opstalrecht wordt voortgezet door de (voormalig bloot-) eigenaar, zodat dan ook de vruchten uit die huurovereenkomst aan de eigenaar toekomen. Voorts beroept onderdeel 2.4 onder (iv) zich op de regel van art. 3:121 lid 3 BW die meebrengt dat de bezitter te goeder trouw, nadat de rechthebbende (hier: [verweerster]) zijn recht tegen hem heeft ingeroepen, verplicht is tot afgifte van de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten. Wat van dit alles zij, deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden nu voormelde regels niet van dwingend recht zijn en het hof zijn oordeel heeft gegrond op (uitleg van) de tussen partijen bestaande obligatoire overeenkomst. Ook de klacht van onderdeel 2.4, inhoudende dat het hof het beroep van [verweerster] op ongerechtvaardigde verrijking heeft miskend, faalt omdat in 's hofs oordeel dat de overeenkomst tussen partijen meebrengt dat [eiseres] eerst vanaf 1 mei 2005 een vergoeding verschuldigd is, besloten ligt dat [eiseres] niet ongerechtvaardigd wordt verrijkt door het behouden van de voordien ontvangen huurvergoedingen. 5.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 september 2007, 20 maart 2008 en 7 oktober 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
132
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 22 oktober 2010.
133
ECLI:NL:HR:2013:1078 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-11-2013 Datum publicatie 01-11-2013 Zaaknummer 12/04137 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:41, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8889, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6264, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Splitsing in appartementsrechten. Uitleg tegenstrijdige akte van splitsing en splitsingstekening. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223, NJ 2011/58 en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111. Mag rechter acht slaan op stukken die niet zijn ingeschreven in openbare registers? Moet in beginsel beslissende betekenis worden toegekend aan splitsingstekening? Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek
5 5 109 5 111 5 139
Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/206 met annotatie door P.C.M. Kemp NJB 2013/2368 NJ 2013/522 met annotatie door Kluwer
134
RvdW 2013/1310 RN 2014/10 Uitspraak 1 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/04137 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen de vereniging VERENIGING VAN EIGENAREN GEBOUW "DE PRINSENWERF", gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en de VvE. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak EA 11-738 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 juli 2011; b. de beschikkingen in de zaak 200.092.489/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2012 en 26 juni 2012. De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.
135
2 Het geding in cassatie Tegen de beschikkingen van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De VvE heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de VvE heeft bij brief van 9 juli 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eisers] zijn eigenaren van een appartementsrecht dat deel uitmaakt van het in zes appartementsrechten gesplitste gebouw, plaatselijk bekend [a-straat 1 A t/m F], gelegen op de locatie van een voormalige scheepswerf te [plaats]. (ii) De notariële akte van splitsing van 18 december 2002, waarbij de VvE is opgericht, bepaalt onder andere: “B. Voorgenomen splitsing in appartementsrechten. Splitsingstekening. De gerechtigde wenst over te gaan tot de splitsing van het gebouw met de daarbij behorende grond in appartementsrechten (…). Aan deze akte is daartoe een uit één (1) blad bestaande tekening als bedoeld in artikel 5:109 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek gehecht. Op die tekening zijn met de cijfers 1 tot en met 6 de gedeelten van het gebouw met aanbehoren aangegeven die bestemd zullen zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…) (…) D. Omschrijving appartementsrechten. Het gebouw met de daarbij behorende grond zal worden gesplitst in de volgende appartementsrechten: (…) 3. Het appartementsrecht omvattende het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte, gelegen in de kelder, op de begane grond en op de eerste verdieping van het gebouw, plaatselijk bekend [a-straat 1 C] te Amsterdam (…); (…)” (iii) De aan de splitsingsakte gehechte splitsingstekening toont drie plattegronden, aangeduid als “kelder”, “begane grond” en “eerste verdieping”. Ieder van die
136
plattegronden bestaat uit lijnen waarvan de meeste dik zijn en enkele dun. Op ieder van die plattegronden zijn de cijfers 1 tot en met 6 ingetekend. (iv) Het toepasselijke modelreglement bepaalt onder andere: “Artikel 9 1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig: a. (…) de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privé gedeelten, de buitengevels (…), (…) de deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privé gedeelte, (…) de terrassen en de gangen, de daken, (…) het hek- en traliewerk voor zover het geen privé tuinafscheidingen betreft, (…). (…) 2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privé gedeelten bevinden. Artikel 10 Indien er twijfel bestaat of een gedeelte van het gebouw of een zaak al dan niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken behoort, wordt hierover beslist door de vergadering.” (v) Op 19 april 2011 heeft de vergadering van de VvE besloten dat de daken van de waterkamers, de loopbruggen naar de daken van de waterkamers en de steiger als gemeenschappelijke ruimtes worden aangemerkt. Voorts heeft de vergadering besloten om [eisers] geen toestemming te verlenen voor het aanbrengen van wijzigingen aan het dak en voor het aanleggen van zwevende vlonders met terrasfunctie op het dak van de waterkamer. 3.2 [eisers] hebben, voor zover in cassatie nog van belang, verzocht de besluiten van de vergadering van de VvE te vernietigen of nietig te verklaren. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen. In het door [eisers] ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn tussenbeschikking eerst onderzocht of (a) het entreegebied, (b) de loopbrug, en (c) de ruimte boven het dak van de waterkamer gemeenschappelijk zijn. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Bepalend is hetgeen is vastgelegd in de splitsingsstukken. Bij de uitleg van die stukken komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die stukken opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen tekstuele omschrijving van de gedeelten en intekening van de gedeelten, waarbij de tekstuele omschrijving en de intekening in samenhang moeten worden beschouwd. (rov. 2.7) De bewoordingen van de splitsingsakte vormen een aanwijzing dat de gedeelten (a), (b) en (c) gemeenschappelijk zijn, terwijl de tekening een aanwijzing vormt dat deze gedeelten niet gemeenschappelijk zijn (rov. 2.8). Daarom kan acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden. Daarbij zijn de opzet en indeling van het gebouw van belang, zoals die ten tijde van de totstandkoming van de splitsingsstukken
137
moeten hebben bestaan of met de splitsing beoogd moeten zijn. Hierbij moeten andere stukken te hulp worden geroepen, maar daarbij kan uitsluitend worden gelet op toen bestaande geschriften en beeldmateriaal, die (i) voor derden voldoende toegankelijk zijn en waarvan (ii) in voldoende mate voor de hand ligt dat derden die dienen te raadplegen in gevallen waarin verschillende interpretaties van de splitsingsstukken mogelijk zijn. (rov. 2.9) Op basis van ontwerptekeningen van de architect, de bouwaanvraag en de bouwvergunning met bijlagen oordeelt het hof dat de gedeelten (a), (b) en (c) gemeenschappelijk zijn (rov. 2.10). Het besluit van de VvE heeft daarom geen rechtsgevolg gehad, zodat geen belang bestaat bij vernietiging of nietigverklaring (rov. 2.12). In zijn eindbeschikking heeft het hof geoordeeld dat ook de steiger (d) gemeenschappelijk is, en heeft het de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3 Voor zover de VvE heeft betoogd dat [eisers] geen belang hebben bij hun cassatieberoep, faalt dat betoog op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10 – 2.13. 3.4.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 van zijn tussenbeschikking is uitgegaan van een onjuiste maatstaf door bij de beantwoording van de vraag of gedeelten van het gebouw al dan niet voor afzonderlijk gebruik zijn bestemd, mede acht te slaan op andere stukken dan de splitsingsstukken. 3.4.2 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft in rov. 2.7 van zijn tussenbeschikking terecht tot uitgangspunt genomen dat voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed bepalend is hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening) (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223, NJ 2011/58), en dat het bij de uitleg daarvan aankomt op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening (vgl. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111). De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Het hof heeft dan ook van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door voor zijn oordeel welke gedeelten gemeenschappelijk zijn, mede betekenis toe te kennen aan andere dan in de openbare registers ingeschreven stukken, waarnaar niet in de splitsingsstukken wordt verwezen. 3.5.1 Onderdeel 2.2 strekt ten betoge dat, indien zich een tegenstrijdigheid aandient tussen de splitsingstekening en de omschrijving in de splitsingsakte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw, aan de splitsingstekening in beginsel beslissende betekenis moet worden toegekend. 3.5.2
138
Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen – waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de tekst van de akte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en hetgeen overigens uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan – en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsingstekening. Onjuist is derhalve dat in beginsel beslissende betekenis moet worden toegekend aan hetgeen kan worden afgeleid uit de splitsingstekening. Het onderdeel faalt. 3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2012 en 26 juni 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de VvE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 360,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 november 2013.
139
ECLI:NL:HR:2014:337 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-02-2014 Datum publicatie 14-02-2014 Zaaknummer 12/04034 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:2370, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX5174, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Splitsing in appartementsrechten. Uitleg akte van splitsing. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522. Uitleg mede aan de hand van waarneming van feitelijke kenmerken indien daarnaar is verwezen voor in verschillende uitleg vatbare splitsingsstukken? Kennisneming van situatie ter plaatse bij vaststelling meest aannemelijke rechtsgevolgen verenigbaar met objectieve uitleg? Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek
5 5 109 5 111 5 139
Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/419 NJ 2014/119 RvdW 2014/344 JIN 2014/68 met annotatie door P.C.M. Kemp A.A. van Velten annotatie in TBR 2014/209 Uitspraak
140
14 februari 2014 EErste Kamer nr. 12/04034 EV/LH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen de stichting STICHTING MITROS, gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E.D. van Geuns. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Mitros. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 262468/HA ZA 09-398 van de rechtbank Utrecht van 3 juni 2009 en 4 november 2009; b. de arresten in de zaak 200.064.096 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 januari 2012 en 15 mei 2012. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 15 mei 2012 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Mitros heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
141
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten; voor [eiser] c.s. mede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad en voor Mitros mede door mr. J.W.A. Biemans, destijds advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 24 december 2013 op die conclusie gereageerd.
3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mitros was voorheen eigenaar van een complex bestaande uit huurwoningen aan [astraat] 50 tot en met 74 te Utrecht. [eiseres 2] woont sinds 1982 in de woning [a-straat] 62. Vanaf 1994 woont [eiser 1] bij haar in dezelfde woning. Naast de woning van [eiser] c.s. ligt de woning [a-straat] 60. Deze beide woningen liggen achter het hoofdgebouw van het complex en zijn uitsluitend toegankelijk via een tuin. (ii) Mitros heeft het complex gesplitst in dertien appartementen. Daartoe is op 4 november 2005 een Akte van (onder)splitsing 1 (hierna: de splitsingsakte) opgemaakt. Bij de splitsingsakte hoort een tekening met plattegrond. In de splitsingsakte is onder meer het volgende bepaald: “E. SPLITSING IN APPARTEMENTSRECHTEN, VASTSTELLING REGLEMENT EN OPRICHTING VERENIGING VAN EIGENAARS (…) B. Aandelen die door de splitsing ontstaan en aandelen in de verplichting tot het bijdragen in de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn Artikel 2 (…) 3. b. Alle kosten van welke aard ook, verband houdende met de tuin, gelegen aan de appartementen met de indexnummers 9 en 10, welke plaatselijk bekend zijn [a-straat] 60 en 62 te Utrecht, komen voor rekening van de eigenaren van de appartementen met de indexnummers 9 en 10, ieder voor gelijke delen. (…) F. Gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken (…) Artikel 11
142
Iedere eigenaar en gebruiker heeft het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken volgens de bestemming daarvan, met dien verstande dat de gemeenschappelijke tuin, gelegen achter de appartementen met indexnummers 9 en 10, welke plaatselijk bekend zijn [a-straat] 60 respectievelijk 62 te Utrecht en het portaal, dat toegang geeft tot voornoemde indexnummers, uitsluitend gebruikt mag worden door de eigenaren/ gebruikers van de appartementen met de indexnummers 9 en 10 (...) (…) G. Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten Artikel 18 1. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht zijn privé gedeelte behoorlijk te onderhouden en voor wat betreft de eigenaren/gebruikers van de appartementen met de indexnummers 9 en 10, ook de gemeenschappelijke tuin; (…) (…) Artikel 22 1. Iedere eigenaar en gebruiker die recht heeft op het gebruik van een privé gedeelte, voor zover bestemd tot tuin, en de eigenaren en gebruikers van de appartementsrechten met de indexnummers 9 en 10 die recht hebben op het uitsluitend gebruik van de tuin welke gelegen is achter hun appartementsrechten, zijn verplicht deze voor zijn rekening als tuin aan de leggen en te onderhouden (…). Hieronder is begrepen het onderhouden en zo nodig vernieuwen van erfafscheidingen en schuren.”. De splitsingsakte is op enkele – voor dit geding niet relevante – punten gerectificeerd bij notariële akte van 17 januari 2006. Bij deze laatste akte hoort een splitsingstekening met plattegrond (hierna: de splitsingstekening), die de eerdere splitsingstekening vervangt. (iii) In december 2005 hebben [eiser] c.s. de appartementen [a-straat] 60 en 62 van Mitros gekocht. In de koopovereenkomsten is verwezen naar de splitsingsakte. De levering van de appartementen heeft plaatsgevonden op respectievelijk 19 januari 2006 (nummer 62) en 15 februari 2006 (nummer 60). In de leveringsakten is verwezen naar de akte van 17 januari 2006. (iv) [eiser] c.s. zijn in appartement [a-straat] 62 blijven wonen. Het appartement [astraat] 60 wordt door hen verhuurd. (v) [eiser] c.s. hebben de gehele tuin tussen het complex en de beide appartementen, met uitzondering van de bij de appartementen [a-straat] 56 en 58 behorende privétuintjes, ingericht en in gebruik genomen en aan andere appartementseigenaren van het complex de toegang tot de tuin ontzegd. 3.2 In het onderhavige geding heeft Mitros een verklaring voor recht gevorderd dat de eigenaren van de 13 appartementsrechten het gebruik toekomt van de gemeenschappelijke tuin zoals omschreven in artikel 11 van de akte van 4 november 2005, met uitzondering van deze gemeenschappelijke tuin voor zover deze is gelegen achter de appartementen [a-straat] 60 en 62 en lager is gelegen dan de rest van de tuin en is afgebakend door een muur en een trapje dat direct grenst aan de appartementen
143
[a-straat] 60 en 62. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat [eiser] c.s. het exclusieve gebruiksrecht hebben van de gehele gemeenschappelijke tuin en niet slechts van het lager gelegen deel van deze tuin. De rechtbank heeft voorts de subsidiaire stelling van Mitros dat het beroep van [eiser] c.s. op de door de rechtbank gevolgde uitleg van de splitsingsakte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verworpen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft de gevorderde verklaring voor recht alsnog toegewezen. Het heeft daartoe het volgende overwogen. Voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in een splitsing betrokken registergoed is bepalend hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken. In dit geval gaat het om de splitsingsakte van 4 november 2005 (de inhoudelijke wijziging bij akte van 17 januari 2006 is in deze niet van belang) en de splitsingstekening bij de akte van 17 januari 2006. Bij de uitleg daarvan komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebracht partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In dit verband komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval – met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de bepaling van de akte hebben geredigeerd – waarbij de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden tevens van belang is. (rov. 3.4) Het hof slaat geen acht op het historisch gebruik van de tuin door de voormalige huurders van het complex, de conceptakten en -tekeningen en de onderhandelingen tussen Mitros en [eiser 1] waarbij de optie van koop van de zogenoemde lage tuin is overwogen. Deze gegevens zijn immers niet kenbaar voor derden. (rov. 3.5) Het hof acht voor de uitleg wel mede van belang de feitelijke situatie ter plaatse. Van oudsher kent de tuin een hoger gedeelte en een lager gedeelte. Het lager gelegen deel sluit aan op de souterrains van appartementen 60 en 62 en het gezamenlijk bordes met gemeenschappelijk inwendig portaal van beide appartementen. Het lage gedeelte wordt afgesloten door een muur die is onderbroken door een trap die het hoger gelegen met het lager gelegen gedeelte verbindt. De appartementen 60 en 62 zijn vanaf de straat slechts bereikbaar via een hal in het complex, de hooggelegen tuin, de trap naar de lager gelegen tuin en het gemeenschappelijk portaal. (rov. 3.6) Art. 11 van de splitsingsakte maakt melding van de gemeenschappelijke tuin (in enkelvoud), gelegen achter appartementen [a-straat] 60 en 62. Indien gelet wordt op de feitelijke situatie ter plaatse ligt achter beide appartementen in ieder geval de lage tuin. Het hoger gelegen gedeelte ligt alleen achter nummer 60. De formulering van art. 11 wijst dan in de richting van een exclusief gebruik voor alleen het lager gelegen gedeelte. (rov. 3.8) De splitsingsakte refereert op andere plaatsen aan de gemeenschappelijke tuin. In art. 18 is ongeclausuleerd ‘de gemeenschappelijke tuin’ opgenomen terwijl in art. 22 is herhaald wat ook in art. 11 staat, namelijk de gemeenschappelijke tuin gelegen achter [a-straat] 60 en 62. De art. 18 en 22 staan in het hoofdstuk G. Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten. Art. 2 lid 1 sub 3b rept van de tuin gelegen aan de appartementen en een kostenverdeling voor gelijke delen. De lager gelegen tuin sluit voor gelijke delen aan
144
appartementen 60 en 62 terwijl de hooggelegen tuin – die een veel groter oppervlak heeft dan de lage tuin – alleen achter appartement 60 ligt. (rov. 3.9 en 3.10) Alle gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken zijn op de splitsingstekening gearceerd weergegeven zonder dat op die tekening onderscheid is gemaakt tussen gedeelten die gemeenschappelijk voor alle appartementseigenaren zijn en de gedeelten waarvan in art. 11 het exclusieve gebruik van gemeenschappelijke gedeelten voor bepaalde appartementseigenaren is opgenomen. In zoverre biedt de splitsingstekening onvoldoende duidelijkheid over de vraag in kwestie. (rov. 3.11) Op grond van de tekst van art. 11, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, in verband met de feitelijke gesteldheid ter plaatse acht het hof een uitleg in de zin dat de eigenaren van de appartementen [a-straat] 60 en 62 gerechtigd zijn tot het exclusieve gebruik van alleen de lage tuin het meest voor de hand liggend. Dit wordt versterkt indien de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden bij de uitleg wordt betrokken. Uitgegaan moet worden van de situatie dat beide appartementen toebehoren aan verschillende eigenaren. (rov. 3.12) In dat geval is de laaggelegen tuin gemeenschappelijk aan beide eigenaren van appartementen 60 en 62 waarvoor zij samen een onderhoudsverplichting hebben en beiden dienen bij te dragen in de kosten. De gerechtigdheid van de appartementseigenaar van nummer 62 tot de hooggelegen tuin – die niet aan nummer 62 grenst – ligt dan minder voor de hand. Voor een kostenverdeling voor gelijke delen (art. 2 lid 1 sub 3b) geldt hetzelfde omdat de hooggelegen tuin achter nummer 60 ligt en een veel groter oppervlak beslaat dan de laaggelegen tuin. Bovendien is in het geval de appartementen aan verschillende eigenaren toebehoren niet aannemelijk dat zij gezamenlijk verantwoordelijk zouden zijn voor onderhoud en vervanging van de erfafscheidingen van zowel de laaggelegen als de hooggelegen tuin. Met name de hooggelegen tuin heeft zowel erfafscheidingen met buurcomplexen, niet behorend tot het appartementencomplex, als erfafscheidingen met de privé tuinen van de appartementen 56 en 58. Meer voor de hand ligt dat de vereniging van eigenaren de erfafscheidingen (muren) met de buurcomplexen aan de complexzijde onderhoudt en desnodig in overleg vervangt en dat de appartementseigenaren van 56 en 58 op de voet van art. 22 verantwoordelijk zijn voor de erfafscheidingen van hun privé tuinen. Hieraan doet niet af dat [eiser] c.s. tot heden het onderhoud van de gehele gemeenschappelijke tuin en alle erfafscheidingen, alsmede kennelijk de plaatsing van de afscheidingshekjes rond de tuinen van nummers 56 en 58 voor zijn rekening heeft genomen en de vereniging van eigenaren in de oorspronkelijke begroting van 2006 geen kosten voor de gemeenschappelijke tuin heeft opgenomen. Deze feiten en omstandigheden hebben geen betrekking op de splitsingsstukken en zijn niet van belang bij de uitlegmaatstaf als hiervoor vermeld. (rov. 3.13) De omstandigheid dat ter gelegenheid van de splitsing van het complex extra balkons/dakterrassen zijn gerealiseerd zodat alle appartementseigenaren een eigen gemeenschappelijke open ruimte of een eigen balkon of dakterras hebben, wijzigt het oordeel van het hof niet, reeds omdat dit ook geldt voor [eiser] c.s. De raadsheer-commissaris heeft tijdens de descente immers gezien dat appartement 62 beschikt over een eigen balkon aan de achterzijde van de woning welk balkon blijkens de koopovereenkomst ervan toebehoort aan appartement 62. (rov. 3.16) 3.4
145
Zoals is overwogen in HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522, gelden voor de uitleg van splitsingsstukken in een geval als het onderhavige de volgende uitgangspunten. Voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed is bepalend hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening). Bij de uitleg daarvan komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening. De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen – waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de tekst van de akte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en hetgeen overigens uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan – en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsingstekening. 3.5 Onderdeel 1c van het middel betoogt dat het hof in rov. 3.4 voor de uitleg van de akte ten onrechte mede betekenis heeft toegekend aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Deze klacht faalt. In het hiervoor in 3.4 vermelde arrest van 1 november 2013 wordt de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen expliciet voorgeschreven als uitlegmaatstaf voor het geval dat de splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn. 3.6.1 Onderdeel 1b van het middel klaagt erover dat het hof bij de uitleg van de splitsingsakte belang heeft gehecht aan de situatie ter plaatse. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat bij de uitleg van splitsingsstukken aan de situatie ter plaatse geen betekenis toekomt voor zover deze niet blijkt uit dan wel tot uitdrukking komt in die stukken. 3.6.2 De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, dat volgens het hof de situatie ter plaatse wel degelijk tot uitdrukking komt in de splitsingsstukken. Het hof heeft immers in rov. 3.8-3.10 overwogen dat in de splitsingsakte wordt gesproken van een “gemeenschappelijke tuin” – in enkelvoud – achter de appartementen [a-straat] 60 en
146
62, die door uitsluitend de eigenaren/gebruikers van beide percelen mag worden gebruikt en door hen moet worden onderhouden, ieder voor gelijke delen. Voorts heeft het hof geconstateerd dat het gedeelte van de tuin waarvan het gebruik in geschil was, is gelegen achter alleen het appartement [a-straat] 60 en dus niet achter de appartementen [a-straat] 60 en 62 gezamenlijk. Een en ander was voor het hof kenbaar uit de splitsingstekening, met dien verstande dat die tekening voor het antwoord op de vraag in geschil onvoldoende duidelijkheid verschaft (rov. 3.11). 3.6.3 Indien splitsingsstukken die voor verschillende uitleg vatbaar zijn, verwijzen naar feitelijke kenmerken van het splitsingsobject, is het niet in strijd met een uitleg naar objectieve maatstaven om deze stukken mede aan de hand van waarneming van die feitelijke kenmerken uit te leggen. Voorts kan kennisneming van de situatie ter plaatse van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt. Ook in dit opzicht kan het meewegen van de plaatselijke situatie dus verenigbaar zijn met een objectieve uitleg van de splitsingsstukken. 3.6.4 Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het aan de situatie ter plaatse een verdergaande rol heeft toegekend dan voortvloeit uit hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen. Het toekennen van betekenis aan die situatie getuigt derhalve niet van miskenning van de maatstaven zoals vermeld in het hiervoor in 3.4 vermelde arrest van 1 november 2013. 3.6.5 Het onderdeel faalt derhalve. 3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mitros begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 februari 2014.
147
ECLI:NL:HR:2014:682 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-03-2014 Datum publicatie 21-03-2014 Zaaknummer 12/05258 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1380, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4596, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractueel verbod tot overdracht vorderingen in algemene voorwaarden. Goederenrechtelijke werking? Art. 3:83 lid 2 BW; HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281. Uitleg beding naar objectieve maatstaven; Haviltex-maatstaf. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 36 Burgerlijk Wetboek Boek 3 83 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/681 RvdW 2014/495 JOR 2014/151 met annotatie door Mr. B.A. Schuijling Prg. 2014/125 JIN 2014/133 met annotatie door L. Krieckaert V-N 2014/47.24 met annotatie door Kluwer Ars Aequi AA20140927 met annotatie door W.H. van Boom NJ 2015/167 met annotatie door H.J. Snijders
148
Uitspraak 21 maart 2014 Eerste Kamer 12/05258 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest In de zaak van: De vennootschap naar Duits recht COFACE FINANZ GMBH, gevestigd te Mainz, Bondsrepubliek Duitsland, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, tegen INTERGAMMA B.V., gevestigd te Leusden, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. J.W. de Jong. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Coface en Intergamma. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 290670/HA ZA 10-1672 van de rechtbank Utrecht van 15 september 2010 en 2 maart 2011; b. het arrest in de zaak 200.088.725 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Coface beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Intergamma heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
149
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Intergamma heeft sinds 2005 elektronica gekocht en geleverd gekregen van tot het AFK-concern behorende vennootschappen. (ii) Vanaf september 2007 handelde Intergamma met AFK Holland B.V. (hierna: AFK Holland). Tussen partijen was de toepasselijkheid van de algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma overeengekomen (hierna ook: de algemene inkoopvoorwaarden). (iii) De algemene inkoopvoorwaarden bevatten in art. 22 lid 1 een keuze voor Nederlands recht, met uitzondering van het Weens Koopverdrag. (iv) Art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden luidt: "Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen. Toestemming van Intergamma ontslaat Verkoper niet van zijn verplichting in te staan voor correcte nakoming van de koopovereenkomst." (v) In een e-mail van 15 januari 2008 heeft AFK Holland aan Intergamma bericht dat in verband met een nieuwe interne structuur binnen AFK gefactureerd zou gaan worden door AFK Duitsland en dat alle bestaande overeenkomsten door AFK Duitsland zouden worden "overgenomen". AFK Holland zou wel Intergamma’s gesprekspartner blijven en alle contacten zouden via AFK Holland blijven lopen. Ook alle bedrijfsgegevens en contactpersonen zouden voor Intergamma ongewijzigd blijven. In deze e-mail werden voorts gegevens betreffende AFK Duitsland vermeld, waaronder een bankrekeningnummer. (vi) Bij brief van 24 januari 2008 heeft AFK Duitsland, de moedervennootschap van AFK Holland, aan Intergamma geschreven dat AFK Duitsland alle afspraken, condities en leveringen zoals afgesproken door de "verschillende Intergamma formules" met AFK Holland zal "overnemen". (vii) AFK Duitsland heeft ter uitvoering van een factoringovereenkomst met Coface, in december 2006 al haar vorderingen op Intergamma tot factuurdatum 1 maart 2009 aan Coface gecedeerd. (viii) Intergamma heeft in 2008 en begin 2009 facturen op naam van AFK Duitsland ontvangen met daarop een rekeningnummer dat correspondeert met het in de e-mail van 15 januari 2008 vermelde nummer. Dit is een rekeningnummer van Coface. (ix) Op 18 maart 2009 heeft AFK Holland aan Intergamma verzocht om alle facturen vanaf 1 maart 2009 te betalen op een rekeningnummer van AFK Holland. Intergamma heeft vervolgens op 27 maart 2009 en 4 april 2009 betalingen gedaan aan AFK Holland. Deze betalingen hadden betrekking op facturen van AFK Duitsland, daterend van voor 1 maart 2009.
150
3.2.1 In dit geding vordert Coface veroordeling van Intergamma tot betaling van een bedrag van € 100.825,77, met rente en kosten. Aan deze vordering legt Coface ten grondslag dat de vorderingen op Intergamma waarop de hiervoor in 3.1 onder (ix) genoemde facturen betrekking hebben, aan haar zijn gecedeerd door AFK Duitsland, aan wie AFK Holland haar vorderingen op Intergamma had overgedragen. Intergamma heeft primair aangevoerd dat zij niet heeft toegestemd - als bedoeld in art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden - in de overdracht van deze vorderingen. Daarom waren deze vorderingen, mede gelet op art. 3:83 lid 2 BW, niet overdraagbaar. AFK Holland is dus haar schuldeiser gebleven zodat de door haar aan AFK Holland gedane betalingen bevrijdend waren. Voor het geval dit verweer zou worden verworpen heeft Intergamma subsidiair een beroep gedaan op art. 6:34 BW, omdat aan haar geen mededeling is gedaan van de cessie van de vorderingen aan Coface en zij pas eind mei 2009 van de daaraan ten grondslag liggende verhouding van factoring tussen AFK Duitsland en Coface op de hoogte is geraakt. Mede gezien de feitelijke verhouding met AFK Holland mocht zij onder deze omstandigheden gevolg geven aan het betalingsverzoek van AFK Holland dat is gedaan in de e-mail van 18 maart 2009, aldus nog steeds Intergamma. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering van Coface toegewezen. Zij overwoog dat uit de bewoordingen van art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden blijkt dat partijen de overdraagbaarheid van de vorderingen niet goederenrechtelijk hebben willen uitsluiten, maar slechts een obligatoir verbod hebben willen overeenkomen. De algemene inkoopvoorwaarden staan om die reden niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de cessie. Uitsluitend Coface was bevoegd tot inning van de desbetreffende vordering, zodat Intergamma niet bevrijdend kon betalen aan AFK Holland. De rechtbank oordeelde voorts dat in de door Intergamma aangevoerde omstandigheden niet de schijn was gewekt dat AFK Holland bevoegd was deze vorderingen namens AFK Duitsland te ontvangen. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Coface afgewezen. Samengevat weergegeven overwoog het daartoe als volgt. In een geval als het onderhavige, waarin het beding is opgenomen in algemene voorwaarden, die naar hun aard zijn bestemd om in meer overeenkomsten te worden gebruikt, komt bij de uitleg daarvan grote betekenis toe aan de bewoordingen waarin het beding is gesteld (rov. 4.10). Zoals volgt uit het arrest HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 ([A]/[B]), moet een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd (rov. 4.12). Gelet op de formulering van art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden ligt het voor de hand dit artikel aldus uit te leggen dat daarmee is beoogd de desbetreffende vorderingen goederenrechtelijk onoverdraagbaar te maken. Coface heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat AFK Holland dan wel AFK Duitsland redelijkerwijs niet heeft behoeven te begrijpen dat Intergamma met het beding een contractueel verbod tot overdracht beoogde. Daarbij is
151
mede van belang dat AFK Holland, AFK Duitsland en Intergamma professionele contractspartijen zijn en dat eerstgenoemden tot een internationaal concern behoren (rov. 4.11). Coface is dus geen rechthebbende op de onderhavige vorderingen geworden (rov. 4.12). 3.3.1 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn door het hof aangehaalde arrest van 17 januari 2003 heeft geoordeeld (kort gezegd) dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge art. 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot nietoverdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in art. 3:36 BW, doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht respectievelijk verpanding. Dit oordeel, dat strookt met de tekst van art. 3:83 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 314), komt erop neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. 3.3.2 Weliswaar is het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003 in de literatuur kritisch besproken (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12-2.14), maar de Hoge Raad ziet hierin onvoldoende aanleiding tot heroverweging van zijn rechtspraak. Die rechtspraak strookt immers met de wettekst en de wetsgeschiedenis. Voorts moet worden aangenomen dat de praktijk zich op deze rechtspraak heeft ingesteld. Daarbij komt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een keuze te maken uit de alternatieven die, zoals rechtsvergelijking leert, kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van niet-overdraagbaarheidsclausules. 3.4.1 Onderdeel 1.6 bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo moet worden uitgelegd dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd. Het onderdeel treft doel. Anders dan het hof heeft aangenomen is een uitlegregel van deze strekking niet aanvaard in het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003. Zij is bovendien onjuist. 3.4.2 Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493). Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee
152
goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Het hof heeft dit miskend. 3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Intergamma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijdevan Coface begroot op € 6.220,35 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 21 maart 2014.
153
ECLI:NL:HR:2015:83 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-01-2015 Datum publicatie 16-01-2015 Zaaknummer 13/06132 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1859, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:6338, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht; WAM-verzekering. Verhaal van WAM-verzekeraar op verzekerde na aanrijding onder invloed van alcohol. Reikwijdte van HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282. Uitleg clausule waarin schade, veroorzaakt door voorwaardelijk opzet van verzekerde, is uitgesloten van de verzekering; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox). Contra proferentem-regel, art. 6:238 lid 2 BW. Onbegrijpelijk oordeel. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 952 Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen 15 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/211 RvdW 2015/168 JA 2015/45 met annotatie door mr. J.S. Overes Uitspraak
154
16 januari 2015 Eerste Kamer 13/06132 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TVM ZAKELIJK N.V., handelend onder de naam TVM Verzekeringen, gevestigd te Hoogeveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van der Beek, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TVM en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 115371/HA ZA 11-655 van de rechtbank Leeuwarden van 15 augustus 2012; b. het arrest in de zaak 200.113.386/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 augustus 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft TVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor TVM toegelicht door zijn advocaat.
155
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 30 oktober 2008 heeft [verweerder] als bestuurder van een personenauto een aanrijding veroorzaakt met een door [betrokkene] bestuurde personenauto. [verweerder] was ten tijde van de aanrijding bij TVM verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid voor met het motorrijtuig veroorzaakte schade. De toepasselijke "Algemene Polisvoorwaarden PP 01012006" van TVM hielden onder meer in: "Artikel 4. Uitsluitingen Van de verzekering is uitgesloten: (…) 4.9 Opzet De schade of het ongeval, welke met opzet, voorwaardelijk opzet of goedvinden van een verzekerde is veroorzaakt." (ii) TVM heeft aan [betrokkene] als schadevergoeding een bedrag van € 25.315,57 betaald. (iii) [verweerder] en [betrokkene] hebben na het ongeval een aanrijdingsformulier ingevuld. [verweerder] heeft daarin onder meer genoteerd: "Ik heb er bovenop gezeten met alcohol op" en "Reed met alcohol op. Zal wel een politierapport volgen". (iv) Een proces-verbaal van de politie naar aanleiding van de aanrijding houdt onder meer in: "(…) Ademanalyse voltooid onderzoek (…) Aan de verdachte is aanstonds medegedeeld, dat het onderzoeksresultaat van de ademanalyse van zijn adem, 840.0 µg/l bedroeg. (…)" 3.2.1 In dit geding vordert TVM dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 25.315,57 met rente en kosten. Zij legt aan de vordering ten grondslag, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] ter zake van het ongeval voorwaardelijk opzet is te verwijten en dat zij daarom volgens art. 4.9 van de toepasselijke polisvoorwaarden (zie hiervoor in 3.1 onder (i)) tegenover [verweerder] niet tot het verlenen van dekking
156
van de schade was gehouden en dus op grond van art. 15 WAM een verhaalsrecht op hem heeft. De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. In de toepasselijke polisvoorwaarden is voorwaardelijk opzet uitgesloten van dekking, maar de polisvoorwaarden bevatten geen zogenoemde alcoholclausule, waarin expliciet schade als gevolg van het rijden onder invloed van alcohol van dekking is uitgesloten. Bij de beantwoording van de vraag of bij het ontbreken van een dergelijke clausule schade als gevolg van het rijden onder invloed van alcohol valt onder de uitsluiting van dekking als gevolg van voorwaardelijk opzet, is uitgangspunt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282, heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat het algemene publiek dat een WAM-verzekering afsluit, geacht kan worden te weten, of uit voor ieder toegankelijke bronnen te weten kan komen, dat veelal in WAM-verzekeringen dekking is uitgesloten voor schade die is toegebracht door de verzekerde auto terwijl de bestuurder daarvan meer alcohol in zijn bloed had dan het wettelijk toegestane promillage. (rov. 3.14-3.15) Gelet hierop heeft [verweerder] dus redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat de door hem veroorzaakte schade van dekking onder de WAM-verzekering was uitgesloten. Derhalve komt TVM in dit geval geen beroep toe op de uitsluitingsclausule ter zake van voorwaardelijk opzet. (rov. 3.16) 3.3 Volgens onderdeel 1, dat is gericht tegen de rov. 3.14-3.16, heeft het hof miskend dat sprake is van voorwaardelijk opzet aan de zijde van [verweerder], aangezien hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er een aanrijding zou plaatsvinden door na het nuttigen van een aanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank in zijn auto te stappen en daarmee te gaan rijden. Het onderdeel wijst erop dat TVM voor het hof heeft aangevoerd dat [verweerder] aan de politie heeft verklaard dat het gedurende een jaar of drie zijn gewoonte was op donderdag- en vrijdagavond met de auto naar de kroeg in Oudehaske te gaan, daar tussen de 15 en 20 biertjes te drinken en vervolgens met de auto terug te rijden naar zijn woonplaats [woonplaats]. Volgens het onderdeel kan het arrest van 13 januari 2006 hier niet (zonder meer) als uitgangspunt dienen. 3.4 Het onderdeel klaagt terecht dat het hiervoor in 3.2.2 vermelde arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak niet tot uitgangspunt van de beoordeling kan dienen. Dat arrest had betrekking op de vraag of in die zaak onder de uitsluiting van dekking van schade "veroorzaakt terwijl de feitelijke bestuurder niet wettelijk bevoegd is het motorrijtuig te besturen" ook het geval was begrepen waarin sprake was van rijden onder invloed van alcohol in strijd met art. 8 van de Wegenverkeerswet. Die wettelijke bevoegdheid is in de onderhavige zaak niet in het geding. 3.5 In deze zaak is aan de orde of [verweerder] bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst met TVM heeft moeten begrijpen dat door het hiervoor in 3.1
157
onder (i) vermelde beding van dekking werd uitgesloten schade als gevolg van gedragingen zoals de onderhavige, te weten het besturen van de verzekerde auto na gebruik van een zeer aanzienlijke hoeveelheid alcohol, in samenhang met de gewoonte waarover [verweerder] bij de politie heeft verklaard (zie hiervoor in 3.3). 3.6 Bij de uitleg van dat beding gelden de maatstaven van het arrest DSM/Fox (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493). Indien de verzekerde de verzekeringsovereenkomst is aangegaan als consument in de zin van afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek, geldt daarnaast de eis dat voor hem bij de totstandkoming van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval duidelijk en begrijpelijk moet zijn geweest dat een schadevoorval zoals het onderhavige met dit beding van dekking zou zijn uitgesloten, en prevaleert bij twijfel over de betekenis van het beding de voor hem gunstigste uitleg (art. 6:238 lid 2 BW). 3.7 In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof in de rov. 3.14 en 3.16 onvoldoende gemotiveerd. De door het hof vermelde omstandigheid over de wetenschap van het algemene publiek bij het afsluiten van een WAM-verzekering is kennelijk ontleend aan rov. 4.2.3 van het hiervoor in 3.2.2 genoemde arrest, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het geen feit van algemene bekendheid is dat in WAMverzekeringen veelal van dekking is uitgesloten schade die is toegebracht door de verzekerde auto terwijl de bestuurder daarvan meer alcohol in zijn bloed had dan de wettelijk toegestane hoeveelheid. Gezien hetgeen hiervoor in 3.5-3.6 is overwogen, volstaat die omstandigheid niet om te oordelen dat TVM geen beroep toekomt op de uitsluitingsclausule in de onderhavige polis voor schade die met voorwaardelijk opzet is veroorzaakt, nu in het bestreden oordeel niet is ingegaan op de concrete, door TVM ingeroepen omstandigheden van het geval. De hierop gerichte klachten slagen eveneens. 3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 augustus 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TVM begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 16 januari 2015.
158
ECLI:NL:HR:2015:600 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-03-2015 Datum publicatie 13-03-2015 Zaaknummer 13/04790 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:1065, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1813, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht. Abstracte bankgarantie. Beginsel van strikte conformiteit. Uitzondering op grond van de derogerende werking redelijkheid en billijkheid bij bedrog of willekeur (HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309), ook met betrekking tot de onderliggende rechtsverhouding. Wetenschap van de begunstigde. Uitleg bankgarantie; groot gewicht aan (strikt te lezen) bewoordingen. Voorwaarden voor weigering betaling. Tijdig en op grond van voldoende gespecificeerde redenen? Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/600 RvdW 2015/409 Uitspraak 13 maart 2015 Eerste Kamer 13/04790
159
LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, tegen 1. COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM EN OMSTREKEN U.A., gevestigd te Amsterdam, 2. AMSTELPARK TENNIS PROMOTIONS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en Rabobank c.s. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 84747/HA ZA 10-2016 en 82570/HA ZA 09-2605 van de rechtbank Dordrecht van 17 maart 2010, 12 mei 2010 en 27 oktober 2010; b. de arresten in de zaken 200.081.588/01 en 200.084.991/01 van het gerechtshof te ’sGravenhage van 27 september 2011 en 6 december 2011 en van het gerechtshof Den Haag van 23 april 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 23 april 2013 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Rabobank c.s. mede door mr. D. Vlasblom.
160
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van ABN AMRO heeft bij brief van 2 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen Amstelpark Tennis Promotions B.V. (hierna: Amstelpark) als opdrachtgever en Giebros B.V. (hierna: Giebros) als aannemer is een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Giebros diende op grond van die overeenkomst technische installaties te leveren en te plaatsen tegen een aanneemsom van € 1.265.000,-- exclusief BTW. (ii) ABN AMRO heeft aan Giebros een lening verstrekt waarmee aan Giebros middelen werden verstrekt om de aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te kunnen dragen zolang Amstelpark de aanneemsom niet had betaald (voorfinanciering). (iii) Amstelpark diende 90% van de aanneemsom, zijnde € 1.138.500,--, bij oplevering van het werk aan Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van die verplichting heeft Amstelpark door Rabobank een bankgarantie doen stellen, waarbij ABN AMRO als begunstigde is aangewezen. (iv) In de desbetreffende bankgarantie staat onder meer : “De Bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Giebros aan Fortis Bank (Nederland) N.V. [Hoge Raad: de rechtsvoorgangster van ABN AMRO] (…), hierna te noemen de “Begunstigde” per omgaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximumbedrag van 90% van de aanneemsom, zijnde Euro 1.138.500 excl. BTW. Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster of de Begunstigde ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster schuldig is”. (v) ABN AMRO heeft Rabobank om betaling onder de bankgarantie verzocht, onder overlegging (1) van een factuur van Giebros voor 90% van de aanneemsom, met vermelding “Te betalen conform bankgarantie € 1.138.500,- vermeerderd met BTW”, alsmede (2) van een brief van Giebros aan ABN AMRO, luidende onder meer: “Wij verzoeken u omgaand Rabobank ervan te verwittigen dat u een verzoek doet tot uitbetaling van de bankgarantie (…) en in dat verzoek te vermelden dat u mede namens Giebros (…) verklaart dat haar opdrachtgeefster Amstelpark (…) haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen (…) en dat betaling dient te geschieden.” (vi) Rabobank heeft die betaling geweigerd. Rabobank heeft daaraan per faxbrief van 5 juni 2009 het volgende ten grondslag gelegd: “Onze cliënt betwist de hoogte van het in uw schrijven d.d. 29 mei 2009 gestelde factuurbedrag omdat het gestelde bedrag apert onjuist zou zijn. Tevens stelt onze cliënt dat de factuur moet zijn voorzien van een attest, hetgeen ontbreekt. Om deze redenen heeft onze cliënt ons gesommeerd niet tot uitkering aan Fortis Bank (Nederland N.V.) over te gaan.”
161
(vii) Giebros is enkele maanden daarna in staat van faillissement verklaard. 3.2.1 De rechtbank heeft in een procedure tussen Amstelpark en Rabobank als eiseressen en ABN AMRO en Giebros als gedaagden (zaak 1) – voor zover hier van belang – afgewezen de vorderingen van Amstelpark en Rabobank tegen ABN AMRO die zijn gebaseerd op de stelling dat ABN AMRO de bankgarantie ten onrechte heeft ingeroepen. In een tweede procedure tussen ABN AMRO als eiseres en Rabobank als gedaagde (zaak 2), op de rol gevoegd met zaak 1, heeft de rechtbank Rabobank veroordeeld uit hoofde van de bankgarantie ABN AMRO te betalen. 3.2.2 In hoger beroep, waarin Giebros en haar curator niet zijn verschenen, heeft het hof in zaak 2 de vorderingen van ABN AMRO alsnog afgewezen. In zaak 1 heeft het hof ABN AMRO veroordeeld om de bankgarantie aan Rabobank te retourneren en voor recht verklaard dat ABN AMRO aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat. 3.2.3 Het hof heeft, samengevat, als volgt overwogen. De in de bankgarantie bedoelde verklaring van Giebros of ABN AMRO dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen, biedt geen enkele waarborg dat daadwerkelijk sprake is van een betaalverplichting van Amstelpark jegens Giebros. Het is niet meer dan een ongestaafde verklaring van een partij die direct of indirect belang bij betaling onder de bankgarantie heeft. (rov. 2.8) De aanspraak die ABN AMRO als begunstigde partij bij de bankgarantie jegens Rabobank kan ontlenen, is – ervan uitgaande dat een waarheidsgetrouwe verklaring wordt overgelegd – niet groter dan het bedrag waarop Giebros jegens Amstelpark aanspraak heeft. Indien Amstelpark om welke reden dan ook de slottermijn van de aannemingsovereenkomst niet (meer) jegens Giebros verschuldigd is, kan immers – indien de waarheid geen geweld wordt aangedaan – noch Giebros noch ABN AMRO de voor een beroep op de bankgarantie vereiste verklaring dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen, produceren, hetgeen inhoudt dat ABN AMRO geen beroep op de bankgarantie kan doen. Daardoor heeft de bankgarantie – anders dan ABN AMRO betoogt – ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark geen zelfstandig karakter en is de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt. Dat onzelfstandige karakter wordt nog versterkt door de omstandigheid dat betaling aan ABN AMRO uit hoofde van de bankgarantie volgens de tekst daarvan diende te geschieden ten behoeve van Giebros op de rekening van Giebros bij ABN AMRO. (rov. 2.9) Vooropgesteld wordt dat strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden uitgangspunt is, doch dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op dat beginsel van strikte conformiteit niet is uitgesloten (rov. 2.13). Voor een dergelijke uitzondering is in elk geval grond indien er sprake is van fraude, die voor Rabobank kenbaar was voordat zij op het verzoek tot betaling moest beslissen (rov. 2.14).
162
Voor de wetenschap van Rabobank omtrent die fraude is ook van betekenis de wetenschap die haar grond vindt in door Amstelpark aan Rabobank verstrekte informatie. Rabobank mocht uitbetaling ook weigeren indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Aan deze beide oordelen ligt het hiervoor (in rov. 2.7-2.9) besproken karakter van de verklaring ten grondslag. Het was ook voor ABN AMRO de kenbare bedoeling van de bankgarantie dat ABN AMRO slechts dan recht had op betaling van de bankgarantie ingeval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichting jegens Giebros niet was nagekomen. (rov. 2.15) Rabobank heeft de verklaring van Giebros in de hiervoor aangeduide zin als onjuist/frauduleus kunnen aanmerken, aangezien zij uit door Amstelpark aan haar verstrekte informatie, die was gestaafd met bescheiden en spoorde met haar eigen wetenschap omtrent betalingen door Amstelpark aan derden, met een voldoende mate van zekerheid heeft kunnen afleiden, kort gezegd, (1) dat Amstelpark en Giebros waren overeengekomen dat Amstelpark direct leveranciers/onderaannemers van Giebros zou gaan betalen en ook heeft betaald, totaal ten belope van circa € 900.000,--, en (2) dat het werk niet was opgeleverd/aanvaard en daardoor de slottermijn van de aanneemsom nog niet opeisbaar was (rov. 2.16). ABN AMRO heeft dat - hoewel zij over die argumenten door Amstelpark bij faxbrief van 5 juni 2009 was geïnformeerd - niet jegens Rabobank in bijvoorbeeld een nadere toelichting van haar betalingsverzoek, noch in deze procedures gemotiveerd weersproken (rov. 2.17). Rabobank heeft in hoger beroep gemotiveerd aangevoerd dat zij de betaling weigerde omdat naar haar mening het afroepen van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig was. In het licht hiervan kan geen doorslaggevende betekenis worden gehecht aan hetgeen de advocaat van Rabobank tijdens de comparitie van partijen in de eerste instantie heeft verklaard, inhoudende dat er op 5 juni 2009 nog slechts sprake was van een vermoeden van frauduleus of bedrieglijk handelen. Rabobank heeft wellicht bedoeld dat ingeval ABN AMRO na haar afwijzing, de door Amstelpark aangevoerde - ABN AMRO bekende - argumenten, deugdelijk zou weerleggen - hetgeen niet is geschied - zij op die weigering zou kunnen terugkomen. (rov. 2.18) Voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te stellen dat Rabobank zich jegens haar tot meer heeft verbonden dan uit de hiervoor besproken inhoud van de bankgarantie voortvloeit, is dat onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt meer in het bijzonder voor een toezegging dat Rabobank eerst zou betalen en dat er dan pas door de betrokken partijen zou worden gepraat. (rov. 2.19) 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De klachten van onderdeel 1 strekken allereerst ten betoge dat het hof ten onrechte aan ABN AMRO een beroep op de bankgarantie heeft ontzegd op de grond (A) dat de bankgarantie geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en dat de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen, beperkt is en (B) dat ABN AMRO slechts dan recht heeft op betaling indien Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam. Daarenboven heeft het hof, aldus de klachten, met zijn vermelde oordelen de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen overschreden dan wel het bepaalde in art. 149 Rv, alsmede het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter miskend, omdat tussen partijen tot uitgangspunt strekte dat het in het onderhavige geval gaat om een abstracte bankgarantie, waarbij uitbetaling aan de begunstigde alleen geweigerd mag worden bij “fraude” als toepassing van een op de derogerende werking van de redelijkheid en
163
billijkheid gebaseerde, zeer beperkte uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 4.2.1 Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een uitzondering op dit beginsel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet uitgesloten. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. (Vgl. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309) Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie. 4.2.2 Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid anders indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (zie hiervoor in 4.2.1). Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur. De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept. Zij dient daarbij de afroeper voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen, en de opgegeven gronden moeten het beroep op bedrog of willekeur kunnen dragen. 4.3 De klachten zijn gegrond voor zover zij het oordeel van het hof (in rov. 2.9) bestrijden dat de onderhavige bankgarantie geen zelfstandig karakter ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark heeft en dat de zekerheid die ABN AMRO aan die garantie kan ontlenen, beperkt is. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat beide partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat de onderhavige garantie een abstract karakter heeft. Het hof heeft kennelijk miskend dat een zodanige garantie een zelfstandig karakter ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding heeft. In zoverre slaagt onderdeel 1. 4.4
164
Uit het hiervoor in 4.2.1-4.2.2 overwogene vloeit voort dat de klachten eveneens gegrond zijn voor zover zij betogen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is waar het (in rov. 2.15) heeft aangenomen dat het ook voor ABN AMRO de kenbare bedoeling van de bankgarantie was dat ABN AMRO slechts dan recht op betaling onder de garantie kan doen gelden ingeval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichtingen jegens Giebros niet was nagekomen. Het hof heeft niet duidelijk gemaakt uit welke omstandigheden het die “kenbare” bedoeling heeft afgeleid en zijn oordeel is reeds hierom ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering is voorts niet begrijpelijk hoe een dergelijke bedoeling is te rijmen met het abstracte karakter van de garantie, dat meebrengt dat groot gewicht toekomt aan de strikt te lezen bewoordingen daarvan. 4.5 Onderdeel 2 richt zich tegen de oordelen van het hof (in rov. 2.15-2.19), kort gezegd, dat Rabobank de verklaring van Giebros als onjuist en frauduleus heeft aangemerkt en heeft kunnen aanmerken, dat Rabobank ook mocht weigeren uit te betalen indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was, dat Rabobank in hoger beroep voldoende duidelijk heeft aangevoerd dat het afroepen van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig was en dat ABN AMRO tegenover een en ander niet voldoende heeft gesteld. 4.6 De in onderdeel 2 aangevoerde klachten falen voor zover zij tot uitgangspunt nemen dat Rabobank geen betaling mocht weigeren indien ABN AMRO niet wist dat de verklaring van Giebros frauduleus was. Uit het hiervoor in 4.2.1 vermelde arrest van 26 maart 2004 vloeit immers voort dat een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit ook kan worden aangenomen indien sprake is van fraude of willekeur aan de zijde van degene die de opdracht tot het stellen van de garantie heeft verstrekt. In dat geval is niet vereist dat degene die de garantie afroept, wetenschap van die fraude of willekeur heeft. 4.7 Onder 2.6 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat, zo al Rabobank voldoende tijdig haar weigering heeft ingeroepen, zij heeft nagelaten duidelijk aan ABN AMRO te melden waarom sprake was van “kennelijke” fraude. Volgens de klacht dient in cassatie tot uitgangspunt dat Rabobank zich in haar brief van 5 juni 2009 louter beriep op (niet nader toegelichte) stellingen van haar opdrachtgever, waarbij aan ABN AMRO niet werd medegedeeld wat Rabobank volgens het hof in rov. 2.16-2.18 uit die brief “heeft kunnen afleiden”, en waarbij Rabobank in eerste aanleg slechts van een “vermoeden” sprak. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat een bank bij de weigering om tot betaling over te gaan, niet met zoveel woorden de juridische grondslag van die weigering behoeft te vermelden. Voldoende is dat zij onverwijld en voldoende duidelijk redenen voor weigering aanvoert die een beroep op fraude of willekeur kunnen dragen. De klacht slaagt. De door de Rabobank aan ABN AMRO vermelde reden om niet tot betaling over te gaan, te weten dat volgens haar opdrachtgever de hoogte van de gestelde factuur apert onjuist zou zijn, is in het licht van de hiervoor in 4.2.2 vermelde eisen, onvoldoende gespecificeerd om betaling onder een abstracte bankgarantie te mogen weigeren. Daaruit volgt immers nog niet dat sprake is van bedrog of willekeur. Rabobank heeft eerst in hoger beroep een onderbouwd beroep op bedrog of willekeur gedaan.
165
4.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 5 Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep 5.1 De voorwaarde met betrekking tot het incidentele cassatieberoep is vervuld blijkens het hiervoor overwogene, zodat het beroep dient te worden behandeld. 5.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 april 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabobank c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 6.361,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 68,07 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 maart 2015.
166
ECLI:NL:HR:2015:1125 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-04-2015 Datum publicatie 24-04-2015 Zaaknummer 14/01828 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:81, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:6344, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Algemene Voorwaarden. Twee sets algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. Onderling strijdige bedingen. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro) niet van toepassing. Vaststelling welk beding prevaleert door middel van uitleg. Wijze waarop de bepalingen in de overeenkomst zijn vermeld/opgenomen (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506 ). Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/873 Uitspraak 24 april 2015 Eerste Kamer 14/01828 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden
167
Arrest in de zaak van: 1. FORFARMERS B.V., gevestigd te Lochem, 2. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ForFarmers c.s. en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 82496 / HA ZA 12-30 van de rechtbank Middelburg van 3 oktober 2012; b. het arrest in de zaak 200.120.790/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 december 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben ForFarmers c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor ForFarmers c.s. mede door mr. A. van Loon en voor [verweerster] mede door mr. M.M. Breugem. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van ForFarmers c.s. heeft bij brief van 27 februari 2015 op die conclusie gereageerd.
168
3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerster] is leverancier van biologische levensmiddelen en diervoedergrondstoffen. ForFarmers B.V. (hierna: ForFarmers) produceert en verkoopt voer voor bepaalde soorten landbouwdieren. (ii) Op 9 oktober 2009 hebben [verweerster] en ForFarmers een (op briefpapier van [verweerster] vastgelegde) koopovereenkomst gesloten terzake van levering van biomais door [verweerster] aan ForFarmers (hierna: “de overeenkomst”). (iii) In de overeenkomst staat achter “Contract Conditions” vermeld: “C.N.G.D.”. Dit is de afkorting van “Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen” (hierna: CNGD). Het betreft branchevoorwaarden die zijn vastgesteld door de Koninklijke Vereniging Het Comité va n Graanhandelaren te Rotterdam. (iv) Onderaan de overeenkomst is in een kleiner lettertype te lezen: “Op al onze transacties zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden op 8 december 1994 vastgelegd bij de K.v.K. te Terneuzen onder nr. 283, exemplaar op aanvraag. (…)” (hierna: de Algemene Voorwaarden van [verweerster]). ( v) Art. 45 lid 1 van de CNGD bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een koopovereenkomst waarop de CNGD van toepassing zijn, door arbitrage zullen worden beslecht (hierna: het arbitraal beding). (vi) Art. 14 onder b van de Algemene Voorwaarden van [verweerster] bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van [verweerster] van toepassing zijn, met uitsluiting van de bevoegdheid van enige andere rechter, in eerste aanleg worden gebracht voor de rechtbank Middelburg. 3.2.1 ForFarmers c.s. vorderen in de onderhavige procedure primair schadevergoeding van [verweerster] op de grond dat [verweerster] biomais heeft geleverd met een te hoog dioxinegehalte en aldus wanprestatie heeft gepleegd, en subsidiair de vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, met veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling van de koopsom en tot schadevergoeding. [verweerster] heeft bij incidentele conclusie met een beroep op het arbitraal beding gevorderd dat de rechtbank zich op de voet van art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd zal verklaren. De rechtbank heeft de vordering in het incident toegewezen en zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard. 3.2.2 Het hof heeft het oordeel van de rechtbank, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen:
169
“6. De rechtbank heeft terecht beslist dat een situatie als bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 zich in casu niet voordoet. In het onderhavige geval zijn op het sales contract van 9 oktober 2009 twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard, te weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Dit was voor Forfarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar, zoals Forfarmers cs ook zelf stelt (zie o.a. mvg punt 5.16). Er is dus in dit geval geen sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke set algemene voorwaarden van toepassing is. Ze zijn beide van toepassing verklaard door [verweerster] en Forfarmers heeft dat ook zo begrepen. 7. Nu in de beide sets algemene voorwaarden de regeling op het punt van de beslechting van geschillen onderling verschilt dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden onderzocht welke regeling omtrent geschilbeslechting tussen partijen geldt. Dit onderzoek betreft niet de vraag of en zo ja, over welke set algemene voorwaarden partijen overeenstemming hebben bereikt, maar een vraag van uitleg van de tussen partijen aangegane overeenkomst, nu deze overeenkomst bepalingen (van algemene voorwaarden) bevat die onderling tegenstrijdig zijn.” Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat artikel 45 van de CNGD tussen partijen geldt en niet artikel 14 van de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Daartoe heeft het hof, samengevat, redengevend geacht dat de CNGD in het specifieke, met het oog op de onderhavige transactie ingevulde gedeelte zijn vermeld, terwijl het bij de Algemene Voorwaarden van [verweerster] gaat om een (standaard)verwijzing die in voorgedrukte kleine letters aan de voet van het contractformulier is opgenomen. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat ForFarmers een professionele partij is die een langdurige handelsrelatie met [verweerster] had en goed op de hoogte was van de inhoud van de CNGD, waaronder begrepen het arbitragebeding van artikel 45 CNGD. Om die redenen mocht [verweerster] in de gegeven omstandigheden erop vertrouwen dat ook voor Forfarmers duidelijk was dat de regeling ter zake de geschillenbeslechting van artikel 45 van de CNGD in ieder geval tussen partijen zou gelden en bij strijdigheid boven de Algemene Voorwaarden van [verweerster] zou prevaleren. 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft beslist dat zich in het onderhavige geval niet een situatie voordoet als bedoeld in HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro). Het hof heeft miskend dat, niettegenstaande het toepasselijk verklaren door [verweerster] van twee sets algemene voorwaarden en de aanvaarding daarvan door ForFarmers, deze beide sets wegens hun onverenigbare onderlinge verschillen ten aanzien van onder andere de geschillenregeling, niet tegelijk van toepassing kunnen zijn. Net als in de zaak Visser/Avéro is dus sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke van de beide sets ook daadwerkelijk van toepassing is. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat een van de verwijzingen in grotere letters en hoger op het door [verweerster] opgestelde contractsformulier was geplaatst, terwijl de dubbelverwijzing in Visser/Avéro in één volzin op de achterkant van de facturen stond, en evenmin doet daaraan (zonder meer) af dat beide sets tegelijk, maar onafhankelijk van elkaar van toepassing zijn verklaard, terwijl in Visser/Avéro sprake was van alternativiteit door het woordje “of”. 3.3.2 In de zaak Visser/Avéro, waarop het onderdeel een beroep doet, was in geschil of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden was overeengekomen. Het betrof het geval waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden was verwezen, met gebruik van het woord “of”, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn. Voor zodanig geval heeft de Hoge Raad beslist dat geen van de sets algemene voorwaarden deel
170
uitmaakt van de overeenkomst en dat de gebruiker dat niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de sets algemene voorwaarden te kiezen. 3.3.3 Anders dan het onderdeel bepleit, bestaat er geen grond ook voor een geval als het onderhavige, waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toepassing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In zodanig geval is sprake van een overeenkomst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert. 3.3.4 Bij de beoordeling van hetgeen partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan de rechter gewicht toekennen aan onder meer de wijze waarop de desbetreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld, dan wel geïncorporeerd (vgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506). Het hof heeft dit gedaan door betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de verwijzing naar de CNGD, anders dan die naar de Algemene Voorwaarden van [verweerster], niet is voorgedrukt, maar is vermeld in het gedeelte van de overeenkomst dat per transactie wordt ingevuld. 3.3.5 Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ForFarmers c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 6.467,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 april 2015.
171
NJ 1997, 327: Levering computerprogrammatuur / grenzen rechtsstrijd / auteursrecht / verjaring Instantie:
Magistraten:
Hoge Raad
Datum:
21 juni 1996
Martens, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, Nieuwenhuis
Zaaknr:
16009
Conclusie:
A-G Koopmans
Noot:
D.W.F. Verkade
LJN:
ZC2107
Roepnaam: -
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, Uitspraak, Hoge Raad, 21-06-1996 Wetingang: BW art. 3:307; Rv (oud) art. 48; Aw art. 34 Brondocument: HR, 21-06-1996, nr. 16009 Essentie Levering computerprogrammatuur. Grenzen rechtsstrijd. Auteursrecht. Verjaring. Samenvatting Vraag of het door de koper van de programmatuur te verwerven eigendomsrecht van de maatwerkprogrammatuur ook het gebruiksrecht daarvan ‘en van alle daarmee samenhangende documentatie, waaronder de broncodes’ omvat en of de leverancier verplicht is de broncodes af te geven ten einde de koper in staat te stellen de maatwerkprogrammatuur te (laten) wijzigen. De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, door aan te nemen dat de broncodes tot de documentatie behoren, ofschoon geen van beide partijen dit heeft verdedigd, faalt, aangezien het de rechter vrijstaat een contractsbepaling waaromtrent partijen niet een eensluidend standpunt hebben ingenomen, zelfstandig uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen der partijen aangevoerd of verdedigd. Falende klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het aanbrengen van veranderingen in de maatwerkprogrammatuur op zichzelf al een verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet oplevert. Het hof heeft klaarblijkelijk met zijn verwijzing naar art. 34 Auteurswet tot uitdrukking gebracht dat, ook al zou het aanbrengen van wijzigingen in de maatwerkprogrammatuur teneinde deze aan de veranderde behoeften van de koper aan te passen, op zichzelf in strijd komen met het auteursrecht op deze programmatuur, de koper niettemin op grond van de overeenkomst gerechtigd is tot het aanbrengen van deze wijzigingen, ook in die zin dat zij deze in feite door een derde mag doen uitvoeren. Dit brengt mee dat de leverancier volgens het kennelijke oordeel van het hof aan haar auteursrechten niet het recht kan ontlenen zich tegen de gevorderde afgifte van de broncodes te verzetten. In dit licht is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de leverancier een ander belang bij niet-afgifte heeft dan te voorkomen dat zij haar monopoliepositie met betrekking tot het aanbrengen van wijzigingen in de programmatuur kwijtraakt, niet onbegrijpelijk. Falende klacht tegen de verwerping door het hof van het beroep van de leverancier op verjaring op grond van art. 3:307 BW. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof
172
geoordeeld dat nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis de broncodes af te geven, pas aan de orde zou komen wanneer de koper daaraan in verband met de veroudering van de programmatuur behoefte zou hebben. 1 Partij(en) Automatiseringscentrum Wim van Genk B.V., te Roosendaal, gemeente Roosendaal en Nispen, eiseres tot cassatie, adv. mr. W. Heemskerk, tegen Technische Handelsmaatschappij J. de Wild B.V., te Roosendaal, gemeente Roosendaal en Nispen, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K. Franx. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Thans verweerster in cassatie — verder te noemen: De Wild — heeft bij exploit van 17 augustus 1994 thans eiseres tot cassatie — verder te noemen: Van Genk BV — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Breda en gevorderd Van Genk BV te bevelen aan De Wild ter beschikking te stellen de juiste sources van de door W. van Genk aan De Wild in 1985 geleverde maatwerkprogrammatuur ten behoeve van de voorraad-, werkplaats- en orderadministratie van De Wild, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 5000 per dag. Van Genk BV heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Bij vonnis van 2 september 1994 (KG 1994, 335, Computerrecht 1994, p. 254; red.) heeft de President de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Van Genk BV hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 24 april 1995 (NJ 1996, 151; Computerrecht 1996/5, p. 181; red.) heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In 1985 hebben W. van Genk, als eigenaar van de eenmanszaak Technisch Bureau W. van Genk, thans directeur van Van Genk BV, en De Wild een overeenkomst gesloten, ingevolge welke Van Genk zich verplichtte tot i. levering aan De Wild van hard- en software, meer bepaald standaardprogrammatuur ten behoeve van de boekhouding en tekstverwerking en maatwerkprogrammatuur ten behoeve van de voorraad-, werkplaats- en orderadministratie van De Wild. Artikel 2 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden houdt in dat alle door Van Genk te leveren ii. standaardprogrammatuur eigendom van Van Genk blijft en dat De Wild 3.1 daarvan slechts een gebruiksrecht krijgt onder in dit artikel omschreven voorwaarden en beperkingen. Artikel 3 van de Algemene Voorwaarden luidt, met inachtneming van een op 31 december 1985 overeengekomen aanvulling: MAATWERKPROGRAMMATUUR De term maatwerkprogrammatuur omvat alle programmatuur die op iii. bestelling van cliënt en volgens diens specificaties geheel door '3. a. technisch bureau Wim van Genk is ontworpen en vervaardigd. Opgeleverde maatwerkprogrammatuur is volledig eigendom van cliënt.
173
Het staat Technisch bureau Wim van Genk echter vrij gebruik te maken van de in de loop van het projekt ontwikkelde of opgedane ideeën van systeemmethodieken of technieken betreffende de b. bewerking of behandeling van de gegevens na toestemming van de cliënt, waarbij de cliënt volledig wordt ingelicht over de bestemming van haar maatwerkprogrammatuur of een deel hiervan. Technisch bureau Wim van Genk heeft voorts het recht aan derden c. het feit bekend te maken dat zij van cliënt de opdracht heeft gekregen tot uitvoering van het project. Zolang niet de volledige koopsom is betaald behoudt Technisch d. bureau Wim van Genk het recht om opgeleverde programmatuur te blokkeren, zodat deze niet kan worden gebruikt.' De overeenkomst tussen Van Genk en De Wild houdt niet in dat het uitvoeren iv. van onderhoud of aanpassingen van de maatwerkprogrammatuur uitsluitend door Van Genk of Van Genk BV mag worden verricht. De diskettes van de broncodes — in de stukken van het geding ook v. aangeduid als: sources — van de onderhavige maatwerkprogrammatuur zijn in het bezit van Van Genk BV. Van Genk is niet slechts directeur van Van Genk BV, maar samen met zijn vi. vrouw via een beheersvennootschap ook eigenaar van alle aandelen van Van Genk BV. De Wild heeft bij brief van 8 juni 1994 aan Van Genk BV om afgifte van de broncodes gevraagd. Van Genk BV heeft daarop bij brief van 10 juni 1994 aan De Wild onder meer geantwoord: 'Namens de heer van Genk kunnen wij u mededelen dat het niet gebruikelijk vii. is, sources op de door ons ontwikkelde programmatuur af te staan, of aan derden uit te geven, daar hier ons intelligentiequotiënt en kopieerrecht op berust. Aan u is uitsluitend een gebruikerslicentie van de programmatuur verschaft.' In het onderhavige kort geding heeft De Wild gevorderd aan haar de juiste broncodes van de in 1985 geleverde maatwerkprogrammatuur ten behoeve van haar voorraad-, werkplaats- en orderadministratie ter beschikking te stellen 3.2 teneinde deze aan haar veranderde behoeften te doen aanpassen. De President heeft deze vordering toegewezen. Het Hof heeft het desbetreffende vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel. Volgens de onbestreden vaststelling van het Hof was de enige in hoger beroep te beantwoorden vraag of aan De Wild een gebruiksrecht op de broncodes van de aan haar geleverde maatwerkprogrammatuur toekomt. In rov. 4.4.2 heeft het Hof geoordeeld dat De Wild deswege Van Genk BV in rechte kan betrekken. Onderdeel 1 bestrijdt in zijn onderscheiden subonderdelen dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten, die in het bijzonder strekken ten betoge dat hetgeen het Hof in rov. 4.4.2 van zijn arrest aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende is, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat Van Genk BV tot afgifte 3.3 gehouden is. Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat het Hof in deze overweging slechts de vraag heeft behandeld of, zo zou moeten worden aangenomen dat De Wild een gebruiksrecht op de broncodes toekomt, de vordering tot afgifte daarvan tot Van Genk dan wel Van Genk BV moest zijn gericht, welke vraag het Hof in laatstbedoelde zin heeft beantwoord. In dit verband is vooreerst van belang dat de President heeft vastgesteld dat de rechten en verplichtingen uit de tussen Van Genk en De Wild gesloten overeenkomst zijn overgegaan op Van Genk BV, en dat de tweede appelgrief van
174
Van Genk BV — naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke uitlegging daarvan door het Hof — deze vaststelling slechts in zoverre bestreed dat Van Genk BV stelde dat Van Genk zijn auteursrechten op de aan De Wild geleverde programmatuur niet in Van Genk BV had ingebracht. Een en ander brengt mee dat het Hof ervan had uit te gaan — en klaarblijkelijk ervan is uitgegaan — dat voor het overige de rechten en verplichtingen van Van Genk uit de overeenkomst wèl op Van Genk BV zijn overgegaan. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat de diskettes van de broncodes in het bezit zijn van Van Genk BV, dat Van Genk directeur is van Van Genk BV en, te zamen met zijn vrouw, indirect houder is van alle aandelen van Van Genk BV, en dat Van Genk BV De Wild, toen zij om afgifte van de broncodes had gevraagd, niet erop heeft gewezen dat het auteursrecht bij haar directeur was gebleven. Door op grond van een en ander tot het oordeel te komen dat Van Genk BV — ook als haar voormelde stelling omtrent het niet inbrengen van het auteursrecht juist zou zijn — ter zake van de onderhavige vordering tot afgifte van de broncodes in rechte kan worden betrokken, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Mede in aanmerking genomen dat het om een kort geding gaat is 's Hofs oordeel alleszins voldoende gemotiveerd. Blijkens het voorgaande missen de klachten van het onderdeel ten dele feitelijke grondslag. Voor het overige stuiten zij op het voorgaande af. In rov. 4.6.2 heeft het Hof de vraag onder ogen gezien of De Wild het gebruiksrecht van de broncodes van de maatwerkprogrammatuur heeft verkregen. Dienaangaande heeft het Hof overwogen dat, gelet op hetgeen de overeenkomst omtrent de standaardprogrammatuur en de daarmee samenhangende documentatie inhoudt, De Wild redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat het door haar te verwerven eigendomsrecht van de maatwerkprogrammatuur ook het gebruiksrecht daarvan 'en van alle daarmee 3.4 samenhangende documentatie, waaronder de broncodes' zou omvatten. Onderdeel 2 betoogt dat het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, door aan te nemen dat de broncodes tot de documentatie behoren, ofschoon geen van beide partijen dit heeft verdedigd. Het onderdeel faalt, aangezien het de rechter vrijstaat een contractsbepaling waaromtrent partijen niet een eensluidend standpunt hebben ingenomen, zelfstandig uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen der partijen aangevoerd of verdedigd. In rov. 4.6.4–4.6.6 heeft het Hof het verweer van Van Genk BV verworpen dat zij vreest dat, zo zij de broncodes zou moeten afgeven, De Wild of de door haar in te schakelen derden inbreuk zouden maken op de aan haar of aan Van Genk toekomende auteursrechten, doordat die derden op hun beurt zullen overgaan tot openbaar maken of verveelvoudigen. De onderdelen 3.2 en 3.3 — onderdeel 3.1 bevat geen klacht — richten zich tegen dit oordeel met de klacht dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het aanbrengen van veranderingen in de maatwerkprogrammatuur op zichzelf al een verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet oplevert, althans dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. 3.5 De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft klaarblijkelijk met zijn verwijzing naar art. 34 Auteurswet tot uitdrukking gebracht dat, ook al zou het aanbrengen van wijzigingen in de maatwerkprogrammatuur teneinde deze aan de veranderde behoeften van De Wild aan te passen, op zich zelf in strijd komen met het auteursrecht op deze programmatuur, De Wild niettemin op grond van de overeenkomst, zoals deze volgens het Hof moet worden begrepen, gerechtigd is tot het aanbrengen van deze wijzigingen, ook in die zin dat zij deze in feite door een derde mag doen uitvoeren. 's Hofs betreffende uitleg van de overeenkomst is niet onbegrijpelijk; zijn daarop voortbouwende oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, geen nadere motivering.
175
Het vorenoverwogene brengt mee dat Van Genk BV volgens het kennelijke oordeel van het Hof aan haar auteursrechten of die van Van Genk niet het recht kan ontlenen zich tegen de gevorderde afgifte van de broncodes te verzetten. In dit licht is het oordeel van het Hof in rov. 4.6.4 dat niet aannemelijk is dat Van Genk BV een ander belang bij niet-afgifte heeft dan te voorkomen dat zij haar monopoliepositie met betrekking tot het aanbrengen van wijzigingen in de programmatuur kwijt raakt, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Ook onderdeel 3.4 faalt derhalve. Onderdeel 4 verwijt het Hof bij zijn verwerping van het beroep van Van Genk BV op verjaring op grond van art. 3:307 BW onvoldoende te hebben gemotiveerd waarom sprake zou zijn van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Het onderdeel faalt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat 3.6 nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis de broncodes af te geven, pas aan de orde zou komen wanneer De Wild daaraan in verband met de veroudering van de programmatuur behoefte zou hebben. Tot een nadere motivering van dit voor de hand liggende oordeel was het Hof niet gehouden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Genk BV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Wild begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.
176
ECLI:NL:HR:2008:BD2984 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-09-2008 Datum publicatie 05-09-2008 Zaaknummer C07/052HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BD2984 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1222, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Algemene voorwaarden; beroep op exoneratieclausule, derogerende werking van redelijkheid en billijkheid; vervolg op HR 31 mei 2002, nr. C00/332, NJ 2003, 343. Procesrecht. Gepasseerd aanbod van tegenbewijs wegens onvoldoende specificatie, aan cassatiemiddel te stellen eisen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2008, 806 JOR 2008/293 NJ 2008, 480 NJB 2008, 1690 Uitspraak 5 september 2008 Eerste Kamer Nr. C07/052HR RM/IS
177
Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BT NEDERLAND N.V., rechtsopvolgster van Telfort B.V. en BT Ignite Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen SCARAMEA N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Telfort en Scaramea. 1. Het geding in feitelijke instanties Scaramea heeft bij exploot van 31 maart 2000 Telfort gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Telfort toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea ter zake van de tussen partijen overeengekomen levering van internetdiensten waaronder het ter beschikking stellen van internetconnectiecapaciteit zoals onder andere vastgelegd in de brief van Telfort aan Scaramea van 26 augustus 1999 en dat Telfort is gehouden de dientengevolge door Scaramea geleden en nog te lijden schade aan haar te vergoeden. Voorts heeft Scaramea gevorderd Telfort te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 228.570.122,--, met rente en kosten. Telfort heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 mei 2002 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Scaramea. Na verder processueel debat heeft de rechtbank bij tweede tussenvonnis van 28 januari 2004 de zaak aangehouden voor akte aan de zijde van Scaramea omtrent het aantal en de persoon van de door de rechtbank te benoemen dekundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen. Tegen dit tussenvonnis heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld. Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Scaramea hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam. Hierna heeft het hof bij arrest van 23 november 2006 bepaald dat tegen het arrest van 31 augustus 2006 cassatieberoep kan worden ingesteld.
178
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 31 augustus 2006 heeft Telfort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Telfort toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en voor Scaramea door haar advocaat alsmede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping. Mr. Van Hemel voornoemd heeft namens Telfort bij brief van 13 juni 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1 tot en met 4 is vermeld als korte samenvatting van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 15 mei 2002 onder 1.1 - 1.31 vastgestelde feiten, die ook het hof blijkens rov. 2.1 en volgende met enige correcties tot uitgangspunt heeft genomen. 3.2 Het geschil tussen partijen betreffende de levering van interconnectiecapaciteit heeft eerder het onderwerp gevormd van een procedure in kort geding tot nakoming van het overeengekomene, waarin de Hoge Raad op 31 mei 2002 een arrest heeft gewezen, nr. C00/332, NJ 2003, 343. De hiervoor in 1 vermelde vordering strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en daarom gehouden is tot vergoeding van schade, alsmede tot veroordeling van Telfort tot schadevergoeding. De rechtbank heeft, met verwerping van het door Telfort gevoerde verweer in zoverre, geoordeeld, kort gezegd, dat de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis is te beschouwen en dat het beroep van Telfort op de in art. 12 van haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in het thans bestreden tussenarrest de tegen deze oordelen gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. a. Het bepaalde in art. 4.4 van de algemene voorwaarden van Telfort, inhoudende dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen in haar aanbiedingen en de overeenkomst te realiseren, ontneemt aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis; het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. (eerste rov. 3.2) b. Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijnen een tekortkoming van de zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort in hoger beroep verder niet bestreden. (eerste rov. 3.2) c. Het beroep op art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van Telfort, waarin een uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, is onder de in rov. 3.5 en 3.6 geschetste
179
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door Telfort in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel, waarbij van belang is dat, gelet op hetgeen in rov. 3.6 is overwogen, ervan moet worden uitgegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. (rov. 3.7) d. Voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is, is het "forecastsysteem" niet zonder belang. Onvoldoende onderbouwd is de stelling van Telfort dat zij geredelijk ervan mocht uitgaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de "forecasts" te boven. (rov. 3.8) e. De bewijsaanbiedingen van Telfort zijn niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel noodzaken, en dienen daarom te worden gepasseerd. (rov. 3.15) 3.3 Het in drie onderdelen verdeelde middel keert zich achtereenvolgens tegen de hiervoor in 3.3 onder a (onderdeel 1), onder c en d (onderdeel 2) en onder e (onderdeel 3) weergegeven oordelen van het hof. 3.4 De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Onderdeel 2 voert een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden het beroep van Telfort op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het gelijkluidende oordeel van de rechtbank onderschreven en het heeft daarbij, samengevat, in aanmerking genomen - dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden tot levering van de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit, met een definitieve leveringstermijn van 16 september 1999 voor 2500 poorten en "in de eerste week van oktober 1999" voor de overige 2500 poorten, - dat Telfort, hoewel er voldoende reden was om eraan te twijfelen dat KPN zou voldoen aan een verzoek tot met het oog hierop noodzakelijke uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, heeft nagelaten bij KPN te verifiëren of de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, - dat Telfort wist dat de ambitieuze internetplannen van Scaramea in het water zouden kunnen vallen indien Telfort de overeengekomen interconnectiecapaciteit niet zou leveren, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien, - dat het in dat stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, maar Telfort dat heeft nagelaten. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen
180
interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het voorgaande af. 3.6 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.15 waarin het hof heeft overwogen dat de bewijsaanbiedingen van Telfort dienen te worden gepasseerd nu deze niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel noodzaken. Het onderdeel wijst erop dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule is evenwel klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Telfort in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Scaramea begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 september 2008.
181
ECLI:NL:HR:2008:BC1255 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-05-2008 Datum publicatie 09-05-2008 Zaaknummer R06/108HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC1255 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Antillenzaak. Onrechtmatige overheidsdaad; schadevordering tegen Eilandgebied wegens niet-tijdig genomen besluiten; grenzen van rechtsstrijd van partijen in appel; verwijzingsinstructie. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2008, 518 NJB 2008, 1137 Uitspraak 9 mei 2008 Eerste Kamer Rek.nr. R06/108HR MK/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest
182
in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd op [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], Frankrijk, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen de openbare rechtspersoon HET EILANDGEBIED SINT MAARTEN, zetelende op Sint Maarten, Nederlandse Antillen, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en G.R. den Dekker. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1], [eiser 2] en het Eilandgebied. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 10 juni 1998 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, ingekomen verzoekschrift hebben [eiseres 1] en [eiser 2] zich gewend tot dat gerecht en verzocht, kort gezegd en voorzover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat het Eilandgebied onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en het Eilandgebied te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. Het Eilandgebied heeft het verzoek bestreden. Bij vonnis van 30 november 1999 heeft het gerecht [eiseres 1] en [eiser 2] bij gebrek aan belang in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard. Op het daartegen door [eiseres 1] en [eiser 2] ingestelde hoger beroep heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, na een tweetal tussenvonnissen van 26 januari 2001 respectievelijk 20 april 2001, bij vonnis van 30 november 2001 het vonnis van het gerecht van 30 november 1999 vernietigd, [eiseres 1] en [eiser 2] ontvankelijk verklaard in hun vordering en de zaak voor verdere afdoening naar het gerecht verwezen. Na tussenvonnissen van 17 december 2002 en 23 september 2003, heeft het gerecht bij vonnis van 9 november 2004 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft het Eilandgebied hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
183
Bij vonnis van 12 mei 2006 heeft het hof in het principale hoger beroep het vonnis van het gerecht van 9 november 2004 vernietigd en de vordering alsnog afgewezen, alsmede in het incidentele hoger beroep het beroep ongegrond verklaard. Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof hebben [eiseres 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het Eilandgebied heeft verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiseres 1] en [eiser 2] mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en terugverwijzing. De advocaat van [eiseres 1] en [eiser 2] heeft bij brief van 18 januari 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser 2] was eigenaar van enkele percelen grond, gelegen op [plaats], omschreven in de meetbrieven 233-246/1980. In de loop van de tijd heeft hij daarvan enkele aan derden verkocht; andere heeft hij nog steeds in eigendom. Tezamen met [eiseres 1], een aannemersbedrijf, was hij voornemens deze percelen te ontwikkelen en te bebouwen. (ii) Daartoe zijn de oorspronkelijke percelen in 38 kavels verdeeld voor het daarop bouwen van evenzoveel huizen. In verband met een en ander heeft [eiser 2] bij het Bestuurscollege van het Eilandgebied een bouwvergunning aangevraagd die hem op 18 juli 1990 is verleend onder de toen geldende bepalingen van de Bouw- en Woningverordening 1935. (iii) Er zijn op sommige van de kavels woningen gebouwd, die vervolgens zijn verkocht en in eigendom geleverd aan derden. Door onvoldoende vraag naar de woningen stagneerde de bouw naderhand, waarop [eiser 2] en [eiseres 1] besloten hun plannen te wijzigen. (iv) Op 8 januari 1994 is in werking getreden de Eilandsverordening Ruimtelijke Ontwikkelingsplanning St. Maarten (verder: EROP). Deze verordening kent onder meer de volgende bepalingen: "Art. 21. Gedurende een periode van ten hoogste vijf jaar na inwerkingtreding van de EROP geldt voor gebieden waarvoor geen voorbereidingsbesluit (...) is genomen of geen ontwerpontwikkelingsplan ter inzage is gelegd dan wel een ontwikkelingsplan is vastgesteld, een overgangsregeling voor het verkavelen van grond overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 22 tot en met 28. Art. 22.
184
Lid 1. Het verkavelen van grond mag uitsluitend geschieden overeenkomstig een door het Bestuurscollege goedgekeurd verkavelingsplan (...). Art. 27. Lid 1. De goedkeuring van het verkavelingsplan geschiedt bij het Eilandsbesluit houdende algemene maatregelen. Indien tegen het plan conform artikel 23, zesde lid, bezwaar is ingediend, wordt de goedkeuring met redenen omkleed. Lid 3. Het goedgekeurde verkavelingsplan ligt gedurende dertig dagen op het bestuurskantoor voor een ieder ter inzage. Lid 5. Tegen het besluit van het Bestuurscollege kunnen de aanvrager alsmede belanghebbenden die conform artikel 23, zesde lid, bezwaren hebben ingediend, binnen de in het derde lid genoemde termijn van dertig dagen bij de Eilandsraad beroep instellen. Artikel 12, negende en tiende lid, is van overeenkomstige toepassing. Art. 12. Lid 10. De Eilandsraad beslist binnen negentig dagen na de dag waarop de beroepstermijn is verstreken. Indien wordt afgeweken van het advies als bedoeld in het vorige lid, wordt de beslissing van de Eilandsraad met redenen omkleed. Art. 31. Alle maatregelen getroffen op grond van de Bouw- en Woningverordening 1935 blijven van kracht, behoudens intrekking of wijziging daarvan door het gezag dat volgens deze verordening daartoe bevoegd is. Onder deze maatregelen worden mede verstaan de op basis van paragraaf 10 van de Bouw- en Woningverordening 1935 tot stand gekomen verkavelingsplannen." (v) [Eiseres 1] en [eiser 2] stelden zich op het standpunt dat zij, gelet op de door hen in 1990 verkregen vergunning en het hiervoor geciteerde art. 31 EROP voor hun gewijzigde plannen geen verkavelingsvergunning ingevolge de EROP nodig hadden, maar vroegen zodanige vergunning op 13 april 1995 niettemin aan; primair verzochten zij daarbij evenwel op grond van het vorenstaande om een uitspraak dat geen vergunning was vereist. (vi) Het Bestuurscollege verleende [eiser 2] bij op 16 oktober 1995 verzonden beschikking (Eilandsbesluit AB 1995, nr. 27) een verkavelingsvergunning, maar niet overeenkomstig de aanvraag; bepaald werd dat de kavels, in afwijking van het door [eiser 2] ingediende verkavelingsplan, minimaal 700 m2 groot dienden te zijn. Het verkavelingsplan moest dus worden aangepast en diende vervolgens ter goedkeuring te worden voorgelegd aan het hoofd van de afdeling VROM. (vii) Op het namens [eiser 2] bij de Eilandsraad tegen besluit AB 1995 nr. 27 in november 1995 ingestelde beroep is nimmer beslist. Het Bestuurscollege heeft de Eilandsraad geadviseerd zijn beslissing te bevestigen. (viii) [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben, zonder het verkavelingsplan aan de eisen van het Bestuurscollege aan te passen, een aanvang gemaakt met de bouw van verdere woningen op de kavels. Dat heeft het Eilandgebied aanleiding gegeven een bouwstop uit te vaardigen. [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben getracht deze bouwstop in kort geding opgeheven te krijgen, maar hun vordering is in twee instanties afgewezen. (ix) [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben daarop het verkavelingsplan alsnog aangepast. Op 17 juni 1997 heeft [betrokkene 1] namens [eiser 2] (en, naar het hof heeft aangenomen,
185
mede namens [eiseres 1]) een aan het Eilandgebied (geadresseerd aan het hoofd van de afdeling VROM van het Eilandgebied, [betrokkene 2] gerichte brief (met bijlage) geschreven met (onder meer) de volgende tekst: "Zoals we gisteren besproken hebben zijn we niet meer van plan Rabbit Hill te ontwikkelen zoals we dat oorspronkelijk van plan waren. (...) Reden waarom wij de grond op Rabbit Hill opnieuw hebben ingedeeld en wel conform de richtlijnen en bepalingen zoals weergegeven in AB 1995 nr 27. Bijgesloten de nieuwe indeling zoals opgesteld door Wing Survey. De indeling valt binnen de bestaande bouwvergunning en binnen de bepalingen zoals neergelegd in AB 1995 nr 27. Met [betrokkene 3] en met u besproken dat het huis in aanbouw op meetbrief 250/1995 conform de uitspraak van het Hof van de Nederlandse Antillen kan worden afgebouwd. Indien u accoord gaat met de nieuwe indeling en de opheffing van de bouwstop op het lot met meetbriefnummer 250/1995 trekken we het bezwaar tegen AB 1995 nr 27 namens [eiser 2] in en willen wij u verzoeken het Bestuurscollege in deze zaak te informeren waarna de verkavelingsaanvraag definitief kan worden afgehandeld." (x) Voornoemde [betrokkene 2] heeft naar aanleiding van de brief van [betrokkene 1] op 3 juli 1997 onder meer het volgende geschreven: "Refererend naar uw brief van 17 juni 1997 wil ik u het volgende mededelen. In uw brief geeft u aan dat u bereid bent uw plannen aan te passen aan de richtlijnen en bepalingen van het eilandsbesluit AB 1995, nr. 27 en derhalve uw beroep lopende bij de eilandsraad in wenst te trekken. Echter uit de bijgesloten kaart met aanpassingen blijkt dat u een aantal percelen (zie de met geel aangegeven percelen op bijgesloten kaart) niet aangepast heeft conform betreffend eilandsbesluit. Derhalve kunnen wij in dit stadium het Bestuurscollege niet adviseren de bouwstop in te trekken en om de Eilandraad te informeren dat uw beroep ingetrokken is. (...)" De bouwstop is in dat stadium niet opgeheven. 3.2 In de onderhavige procedure hebben [eiseres 1] en [eiser 2] schadevergoeding gevorderd op de grond dat, voorzover in cassatie van belang, het Eilandgebied zich onrechtmatig jegens hen heeft gedragen door (a) niet tijdig te beslissen op het in november 1995 ingestelde beroep tegen besluit AB 1995 nr. 27 in verband met de wijziging van het voordien in april 1995 ingediende verkavelingsplan (zie hiervóór onder 3.1(v-vii)), en (b) niet tijdig het in 1997 door [eiseres 1] en [eiser 2] aangepaste verkavelingsplan (zie hiervóór onder 3.1(ix)) goed te keuren met opheffing van de door het Eilandgebied opgelegde bouwstop. 3.3 Het gerecht in eerste aanleg oordeelde dat het Eilandgebied op beide punten onrechtmatig jegens [eiseres 1] en [eiser 2] heeft gehandeld en veroordeelde het Eilandgebied tot vergoeding van de als gevolg daarvan door hen geleden schade. Het hof daarentegen was van oordeel dat het Eilandgebied op geen van beide punten onrechtmatig had gehandeld en wees alsnog de vordering van [eiseres 1] en [eiser 2] af.
186
3.4.1 De onderdelen 1-2.10 hebben betrekking op de eerste, hiervóór in 3.2 onder (a) vermelde onrechtmatigheidsgrond. Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.2 overwogen dat [eiseres 1] en [eiser 2] bij de brief van 17 juni 1997 (zie hiervóór onder 3.1(ix)) een aanvraag voor een aan de wensen van het Eilandgebied aangepast verkavelingsplan hebben ingediend waarbij de oorspronkelijke aanvraag niet langer gehandhaafd werd ("..zijn we niet meer van plan Rabbit Hill te ontwikkelen zoals we dat oorspronkelijk van plan waren.."), zodat op die aanvraag ook niet meer door het Eilandgebied behoefde te worden beslist. Daarbij verdient aantekening dat het hof in dit verband met "aanvraag" - mede gezien hetgeen het hof overweegt in rov. 4.3 - kennelijk bedoelt de aanvraag voorzover niet reeds goedgekeurd, in feite dus het bij de oorspronkelijke aanvraag ingediende verkavelingsplan; onderdeel 1.5, dat van een andere lezing uitgaat, kan derhalve niet tot cassatie leiden. In rov. 4.3 stelt het hof vervolgens de vraag aan de orde of het Eilandgebied onrechtmatig heeft gehandeld door niet al vóór 17 juni 1997 een beslissing te geven op het tegen het besluit AB 1995 nr. 27 (zie hiervóór onder 3.1(vi)) ingestelde beroep. Bij dat besluit, aldus het hof, heeft het Eilandgebied de door [eiseres 1] en [eiser 2] verlangde verkavelingsvergunning verleend, zij het in een gewijzigde vorm. Het hof verenigt zich met het, in hoger beroep overigens niet bestreden, oordeel van het gerecht in rov. 4.3 van het tussenvonnis van 23 september 2003, dat het Eilandgebied in het bestreden besluit wel degelijk als voorwaarde mocht stellen dat de kavels minimaal 700 m2 groot dienden te zijn. Blijkens hun brief van 17 juni 1997 hebben [eiseres 1] en [eiser 2] dat kennelijk ook wel ingezien. In die brief laten zij het Eilandgebied immers weten dat zij zich alsnog conformeren aan de wensen van het Eilandgebied en dat zij de te verkavelen grond "opnieuw hebben ingedeeld en wel conform de richtlijnen en bepalingen zoals weergegeven in AB 1995 nr. 27". Die mededeling komt neer op een intrekking - zonder voorbehoud - van het eerder ingestelde beroep. Daarmee waren, aldus nog steeds het hof, ook de eventuele rechten op schadevergoeding van [eiseres 1] en [eiser 2] ter zake van een termijnoverschrijding door het Eilandgebied van de baan. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn niet gesteld en daarvan is in dit geding evenmin gebleken. 3.4.2 In deze oordelen ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de brief van 17 juni 1997 een erkenning inhield van de juistheid van het standpunt dat het Eilandgebied in het besluit AB 1995 nr. 27 wel degelijk als voorwaarde mocht stellen dat de kavels minimaal 700 m2 groot dienden te zijn, en daarmee tevens een erkenning dat het beroep tegen dat besluit ten onrechte was ingesteld. Tegen deze uitleg is in cassatie geen klacht gericht. Het hof was van oordeel dat de desbetreffende mededeling neerkomt op een intrekking zonder voorbehoud - van het eerder ingestelde beroep. Hiertegen komt het middel in een aantal onderdelen op met een beroep op het in de brief van 17 juni 1997 gemaakte voorbehoud ("Indien u accoord gaat met [enz.]"). Blijkens de woorden "komt neer op" heeft het hof dit niet over het hoofd gezien. Het hof heeft hierin echter kennelijk niet meer dan een formeel voorbehoud gezien dat niet eraan afdeed dat de brief een erkenning inhield dat het eerder ingestelde beroep ten onrechte was ingesteld, en dus materieel een intrekking inhield van dat beroep. Anders dan de onderdelen 1.1, 1.3, 2.1 en 2.3 betogen, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Hieraan kan niet afdoen dat in latere brieven van de kant van het Eilandgebied gereageerd wordt op het bedoelde voorbehoud. Ook de onderdelen 1.2 en 2.2, die klagen dat het hof in rov. 4.2 en 4.3 is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, falen. Het Eilandgebied heeft in hoger beroep
187
onder meer aangevoerd dat in het licht van de omstandigheden van het geval het niet beslissen op het beroep niet onrechtmatig was, waarbij het kennelijk mede het oog had op de standpuntwijziging van [eiseres 1] en [eiser 2] in juni 1997 en de verdere afwikkeling daarvan. Onder deze omstandigheden stond het aan het hof vrij om aan de brief van 17 juni 1997 de gevolgtrekkingen te verbinden die het juist achtte en was het daarbij niet beperkt tot hetgeen het Eilandgebied omtrent de aan deze brief te geven uitleg had aangevoerd. 3.4.3 De onderdelen 2.4-2.10 kunnen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien zij gericht zijn tegen ten overvloede gegeven oordelen. Het vorenoverwogene brengt voorts mee dat evenmin slagen de inleidende onderdelen 1 en 2, die geen zelfstandige betekenis hebben, en onderdeel 1.4, dat verwijst naar de in 3.4.2 ongegrond bevonden onderdelen 2.1-2.3. 3.5.1 De onderdelen 3-3.5 hebben betrekking op de tweede, hiervóór in 3.2 onder (b) vermelde onrechtmatigheidsgrond. Te dien aanzien heeft het Hof als volgt overwogen: "4.4 Thans rest nog de vraag of het Eilandgebied aansprakelijk is uit onrechtmatige daad op grond van de hiervoor onder 2.2.b vermelde, door [betrokkene 2] op 3 juli 1997 aan [eiseres 1] en [eiser 2] geschreven brief waarin hij heeft laten weten dat hij "in dit stadium" het Bestuurscollege niet kon adviseren de bouwstop in te trekken en de Eilandsraad te informeren dat het beroep was ingetrokken. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De bewuste brief is immers het voorlopige standpunt van het hoofd van de afdeling VROM van het Eilandgebied en kan niet zonder meer worden opgevat als het standpunt van het Bestuurscollege (waartegen, indien dat standpunt negatief voor [eiseres 1] en [eiser 2] zou zijn uitgevallen, nog beroep op de Eilandsraad mogelijk zou zijn geweest en nadien ook op de burgerlijke rechter). Het standpunt van [betrokkene 2] dat het gewijzigde verkavelingsplan nog niet voldeed aan de richtlijnen en bepalingen van het Eilandsbesluit AB 1995, nr 7 was, naar het Hof begrijpt, erop gebaseerd dat een aantal tot het plan behorende - inmiddels verkochte - kavels een oppervlak had dat niet voldeed aan voormeld Eilandsbesluit. Het zou op de weg van [eiseres 1] en [eiser 2] hebben gelegen [betrokkene 2], eventueel het Bestuurscollege, of in een latere fase de Eilandsraad, erop te wijzen dat zij in de onmogelijkheid verkeerden de grootte van de door [betrokkene 2] met geel aangeduide kavels (2.2.b) te wijzigen. Uiteindelijk is dat, waar het het Eilandgebied betreft, pas aan het licht gekomen in de slotfase van het geding in eerste aanleg, tijdens de op 13 november 2003 gehouden comparitie van partijen. Nadien heeft het Eilandgebied de verlangde vergunning alsnog verleend en de gewraakte bouwstop opgeheven (bestreden vonnis onder 2.3). Het Hof acht aannemelijk dat [betrokkene 2] (of het Bestuurscollege) na enige uitleg reeds in juli 1997 zou zijn "bijgedraaid"; zijn vergissing leidt, naar hiervoor is overwogen, in ieder geval niet zonder meer tot de gestelde aansprakelijkheid van het Eilandgebied wegens onrechtmatige daad." 3.5.2 Onderdeel 3.3 klaagt terecht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat, waar het het Eilandgebied betreft, pas tijdens de op 13 november 2003 gehouden comparitie aan het licht is gekomen dat het bij het gedeelte van het aangepaste verkavelingsplan dat niet voldeed aan de voorwaarden, gesteld in besluit AB 1995 nr. 27, ging om een aantal inmiddels verkochte kavels en dat [eiseres 1] en [eiser 2] in de onmogelijkheid verkeerden de grootte van deze kavels te wijzigen. Zowel [eiseres 1] en [eiser 2] als het Eilandgebied hebben immers al geruime tijd voordien gesteld dat het om zulke gevallen ging, zij het dat zij uiteenlopende uiteenzettingen hebben gegeven over de consequenties die daaraan door het Eilandgebied zijn verbonden.
188
Onderdeel 3.3 is derhalve gegrond. Vernietiging moet volgen. De overige klachten van de onderdelen 3-3.5, alsmede onderdeel 4, behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal niet slechts opnieuw moeten worden onderzocht in hoeverre het Eilandgebied al vóór de genoemde comparitie van partijen van een en ander op de hoogte is geweest, maar - nu moet worden aangenomen dat het over het hoofd zien van de bedoelde stellingen van partijen mede ertoe heeft geleid dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de vraag in hoeverre aan de aldus gestelde feiten consequenties waren verbonden - ook in hoeverre het Eilandgebied daaraan al eerder dan na de comparitie gevolgen heeft verbonden. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 12 mei 2006; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt het Eilandgebied in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres 1] en [eiser 2] begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 mei 2008.
189
NJ 1995, 691: Opdracht tot vervaardigen kunstwerk door gemeente aan beeldend kunstenaar / gemeente verplicht tot plaatsing? / redelijkheid en billi... Instantie:
Magistraten:
Conclusie: Noot:
Hoge Raad
Datum:
20 mei 1994
Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Hartkamp
Zaaknr:
15305
-
LJN:
C.J.H. Brunner
ZC1366
Roepnaam: Körmeling//Vlaardingen
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1994:ZC1366, Uitspraak, Hoge Raad, 20-05-1994 Wetingang: BW art. 3:12; BW art. 3:296; BW art. 6:248 Brondocument: HR, 20-05-1994, nr 15305 Essentie Opdracht tot vervaardigen kunstwerk door gemeente aan beeldend kunstenaar. Vraag of gemeente verplicht is tot plaatsing; redelijkheid en billijkheid bij uitleg overeenkomst; belangen van derden. Samenvatting Hof: Overeenkomst behoort te worden uitgelegd met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij ook met de belangen van derden rekening dient te worden gehouden (art. 3:12 BW), en hieruit vloeit voort dat de gemeente niet verplicht kan worden gehouden tot het verlenen van medewerking aan de plaatsing van de omstreden tekst op het flatgebouw. Hierbij is van doorslaggevende betekenis dat plaatsing in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van de bewoners, nu het hier niet gaat om een kwestie van ‘mooi’ of ‘lelijk’, noch ook om een eenmalige uitvoering of kortdurende manifestatie waartegen een aantal mensen ernstige bezwaren kan hebben, en evenmin om een object waarvan men naar believen kan kennisnemen of nietkennisnemen, maar om de blijvende aanwezigheid van een tekst die de bewoners van het flatgebouw stigmatiseert en waarmee zij in geval van plaatsing ongewild en voortdurend zouden worden geconfronteerd. Hoewel de beeldend kunstenaar een evident belang bij plaatsing heeft en de gemeente door haar gedrag in een eerder stadium bij hem het vertrouwen had gewekt dat het tot plaatsing van het gehele kunstwerk zou komen, wegen de belangen van de bewoners zoveel zwaarder dan het belang van de kunstenaar bij plaatsing, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet toelaten dat aan laatstbedoeld belang voorrang wordt gegeven. Hoge Raad: Aldus heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.1 Partij(en) Johannes Theodorus Körmeling, te Eindhoven, eiser tot cassatie, adv. Jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper, tegen
190
1. De gemeente Vlaardingen, 2.
De Algemene Stichting voor Huisvesting en Verzorging van Bejaarden (ASHVB), beide te Vlaardingen, verweersters in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer.
Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Körmeling — heeft bij exploit van 22 februari 1991 verweersters in cassatie — verder te noemen: de Gemeente respectievelijk de Stichting — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd de Gemeente en de Stichting te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat door of namens Körmeling op het perceel Waalstraat 73 tot en met 147 te Vlaardingen wordt opgericht de neonletter-installatie met de tekst: 'DE NEGENDE VAN OMA', zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 100 000 per dag. Nadat de Gemeente en de Stichting tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 30 augustus 1991 de vordering toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom werd bepaald op ƒ 10 000 per dag met een maximum van ƒ 300 000. De Rechtbank veroordeelde de Gemeente in de kosten aan de zijde van Körmeling en veroordeelde Körmeling in de kosten aan de zijde van de Stichting. Tegen dit vonnis hebben de Gemeente en de Stichting hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 29 oktober 1992 heeft het Hof het bestreden vonnis, behoudens wat betreft de beslissing ten aanzien van de kosten van de Stichting, vernietigd, het vonnis wat betreft die beslissing bekrachtigd, en de vordering van Körmeling afgewezen. 3 Beoordeling van het middel In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. De Gemeente heeft in 1988 aan Körmeling opdracht gegeven tot het ontwerpen en vervaardigen van een werk van beeldende kunst (ruimtelijk object) en het houden van toezicht op de plaatsing van het werk. De opdracht is vastgelegd in i. een tussen partijen opgemaakte overeenkomst, gedateerd 29 september 1988. De overeenkomst geeft de Gemeente een ongeclausuleerde bevoegdheid een ontwerp niet goed te keuren en bevat geen bepaling waarbij de Gemeente wordt verplicht aan uitvoering of plaatsing mee te werken. ii.
De totale kosten voor de Gemeente bedragen ingevolge die overeenkomst ƒ 110 000 inclusief BTW; dit bedrag is later verhoogd tot ƒ 130 000 inclusief BTW.
De Gemeente heeft het ontwerp van Körmeling in maart 1989 goedgekeurd. Het goedgekeurde ontwerp bestaat uit (voorgenomen) plaatsing van de tekst DE NEGENDE VAN OMA in neonletters op het aan de Gemeente toebehorende en 3.1 door de Stichting beheerde flatgebouw aan de Waalstraat nrs. 73–147 te iii. Vlaardingen (hierna: het flatgebouw), voorts plaatsing van de eerste 23 letters van het alfabet op de gevel van de nabijgelegen bibliotheek aan het Veerplein, en van de letters PTT op de gevel van het postkantoor Veerplein, dat zich onder in het flatgebouw bevindt. Een en ander vormt in de visie van Körmeling één onlosmakelijk geheel als kunstwerk. Körmeling heeft Janse Lichtreclame BV te Eindhoven belast met de feitelijke vervaardiging van het ruimtelijk object. Het alfabet op de gevel van de iv. bibliotheek is in het voorjaar van 1989 aangebracht. Bij brief van 5 juni 1989 heeft de Gemeente bij Körmeling aangedrongen op plaatsing van het gehele kunstwerk uiterlijk op 22 juni 1989. v.
Voor de plaatsing van de neonletter-installatie met de tekst DE NEGENDE VAN OMA op het dak van het flatgebouw was een bouwvergunning nodig, die in augustus 1989 door Janse Lichtreclame BV is aangevraagd en door het college
191
van B & W van Vlaardingen bij besluit van 10 april 1990 is verleend. Tegen dat besluit hebben diverse belanghebbenden, waaronder de Stichting en bewoners van het flatgebouw, bezwaarschriften ingediend, die vooral gericht vi. waren tegen het door die bewoners als denigrerend ervaren woord OMA in de te plaatsen tekst DE NEGENDE VAN OMA. Op 11 april 1990 heeft de gemeenteraad van Vlaardingen een motie aangenomen waarin het college van B & W werd uitgenodigd de plaatsing van vii. het werk te voorkomen. Bij brief van 9 mei 1990 heeft de Gemeente aan de bewoners van het flatgebouw medegedeeld hun bezwaren voldoende te hebben weerlegd en deze ongegrond te achten. Bij besluit van 8 januari 1991 heeft het college van B & W de tegen voormeld besluit van 10 april 1990 gerichte bezwaren ongegrond verklaard. Tegen het besluit van 8 januari 1991 hebben de bewoners beroep ingesteld bij de Afdeling viii. rechtspraak van de Raad van State. Een hangende de onder (vi) genoemde bezwaarschriftprocedure door de bewoners bij de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak ingediend verzoek tot schorsing van het besluit van 10 april 1990 is op 15 januari 1991 door de Voorzitter afgewezen. De Gemeente heeft tenslotte geen medewerking verleend aan plaatsing van de ix. tekst DE NEGENDE VAN OMA op het flatgebouw. Wel heeft de Gemeente na sommatie het overeengekomen bedrag van ƒ 130 000 voldaan.
x.
Pogingen om in onderling overleg tot een oplossing te komen hebben niet tot overeenstemming geleid. Körmeling liet onder meer uitdrukkelijk weten niet bereid te zijn het ontwerp of een onderdeel daarvan te wijzigen, bijv. door een ander woord dan OMA te gebruiken, en verklaarde zich slechts bereid om te overwegen afstand te doen van plaatsing van het werk indien de Gemeente een bedrag van in totaal ƒ 426 672, 71 zou betalen.
Na het mislukken van die pogingen heeft Janse Lichtreclame BV eind januari 1991 een aanvang gemaakt met voorbereidende werkzaamheden om tot xi. plaatsing van de omstreden tekst op het dak van het flatgebouw over te gaan. Aan Körmeling en Janse Lichtreclame BV werd echter geen toegang verleend tot het dak van het gebouw. In het onderhavige geding vordert Körmeling veroordeling van de Gemeente en de Stichting om toe te laten dat de neonletter-installatie met de tekst DE NEGENDE VAN OMA door of namens Körmeling op het flatgebouw wordt geplaatst. De Rechtbank heeft de vordering, voor zover gericht tegen de Gemeente, toegewezen op grond van haar oordelen, kort samengevat: dat de Gemeente van de aanvang af bij Körmeling het vertrouwen heeft gewekt — dat het door haar goedgekeurde kunstwerk zou worden geplaatst; dat afweging van belangen niet pas kan plaatsvinden in een fase waarin, na een 3.2 — duidelijke mededeling als gedaan bij de brief van 5 juni 1989, de uitvoering reeds ter hand is genomen en al ten dele is voltooid; — dat een motie van de gemeenteraad daaraan niet kan afdoen; dat de Gemeente door niet aan plaatsing van het werk in zijn geheel mee te werken, jegens Körmeling wanprestatie pleegt en tevens inbreuk maakt op — Körmelings recht dat het werk geplaatst wordt zonder aantasting van of inbreuk op het goedgekeurde ontwerp. Het Hof daarentegen heeft de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daartoe door het Hof gebezigde gronden richt zich het middel van cassatie. Het middel neemt tot uitgangspunt dat de overeenkomst van partijen voor de Gemeente de verplichting meebrengt om na goedkeuring van het ontwerp mee te 3.3 werken aan de uitvoering daarvan. Dit is blijkens rov. 4 en rov. 9 van het bestreden arrest ook het uitgangspunt van het Hof, met dien verstande evenwel dat het Hof, anders dan klaarblijkelijk het middel, niet is uitgegaan van een absolute, onder alle
192
omstandigheden geldende verplichting, maar van een 'in beginsel' geldende verplichting. De in rov. 9, in samenhang met de voorafgaande overwegingen in 's Hofs arrest, besloten liggende gedachtengang moet aldus worden begrepen dat de overeenkomst behoort te worden uitgelegd met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij ook met de belangen van derden rekening dient te worden gehouden (art. 3:12 BW), en dat hieruit voortvloeit dat de Gemeente niet verplicht kan worden gehouden tot het verlenen van medewerking aan de plaatsing van de omstreden tekst op het flatgebouw. Het Hof heeft hierbij van doorslaggevende betekenis geacht dat plaatsing in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van de bewoners, nu het hier niet gaat om een kwestie van 'mooi' of 'lelijk', noch ook om een eenmalige uitvoering of kortdurende manifestatie waartegen een aantal mensen ernstige bezwaren kan hebben, en evenmin om een object waarvan men naar believen kan kennisnemen of niet-kennisnemen, maar om de blijvende aanwezigheid van een tekst die de bewoners van het flatgebouw naar 's Hofs oordeel stigmatiseert en waarmee zij in geval van plaatsing ongewild en voortdurend zouden worden geconfronteerd. Het Hof heeft daarbij niet uit het oog verloren dat Körmeling een evident belang bij plaatsing heeft en dat de gemeente door het gedrag in een eerder stadium bij hem het vertrouwen had gewekt dat het tot plaatsing van het gehele kunstwerk zou komen. Het Hof heeft echter geoordeeld dat de belangen van de bewoners zoveel zwaarder wegen dan Körmelings belang bij plaatsing, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet toelaten dat aan laatstbedoeld belang voorrang wordt gegeven. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De gedachtengang van het Hof is niet onbegrijpelijk en tot een nadere motivering was het Hof niet gehouden. Op het vorenoverwogene stuit het middel in al zijn onderdelen af. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; 4 veroordeelt Körmeling in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente en de Stichting begroot op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.
193
ECLI:NL:HR:2005:AT8969 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-09-2005 Datum publicatie 09-09-2005 Zaaknummer C04/052HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AT8969 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 9 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/052HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mrs. E. Grabandt en J.P. Heering, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RAR 2005, 111 NJ 2006, 470 PJ 2005/102 met annotatie door Prof. dr. E. Lutjens Uitspraak 9 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/052HR JMH Hoge Raad der Nederlanden
194
Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mrs. E. Grabandt en J.P. Heering, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 21 juni 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten, [verweerster] te veroordelen om: I. binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een bedrag van ƒ 339.983,-- te betalen aan de naamloze vennootschap Generali Levensverzekeringsmaatschappij N.V. te Diemen ten behoeve van de tijdsevenredige affinanciering van de pensioenaanspraken van [eiser] jegens [verweerster]; II. binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 9.400,-- ten titel van vergoeding van vermogensschade en ƒ 14.356,79 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten. [Verweerster] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerster] niet gebonden is aan de pensioenbrief van 11 juni 1990. [Eiser] heeft de vordering in reconventie bestreden. Bij akte in conventie en conclusie van dupliek in reconventie heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 12.590,-- aan accountantsonderzoekskosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 oktober 2001 in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan Generali voornoemd van ƒ 339.983,-- ten behoeve van een tijdsevenredige affinanciering van het premievrije pensioen van [eiser], alsmede tot betaling aan [eiser] van ƒ 5.400,-- als buitengerechtelijke incassokosten en [verweerster] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser], dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders in conventie en het in reconventie gevorderde afgewezen.
195
Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 21 oktober 2003 heeft het hof voormeld vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering van [eiser] afgewezen en in reconventie de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. A.J. Swelheim, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In een overeenkomst van 20 juli 1973, gesloten tussen [betrokkene 1] en [eiser], die beiden aandeelhouder en directeur van [A] B.V. waren, is verklaard dat door [B] N.V. aan [eiser] pensioenrechten zijn toegekend, welke waren verzekerd bij N.V. Levensverzekering Maatschappij De Nederlanden van 1870 (hierna: De Nederlanden van 1870) onder polisnummer [001], en dat de pensioenrechten zijn voortgezet door [A] B.V. Daartoe is aan [eiser] een nieuwe pensioentoezegging gedaan welke volgens die overeenkomst is vastgelegd in een nieuwe polis onder nummer [002] bij De Nederlanden van 1870, in welke polis de waarde van polis [001] is geconverteerd. (ii) Bij overeenkomst van 20 juli 1973 heeft [eiser] als verzekeringnemer en verzekerde met De Nederlanden van 1870 per 1 januari 1973 een pensioenverzekering afgesloten onder polisnummer [002], welke verzekering nadien enige malen is verhoogd. Volgens de aanhef van de verzekeringsovereenkomst betreft het een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 2 lid 4 onder C van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) (een zogenaamde C-polis). Op het vervolgblad van deze verzekeringsovereenkomst staat (onder 4) dat in deze verzekering is geconverteerd de verzekering onder polisnummer [001]. In een aanhangsel bij de verzekeringsovereenkomst is bepaald dat de verzekering recht geeft op winstdeling. (iii) Bij brief van 5 januari 1977 heeft [C] B.V. aan [eiser] bericht, dat zij bij die brief de reeds lang bestaande afspraken op pensioengebied nog eens kort samenvat. In de brief staat (onder meer) dat [eiser] recht heeft op een ouderdomspensioen op basis van zijn laatstgenoten vaste salaris. In die brief is voorts vermeld: "In verband met bovenstaande toezeggingen hebben wij u in staat gesteld en zullen wij u verder in staat stellen verzekeringen aan te houden bij De Nederlanden van 1870 (...). Per 1-1-1977 lopen aldus te uwen behoeve de polissen [002] (...)."
196
(iv) In artikel 5 lid 1 van de op 11 juni 1990 tussen [verweerster] als werkgever en [eiser] als werknemer gesloten arbeidsovereenkomst staat - voor zover van belang - dat [eiser] recht heeft op een ouderdomspensioen overeenkomstig de bepalingen van de aan deze overeenkomst gehechte pensioenbrief. In artikel 5 lid 1, tweede zin, van genoemde arbeidsovereenkomst wordt er melding van gemaakt dat de pensioenen zijn ondergebracht bij De Nederlanden van 1870. Bij pensioenbrief van 11 juni 1990 heeft [verweerster] aan [eiser] een pensioen toegezegd op basis van een eindloon (artikel 4). In artikel 10 lid 2 van de laatstgenoemde pensioenbrief staat, dat de pensioenen zullen worden voldaan door [verweerster], tenzij deze bij een verzekeringsmaatschappij zijn ondergebracht, in welk geval de uitkeringen rechtstreeks door de verzekeraar aan de pensioengerechtigde worden gedaan. (v) Op 10 november 1994 heeft [eiser] (samen met anderen) de aandelen van [verweerster] verkocht en nadien geleverd aan Ballast Nedam Bouw B.V. [Eiser] is directeur van [verweerster] gebleven. Op 29 april 1999 hebben [eiser], [verweerster] en Ballast Nedam een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] met [verweerster] per 1 mei 1999 werd ontbonden. (vi) Generali Levensverzekering Maatschappij N.V. heeft, als rechtsopvolgster (kennelijk onder algemene titel) van De Nederlanden van 1870, bij brief van 16 november 1999 aan de accountants van [eiser] bericht dat per 1 mei 1999 de pensioenverzekeringen van [eiser] onder polisnummer [002] een premievrije waarde (exclusief winstbijschrijving) hebben van ƒ 1.613.381,--, dat de premievrije waarde van een tijdsevenredig pensioen ƒ 2.027.683,-- bedraagt en dat voor de financiering van het verschil tussen de gefinancierde en de benodigde tijdsevenredige premievrije waarde een storting nodig is van ƒ 339.983,--. (vii) Generali heeft bij brief aan de raadsman van [eiser] van 30 oktober 2000 vermeld dat de premievrije waarde van de onder 4.5 genoemde polis inclusief winstbijschrijving van de desbetreffende verzekering per 1 mei 1999 ƒ 2.557.586,-- bedraagt. 3.2 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. [Eiser] heeft in conventie (in hoofdsom) gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld een bedrag van ƒ 339.983,-- te betalen aan Generali Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: de verzekeraar) ten behoeve van de tijdsevenredige affinanciering van de pensioenaanspraken van [eiser] na (tussentijdse) beëindiging van de dienstbetrekking tussen [eiser] en [verweerster]. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de weigering van [verweerster] de door [eiser] gevorderde additionele koopsom van ƒ 339.983,-- te betalen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de pensioentoezegging jegens hem oplevert, nu dat bedrag nodig is voor de affinanciering van de premievrije aanspraak op tijdsevenredig ouderdomspensioen uit hoofde van de pensioenbrief van 11 juni 1990. [Verweerster] heeft de vorderingen van [eiser] bestreden. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat de door de verzekeraar bij te schrijven winstdeling meegerekend moet worden bij de vaststelling van de hoogte van de premievrije waarde van de pensioenverzekering ten tijde van de beëindiging van de dienstbetrekking, zodat op haar geen verplichting tot affinanciering rust: de gefinancierde premievrije waarde bedraagt in die berekening per datum beëindiging ƒ 2.557.586,--, waardoor er een overschot is van ruim ƒ 500.000,-- aangezien de premievrije waarde van het tijdsevenredige pensioen waarop [eiser] recht heeft ƒ 2.027.683,-- bedraagt. In reconventie heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] niet is gebonden aan de pensioenbrief van 11 juni 1990.
197
De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. 3.3.1 In de bestreden uitspraak heeft het hof de vorderingen van [eiser] afgewezen en de vordering van [verweerster] in reconventie toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat [verweerster] niet is gehouden ten behoeve van [eiser] aan de verzekeraar een bedrag te voldoen ten behoeve van de tijdsevenredige affinanciering van de pensioenaanspraken van [eiser] jegens [verweerster]. 3.3.2 De overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten. In geschil is of de door de verzekeraar uit te keren winstuitkering wèl ([verweerster]) of niet ([eiser]) meegeteld moet worden bij de vaststelling van het evenredige deel van de premievrije waarde van het ouderdomspensioen op de datum van beëindiging van de dienstbetrekking, waarop [eiser] recht heeft (rov. 4.9). In de rechtsverhouding tussen [eiser] als werknemer en [verweerster] als werkgeefster, zoals die blijkt uit de arbeidsovereenkomst en de pensioenbrief, is omtrent de strekking van de winstdeling uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst niets overeengekomen (rov. 4.10). [Verweerster] is geen partij bij de verzekeringsovereenkomst en zij heeft ook niet uit hoofde van een derdenbeding een zelfstandig vorderingsrecht jegens [eiser] of de verzekeraar. Indien [verweerster] redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat de verzekeraar en [eiser] zijn overeengekomen dat de winstdeling en de premies tezamen de premievrije waarde van het pensioen vormen, en zij op grond van dat vertrouwen heeft gehandeld, geldt jegens [verweerster] dat de winstdeling gevoegd moet worden bij de premie en dat het totaal daarvan de waarde van de pensioenrechten per datum beëindiging van het dienstverband vormt (art. 3:36 BW) (rov. 4.11). Uit de bewoordingen van een passage in een bijlage bij de verzekeringsovereenkomst van 27 april 1973, inhoudende dat de pensioenen worden verzekerd door kapitaal met winstdeling, waarbij het kapitaal en de winstbijschrijvingen zullen dienen als koopsom, volgt onmiskenbaar dat de winstdeling tezamen met de premie dient ter opbouw van de koopsom ten behoeve van het pensioen. Dat het [verweerster] duidelijk had moeten zijn dat [eiser] en de verzekeraar met deze passage iets anders hebben bedoeld, is door [eiser] niet met feiten en omstandigheden omkleed gesteld en evenmin is gesteld wat partijen op dit punt redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Passages in een aanhangsel bij de polis en in winstbrieven, die erop neerkomen dat de winst ten goede komt aan de verzekering, doen geen afbreuk aan de uitleg van de verzekeringsovereenkomst, zoals die door [verweerster] redelijkerwijs mocht worden opgevat, te weten: dat de winst niet primair ten goede komt aan [eiser] persoonlijk, maar aan de verzekerde som (rov. 4.12). De stellingen van [eiser] dat die uitleg van [verweerster] niet voor de hand ligt en dat deze in strijd is met tekst of strekking van de PSW en het in de pensioentoezegging opgenomen streven naar waardevastheid moeten worden verworpen (rov. 4.13). [eiser] heeft gesteld dat de verzekeraar de winstdeling buiten het verzekerde kapitaal heeft gehouden. Voorop staat dat de uitleg van de verzekeraar in het onderhavige geval niet maatgevend is voor het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerster] omtrent hetgeen [eiser] en de verzekeraar zijn overeengekomen. De door de verzekeraar in verband met pensioenverhoging in 1986 en 1987 opgestelde berekeningen zijn overigens niet onverenigbaar met de door [verweerster] voorgestane uitleg (rov. 4.14). Aan de stelling van [eiser] dat bij andere werknemers de winstrechten ten goede zijn gekomen aan de werknemers gaat het hof voorbij: [eiser] heeft niets gesteld omtrent de inhoud van de verzekeringsovereenkomsten van die werknemers (rov. 4.15). Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden aangenomen dat [verweerster] gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd en mocht vertrouwen, dat [eiser] met de verzekeraar is overeengekomen dat niet alleen de premie, maar ook de
198
winstbijdrage uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst zal worden gebruikt ten behoeve van de financiering van een aanspraak op pensioen. [Verweerster] heeft op basis van haar vertrouwen op de inhoud van de tussen [eiser] en de verzekeraar gesloten verzekeringsovereenkomst ook gehandeld door pensioentoezeggingen jegens [eiser] te doen zoals zij heeft gedaan en daarbij de uitvoering aan [eiser] over te laten door hem de bestaande verzekeringsovereenkomst te doen voortzetten (rov. 4.16). 3.4 Onderdeel 2 van het middel - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.11 - 4.16. 3.5.1 Het onderdeel behelst vooreerst de klacht dat het hof bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst heeft miskend dat het hier, gelet op de Haviltex-maatstaf, aankomt op hetgeen de bij de overeenkomst betrokken partijen met de verzekering hebben beoogd, waarbij (mede) de aard en strekking van de onderhavige verzekeringsovereenkomst in aanmerking moet worden genomen. Voorts klaagt het onderdeel dat de door het hof gegeven uitleg van de verzekeringsovereenkomst in het licht van de aard en strekking daarvan en gelet op de Haviltex-maatstaf onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu deze uitleg haaks staat op de interpretatie die [eiser] en de verzekeraar daaraan zelf hebben gegeven, terwijl het hof niet duidelijk heeft gemaakt waarop - niettegenstaande deze partijopvattingen - het vertrouwen van [verweerster] (waarvan [eiser] zelf destijds directeur was) is gebaseerd. 3.5.2 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Voor zover de klachten erop berusten dat het hof zijn oordeel heeft gegrond op de uitleg van de verzekeringsovereenkomst zoals deze tussen [eiser] en de verzekeraar geldt, gaan zij uit van een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof. Voor zover aan de klachten de opvatting ten grondslag ligt dat het hof zijn oordeel had behoren te gronden op de uitleg die [eiser] en de verzekeraar aan de verzekeringsovereenkomst hebben gegeven, is die opvatting onjuist. Het hof heeft immers op de voet van art. 3:36 BW - terecht - beslissend geacht de uitleg van de verzekeringsovereenkomst zoals deze door [verweerster] redelijkerwijs mocht worden opgevat, waarbij het dus aankomt - niet op hetgeen dienaangaande geldt tussen [eiser] en de verzekeraar, maar - op de zin die [verweerster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan de verzekeringsovereenkomst mocht toekennen. Het oordeel van het hof dat [verweerster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze erop heeft mogen vertrouwen dat de winstbijschrijving aan de verzekerde som ten goede zou komen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, in aanmerking genomen de in 's hofs overwegingen neergelegde gedachtegang, die als volgt kan worden weergegeven. Uit de in rov. 4.12 van zijn arrest weergegeven passage in de bijlage bij de verzekeringsovereenkomst volgt onmiskenbaar dat de winstdeling tezamen met de premie dient ter opbouw van de koopsom ten behoeve van het pensioen. [verweerster], die, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, van die passage kennis droeg, heeft daarop afgaande redelijkerwijze erop mogen vertrouwen dat de winstbijschrijving aan de verzekerde som ten goede zou komen. [Eiser] heeft niet met feiten en omstandigheden omkleed gesteld dat het [verweerster] reeds uit hoofde van de persoon van [eiser] als haar toenmalige directeur duidelijk had moeten zijn dat [eiser] en de verzekeraar met deze passage iets anders hebben bedoeld, en ook overigens heeft [eiser] geen omstandigheden gesteld die aan de uitleg van de verzekeringsovereenkomst zoals die door [verweerster] redelijkerwijs mocht worden opgevat afbreuk doen. 3.6.1 Ten slotte klaagt het onderdeel dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is het oordeel van het hof (in rov. 4.16) dat [verweerster] op basis van haar vertrouwen op de inhoud van de tussen [eiser] en de verzekeraar gesloten
199
verzekeringsovereenkomst ook heeft gehandeld door de pensioentoezeggingen jegens [eiser] te doen en daarbij de uitvoering aan [eiser] over te laten door hem de bestaande verzekeringsovereenkomst te laten voortzetten. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerster] slechts één pensioentoezegging heeft gedaan en wel op 11 juni 1990, dat die toezegging losstaat van de door [eiser] in 1973 gesloten verzekeringsovereenkomst en dat uit die pensioenbrief van 11 juni 1990 niet valt af te leiden dat [verweerster] bij haar toezegging is afgegaan op de betekenis die zij later aan de bijlage bij de verzekeringsovereenkomst heeft toegekend, zodat er bij die pensioentoezegging geen sprake is van voor bescherming vereist voortbouwend handelen van [verweerster]. Daaraan verbindt de klacht de conclusie dat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang dat aan de vereisten van art. 3:36 BW is voldaan. 3.6.2 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat slechts één pensioentoezegging is gedaan, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft immers, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat zodanige pensioentoezegging ook door (de rechtsvoorgangster van) [verweerster] is gedaan bij overeenkomst van 20 juli 1973 en is bevestigd bij brief van 5 januari 1977 (zie de in 3.1 onder (i) - (iii) weergegeven feiten). 3.6.3 Ook voor het overige kan de klacht niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat [verweerster] op basis van haar vertrouwen op de inhoud van de tussen [eiser] en de verzekeraar gesloten verzekeringsovereenkomst heeft gehandeld, is niet onbegrijpelijk, gelet op de in 3.5.2 weergegeven gedachtegang van het hof. Hieraan doet naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel niet af dat uit de tekst van de pensioenbrief van 11 juni 1990 niet valt af te leiden dat [verweerster] bij haar pensioentoezegging is afgegaan op de betekenis die zij aan de verzekeringsovereenkomst heeft toegekend. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 4.701,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 9 september 2005.
200
ECLI:NL:HR:2004:AO9496 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-10-2004 Datum publicatie 01-10-2004 Zaaknummer C03/087HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO9496 In sprongcassatie op: ECLI:NL:RBMID:2002:AO0578 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 1 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/087HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TAXICENTRALE MIDDELBURG B.V., gevestigd te Middelburg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instanties... Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 253 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 112 JAR 2004/257 met annotatie door Mr. R.M. Beltzer/Mr. R.M. Beltzer JOR 2004/316 NJ 2005, 499 met annotatie door C.E. du Perron Uitspraak 1 oktober 2004
201
Eerste Kamer Nr. C03/087HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TAXICENTRALE MIDDELBURG B.V., gevestigd te Middelburg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 20 januari 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: TCM - gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TCM te veroordelen tot het betalen aan [verweerster] van haar loon ten bedrage van ƒ 1.806,56 bruto alsmede overige emolumenten te voldoen vanaf 12 mei 1999 tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig geëindigd zal zijn, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening. De TCM heeft ter zitting van 21 februari 2000 een incidentele conclusie tot onbevoegdheid van de kantonrechter genomen. [Verweerster] heeft de incidentele vordering bestreden. Bij vonnis van 17 april 2000 heeft de kantonrechter in het incident de vordering afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. TCM heeft in de hoofdzaak de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2000 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 5 februari 2001 heeft de kantonrechter TCM veroordeeld om
202
tegen bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 13.170,--, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van 17 april 2000 en 30 oktober 2000 heeft TCM bij exploot van 16 januari 2001 (rolnummer: 01-202) hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Middelburg. Bij exploot van 21 maart 2001 (rolnummer: 01-203) heeft TCM tegen het vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2001 hoger beroep in gesteld. Bij memorie van grieven heeft TCM gevorderd de drie vermelde vonnissen van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de kantonrechter onbevoegd te verklaren, subsidiair de dagvaarding nietig te verklaren, althans [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans die vordering af te wijzen. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De rechtbank heeft beide appellen gevoegd behandeld. Bij tussenvonnis van 10 juli 2002 heeft de rechtbank in beide appellen een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 20 november 2002 de vonnissen van 17 april 2000, 30 oktober 2000 en 5 februari 2001 van de kantonrechter bekrachtigd, zulks behoudens voor zover TCM bij genoemd vonnis van 5 februari 2001 is veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van ƒ 13.170,--, het vonnis van 5 februari 2001 in zoverre vernietigd en, opnieuw rechtdoende, TCM veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 2.431,09 bruto en € 91,50 netto, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De vonnissen van 10 juli 2002 en 20 november 2002 van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft TCM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] was in dienst bij het taxibedrijf MTC (Middelburgse Taxicentrale B.V.) dat op 28 april 1999 failliet is verklaard. TCM heeft alle activa van het failliete bedrijf overgenomen en zich in de overname-overeenkomst met de curator verplicht om de arbeidsverhoudingen over te nemen met alle personeelsleden van de gefailleerde vennootschap(-pen) (het taxibedrijf was georganiseerd in de vorm van een (moeder)vennootschap en drie dochtervennootschappen). De curator heeft alle werknemers bericht, dat het bedrijf going-concern werd verkocht aan TCM met voormelde verplichting.
203
(ii) Aan sommige werknemers, onder wie [verweerster], heeft TCM vervolgens aangeboden een arbeidsovereenkomst die inhoudelijk verschilde van de voorheen met het gefailleerde bedrijf bestaande arbeidsovereenkomst. Aan [verweerster] werd werk aangeboden als taxichauffeuse, terwijl zij had gewerkt als centraliste. Ook de arbeidsduur per week in de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst verschilde aanzienlijk van die in de "oude" situatie. (iii) [Verweerster] heeft de haar aangeboden dienstbetrekking niet aanvaard. 3.2 Wat betreft het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar het hiervoor onder 1 overwogene. [Verweerster] stelt in deze procedure dat zij aanspraak heeft op een dienstbetrekking die geheel, althans in grote lijnen, overeenstemt met de dienstbetrekking die ten opzichte van de gefailleerde onderneming bestond. De rechtbank heeft evenals de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst tussen TCM en de curator een derdenbeding ten gunste van de werknemers van de gefailleerde onderneming(en) inhield waaruit voor TCM de verplichting voortvloeide om die werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die in grote lijnen overeenkwamen met hun eerder geldende arbeidsovereenkomsten. Aan die verplichting had TCM niet voldaan. Zij was ten opzichte van [verweerster] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de in het derdenbeding vastgelegde verplichting uit de overeenkomst met de curator. [Verweerster] heeft derhalve, aldus de rechtbank, recht op vervangende schadevergoeding. 3.3 In cassatie gaat het allereerst om de betwisting van TCM dat [verweerster] rechtstreeks een aanspraak kon ontlenen aan de overnameovereenkomst: er zou volgens TCM geen sprake zijn van een derdenbeding, maar van een regeling die slechts tussen partijen, TCM en de curator, rechten en verplichtingen in het leven riep. 3.4.1 In rov. 3.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 10 juli 2002 stelt de rechtbank de vraag aan de orde of in de tussen TCM en de curator van de in staat van faillissement verkerende MTC en haar dochterondernemingen gesloten overeenkomst tot overname van de activa van die vennootschappen een beding betreffende (o.m.) [verweerster] is opgenomen, waaraan laatstgenoemde rechten kan ontlenen. De rechtbank stelt vast dat door (de advocaat van) TCM aan de curator een bod is gedaan dat is verwoord in een tweetal faxberichten van 12 mei 2000. Ten aanzien van het personeel van de failliete ondernemingen bevatten die faxen het navolgende: "Daarnaast zal cliënte alle werknemers van de failliete vennootschappen nieuwe arbeidsovereenkomsten aanbieden" en "Naar mijn mening overtreft het bod van cliënte dat van de Vlissingse Taxicentrale, al was het maar omdat zij bereid is alle werknemers over te nemen". In een fax van dezelfde datum is het bod door de curator geaccepteerd. 3.4.2 De rechtbank heeft in rov. 3.6 vervolgens geoordeeld dat een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers - na aanvaarding van het beding - het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is van belang, aldus de rechtbank, dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming is ontstaan. 3.5 Bij de uitleg van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde overeenkomst van overname tussen TCM en de curator zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid
204
meebrengen (HR 20 februari 2004, nr. C02/219, RvdW 2004, 34). Zulks heeft de rechtbank niet miskend met haar kennelijke oordeel dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is, voor het overige, van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hetgeen de rechtbank met juistheid overwoog omtrent het ontbreken van belang bij de curator bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken - welke overweging erop neerkomt dat de curator en de boedel meestal, namelijk in die gevallen dat de boedel niet over de middelen beschikt om de lonen te betalen, geen belang hebben bij een vordering tot nakoming van een beding als hier aan de orde - diende slechts ter ondersteuning van haar uitleg van het beding, die in de eerste plaats was gestoeld op de in rov. 3.6 door de rechtbank aangehaalde zinsneden uit de faxen van (de advocaat van) TCM. De opvatting, zoals neergelegd in onderdeel 1c, dat alleen dán mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen (in dit geval: de curator en TCM) bewust is beoogd, is onjuist. Op het vorenstaande stuit onderdeel 1 geheel af. 3.6 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TCM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 158,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 1 oktober 2004.
205
ECLI:NL:HR:2013:BY3123 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaknummer 11/04601 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY3123 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie CAR-verzekering. Onderaanneming. Derdenbeding. Vraag of en in welke mate verzekering mede dekking biedt aan derden; beoordelingsmaatstaf. Beroep onderaannemer op gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW) en derdenbescherming (art. 3:36 BW). Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/96 met annotatie door N. de Boer NJ 2013/239 RvdW 2013/592 NJB 2013/955 S&S 2014/61 Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 11/04601 EE/AS
206
Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vennootschap naar Belgisch recht ALHEEMBOUW N.V., gevestigd te Staden-Oostnieuwkerke, België, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides, tegen 1. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., tevens in hoedanigheid van rechtsopvolgster krachtens fusie van Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Alheembouw en de verzekeraars. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 191019/HA ZA 03-328 van de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2005, 4 juli 2007 en 29 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.038.688/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 juni 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Alheembouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de verzekeraars toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.
207
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Alheembouw heeft bij brief van 23 november 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Alheembouw heeft ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (België) grond- en funderingswerkzaamheden verricht. Alheembouw voerde deze werkzaamheden uit als onderaannemer van Vekoma Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma). (ii) Vekoma had in het kader van haar bedrijfsvoering bij Hannover International Insurance (Nederland), inmiddels HDI-Gerling, een doorlopende Construction All Risksverzekering gesloten (hierna ook: de CAR-verzekering). Hierop hebben verzekeraars ieder voor een deel ingetekend. Uit de formulering van de op de CAR-verzekering toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90 volgt dat Alheembouw, als onderaannemer, is aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering. (iii) Bij de door Alheembouw uitgevoerde werkzaamheden is schade opgetreden, die is gemeld bij de verzekeraars. 3.2.1 In dit geding heeft Alheembouw de verzekeraars aangesproken tot vergoeding van de voormelde schade tot een bedrag van € 1.040.318,70 met rente en kosten. Alheembouw stelt zich op het standpunt dat deze schade is gedekt onder de door Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten CAR-verzekering. De verzekeraars voeren aan dat de schade, in weerwil van de formulering van de toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden, niet onder de dekking van deze verzekering valt omdat zij met Vekoma een meer beperkte dekking zijn overeengekomen. 3.2.2 De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat de verzekeraars hebben bewezen dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn key-projecten, zoals het onderhavige, niet onder de dekking daarvan vallen. Alheembouw mocht ook niet erop vertrouwen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden onder de CAR-verzekering waren gedekt. Zij is gebonden aan de reikwijdte van de dekking zoals tussen de verzekeraars en Vekoma als verzekeringnemer overeengekomen. 3.2.3 Het hof heeft het beroep verworpen dat Alheembouw heeft ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. Het achtte de verzekeraars geslaagd in het bewijs dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn keyprojecten niet onder de dekking zouden vallen (rov. 5-7). De verzekeringsovereenkomst moet, gelet op de wijze van totstandkoming daarvan, worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf (rov. 10). Een redelijke uitleg van het daarvan onderdeel uitmakende derdenbeding waarop Alheembouw zich beroept, brengt mee dat niet alleen Vekoma en de verzekeraars, maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding in de polis is opgenomen, dit beding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten (rov. 11). Alheembouw kon dit derdenbeding niet aanvaarden omdat het werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold. Nu Alheembouw dus geen partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, hoeft niet te worden toegekomen aan beantwoording van de vraag aan de hand van welke maatstaf de polisvoorwaarden
208
moeten worden uitgelegd jegens Alheembouw (rov. 12). Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat ook indien Alheembouw wel partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Voor uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van uitsluitend objectieve criteria zijn in dit geval geen gronden aanwezig (rov. 13). Ten slotte heeft het hof het standpunt van Alheembouw verworpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verzekeraars geen dekking hoeven te bieden voor de schade (rov. 15). 3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel voert, kort samengevat, met name aan dat het hof heeft miskend dat Alheembouw - mede in verband met het bepaalde in art. 3:36 BW - in de gegeven omstandigheden een beroep kan doen op de afgegeven polis en polisvoorwaarden, waaruit de bedoeling van de contracterende partijen om turnkey projecten niet onder de dekking te doen vallen, niet kenbaar was. Voor het geval het hof wél acht mocht slaan op de niet voor Alheembouw kenbare (beperkte) partijbedoeling, voert het onderdeel, evenals onderdeel 2, aan dat het hof dan in elk geval heeft miskend dat de uitleg van de polis in de relatie tussen de verzekeraars en Alheembouw ten dele afhankelijk is van objectieve factoren. Onderdeel 3 betoogt, kort gezegd, dat ook indien de onderhavige polis in de relatie tot Alheembouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltexmaatstaf, het hof heeft miskend dat Alheembouw in de gegeven omstandigheden op het verkeerde been is gezet omtrent de reikwijdte van de dekking onder de polis, nu de verzekeraars de ongebruikelijke beperking van de geboden dekking niet duidelijk in de polis of de algemene voorwaarden hebben opgenomen. Onderdeel 4 houdt in dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet te responderen op het beroep van Alheembouw op art. 3:36. Onderdeel 5 ten slotte klaagt over het oordeel van het hof in rov. 12 dat Alheembouw geen partij is geworden bij de overeenkomst. De aanvaarding door haar van het in de polis opgenomen derdenbeding impliceert immers dat zij wel degelijk partij bij die overeenkomst is geworden. 3.4 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 2.9 van haar eindvonnis heeft vastgesteld dat Alheembouw pas in de loop van de procedure bekend werd met de inhoud van de verzekeringsovereenkomst en de polisvoorwaarden. Alheembouw heeft tegen die overweging in appel geen grief gericht. Deze vaststelling ligt dus mede ten grondslag aan het bestreden arrest. Daarom kan niet tot uitgangspunt dienen dat haar vertrouwen op de juistheid van haar veronderstelling omtrent de reikwijdte van de dekking die haar werd geboden door de onderhavige CAR-verzekering, was gebaseerd op een verklaring of gedraging van de verzekeraars. 3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt voorts het volgende vooropgesteld. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer - tevens wederpartij van de verzekeraar - bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend. 3.6 In het onderhavige geval kan het in beide feitelijke instanties door Alheembouw verdedigde standpunt niet anders worden gelezen dan dat het door haar gestelde vertrouwen dat haar door de onderhavige CAR-verzekering dekking wordt verleend, uitsluitend is gebaseerd op de door haar als onderaannemer met haar contractuele wederpartij, Vekoma, gemaakte afspraken, in samenhang met de gebruikelijke
209
dekkingsomvang van een CAR-verzekering (zie onder meer de memorie van grieven nr. 13, en de aantekeningen van het op 8 maart 2011 voor het hof gehouden pleidooi nrs. 3 en 40). Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is vastgesteld volgt dat Alheembouw pas van de onderhavige polisvoorwaarden heeft kennisgenomen nadat de verzekeraars dekking hadden afgewezen met een beroep op de hiervoor in 3.2.1 bedoelde beperkte dekkingsomvang. Alheembouw heeft dus niet aangevoerd dat zij is afgegaan op de bewoordingen waarin de dekkingsomvang van de polis was omschreven. Omtrent (andere) door de verzekeraars gedane mededelingen of gewekte verwachtingen is door Alheembouw evenmin iets gesteld. 3.7 Ook voor zover het middel een beroep doet op art. 3:36 BW kan het niet tot cassatie leiden. Het middel voert immers - gelet op de hiervoor in 3.4 vermelde vaststelling van de rechtbank: begrijpelijkerwijs - niet mede aan dat Alheembouw enige handeling heeft verricht in het op een verklaring of gedraging van de verzekeraars gebaseerde vertrouwen. 3.8 De onderdelen 1-4 falen dus. 3.9 Onderdeel 5 ten slotte faalt omdat het daardoor bestreden oordeel van het hof juist is, daar het onderhavige derdenbeding naar het tevergeefs bestreden oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen dekking bood aan Alheembouw, en dus ook niet door haar kon worden aanvaard. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat de tot aanvaarding van dat beding strekkende verklaring van Alheembouw in de gegeven omstandigheden geen rechtsgevolg had. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Alheembouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verzekeraars begroot op € 5.965,34 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 19 april 2013.
210
ECLI:NL:HR:2013:BY4600 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/05318 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY4600 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU5147, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beleggingsadviesrelatie. Bijzondere zorgplicht bank; onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Beroep bank op art. 6:89 BW: protest binnen bekwame tijd? Maatstaf; overeenkomstige toepassing van regels die gelden bij art. 7:23 BW. Lengte onderzoeks- en klachttermijn; afweging alle betrokken belangen; alle relevante omstandigheden. Mededelingen bank, nadeel bank. Redelijke termijn voor beraad. Specifieke aard beleggingssituatie. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek
6 6 89 7 7 23
Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/396 RvdW 2013/253 JOR 2013/106 met annotatie door mr. drs. B.T.M. van der Wiel JONDR 2013/366 JIN 2013/74 met annotatie door J. van der Kraan
211
JA 2013/117 NJ 2014/497 met annotatie door Jac. Hijma Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/05318 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A., gevestigd te Den Helder, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en de BV, en gezamenlijk als [eisers] en verweerster als de Rabobank. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1098918/HA ZA 09-366 van de rechtbank Alkmaar van 22 juli 2009 en 10 februari 2010;
212
b. het arrest in de zaak 200.068.099/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidentele beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Eisers] hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst 2002 via Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties. [Eisers] hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en [eisers] bestond een beleggingsadviesrelatie. In voormelde periode hebben [eisers] grote verliezen geleden. 3.2 [Eisers] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers], althans onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. Bij het aangaan van de relatie heeft Rabobank [eisers] onvoldoende geïnformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en heeft zij zich evenmin een goed beeld gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van [eiser 1]. Bij de uitvoering heeft Rabobank onjuiste adviezen verstrekt, heeft zij niet gewaarschuwd voor de gevolgen van bepaalde transacties en heeft zij evenmin actief ingegrepen op momenten dat dit wellicht noodzakelijk was. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat [eisers] niet, zoals art. 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende. Uit de stellingen van [eiser 1] blijkt dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen - ook bij de adviseur van [eisers] ([A]) - dat [eiser 1] met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren.
213
Op die grond oordeelt het hof dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002. (rov. 4.4.2) Bij de beantwoording van de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (rov. 4.5.1) Het hof stelt vast dat [eisers] bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd, terwijl daarnaast vaststaat dat [eisers] in de herfst van 2002 bekend waren met de grote verliezen die waren geleden, dat [A] sinds het voorjaar van 2001 als adviseur van [eisers] optrad en dat [A] toen wist dat met de opbrengst van de verkoop van het melkquotum de tot op dat moment door [eiser 1] geleden verliezen met beleggen waren gecompenseerd. (rov. 4.5.2) Nu eerst drie jaar na voornoemd tijdstip waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat - naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat Rabobank geen nadeel zou lijden, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het hof acht met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [eisers] dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij werden bijgestaan door het adviesbureau [A]. Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van art. 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn prestatie heeft geleverd. Die partij mag van haar wederpartij verlangen dat op voor haar kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat, zoals in het onderhavige geval, het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord "tijdig" komen te ontvallen. (rov. 4.5.3) Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd. Gelet op art. 6:89 BW leidt dit tot verval van het recht om over een gebrek in de prestatie te klagen. (rov. 4.8.1) 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 6:89 BW op beleggingsadviesrelaties ingeval de bank wordt verweten dat zij bij een dergelijke relatie jegens een particuliere belegger is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Te dien aanzien wordt het volgende vooropgesteld. Onderzoeks- en klachtplicht 4.2.1 Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. voor dit laatste HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331, [B]/Van Lanschot). Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of
214
redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). 4.2.2 Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D])). Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing. 4.2.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.23.3.4). 4.2.4 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn
215
geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov. 3.3.2.). 4.2.5 Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. 4.2.6 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. De beleggingsadviesrelatie tussen bank en particuliere cliënt 4.3.1 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (vgl. onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103, HR 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182-184, HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251, en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95). 4.3.2 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 4.3.1 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.
216
4.3.3 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Overeenkomstig het hiervoor in 4.2.4 overwogene geldt dat des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. 4.3.4 Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in 4.2.6 bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.4.2, die hiervoor in 3.3 is weergegeven. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat uit de vaststelling dat [eisers] bekend waren met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum, nog niet volgt dat daarmee een gebrek in de dienstverlening van de bank kon worden aangewezen, laat staan dat met de door het hof in aanmerking genomen wetenschap de omvang van dat gebrek onmiddellijk en in voldoende mate kenbaar was. Het hof heeft met zijn oordeel miskend dat de schuldeiser die zich op een gebrekkige prestatie wil beroepen enige tijd voor deskundig onderzoek wordt gelaten, aldus de klacht. 5.2 Deze klacht treft doel. Het kennelijke oordeel van het hof dat in ieder geval de bekendheid van [eisers] met de geleden verliezen in de herfst van 2002 aanleiding diende te zijn tot een onderzoek naar de eventuele gebrekkigheid van de prestatie van Rabobank en dat zodanig onderzoek eind 2002 gereed had moeten zijn, althans zodanig gevorderd dat [eisers] de bank daaromtrent hadden kunnen en moeten informeren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, hoeft immers de enkele omstandigheid dat verliezen zijn geleden, voor de belegger nog geen reden te zijn om te veronderstellen dat de bank is tekortgeschoten in haar dienstverlening dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen. 5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5.3, die hiervoor in 3.3 is weergegeven. Het onderdeel behelst onder meer de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet volgt dat aan de aard van het tijdsverloop een gekwalificeerd gewicht zou toekomen ten opzichte van de andere omstandigheden die in het kader van een beoordeling op de voet van art. 6:89 BW relevant kunnen zijn, zeker niet indien - zoals in het onderhavige geval door [eisers] is gesteld - de bank geen nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en de melding.
217
5.4 Ook deze klacht slaagt. Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat - zoals het hof heeft geoordeeld - een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. 5.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 6.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Nu die voorwaarde is vervuld, zal de Hoge Raad het incidentele beroep behandelen. 6.2 Het middel is gericht tegen rov. 4.5.3, waar het hof oordeelt dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel, omdat bij de toepassing van art. 6:89 BW geen terughoudendheid past. 6.3 Het middel faalt. Niet is gebleken dat het hof met zijn oordeel dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is, op iets anders doelt dan op een toetsing aan de hand van alle omstandigheden van het geval, welke omstandigheden in beleggingssituaties gelet op hun specifieke aard vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen, zoals uit het hiervoor in 4.1 - 4.3.4 overwogene volgt. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
218
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.
219
ECLI:NL:HR:2014:1077 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-05-2014 Datum publicatie 09-05-2014 Zaaknummer 13/01608 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:222, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Klachtplicht. Art. 7:23 lid 1 BW. In het kader van sanering gebonden asbest wordt losgebonden (spuit)asbest aangetroffen. Koper gebouw legt alleen aanwezigheid van losgebonden (spuit)asbest aan vordering ten grondslag. Begon klachttermijn te lopen na eerdere ontdekking gebonden asbest? HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. Geldt klachtplicht ook ten aanzien van gebrek waarop koper geen beroep doet? Kan, indien een gebrek groter of van andere aard is dan aanvankelijk gedacht, aan een beroep op dat andere gebrek in de weg staan dat is nagelaten onderzoek te doen na ontdekking van het aanvankelijke gebrek? Stelplicht. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 27 Burgerlijk Wetboek Boek 7 23 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1023 NJ 2014/275 RvdW 2014/751 JBO 2014/99 met annotatie door D. van der Meijden JIN 2014/137 met annotatie door J.A. Bekke en P.C.M. Kemp JOR 2014/256 met annotatie door mr. J.J. Dammingh
220
Uitspraak 9 mei 2014 Eerste Kamer nr. 13/01608 RM/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, tegen BOTERSLOOT C.V., gevestigd te Weert, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. C.S.G. Janssens, thans mr. A.H.M. van den Steenhoven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en Botersloot. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 181366 / HA ZA 02-1749 van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2005; b. de arresten in de zaak 105.003.415/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 30 december 2008, 28 juli 2009 en 18 december 2012. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 30 december 2008 en 18 december 2012 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. Botersloot heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens
221
houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ABN AMRO mede door mr. B. Verheij, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De advocaat van ABN AMRO heeft bij brief van 4 april 2014 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1994 is door Fortis Bank (Nederland) N.V. (toen genaamd VSB Bank N.V., hierna: Fortis) een gebouw aan de Botersloot in Rotterdam (hierna: het gebouw) geleverd aan Beleggingsmaatschappij [A] B.V. (hierna: [A]) voor een koopprijs van ƒ 6.000.000,--. Het gebouw bestaat uit twee kelderverdiepingen, een begane grond en daarboven vijf verdiepingen. (ii) In de koopovereenkomst is onder meer bepaald (art. 5): (...) 2. Het registergoed zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven, nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. (...) 6. Koper is voornemens het registergoed als volgt te gebruiken: als kantoorruimte. (...) In de koopovereenkomst garandeert Fortis onder meer dat, voor zover haar bekend, in de op het verkochte aanwezige opstallen geen asbesthoudende materialen aanwezig zijn. In de leveringsakte verklaart Fortis voorts dat haar geen feiten bekend zijn die erop wijzen dat het gebouw enige verontreiniging (waaronder asbest) bevat die ten nadele strekt van het gebruik van het gebouw als kantoorruimte, of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het verkochte dan wel tot het nemen van andere maatregelen. (iii) [A] heeft bij akte van 9 september 1996 (de economische eigendom van) het gebouw ingebracht in Botersloot. (iv) In opdracht van Botersloot heeft de aannemer voorafgaand aan de door haar uit te voeren renovatiewerkzaamheden een asbestinventarisatie laten uitvoeren door AIBVinçotte Nederland B.V. (hierna: Vinçotte). In het op 16 april 1999 door Vinçotte opgemaakte rapport (hierna: het Vinçotte-rapport) is vermeld dat in de tweede kelder een verspoten plafond is aangetroffen waarvan asbestsanering ‘dringend noodzakelijk’ is, in de eerste kelder sprake is van asbestbesmetting in een luchtkanaal, waarvoor sanering ‘noodzakelijk’ is en dat op alle verdiepingen asbest is aangetroffen op de luchtkanalen, waarvoor sanering ‘niet direct noodzakelijk’ is. In het rapport is vermeld dat asbesthoudende materialen waarvan de aanwezigheid niet door middel van visuele inspectie (maar bijvoorbeeld door destructief onderzoek) kan worden vastgesteld, niet in
222
de rapportage zijn opgenomen, met uitzondering van de asbesthoudende materialen die door desk-onderzoek zijn getraceerd. (v) In vervolg op het Vinçotte-rapport hebben verbouwings- en asbestsaneringswerkzaamheden plaatsgevonden. Tijdens de uitvoering van deze werkzaamheden zijn op 31 oktober 2000 op de vierde en vijfde verdieping van het gebouw materialen met niet hechtgebonden (spuit)asbest aangetroffen. Het gebouw is diezelfde dag nog ontruimd. De twee onderste verdiepingen van het gebouw zijn na twee dagen weer in gebruik genomen, de daarboven gelegen verdiepingen zijn gedurende acht maanden ontruimd geweest. (vi) Naar aanleiding van deze gebeurtenissen is, in opdracht van Botersloot, een onderzoek verricht door [B] B.V., waarin de aanwezigheid van niet hechtgebonden (spuit)asbest in het gebouw is geïnventariseerd. (vii) Bij brief van 7 december 2000 heeft Botersloot Fortis aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van de in het gebouw aanwezige asbest geleden schade. 3.2.1 In het onderhavige geding vordert Botersloot schadevergoeding van Fortis wegens tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat Botersloot niet tijdig heeft geklaagd op de voet van art. 7:23 lid 1 BW. 3.2.2 Het hof heeft de vordering toegewezen. Daartoe heeft het, kort samengevat, het volgende overwogen. Partijen maken onderscheid tussen hechtgebonden en niet-hechtgebonden (losgebonden) asbest, in die zin dat het risico dat vezels vrijkomen en tot asbestbesmetting leiden bij losgebonden asbest groter is. In hoge concentraties vormen de vezels een gevaar voor de volksgezondheid. Botersloot stelt zich op het standpunt dat het relevante gebrek gelegen is in de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder en in de besmetting, maar niet in de aanwezigheid van asbest op en in de luchtkanalen of van spuitasbest in de kelder. (rov. 6 eerste tussenarrest) De aanwezigheid van losgebonden (spuit)asbest in het gebouw staat aan het gebruik daarvan als kantoorpand in de weg (rov. 31 eerste tussenarrest). Dit gebrek is eind oktober 2000 ontdekt en daarvan uitgaand is door Botersloot op 7 december 2000 tijdig geklaagd, tenzij zij uit het Vinçotte-rapport had moeten opmaken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, in welk geval het op haar weg had gelegen om daarnaar onderzoek te laten verrichten. Om te kunnen beoordelen of dat het geval is, is deskundigenonderzoek noodzakelijk. (rov. 11, 15 en 19 eerste tussenarrest) Naar het oordeel van de deskundigen viel voor de gemiddelde deskundige op het gebied van asbest uit het Vinçotte-rapport niet op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden. Daarvan uitgaand heeft Botersloot tijdig geklaagd. Fortis is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en de vordering tot schadevergoeding is dus toewijsbaar. (rov. 10, 13 en 16 van het eindarrest)
223
3.3.1 De klacht van onderdeel 1 komt erop neer dat het hof voor beantwoording van de vraag of Botersloot aan haar klachtplicht heeft voldaan ten onrechte bepalend heeft geacht dat Botersloot alleen de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gedeelte van het gebouw boven de kelder aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Volgens het onderdeel moet, voor de toepassing van art. 7:23 lid 1 BW, de vraag of sprake is van een tekortkoming worden beantwoord in het licht van de geobjectiveerde verwachtingen van de koper. Daarvan uitgaande en in het licht van de inhoud van de koopovereenkomst, levert de aanwezigheid van asbest in het gebouw een tekortkoming op. Een koper kan de aanvang van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde klachttermijn niet opschuiven door zich selectief te beroepen op non-conformiteit. Aangezien reeds in april 1999 is ontdekt dat asbest aanwezig was in het gebouw, had moeten worden beoordeeld of Botersloot binnen bekwame tijd daarna heeft geklaagd. 3.3.2 Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Lid 2 bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze regel heeft dezelfde strekking als de in art. 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde regel, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. (vgl. onder meer HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600) 3.3.3 Uit het voorgaande kan niet worden afgeleid dat de koper elk door hem ontdekt gebrek aan de verkoper moet melden. Het is aan de koper om te bepalen of hij zich jegens de verkoper op een gebrek wil beroepen. Dit zal niet met elk gebrek het geval zijn. De koper zal zich bijvoorbeeld niet op een gebrek beroepen als het volgens hem niet van dien aard is dat het aan het beoogde gebruik van het gekochte in de weg staat, of indien hij het gebrek om andere redenen voor lief neemt.
224
Dit laat onverlet dat indien de koper later ontdekt dat het gebrek van groter omvang of van andere aard is dan hij aanvankelijk dacht, of een (volgens hem) ander gebrek constateert, aan een beroep op dat gebrek in de weg kan staan dat hij na zijn aanvankelijke ontdekking geen nader onderzoek heeft gedaan of laten doen, terwijl dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kon worden verwacht. Het is aan de verkoper zich daarop te beroepen. 3.3.4 Gelet op het voorgaande is onjuist de door het onderdeel verdedigde opvatting dat de rechter, bij beantwoording van de vraag of de koper tijdig aan zijn klachtplicht heeft voldaan, niet mag aanknopen bij het gebrek waarop de koper zich beroept, maar onafhankelijk van het partijdebat dient te onderzoeken of de zaak, naar de maatstaven van een redelijk handelend koper, de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. 3.3.5 Zowel Botersloot (MvG 4.22), als Fortis (MvA 7.1 en 7.2) heeft aangevoerd dat de in april 1999 door Vinçotte geconstateerde aanwezigheid van asbest niet meebracht dat het gebouw niet overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken was, en dat dit geen gebrek opleverde. Fortis heeft betoogd dat Botersloot de bevindingen van Vinçotte aan haar had moeten meedelen en nader onderzoek had moeten laten doen. Daarvan uitgaand geeft het oordeel van het hof, dat het door Botersloot aan haar vordering ten grondslag gelegde gebrek (de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder en de besmetting) tot uitgangspunt dient te worden genomen en dat onderzocht moet worden of Botersloot, naar aanleiding van de ontdekking van asbest in april 1999, nader onderzoek had moeten laten verrichten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dus. 3.4 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Botersloot begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
225
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 9 mei 2014.
226
ECLI:NL:HR:2014:3593 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-12-2014 Datum publicatie 12-12-2014 Zaaknummer 13/03114 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1812, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:188, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Procesrecht. Vervolg op HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183. Verzuim; beroep op ‘een voor de voldoening bepaalde termijn’, art. 6:83, onder a, BW; maatstaf HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4357, NJ 2003/257. Devolutieve werking hoger beroep. Inroepen stellingen en feiten door overleggen processtukken uit andere procedure; HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128; verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd? Klachtplicht, art. 6:89, 7:23 BW; beoordelingsmaatstaven. Stelplicht en bewijslast; bevrijdend verweer, specifieke vorm van rechtsverwerking. Bijzondere regel van bewijslastverdeling dat en op welk tijdstip door koper is geklaagd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195); geen ambtshalve onderzoek rechter naar nadeel als gevolg van tijdsverloop. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 89 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 23 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen
227
Rechtspraak.nl NJB 2015/6 RvdW 2015/66 JOR 2015/92 met annotatie door mr. J.J. Dammingh Uitspraak 12 december 2014 Eerste Kamer 13/03114 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FAR TRADING B.V., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker, tegen EDCO EINDHOVEN B.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FAR en Edco. 1 Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak 09/01677 ECLI:NL:HR:2010:BO0183 van de Hoge Raad van 3 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.096.701 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
228
2 Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft FAR beroep in cassatie ingesteld. Edco heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor FAR mede door mr. J.W. de Jong en voor Edco mede door mr. B.M.H. Fleuren. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt: - in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de in die conclusie onder 3.37 aangegeven wijze, dan wel tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot verwijzing; - in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing. De advocaten van partijen hebben elk bij brief van 3 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor onder 1 genoemde arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183, NJ 2010/652. Kort samengevat gaat het in deze zaak om de verkoop van een partij petten door FAR aan Edco. De partij is door Wiener International v.o.f. (hierna: Wiener), die tot hetzelfde concern als FAR behoort, aan Edco geleverd en in rekening gebracht bij factuur van 26 april 2000. Betaling door Edco is uitgebleven. Wiener heeft Edco op 17 augustus 2000 in rechte betrokken in verband met de niet-betaling van genoemde factuur. De vorderingen van Wiener zijn bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 november 2005 afgewezen op de grond dat is gesteld noch gebleken dat FAR haar vordering op Edco op enig moment aan Wiener heeft gecedeerd. 3.2 In de onderhavige procedure vordert FAR, naast enkele nevenvorderingen, veroordeling van Edco tot betaling van de koopprijs van de petten. Het gerechtshof te ’sHertogenbosch heeft bij arrest van 6 januari 2009 het beroep van Edco op verjaring van de vordering van FAR gehonoreerd en op die grond het vonnis van de rechtbank, waarin de vordering van FAR op dezelfde grond was afgewezen, bekrachtigd. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd in zijn hiervoor in 3.1 genoemde arrest van 3 december 2010, kort gezegd omdat het hof zich ten onrechte niet had begeven in een beantwoording van de vraag of de door Wiener aanhangig gemaakte procedure heeft te gelden als het instellen van een daad van rechtsvervolging van de zijde van FAR in de zin van art. 3:316 lid 1 BW. Daarbij is geoordeeld dat in dit verband noodzakelijk doch ook voldoende is dat de door de ander verrichte stuitingshandelingen aan de gerechtigde kunnen
229
worden toegerekend. De zaak is ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (thans gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; hierna: het hof). 3.3 Na verwijzing heeft het hof – in cassatie onbestreden – het verjaringsverweer van Edco alsnog verworpen en haar onder meer veroordeeld tot betaling van de koopsom ten bedrage van US$ 274.555,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening. Hieraan heeft het hof, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. (a) FAR beroept zich op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Ten verwere daartegen beroept Edco zich op de punten 69-122 in haar conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener, welke passages zij in de onderhavige zaak als productie 4 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd en welke (in die conclusie van antwoord onder 25 en 26 samengevatte) stellingen zij uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien. Het hof vindt deze verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd om er acht op te kunnen slaan. Op deze stellingen is FAR niet ingegaan en zij heeft de gelding van haar algemene voorwaarden niet meer aan de orde gesteld, laat staan dat zij deze nader heeft gemotiveerd of met stukken onderbouwd. Bij die stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat de algemene voorwaarden van FAR geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. (rov. 2.7-2.9) (b) Tegenover het door Edco gedane beroep op wanprestatie van FAR, heeft FAR zich – behalve op art. 14 van haar algemene voorwaarden, die evenwel niet van toepassing zijn – beroepen op art. 7:23 lid 2 BW. Dat beroep slaagt. Volgens Edco waren de afgeleverde petten niet conform de haar getoonde monsters omdat ze daarvan in kwaliteit (stof, afwerking) in ongunstige zin afweken. Nu echter voor de hand ligt en in de branche gebruikelijk is dat een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op dergelijke afwijkingen wordt gecontroleerd, moet aangenomen worden dat Edco de gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt. Dat geldt temeer nu Edco die petten heeft laten ompakken, in welk verband zij bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd dat er blauwe en groene petten in verkeerde verpakking c.q. verhouding waren aangetroffen, maar zonder daarbij over de gestelde gebreken te spreken. Pas bij brief van 4 juli 2000 rept Edco van voormeld gebrek; in de latere correspondentie keert de klacht niet (op kenbare wijze) terug. Daarmee heeft Edco niet met de voortvarendheid die in de gegeven omstandigheden van haar kon worden gevergd bij FAR/Wiener geklaagd. Dat betekent dat zij zich niet ten verwere op de gestelde gebreken kan beroepen en dat de buitengerechtelijke ontbinding geen effect heeft gehad. (rov. 2.102.11) (c) De koopsom is derhalve toewijsbaar, met de onbestreden koerswijzigingsschade en beslagkosten, maar zonder de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten. Wel verschuldigd is de wettelijke rente, zij het niet vanaf 25 mei 2000 als het moment waarop Edco volgens FAR in verzuim is, maar vanaf de inleidende dagvaarding, het moment waarop FAR (in plaats van Wiener) jegens Edco aanspraak is gaan maken op betaling van de petten, hetgeen in de gegeven omstandigheden een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW oplevert. Voor vergoeding van de door FAR gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen plaats omdat FAR zich niet op art. 17 van haar algemene voorwaarden kan beroepen. (rov. 2.12) In het dictum van zijn arrest heeft het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente, evenals de peildatum voor de koerswijzigingsschade als bedoeld in art. 6:125 BW, bepaald op 27 januari 2006 als de dag waarop Edco in verzuim raakte. (d) Voor matiging van de rente bestaat geen aanleiding. (rov. 2.12)
230
4 Beoordeling van het middel in het principale beroep Ingangsdatum wettelijke rente; aanvangsmoment verzuim Edco 4.1 Onderdeel 1.1 is gericht tegen de – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordelen dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf 27 januari 2006 (de dag van de inleidende dagvaarding), en dat ook de koerswijzigingsschade naar die datum moet worden bepaald omdat Edco toen in verzuim raakte. Het klaagt samengevat dat het hof heeft miskend dat het verzuim van Edco reeds met het verstrijken van de tussen FAR en Edco overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen (conform de factuur van 26 april 2000) was ingetreden. 4.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de door het onderdeel in de voetnoten 5, 6 en 9 aangehaalde passages heeft FAR niet gesteld dat Edco vanaf 25 of 26 mei 2000 “in verzuim was de petten te betalen”. Voor zover zij haar rentevordering niet baseerde op haar primaire standpunt dat haar algemene voorwaarden van toepassing waren (dit standpunt is door het hof verworpen en de hiertegen gerichte klachten in cassatie worden hierna in 4.4 – 4.6.4 verworpen), heeft zij in die passages de ingangsdatum van de rente gebaseerd op de in de factuur van 26 april 2000 genoemde betalingstermijn van 30 dagen, stellende dat de vordering na het verstrijken van die termijn opeisbaar is geworden. Die stelling impliceert echter nog geen verzuim van Edco. FAR heeft niet gesteld dat de betalingstermijn van 30 dagen tussen partijen is overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval en daarom ‘een voor de voldoening bepaalde termijn’ is in de zin van art. 6:83, onder a, BW (vgl. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4357, NJ 2003/257 ([A]/[B])). Mede gelet op het voorgaande heeft het hof de in voetnoten 10 en 11 van de cassatiedagvaarding bedoelde stellingen van Edco in haar memorie van antwoord (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8) kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als (slechts) een erkenning dat de vordering van FAR op 26 mei 2000 opeisbaar werd; dat is temeer begrijpelijk nu die stellingen zijn aangevoerd in het kader van het debat over (het aanvangstijdstip van) de verjaring van de betalingsvordering. Voor zover de in voetnoot 12 van de cassatiedagvaarding bedoelde vermelding door FAR van art. 6:83, onder a, BW in haar memorie na verwijzing (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10) al opgevat moet worden als een (niet nader toegelicht) beroep op verzuim van Edco vanwege het verstrijken van een voor de voldoening bepaalde termijn als in die bepaling bedoeld, mocht het hof daaraan voorbijgaan, reeds omdat een dergelijk beroep op verzuim blijkens het voorgaande niet besloten lag in de door FAR voor verwijzing ingenomen stellingen. 4.3.1 Onderdeel 1.2 bestrijdt, kort gezegd, als onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel dat Edco eerst met de inleidende dagvaarding van 27 januari 2006 in verzuim is geraakt. Daartoe wordt aangevoerd dat de incassoafspraak tussen FAR en Wiener – die, aldus het onderdeel, geldt als een volmacht of lastgeving ter incasso – meebrengt dat ook Wiener Edco rechtsgeldig in gebreke heeft kunnen stellen (met verzuim van Edco tot gevolg) en dat Wiener Edco mede ten behoeve van FAR in gebreke heeft gesteld met haar
231
incassobrief van 13 juni 2000 en door middel van het aanhangig maken van de (incasso)procedure op 17 augustus 2000. Geklaagd wordt dat het hof deze ‘verschijningsvormen’ van de incassoafspraak heeft miskend. Voorts wordt erop gewezen dat ook FAR zelf Edco aansprakelijk heeft gehouden wegens het uitblijven van betaling, te weten bij brief van 6 juli 2000 en eveneens in de vrijwaringszaak tussen FAR en Edco in België. 4.3.2 Ook deze klachten kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het onderdeel gaat op zichzelf terecht ervan uit dat het verzuim van de schuldenaar onder omstandigheden ook door een ander dan de schuldeiser kan worden bewerkstelligd. Het verwijst evenwel niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit kan volgen dat FAR in feitelijke instanties dergelijke, op de incassoafspraak tussen FAR en Wiener en het verzuim van Edco gerichte stellingen heeft ingenomen. Voor zover zij in feitelijke instanties heeft betoogd dat de handelingen van Wiener (mede) ten behoeve van FAR zijn verricht, gelet op de verwevenheid tussen beide concernvennootschappen en de gemaakte incassoafspraak, is dat betoog gevoerd in het kader van het debat over stuiting van de verjaring (zoals aan de orde was in het hiervoor in 3.2 weergegeven arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010), maar niet ten betoge dat Edco daardoor jegens FAR in verzuim is geraakt. Voorts is van belang dat de wettelijke rente door FAR is gevorderd vanaf 25 mei 2000, althans vanaf 16 juni 2000, althans vanaf 27 januari 2006. FAR heeft de door haar gestelde ingangsdata van de wettelijke rente dus niet gebaseerd op de aan Edco verstuurde brief van 6 juli 2000, en evenmin op de door FAR dan wel Wiener gevoerde eerdere procedures (te weten de Belgische vrijwaringszaak tussen Edco en FAR en de in Nederland gevoerde incassoprocedure tussen Wiener en Edco). Toepasselijkheid algemene voorwaarden 4.4 Onderdeel 2 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven – oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wordt beheerst door de algemene voorwaarden van FAR, en tegen de hierop gegronde afwijzing van de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten (zie hiervoor in 3.3 onder (c)). Het bestrijdt daartoe het oordeel in rov. 2.8 dat, samengevat, de verwijzing van Edco in haar conclusie van antwoord naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener voldoende duidelijk en gespecificeerd is om er acht op te kunnen slaan. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is (onderdeel 2.1), althans dat FAR niet op deze beslissing bedacht kon zijn en zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen (onderdeel 2.2) en dat het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde het verweer van Edco heeft gehonoreerd zonder FAR in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten of tot bewijs toe te laten (onderdeel 2.3). 4.5 De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat FAR in haar inleidende dagvaarding “onweersproken” heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen mede wordt beheerst door haar algemene voorwaarden. Nu de vordering van FAR bij dat vonnis is afgewezen, behoefde Edco in het door FAR ingestelde hoger beroep niet een incidentele grief tegen bedoeld oordeel te richten. Voor zover Edco zich in eerste aanleg (voldoende duidelijk) had verweerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR (zie hierna in 4.6.1 – 4.6.3), diende dat verweer vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep door de appelrechter (alsnog of opnieuw) beoordeeld te worden indien het desbetreffende geschilpunt door gegrondbevinding van
232
een grief van FAR aan de orde zou moeten komen en Edco dat verweer in hoger beroep niet had prijsgegeven. Dat is hier het geval, nu de grief van FAR tegen het oordeel dat haar vordering verjaard is, na verwijzing gegrond is bevonden. 4.6.1 Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt dat het overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128). 4.6.2 Het hof heeft het zojuist overwogene evenwel niet miskend. Edco heeft de (punten 69122 uit de) conclusie van dupliek uit de procedure tegen Wiener als productie 4 bij haar conclusie van antwoord in de onderhavige procedure overgelegd, en in de punten 25-26 van haar conclusie van antwoord aangevoerd: “25. Uiterst subsidiair merkt Edco nog op dat zelfs indien FAR gerechtigd zou zijn de factuur van 20 april 2000 op Edco te verhalen, Edco niet gehouden is de vorderingen van FAR te voldoen. Edco verwijst hiervoor naar hetgeen zij hieromtrent reeds bij conclusie van dupliek in de procedure tussen Edco en Wiener heeft gesteld, met name in de punten 69 tot en met 122, welke conclusie Edco hierbij als productie 4 overlegt en hierbij als herhaald en ingelast beschouwt, ook jegens FAR. Kern daarvan is dat de geleverde petten waarop de factuur ziet, non-conform zijn geleverd en Edco de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden. 26. Als er al sprake zou zijn geweest van een rechtsgeldige overeenkomst, dan zijn in ieder geval de algemene voorwaarden van FAR nimmer van toepassing geweest, althans waren deze onredelijk bezwarend én in strijd met de redelijkheid en billijkheid en heeft Edco rechtsgeldig haar betaling jegens FAR opgeschort.” Dienaangaande heeft het hof in rov. 2.8 geoordeeld dat Edco haar stellingen uit de punten 69-122 van de overgelegde conclusie van dupliek heeft samengevat in haar conclusie van antwoord onder 25 en 26, dat Edco die stellingen uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenste te zien en dat de verwijzing daarnaar voldoende duidelijk en gespecificeerd is om erop acht te kunnen slaan. Het oordeel dat (niet alleen de stellingen in punt 25 maar) ook de stellingen in punt 26 omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, een samenvatting zijn van hetgeen in de als productie overgelegde conclusie van dupliek in de eerdere procedure tegen Wiener was aangevoerd en dat de verwijzing daarnaar ook wat betreft deze stellingen voldoende duidelijk en gespecificeerd is, is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat FAR in haar memorie na verwijzing onder 2.3 heeft aangevoerd: “Edco heeft in een eerder stadium gesteld dat deze [algemene voorwaarden van FAR] dateren van na de overeenkomst”, waarna zij die stelling betwistte en getuigenbewijs op dat punt aanbood. Hiermee reageerde FAR onmiskenbaar op hetgeen Edco daaromtrent in de overgelegde conclusie van dupliek onder punt 100 had gesteld; mede gelet daarop kon het hof aannemen dat de verwijzing in de conclusie van antwoord naar de conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener ook op dit punt voor FAR voldoende duidelijk en gespecificeerd was om zich daartegen te kunnen verweren. Onderdeel 2.1 faalt derhalve.
233
4.6.3 Gelet op het zojuist overwogene falen ook de onderdelen 2.2 en 2.3. Nu Edco in haar conclusie van antwoord voldoende duidelijk en gespecificeerd heeft verwezen naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, heeft FAR de gelegenheid gehad zich daartegen naar behoren te verweren (welke gelegenheid zij in haar memorie na verwijzing ook (ten dele) heeft benut). Het hof hoefde FAR dan ook niet meer in de gelegenheid te stellen zich omtrent die stellingen nader uit te laten. 4.6.4 Onderdeel 2.4 is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan om die reden niet tot cassatie leiden. 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Passeren essentieel verweer; cessie en retrocessie 5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordeel in rov. 2.12 dat de koopsom (met koerswijzigingsschade, beslagkosten en wettelijke rente) toewijsbaar is. Geklaagd wordt dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd te beslissen op het essentiële verweer van Edco in haar conclusie van antwoord dat FAR niet langer rechthebbende is van de vordering tot betaling van de koopprijs omdat FAR deze vordering bij akte van 27 mei 2005 aan Wiener heeft gecedeerd. 5.2 De rechtbank heeft (in rov. 2.6 van het eindvonnis) geoordeeld dat de vraag of de vordering toewijsbaar is aan FAR in haar hoedanigheid van gemachtigde van Wiener (zoals FAR onder meer had aangevoerd), geen bespreking behoeft nu de advocaat van FAR ter comparitie (na antwoord) heeft verklaard dat inmiddels retrocessie van deze vordering had plaatsgevonden. Daarmee heeft de rechtbank het verweer van Edco verworpen dat FAR niet langer rechthebbende van de vordering was. Nu de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat Edco de door FAR gestelde retrocessie in de gehele verdere procedure niet – ook niet in de door onderdeel 1 genoemde vindplaatsen – heeft weersproken, heeft zij geen belang bij de hiervoor in 5.1 weergegeven klacht. Na verwijzing is immers geen ander oordeel mogelijk dan dat, nu Edco de door FAR gestelde retrocessie niet heeft weersproken, de vordering (wederom) aan FAR toebehoort. Onderdeel 1 faalt derhalve. Klachtplicht 5.3 Onderdeel 2 richt zich tegen het – hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven – oordeel dat Edco niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. 5.4
234
De klachten van de onderdelen 2a en 2c kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.5 Onderdeel 2b klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of Edco op de voet van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, met name ook of FAR concreet nadeel heeft ondervonden door het tijdsverloop totdat is geklaagd, althans dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het niet (kenbaar) heeft onderzocht en vastgesteld dat FAR concreet nadeel heeft ondervonden doordat de nonconformiteit pas bij brief van 4 juli 2000 is gemeld. 5.6.1 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van de maatstaven die zijn vermeld in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 ([C]/Rabobank). Daarvan is hier met name het volgende van belang. De art. 6:89 en 7:23 BW strekken blijkens de wetsgeschiedenis ter bescherming van de schuldenaar (verkoper). Eerstgenoemde bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Laatstgenoemde bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146). De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek e verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. In het geval van een niet-consumentenkoop (zoals in de onderhavige zaak), dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied t e worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 5.6.2
235
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. (Zie voor het zojuist overwogene HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, [D]/Van Lanschot.) 5.6.3 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor in 5.6.1 bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW. Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking. Ingevolge deze beide bepalingen is evenwel voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (zie aldus het arrest [D]/Van Lanschot en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 ([E]/[F])). Daartoe is redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper). 5.7 De klacht van onderdeel 2b neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of Edco op grond van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Het onderdeel bevat evenwel geen verwijzing naar stellingen over de aan- of afwezigheid van nadeel bij FAR als gevolg van het tijdsverloop totdat is geklaagd. Dat brengt mee dat in cassatie niet geklaagd kan worden dat het hof in zijn motivering aan die kwestie geen aandacht heeft geschonken. Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, was het hof niet gehouden – en stond het het hof zelfs niet vrij – ambtshalve te onderzoeken of FAR relevant nadeel heeft gehad van het tijdsverloop totdat door Edco is geklaagd, hoezeer ook die omstandigheid vaak van groot belang kan zijn. Het hof heeft zijn onderzoek terecht gericht op beantwoording van de vraag of de door FAR gestelde (en vaststaande) feiten
236
in het licht van de omstandigheden van het geval voldoende waren om het beroep van FAR op art. 7:23 lid 1 BW te rechtvaardigen. Deze omstandigheden hielden kort gezegd in dat in de onderhavige branche een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op afwijkingen wordt gecontroleerd; dat Edco de door haar gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt, zeker nu zij de petten na ontvangst heeft laten ompakken; dat Edco bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd over verkeerde verpakkingen maar niet over kwaliteitsgebreken aan de petten zelf; en dat zij pas bij brief van 4 juli 2000 (eenmalig) van kwaliteitsgebreken aan de petten heeft gerept. Indien Edco bij de beoordeling door het hof in haar voordeel wilde laten meewegen dat FAR door het tijdsverloop totdat is geklaagd geen relevant nadeel had geleden, had het op haar weg gelegen deze omstandigheid te betrekken in haar betwisting van het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van FAR. Vervolgens zou FAR, indien zij in reactie daarop alsnog (gemotiveerd) had aangevoerd dat zij wel nadeel heeft geleden, het bewijsrisico ter zake van de daaraan ten grondslag gelegde feiten hebben gedragen, nu zij immers de bewijslast heeft met betrekking tot de voor een geslaagd beroep op art. 7:23 BW relevante feiten (zie hiervoor in 5.6.3). Het onderdeel faalt derhalve. 5.8 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.12 dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de wettelijke rente. Het onderdeel is aangevoerd voor het geval dat het principale beroep slaagt. Nu dat niet het geval is, behoeft het onderdeel geen behandeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt FAR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Edco begroot op € 6.275,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Edco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FAR begroot op € 68,07 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 12 december 2014.
237
ECLI:NL:HR:2012:BW8307 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-10-2012 Datum publicatie 05-10-2012 Zaaknummer 11/02410 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW8307 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Klachtplicht, art. 6:89 BW; onzekerheidsexceptie, art. 6:263 BW; terugwerkende kracht ontbinding, art. 6:269 BW; bevrijdende werking ontbinding, art. 6:271 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 263 Burgerlijk Wetboek Boek 6 271 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012/1275 NJB 2012/2183 JIN 2012/203 met annotatie door P.C.M. Kemp NJ 2012/584 Uitspraak 5 oktober 2012 Eerste Kamer 11/02410
238
DV/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TYCO FIRE AND SECURITY NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, tegen DELATA B.V., gevestigd te Oost-, West- en Middelbeers, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tyco en Delata. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 290526/HA ZA 07-2114 van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2007 en 18 maart 2009; b. het arrest in de zaak 200.046.076/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Tyco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Delata heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
239
De advocaat van Delata heeft bij brief van 22 juni 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ADT Security Services B.V. (hierna: ADT) heeft op 23 augustus 2002 met Delata een "EASY software update overeenkomst" (hierna: software-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst hield voor Delata onder meer de verplichting in om, kort gezegd, minimaal twee keer per jaar een update van software te leveren aan ADT. Als tegenprestatie verplichtte ADT zich tot het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het desbetreffende jaar te verlenen diensten. (ii) Producent van de software-updates was de in Duitsland gevestigde onderneming Autec. Het dealercontract dat Delata met Autec had, is per 1 januari 2007 geëindigd. (iii) Delata heeft op 29 januari 2007 conform de software-overeenkomst een bedrag van € 68.267,-- aan ADT gefactureerd voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij email van 14 februari 2007 aan Delata het volgende medegedeeld: "Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf (...) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd." (iv) Bij brief van 22 februari 2007 is namens Delata op deze e-mail onder meer als volgt gereageerd: "Dat (...) Delata alle contacten met uw bedrijf (...) verbroken zou hebben is derhalve onjuist. (...) Zolang geen schriftelijke opzegging (...) aan Delata BV plaatsvindt, blijft ADT gehouden om haar jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de EASY software overeenkomst aan Delata BV te blijven voldoen (...)." (v) De raadsman van ADT heeft bij brief van 16 maart 2007 aan Delata onder meer het volgende geantwoord: "Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates. Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat U derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates. Daarom oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden (...)." (vi) De raadsman van Delata heeft in een brief van 24 april 2007 aan de raadsman van ADT onder meer het volgende geschreven:
240
"U deelde mij mee dat Uw cliënte de nakoming van haar betalingsverbintenis opschort, omdat zij volgens u grond heeft te vrezen dat cliënte haar daartegenover staande verplichting niet zou nakomen. (...)" (vii) ADT is in mei 2008 ten gevolge van een fusie opgegaan in Tyco. 3.2 De rechtbank heeft de vordering van Delata om Tyco te veroordelen tot betaling van het in 3.1 onder (iii) genoemde bedrag afgewezen, onder meer op de grond dat het beroep van Tyco op ontbinding van de software-overeenkomst slaagt. Het hof heeft het vonnis vernietigd en Tyco veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 68.267,--. Het heeft daartoe het volgende overwogen. Het beroep van Delata op art. 6:89 BW slaagt nu Tyco niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het tekortschieten van Delata heeft geklaagd. (rov. 11-13) Ook indien zou worden aangenomen dat Tyco tijdig heeft geklaagd, is geen sprake van een tekortkoming over het jaar 2006, zodat Tyco niet bevoegd was betaling op te schorten en niet aan de vereisten voor ontbinding was voldaan. (rov. 14-20) Met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 kwam Tyco geen beroep toe op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien Tyco op het moment dat zij zich hierop beriep (op 16 maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Deze had uiterlijk zes weken na 29 januari 2007, dus op 12 maart 2007, moeten zijn voldaan. (rov. 20-23) 3.3 Onderdeel 1 richt zich tegen de beslissing in rov. 12-13 dat het beroep van Delata op art. 6:89 BW gegrond is. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het beroep op art. 6:89 BW had betrekking op beweerdelijk tekortschieten van Delata in 2006. Nu het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 14 heeft vastgesteld dat van tekortschieten van Delata in 2006 geen sprake was, komt aan de vraag of Tyco tijdig heeft geklaagd, het belang te ontvallen. 3.4.1 Onderdeel 2 richt zich onder meer tegen het oordeel in rov. 23 dat Tyco met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 geen beroep kon doen op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien zij op het moment dat zij dat beroep deed (op 16 maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Het onderdeel betoogt dat zelfs wanneer de betalingstermijn voor 16 maart 2007 zou zijn verstreken, dit niet in de weg staat aan een beroep op art. 6:263 lid 1 BW. 3.4.2 Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Tyco heeft aangevoerd dat zij de factuur over 2007 ondanks de overeengekomen betalingstermijn niet behoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata in 2007 haar verplichtingen niet zou nakomen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het dealercontract tussen Delata en Autec per 1 januari 2007 was beëindigd, zodat Delata niet langer toegang had tot de software-updates. Het hof heeft de door Tyco gestelde vrees gegrond bevonden (rov. 28). Dit brengt mee dat Tyco ingevolge art. 6:263 lid 1 BW niet binnen de overeengekomen termijn behoefde te betalen en zich daartoe - ook voor het eerst na het verstrijken van die termijn - kon beroepen op haar in dit artikel bedoelde opschortingsrecht (vgl. HR 11 januari 2008, LJN
241
BB7195, NJ 2009/342). De klacht slaagt dus, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling. 3.5 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof in rov. 28 ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (die dateerde van 7 november 2007) ingevolge art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft en daarom alleen kan zien op de facturen over 2008 en 2009. De klacht is gegrond. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van "de daardoor getroffen verbintenissen" (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (vgl. HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128, rov. 3.5). Tyco heeft gesteld dat Delata haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij, Tyco, op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst - in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Dat brengt mee dat de ontbinding de verbintenissen uit de software-overeenkomst vanaf begin 2007 treft, zodat Tyco door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007. De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling. 3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu Delata niet (genoegzaam) heeft bestreden dat zij vanaf begin 2007 haar verplichtingen niet is nagekomen, moet als vaststaand worden aangenomen dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst. Mede in aanmerking genomen dat Tyco Delata bij de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 16 maart 2007 in gebreke heeft gesteld, was Tyco bevoegd die overeenkomst met ingang van 2007 te ontbinden. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2011; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2009; veroordeelt Delata in de kosten van het geding -in hoger beroep, aan de zijde van Tyco begroot op € 6.943,--in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tyco begroot op € 2.514,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 5 oktober 2012.
242
ECLI:NL:HR:2012:BU4907 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-02-2012 Datum publicatie 03-02-2012 Zaaknummer 10/02068 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU4907 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ4322, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop aandelen met omzetting koopprijs in geldlening. Buitengerechtelijke ontbinding; opschorting; art. 6:52, 262, 265 BW. Opschorting betalingsverplichting rentetermijnen door koper in verband met schending door verkoper van balansgarantie in leveringsakte. Nauwe samenhang tussen wederzijdse contractuele verplichtingen in koopovereenkomst, akte van levering en akte van geldlening. In overeenkomst voorgeschreven weg om tot aanpassing koopsom te komen geen reden om opschortingsverweer te passeren. Rechter zal zo nodig voorshands oordeel dienen te geven over gegrondheid opschortingsverweer; vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek Boek Boek
6 6 6 6 6 6
52 74 262 265 270
Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012/247
243
NJB 2012/406 JOR 2012/201 met annotatie door mr. Sanne van Dongen JONDR 2012/536 RN 2012/34 JIN 2012/54 met annotatie door G.C. Vergouwen NJ 2012/91 Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 10/02068 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: EURETCO B.V., a) voor zich, b) als rechtsopvolgster onder algemene titel van Euretco Wonen B.V., gevestigd te Breda, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Euretco en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 151994/HA ZA 05-1699 van
244
de rechtbank Breda van 19 april 2006, 29 november 2006 en 2 januari 2008; b. het arrest in de zaak 200.013.231 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Euretco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Euretco heeft bij brief van 24 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1.1 - 2.1.30. Kort samengevat komen die op het volgende neer. (i) Euretco is een onderneming die actief is in de meubelbranche. Ten tijde van de hierna omschreven feiten, en ook nog tijdens het geding in feitelijke instanties, was Euretco de moedermaatschappij van Euretco Wonen B.V. (hierna: Euretco Wonen), die eveneens in de meubelbranche actief was. Euretco heeft een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 BW gedeponeerd en is aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van Euretco Wonen voortvloeiende schulden. De in dit geding door [verweerster] ingestelde vorderingen zijn gebaseerd op wanprestatie van Euretco Wonen, maar (uitsluitend) gericht tegen Euretco op grond van haar "403-verklaring". Euretco Wonen heeft zich als belanghebbende in de zin van art. 217 Rv. in dit geding gevoegd aan de zijde van Euretco. Voorafgaande aan het cassatiegeding zijn Euretco en Euretco Wonen gefuseerd, met Euretco als verkrijgende rechtspersoon. In verband daarmee is het voor de beoordeling van het geschil niet langer zinvol te onderscheiden tussen beide rechtspersonen. Daarom wordt in het hiernavolgende uitsluitend nog Euretco genoemd als de partij die het aangaat, ook voor zover het gaat om (de beschrijving van) gedragingen of feiten van voor de fusie die Euretco Wonen betreffen. (ii) [Verweerster] is de houdstermaatschappij van [A], die reeds decennia lang actief is in de meubelbranche. [verweerster] bezat tot 12 november 2004 120 aandelen (60%) in het kapitaal van Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB). MKB is een franchiseorganisatie in de keukenbranche waarbij ongeveer 30 franchisenemers zijn aangesloten (iii) Uit hoofde van een tussen [verweerster] en Euretco gesloten koopovereenkomst van 13 oktober 2004, heeft [verweerster] bij notariële akte van 12 november 2004 haar 120
245
aandelen in MKB aan Euretco geleverd. Na de aandelentransactie bezat Euretco 80% van de aandelen in MKB, en de vereniging Internationale Meubel Groep (hierna: IMG) 20%. De notariële leveringsakte bevat onder meer de volgende bepaling (hierna: de balansgarantie): Artikel 4: 1. Verkoper garandeert het navolgende: (...) - de laatste balans van de vennootschap de dato éénendertig december tweeduizend drie en de winst- en de verliesrekening over het boekjaar tweeduizend drie, aan partijen voldoende bekend, vormen een getrouw beeld van de samenstelling van het vermogen op gemelde balansdatum en het resultaat over genoemde periode; dit beeld is sedert gemelde balansdatum niet gewijzigd; (...)." (iv) De koopsom voor de 120 aandelen MKB bedroeg € 2,7 miljoen. De betaling daarvan is omgezet in een geldlening, in verband waarmee Euretco in de notariële akte van levering heeft erkend een bedrag van € 2,7 miljoen wegens geldlening aan [verweerster] schuldig te zijn. (v) De voorwaarden van de geldlening zijn vastgelegd in een aan de notariële leveringsakte gehechte onderhandse akte van geldlening van 13 oktober 2004. Daarin is onder meer bepaald dat Euretco een rente van 5% per jaar verschuldigd is, te voldoen in maandelijkse termijnen achteraf, en dat de lening in drie jaarlijkse termijnen van € 900.000,-- wordt afgelost, voor het eerst op 1 april 2005, met dien verstande dat algehele aflossing zal plaatsvinden bij verkoop en levering van de aandelen door Euretco aan een derde. Voorts bevat de leningsakte de volgende clausules: - "Indien uit een due diligence onderzoek van een (potentiële) koper in 2005 blijkt dat de jaarcijfers 2003 van [MKB] met de daarbij behorende toelichting geen juiste voorstelling van zaken geven, zal de daaruit voortvloeiende correctie van de koopprijs in redelijkheid in onderling overleg danwel in een arbitrageprocedure worden bepaald en zal [[verweerster]] het bedrag dat met de correctie is gemoeid aan [Euretco] kwijten op het geleende bedrag." (hierna: de aanpassingsclausule) - "Indien [Euretco] de jaarlijkse aflossing van € 900.000 geheel of gedeeltelijk niet kan voldoen doordat zij er niet in slaagt de aandelen door te plaatsen en tevens de situatie zich voordoet dat de winst van [MKB] ontoereikend is om de dividenduitkering zodanig hoog vast te stellen dat [Euretco] daaruit de overeengekomen aflossingen kan voldoen, zal [Euretco] de aflossingen mogen opschorten totdat op voornoemde wijze(n) wel voldoende aflossingscapaciteit aanwezig is." (hierna: de opschortingsclausule) (vi) Op 30 november 2004 heeft Euretco schriftelijk aan MKB medegedeeld dat zij haar aandelen in MKB aan een derde wenst te verkopen, en dat zij de aandelen conform de statutaire blokkeringsregeling eerst aan de medeaandeelhouder IMG te koop aanbiedt. In reactie daarop heeft IMG bij brief van 13 december 2004 kenbaar gemaakt dat zij gegadigde is voor de aangeboden aandelen en dat zij de voorzitter van de Kamer van Koophandel zal verzoeken drie onafhankelijke deskundigen te benoemen om de waarde van de aandelen te bepalen. Bij brief van 22 februari 2005 heeft zij voorts medegedeeld dat zij gebruik wenst te maken van haar recht tot koop, nadat een herwaardering van de aandelen heeft plaatsgevonden.
246
IMG heeft aan [betrokkene 1] van Ernst & Young Accountants opdracht gegeven tot een due diligence onderzoek. (vii) Op 23 februari 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerster], Euretco en IMG, waarbij onder meer is gesproken over een neerwaartse aanpassing van de koopsom van de door Euretco van [verweerster] gekochte aandelen MKB tot € 500.000,--. Overeenstemming hierover is niet bereikt. (viii) Bij brief van 30 maart 2005 heeft Euretco aan [verweerster] medegedeeld dat zij de op 1 april 2005 verschuldigde aflossing van de eerste termijn van de lening met een beroep op de opschortingsclausule in de leningsakte opschort. (ix) Bij brief van 1 april 2005 heeft [verweerster] Euretco gesommeerd binnen zeven dagen de rentetermijnen over februari en maart 2005 te voldoen. Bij brief van 12 april 2005 heeft [verweerster] de overeenkomst van geldlening ontbonden omdat de rentetermijnen over februari en maart 2005, ondanks sommatie, niet betaald waren. (x) Euretco heeft in de periode van 1 november 2004 tot medio februari 2005 ter zake van rente een bedrag van in totaal € 40.282,26 betaald. Daarnaast heeft zij op 27 juli 2005 ter zake van "voorschot op rente en/of aflossing lening op aandelen MKB" een bedrag van € 50.000,-- betaald. (xi) In een rapport van 26 augustus 2005 van [betrokkene 1] van Ernst & Young is vermeld dat de door MKB van meubelleveranciers ontvangen bonussen, die ten goede moesten komen aan de bij MKB aangesloten franchisenemers, niet conform de terzake gemaakte afspraak in de jaarrekening van MKB zijn verwerkt en dat de jaarcijfers 2003 niet juist zijn. (xii) De drie door de Kamer van Koophandel aangewezen deskundigen hebben in een rapport van 25 november 2005 de waarde van de aandelen in MKB per ultimo 2004 bepaald op € 184.000,--. Daarvan uitgaande bedroeg de waarde van de door Euretco van [verweerster] gekochte 120 aandelen € 110.400,--. 3.2 In dit geding vordert [verweerster], na wijziging van eis in hoger beroep en voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat de overeenkomst van geldlening tussen [verweerster] en Euretco is ontbonden, alsmede veroordeling van Euretco tot ongedaanmaking van de door haar uit hoofde van de geldlening ontvangen prestatie en tot schadevergoeding op te maken bij staat. 3.3 De rechtbank heeft [verweerster] in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat, nu partijen sedert februari 2005 naar aanleiding van de bonusproblematiek en het due diligence onderzoek een geschil hadden over de omvang van de koopprijs welke volgens Euretco bijgesteld diende te worden tot € 500.000,--, Euretco bevoegd was tot opschorting van haar aflossingsverplichting en renteverplichting. Aangezien Euretco haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen bevoegd heeft opgeschort, kon [verweerster] de overeenkomst niet ontbinden, en is [verweerster] in schuldeisersverzuim gebracht zodat [verweerster] zelf niet meer tot opschorting van haar contractuele verplichtingen kan overgaan, aldus de rechtbank. 3.4 Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] alsnog toegewezen. Het overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt. [verweerster] was krachtens de overeenkomst van geldlening verplicht mee te werken aan een correctie van de koopprijs in onderling overleg of in een arbitrageprocedure,
247
indien uit een due diligence onderzoek van een potentiële koper in 2005 bleek dat de jaarcijfers van MKB over 2003 niet juist waren. Toen [verweerster] de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond, was het due diligence onderzoek echter nog niet gereed, zodat [verweerster] nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopsom. Euretco had in die situatie [verweerster] moeten aanspreken op haar verplichting daartoe, teneinde haar in crediteursverzuim te brengen, maar dat is niet gebeurd. (rov. 4.6.2 - 4.6.3) In hoger beroep is niet langer in geschil dat Euretco (op grond van de opschortingsclausule) gerechtigd was haar verplichting tot betaling van de eerste aflossingstermijn van € 900.000,-- op te schorten. Die clausule heeft echter geen betrekking op opschorting van de rentetermijnen, en [verweerster] heeft niet behoeven te begrijpen dat de in de brief van Euretco van 30 maart 2005 aangekondigde opschorting ook op de rentebetaling betrekking had. Een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening brengt met zich dat een dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. Euretco beschikte immers over de gekochte aandelen, met de daaraan verbonden voordelen, waarvoor zij de koopsom van [verweerster] had geleend. Het enkele feit dat partijen het niet eens waren over de vraag of de koopsom voor de aandelen aangepast moest worden, brengt nog niet met zich dat Euretco geen vergoeding voor de geleende som aan [verweerster] verschuldigd was. (rov. 4.6.4). Uit het voorgaande vloeit voort dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in crediteursverzuim verkeerde, terwijl Euretco, door ondanks sommatie geen rente te betalen over de maanden februari en maart 2005, wel in verzuim verkeerde zodat [verweerster] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden (rov. 4.6.5). Het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW is, nu in rov. 4.6.5 is geoordeeld dat [verweerster] niet in schuldeisersverzuim verkeerde, onvoldoende onderbouwd. Ditzelfde geldt voor het verweer dat [verweerster] handelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van recht maakte. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Euretco de uitkomst van een due diligence onderzoek niet heeft afgewacht voordat zij [verweerster] verzocht mee te werken aan een (neerwaartse) correctie van de koopprijs, en dat zij ook niet [verweerster] met dat doel heeft verzocht mee te werken aan een arbitrageprocedure. (rov. 4.7.4) 3.5.1 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft het hof in de rov. 4.6.2 - 4.6.5 miskend dat een onmiskenbare samenhang bestaat tussen de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen MKB, de daarop volgende leveringsakte en de geldleningsovereenkomst. Wanprestatie van [verweerster] bij de verkoop en levering van de aandelen kan dan ook doorwerken in (de uitvoering van) de geldleningsovereenkomst. Euretco heeft zich erop beroepen dat zowel de afspraken in de koop/leveringsakte, als de afspraken in de akte van geldlening, volledig onderdeel uitmaakten van de aandelentransactie, dat [verweerster] de balansgarantie heeft geschonden en dat Euretco op grond daarvan bevoegd was haar verplichtingen jegens [verweerster] - ook die uit hoofde van de geldleningsovereenkomst - op te schorten, zodat de verwerping van het beroep op opschorting onjuist dan wel onbegrijpelijk is, aldus (samengevat) de klachten van het onderdeel. 3.5.2 Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het in de rov. 4.6.1 4.6.5 heeft onderzocht of [verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde toen zij de geldleningsovereenkomst bij brief van 12 april 2005 buitengerechtelijk ontbond. Na in rov. 4.6.1 de maatstaf van art. 6:59 BW vooropgesteld te hebben, oordeelde het hof in
248
rov. 4.6.2 - 4.6.3 dat [verweerster], toen zij de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond, nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopsom, en dat Euretco in die situatie [verweerster] had moeten aanspreken op haar verplichting daartoe teneinde haar in schuldeisersverzuim te brengen, hetgeen niet is gebeurd. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.6.4 onderzocht of Euretco haar verplichting tot betaling van de rente over de geldlening bevoegd heeft opgeschort, en oordeelde het dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebracht dat een dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. In rov. 4.6.5 concludeerde het hof "uit het voorgaande" dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in schuldeisersverzuim verkeerde en dus bevoegd was de overeenkomst te ontbinden vanwege het verzuim van Euretco. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 uiteengezet, moet het beroep van [verweerster] op haar buitengerechtelijke ontbindingsverklaring reeds falen indien Euretco haar betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, omdat in dat geval geen sprake is van een tekortkoming van Euretco die [verweerster] op grond van art. 6:265 BW bevoegd zou maken tot ontbinding. Dit brengt mee dat de vraag of [verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde, naast de vraag of Euretco haar betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, geen zelfstandige betekenis heeft voor de vraag of de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van [verweerster] rechtsgevolg heeft gehad. 3.5.3 [Verweerster] heeft de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht omdat naar haar mening Euretco in verzuim was met de betaling van de rentetermijnen over februari en maart 2005. Euretco heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat zij haar verplichting tot betaling van de rentetermijnen bevoegd heeft opgeschort, omdat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule gehouden is mee te werken aan een verlaging van de koopprijs. Het hof heeft dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebrengt dat de opschorting niet bevoegd geschiedde, omdat Euretco over de gekochte aandelen beschikte waarvoor zij de koopsom van [verweerster] had geleend, en dat het enkele feit dat partijen van mening verschilden over de vraag of de koopsom aangepast moest worden niet meebrengt dat Euretco geen vergoeding (waarmee het hof kennelijk bedoelt: rente) voor de geleende som aan [verweerster] verschuldigd was. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof aldus de (nauwe) samenhang tussen de wederzijdse contractuele verplichtingen heeft miskend, althans zijn oordeel op dit punt in het licht van de stellingen van Euretco onvoldoende heeft gemotiveerd. Die stellingen houden in, kort samengevat, dat de in de akte van levering opgenomen balansgarantie is geschonden, dat daarom ingevolge de aanpassingsclausule de koopsom voor de aandelen neerwaarts moet worden gecorrigeerd, en dat [verweerster] te dier zake ook tot betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie verplicht is. Euretco heeft daaraan in de feitelijke instanties uitdrukkelijk de conclusie verbonden dat zij gerechtigd was de betaling van de rentetermijnen op te schorten op grond van art. 6:262 BW dan wel art. 6:52 BW. Daarbij heeft zij aangevoerd dat de bepalingen van de leveringsakte en de akte van geldlening in wezen onderdeel uitmaken van één overeenkomst (de aandelentransactie), althans zeer nauw met elkaar samenhangen, en dat slechts voor vastlegging van de afspraken in twee verschillende akten is gekozen om de inhoud van de leningsovereenkomst en de daarin opgenomen aanpassingsclausule niet aan (bepaalde) derden kenbaar te maken. In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat "een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening" meebrengt dat Euretco niet bevoegd was tot opschorting. Daarbij kan opgemerkt worden dat de inhoud van de aanpassingsclausule, voor zover daarin is bepaald dat de koopsom van de aandelen wordt gecorrigeerd overeenkomstig de (aangepaste) jaarcijfers 2003 van MKB, overeenstemt met de gevolgen van een gedeeltelijke ontbinding waartoe de gestelde wanprestatie van
249
[verweerster] volgens de wet (art. 6:265 in verbinding met art. 6:270 BW) aanleiding zou geven. Reeds de hiervoor in 3.1 onder (iii) - (v) vermelde vaststaande feiten wijzen op een zodanig nauwe samenhang tussen enerzijds de verplichtingen van [verweerster] uit hoofde van de balansgarantie en de aanpassingsclausule en anderzijds de verplichting van Euretco tot betaling van de rentetermijnen, dat onbegrijpelijk is het oordeel dat Euretco niet op grond van de (gestelde) wanprestatie van [verweerster] bevoegd zou zijn tot opschorting van de rentetermijnen. Onderdeel 1 is derhalve gegrond. 3.5.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat het hof, gelet op de opbouw van zijn arrest (zie hiervoor in 3.5.2), zijn rov. 4.6.3 kennelijk niet ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het opschortingsverweer van Euretco in rov. 4.6.4, en dat ook terecht niet heeft gedaan. Het hof heeft, na in rov. 4.6.2 de inhoud van de aanpassingsclausule te hebben weergegeven, in rov. 4.6.3 vastgesteld dat het due diligence onderzoek pas in augustus 2005 was afgerond en op die grond geoordeeld dat [verweerster] ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding (medio april 2005) nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopprijs. Die omstandigheid brengt echter niet mee dat Euretco haar verplichtingen niet zou kunnen opschorten omdat haar tegenvordering niet opeisbaar zou zijn; de opeisbaarheid van de (uit de gestelde wanprestatie van [verweerster] voortvloeiende) vordering van Euretco wordt immers niet weggenomen doordat in de aanpassingsclausule een bepaalde procedure is voorgeschreven (eerst een due diligence rapport, dan onderling overleg, en daarna zo nodig een arbitrageprocedure) waarlangs haar aanspraak op prijsvermindering moet worden gerealiseerd. Ook de omstandigheid dat de door Euretco gestelde wanprestatie ter zake van de balansgarantie en de daaruit voortvloeiende verplichting tot aanpassing van de koopsom (en eventueel tot schadevergoeding) door [verweerster] werden betwist, en derhalve nog niet vaststonden op het moment dat de rentebetalingen werden opgeschort (en [verweerster] tot ontbinding overging), staat er op zichzelf niet aan in de weg dat Euretco op dat moment wel reeds een opeisbare tegenvordering had; vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50 (rov. 4.6). Zoals de Hoge Raad in dat arrest heeft overwogen, zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht kan rechtvaardigen, waarbij hij zal moeten volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering indien nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat. Daarom kan de in de overeenkomst voorgeschreven weg om tot aanpassing van de koopsom te komen (een arbitrageprocedure nadat uit een due diligence onderzoek is gebleken dat de jaarcijfers van MKB over 2003 geen juiste voorstelling van zaken geven) op zichzelf geen reden zijn om het op wanprestatie van [verweerster] gegronde opschortingsverweer van Euretco te passeren, maar zal de rechter zo nodig een voorshands oordeel dienen te geven over de gegrondheid van het opschortingsverweer en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen dan wel - hetgeen veelal de voorkeur verdient - de uitkomst van de arbitrageprocedure af te wachten alvorens een eindoordeel te geven. Uit genoemd arrest van 21 september 2007 vloeit voort dat, indien in een later gevoerde arbitrageprocedure bepaald zou worden dat de koopsom niet (of slechts in geringe mate) wordt bijgesteld, Euretco zich op eigen risico van het opschortingsverweer heeft bediend, ook indien de rechter in de onderhavige procedure dat verweer voorshands gegrond heeft geoordeeld; dat brengt dan mee dat het opschortingsverweer alsnog ongegrond blijkt te zijn geweest, en dat de ontbinding door [verweerster] van de geldleningsovereenkomst achteraf bezien terecht is geweest. 3.6 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.7.4 het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW ten onrechte en op inadequate wijze heeft
250
verworpen. Wat er van de in het onderdeel aangevoerde klachten zij, Euretco heeft bij die klachten geen belang. Zij heeft haar beroep op de onzekerheidsexceptie op dezelfde gronden gebaseerd als haar beroep op het opschortingsrecht van art. 6:262 of 6:52 BW, namelijk op de stelling dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule verplicht is mee te werken aan aanpassing van de koopsom. Die stelling, indien juist, kan in beginsel de opschorting dragen. Daaraan voegt de stelling dat zij goede grond heeft te vrezen dat [verweerster] niet vrijwillig aan die aanpassing zal meewerken, niets relevants toe. Ook in dit opzicht berust de gestelde opschortingsbevoegdheid immers uiteindelijk op de (volgens Euretco) reeds gepleegde wanprestatie ter zake van de balansgarantie waaruit de verplichting van [verweerster] tot aanpassing van de koopsom voortvloeit, en niet op de niet-nakoming van een los van die eerdere wanprestatie staande verplichting. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden. 3.7 De klachten van de onderdelen 3 - 6 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Euretco begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.
251
ECLI:NL:HR:2014:95 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 17-01-2014 Datum publicatie 17-01-2014 Zaaknummer 13/00251 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:990, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:2467, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Opschortingsrecht. Is tegenvordering van dien aard dat beroep op opschortingsrecht is gerechtvaardigd? HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50. Staat aan inroepen van opschortingsrecht in de weg dat het werk nog niet is opgeleverd en dat gebreken zich lenen voor herstel? Strekking opschortingsrecht. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 52 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/208 RvdW 2014/164 JOR 2014/121 met annotatie door mr. J.J. Dammingh NJ 2014/236 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai Uitspraak 17 januari 2014
252
Eerste Kamer nr. 13/00251 EE/GB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P. Kuipers, tegen 1. [verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [verweerster 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] (in mannelijk enkelvoud). 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 158284/HA ZA 09-803 van de rechtbank Haarlem van 28 oktober 2009 en 26 mei 2010; b. het arrest in de zaak 200.075.450/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 18 september 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
253
2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 24 oktober 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres] heeft in juni 2007 opdracht gegeven aan [verweerder] tot het vernieuwen van de dakbedekking van haar woning. [verweerder] is op 10 september 2007 met de werkzaamheden gestart. De inhoud van de overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijke offerte van [verweerder] van 29 oktober 2007. (ii) Bij brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 heeft [eiseres] bij [verweerder] onder meer erop aangedrongen de werkzaamheden spoedig af te ronden. (iii) [eiseres] heeft op facturen van [verweerder] op 20 september 2007 een bedrag van € 25.210,08 en op 17 april 2008 een bedrag van € 10.504,20 betaald. (iv) [verweerder] heeft de werkzaamheden aan het dak gestaakt op 16 april 2008. De werkzaamheden waren toen nog niet gereed. (v) [verweerder] heeft op 29 mei 2008 aan [eiseres] een factuur gezonden voor een bedrag van € 13.236,66. Op de factuur is vermeld: “Hierbij doen wij u de rekening toekomen van de werkzaamheden welke tot nu toe bij u zijn uitgevoerd.” (vi) Hierna heeft [eiseres] mr. H.A. Scholten van de Vereniging Eigen Huis ingeschakeld. Bij brief van 17 juni 2008 heeft deze (voor zover thans nog van belang) onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven: “(…) Nog los van de wijze waarop uw onderneming volgens cliënte is omgegaan met de werkzaamheden (namelijk te lang en onzorgvuldig), schort heden nog steeds het een en ander aan de werkzaamheden die door u zijn uitgevoerd. Pas als u de nog openstaande onderdelen naar tevredenheid van cliënte hebt opgelost, kunt u de daar tegenover staande factuur in rekening brengen. Uw factuur van 29 mei jl. is derhalve prematuur en hoeft door cliënte niet voldaan te worden zolang niet alle werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd. Al eerder heeft cliënte u hiervan op de hoogte gesteld, zoals uit de brieven blijkt die zij daarover aan u op 27 maart en 7 april jl. heeft verzonden. Desondanks bent u er niet in geslaagd om de daarin vermelde termijnen na te komen, met als gevolg dat u in verzuim
254
bent komen te verkeren in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de met cliënte gesloten overeenkomst. Cliënte lijdt hierdoor schade, waarvoor ik uw onderneming aansprakelijk stel. (…) Cliënte heeft overigens door een deskundige de thans openstaande gebreken en tekortkomingen in kaart laten brengen, waarbij eveneens zal worden beoordeeld welke werkzaamheden alsnog uitgevoerd dienen te worden en welke onderdelen hersteld moeten worden, alsmede de kosten die daarmee gemoeid zijn. Ik sluit namelijk niet uit dat cliënte op grond van artikel 6:87 BW vervangende schadevergoeding zal vorderen. De rapportage van voornoemd onderzoek is binnenkort gereed. (…) Mede vanwege de in het voorgaande omschreven omstandigheden, wordt de betaling van uw factuur van 29 mei jl. opgeschort. Cliënte is pas bereid om de betreffende factuur (…) aan u te voldoen, zodra alle nog openstaande gebreken en tekortkomingen naar tevredenheid hersteld zijn en de oorspronkelijke pironnen zijn teruggeplaatst. Aangezien u als eerste dient te presteren, lijkt het mij redelijk om u voor te stellen om binnen een termijn van 10 dagen na heden de herstel- en nog openstaande werkzaamheden uit te voeren, alsmede naderhand de eventueel uit de rapportage van de hiervoor bedoelde deskundige voortvloeiende werkzaamheden. Mocht voornoemde termijn van 10 dagen na heden overigens te kort voor u zijn, dan verzoek ik u om binnen die termijn aan mij aan te gegeven binnen welke (redelijke!) termijn u wel in de gelegenheid bent om die werkzaamheden uit te voeren. Cliënte behoudt zich overigens het recht voor om deze werkzaamheden door derden te laten uitvoeren indien u deze niet tijdig of niet naar tevredenheid van cliënte oplost. In dat geval zal zij de kosten daarvan op u te verhalen. (…) Mocht ik binnen voornoemde termijn echter niet van u vernemen, of indien u afwijzend reageert, dan zal dit worden opgevat als een bevestiging van uw verzuim. (…)” (vii) [verweerder] heeft bij brief van zijn raadsman mr. Stokvis van 1 juli 2008 gereageerd. Hierbij heeft hij aangeboden (een deel van) de werkzaamheden alsnog uit te voeren, op voorwaarde dat [eiseres] een bedrag van € 10.000,-- zou betalen, zulks in mindering te brengen op de factuur van 29 mei 2008. (viii) Op 10 juli 2008 heeft [betrokkene 1] van [A] BV, op grond van een inspectie van het dak op 17 juni 2008, in opdracht van [eiseres] gerapporteerd over de uitvoering van de werkzaamheden. Hierbij is tot een aantal onvolkomenheden geconcludeerd.
(ix) Bij brief van 11 augustus 2008 heeft mr. Stokvis [eiseres] gemaand tot betaling van het gehele openstaande bedrag van € 13.236,66 en haar in verzuim gesteld tegen 20 augustus 2008. (x) Bij brief van 27 augustus 2008 is het rapport van [betrokkene 1] door mr. Scholten toegezonden aan [verweerder]. In de brief is onder meer vermeld dat [verweerder] in verzuim is en dat [eiseres] om die
255
reden haar betalingsverplichting opschort en niet akkoord is met het voorstel van [verweerder] van 11 augustus 2008. (xi) In reactie hierop heeft [verweerder] bij brief van 25 november 2008 laten weten dat hij bereid is een deel van de tekortkomingen te verhelpen, onder voorwaarde dat [eiseres] eerst het openstaande bedrag zal betalen, dan wel een bankgarantie zal afgeven. (xii) Bij brief van 11 februari 2009 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiseres], mr. Koudstaal, aan [verweerder] bericht dat nu [verweerder] niet bereid is de herstelwerkzaamheden volledig, voor eigen rekening en naar behoren uit te voeren, hij toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eiseres] en in verzuim is. Voorts is in deze brief de overeenkomst tussen [verweerder] en [eiseres] partieel ontbonden. 3.2 In dit geding vordert [eiseres] in conventie schadevergoeding van [verweerder] wegens het ondeugdelijk aanbrengen van de dakbedekking op haar woning, alsmede gedeeltelijke ontbinding van de tussen hen geldende overeenkomst. [verweerder] heeft in reconventie betaling van de factuur van 29 mei 2008 gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] in conventie afgewezen op grond van haar oordeel dat [verweerder] niet in verzuim is geraakt omdat de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde brieven van [eiseres] van 27 maart 2008 en 7 april 2008 niet voldoen aan de eisen die aan een ingebrekestelling worden gesteld. De vordering van [verweerder] in reconventie werd eveneens afgewezen, op de grond dat het uitblijven van herstel door [verweerder] van de geconstateerde tekortkomingen in zijn werk rechtvaardigt dat [eiseres] de betaling van de factuur opschort. 3.3 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering in conventie. [verweerder] heeft geen (incidenteel) appel ingesteld tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie. Het hof heeft het vonnis in conventie bekrachtigd. Het overwoog daartoe dat [verweerder] niet door de brieven van [eiseres] van 27 maart 2008 en 7 april 2008 in gebreke is gesteld en dat voor het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling ook geen grond is gesteld of gebleken (rov. 3.5). Uit het feit dat [verweerder] het werk op 16 april 2008 heeft verlaten, mocht [eiseres] niet afleiden dat hij in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten (rov. 3.7). Met betrekking tot de stelling van [eiseres] dat de brief van mr. Scholten van 17 juni 2008 (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) als een ingebrekestelling dient te worden aangemerkt, overwoog het hof als volgt. “3.9 (…) In deze brief wordt eerst geconstateerd dat het verzuim reeds is ingetreden vanwege de brieven van 27 maart 2008 en van 7 april 2008, op grond waarvan van de zijde van [eiseres] beroep wordt gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is dit uitgangspunt onjuist omdat in de eerdere brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 geen geldige ingebrekestelling te lezen is, zodat van verzuim geen sprake was. Verderop in de brief wordt [verweerder] echter ook een nadere termijn voor nakoming gesteld van tien dagen, waarbij het niet nakomen binnen deze termijn als een ‘bevestiging’ van het verzuim heeft te gelden. Voorts wordt [verweerder] uitgenodigd binnen deze termijn te reageren, indien hij de termijn van tien dagen te kort acht.
256
In reactie hierop heeft [verweerder] bij brief van 1 juli 2008 [eiseres] laten weten hiertoe bereid te zijn, maar dat hij als voorwaarde stelde dat [eiseres] hem eerst een bedrag van € 10.000,-- betaalde. [eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat dit voorstel, gelet op de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was. Het hof overweegt hierbij dat de deugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden hierbij niet van belang was, omdat immers nog geen sprake was van oplevering. Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien sprake was van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden die zich niet meer voor herstel leenden, maar zulks is niet gesteld of gebleken. Naar ‘s hofs oordeel was het daarom onredelijk van [eiseres] om niet op het voorstel van [verweerder] in te gaan, en hem aldus niet in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden alsnog af te ronden en, waar nodig, te herstellen. Hierbij kan in het midden blijven of [verweerder] in de periode van 27 juni 2008 (tien dagen na 17 juni 2008) tot 1 juli 2008 wel in verzuim was, nu uit het vooroverwogene voortvloeit dat hij vanaf 1 juli 2008 niet in verzuim was, gelet op het redelijke voorstel dat hij toen heeft gedaan. 3.10 De conclusie is dat [de Hoge Raad leest:] [verweerder] niet in verzuim is geraakt. Hiermee falen de grieven.” 3.4 Het middel is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 3.9 en 3.10. Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het beroep van [eiseres] op haar opschortingsrecht en heeft geoordeeld dat het voorstel van [verweerder], dat noodzakelijkerwijze impliceert dat het opschortingsrecht van [eiseres] (grotendeels) moet worden prijsgegeven, redelijk zou zijn. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat het voorstel van [verweerder], gelet op de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was. Volgens onderdeel 4 had het hof het rapport van [betrokkene 1], waarvan de inhoud erop neerkomt dat het werk van [verweerder] over moet, in de beoordeling van de redelijkheid van het voorstel van [verweerder] moeten betrekken, en heeft het hof ten onrechte in die beoordeling de deugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden niet van belang geacht op de grond dat nog geen sprake was van oplevering en de gebreken zich voor herstel leenden. 3.5 Deze klachten treffen doel. [eiseres] heeft aan de opschorting van de betaling van de factuur van 29 mei 2008 ten grondslag gelegd dat de werkzaamheden van [verweerder] een groot aantal tekortkomingen vertonen, zoals gespecificeerd in het (hiervoor in 3.1 onder (viii) genoemde) rapport van [betrokkene 1]. Volgens [eiseres] dienen diverse herstelwerkzaamheden te worden verricht, waarmee een bedrag van ongeveer € 50.000,-- zou zijn gemoeid; nu [verweerder] in gebreke is gebleven de herstelwerkzaamheden te verrichten, vordert [eiseres] (onder meer) dat bedrag aan schadevergoeding. [verweerder] heeft een aantal tekortkomingen erkend en zich bereid verklaard die te herstellen, waarmee (volgens zijn verklaring ter comparitie van de rechtbank) een bedrag van € 4.000,-- tot € 5.000,-- zou zijn gemoeid. Hij heeft daaraan echter de voorwaarde verbonden dat [eiseres] eerst € 10.000,-- betaalt in mindering op de factuur van 29 mei 2008. Voor het overige heeft [verweerder] de door [eiseres] gestelde tekortkomingen betwist.
257
Het hof heeft niet vastgesteld in hoeverre de klachten van [eiseres] over het werk van [verweerder] terecht zijn. In dat licht is zijn oordeel dat het onredelijk was van [eiseres] om niet op het voorstel van [verweerder] in te gaan, onvoldoende gemotiveerd. Het voorstel van [verweerder] kwam immers erop neer dat [eiseres] haar opschortingsrecht ter zake van de betaling van de factuur van 29 mei 2008 grotendeels zou moeten prijsgeven, voordat [verweerder] tot het uitvoeren van (door hem als verschuldigd erkende) herstelwerkzaamheden zou overgaan. Om tot zijn bestreden oordeel te kunnen komen had het hof echter moeten onderzoeken of de door [eiseres] gestelde tegenvordering, strekkende tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, bestaat en of de omvang van die tegenvordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50). Anders dan het hof oordeelde, staat aan het inroepen van het opschortingsrecht door [eiseres] op grond van de ondeugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden (en aan het oordeel dat het voorstel van [verweerder] niet redelijk is) niet in de weg dat nog geen sprake was van oplevering van het werk door [verweerder] en dat de gebreken zich voor herstel leenden. Het opschortingsrecht strekt immers juist ertoe druk op [verweerder] uit te oefenen om de tegenvordering na te komen, en heeft, voor het geval [verweerder] daarmee in gebreke zou blijven, mede het karakter van zekerheid voor de voldoening (door middel van verrekening) van de uit zijn verzuim voortvloeiende schadevordering (vgl. het zojuist vermelde arrest van 21 september 2007). Voor zover het hof aan de (door [verweerder] betwiste) stellingen van [eiseres] is voorbijgegaan op de grond dat zij haar stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van het uitgebreide rapport van [betrokkene 1], alsmede diens schriftelijke reactie van 9 maart 2009 (door [eiseres] overgelegd bij conclusie van antwoord in reconventie) op de betwisting van het rapport door [verweerder] bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie. 3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 september 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 920,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 17 januari 2014.
258
ECLI:NL:HR:2014:740 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-03-2014 Datum publicatie 28-03-2014 Zaaknummer 13/02184 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4888, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:217, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Onrechtmatige daad. Profiteren van wanprestatie. Verhuurder schendt voorkeursrecht huurder door verkoop pand aan derde die het pand doorverkoopt aan vierde. Derde komt na verkoop en voor levering op de hoogte van voorkeursrecht. Handelt derde onrechtmatig jegens huurder door vervroegde levering aan vierde? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/733 NJ 2014/194 RvdW 2014/554 JIN 2014/92 met annotatie door P.C.M. Kemp RCR 2014/51 JOR 2014/189 met annotatie door Mr. M. Malycha RN 2014/51
259
Uitspraak 28 maart 2014 Eerste Kamer nr. 13/02184 LZ EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: JOBA TRUST B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Joba en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak CV 08-25787 van de kantonrechter te Amsterdam van 13 november 2008, 15 juni 2009 en 9 mei 2011; b. het arrest in de zaak 200.099.067/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 januari 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Joba beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
260
[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. V.J.M. de Kruif, advocaat bij de Hoge Raad, voor [verweerder]. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 24 januari 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [verweerder] huurt vanaf 1 januari 1990 de winkelruimte op de begane grond van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het pand). Verhuurster was laatstelijk [A] B.V. (hierna: [A]). (ii) Op de achterzijde van het exemplaar van het huurcontract van [verweerder] staat bijgeschreven: "Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven." (iii) Op 18 januari respectievelijk 24 januari 2007 heeft [A] vijftien panden, waaronder het pand, verkocht aan Joba voor € 9.133.000,--. Op 24 januari 2007 heeft Joba vier panden, waaronder het pand, doorverkocht aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) voor een koopprijs van € 2.808.000,--. (iv) Bij brief van 12 februari 2007 heeft [A] aan [verweerder] bericht dat het pand “per 23 februari 2007 is verkocht”. Naar aanleiding hiervan heeft (een vertegenwoordiger van) [verweerder] op 19 en 20 februari 2007 contact met [A] en de makelaar gehad, waarbij hij een beroep heeft gedaan op het voorkeursrecht dat is vervat in het hiervoor onder (ii) vermelde beding. (v) [A] en Joba hebben op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan Joba verkochte panden wordt genoemd: 23 februari 2007. (vi) Daarna, eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:45 uur, heeft [A] uitsluitend het pand aan Joba (vervroegd) geleverd. De leveringsakte vermeldt een koopprijs van € 985.000,--, te betalen uiterlijk op 23 februari 2007, en een datum van feitelijke aflevering van eveneens 23 februari 2007. (vii) Aansluitend, eveneens op 20 februari 2007, om ongeveer 18:50 uur, heeft Joba het pand aan [betrokkene 1] geleverd, eveneens eerder dan oorspronkelijk afgesproken. Deze leveringsakte vermeldt eveneens een koopprijs van € 985.000,--, te betalen uiterlijk op de datum van feitelijke aflevering van 23 februari 2007. (viii) Joba heeft in deze procedure erkend dat [A] haar heeft verzocht om vervroegde levering om te voorkomen dat zij wanprestatie zou moeten plegen jegens Joba, “bijvoorbeeld als gevolg van beslaglegging door [verweerder]”. Joba heeft daaraan meegewerkt en vervolgens het pand eveneens vervroegd doorgeleverd aan [betrokkene 1].
261
3.2.1 [verweerder] heeft in deze procedure gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [A] wanprestatie jegens hem heeft gepleegd door het in het huurcontract vervatte voorkeursrecht niet na te leven, en dat Joba en [betrokkene 1] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van die wanprestatie, alsmede (ii) een hoofdelijke veroordeling van [A], Joba en [betrokkene 1] tot betaling van een schadevergoeding van € 425.000,-- en tot betaling van de overige schade op te maken bij staat. Aan de vorderingen voor zover gericht tegen Joba en [betrokkene 1] heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat Joba en [betrokkene 1] in elk geval vóór de levering van het pand wetenschap hadden van het voorkeursrecht. Die wetenschap alsmede het desbewust door hen profiteren van de wanprestatie van [A] en de bijzondere omstandigheden gelegen in (met name) het vervroegen van het moment van levering en het bewust opnemen van een veel te hoge koopprijs in de aktes van 20 februari 2007 een gezamenlijke manipulatie van [A], Joba en [betrokkene 1], alle professionele handelaren in onroerend goed, teneinde de aanspraken van [verweerder] te frustreren leveren onrechtmatig handelen jegens hem op. Volgens [verweerder] was de reële waarde van het pand destijds slechts circa € 675.000,--. 3.2.2 De kantonrechter heeft bij zijn vonnis van 15 juni 2009 de vorderingen tegen [A] afgewezen en de behandeling van de vorderingen tegen Joba en [betrokkene 1] aangehouden. In het (uitsluitend) tegen de afwijzing van de vorderingen tegen [A] gerichte hoger beroep heeft het hof [A] alsnog veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens de schending van het voorkeursrecht, op te maken bij staat. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [A] tegen dit arrest verworpen (HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3210). 3.2.3 Bij zijn eindvonnis heeft de kantonrechter ook de vorderingen tegen Joba en [betrokkene 1] afgewezen. Daartoe overwoog de kantonrechter onder meer als volgt. Niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat Joba en [betrokkene 1] op het moment van het aangaan van de koopovereenkomsten op 18 en 24 januari 2007 al wetenschap hadden van het voorkeursrecht. Evenmin is gebleken dat Joba en [betrokkene 1] die wetenschap hadden behoren te hebben. Voldoende is komen vast te staan dat het beding betreffende het voorkeursrecht wel (met potlood) op de achterzijde van het huurdersexemplaar van het huurcontract was geschreven, maar niet stond vermeld op de achterzijde van (de kopie van) het verhuurdersexemplaar dat door [A] aan Joba en [betrokkene 1] werd overhandigd. (rov. 6 eindvonnis) Weliswaar wist Joba op 20 februari 2007 wel van het voorkeurrecht, maar toen was zij gehouden de reeds jegens [betrokkene 1] aangegane verplichting tot levering na te komen. Daarbij had zij ook een in rechte te respecteren eigen belang, namelijk het voorkomen dat zij een aanzienlijke boete verschuldigd zou worden aan [betrokkene 1]. Hetgeen Joba in het maatschappelijk verkeer jegens [verweerder] betaamt, gaat niet zo ver dat zij diens belang bij het uitoefenen van persoonlijke rechten jegens een derde ([A]) zou moeten laten prevaleren boven haar eigen contractuele verplichtingen jegens [betrokkene 1]. De medewerking van Joba aan de vervroegde levering door [A] kan daarom niet als onrechtmatig worden aangemerkt. (rov. 9) 3.3.1
262
Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, voor recht verklaard dat Joba en [betrokkene 1] onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [A], welk onrechtmatig handelen daaruit bestaat dat zij hun medewerking hebben verleend aan de vervroeging van de levering van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007, en Joba en [betrokkene 1] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] dientengevolge heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat. 3.3.2 Het hof heeft overwogen dat Joba en [betrokkene 1] op 20 februari 2007 wisten van het voorkeursrecht van [verweerder] en desbewust aan de wanprestatie van [A] hebben meegewerkt met de vervroeging van de levering naar 20 februari 2007 om beslaglegging door [verweerder] te voorkomen (rov. 4.6-4.8). Dat heeft het hof onrechtmatig jegens [verweerder] geoordeeld in verband met het grote belang dat [verweerder] had bij het voorkeursrecht in verband met de voortzetting van zijn bedrijf, en omdat [verweerder], op grond van de brief van [A] van 12 februari 2007, erop mocht rekenen tot 23 februari 2007 de tijd te hebben om maatregelen te treffen ter bescherming van zijn aanspraken uit het voorkeursrecht. Volgens het hof hebben Joba en [betrokkene 1], buiten hun belang bij nakoming van de gesloten koopovereenkomsten, niets (specifieks) aangevoerd op grond waarvan het voor hen bezwaarlijk zou zijn geweest om tot 23 februari 2007, de datum waarop de levering zou plaatshebben, met het voorkeursrecht van [verweerder] rekening te houden. (rov. 4.9) 3.4 Het middel van Joba - [betrokkene 1] heeft geen cassatieberoep ingesteld - bestrijdt het oordeel van het hof met diverse klachten. Bij de beoordeling ervan wordt het volgende vooropgesteld. Uitgangspunt in deze zaak is dat Joba ten tijde van de totstandkoming van de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde koopovereenkomsten niet bekend was met het voorkeursrecht van [verweerder]. Het stond Joba daarom in beginsel vrij, ook nadat zij alsnog van dat recht op de hoogte raakte, om de nakoming van die overeenkomsten na te streven, ook door vervroeging van de levering. Zodanige handelwijze kan onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn jegens degene die zoals [verweerder] een voorkeursrecht heeft dat daardoor wordt gefrustreerd, waarbij met name valt te denken aan het geval dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang bij nakoming van de koopovereenkomsten en het belang dat bestaat bij het kunnen uitoefenen van het voorkeursrecht. Dergelijke omstandigheden zijn door het hof echter niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Joba heeft gesteld dat zij belang erbij had de jegens [betrokkene 1] aangegane leveringsverplichting na te komen, waartoe zij zich volgens haar op straffe van een boete van 10% van de koopsom had verbonden. In het licht van deze stelling, behoefde het oordeel van het hof dat het handelen van Joba jegens [verweerder] onrechtmatig was, nadere motivering. Het middel bevat op het vorenstaande gerichte klachten die gegrond zijn. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 januari 2013;
263
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Joba begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 28 maart 2014.
264
ECLI:NL:HR:2014:1643 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-07-2014 Datum publicatie 11-07-2014 Zaaknummer 13/01164 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:343, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht. Schuldeisersverzuim. Moment waarop schuldeisersverzuim en gevolgen daarvan eindigen. De Hoge Raad doet zelf de zaak af. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 58 Burgerlijk Wetboek Boek 6 69 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1428 NJ 2014/361 RvdW 2014/948 JIN 2014/176 met annotatie door P.H. Bossema-de Greef Uitspraak 11 juli 2014 Eerste Kamer nr. 13/01164
265
RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: SEPEBA B.V., gevestigd te Zaandam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen RITO HOLDING B.V., gevestigd te Heiloo, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Sepeba en Rito. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 106992 / HA ZA 08-987 van de rechtbank Alkmaar van 4 maart 2009, 17 februari 2010 en 11 mei 2011; b. de arresten in de zaak 200.089.074/01 van het gerechtshof Amsterdam van 20 december 2011 en 18 december 2012. Het arrest van het hof van 18 december 2012 is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen laatstvermeld arrest van het hof heeft Sepeba beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Rito is verstek verleend. De zaak is voor Sepeba toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak als onder 16 van de conclusie is vermeld. De advocaat van Sepeba heeft bij brief van 9 mei 2014 op die conclusie gereageerd.
266
3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2 vermelde feiten. Deze komen op het volgende neer. (i) Rito heeft in januari 2001 van Sepeba een perceel bouwgrond te Zaandam gekocht voor een koopsom van ƒ 960.000,-- (ƒ 400,-- per m2). Levering heeft plaatsgevonden op 9 maart 2001. (ii) Partijen hebben in januari 2001 voorts een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van voormelde grond. In verband daarmee is het perceel gesplitst in vier afzonderlijke percelen, genummerd 1 t/m 4. In de overeenkomst is onder meer opgenomen dat Sepeba ten aanzien van die afzonderlijke percelen koop/aannemingsovereenkomsten met derden zal sluiten en dat Rito op eerste verzoek van Sepeba gehouden is haar medewerking te verlenen aan de levering van de desbetreffende percelen aan die derden (door middel van een zogenoemde ABCtransactie). (iii) Met betrekking tot de financiële afrekening na iedere verkoop van een afzonderlijk perceel is overeengekomen dat Rito over de koopsom van ƒ 960.000,-- tot aan de datum dat een perceel zal zijn verkocht en geleverd aan een derde-koper, een rentevergoeding van Sepeba zal ontvangen van 7,5% per jaar; de rente zal ingaan op de datum waarop het terrein door Sepeba aan Rito bij notariële akte zal zijn geleverd en zal (per perceel) worden berekend tot de datum van verkoop en overdracht aan de derde-koper. Voorts is bepaald op welke wijze de gerealiseerde opbrengst van de verkoop tussen partijen wordt verdeeld. (iv) Een eerste kavel is verkocht en geleverd in 2001. Daarna viel de verkoop aan derden stil en mede daardoor ontstonden tussen partijen wrijvingen. In juni 2007 zijn nadere afspraken gemaakt over de wijze van verdeling van de te realiseren verkoopopbrengsten. (v) Bij overeenkomst van 3 juli 2008 heeft Sepeba perceel 1 voor een bedrag van € 367.760,-- verkocht aan haar directeur [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). In de overeenkomst is opgenomen dat levering zal plaatsvinden op 31 augustus 2008, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. Rito heeft aan levering van het perceel geen medewerking verleend, omdat zij met Sepeba van mening verschilde over de wijze waarop de overeengekomen financiële afrekening moest plaatsvinden. 3.2 Voor zover voor de hierna volgende beoordeling nog van belang, vordert Sepeba in dit geding een bevel aan Rito om op straffe van een dwangsom op eerste verzoek bij de notaris te verschijnen teneinde haar medewerking te verlenen aan de levering van perceel 1 aan [betrokkene 1]. Zowel de rechtbank als het hof heeft deze vordering grotendeels toegewezen. 3.3 De onderdelen II en III hebben betrekking op de in verband met de levering van perceel 1 door Sepeba aan Rito te betalen rente van 7,5% per jaar (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). Het hof overwoog daaromtrent in rov. 3.17 – 3.19 als volgt. “3.17. (…) Rito kan niet worden gevolgd in haar betoog dat haar niet verweten kan worden dat de levering van het perceel ‘kavel 1’ niet heeft plaatsgevonden. Rito is
267
mogelijkerwijs wel bereid mee te werken aan de levering, maar zij wenst niet dat er zou worden afgerekend op de wijze zoals Sepeba voorstaat. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat die opstelling geen stand houdt. De berekening van Sepeba is in beginsel juist. Rito verkeert daarom in schuldeisersverzuim en de rechtbank heeft terecht een einddatum bepaald tot waarop de rentevergoeding doorloopt. De rechtbank heeft de dag van de inleidende dagvaarding, 3 december 2008, als einddatum genoemd. Sepeba is daartegen niet in hoger beroep opgekomen, zodat die datum in beginsel tot uitgangspunt moet worden genomen. 3.18. De aan Rito te betalen prijs voor de grond zal derhalve moeten worden vastgesteld in plaats van op € 294,92 op (de oorspronkelijke prijs per m2 van ƒ 400,- in euro’s:) € 182,- per m2 te vermeerderen met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 9 maart 2001 tot 3 december 2008. De rente zal wederom beginnen te lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dit arrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [betrokkene 1] en, in dat geval, doorlopen tot aan de datum van levering. 3.19. Grief I in principaal appel slaagt in zoverre. De overige klachten in grief I falen. Met de rechtbank veronderstelt het hof dat de notaris tijdig vooraf aan Rito een conceptafrekening en een concept-transportakte toezendt en dat Rito tijdig vooraf op de hoogte zal worden gesteld van de beoogde leveringsdatum. Om daarover geen misverstand te laten bestaan, zal het hof een en ander in een nieuw geformuleerd dictum opnemen. Rito kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de concept-afrekening haar voorafgaande goedkeuring nodig heeft. (…)” Het hof heeft vervolgens Rito op straffe van een dwangsom veroordeeld: “om op eerste verzoek van Sepeba te verschijnen bij notaris (…), teneinde medewerking te verlenen aan de levering aan [betrokkene 1] van [perceel 1], onder de voorwaarden: A. de leveringsdatum zal uiterlijk dertig dagen daaraan voorafgaand schriftelijk aan Rito worden meegedeeld, waarbij aan haar een concept-afrekening en een concepttransportakte zal worden toegezonden; B. de afrekening tussen partijen zal geschieden op de wijze als in overweging 3.8 van het eindarrest is weergegeven [conform de berekening van Sepeba zoals deze bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht], echter met uitzondering van de in die opstelling genoemde prijs van € 294,92 per m2, welke prijs opnieuw zal moeten worden berekend met inachtneming van hetgeen is bepaald in overweging 3.18 van het eindarrest, en met correctie van de overige in die opstelling vermelde geldbedragen die op grond van een aanpassing van deze prijs gecorrigeerd moeten worden”. 3.4 Onderdeel II komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.18 dat de door Sepeba aan Rito te betalen prijs voor perceel 1 moet worden vastgesteld op ƒ 400,-- (€ 182,--) per m2 te vermeerderen met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 9 maart 2001 tot 3 december 2008. Volgens het onderdeel begint die rente niet te lopen op 9 maart 2001 maar op 1 januari 2002, aangezien partijen de rente tot en met 31 december 2001 reeds hadden afgerekend.
268
Het onderdeel slaagt op de gronden vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 10. 3.5 Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 3.18 dat de rente wederom zal beginnen te lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dat arrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [betrokkene 1] en dat de rente, in dat geval, zal doorlopen tot aan de datum van levering. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat het schuldeisersverzuim van Rito eerst eindigt indien zij daadwerkelijk zal hebben meegewerkt aan de levering van het perceel aan [betrokkene 1], en in ieder geval niet reeds op het moment dat zij aan Sepeba te kennen zal hebben gegeven dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van het arrest zal meewerken aan levering. 3.6.1 In cassatie is op grond van rov. 3.17 uitgangspunt (a) dat Rito in schuldeisersverzuim verkeert doordat zij heeft belet dat Sepeba perceel 1 door middel van een ABC-transactie aan [betrokkene 1] levert en vervolgens die transactie afrekent met Rito zoals tussen hen beiden overeengekomen, en (b) dat de door Sepeba ter zake van perceel 1 aan Rito contractueel verschuldigde rente over een bedrag van ƒ 400,-- per m2, als gevolg van het schuldeisersverzuim van Rito vanaf 3 december 2008 niet langer doorloopt. 3.6.2 De beslissing van het hof in rov. 3.18 dat de rente wederom begint te lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba mededeelt dat zij in overeenstemming met het dictum van het eindarrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [betrokkene 1], en vanaf dat moment doorloopt tot aan de datum van levering, is kennelijk gegrond op het oordeel dat door de genoemde mededeling het beletsel voor Sepeba om te leveren, en daarmee het schuldeisersverzuim van Rito, ten einde is gekomen. De tegen dit oordeel gerichte klacht is ten dele gegrond. 3.6.3 Indien, nadat de schuldeiser zich (alsnog) tot medewerking aan de nakoming bereid heeft verklaard, de schuldenaar zijn prestatie niet aanstonds kan verrichten maar daarvoor redelijkerwijs nog enige voorbereidingstijd nodig heeft, eindigen de gevolgen van het schuldeisersverzuim pas zodra de schuldenaar redelijkerwijs weer tot nakoming in staat is. Pas op dat moment is immers het van de zijde van de schuldeiser opgekomen beletsel voor de schuldenaar om zijn verbintenis na te komen, uitgewerkt. 3.6.4 In het onderhavige geval staat vast dat Sepeba, alvorens tot levering te kunnen overgaan, overeenkomstig voorwaarde A in het dictum van het arrest van het hof (hiervoor in 3.3 geciteerd) in ieder geval een termijn van dertig dagen in acht moet nemen om Rito van de voorgenomen transportdatum op de hoogte te stellen. Deze voorwaarde is op verzoek van partijen door het hof opgelegd teneinde nieuwe problemen rond de afwikkeling en afrekening van de transactie te voorkomen, en is derhalve te beschouwen als een uitvloeisel van de door het schuldeisersverzuim van Rito veroorzaakte onenigheid. Bovendien zullen, voordat Sepeba de transportdatum aan Rito kan mededelen, redelijkerwijs ook nog enige dagen nodig zijn om de transportdatum met
269
[betrokkene 1] en de notaris af te stemmen en de in voorwaarde A bedoelde conceptafrekening en concept-transportakte te doen opstellen. Nu de omvang van deze extra benodigde termijn een feitelijk punt van ondergeschikte aard betreft (art. 421 Rv), stelt de Hoge Raad met het oog op de afdoening van de zaak deze extra benodigde termijn in het onderhavige geval op vijf dagen. 3.6.5 Het voorgaande brengt mee dat Sepeba redelijkerwijs niet eerder dan pas na verloop van 35 dagen na de door het hof genoemde schriftelijke mededeling van Rito, in staat zal zijn het perceel aan [betrokkene 1] te leveren. Pas na verloop van deze termijn is het schuldeisers-verzuim van Rito gezuiverd doordat dan geen beletsel meer bestaat voor nakoming door Sepeba, en dient de door Sepeba te betalen contractueel overeengekomen rente weer te gaan lopen. De hiervoor in 3.5 weergegeven klacht is in zoverre gegrond. 3.6.6 De klacht faalt evenwel voor zover zij ertoe strekt dat het schuldeisersverzuim pas eindigt op het moment dat Rito daadwerkelijk zal hebben meegewerkt aan de levering van het perceel. Het is immers aan Sepeba om, wanneer zij daartoe (na het wegvallen van het door Rito opgeworpen beletsel) redelijkerwijs weer in staat is, de levering te doen plaatsvinden, bij uitblijven waarvan zij de contractueel overeengekomen rente dient te voldoen. Zou Rito wederom ten onrechte haar medewerking aan de levering weigeren, dan raakt zij vanaf dat moment opnieuw in schuldeisersverzuim. 3.7 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen op de wijze als hierna bepaald. 4 Beslissing De Hoge Raad: bepaalt, in zoverre met vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 december 2012, dat de in rov. 3.18 van dat arrest genoemde jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar verschuldigd is vanaf 1 januari 2002 tot 3 december 2008, en dat die rente wederom zal beginnen te lopen na ommekomst van vijfendertig dagen nadat Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dat arrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [betrokkene 1] en, in dat geval, zal doorlopen tot aan de datum van levering; veroordeelt Rito in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sepeba begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
270
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014.
271
ECLI:NL:HR:2014:3072 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 31-10-2014 Datum publicatie 31-10-2014 Zaaknummer 13/03115 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:900, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1708 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht; opschortingsrecht. Uitleg van gedingstukken. Staat contractueel verrekeningsverbod aan opschorting ter verkrijging van schadevergoeding in de weg? Slagende motiveringsklacht over hoogte vervallen rente. Gedeeltelijke werking ontbindingsverklaring. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 96 Burgerlijk Wetboek Boek 6 262 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2014/223 met annotatie door J. van Weerden NJB 2014/2009 RvdW 2014/1244 JOR 2015/30 met annotatie door mr. drs. K.P. Hoogenboezem NJ 2015/85 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai Uitspraak 31 oktober 2014
272
Eerste Kamer nr. 13/03115 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: EUROSTRIP B.V., gevestigd te Schijndel, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong, tegen J.A. VELENTURF, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Newa B.V., kantoorhoudende te Breda, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.B.A. Alkema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Eurostrip en de curator. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 155876/HA ZA 07-500 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 9 mei 2007, 4 juni 2008 en 25 mei 2011; b. het arrest in de zaak HD 200.089.096/01 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 5 maart 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Eurostrip beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
273
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt in het principaal cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover hierin is beslist over de verschuldigde rente en tot afdoening van de zaak op de wijze als onder 2.20 van de conclusie aangegeven, en tot verwerping van het beroep voor het overige; in het incidentele cassatieberoep: tot verwerping daarvan. De advocaten van Eurostrip hebben bij brief van 25 juli 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In september 2000 heeft Eurostrip aan Newa B.V. (hierna: Newa) opdracht gegeven tot het leveren en installeren van een gedeelte van een installatie voor de productie van steenstrips. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de FME van toepassing verklaard. Een deel van de installatie werd gebouwd door Newa, een ander deel door [A] B.V. (ii) Volgens de opdrachtbevestiging van 15 september 2000 zou de betaling van de aanneemsom door Eurostrip plaatsvinden in termijnen; de laatste termijn van 20% zou worden gefactureerd “bij eindoplevering met opleveringsprotocol”. De overeenkomst is nadien aangevuld met meer- en minderwerk. Newa heeft op 27 april 2001 meer- en minderwerk aan Eurostrip gefactureerd tot per saldo een bedrag van € 98.334,46. (iii) Een formele opleveringshandeling heeft niet plaatsgevonden. Eurostrip heeft medio 2002 de installatie feitelijk in gebruik genomen voor de productie. (iv) In de opdrachtbevestiging was als een van de “uitgangspunten” vermeld dat de installatie een capaciteit zou hebben van 325 m² per uur. De installatie als geheel behaalt die capaciteit bij lange na niet. Eurostrip stelde om die reden niet gehouden te zijn tot betaling van de slottermijn en het meerwerk. Newa verlangde betaling. (v) Partijen zijn in overleg getreden en hebben op 5 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze hield in dat elk van partijen een deskundige zou benoemen. Eerst zouden de deskundigen rapporteren over de te hanteren meetmethodiek, daarna zouden metingen worden uitgevoerd. Indien de twee deskundigen het onderling niet eens konden worden, zouden zij gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen, wiens oordeel bindend zou zijn. Het resultaat van de metingen zou voor partijen het uitgangspunt vormen voor onderhandelingen over de vraag of sprake is van een tekortkoming en, zo ja, welk schadebedrag daarmee is gemoeid. (vi) De deskundigen, De Tollenaer (aangewezen door Newa) respectievelijk Scheffers (aangewezen door Eurostrip), zijn het niet eens geworden. Vervolgens hebben zij, zoals in de vaststellingsovereenkomst voorzien, TNO als derde deskundige aangewezen. Nadat TNO op 13 oktober 2006 een conceptrapport had uitgebracht ten aanzien van de te hanteren meetmethoden, heeft de advocaat van Newa bij brief van 30 oktober 2006 aan Eurostrip medegedeeld de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op de grond dat gebleken is dat Eurostrip na het onderzoek door De Tollenaer wijzigingen aan de installatie heeft aangebracht.
274
(vii) Nadien heeft Eurostrip eenzijdig TNO opgedragen het onderzoek af te ronden. TNO heeft metingen verricht. Volgens het TNO-rapport van 12 juli 2007 behaalde de installatie omstreeks 35% van de capaciteit van 325 m² per uur. (viii) Tijdens de onderhavige procedure in eerste aanleg is Newa in staat van faillissement verklaard. De curator in haar faillissement heeft de procedure in conventie overgenomen. 3.2 Newa vordert in dit geding betaling door Eurostrip van de openstaande facturen (meerwerk en de laatste termijn van de aanneemsom), vermeerderd met vergoeding van door Newa geleden schade met inbegrip van buitengerechtelijke incassokosten, telkens vermeerderd met “de wettelijke rente ex art. 6:119 BW”. Voor zover in cassatie van belang heeft Eurostrip zich beroepen op een opschortingsrecht en heeft zij in reconventie gedeeltelijke of gehele ontbinding van de vaststellings-overeenkomst gevorderd, alsmede schadevergoeding. De rechtbank heeft in haar eindvonnis, onder verwerping van het beroep van Eurostrip op opschorting, de vorderingen in conventie toegewezen tot een bedrag van € 509.709,25, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Zij had eerder bij tussenvonnis verstaan dat de procedure in reconventie van rechtswege is geschorst in verband met het faillissement van Newa. 3.3 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank alleen in zoverre vernietigd dat het (in conventie) wat betreft enkele posten een lager bedrag heeft toegewezen dan de rechtbank had gedaan. Voor het overige heeft het hof dat vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het volgende overwogen. Ofschoon Eurostrip zich heeft beroepen op opschorting wegens het feit dat nog niet deugdelijk is opgeleverd, blijkt uit de houding van partijen in en buiten rechte (mede gelet op het faillissement van Newa) dat nakoming alsnog door Newa in het geheel niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. In elk geval vordert zij dat in rechte niet noch heeft zij in de loop van de procedure kenbaar gemaakt dat zij nog steeds nakoming verlangt. (rov. 4.8.2) Eurostrip heeft zich erop beroepen dat zij mag opschorten omdat Newa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming. In dat verband verwijst zij naar een faxbericht van 1 oktober 2001, productie 5 bij inleidende dagvaarding. Dit luidt onder meer als volgt: "Voorts spraken wij af, dat Eurostrip haar betalingen aan NEWA zal opschorten, totdat bedoeld overleg tot resultaat heeft geleid, c.q. anderszins duidelijkheid is verkregen over de consequenties voor NEWA. Dit uiteraard tot het bedrag, dat Eurostrip in redelijkheid meent van NEWA te vorderen te hebben.” (rov. 4.10.4) Een beroep op opschorting vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis leidt niet tot het verval van de daar tegenover staande verbintenis (in dit geval: tot betaling van de onbetaald gebleven facturen), doch slechts tot uitstel in afwachting van enige andere actie. Daartoe is het dan ook noodzakelijk dat degene die zich op opschorting beroept duidelijk maakt dat dit wordt gedaan in afwachting van die andere actie. (rov. 4.10.7) Het in de conclusie van antwoord onder 48 gestelde, in samenhang met het citaat uit het faxbericht van 1 oktober 2001, impliceert dat Eurostrip zich wenst te beroepen op
275
opschorting in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie (rov. 4.10.8). Voor zodanig beroep op opschorting in afwachting van verrekening met enige tegenvordering, meer in het bijzonder een tegenvordering uit hoofde van schadevergoeding, geldt dat Newa zich erop heeft beroepen dat de algemene voorwaarden aan het slagen van een beroep op verrekening in de weg staan. Het beroep op dit verrekeningsverbod impliceert voor zoveel nodig tevens een beroep op de onmogelijkheid of ontoelaatbaarheid van opschorting in afwachting van verrekening. Dit verweer van Newa slaagt. Er zijn voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een beroep op dat verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (rov. 4.10.9) Als regel blijven de kosten van een door een partij zelf aangezochte deskundige voor rekening van die partij, behoudens indien en voor zover deze op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor rekening van de wederpartij kunnen worden gebracht. In dit geval is zelfs, zoals overwogen, in de vaststellingsovereenkomst bepaald dat elk van partijen de eigen deskundige betaalt en dat zij gezamenlijk de kosten van de derde deskundige dragen. (rov. 4.13.2) Newa stelt de overeenkomst te hebben ontbonden daar vanwege het grote aantal wijzigingen welke Eurostrip aan de installatie heeft aangebracht niet meer te onderzoeken zou zijn of de installatie zoals door haar geleverd aan de capaciteitseisen voldeed. Het hof roept in herinnering dat het onderzoek in twee fasen zou verlopen: ten eerste een onderzoek om te bepalen op welke wijze zou worden gemeten, ten tweede een onderzoek houdende de metingen zelf. Met het rapport van 13 oktober 2006 had TNO feitelijk verreweg het grootste deel van de eerste fase van het onderzoek reeds voltooid. TNO heeft in haar rapport van 2 april 2007 deugdelijk gemotiveerd aangegeven dat en waarom, niettegenstaande de wijzigingen welke door Eurostrip zouden zijn aangebracht, een zinvol onderzoek nog wel mogelijk was. Het tegendeel is niet gebleken. Dat leidt tot de volgende conclusies: ten eerste was de eerste fase van het onderzoek feitelijk grotendeels voltooid, zodat art. 7:905 BW aan een ontbinding door middel van een eenzijdige verklaring in de weg staat, en ten tweede waren er onvoldoende redenen aanwezig om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden. Tegen die achtergrond brengt het feit dat Newa de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen niet mee dat daarmee de afspraak dat elk van partijen de kosten van haar eigen deskundigen zou dragen, is komen te vervallen. Die afspraak is dus in stand gebleven. (rov. 4.13.34.13.12). Newa heeft drie grieven in voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het gegeven dat grief 16 deels gegrond is leidt tot partiële vernietiging van het vonnis, maar dat leidt niet ertoe dat de grieven 1 en 2 thans geacht moeten worden onvoorwaardelijk te zijn ingesteld. De incidentele grieven 1 en 2 hebben betrekking op passages in het vonnis welke ofwel in stand worden gelaten, ofwel waar het hof niet aan toe komt. (rov. 4.14.9) Voor de hoogte van de rente zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de rente volgens de FME-voorwaarden. Die rente bedraagt 4 punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank. Newa is enigszins tegenstrijdig in de onderbouwing van haar vorderingen, waar zij in de inleidende dagvaarding onder 6 de rente op basis van de voorwaarden berekent op € 109.731,95 en in het petitum op basis van wettelijke rente op exact hetzelfde bedrag. Volgens Newa kwam de contractuele rente destijds, ten tijde van de inleidende dagvaarding, op 7,57%, en dat strookt met de bevindingen van het hof na raadpleging van de website van de Nederlandsche Bank via welke de rentetarieven zijn na te gaan, en van de via die website bereikbare euriborstatistieken. Die
276
contractuele rente is aanmerkelijk lager dan de wettelijke rente, zodat het hof de contractuele rente zal toewijzen. (rov. 4.14.12 en 4.14.13) 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De onderdelen I en II van het middel betreffen de verwerping van het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat nakoming door NEWA niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod in de weg staat aan opschorting door Eurostrip met een beroep op haar aanspraak op schadevergoeding. 4.2 Het oordeel van het hof in rov. 4.8.2 dient te worden gelezen in samenhang met zijn vooropstelling in rov. 4.10.7 en moet kennelijk aldus worden verstaan, dat het faillissement van Newa haar mogelijkheden tot nakoming in de door Eurostrip gewenste zin ingrijpend had gewijzigd, en Eurostrip in het vervolg van de procedure onvoldoende heeft laten blijken dat zij niettemin haar eis tot deugdelijke nakoming aan haar beroep op opschorting ten grondslag wenste te blijven leggen. Het hof heeft kennelijk uit de proceshouding van Eurostrip na het faillissement van Newa afgeleid dat Eurostrip zich niet langer beriep op opschorting in afwachting van nakoming, maar alleen op opschorting in verband met de door haar in reconventie gevorderde schadevergoeding. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel I faalt derhalve. 4.3 Onderdeel II klaagt echter terecht over het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod belet dat Eurostrip haar betalingsverplichting opschort met een beroep op haar eis tot schadevergoeding. Nu het hof niet het tegendeel heeft vastgesteld, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het bestaan van de tegenvordering van Eurostrip voorshands aannemelijk is en dat die vordering haar beroep op een opschortingsrecht rechtvaardigt (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50, rov. 4.6). In dat geval valt niet in te zien waarom Eurostrip niet haar verplichting tot betaling zou mogen opschorten totdat haar tegenvordering wordt voldaan. Het verrekeningsverbod brengt in dit verband immers slechts mee dat – indien een schadevergoedingsverplichting van Newa komt vast te staan – Eurostrip zich niet geheel of ten dele van haar betalingsverplichting kan kwijten door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring. Dit staat echter los van haar bevoegdheid tot opschorting, die immers ertoe strekt pressie uit te oefenen opdat de haar toekomende schadevergoeding wordt voldaan. Die opschortings-bevoegdheid wordt dan ook niet beïnvloed door het verrekeningsverbod. Indien het hof dit heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting – het heeft immers in rov. 4.10.6 overwogen dat de FME-voorwaarden een beroep op opschorting niet “expliciet” uitsluiten – is zijn oordeel in het licht van het vorenstaande onbegrijpelijk. Hierbij verdient nog opmerking dat uit geen van de door het hof in rov. 4.10.8 vermelde vindplaatsen volgt dat Eurostrip zich op verrekening wil beroepen. 4.4
277
Onderdeel III klaagt erover dat het hof de incidentele grief 3 van de curator in behandeling heeft genomen. Het onderdeel betoogt dat de curator de grief slechts voorwaardelijk heeft voorgesteld en dat de voorwaarde niet is vervuld. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15. 4.5 Onderdeel IV is gericht tegen de rov. 4.14.12 en 4.14.13, waarin het hof de hoogte van de vervallen rente over de meerwerkfactuur heeft berekend. Het hof heeft in verband met tegenstrijdigheden in de onderbouwing van de vordering van Newa de contractuele rente – een rente “naar een percentage van vier punten boven het promessedisconto van de Nederlandse Bank”, voor het onderhavige geval neerkomend op 7,57% ten tijde van de inleidende dagvaarding – toegewezen met als motivering dat die rente aanmerkelijk lager is dan de wettelijke rente. Het onderdeel klaagt terecht over onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van die motivering. De in dit geval verschuldigde wettelijke rente bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (26 februari 2007) immers 6%. Uitgaande van de door het hof gegeven motivering – die erop neerkomt dat het voor Eurostrip gunstigste rentepercentage dient te worden gehanteerd – hadden de toegewezen bedragen moeten worden vermeerderd met een rentevergoeding op basis van de wettelijke rente. 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de tussen partijen gemaakte afspraken over de kosten van de deskundigen in stand zijn gebleven en over de motivering die het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel faalt. De kennelijke strekking van de rov. 4.13.2 e.v. is dat de ontbindingsverklaring, mede gelet op de fase waarin het onderzoek verkeerde en op de waarschijnlijkheid dat het alsnog tot het beoogde resultaat kon leiden, in elk geval niet tot gevolg heeft gehad dat de gemaakte afspraken omtrent de kosten van de deskundigen zijn komen te vervallen. Dit oordeel over de gedeeltelijke werking van de ontbindingsverklaring geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 5.2 Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof de grieven 1 en 2 in voorwaardelijk incidenteel appel niet heeft behandeld (rov. 4.14.9), hoewel het hof het vonnis van de rechtbank partieel heeft vernietigd in verband met het slagen van een grief in het principale appel. Volgens het onderdeel bracht dat laatste mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel was ingesteld, was vervuld. Nu het hof heeft overwogen dat de grieven betrekking hebben op passages in het vonnis die ofwel in stand worden gelaten, ofwel waaraan het hof niet toekomt, dient zijn oordeel kennelijk aldus te worden verstaan dat de voorwaarde waaronder deze grieven waren geformuleerd, niet was vervuld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Aldus verstaan heeft het hof de desbetreffende grieven terecht buiten behandeling gelaten. 6. Beslissing De Hoge Raad:
278
in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 maart 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurostrip begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurostrip begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 oktober 2014.
279
NJ 2000, 120: Distributieovereenkomst. Opzegging. Redelijkheid en billijkheid. Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad (Civiele kamer)
Datum:
3 december 1999
Roelvink, Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman, Hammerstein
Zaaknr:
C98/156HR
A-G Hartkamp
LJN:
-
AA3821
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:1999:AA3821, Uitspraak, Hoge Raad, 03-12-1999; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1999:AA3821, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 03-12-1999 Wetingang: BW art. 6:248 Brondocument: HR, 03-12-1999, nr C98/156HR Essentie Distributieovereenkomst. Opzegging. Redelijkheid en billijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde resultaat heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Samenvatting Bekend Frans wijnhuis zegt distributieovereenkomst met Nederlandse importeur op nadat partijen ruim honderd jaar met elkaar zaken hebben gedaan. Importeur betoogt dat, nu in de overeenkomst niet is voorzien in een opzegregeling, voor opzegging een gegronde reden moet worden aangevoerd. Een dergelijke reden heeft het wijnhuis volgens de importeur niet; het Hof stelt hem in het gelijk. De opvatting dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Partij(en) De vennootschap naar vreemd recht Maison Louis Latour S.A.R.L., te Beaune, Frankrijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen P. de Bruijn Wijnkopers Anno 1772 BV, te Nijmegen, verweerster in cassatie, adv. mr. C.J.J.C. van Nispen en mr. A.H. Vermeulen. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: De Bruijn — heeft bij exploit van 19 oktober 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Latour — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 'primair: Latour te bevelen de opzegging tegen 1 augustus 1996 van de overeenkomst d.d. 2 oktober 1987 ongedaan te maken binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor elke dag dat Latour hiermede in gebreke blijft;
280
subsidiair: voor het geval de Rechtbank zou oordelen, dat er geen termen bestaan om het primair gevorderde bevel toe te wijzen: Latour te bevelen om na 1 augustus 1996 de bestellingen van De Bruijn op een tussen partijen gebruikelijke termijn, welke niet langer zal zijn dan zes weken, uit 1. te voeren op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor elke dag c.q. elke keer dat een dergelijke bestelling niet c.q. niet tijdig wordt uitgevoerd; Latour te veroordelen tot vergoeding van de door De Bruijn ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst van 2 oktober 1987 geleden en nog te lijden 2. schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste augustus 1996.' Latour heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1996 Latour bevolen bestellingen van De Bruijn van na 1 augustus 1996 te accepteren en uit te voeren conform de bepalingen uit de overeenkomst van 2 oktober 1987. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat voormeld bevel ophoudt te gelden met ingang van 1 februari 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft De Bruijn hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Latour heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof in het principaal appèl het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van De Bruijn in hoger beroep afgewezen. Voorts heeft het Hof Latour bevolen de bestellingen van De Bruijn na 1 augustus 1996, gedaan vóór de dagtekening van dit arrest, binnen de voorwaarden van de overeenkomst, voor zover nog niet uitgevoerd, alsnog uit te voeren binnen zes weken na betekening van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 voor elke dag dat Latour hiermee in gebreke blijft, met dien verstande dat niet meer aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van ƒ 1 000 000, alsmede Latour bevolen de verdere bestellingen van De Bruijn binnen de voorwaarden van de overeenkomst uit te voeren op een tussen partijen gebruikelijke termijn, Latour veroordeeld tot vergoeding aan De Bruijn van de schade als bedoeld in rov. 5.33 van dit arrest, nader op te maken bij staat, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In het incidenteel appèl heeft het Hof het beroep verworpen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De Bruijn drijft een wijnkoperij die vanaf 1772 bestaat. Latour drijft sinds i. 1797 een wijnhuis. Zij doen al vanaf 1892 zaken met elkaar. ii.
De Bruijn importeert vanouds Latour-wijnen. Sedert 1977 was ook Walraven & Sax distributeur van Latour in Nederland.
In 1983 heeft een voormalig werknemer van Walraven & Sax een eigen bedrijf opgericht onder de naam Heeren van Heusden Wijnkoopers BV 3.1 iii. (verder: Heeren van Heusden). Latour heeft haar overeenkomst met Walraven & Sax beëindigd en zij is sedertdien exclusief aan Heeren van Heusden gaan leveren, waarbij De Bruijn van deze exclusiviteit bleef uitgezonderd. Naar aanleiding van onderlinge problemen hebben de betrokken partijen, namelijk Latour, haar Nederlandse dochter Louis Latour Export Heusden BV, iv. Heeren van Heusden en De Bruijn op 2 oktober 1987 te Beaune in Frankrijk een overeenkomst gesloten, onder meer inhoudende dat Heeren van Heusden de exclusieve distributeur van Latour is en dat De Bruijn de prijsstelling van
281
Heeren van Heusden moet volgen. Aan De Bruijn is een beperking van haar importvolume opgelegd. v.
Bij brief van 19 juli 1993 is namens Latour de voormelde overeenkomst aan De Bruijn opgezegd tegen 1 augustus 1994 onder opgave van redenen.
De Bruijn heeft haar vordering, voorzover in cassatie van belang, gebaseerd op de stelling dat de tussen partijen gesloten overeenkomst geen opzegregeling kent 3.2 en dat die overeenkomst slechts opzegbaar is wegens een gegronde reden, die echter volgens haar ontbreekt. De Rechtbank heeft geoordeeld dat een overeenkomst als de onderhavige, waarin geen bedingen omtrent de opzegging zijn overeengekomen, op grond van de redelijkheid en billijkheid in beginsel opzegbaar is. De Rechtbank heeft op grond 3.3 van haar oordeel dat de drie door Latour aangevoerde redenen voor de opzegging geen stand kunnen houden alsmede op grond van een afweging van de belangen van partijen, de langdurige handelsrelatie en de overige omstandigheden de opzegtermijn bepaald op vijfeneenhalf jaar. Het Hof heeft vooropgesteld dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel opzegbaar is, doch het heeft geoordeeld dat, alle omstandigheden waaronder de belangen van beide partijen in aanmerking genomen, voor die opzegging in het onderhavige geval een redelijke grond voor Latour zou moeten (hebben) bestaan. Voor het stellen van die eis vindt het Hof in het bijzonder ook aanleiding in de omstandigheid dat partijen sedert 1892 een handelsrelatie met elkaar 3.4 onderhouden. Het Hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat geen van de twee door Latour in hoger beroep gehandhaafde opzeggingsgronden als een redelijke grond voor de opzegging van de overeenkomst tussen partijen kan worden beschouwd. Op grond daarvan en op grond van zijn oordeel dat De Bruijn niet heeft ingestemd met de opzegging en een redelijk belang heeft bij het voortduren van de overeenkomst, heeft het Hof de vorderingen van De Bruijn tot nakoming en schadevergoeding toegewezen. 3.5
Het middel, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt voormelde oordelen van het Hof.
De subonderdelen I.1 en I.2 voeren aan dat het Hof heeft miskend dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd. Die opvatting vindt in haar algemeenheid echter geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet 3.6 geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Nu het Hof klaarblijkelijk met toepassing van die maatstaf tot het voldoende gemotiveerde en niet onbegrijpelijke oordeel is gekomen dat de opzegging in het 3.7 onderhavige geval niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft geleid, kan subonderdeel I.3 geen doel treffen. Het tweede onderdeel van het middel bevat een aantal klachten over de wijze waarop het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat Latour voor de opzegging geen redelijke grond had. Deze klachten falen. Het oordeel van het Hof geeft immers 3.8 niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
282
3.9 Het middel faalt derhalve. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Latour in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bruijn begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en op ƒ 3000 voor salaris.
283
ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-10-2011 Datum publicatie 28-10-2011 Zaaknummer 10/00299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ9854 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8433, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Rechtsgeldige opzegging door gemeente van duurovereenkomsten met elektriciteitsbedrijf ter zake van kabels en leidingen in gemeentegrond. Gewijzigde rolverdeling overheid en nutsbedrijven door liberalisering energiemarkt. Eisen redelijkheid en billijkheid brengen niet mee dat gemeente zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. Hoge Raad vernietigt bestreden arrest en bekrachtigt vonnis rechtbank. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/1311 JB 2011/269 NJB 2011/2007 AB 2012/85 met annotatie door F.J. van Ommeren Gst. 2012/49 met annotatie door A.J. van Poortvliet JOR 2012/240 met annotatie door mr. ing. A.J. Verdaas JIN 2012/12 met annotatie door N.J. Meuwese
284
NJ 2012/685 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai JG 2012/4 met annotatie door mr. J.J. van der Gouw A.L.H. Ernes annotatie in TBR 2012/58 Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00299 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V., 2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V., beide gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009.
285
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen. (ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn. (iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU. (iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging:
286
"Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'. Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen." (v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd. (vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven. De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond. (vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente. 3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien
287
in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk. 3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend. Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov. 4.10). 3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. 3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente. Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt. 3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente
288
geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. 3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd. 3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling. 3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden. Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben. 3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat. 3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. 3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008;
289
veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot - in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris - in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.
290
ECLI:NL:HR:2011:BQ1684 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-07-2011 Datum publicatie 08-07-2011 Zaaknummer 10/00006 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ1684 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Oordeel hof dat zonder ontbinding toereikende grondslag ontbreekt voor vergoeding positief contractsbelang, onjuist. Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere beëindigingovereenkomst ligt besloten. Daarnaast kan beroep op voortbestaan overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193). Wederpartij kan voorts afzien van recht op nakoming zonder dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring. In art. 6:277 en ook in art. 6:74 BW ligt besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van niet (verder) uitvoeren overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot niet (verder) uitvoeren overeenkomst. In aanmerking genomen dat beide partijen hebben gesteld dat zij zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof overeenkomst door ontbindingsverklaring was beëindigd, heeft hof met zijn oordeel blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/905 NJB 2011/1407 NJ 2012/684 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai Ars Aequi AA20120366 met annotatie door W.H. van Boom Uitspraak
291
8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00006 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1.ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 BEHEER B.V., gevestigd te Groningen, 2.ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 C.V., gevestigd te Bunnik, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. HANZEVAST BELEGGINGEN B.V., gevestigd te Groningen, 2. HANZEVAST BELEGGINGEN III B.V., gevestigd te Groningen, VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. S.M. van der Keur. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 84887/HA ZA 06-144 van de rechtbank te Groningen van 9 januari 2008; b. het arrest in de zaak 107.002.380/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
292
2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben eisers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Gedaagden hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor eisers toegelicht door hun advocaat alsmede door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.M.K. Meijer, beiden advocaat te Amsterdam, en voor gedaagden door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep. Mr. Ynzonides en Meijer voornoemd hebben bij brief van 22 april 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V., waarvan Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V. (hierna ook: G4 Beheer) beherend vennoot is, heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. De beide genoemde vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud als G4 worden aangeduid. Het project Euroborg bevat een multifunctioneel (voetbal)stadion en onder meer kantoren. (ii) Hanzevast Beleggingen III B.V. (hierna ook: Hanzevast III) is een projectvennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Hanzevast Beleggingen B.V. (hierna ook: Hanzevast Beleggingen). Deze beide vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud Hanzevast worden genoemd. (iii) Hanzevast en G4 hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast van een aantal kantoren in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoren gelegen op de begane grond, de eerste verdieping, de tweede verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (hierna: de kantoorruimte), te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief is ondertekend door Hanzevast III, in de brief aangeduid als "koper", en G4 Beheer, in de brief aangeduid als "verkoper". De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000,-- vrij op naam, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750,-- vrij op naam in verband met de toename van het aantal vierkante meters kantoorruimte. (iv) Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader heeft G4 op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast ontvangen. G4 heeft daarop aan Hanzevast laten weten dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig haar wensen zou leiden tot ruim € 1.900.000,-- meerwerk. (v) In een brief van 29 juli 2005 aan G4 heeft Hanzevast III zich op het standpunt gesteld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wél overeenstemming zou zijn bereikt, schoot G4 volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen doordat zij niet bereid was de
293
kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste niveau op te leveren. Hanzevast III heeft G4 in de brief een termijn van vijftien dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zou overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de overeenkomst zou ontbinden. (vi) [A] B.V. heeft in opdracht van G4 een taxatierapport uitgebracht waarin de "onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vrij op naam met huurgarantie" van de kantoorruimte per 17 januari 2005 is vastgesteld op € 6.480.000,--. 3.2.1 G4 heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 geleden schade doordat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, met veroordeling van Hanzevast III tot vergoeding van de door G4 geleden schade, bestaande uit zes gespecificeerde posten, in totaal belopende een bedrag van € 3.904.607,70. Voorts heeft G4 gevorderd dat Hanzevast Beleggingen wordt veroordeeld tot betaling van alles waartoe Hanzevast III wordt veroordeeld, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt aan de veroordeling te voldoen. G4 heeft aan de vordering tegen Hanzevast III ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat deze vennootschap wanprestatie heeft gepleegd door haar in de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 29 juli 2005 besloten, en daarna volgehouden, weigering de kantoorruimte tegen de overeengekomen voorwaarden af te nemen. Aan haar vordering tegen Hanzevast Beleggingen heeft zij mede ten grondslag gelegd dat Hanzevast III een speciaal met het oog op de afwikkeling van de onderhavige koopovereenkomst opgerichte, lege, vennootschap is. Hanzevast Beleggingen is directeur/aandeelhouder van Hanzevast III. Hanzevast Beleggingen is bovendien nauw betrokken geweest bij de onderhandelingen die tot het sluiten van de koopovereenkomst hebben geleid. 3.2.2 Hanzevast heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Samengevat weergegeven heeft zij betwist dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Voor het geval dit anders zou zijn heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de in haar brief van 29 juli 2005 besloten ontbindingsverklaring rechtsgeldig was, gelet op de weigering van G4 de kantoorruimte op het vereiste niveau, en met inachtneming van de aanvullende eisen van Hanzevast, op te leveren tegen betaling van de overeengekomen koopprijs. Voorts heeft zij zich beroepen op de in de overeenkomst opgenomen due diligence bepaling. 3.2.3 De rechtbank heeft de vorderingen tot een bedrag van € 2.481.416,67 toegewezen. Zij was van oordeel dat tussen partijen wel degelijk een koopovereenkomst tot stand is gekomen zoals door G4 gesteld en dat Hanzevast, die enerzijds aanvullende eisen stelde en anderzijds weigerde de daaraan verbonden meerkosten te betalen, de overeenkomst op onvoldoende gronden heeft ontbonden, en dus ten onrechte heeft geweigerd haar contractuele verplichtingen na te komen, zodat zij wanprestatie heeft gepleegd. Het beroep dat Hanzevast heeft gedaan op de in overeenkomst besloten due diligence bepaling, maakt dit niet anders. 3.2.4 Het hof heeft in zijn eindarrest dit vonnis vernietigd en de vorderingen van G4 afgewezen. Het hof is veronderstellenderwijze uitgegaan van de juistheid van de stellingen van G4 (rov. 7-8): - dat tussen partijen een bindende koopovereenkomst tot stand is gekomen; - dat de overeenkomst gedetailleerde informatie bevatte over het opleveringsniveau en dat G4 de tussen partijen terzake gemaakte afspraken correct heeft uitgewerkt, terwijl de door Hanzevast III ingebrachte wensen niet overeenkwamen met het
294
overeengekomen opleveringsniveau en derhalve leidden tot meerwerk, zodat G4 niet tekortschoot in de nakoming van haar eigen verplichtingen door aanspraak te maken op vergoeding van dit meerwerk; - dat de due diligence bepaling in de overeenkomst Hanzevast III niet het recht gaf zich, vanwege het verschil van mening over het opleveringsniveau, te beroepen op de in de overeenkomst besloten ontbindende voorwaarde; - dat Hanzevast III wanprestatie heeft gepleegd jegens G4 door de overeenkomst ten onrechte te ontbinden. Ook onder deze omstandigheden is de vordering van G4 echter niet toewijsbaar. De door haar gevorderde schadepost 1 berust op "het niet doorgaan van de overeenkomst". De overeenkomst is echter volgens de eigen stellingen van G4 niet rechtsgeldig door Hanzevast III ontbonden, terwijl G4 de overeenkomst ook niet zelf heeft ontbonden en evenmin omzetting als bedoeld in art. 6:87 BW heeft plaatsgevonden. De door G4 gevorderde schade is slechts toewijsbaar wanneer de overeenkomst niet meer bestaat, doordat zij is ontbonden. In dat geval biedt art. 6:277 lid 1 BW grondslag voor vergoeding van het positief contractsbelang. Zonder ontbinding ontbreekt een toereikende grondslag voor een veroordeling tot vergoeding van die schade. De tekortschietende wederpartij kan, zolang niet is ontbonden, ingevolge art. 6:86 BW haar verzuim zuiveren (rov. 10-12). Schadepost 1 is dus niet toewijsbaar (rov. 13-15). Daarom kan ook de daarop voortbouwende schadepost 6 niet worden toegewezen. Omdat de rechtbank al de vorderingen tot vergoeding van de schadeposten 2-5 heeft afgewezen, heeft G4 geen belang meer bij de door haar gevorderde verklaring voor recht (rov. 16-17). 3.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient het volgende tot uitgangspunt. 3.3.1 Volgens de T.M. op art. 6:265 BW is een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring nietig (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1005). Daarmee is geen nietigheid in de zin van art. 3:40 BW bedoeld. De aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis moet aldus worden verstaan dat een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft. Zij leidt op zichzelf niet tot ontbinding van de overeenkomst. 3.3.2 Bestrijdt de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring, dan bestrijdt zij in beginsel daarmee ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg. De rechter zal dan bij declaratoir vonnis over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, dan staat daarmee vast dat deze tot het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft geleid, zoals geregeld in de artikelen 6:270 en 6:271 BW. Beslist de rechter daarentegen dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde. 3.3.3 Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193 en de MvA II bij art. 6:86, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 307: "Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt (...)").
295
De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de nietgerechtvaardigde ontbindingsverklaring. 3.3.4 Art. 6:277 BW strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt. Hiermee werd het in oudere vakliteratuur wel verdedigde standpunt verworpen dat ontbinding de schuldeiser slechts recht zou geven op vergoeding van schade die het gevolg was van de wanprestatie van de schuldenaar, maar niet van de ontbinding zelf: "De keuze van dit rechtsmiddel mag hem dus niet ten kwade worden geduid" (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036). Art. 6:277 stelt echter wat betreft de schadeplichtigheid van de tekortschietende schuldenaar geen andere of verdergaande eisen dan voortvloeien uit art. 6:74 BW. Ook in laatstgenoemde bepaling ligt dus besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uit te voeren van de overeenkomst. 3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest voor zover daarin is overwogen, kort gezegd, dat de door G4 gevorderde schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden, in welk geval art. 6:277 lid 1 BW grondslag biedt voor vergoeding van het positief contractsbelang. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.3. en 3.3.4 is overwogen, volgt dat het onderdeel doel treft. Het hof heeft ten onrechte overwogen dat schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" - waarmee kennelijk is gedoeld op het feit dat de overeenkomst (wederzijds) niet verder is uitgevoerd - slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden. Weliswaar is op zichzelf juist dat de vordering van een partij bij een wederkerige overeenkomst tot vergoeding van het positief contractsbelang op de grond dat haar wederpartij als schuldenaar in verzuim verkeert, kan afstuiten op het in art. 6:86 BW besloten recht op zuivering van het verzuim van die wederpartij. Maar indien deze laatste van de mogelijkheid tot zuivering van haar verzuim geen gebruik heeft gemaakt (zoals ten aanzien van Hanzevast het geval is), kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden. 3.5 In aanmerking genomen dat G4 een groot aantal vindplaatsen heeft genoemd uit de stukken van de feitelijke instanties waarin zowel zijzelf als Hanzevast zich op het standpunt heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat beide partijen zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van Hanzevast was beëindigd (zie onder meer de in het middel onder 7 vermelde citaten), heeft het hof met zijn door het onderdeel bestreden overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel slaagt. 3.6 Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat de onderdelen 1 en 3 geen behandeling behoeven. 4. Beslissing De Hoge Raad:
296
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hanzevast in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G4 begroot op € 6.327,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.
297
ECLI:NL:HR:2011:BP6997 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-05-2011 Datum publicatie 27-05-2011 Zaaknummer 10/00171 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP6997 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huurrecht/Verbintenissenrecht. Buitengerechtelijke ontbinding huurovereenkomst nadat de gehuurde bedrijfsruimte door brand was verwoest. Aan ontbindingsverklaring kan in zijn algemeenheid niet de eis worden gesteld dat zij teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben de gronden vermeldt waarop zij berust. Het is mogelijk voor de ontbinding in rechte andere gronden aan te dragen dan de in de verklaring genoemde. Op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring was verzuim ingetreden, nu nakoming van de verplichting tot herstel “zonder vertraging” inmiddels blijvend onmogelijk was geworden (vgl. HR 20 januari 2006, NJ 2006/80). Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/683 WR 2011/102 NJB 2011, 1179 NJ 2011/257 Uitspraak 27 mei 2011 Eerste Kamer 10/00171
298
TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. Brandt, en mr. I.E. Reimert, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats] 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.L. Bakels. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 331587 CV 08-805 van de kantonrechter te Zutphen, locatie Zutphen van 20 mei 2008 en 15 juli 2008; b. de arresten in de zaak 200.011.340 van het gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2009 (tussenarrest) en 27 oktober 2009 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
299
[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Eiser] heeft op 21 januari 2002 met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1], in het kader van een bedrijfsovername, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1-3] (feitelijk enkel nr. 5) te [plaats]. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar, ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een opzegtermijn van één jaar voor einde termijn. (ii) De huurprijs bedroeg bij aanvang € 425,-- exclusief omzetbelasting per week, in 2007 € 468,50 en vanaf 1 januari 2008 € 448,50. Naast de huurprijs komt voor rekening van [verweerster 1] 50% van de kosten van water, gas en elektra. (iii) In artikel 12 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: "Vergaan van het gehuurde Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen. Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs." (iv) Naast de huurovereenkomst is [eiser] met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1] op 21 januari 2002 tevens aangegaan een overeenkomst tot koop en levering van een onderneming, bestaande uit twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf. Artikel XI van deze overeenkomst bepaalt onder meer: "XI VOORTZETTING (...) Verkoper en koper zijn voorts overeengekomen dat: 1. koper zich bij deze verplicht om van "[A]" de snij- en groenteelt te betrekken ten behoeve van verkoop vanuit de eigen winkels aan particulieren voor een vast tarief van achtenzestig euro en tien eurocent (€ 68,10) per week per vestiging;" (v) Op 4 februari 2007 is het pand van [eiser], waarin zich onder meer het gehuurde bevond, grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan
300
[verweerder] c.s. kon worden verschaft. [Verweerder] c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres te [plaats] voortgezet. (vi) In een brief van 21 februari 2007 heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer het volgende medegedeeld: "Betreft: voortzetting gehuurde (...) Ruim twee weken geleden is mijn woning en jullie gehuurde bedrijfsgedeelte door brand momenteel niet bruikbaar. Voordat alles weer in oude staat hersteld is (voor moment 4 feb) en het nu laat aanzien gaat dit herstel enige maanden in beslag nemen. Daar jullie het gehuurde tijdelijk niet kunnen gebruiken volgens omschreven doeleinden, hebben jullie conform het huurcontract recht op vermindering van de huur prijs. (...) De huurprijs zal daarom tijdelijk met circa 90% terug worden gebracht tot € 50.00 per week en dit met ingang van week 6, 2007. Dit bedrag wordt gezien als voorschot en zal later stadium verrekend met definitieve afwikkeling. Ook het gas, water en licht zullen tot het minimale worden teruggebracht, maar dit zal echter niet eerder dan week 10 gerealiseerd kunnen worden. Het af en aansluiten bracht dusdanige kosten met zich mee en is daarom geen optie. In week 10 zullen wij dit terugbrengen naar € 25,00 per week. De lening en kwekerij blijven verder ongewijzigd en ik zal er voor zorg dragen dat dit naar behoren aangeleverd wordt zoals je van mij gewend bent. (...)" (vii) Bij brief van 30 mei 2007 hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: "Naar aanleiding van je schrijven van 21-02-2007j.l... Wij hebben dit schrijven samen met je facturen laten bekijken door de jurist van Accon AVM te Lochem. Hieruit blijkt dat er geen enkele reden is om een wekelijks of maandelijks "voorschot" te betalen. Wij stoppen dan ook met ingang van week 23/2007 om dit te betalen. Wel zullen wij ons deel van de minimale kosten van gas, water en licht betalen. We gaan ervan uit dat eventuele terug gave zullen worden verrekend (zie bijlage). Ook willen wij via dit schrijven aangeven dat wij per week 23/2007 stoppen met de inkoop/aanlevering via de kwekerij.
301
Waar de producten afgelopen jaren op vele manieren zijn aangeboden/gehaald. Dit blijkt echter op geen enkele manier praktisch voor ons inkoop beleid te zijn. Wij hopen je zo voldoende mogelijk te hebben geïnformeerd." (viii) In een brief van 27 september 2007 heeft de juriste van Accon AVM, mr. Cohen, aan [eiser] onder meer het volgende bericht: "(...) Namens [verweerders 2 en 3] maak ik daarom gebruik van de mogelijkheid om op basis van artikel 12 van de huurovereenkomst, deze huurovereenkomst te beëindigen. Daarnaast geldt dat u, als verhuurder, verplicht bent het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. U kunt al geruime tijd niet aan deze op u rustende verplichting voldoen. Nu u ook op dit moment niet aan deze op u rustende verplichting kunt voldoen, maak ik namens [verweerders 2 en 3] eveneens gebruik van de mogelijkheid om op deze basis de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. (...)" (viii) [Eiser] heeft de stellingen van [verweerder] c.s., als geformuleerd in de brieven van 30 mei en 27 september 2007, niet geaccepteerd en hij is [verweerder] c.s. blijven factureren aangaande de verminderde huur, de energiekosten en de afname van snij- en groenteelt. (ix) Op 7 januari 2008 heeft [eiser] de in het kader van het aangaan van de huurovereenkomst door [verweerder] c.s. verstrekte bankgarantie ingeroepen en geïncasseerd tot een bedrag van € 4.242,84. 3.2 [Eiser] heeft bij de kantonrechter, kort gezegd, nakoming van de huurovereenkomst en van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen (hierna: afnameovereenkomst) gevorderd. [Verweerder] c.s. hebben in reconventie primair schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de afnameovereenkomst op een bij vonnis te bepalen datum zal zijn geëindigd, en subsidiair gevorderd dat, voor zover noodzakelijk, zal worden bepaald dat de huurovereenkomst is beëindigd, althans op een nader door de rechter te bepalen datum zal worden beëindigd. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [eiser] goeddeels toegewezen en heeft in reconventie bepaald dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1 september 2008 en dat dan ook de afnameovereenkomst zal eindigen. 3.3 Het hof heeft bepaald dat de afnameverplichting van [verweerder] c.s. met ingang van 1 januari 2008 is geëindigd en heeft verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het hof heeft voorts [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerder] c.s. ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [eiser] hebben voldaan en heeft [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 348,36. De huurovereenkomst 3.4 Het hof heeft omtrent de huurovereenkomst onder meer als volgt overwogen: 4.1 In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst is beëindigd. Vast staat dat het pand van [eiser], waarvan
302
[verweerder 2] een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor [verweerder 2] de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7: 210 BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode. 4.2 Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van artikel 12 van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van [verweerder 2] verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan [eiser] zou meedelen. [Verweerder 2] heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van [verweerder 2] uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft [verweerder 2] aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hiema te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet [verweerder 2] voor het eerst een beroep op artikel 12 van de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft [verweerder 2] echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6: 267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van [eiser]. Voor de beoordeling van de door [verweerder 2] ingeroepen ontbinding is van belang dat [verweerder 2] op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat [verweerder 2] zijn zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen [eiser] wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. [Eiser] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan [verweerder 2] te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft [eiser] [verweerder 2] schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op [eiser] de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en [verweerder 2] weer het genot van het gehuurde te verschaffen. [Eiser] is tekortgeschoten in deze verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007." 3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.2 ten aanzien van de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst. Onder 1a wordt geklaagd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en (daarmee) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat [verweerder] c.s. niet aan hun ontbinding ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan. Onder 1b wordt gevarieerd op dit thema door te klagen dat de beslissing van het hof hoe dan ook onbegrijpelijk is, nu [verweerder] c.s. slechts hebben gesteld dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Onder 1c wordt betoogt dat het hof vervolgens heeft miskend dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die - nieuwe - ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu [verweerder] c.s. ten tijde van de ontbinding wisten dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag hebben gelegd, heeft
303
het hof het recht geschonden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1d klaagt, kort gezegd, dat het hof onvoldoende kenbaar heeft meegewogen de (essentiële) stelling van [eiser] dat de hem verweten vertraging bij het herstel het gevolg was van het feit dat [verweerder] c.s. hun bezittingen pas op 30 augustus en 4 september 2007 uit het gehuurde hebben weggehaald. Bovendien is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat [verweerder] c.s. hun herstelwensen hadden medegedeeld en vervolgens de - naar [eiser] meent - daar tegenover staande toezegging van [eiser] om half oktober 2007 het gehuurde hersteld op te leveren, stilzwijgend hebben aanvaard. Tot slot betoogt onderdeel 1e dat het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd is omdat het hof heeft aangenomen dat [eiser] niet met bekwame spoed heeft hersteld, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst rept van herstel zonder vertraging, en aldus een heel andere verplichting oplegt. 3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg.-voor de buitengerechtelijke vernietiging-HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af. 3.6.2 Ook de onderdelen 1a en 1b falen. Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. aan de ontbinding (mede) ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] niet had voldaan aan zijn verplichting tot herstel van het gehuurde zonder vertraging, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Er is derhalve ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. 3.6.3 De klachten van onderdeel 1d treffen geen doel. Het hof heeft het argument van [eiser], als zouden [verweerder] c.s. zelf de vertraging bij het herstel hebben veroorzaakt, onder ogen gezien, doch te licht bevonden. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser], door eerst op 25 juli 2007 schriftelijk [verweerder] c.s. erop te wijzen dat het gehuurde ontruimd diende te worden zodat na de bouwvakvakantie met het herstel zou kunnen worden aangevangen, onvoldoende voortvarendheid bij het herstel heeft betracht. Dat vervolgens pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste eigendommen van [verweerder] c.s. uit het gehuurde zijn verwijderd, zoals [eiser] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (voor het eerst) heeft gesteld, kan daaraan in de visie van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet afdoen. Het hof is voorts niet voorbijgegaan aan de stellingen van [eiser] dat hij de herstelwensen van [verweerder] c.s. heeft meegenomen en in een brief van 5 augustus 2007 had toegezegd dat [verweerder] c.s. half oktober 2007 weer over het gehuurde konden beschikken, doch heeft ook deze stellingen ongenoegzaam geoordeeld om aan het tekortschieten van [eiser] af te doen. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat [verweerder] c.s. (bij de comparitie in eerste aanleg) onbetwist hebben aangevoerd dat zij hun herstelwensen reeds in de periode tussen de brand (4 februari 2007) en het gesprek met [eiser] op 18 februari 2007 hebben kenbaar gemaakt. In dat licht is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot herstel zonder vertraging. Opmerking verdient nog dat de stelling van [eiser] in onderdeel 1d, dat [verweerder] c.s. de bij brief van 5 augustus 2007 gedane
304
toezegging (stilzwijgend) zouden hebben aanvaard, geen feitelijke grondslag heeft in de gedingstukken. 3.6.4 Onderdeel 1e kan ook niet tot cassatie leiden. Blijkens rov. 4.1 heeft het hof onderkend aan de hand van welke maatstaf ("zonder vertraging") ingevolge art. 12 van de huurovereenkomst beoordeeld diende te worden of [eiser] tijdig tot herstel van het gehuurde is overgegaan. Uit niets blijkt dat het hof, door vervolgens in rov. 4.2 te spreken van "bekwame spoed", iets anders op het oog heeft gehad. 3.7.1 Onderdelen 2a en 2b, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, vallen het oordeel van het hof in rov. 4.2 aan met de klacht dat het hof de ontbinding van de huurovereenkomst ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft gehonoreerd, omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van [eiser]. Immers, [verweerder] c.s. hebben [eiser] niet in gebreke gesteld en zulks was wel vereist, omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (onderdeel 2a). Bovendien was de ontbinding, in de visie van het hof, uitsluitend toewijsbaar op de grond dat [eiser] niet zonder vertraging zou hebben hersteld (onderdeel 2b). 3.7.2 De klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] pas op 25 juli 2007 schriftelijk aan [verweerder] c.s. heeft verzocht hun eigendommen uit de kelder te verwijderen, pas ruim zes maanden na de brand feitelijk is begonnen met de herstelwerkzaamheden en dat ten tijde van de ontbindingsverklaring het gehuurde al ruim zeven maanden niet door [verweerder] c.s. kon worden gebruikt, terwijl [verweerder] c.s., naar [eiser] wist, hun zaak hadden voortgezet in een ander huurpand. Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door [eiser] van zijn verplichting tot herstel "zonder vertraging", inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu [verweerder] c.s. immers reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan [eiser] hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van [eiser] toen een aanvang nam. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80) en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 3.8 De klachten van onderdeel 3 bouwen voort op de klachten (1a, 1b en 1d) van onderdeel 1 en moeten het lot daarvan delen. De afnameovereenkomst 3.9 Met betrekking tot de afnameovereenkomst heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "4.8 De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966, 302 en HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding.
305
4.9 [Eiser] heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de ondememing voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijfjaar was nagekomen door [verweerder 2], is het hof van oordeel dat opzegging door [verweerder 2] mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. [Eiser] heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan [verweerder 2], nu de soort snij-en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat [verweerder 2] de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008." 3.10 De klachten van onderdeel 4, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.9 geciteerde overwegingen, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 490,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.
306
ECLI:NL:HR:2012:BU3162 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-01-2012 Datum publicatie 20-01-2012 Zaaknummer 10/04069 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU3162 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. Oordeel hof dat, gelet op nauwe feitelijk-economische samenhang, tekortkoming in huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid ontbinding financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is ontbinding huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd, niet onjuist. Bedoelde samenhang alleen van belang voor antwoord op vraag of tekortkoming onder huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor gebondenheid onder financieringsovereenkomst. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek
6 6 74 6 248 6 265
Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012/299 RvdW 2012/154 JOR 2012/98 met annotatie door Mr. S. van Dongen JIN 2012/38 met annotatie door R.A. Wolf NJ 2012/60
307
Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/04069 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de naamloze vennootschap naar Belgisch recht AGFAPHOTO FINANCE N.V., kantoorhoudende te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. de vennootschap onder firma FOTO NOORT, gevestigd te Bergen, 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AgfaPhoto Finance en Foto Noort c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 250864 CV EXPL 07-4820 van de kantonrechter te Alkmaar van 1 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.022.589/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010.
308
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AgfaPhoto Finance beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Foto Noort c.s. is verstek verleend. De zaak is voor AgfaPhoto Finance toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot venietiging van het bestreden arrest. De advocaat van AgfaPhoto Finance heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Foto Noort c.s. en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab (hierna: het minilab). Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht op vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna: [A]) worden verzorgd. (ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak - met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst (hierna: financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan. De duur van de financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden. De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn (koopoptie) bedroeg € 150,--. (iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd. (iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook wat de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance. (v) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht: "Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij in het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen." (vi) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan AgfaPhoto Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de financieringsovereenkomst beëindigd.
309
3.2.1 AgfaPhoto Finance heeft in deze procedure in conventie gevorderd een hoofdelijke veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van € 132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de financieringsovereenkomst onbetaald gebleven lease-termijnen, de leasetermijnen die nog zouden zijn vervallen zonder de voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst, het bedrag van de koopoptie en de contractuele rente tot 12 juni 2007, met rente en kosten. Daarnaast vordert zij afgifte van het minilab aan haar op straffe van een dwangsom. Aan deze vorderingen heeft AgfaPhoto Finance ten grondslag gelegd dat Foto Noort c.s. ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor zover AgfaPhoto Netherlands al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst, kan daarop tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht. 3.2.2 Foto Noort c.s. hebben in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de financierings-overeenkomst is ontbonden, althans dat deze overeenkomst alsnog wordt ontbonden, en voorts dat AgfaPhoto Finance wordt veroordeeld tot betaling van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat. Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat met de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam vast te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de huurkoopovereenkomst niet meer zouden worden nagekomen en dat de mogelijkheid om van het Agfa-net gebruik te maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten van de betaling van de krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen rechtvaardigde, nu beide overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen. 3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie, voor zover zij op de tot 12 juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. 3.2.4 Op het door Foto Noort c.s. ingestelde principale hoger beroep en het door AgfaPhoto Finance ingestelde incidentele hoger beroep, heeft het hof in het principale hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in reconventie de financieringsovereenkomst ontbonden en Foto Noort c.s. veroordeeld tot teruggave van het minilab aan AgfaPhoto Netherlands. Het hof heeft voorts, onder afwijzing van de vorderingen in conventie, AgfaPhoto Finance veroordeeld tot vergoeding van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Daartoe heeft het hof het volgende, kort weergegeven, overwogen. Foto Noort c.s. waren eind 2005 gerechtigd de betaling van de leasetermijnen onder de financieringsovereenkomst op te schorten. Uit de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s. mogen afleiden dat AgfaPhoto Netherlands zal tekortschieten in de nakoming van de van Agfa Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit was voor Foto Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance onvoldoende is weersproken, een essentiële verplichting, zodat sprake was van een ernstige tekortkoming. In deze omstandigheden waren Foto Noort c.s. gerechtigd de huurkoopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden dan wel de ontbinding daarvan in rechte te vorderen. (rov. 4.5.1-4.5.4). Beoordeeld moet worden of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands in de nakoming van de huurkoopovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. gerechtigd waren het betalen van de uit hoofde van de
310
financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op te schorten. Daartoe moet worden nagegaan of de huurkoopovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en Agfa Europe en de financieringsovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en (de rechtsvoorganger van) AgfaPhoto Finance zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat ook de financieringsovereenkomst niet in stand kan blijven (HR 23 januari 1998, LJN ZC2555, NJ 1999/97) (rov. 4.6) Of die verbondenheid moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de omstandigheden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in februari 2004 een van de vennoten van Foto Noort c.s., [verweerder 2], op een beurs tot aankoop van het minilab is overgegaan, pas nadat onder meer was overeengekomen dat de financiering van de aankoop door Agfa Finance zou worden geregeld, dat [verweerder 2] toen alleen gesproken heeft met vertegenwoordigers van Agfa Europe, dat één van de verkopers van Agfa Europe nadien met het financieringscontract naar Foto Noort is gekomen, dat [verweerder 2] nooit contact heeft gehad met vertegenwoordigers van Agfa Finance en dat aan [verweerder 2] nimmer duidelijk is gemaakt dat het wat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst betreft om twee afzonderlijke contracten ging. (rov. 4.6.14.6.3). Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst leidt tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (rov. 4.7). 3.4 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en onderdeel 1.2 als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de in rov. 4.6.1-4.6.3 vermelde omstandigheden, sprake was van zodanige verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding van de eerstgenoemde overeenkomst kan leiden tot ontbinding van de laatstgenoemde overeenkomst. De onderdelen falen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden waarop AgfaPhoto Finance zich in feitelijke aanleg heeft beroepen. 3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Foto Noort c.s. tot ontbinding van de financieringsovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt, nu AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en die overeenkomst met de financieringsovereenkomst nauw is verbonden. 3.5.2 Onderdeel 2.1 klaagt onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 1 over de door het hof aangenomen nauwe verbondenheid tussen die beide overeenkomsten. Het faalt, nu ook de onderdelen 1.1 en 1.2 falen. 3.5.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is. Nu noch de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst heeft ontbonden, noch Foto Noort c.s. de ontbinding van die overeenkomst hebben ingeroepen of gevorderd en het hof ook niet heeft vastgesteld dat een dergelijke ontbinding heeft plaatsgevonden, heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat de enkele mogelijkheid van ontbinding van de huurkoopovereenkomst onvoldoende is om de daarmee verbonden financieringsovereenkomst te ontbinden. Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze
311
overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat Foto Noort c.s. vanwege het faillissement van AgfaPhoto Netherlands geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de huurkoopovereenkomst samenhangende essentiële verplichtingen om garantie en service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Opmerking verdient nog dat, ook al hebben Foto Noort c.s. niet uitdrukkelijk mede de ontbinding van de huurkoopovereenkomst gevorderd, in hun stellingen besloten ligt dat zij de zojuist weergegeven opstelling van de curator accepteren en deze mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, zodat de door hen ingevolge deze overeenkomst ontvangen prestatie ongedaan moet worden gemaakt. 3.5.4 Onderdeel 2.3, waarin ervan wordt uitgegaan dat de overwegingen van het hof aldus moeten worden gelezen dat het de huurkoopovereenkomst als ontbonden heeft aangemerkt, klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Ook indien dat oordeel niet begrijpelijk zou zijn, kan daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering tot ontbinding van de financieringsovereenkomst niet kan worden toegewezen. 3.6 De onderdelen 3.1-3.2 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.11.1, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de ontbinding van de financieringsovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. het minilab dienen terug te leveren aan AgfaPhoto Netherlands. De onderdelen slagen. AgfaPhoto Finance heeft in feitelijke aanleg bij herhaling gesteld dat zij, als opvolger van Agfa Finance, op grond van de financieringsovereenkomst, waarin staat vermeld dat Agfa Finance het minilab aankoopt van [A], de eigendom van het minilab heeft verkregen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet begrijpelijk. 3.7 Onderdeel 4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov. 4.1 en van zijn oordeel in rov. 4.11.1 dat Foto Noort c.s. de op grond van de financieringsovereenkomst verschuldigde lease-termijnen tot en met november 2005 hebben voldaan. Het onderdeel slaagt. Blijkens de gedingstukken heeft AgfaPhoto Finance gesteld dat Foto Noort c.s. de leasetermijnen van april, oktober en november 2005 onbetaald hebben gelaten, terwijl Foto Noort c.s. enkel hebben betwist dat zij de leasetermijn van april 2005 niet hebben betaald. 3.8 De onderdelen 5.1-5.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat Foto Noort c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de tekortkoming van AgfaPhoto Netherlands schade hebben geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.
312
De onderdelen slagen, omdat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst. Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van Foto Noort c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Foto Noort c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AgfaPhoto Finance begroot op € 4.149,11 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter, de vice-president W.A.M. van Schendel, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.
313
ECLI:NL:HR:2012:BU4907 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-02-2012 Datum publicatie 03-02-2012 Zaaknummer 10/02068 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU4907 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ4322, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop aandelen met omzetting koopprijs in geldlening. Buitengerechtelijke ontbinding; opschorting; art. 6:52, 262, 265 BW. Opschorting betalingsverplichting rentetermijnen door koper in verband met schending door verkoper van balansgarantie in leveringsakte. Nauwe samenhang tussen wederzijdse contractuele verplichtingen in koopovereenkomst, akte van levering en akte van geldlening. In overeenkomst voorgeschreven weg om tot aanpassing koopsom te komen geen reden om opschortingsverweer te passeren. Rechter zal zo nodig voorshands oordeel dienen te geven over gegrondheid opschortingsverweer; vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek Boek Boek
6 6 6 6 6 6
52 74 262 265 270
Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012/247
314
NJB 2012/406 JOR 2012/201 met annotatie door mr. Sanne van Dongen JONDR 2012/536 RN 2012/34 JIN 2012/54 met annotatie door G.C. Vergouwen NJ 2012/91 Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 10/02068 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: EURETCO B.V., a) voor zich, b) als rechtsopvolgster onder algemene titel van Euretco Wonen B.V., gevestigd te Breda, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Euretco en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 151994/HA ZA 05-1699 van
315
de rechtbank Breda van 19 april 2006, 29 november 2006 en 2 januari 2008; b. het arrest in de zaak 200.013.231 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Euretco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Euretco heeft bij brief van 24 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1.1 - 2.1.30. Kort samengevat komen die op het volgende neer. (i) Euretco is een onderneming die actief is in de meubelbranche. Ten tijde van de hierna omschreven feiten, en ook nog tijdens het geding in feitelijke instanties, was Euretco de moedermaatschappij van Euretco Wonen B.V. (hierna: Euretco Wonen), die eveneens in de meubelbranche actief was. Euretco heeft een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 BW gedeponeerd en is aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van Euretco Wonen voortvloeiende schulden. De in dit geding door [verweerster] ingestelde vorderingen zijn gebaseerd op wanprestatie van Euretco Wonen, maar (uitsluitend) gericht tegen Euretco op grond van haar "403-verklaring". Euretco Wonen heeft zich als belanghebbende in de zin van art. 217 Rv. in dit geding gevoegd aan de zijde van Euretco. Voorafgaande aan het cassatiegeding zijn Euretco en Euretco Wonen gefuseerd, met Euretco als verkrijgende rechtspersoon. In verband daarmee is het voor de beoordeling van het geschil niet langer zinvol te onderscheiden tussen beide rechtspersonen. Daarom wordt in het hiernavolgende uitsluitend nog Euretco genoemd als de partij die het aangaat, ook voor zover het gaat om (de beschrijving van) gedragingen of feiten van voor de fusie die Euretco Wonen betreffen. (ii) [Verweerster] is de houdstermaatschappij van [A], die reeds decennia lang actief is in de meubelbranche. [verweerster] bezat tot 12 november 2004 120 aandelen (60%) in het kapitaal van Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB). MKB is een franchiseorganisatie in de keukenbranche waarbij ongeveer 30 franchisenemers zijn aangesloten (iii) Uit hoofde van een tussen [verweerster] en Euretco gesloten koopovereenkomst van 13 oktober 2004, heeft [verweerster] bij notariële akte van 12 november 2004 haar 120
316
aandelen in MKB aan Euretco geleverd. Na de aandelentransactie bezat Euretco 80% van de aandelen in MKB, en de vereniging Internationale Meubel Groep (hierna: IMG) 20%. De notariële leveringsakte bevat onder meer de volgende bepaling (hierna: de balansgarantie): Artikel 4: 1. Verkoper garandeert het navolgende: (...) - de laatste balans van de vennootschap de dato éénendertig december tweeduizend drie en de winst- en de verliesrekening over het boekjaar tweeduizend drie, aan partijen voldoende bekend, vormen een getrouw beeld van de samenstelling van het vermogen op gemelde balansdatum en het resultaat over genoemde periode; dit beeld is sedert gemelde balansdatum niet gewijzigd; (...)." (iv) De koopsom voor de 120 aandelen MKB bedroeg € 2,7 miljoen. De betaling daarvan is omgezet in een geldlening, in verband waarmee Euretco in de notariële akte van levering heeft erkend een bedrag van € 2,7 miljoen wegens geldlening aan [verweerster] schuldig te zijn. (v) De voorwaarden van de geldlening zijn vastgelegd in een aan de notariële leveringsakte gehechte onderhandse akte van geldlening van 13 oktober 2004. Daarin is onder meer bepaald dat Euretco een rente van 5% per jaar verschuldigd is, te voldoen in maandelijkse termijnen achteraf, en dat de lening in drie jaarlijkse termijnen van € 900.000,-- wordt afgelost, voor het eerst op 1 april 2005, met dien verstande dat algehele aflossing zal plaatsvinden bij verkoop en levering van de aandelen door Euretco aan een derde. Voorts bevat de leningsakte de volgende clausules: - "Indien uit een due diligence onderzoek van een (potentiële) koper in 2005 blijkt dat de jaarcijfers 2003 van [MKB] met de daarbij behorende toelichting geen juiste voorstelling van zaken geven, zal de daaruit voortvloeiende correctie van de koopprijs in redelijkheid in onderling overleg danwel in een arbitrageprocedure worden bepaald en zal [[verweerster]] het bedrag dat met de correctie is gemoeid aan [Euretco] kwijten op het geleende bedrag." (hierna: de aanpassingsclausule) - "Indien [Euretco] de jaarlijkse aflossing van € 900.000 geheel of gedeeltelijk niet kan voldoen doordat zij er niet in slaagt de aandelen door te plaatsen en tevens de situatie zich voordoet dat de winst van [MKB] ontoereikend is om de dividenduitkering zodanig hoog vast te stellen dat [Euretco] daaruit de overeengekomen aflossingen kan voldoen, zal [Euretco] de aflossingen mogen opschorten totdat op voornoemde wijze(n) wel voldoende aflossingscapaciteit aanwezig is." (hierna: de opschortingsclausule) (vi) Op 30 november 2004 heeft Euretco schriftelijk aan MKB medegedeeld dat zij haar aandelen in MKB aan een derde wenst te verkopen, en dat zij de aandelen conform de statutaire blokkeringsregeling eerst aan de medeaandeelhouder IMG te koop aanbiedt. In reactie daarop heeft IMG bij brief van 13 december 2004 kenbaar gemaakt dat zij gegadigde is voor de aangeboden aandelen en dat zij de voorzitter van de Kamer van Koophandel zal verzoeken drie onafhankelijke deskundigen te benoemen om de waarde van de aandelen te bepalen. Bij brief van 22 februari 2005 heeft zij voorts medegedeeld dat zij gebruik wenst te maken van haar recht tot koop, nadat een herwaardering van de aandelen heeft plaatsgevonden.
317
IMG heeft aan [betrokkene 1] van Ernst & Young Accountants opdracht gegeven tot een due diligence onderzoek. (vii) Op 23 februari 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerster], Euretco en IMG, waarbij onder meer is gesproken over een neerwaartse aanpassing van de koopsom van de door Euretco van [verweerster] gekochte aandelen MKB tot € 500.000,--. Overeenstemming hierover is niet bereikt. (viii) Bij brief van 30 maart 2005 heeft Euretco aan [verweerster] medegedeeld dat zij de op 1 april 2005 verschuldigde aflossing van de eerste termijn van de lening met een beroep op de opschortingsclausule in de leningsakte opschort. (ix) Bij brief van 1 april 2005 heeft [verweerster] Euretco gesommeerd binnen zeven dagen de rentetermijnen over februari en maart 2005 te voldoen. Bij brief van 12 april 2005 heeft [verweerster] de overeenkomst van geldlening ontbonden omdat de rentetermijnen over februari en maart 2005, ondanks sommatie, niet betaald waren. (x) Euretco heeft in de periode van 1 november 2004 tot medio februari 2005 ter zake van rente een bedrag van in totaal € 40.282,26 betaald. Daarnaast heeft zij op 27 juli 2005 ter zake van "voorschot op rente en/of aflossing lening op aandelen MKB" een bedrag van € 50.000,-- betaald. (xi) In een rapport van 26 augustus 2005 van [betrokkene 1] van Ernst & Young is vermeld dat de door MKB van meubelleveranciers ontvangen bonussen, die ten goede moesten komen aan de bij MKB aangesloten franchisenemers, niet conform de terzake gemaakte afspraak in de jaarrekening van MKB zijn verwerkt en dat de jaarcijfers 2003 niet juist zijn. (xii) De drie door de Kamer van Koophandel aangewezen deskundigen hebben in een rapport van 25 november 2005 de waarde van de aandelen in MKB per ultimo 2004 bepaald op € 184.000,--. Daarvan uitgaande bedroeg de waarde van de door Euretco van [verweerster] gekochte 120 aandelen € 110.400,--. 3.2 In dit geding vordert [verweerster], na wijziging van eis in hoger beroep en voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat de overeenkomst van geldlening tussen [verweerster] en Euretco is ontbonden, alsmede veroordeling van Euretco tot ongedaanmaking van de door haar uit hoofde van de geldlening ontvangen prestatie en tot schadevergoeding op te maken bij staat. 3.3 De rechtbank heeft [verweerster] in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat, nu partijen sedert februari 2005 naar aanleiding van de bonusproblematiek en het due diligence onderzoek een geschil hadden over de omvang van de koopprijs welke volgens Euretco bijgesteld diende te worden tot € 500.000,--, Euretco bevoegd was tot opschorting van haar aflossingsverplichting en renteverplichting. Aangezien Euretco haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen bevoegd heeft opgeschort, kon [verweerster] de overeenkomst niet ontbinden, en is [verweerster] in schuldeisersverzuim gebracht zodat [verweerster] zelf niet meer tot opschorting van haar contractuele verplichtingen kan overgaan, aldus de rechtbank. 3.4 Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] alsnog toegewezen. Het overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt. [verweerster] was krachtens de overeenkomst van geldlening verplicht mee te werken aan een correctie van de koopprijs in onderling overleg of in een arbitrageprocedure,
318
indien uit een due diligence onderzoek van een potentiële koper in 2005 bleek dat de jaarcijfers van MKB over 2003 niet juist waren. Toen [verweerster] de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond, was het due diligence onderzoek echter nog niet gereed, zodat [verweerster] nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopsom. Euretco had in die situatie [verweerster] moeten aanspreken op haar verplichting daartoe, teneinde haar in crediteursverzuim te brengen, maar dat is niet gebeurd. (rov. 4.6.2 - 4.6.3) In hoger beroep is niet langer in geschil dat Euretco (op grond van de opschortingsclausule) gerechtigd was haar verplichting tot betaling van de eerste aflossingstermijn van € 900.000,-- op te schorten. Die clausule heeft echter geen betrekking op opschorting van de rentetermijnen, en [verweerster] heeft niet behoeven te begrijpen dat de in de brief van Euretco van 30 maart 2005 aangekondigde opschorting ook op de rentebetaling betrekking had. Een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening brengt met zich dat een dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. Euretco beschikte immers over de gekochte aandelen, met de daaraan verbonden voordelen, waarvoor zij de koopsom van [verweerster] had geleend. Het enkele feit dat partijen het niet eens waren over de vraag of de koopsom voor de aandelen aangepast moest worden, brengt nog niet met zich dat Euretco geen vergoeding voor de geleende som aan [verweerster] verschuldigd was. (rov. 4.6.4). Uit het voorgaande vloeit voort dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in crediteursverzuim verkeerde, terwijl Euretco, door ondanks sommatie geen rente te betalen over de maanden februari en maart 2005, wel in verzuim verkeerde zodat [verweerster] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden (rov. 4.6.5). Het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW is, nu in rov. 4.6.5 is geoordeeld dat [verweerster] niet in schuldeisersverzuim verkeerde, onvoldoende onderbouwd. Ditzelfde geldt voor het verweer dat [verweerster] handelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van recht maakte. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Euretco de uitkomst van een due diligence onderzoek niet heeft afgewacht voordat zij [verweerster] verzocht mee te werken aan een (neerwaartse) correctie van de koopprijs, en dat zij ook niet [verweerster] met dat doel heeft verzocht mee te werken aan een arbitrageprocedure. (rov. 4.7.4) 3.5.1 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft het hof in de rov. 4.6.2 - 4.6.5 miskend dat een onmiskenbare samenhang bestaat tussen de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen MKB, de daarop volgende leveringsakte en de geldleningsovereenkomst. Wanprestatie van [verweerster] bij de verkoop en levering van de aandelen kan dan ook doorwerken in (de uitvoering van) de geldleningsovereenkomst. Euretco heeft zich erop beroepen dat zowel de afspraken in de koop/leveringsakte, als de afspraken in de akte van geldlening, volledig onderdeel uitmaakten van de aandelentransactie, dat [verweerster] de balansgarantie heeft geschonden en dat Euretco op grond daarvan bevoegd was haar verplichtingen jegens [verweerster] - ook die uit hoofde van de geldleningsovereenkomst - op te schorten, zodat de verwerping van het beroep op opschorting onjuist dan wel onbegrijpelijk is, aldus (samengevat) de klachten van het onderdeel. 3.5.2 Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het in de rov. 4.6.1 4.6.5 heeft onderzocht of [verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde toen zij de geldleningsovereenkomst bij brief van 12 april 2005 buitengerechtelijk ontbond. Na in rov. 4.6.1 de maatstaf van art. 6:59 BW vooropgesteld te hebben, oordeelde het hof in
319
rov. 4.6.2 - 4.6.3 dat [verweerster], toen zij de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond, nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopsom, en dat Euretco in die situatie [verweerster] had moeten aanspreken op haar verplichting daartoe teneinde haar in schuldeisersverzuim te brengen, hetgeen niet is gebeurd. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.6.4 onderzocht of Euretco haar verplichting tot betaling van de rente over de geldlening bevoegd heeft opgeschort, en oordeelde het dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebracht dat een dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. In rov. 4.6.5 concludeerde het hof "uit het voorgaande" dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in schuldeisersverzuim verkeerde en dus bevoegd was de overeenkomst te ontbinden vanwege het verzuim van Euretco. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 uiteengezet, moet het beroep van [verweerster] op haar buitengerechtelijke ontbindingsverklaring reeds falen indien Euretco haar betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, omdat in dat geval geen sprake is van een tekortkoming van Euretco die [verweerster] op grond van art. 6:265 BW bevoegd zou maken tot ontbinding. Dit brengt mee dat de vraag of [verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde, naast de vraag of Euretco haar betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, geen zelfstandige betekenis heeft voor de vraag of de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van [verweerster] rechtsgevolg heeft gehad. 3.5.3 [Verweerster] heeft de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht omdat naar haar mening Euretco in verzuim was met de betaling van de rentetermijnen over februari en maart 2005. Euretco heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat zij haar verplichting tot betaling van de rentetermijnen bevoegd heeft opgeschort, omdat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule gehouden is mee te werken aan een verlaging van de koopprijs. Het hof heeft dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebrengt dat de opschorting niet bevoegd geschiedde, omdat Euretco over de gekochte aandelen beschikte waarvoor zij de koopsom van [verweerster] had geleend, en dat het enkele feit dat partijen van mening verschilden over de vraag of de koopsom aangepast moest worden niet meebrengt dat Euretco geen vergoeding (waarmee het hof kennelijk bedoelt: rente) voor de geleende som aan [verweerster] verschuldigd was. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof aldus de (nauwe) samenhang tussen de wederzijdse contractuele verplichtingen heeft miskend, althans zijn oordeel op dit punt in het licht van de stellingen van Euretco onvoldoende heeft gemotiveerd. Die stellingen houden in, kort samengevat, dat de in de akte van levering opgenomen balansgarantie is geschonden, dat daarom ingevolge de aanpassingsclausule de koopsom voor de aandelen neerwaarts moet worden gecorrigeerd, en dat [verweerster] te dier zake ook tot betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie verplicht is. Euretco heeft daaraan in de feitelijke instanties uitdrukkelijk de conclusie verbonden dat zij gerechtigd was de betaling van de rentetermijnen op te schorten op grond van art. 6:262 BW dan wel art. 6:52 BW. Daarbij heeft zij aangevoerd dat de bepalingen van de leveringsakte en de akte van geldlening in wezen onderdeel uitmaken van één overeenkomst (de aandelentransactie), althans zeer nauw met elkaar samenhangen, en dat slechts voor vastlegging van de afspraken in twee verschillende akten is gekozen om de inhoud van de leningsovereenkomst en de daarin opgenomen aanpassingsclausule niet aan (bepaalde) derden kenbaar te maken. In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat "een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening" meebrengt dat Euretco niet bevoegd was tot opschorting. Daarbij kan opgemerkt worden dat de inhoud van de aanpassingsclausule, voor zover daarin is bepaald dat de koopsom van de aandelen wordt gecorrigeerd overeenkomstig de (aangepaste) jaarcijfers 2003 van MKB, overeenstemt met de gevolgen van een gedeeltelijke ontbinding waartoe de gestelde wanprestatie van
320
[verweerster] volgens de wet (art. 6:265 in verbinding met art. 6:270 BW) aanleiding zou geven. Reeds de hiervoor in 3.1 onder (iii) - (v) vermelde vaststaande feiten wijzen op een zodanig nauwe samenhang tussen enerzijds de verplichtingen van [verweerster] uit hoofde van de balansgarantie en de aanpassingsclausule en anderzijds de verplichting van Euretco tot betaling van de rentetermijnen, dat onbegrijpelijk is het oordeel dat Euretco niet op grond van de (gestelde) wanprestatie van [verweerster] bevoegd zou zijn tot opschorting van de rentetermijnen. Onderdeel 1 is derhalve gegrond. 3.5.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat het hof, gelet op de opbouw van zijn arrest (zie hiervoor in 3.5.2), zijn rov. 4.6.3 kennelijk niet ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het opschortingsverweer van Euretco in rov. 4.6.4, en dat ook terecht niet heeft gedaan. Het hof heeft, na in rov. 4.6.2 de inhoud van de aanpassingsclausule te hebben weergegeven, in rov. 4.6.3 vastgesteld dat het due diligence onderzoek pas in augustus 2005 was afgerond en op die grond geoordeeld dat [verweerster] ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding (medio april 2005) nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopprijs. Die omstandigheid brengt echter niet mee dat Euretco haar verplichtingen niet zou kunnen opschorten omdat haar tegenvordering niet opeisbaar zou zijn; de opeisbaarheid van de (uit de gestelde wanprestatie van [verweerster] voortvloeiende) vordering van Euretco wordt immers niet weggenomen doordat in de aanpassingsclausule een bepaalde procedure is voorgeschreven (eerst een due diligence rapport, dan onderling overleg, en daarna zo nodig een arbitrageprocedure) waarlangs haar aanspraak op prijsvermindering moet worden gerealiseerd. Ook de omstandigheid dat de door Euretco gestelde wanprestatie ter zake van de balansgarantie en de daaruit voortvloeiende verplichting tot aanpassing van de koopsom (en eventueel tot schadevergoeding) door [verweerster] werden betwist, en derhalve nog niet vaststonden op het moment dat de rentebetalingen werden opgeschort (en [verweerster] tot ontbinding overging), staat er op zichzelf niet aan in de weg dat Euretco op dat moment wel reeds een opeisbare tegenvordering had; vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50 (rov. 4.6). Zoals de Hoge Raad in dat arrest heeft overwogen, zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht kan rechtvaardigen, waarbij hij zal moeten volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering indien nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat. Daarom kan de in de overeenkomst voorgeschreven weg om tot aanpassing van de koopsom te komen (een arbitrageprocedure nadat uit een due diligence onderzoek is gebleken dat de jaarcijfers van MKB over 2003 geen juiste voorstelling van zaken geven) op zichzelf geen reden zijn om het op wanprestatie van [verweerster] gegronde opschortingsverweer van Euretco te passeren, maar zal de rechter zo nodig een voorshands oordeel dienen te geven over de gegrondheid van het opschortingsverweer en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen dan wel - hetgeen veelal de voorkeur verdient - de uitkomst van de arbitrageprocedure af te wachten alvorens een eindoordeel te geven. Uit genoemd arrest van 21 september 2007 vloeit voort dat, indien in een later gevoerde arbitrageprocedure bepaald zou worden dat de koopsom niet (of slechts in geringe mate) wordt bijgesteld, Euretco zich op eigen risico van het opschortingsverweer heeft bediend, ook indien de rechter in de onderhavige procedure dat verweer voorshands gegrond heeft geoordeeld; dat brengt dan mee dat het opschortingsverweer alsnog ongegrond blijkt te zijn geweest, en dat de ontbinding door [verweerster] van de geldleningsovereenkomst achteraf bezien terecht is geweest. 3.6 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.7.4 het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW ten onrechte en op inadequate wijze heeft
321
verworpen. Wat er van de in het onderdeel aangevoerde klachten zij, Euretco heeft bij die klachten geen belang. Zij heeft haar beroep op de onzekerheidsexceptie op dezelfde gronden gebaseerd als haar beroep op het opschortingsrecht van art. 6:262 of 6:52 BW, namelijk op de stelling dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule verplicht is mee te werken aan aanpassing van de koopsom. Die stelling, indien juist, kan in beginsel de opschorting dragen. Daaraan voegt de stelling dat zij goede grond heeft te vrezen dat [verweerster] niet vrijwillig aan die aanpassing zal meewerken, niets relevants toe. Ook in dit opzicht berust de gestelde opschortingsbevoegdheid immers uiteindelijk op de (volgens Euretco) reeds gepleegde wanprestatie ter zake van de balansgarantie waaruit de verplichting van [verweerster] tot aanpassing van de koopsom voortvloeit, en niet op de niet-nakoming van een los van die eerdere wanprestatie staande verplichting. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden. 3.7 De klachten van de onderdelen 3 - 6 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Euretco begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.
322
ECLI:NL:HR:2014:740 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-03-2014 Datum publicatie 28-03-2014 Zaaknummer 13/02184 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4888, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:217, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Onrechtmatige daad. Profiteren van wanprestatie. Verhuurder schendt voorkeursrecht huurder door verkoop pand aan derde die het pand doorverkoopt aan vierde. Derde komt na verkoop en voor levering op de hoogte van voorkeursrecht. Handelt derde onrechtmatig jegens huurder door vervroegde levering aan vierde? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/733 NJ 2014/194 RvdW 2014/554 JIN 2014/92 met annotatie door P.C.M. Kemp RCR 2014/51 JOR 2014/189 met annotatie door Mr. M. Malycha RN 2014/51
323
Uitspraak 28 maart 2014 Eerste Kamer nr. 13/02184 LZ EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: JOBA TRUST B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Joba en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak CV 08-25787 van de kantonrechter te Amsterdam van 13 november 2008, 15 juni 2009 en 9 mei 2011; b. het arrest in de zaak 200.099.067/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 januari 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Joba beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
324
[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. V.J.M. de Kruif, advocaat bij de Hoge Raad, voor [verweerder]. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 24 januari 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [verweerder] huurt vanaf 1 januari 1990 de winkelruimte op de begane grond van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het pand). Verhuurster was laatstelijk [A] B.V. (hierna: [A]). (ii) Op de achterzijde van het exemplaar van het huurcontract van [verweerder] staat bijgeschreven: "Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven." (iii) Op 18 januari respectievelijk 24 januari 2007 heeft [A] vijftien panden, waaronder het pand, verkocht aan Joba voor € 9.133.000,--. Op 24 januari 2007 heeft Joba vier panden, waaronder het pand, doorverkocht aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) voor een koopprijs van € 2.808.000,--. (iv) Bij brief van 12 februari 2007 heeft [A] aan [verweerder] bericht dat het pand “per 23 februari 2007 is verkocht”. Naar aanleiding hiervan heeft (een vertegenwoordiger van) [verweerder] op 19 en 20 februari 2007 contact met [A] en de makelaar gehad, waarbij hij een beroep heeft gedaan op het voorkeursrecht dat is vervat in het hiervoor onder (ii) vermelde beding. (v) [A] en Joba hebben op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan Joba verkochte panden wordt genoemd: 23 februari 2007. (vi) Daarna, eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:45 uur, heeft [A] uitsluitend het pand aan Joba (vervroegd) geleverd. De leveringsakte vermeldt een koopprijs van € 985.000,--, te betalen uiterlijk op 23 februari 2007, en een datum van feitelijke aflevering van eveneens 23 februari 2007. (vii) Aansluitend, eveneens op 20 februari 2007, om ongeveer 18:50 uur, heeft Joba het pand aan [betrokkene 1] geleverd, eveneens eerder dan oorspronkelijk afgesproken. Deze leveringsakte vermeldt eveneens een koopprijs van € 985.000,--, te betalen uiterlijk op de datum van feitelijke aflevering van 23 februari 2007. (viii) Joba heeft in deze procedure erkend dat [A] haar heeft verzocht om vervroegde levering om te voorkomen dat zij wanprestatie zou moeten plegen jegens Joba, “bijvoorbeeld als gevolg van beslaglegging door [verweerder]”. Joba heeft daaraan meegewerkt en vervolgens het pand eveneens vervroegd doorgeleverd aan [betrokkene 1].
325
3.2.1 [verweerder] heeft in deze procedure gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [A] wanprestatie jegens hem heeft gepleegd door het in het huurcontract vervatte voorkeursrecht niet na te leven, en dat Joba en [betrokkene 1] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van die wanprestatie, alsmede (ii) een hoofdelijke veroordeling van [A], Joba en [betrokkene 1] tot betaling van een schadevergoeding van € 425.000,-- en tot betaling van de overige schade op te maken bij staat. Aan de vorderingen voor zover gericht tegen Joba en [betrokkene 1] heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat Joba en [betrokkene 1] in elk geval vóór de levering van het pand wetenschap hadden van het voorkeursrecht. Die wetenschap alsmede het desbewust door hen profiteren van de wanprestatie van [A] en de bijzondere omstandigheden gelegen in (met name) het vervroegen van het moment van levering en het bewust opnemen van een veel te hoge koopprijs in de aktes van 20 februari 2007 een gezamenlijke manipulatie van [A], Joba en [betrokkene 1], alle professionele handelaren in onroerend goed, teneinde de aanspraken van [verweerder] te frustreren leveren onrechtmatig handelen jegens hem op. Volgens [verweerder] was de reële waarde van het pand destijds slechts circa € 675.000,--. 3.2.2 De kantonrechter heeft bij zijn vonnis van 15 juni 2009 de vorderingen tegen [A] afgewezen en de behandeling van de vorderingen tegen Joba en [betrokkene 1] aangehouden. In het (uitsluitend) tegen de afwijzing van de vorderingen tegen [A] gerichte hoger beroep heeft het hof [A] alsnog veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens de schending van het voorkeursrecht, op te maken bij staat. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [A] tegen dit arrest verworpen (HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3210). 3.2.3 Bij zijn eindvonnis heeft de kantonrechter ook de vorderingen tegen Joba en [betrokkene 1] afgewezen. Daartoe overwoog de kantonrechter onder meer als volgt. Niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat Joba en [betrokkene 1] op het moment van het aangaan van de koopovereenkomsten op 18 en 24 januari 2007 al wetenschap hadden van het voorkeursrecht. Evenmin is gebleken dat Joba en [betrokkene 1] die wetenschap hadden behoren te hebben. Voldoende is komen vast te staan dat het beding betreffende het voorkeursrecht wel (met potlood) op de achterzijde van het huurdersexemplaar van het huurcontract was geschreven, maar niet stond vermeld op de achterzijde van (de kopie van) het verhuurdersexemplaar dat door [A] aan Joba en [betrokkene 1] werd overhandigd. (rov. 6 eindvonnis) Weliswaar wist Joba op 20 februari 2007 wel van het voorkeurrecht, maar toen was zij gehouden de reeds jegens [betrokkene 1] aangegane verplichting tot levering na te komen. Daarbij had zij ook een in rechte te respecteren eigen belang, namelijk het voorkomen dat zij een aanzienlijke boete verschuldigd zou worden aan [betrokkene 1]. Hetgeen Joba in het maatschappelijk verkeer jegens [verweerder] betaamt, gaat niet zo ver dat zij diens belang bij het uitoefenen van persoonlijke rechten jegens een derde ([A]) zou moeten laten prevaleren boven haar eigen contractuele verplichtingen jegens [betrokkene 1]. De medewerking van Joba aan de vervroegde levering door [A] kan daarom niet als onrechtmatig worden aangemerkt. (rov. 9) 3.3.1
326
Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, voor recht verklaard dat Joba en [betrokkene 1] onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [A], welk onrechtmatig handelen daaruit bestaat dat zij hun medewerking hebben verleend aan de vervroeging van de levering van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007, en Joba en [betrokkene 1] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] dientengevolge heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat. 3.3.2 Het hof heeft overwogen dat Joba en [betrokkene 1] op 20 februari 2007 wisten van het voorkeursrecht van [verweerder] en desbewust aan de wanprestatie van [A] hebben meegewerkt met de vervroeging van de levering naar 20 februari 2007 om beslaglegging door [verweerder] te voorkomen (rov. 4.6-4.8). Dat heeft het hof onrechtmatig jegens [verweerder] geoordeeld in verband met het grote belang dat [verweerder] had bij het voorkeursrecht in verband met de voortzetting van zijn bedrijf, en omdat [verweerder], op grond van de brief van [A] van 12 februari 2007, erop mocht rekenen tot 23 februari 2007 de tijd te hebben om maatregelen te treffen ter bescherming van zijn aanspraken uit het voorkeursrecht. Volgens het hof hebben Joba en [betrokkene 1], buiten hun belang bij nakoming van de gesloten koopovereenkomsten, niets (specifieks) aangevoerd op grond waarvan het voor hen bezwaarlijk zou zijn geweest om tot 23 februari 2007, de datum waarop de levering zou plaatshebben, met het voorkeursrecht van [verweerder] rekening te houden. (rov. 4.9) 3.4 Het middel van Joba - [betrokkene 1] heeft geen cassatieberoep ingesteld - bestrijdt het oordeel van het hof met diverse klachten. Bij de beoordeling ervan wordt het volgende vooropgesteld. Uitgangspunt in deze zaak is dat Joba ten tijde van de totstandkoming van de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde koopovereenkomsten niet bekend was met het voorkeursrecht van [verweerder]. Het stond Joba daarom in beginsel vrij, ook nadat zij alsnog van dat recht op de hoogte raakte, om de nakoming van die overeenkomsten na te streven, ook door vervroeging van de levering. Zodanige handelwijze kan onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn jegens degene die zoals [verweerder] een voorkeursrecht heeft dat daardoor wordt gefrustreerd, waarbij met name valt te denken aan het geval dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang bij nakoming van de koopovereenkomsten en het belang dat bestaat bij het kunnen uitoefenen van het voorkeursrecht. Dergelijke omstandigheden zijn door het hof echter niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Joba heeft gesteld dat zij belang erbij had de jegens [betrokkene 1] aangegane leveringsverplichting na te komen, waartoe zij zich volgens haar op straffe van een boete van 10% van de koopsom had verbonden. In het licht van deze stelling, behoefde het oordeel van het hof dat het handelen van Joba jegens [verweerder] onrechtmatig was, nadere motivering. Het middel bevat op het vorenstaande gerichte klachten die gegrond zijn. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 januari 2013;
327
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Joba begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 28 maart 2014.
328
ECLI:NL:HR:2014:1627 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-07-2014 Datum publicatie 11-07-2014 Zaaknummer 13/02493 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:188, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:BY9671, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Onrechtmatige daad. Hoofdsponsor van een evenement vraagt na beëindiging sponsorovereenkomst zelf licentie aan voor organisatie evenement. Onrechtmatig jegens voormalige wederpartij? Maatstaf. Duur rechtsbetrekking. Doorwerking contractueel beding in samenhangende rechtsverhoudingen. Motiveringsplicht. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1429 RvdW 2014/944 JIN 2014/177 met annotatie door J. van Weerden NJ 2015/2 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai Uitspraak 11 juli 2014
329
Eerste Kamer nr. 13/02493 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ENECO HOLDING N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong, tegen 1. STICHTING RONDE VAN NEDERLAND, gevestigd te Vught, 2. INTERNATIONAL CYCLING SPORTS ORGANISATION B.V., gevestigd te Nijmegen, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Eneco, de Stichting en ICSO. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 194867/HA ZA 10-34 van de rechtbank Arnhem van 19 mei 2010 en 29 juni 2011; b. het arrest in de zaak 200.095.594 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 januari 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Eneco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Stichting en ICSO hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
330
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Sinds het midden van de jaren zeventig van de vorige eeuw hebben de Stichting en haar rechtsvoorgangster de meerdaagse profwielerwedstrijd Ronde van Nederland georganiseerd op basis van licenties van de landelijke wielerfederaties. Eneco was vanaf 2001 als hoofdsponsor verbonden aan de Ronde van Nederland. (ii) In 2004 heeft de internationale wielerfederatie Union Cycliste Internationale (hierna: UCI) het profwielrennen gereorganiseerd en diverse wedstrijdvormen samengevoegd in de zogeheten ProTour. Bij die gelegenheid is de Benelux Tour ontstaan en is de Ronde van Nederland opgehouden te bestaan. (iii) De voor de Benelux Tour benodigde licentie is door UCI verleend aan de Stichting en de vereniging zonder winstoogmerk naar Belgisch recht Belgium Road Runners Club (hierna: BRRC). (iv) De Stichting en BRRC hebben hun onderlinge verhouding geregeld in een op 16 november 2004 gesloten licentieovereenkomst. Volgens art. 5 van die overeenkomst hebben partijen zich verbonden na verloop van de geldigheidsduur van de licentie van vier jaren uitsluitend gezamenlijk een nieuwe licentieaanvraag te doen. (v) De licentie is door de Stichting en BRRC ingebracht in de v.o.f. Eneco Tour Organisation (hierna: de v.o.f.). Vennoten in de v.o.f. waren ICSO en de vennootschap naar Belgisch recht Bora BVBA (hierna: Bora). Art. 2 van de oprichtingsakte van de v.o.f. van 4 maart 2005 bepaalt dat de vennootschap is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van de licentie, eventuele verlengingen daaronder begrepen. Art. 12.1.2 regelt de mogelijkheid van tussentijdse opzegging door een vennoot indien, gelet op de gedragingen van de andere vennoot, in redelijkheid voortzetting van de vennootschap niet kan worden gevergd. Volgens art. 12.2 geldt dan een opzegtermijn van drie maanden. (vi) ICSO en Bora hebben elk een directeur van de v.o.f. aangesteld. ICSO stelde [betrokkene 1] als zodanig aan, en Bora benoemde [betrokkene 2] tot directeur. (vii) Op 15 maart 2005 is tussen de v.o.f. en Eneco een sponsorovereenkomst gesloten. In die overeenkomst heeft de v.o.f. aan Eneco het recht gegeven om op te treden als de enige titelsponsor en naamgever van de Benelux Tour, waarvan de naam werd gewijzigd in de Eneco Tour. Art. 2 van de overeenkomst houdt in dat zij is aangegaan voor de duur van vier edities van de Eneco Tour, met de mogelijkheid van verlenging. (viii) Als gevolg van een reeks incidenten is de verhouding tussen de Stichting, ICSO en [betrokkene 1] enerzijds en Bora, BRRC, [betrokkene 2] en Eneco anderzijds verstoord geraakt. Bij brief van 11 augustus 2006 aan de directeuren van de v.o.f., [betrokkene 1] en [betrokkene 2], heeft Eneco de sponsorovereenkomst met onmiddellijke ingang
331
opgezegd. Omdat de jaargang 2006 van de Eneco Tour voor de deur stond, heeft Eneco de opzegging van de sponsorovereenkomst vervolgens opgeschort tot 24 augustus 2006. (ix) Bij ongedateerde brief – volgens de Stichting en ICSO op 2 november 2006 door hen ontvangen – hebben Bora en BRRC de v.o.f. opgezegd op grond van art. 12.1.2 van de vennootschapsakte. Op 6 november 2006 heeft ook ICSO de v.o.f. opgezegd. (x) Vervolgens zijn tussen de diverse betrokken partijen enkele procedures gevoerd. Een door de Stichting c.s. aanhangig gemaakt kort geding tegen Bora, BRRC en Eneco heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 3 januari 2007, waarin Eneco is verboden “om actief bij te dragen aan de exploitatie van de licentie voor de organisatie van de Eneco Tour door Bora en BRRC buiten het verband van de v.o.f.”, op straffe van een dwangsom. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend. (xi) Daarop hebben partijen een ongedateerde vaststellingsovereenkomst gesloten, die ertoe strekte om de organisatie van de jaargangen 2007 en 2008 van de Benelux Tour (inmiddels: de Eneco Tour) tot een goed einde te brengen. (xii) Bij brief van 24 december 2007 heeft Eneco aan de v.o.f. bericht dat het haar voornemen was om “ook na de editie van de Tour in 2008 in principe verbonden te blijven aan een wielerevenement onder deze naam”, onder het voorbehoud “dat de voorbereiding en het verloop van de editie 2008 eenzelfde goed organisatorisch verloop zullen kennen als de Eneco Tour van 2007.” (xiii) Bij brief van 22 april 2008 heeft Eneco echter aan de v.o.f. meegedeeld: “Eneco heeft na uitvoerig beraad besloten niet door te gaan met de sponsoring van de Eneco Tour op basis van de huidige organisatiestructuur. Eneco wenst in de plaats daarvan zelf een aanvraag in te dienen voor een eigen licentie, die recht geeft op de organisatie van de Eneco Tour in de periode na 2008 in een nieuwe structuur.” (xiv) Eneco heeft op 9 juli 2008 bij UCI een aanvraag voor een licentie ingediend. De aanvraag vermeldt als “Actual Event Organizer” de Belgische vennootschap Golazo Sports N.V. Ook de Stichting heeft een licentieaanvraag gedaan. (xv) De licentiecommissie van de UCI heeft op 4 december 2008 een ProTourlicentie verleend aan Eneco voor een periode van vier jaren, van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. (xvi) De Stichting heeft de afwijzing van haar licentieaanvraag en de toewijzing van de licentie aan Eneco tevergeefs aangevochten bij het Court of Arbitration for Sport te Lausanne. 3.2 In dit geding hebben de Stichting en ICSO, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de rechtbank (a) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Eneco onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, met veroordeling van Eneco tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, en (b) Eneco verbiedt om de vaste relaties van de Stichting direct of indirect te benaderen voor een mede door Eneco te organiseren wielerronde, op straffe van dwangsommen. De Stichting en ICSO hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij door het organiseren van (aanvankelijk de Ronde van Nederland en vervolgens) de Benelux Tour een aanzienlijke waarde hebben gecreëerd, bestaande in know how en
332
goodwill, en in publiciteits- en reclamewaarde. In dit verband komen aan hen als "eigenaren" exclusieve rechten toe, die Eneco zich heeft toegeëigend, althans waarop Eneco inbreuk heeft gemaakt, door in 2008 zelfstandig bij UCI een licentie aan te vragen voor het organiseren van de Benelux Tour. Eneco heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.3.1 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Eneco onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting en ICSO, en Eneco veroordeeld tot vergoeding van de door de Stichting en ICSO geleden schade, nader op te maken bij staat. Alle overige vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen. 3.3.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen. Het heeft daartoe met name het volgende overwogen: “4.13 Naar aanleiding van de grieven heeft het hof zich de vraag gesteld welk het karakter is van de rechtsbetrekking zoals die tussen partijen heeft bestaan. In dit verband stelt het hof het navolgende voorop. De verschillende tussen de diverse partijen (waaronder Eneco en de Stichting en ICSO) bestaande rechtsverhoudingen, deels neergelegd in overeenkomsten en deels bestaande in feitelijke samenwerking tussen die partijen, hangen onderling samen en bij de vraag wat Eneco in 2008 en volgende jaren al dan niet vrijstond, neemt het hof die onderlinge samenhang in ogenschouw. De VOF was volgens de oprichtingsakte van 4 maart 2005 aangegaan voor de duur van de licentie, dus voor vier jaar (zij het ook met de mogelijkheid van verlenging). De sponsorovereenkomst van 15 maart 2005 was voor dezelfde duur aangegaan. De licentieovereenkomst van 16 november 2004 daarentegen betreft niet enkel de periode waarvoor de van UCI verkregen licentie geldig was. Artikel 5 van die overeenkomst bood namelijk telkens bij afloop van de licentie twee mogelijkheden: ofwel partijen zouden gezamenlijk een nieuwe licentie aanvragen, hetgeen in geval van verlening van die licentie, in het licht ook van artikel 2 van de oprichtingsakte van de VOF, tot gevolg zou hebben dat hun onderlinge samenwerking voor de duur van die nieuwe licentie werd verlengd, ofwel geen van partijen zou een nieuwe licentie aanvragen (in welk geval de onderlinge samenwerking feitelijk zou eindigen). Partijen hadden zich dus jegens elkaar verplicht om na afloop van een licentie de Benelux Tour niet opnieuw te organiseren zonder de ander daarbij te betrekken. 4.14 Voor zover de rechtsbetrekking tussen Eneco enerzijds en de Stichting en ICSO anderzijds moet worden opgevat als beperkt tot de bepaalde tijd van de geldigheidsduur van de in 2005 verkregen licentie, komt toewijzing van de vordering van Stichting en ICSO neer op “nawerking” van die rechtsbetrekking. In verband met de jarenlange samenwerking tussen partijen, ook vóór 2004, en de in artikel 5 van de licentieovereenkomst voorziene verlenging(en) na een gezamenlijke aanvraag van een nieuwe licentie, draagt de rechtsbetrekking tussen partijen echter ook elementen van een betrekking van onbepaalde duur. Eneco was weliswaar (formeel) zelf geen partij bij laatstbedoelde overeenkomst, maar in verband met de hiervoor bedoelde samenhang in de diverse rechtsbetrekkingen, “kleurt” die overeenkomst wel mede de rechtsbetrekking tussen haar en de Stichting en ICSO. Uitgaande van deze elementen van een rechtsbetrekking van onbepaalde duur doet zich een situatie voor die zich tot op zekere
333
hoogte laat vergelijken met de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. 4.15 Het hof leest het bestreden vonnis aldus dat naar het oordeel van de rechtbank het aan Eneco niet vrij stond om de relatie met de Stichting en ICSO te beëindigen en buiten hen om een licentie voor het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren aan te vragen zonder aan de Stichting en ICSO een substantiële vergoeding aan te bieden. Het hof onderschrijft dat oordeel. In dit verband is van wezenlijke betekenis het karakter van de relatie zoals die jarenlang tussen Eneco en (de rechtsvoorganger van) de Stichting en ICSO heeft bestaan, waarbij Eneco sponsor was van het (mede) door de Stichting en ICSO georganiseerde wielerevenement. 4.16 In dit verband is voor het hof niet zozeer van belang in hoeverre bij het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren daadwerkelijk van dezelfde “infrastructuur” gebruik is gemaakt als in 2008 en daarvoor, omdat ook zonder hergebruik van die infrastructuur zowel uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van onder meer artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek als uit het ongeschreven recht in de zin van het leerstuk van de onrechtmatige daad voortvloeit dat het aan Eneco als voormalige sponsor in beginsel niet vrijstond om het gesponsorde evenement voor de toekomst zonder toestemming van de Stichting en ICSO over te nemen. Bovendien is ook zonder hergebruik de waarde van de bedoelde infrastructuur voor de Stichting en ICSO – daargelaten in hoeverre die waarde zich in economische zin laat vaststellen en/of (deels) moreel van aard is – feitelijk verloren gegaan. Eneco erkent dat de Nederlandse markt voor de wielersport te klein is om ruimte te bieden voor een (nieuwe) Ronde van Nederland naast de Benelux Tour (memorie van grieven onder 3.22). 4.17 In verband met de aard van de relatie zoals die voorheen tussen partijen bestond, is evenmin van betekenis of de bedoelde infrastructuur met relatief beperkte inspanningen is opgebouwd, zoals Eneco aanvoert. Eneco is immers niet een derde door wiens toedoen de Stichting en ISCO hun positie binnen de Benelux Tour vanaf 2009 hebben verloren, maar de voormalige sponsor van dat evenement. 4.18 Voor het hof weegt al evenmin mee dat de mate waarin Eneco als hoofdsponsor in 2008 en eerdere jaren invloed heeft uitgeoefend of kunnen uitoefenen op het beleid en/of organisatie van de Benelux Tour. Het is niet die eventuele invloed van Eneco maar haar hoedanigheid van sponsor die bepalend is. 4.19 Op zichzelf terecht betoogt Eneco dat de Benelux Tour een nieuw evenement was, en dus niet zonder meer een voortzetting van de Ronde van Nederland. Dat brengt het hof echter niet tot een ander oordeel, omdat die omstandigheid niet wegneemt dat de verhouding zoals die tussen partijen vóór 2004 bestond, mede van invloed is op wat Eneco in haar verhouding tot de Stichting en ICSO al dan niet vrijstond. Los hiervan geldt dat wanneer het hof de relatie tussen partijen van vóór 2004 wegdenkt, het ook dan aan Eneco niet vrijstond om de relatie met de Stichting en ICSO te beëindigen en buiten hen om een licentie voor het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren aan
334
te vragen zonder aan de Stichting en ICSO een vergoeding aan te bieden. In dat geval blijft immers staan dat Eneco vanaf 2004 hoofdsponsor van de Benelux Tour was.” 3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of het de voormalige sponsor van een evenement jegens zijn voormalige wederpartij, de organisator van dat evenement, vrijstaat dat evenement zelf te organiseren nadat de relatie van sponsoring is beëindigd, of om mee te dingen naar de daarvoor benodigde licentie, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het enkele feit van het voormalige sponsorschap is onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen, of om tot uitgangspunt te nemen, dat die organisatie dan wel mededinging onrechtmatig is jegens de voormalige wederpartij. 3.5.1 Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het (met name in het slot van rov. 4.19) heeft geoordeeld dat het Eneco, op de enkele grond dat zij vanaf 2004 hoofdsponsor van de Benelux Tour was, niet vrijstond de relatie met de Stichting en ICSO te beëindigen en buiten hen om zelf een licentie aan te vragen voor de organisatie van die activiteit, zonder hun een (blijkens rov. 4.15: substantiële) vergoeding aan te bieden. Diezelfde onjuiste rechtsopvatting ligt ten grondslag aan rov. 4.16, voor zover het hof daarin tot uitgangspunt neemt dat het aan Eneco als voormalig sponsor “in beginsel” niet vrijstond om het gesponsorde evenement voor de toekomst over te nemen zonder toestemming van de Stichting en ICSO. 3.5.2 Voorts is onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat partijen jarenlang met elkaar hebben samengewerkt, ook vóór 2004, in samenhang met het in art. 5 van de licentieovereenkomst besloten principe dat partijen na verloop van de overeengekomen geldigheidsduur van de licentie gezamenlijk zullen optrekken, meebrengt dat de rechtsbetrekking tussen partijen elementen bevat van een rechtsbetrekking van onbepaalde duur. Over de samenwerking tussen Eneco, de Stichting en ICSO vóór 2004 heeft het hof immers niets anders vastgesteld dan dat Eneco ook toen al sponsor was van het (mede) door de Stichting en ICSO georganiseerde wielerevenement. Deze omstandigheid kan echter niet bijdragen tot het oordeel dat de in 2004 voor bepaalde tijd gesloten sponsorovereenkomst met betrekking tot de Benelux Tour, elementen bevatte van een rechtsbetrekking van onbepaalde duur. Ook art. 5 van de licentieovereenkomst, waaraan het hof in dit verband blijkens zijn rov. 4.13 en 4.14 grote betekenis heeft toegekend, biedt daarvoor geen aanknopingspunt, omdat Eneco bij die overeenkomst geen partij was. 3.5.3 Voor zover het hof in rov. 4.13 heeft willen vooropstellen dat de verschillende tussen de diverse partijen (onder wie Eneco, de Stichting en ICSO) bestaande rechtsverhoudingen, ten dele neergelegd in overeenkomsten en ten dele bestaande in feitelijke samenwerking tussen die partijen, op zodanige wijze samenhangen dat dit van belang is voor de beantwoording van de vraag wat Eneco in 2008 en volgende jaren al dan niet vrijstond, is zijn oordeel zonder toelichting onvoldoende gemotiveerd.
335
Weliswaar is in diverse arresten van de Hoge Raad bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen die niet in een contractuele verhouding tot elkaar stonden, betekenis toegekend aan de feitelijk-economische samenhang die bestond tussen overeenkomsten waarbij zij wél partij waren, maar dit betekent niet dat de enkele omstandigheid dat een zodanige samenhang bestaat, steeds van belang is voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen de daarbij betrokken partijen. Uitgangspunt is dat overeenkomsten alleen partijen binden. Daarom dient het oordeel dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, specifiek te zijn gemotiveerd. 3.6 De op het vorenstaande gerichte klachten van het middel treffen doel. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 januari 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Stichting en ICSO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eneco begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014.
336
ECLI:NL:HR:2012:BU5609 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-06-2012 Datum publicatie 01-06-2012 Zaaknummer 10/02735 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU5609 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Totstandkoming samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot handel in medicijnen. Strijd met publiekrechtelijk voorschrift; art. 37c Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud); art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud). Verboden strekking; nietigheid? Art. 3:40 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 40 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012/1367 RvdW 2012/765 JIN 2012/140 met annotatie door P.C.M. Kemp JGR 2012/22 met annotatie door Lisman BR 2013/42 met annotatie door E.W.J. de Groot1.Egbert de Groot is advocaat bij AKD Advocaten en Notarissen te Breda en raadsheer-plaatsvervanger bij het Hof Leeuwarden. NJ 2013/172 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai Ars Aequi AA20120740 met annotatie door S.D. Lindenbergh Uitspraak
337
1 juni 2012 Eerste Kamer 10/02735 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ESMILO B.V., gevestigd te Badhoevedorp, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. A.H. Vermeulen en mr. C.S.G. Janssens, tegen MEDIQ APOTHEKEN BEHEER B.V. (voorheen genaamd Mediveen Groep B.V.), gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Esmilo en Mediq. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 205506/HA ZA 05-2569 van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2006, 10 januari 2007 en 15 augustus 2007; b. het arrest in de zaak 104.004.481 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Esmilo beroep in cassatie ingesteld. Mediq heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
338
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Esmilo toegelicht door haar advocaten. De zaak is voor Mediq toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging in het principaal beroep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. De advocaat van Esmilo heeft bij brief van 1 december 2011 op die conclusie gereageerd. Namens Mediq hebben mr. Vermeulen en mr. Schim voornoemd datzelfde gedaan bij brief van 2 december 2011. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden, voor zover thans van belang. (i) Bij overeenkomst van 3 november 2004 (hierna: "de overeenkomst") heeft Mediq (toen nog 'Mediveen' geheten maar hierna, behoudens in andersluidende citaten, steeds Mediq genoemd) van Esmilo de aandelen gekocht in de besloten vennootschappen Apotheek [A] B.V. en Apotheek [B] B.V. (hierna gezamenlijk ook wel te noemen: "De Apotheken") voor een koopsom van € 4.570.142,--. (ii) Aan de overeenkomst is een brief van Mediq aan [betrokkene 1] (directeur en aandeelhouder van Esmilo) van 12 juli 2004 voorafgegaan waarin Mediq de tussen partijen gemaakte afspraken heeft bevestigd. [betrokkene 1] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. In de brief is onder meer vermeld dat Mediq en [betrokkene 1] (of zijn B.V.) zouden gaan samenwerken met betrekking tot de export van medicijnen. (iii) [Betrokkene 1] en Mediq hebben na de brief van 12 juli 2004 met elkaar gesproken over de wijze waarop aan de beoogde samenwerking op het gebied van de export van medicijnen invulling zou worden gegeven. In eerste instantie zijn zij uitgegaan van de oprichting van een vennootschap onder firma waarin partijen gezamenlijk deze activiteiten zouden gaan ontplooien. Maar aangezien een personenvennootschap geen handelsvergunning zou krijgen zijn [betrokkene 1] en Mediq daarna overgestapt op het idee een plankvennootschap te gebruiken waarin zij beiden de aandelen zouden houden. Nog later is uitgegaan van een nieuw op te richten besloten vennootschap (de hierna te noemen Medimilo). (iv) Op basis van dit uitgangspunt heeft op 21 april 2005 een bespreking tussen [betrokkene 1] en Mediq plaatsgevonden. Ten behoeve van deze bespreking heeft de advocaat van Esmilo/[betrokkene 1] (mr. De Nerée) bij brief van 31 maart 2005 onder andere een notitie "Bespreking op 21 april 2005 te Utrecht" aan Mediq gezonden. In deze notitie staat onder meer het volgende: "(...) 4. De meeste afspraken over de onderlinge samenwerking tussen [betrokkene 1] en Mediveen uit het concept-v.o.f. contract (...) zullen afdoende in de statuten van Medimilo (...) geregeld kunnen worden, dan wel in een arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] met Medimilo. 5. Voorgesteld wordt om de afspraken tussen Mediveen als leverancier van medicijnen en Medimilo als afnemer vast te leggen in een exclusieve verkoopovereenkomst tussen Mediveen en Medimilo, waarbij ook OPG Groothandel en Esmilo partij zijn. De exclusieve
339
verkoopovereenkomst is een veel voorkomend contract, hetgeen de verklaarbaarheid naar binnen en naar buiten zal bevorderen. 6. Het model biedt met name de kans om op een "natuurlijke" manier de afspraken over de afnameprijzen welke tussen OPG Groothandel, Mediveen en Medimilo moeten worden gemaakt vast te leggen zonder vragen over de achtergronden (quotering, mededinging) op te roepen. 7. Tenslotte kan in de overeenkomst logisch een eenvoudige regeling tussen Mediveen en Esmilo over de beëindiging van de samenwerking worden opgenomen, inhoudende dat in dat geval Mediveen de aandelen Medimilo van Esmilo koopt tegen een "formula price". 8. Een concept voor de beoogde exclusieve verkoopovereenkomst is bijgevoegd. Uiteraard als voorstel ter bespreking op 21 april, zij het niet als een vrijblijvend discussiestuk. In de visie van Esmilo/[betrokkene 1] zullen de voorstellen hetzij aanvaard, hetzij in gewijzigde vorm moeten worden vastgelegd. 9. Voor [betrokkene 1]/Esmilo is het niet aanvaardbaar dat na afloop van de bespreking op 21 april nog inhoudelijke verschillen van mening met OPG/Mediveen over de opzet van de samenwerking zouden overblijven: in herinnering wordt geroepen dat de medicijnexportactiviteiten volgens de overeenkomst van 12 juli 2004 zouden starten op de dag van de overdracht van de aandelen in Apotheek [A] BV, derhalve op 3 november 2004. (...) 12. Mocht onverhoopt op 21 april 2005 géén inhoudelijke overeenstemming worden bereikt, dan zal Esmilo zich ernstig moeten gaan beraden op de vraag of Mediveen dit deel van de overeenkomst van 12 juli 2004 daadwerkelijk wil nakomen." (v) Mr. De Nerée heeft van de bespreking van 21 april 2005 een verslag opgesteld. In dit verslag staat onder andere het volgende: "1. Gelet op het gebrek aan voortgang bij het implementeren van de groothandelsopzet vraagt Esmilo allereerst of Mediveen wellicht van gedachten is veranderd. Hierop wordt geantwoord dat verschillende factoren hebben bijgedragen aan de trage afwikkeling: een majeure reorganisatie binnen de groep en de onderkende gevoelige aspecten. 2.Inmiddels is echter door de RvB besloten dat het project doorgang zal vinden, waarbij van belang is dat de juristen na uitvoerig onderzoek concluderen dat er geen juridische belemmeringen zijn. De zorg ten aanzien van mogelijke naamsbeschadiging voor OPG blijft wel tot omzichtigheid nopen. (...) 13. Als datum van ingang van de aandeelhoudersovereenkomst wordt afgesproken l juni 2005, de datum waarop de groothandel van start moet gaan. In week drie van de maand mei zal [betrokkene 1] met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een bespreking hebben over de hoogte en formulering van de voorgestelde toeslag op de groothandelsprijzen welke Medimilo aan Mediveen gaat betalen. (...) 14. [Betrokkene 1] zal in week 3 van mei met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] nader gedetailleerde leveringsafspraken maken. (...)
340
16. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zullen in week 3 van mei nadere streefcijfers voor omzet en winst worden afgesproken. Als eerste indicatie geeft [betrokkene 1] aan dat bij start op 1 juni 2005 een omzet ad € 10 mln dit jaar haalbaar zou moeten zijn. 17. De heer Nerée schetst de achtergrond van het voorstel om in (de exclusieve verkoopovereenkomst, nu dus) de aandeelhoudersovereenkomst een optieregeling op te nemen, krachtens welke Esmilo desgewenst haar aandelen aan Mediveen kan aanbieden en Mediveen verplicht wordt die alsdan tegen een formula price ook af te nemen. De uitwerking hiervan zal door de heer de Nerée op 29 april met Mr Scheefhals kunnen geschieden." (vi) Naar aanleiding van de bespreking van 21 april 2005 heeft mr. De Nerée een concept oprichtingsakte en concept aandeelhoudersovereenkomst opgesteld. De concept aandeelhoudersovereenkomst van 27 april 2005 is in essentie gelijk aan de exclusieve verkoopovereenkomst, waarin de verkoop tegen een "formula price" is opgenomen. (vii) Op 29 april 2005 heeft de advocaat van Mediq aan mr. De Nerée het volgende laten weten: "Zoals zojuist aan u doorgebeld is besloten dat wij niet in bovengenoemde vennootschap gaan deelnemen. Reden hiervoor is dat wij op geen enkele wijze openbaar willen maken betrokken te zijn bij deze vennootschap. Uiteindelijk stuitte de deelname, zoals gezegd, af op de door OPG te openbaren lijst van geconsolideerde vennootschappen c.q. deelnemingen. De bepalingen waarin Esmilo een vetorecht zou krijgen en het feit dat Esmilo de enig bestuurder is doen daaraan niets af. Dit is door mij besproken met onze accountant. Ook een deelname in een maatschap zou volgens onze huisaccountant tot publicatieplicht en explicatie in de groepsjaarrekening van OPG aanleiding kunnen zijn. Om die reden stelt hij voor, en in navolging daarvan doen wij dat aan u, de samenwerking niet de naam Maatschap te geven, maar als samenwerkingsovereenkomst te duiden. De facto zullen wij gelijkluidende afspraken kunnen maken zoals inmiddels meer dan eens beschreven en besproken. Ons winstrecht staat in direct verband met de leveringen door ons aan uw cliënt. Voor wat betreft de accountancy wordt in onze jaarrekening (i.c. winst- en verliesrekening) dan niet meer opgenomen dan de transacties met de daarop gerealiseerde resultaten. In de samenwerkingsovereenkomst zullen uiteraard de nadere afspraken (zoals bijvoorbeeld het verbod zonder instemming wisselingen in bestuur- en aandeelhouderschap te realiseren) worden opgenomen." (viii) Daarop heeft mr. De Nerée op 3 mei en op 12 mei 2005 concepten voor een samenwerkingsovereenkomst doen toekomen aan de advocaat van Mediq. In deze concepten is geen regeling opgenomen over de goodwill betreffende de exportactiviteiten indien de samenwerking tussen partijen zou worden beëindigd. In de bij e-mail van 3 mei 2005 gezonden begeleidende brief van mr. De Nerée staat vermeld "anderzijds heb ik gemeend de optieregeling uit de aandeelhoudersovereenkomst weg te laten in de samenwerkingsovereenkomst". Aan de hand van het laatste concept heeft op 25 mei 2005 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden en aansluitend heeft mr. De Nerée bij brief van 29 juni 2005 een aangepast concept van de samenwerkingsovereenkomst toegezonden. De brief luidt, voor zover relevant, als volgt: "Op 12 mei zond ik u een gewijzigd concept voor de samenwerkingsovereenkomst tussen Medimilo en Mediveen, met de bemerking dat dit concept op dat moment nog niet met cliënte was besproken. Direct voorafgaande aan de bespreking op 25 mei zond ik u de overigens zeer geringe, tekstuele opmerkingen van [betrokkene 1], welke tijdens de bespreking geen aanleiding tot opmerking zijdens OPG gaven. Derhalve gaat hierbij het
341
aangepaste concept, waarvan ik hoop dat het nu op korte termijn getekend kan worden, aangezien de medicijnexport activiteiten volgens plan gestart zijn. Gaarne verzoek ik dan ook mij op korte termijn te doen weten of er van uw kant nog opmerkingen zijn." (ix) Op 22 juni 2005 heeft [betrokkene 1] namens Medimilo aan Mediq een fax gestuurd waarop een aantal farmaceutische producten is vermeld. Boven deze verder blanco fax staat handgeschreven "Bestelling 22 juni 2005". (x) Bij brief van 12 augustus 2005 heeft Esmilo Mediq in gebreke gesteld wat betreft het uitbetalen van onder meer de restantkoopsom en het uitblijven van medewerking aan de medicijnexportactiviteiten. (xi) In een telefoongesprek van 18 augustus 2005 heeft [betrokkene 2] namens Mediq aan [betrokkene 1] bericht geen toezegging omtrent de medicijnexport te kunnen doen, vanwege de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de levering van producten "die in het buitenland opdoken" welke betrokkenheid zou zijn gebleken uit een FIODonderzoek. In een telefoongesprek van 12 september 2005 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] bericht dat Mediq de samenwerkingsovereenkomst geen gestand zou doen wegens verzet binnen de organisatie. 3.2.1 In dit geding heeft Esmilo zich op het standpunt gesteld, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, dat de samenwerkingsovereenkomst waarover tussen partijen is onderhandeld, rechtsgeldig tot stand is gekomen, en dat Mediq ten onrechte heeft geweigerd deze na te komen. Op de voet daarvan heeft zij schadevergoeding gevorderd. Mediq heeft op diverse gronden bestreden dat de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen. 3.2.2 De rechtbank heeft de door Mediq aangevoerde verweren verworpen en haar veroordeeld tot betaling aan Esmilo van een schadevergoeding van € 3.865.860,--. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Esmilo alsnog afgewezen. Het hof was weliswaar van oordeel dat de door Esmilo aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst inderdaad tot stand was gekomen, maar het achtte deze overeenkomst nietig. 3.2.3 Het principale cassatieberoep van Esmilo is gericht tegen het oordeel van het hof dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is; het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Mediq keert zich tegen het oordeel dat deze overeenkomst tot stand is gekomen. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat de toentertijd geldende wettelijke regelingen als volgt luidden: - Art. 4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud): "1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt, voor zover het belang van de volksgezondheid zulks vordert, bepaald welke geneesmiddelen slechts mogen worden afgeleverd: a. door hen, die ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, b en c, tot uitoefening der artsenijbereidkunst bevoegd zijn en door de inspecteur ingevolge artikel 14 zijn
342
ingeschreven, mits de aflevering geschiedt in de apotheek, waarvoor zij zijn ingeschreven; b. [vervallen;] c. door in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, aan wie daartoe door Onze Minister vergunning is verleend. De vergunninghouder mag de in de aanhef bedoelde geneesmiddelen uitsluitend afleveren aan in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die zodanige geneesmiddelen ingevolge deze wet mogen afleveren, alsmede aan ziekenhuizen en aan bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van personen of instellingen met inachtneming van de bij of krachtens die maatregel gegeven voorschriften; hij mag niet over de toonbank verkopen, noch open winkel houden. Het bepaalde in de laatste drie volzinnen van artikel 2, eerste lid, onder d, is van toepassing. (...) 3. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, besluit bij de inschrijving in het in artikel 3, eerste lid, bedoelde register tevens, welke geneesmiddelen, indien het belang van de volksgezondheid zulks vordert, uitsluitend door de in het eerste lid, onder a, bedoelde personen, en uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. (...) De geneesmiddelen ten aanzien waarvan de eerste volzin toepassing heeft gevonden mogen anders dan op recept slechts worden afgeleverd door de personen, bedoeld in het eerste lid, onder c, met inachtneming van hetgeen in dat artikelonderdeel is bepaald." - Art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (oud): "De groothandelaar mag zijn farmaceutische producten uitsluitend betrekken van personen die: a. zelf groothandelaar zijn; b.fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn; dan wel c. in het bezit zijn van een door een lid-staat afgegeven vergunning als bedoeld in artikel 16 van richtlijn 75/319/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 mei 1975 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialisten (PbEG L 147)." 4.2 Het hof heeft zijn oordeel, samengevat weergegeven, als volgt gemotiveerd. Een overeenkomst die tot een prestatie verplicht die niet rechtstreeks is verboden, maar slechts met overtreding van een wettelijk verbod kan worden verricht, kan een verboden strekking hebben en daarmee nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 1 BW, indien partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de prestatie slechts met overtreding van dat verbod kan worden verricht. In dit geval betekent dit dat partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de medicijnenexport niet kon plaatsvinden zonder schending van art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) of art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud) (rov. 4.7). Ingevolge deze bepaling mag een groothandelaar zijn farmaceutische producten immers uitsluitend betrekken van personen die zelf groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn (rov. 4.6). Volgens de eigen stellingen van Esmilo was afgesproken dat vier à vijf Mediqapotheken elk voor een cluster van 20 tot 30 apotheken zouden inkopen en deze inkopen (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo. Esmilo heeft gesteld dat aflevering aan Medimilo niet in strijd zou komen met enig wettelijk voorschrift omdat Medimilo over een
343
groothandelsvergunning zou beschikken. Dat sauveert echter niet de strijd met genoemd art. 37c, als in de constructie die volgens Esmilo was afgesproken ervan zou moeten worden uitgegaan dat het de apotheken waren die de medicijnen aan Medimilo zouden afleveren (rov. 4.8). Esmilo heeft niet de stelling van Mediq weersproken dat die apotheken dan zelf in strijd zouden handelen met art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) omdat in feite sprake is van doorverkoop door die apotheken aan de groothandel. Volgens Mediq is een dergelijke gedraging in strijd met het genoemde art. 37c, maar volgens Esmilo is geen sprake van strijd met geldende regelgeving omdat de apothekers in het door partijen gevolgde model moeten worden weggedacht. Esmilo heeft echter onvoldoende weersproken dat de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was. Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet (meer) van strijd met het genoemde art. 37c kan worden gesproken (rov. 4.10). Omdat beide partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en derhalve uitvoeringshandelingen in strijd met in ieder geval art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud) meebracht, heeft de door partijen overeengekomen samenwerking een verboden strekking en is zij nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW (rov. 4.11). 4.3 De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 van het hiertegen gerichte middel bevatten de klacht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een bij de wet verboden prestatie verplicht, waarvan beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, heeft geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is. 4.4 Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen. 4.5 Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen hieraan aan te passen. 4.6 Het slagen van de onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 brengt mee dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. 5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep
344
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Esmilo begroot op € 6.345,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Esmilo begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.
345
ECLI:NL:HR:2013:BY3129 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-02-2013 Datum publicatie 01-02-2013 Zaaknummer 11/05244 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY3129 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BZ4064 Verwijzing naar: ECLI:NL:GHARL:2014:9061 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Vordering tot wijziging vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling/wanprestatie/onrechtmatige daad. Art. 6:228 lid 1, onder a, BW. Inlichting die niet rechtstreeks aan dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met overeenkomst waarvan vernietiging wordt ingeroepen. Miskenning grenzen rechtsstrijd. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 228 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2013/222 NJB 2013/344 RN 2013/34 JOR 2013/160 met annotatie door mw. mr. P.E. Ernste JIN 2013/51 met annotatie door P.C.M. Kemp NJ 2013/84 Uitspraak
346
1 februari 2013 Eerste Kamer 11/05244 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. de vennootschap naar het recht van Luxemburg EL PERRINI HOLDING S.A., gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg, EISERS tot cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. K. Teuben, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te Zwitserland, 2. LHO BEHEER B.V., (voorheen genaamd [A] Holding B.V.), gevestigd te Amsterdam, 3. CRESCENDO INVESTMENT GROUP HOLDING I B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. [Verweerster 4], gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerders]
347
1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 172694/HA ZA 08-581 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 november 2008, 31 december 2008 en 23 juni 2010 en de herstelvonnissen van 4 augustus 2010 en 29 september 2010; b. het arrest in de zaak HD 200.073.370 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerders] is verstek verleend. De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] en [eiser 1] werkten vanaf 1995 samen op het terrein van de exploitatie van onroerend goed. Sinds 2000 kreeg hun samenwerking gestalte in de vorm van een groot aantal vennootschappen, de Crescendogroep. (ii) [Eiser 1] en [verweerder 1] hebben besloten tot beëindiging van hun samenwerking en zijn daartoe op 7 februari 2001 een voorovereenkomst aangegaan (hierna: de voorovereenkomst). Daarbij zijn partijen onder meer overeengekomen dat - kort gezegd - [eiser 1] aan [verweerder 1] een optie verleende om alle aandelen in de gezamenlijke vennootschappen over te nemen. Prijsvaststelling zou plaatsvinden door twee accountants, waarvan partijen er ieder een zouden benoemen; mochten deze accountants geen overeenstemming bereiken dan dienden deze accountants gezamenlijk een derde onafhankelijke registeraccountant aan te wijzen. (iii) In het kader van tussen partijen gerezen geschillen bij de ontvlechting van de samenwerking heeft [eiser 1] een verzoek gericht tot de ondernemingskamer in verband met bij hem gerezen twijfel omtrent het beleid van Crescendo B.V. zoals gevoerd door [verweerder 1]. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de ondernemingskamer [betrokkene 1] tot commissaris van Crescendo B.V. benoemd. (iv) Omdat de door partijen benoemde accountants niet tot overeenstemming kwamen over de prijs is [betrokkene 2] benoemd tot derde accountant, tevens bindend adviseur, met de opdracht de prijs voor de door [verweerder 1] over te nemen aandelen vast te stellen.
348
(v) [Betrokkene 2] heeft een "voorlopig concept ter bespreking" aan partijen doen toekomen, waarin de waarde van het gezamenlijk belang wordt gesteld op € 17.728.999,--. Na reactie van partijen heeft [betrokkene 2] een "concept 2" uitgebracht, voorzien van een aantal bijlagen. In dit rapport wordt de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 21.586.972,--. [Betrokkene 2] heeft geen definitief rapport uitgebracht. (vi) Partijen hebben op 29 juli 2003 een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als "Vaststellingsovereenkomst" (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In deze overeenkomst wordt in de aanhef onder meer overwogen dat partijen sedert de ondertekening van de voorovereenkomst betrokken zijn in diverse disputen en juridische procedures, dat die disputen en procedures partijen verlammen en de continuïteit van Crescendo bedreigen, en dat partijen aan die situatie een einde willen maken. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat [verweerder 1] alle aandelen van [eiser 1] in de Crescendogroep zal overnemen alsmede het aandeel van [eiser 1] in een object te Heerlen. (vii) De vaststellingsovereenkomst bepaalt onder 3 wat [verweerder 1] voor de koop aan [eiser 1] zal betalen, te weten de overdracht van [verweerder 1]' aandeel in een aantal onroerende zaken (met verrekening van de daarop rustende hypothecaire leningen); overname van alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de geldlening en rekeningcourant; de door [verweerder 1] aan [eiser 1] onverschuldigd betaalde dwangsommen hoeven niet meer te worden terugbetaald; en [verweerder 1] betaalt aan [eiser 1] € 1.500.000,--. Ook de tussen partijen gesloten beheer- en administratieovereenkomsten worden beëindigd; daarnaast bevat de vaststellingsovereenkomst nog andere afspraken. Daartoe behoort onder meer de volgende afspraak: "Gelijktijdig met de levering van het onder l vermelde zullen alle (bestaande of toekomstige) rechten en verplichtingen van partijen onder de Voorovereenkomst d.d. 7 februari 2001 met wederzijds goedvinden beëindigd/vernietigd worden." (viii) Ook is in de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat de opdracht aan [betrokkene 2] door partijen gezamenlijk zal worden beëindigd. (ix) Vervolgens zijn ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst diverse notariële akten gepasseerd. Daarbij hebben partijen elkaar volledige kwijting en decharge verleend. 3.2 [Eiser 1] heeft in deze procedure gevorderd dat de vaststellingsovereenkomst zal worden gewijzigd in die zin dat [verweerder 1] verplicht wordt om nadere (af)koopsommen te betalen van respectievelijk € 15.500.000,--, € 6.090.290,--, € 26.655.000,-- en € 28.150.000,--Daartoeheeft [eiser 1] primair een beroep gedaan op dwaling bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, subsidiair op wanprestatie en meer subsidiair op onrechtmatige daad. [Eiser 1] heeft in dit verband gesteld dat hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van onjuiste informatie, omdat [verweerder 1] onder meer [betrokkene 2] heeft misleid inzake de waarde van diverse objecten die in de conceptrapporten van [betrokkene 2] worden besproken. De rechtbank heeft [verweerder 1] veroordeeld om aan [eiser 1] een bedrag van € 1.551.929,-- te betalen. 3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser 1] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende overwogen. Partijen hebben aan [verweerder 1] het recht toegekend de aandelen van [eiser 1] over te nemen, maar
349
hebben in hun voorovereenkomst afgesproken dat de prijs zou worden bepaald door twee accountants, waarbij die accountants een derde zouden benoemen als zij het niet eens zouden worden over die prijs. In verband met dat laatste is [betrokkene 2] benoemd, die zich door beide partijen heeft laten voorlichten en conceptrapporten heeft uitgebracht (rov. 4.8). Uit de later gesloten vaststellingsovereenkomst blijkt echter dat partijen onder meer de afspraak dat derden de waarde van hun goederen zouden vastleggen, hebben beëindigd (rov. 4.9). Partijen hebben met de vaststellingsovereenkomst niet willen voortbouwen op de voorovereenkomst (rov. 4.10). Bij het vaststellen van de betekenis van de vaststellingsovereenkomst zijn de interne overwegingen van [eiser 1] niet van belang, nu hij die niet jegens [verweerder 1] heeft geuit (rov. 4.12). Met die vaststellingsovereenkomst is de onzekerheid beslecht die tussen partijen was blijven bestaan ondanks de bemoeienissen van [betrokkene 2]. Voor zover [eiser 1] heeft aangevoerd dat [verweerder 1] [betrokkene 2] verkeerd zou hebben voorgelicht, is dat in verband met de door [eiser 1] gestelde dwaling niet van belang, nu de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden (rov. 4.12). Ook de grondslag van wanprestatie kan niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van [eiser 1] (rov. 4.13), evenmin als die van onrechtmatige daad (rov. 4.14). 3.4.1 Onderdeel 1a van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de gestelde dwaling. Het onderdeel slaagt. De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW. Indien, zoals in het onderhavige geval, wordt gesteld dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, staat voorts aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan. De omstandigheid dat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen of waarderingen van [betrokkene 2], sluit derhalve niet uit dat [eiser 1] die overeenkomst kan hebben gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die gebaseerd was op een inlichting van [verweerder 1] aan [betrokkene 2] waarvan [eiser 1] door de rapportage van [betrokkene 2] heeft kennisgenomen. Het hof heeft dit miskend. 3.4.2 Onderdeel 1d verwijt het hof bovendien met zijn zojuist behandelde oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te zijn getreden. Ook dit onderdeel slaagt. De rechtbank heeft in rov. 4.7.2 overwogen dat [verweerder 1] een bewust onjuiste mededeling heeft gedaan en dat daaraan niet afdoet dat [verweerder 1] die mededeling aan [betrokkene 2] heeft gedaan, omdat [verweerder 1] kon voorzien dat [eiser 1] daarvan kennis zou krijgen. [Verweerder 1] heeft in hoger beroep diverse klachten tegen deze overweging gericht, maar is daarbij niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat aan een geslaagd beroep op dwaling van [eiser 1] niet in de weg staat dat de mededeling is gedaan aan [betrokkene 2] en niet aan [eiser 1] zelf. Evenmin heeft [verweerder 1] in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het beroep op dwaling faalt omdat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de waarderingen van [betrokkene 2]. 3.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1]s vorderingen eveneens falen voor zover zij zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Daartoe heeft het hof verwezen naar zijn eerdere overwegingen, en heeft het geoordeeld dat tussen het gestelde onrechtmatig handelen
350
van [verweerder 1] - dat naar de stellingen van [eiser 1] er met name in bestaat dat hij [betrokkene 2] (en niet: [eiser 1]) verkeerd heeft geïnformeerd - en de vaststellingsovereenkomst, onvoldoende verband bestaat. Onder meer hiertegen richt zich onderdeel 3. Nu het hof zijn oordeel mede heeft gegrond op zijn eerdere overwegingen, waartegen de klachten in cassatie hiervoor gegrond zijn geacht, slaagt onderdeel 3 in zoverre eveneens. 3.5 Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.6 Nu [verweerder 1] de in cassatie met succes bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eisers] op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerders] op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari 2013.
351
ECLI:NL:HR:2013:BY8732 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-04-2013 Datum publicatie 12-04-2013 Zaaknummer 12/00677 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8732 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Ontbinding koopovereenkomst auto op grond van dwaling. Tekortschieten in teruggaveverplichting, vaststelling schadevergoeding; vergoeding van de ten behoeve van het te restitueren goed gemaakte kosten, art. 6:206 in verbinding met 3:120 lid 2 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/890 RvdW 2013/561 Uitspraak 12 april 2013 Eerste Kamer 12/00677 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest
352
in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 282104/HA ZA 07-981 van de rechtbank Rotterdam van 4 juli 2007 en 19 december 2007; b. de arresten in de zaak 105.007.764/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 april 2008, 16 februari 2010, 22 juni 2010 en 1 november 2011. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 1 november 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 16 januari 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
353
(i) Op 19 mei 2006 heeft [eiser] aan [verweerster] een auto verkocht (hierna: de auto) voor een koopprijs van € 10.000,--. [verweerster] heeft een aanbetaling van € 1.000,-verricht. (ii) [Verweerster] heeft aan de aan haar geleverde auto een aantal reparaties laten verrichten. Naar aanleiding van deze reparaties heeft zij de auto op 8 september 2006 door de ANWB laten keuren. In het desbetreffende keuringsrapport staat onder meer vermeld: "Volgens NAP is de km stand onlogisch: Op dd. 12-02-2003 was de km stand 240193. Op dd. 20-08-2003 was de km stand 141984." (iii) In RDW-keuringsrapporten die met betrekking tot de auto zijn afgegeven, staan de volgende kilometerstanden vermeld: datum afgifte rapport kilometerstand 14 augustus 2002 221.506 20 augustus 2003 141.984 11 april 2005 170.834 18 april 2006 183.947 (iv) Bij brief van 25 september 2006 heeft [verweerster] aan [eiser] bericht dat zij de koop wegens (met name) geknoei met de kilometerstand ongedaan wenst te maken. Voorts heeft zij (voor zover van belang) in die brief geschreven dat zij, in aanmerking nemende dat [eiser] er geen behoefte aan heeft om de auto terug te nemen, ervan uitgaat dat hij haar naar aanleiding van het ANWB-keuringsrapport ingenomen standpunt deelt dat de auto ten tijde van het aangaan van de koop ten hoogste € 2.000,-- waard was. (v) Eveneens op 25 september 2006 dan wel kort daarna heeft [verweerster] de auto voor € 2.275,-- aan een garagebedrijf verkocht en bij datzelfde bedrijf een andere auto aangeschaft. (vi) [Eiser] heeft [verweerster] bij brief van 29 september 2006 gemaand tot betaling van de resterende € 9.000,-- van de overeengekomen koopprijs. 3.2 In deze procedure vordert [eiser] van [verweerster] het hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde restantbedrag. [Verweerster] heeft onder meer het verweer gevoerd dat zij de koop wegens dwaling heeft vernietigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster] de overeenkomst rechtsgeldig op grond van dwaling heeft vernietigd, maar gehouden is schadevergoeding te betalen omdat zij is tekortgeschoten in de verplichting de auto terug te geven. De rechtbank heeft de werkelijke waarde van de auto geschat op € 3.500,-- en [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van dat bedrag minus de aanbetaling en door haar ten behoeve van de Mercedes gemaakte kosten. Gezien de reparatiekosten van € 1.372,69, heeft de rechtbank de gemaakte kosten begroot op "ongeveer € 1.500". De rechtbank heeft [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van (€ 3.500,-- - (€ 1.500,-- + € 1.000,--) =) € 1.000,-- te betalen.
354
3.3.1 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd na zich door een deskundige te hebben laten voorlichten over de waarde van de auto op de verkoopdatum. 3.3.2 De door het hof benoemde deskundige is onder meer tot de volgende bevindingen gekomen: - waarde van de onderhavige auto op 19 mei 2006 zonder gebreken en met recent onderhoud: € 5.250. - aftrek in verband met door [verweerster] in juni en juli 2006 gemaakte kosten: € 1.372,69. - aftrek in verband met nog uit te voeren reparaties (ANWB-keuringsrapport) en in verband met geknoei met de kilometerstand: € 850. - reële waarde van de onderhavige auto op 19 mei 2006: € 3.027,31. 3.3.3 Het hof heeft naar aanleiding van de bevindingen van de deskundige het volgende overwogen (rov. 4): "De deskundige heeft de gebreken die tot onder meer de door [verweerster] in juni en juli 2006 gemaakte reparatie-/onderhoudskosten van (in totaal) € 1.372,69 hebben geleid, waardedrukkend geacht. [Eiser] betoogt echter dat het onjuist is deze kosten in mindering te brengen op de door de deskundige tot uitgangspunt genomen waarde van € 5.250,00, omdat het eigenlijk slechts zou gaan om werkzaamheden die bij een normale onderhoudsbeurt horen en niet om werkzaamheden tot herstel van gebreken. Het voor deze (normale onderhouds)werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag van € 1.372,69 is bovendien buitensporig hoog, zo stelt hij. Het hof verwerpt dit betoog. Nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden nodeloos zijn uitgevoerd, betekent dit dat vaststaat dat ten tijde van de koop geen sprake was van een auto "met recent onderhoud". Het hof ziet daarom, mede gelet ook op de door de deskundige genoemde onzekere, waardedrukkende, historie van de auto, geen aanleiding de deskundige op dit punt niet te volgen. Dit geldt ook voor de aftrek van € 850,00 voor nog uit te voeren reparaties en geknoei met de kilometerteller. Dit betekent dat het hof de door de deskundige genoemde waarde van de auto van € 3.027,31 tot uitgangspunt zal nemen. (...)." 3.3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd omdat het in mindering brengen van bedragen van € 1.372,69 (reparatiekosten) en € 1.000,-- (aanbetaling) op de waarde van de auto van € 3.027,31, waarvan op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moet worden uitgegaan, zou leiden tot toekenning van een lager bedrag dan de rechtbank had vastgesteld. In verband hiermee heeft [eiser] geen belang bij zijn klacht dat de rechtbank de kosten heeft vastgesteld op € 1.500,-- in plaats van € 1.372,69, aldus het hof. 3.4.1 De middelen klagen vanuit verschillende invalshoeken erover dat het hof bij de vaststelling van het door [verweerster] te vergoeden bedrag tweemaal rekening heeft gehouden met het reparatiebedrag van € 1.372,69. 3.4.2 Voor zover de middelen klagen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] op grond van art. 6:206 in samenhang met art. 3:120 lid 2 BW recht heeft op vergoeding van de in juni en juli 2006 aan de auto gemaakte reparatiekosten, falen zij. Dit oordeel van het hof is juist, uitgaande van het in dat oordeel besloten liggende en
355
door de middelen niet bestreden oordeel dat [verweerster] in juni en juli 2006 nog niet ervan op de hoogte was dat op haar een ongedaanmakingsverplichting zou komen te rusten. 3.4.3 De klachten slagen echter voor zover zij zich richten tegen de waarde die het hof aan de auto heeft toegekend. De gehoudenheid tot schadevergoeding van [verweerster] is gegrond op het tekortschieten in de nakoming van haar verplichting de auto terug te geven. Die teruggave diende te geschieden in de staat waarin de auto zich bevond toen de koopovereenkomst werd vernietigd (op 25 september 2006). De deskundige heeft de in juni en juli 2006 door [verweerster] gemaakte reparatiekosten van € 1.372,69 tot dat volledige bedrag medebepalend geacht voor de waarde van de auto op 19 mei 2006. Dit laat geen andere uitleg toe dan dat de auto, die op 19 mei 2006 een waarde had van € 3.027,31, in juni en juli 2006 met een bedrag van € 1.372,69 in waarde is gestegen. Ofwel heeft het hof miskend dat de auto diende te worden teruggegeven in de staat waarin deze zich bevond op 26 september 2006, ofwel is onbegrijpelijk hoe het is gekomen tot het oordeel dat op die datum met de waardestijging in juni en juli 2006 geen enkele rekening meer behoefde te worden gehouden. 3.5 Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De waarde van de auto wordt bepaald op (€ 3.027,31 + € 1.372,69 =) € 4.400,-. Voorts klaagt [eiser] in hoger beroep terecht erover dat de rechtbank de te verrekenen kosten heeft bepaald op een bedrag van € 1.500,--; de werkelijke reparatiekosten ten bedrage van € 1.372,69 dienen in aanmerking te worden genomen. [Verweerster] zal derhalve worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 4.400,-(waarde auto), verminderd met bedragen van € 1.000,-- (aanbetaling) en € 1.372,69 (reparatiekosten), derhalve € 2.027,31 in plaats van het door de rechtbank bepaalde bedrag van € 1.000,--. De kosten van de door het hof benoemde deskundige zullen ten laste van beide partijen worden gebracht en de overige kosten van het geding in feitelijke instanties zullen worden gecompenseerd. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 november 2011, alsmede het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2007, en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 2.027,31, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt elk van partijen in de helft van de kosten van de door het hof benoemde deskundige; compenseert de proceskosten van het geding voor de rechtbank en het hof voor het overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
356
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.
357
ECLI:NL:HR:2013:BY9087 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-04-2013 Datum publicatie 12-04-2013 Zaaknummer 12/00168 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY9087 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. In staat van faillissement raken van de schuldenaar. Beroep op beëindigingsbeding door wederpartij. Onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw? Beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Uitleg beding. Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 20 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 2 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/889 RvdW 2013/553 JOR 2013/193 met annotatie door J.J. van Hees NJ 2013/224 Uitspraak 12 april 2013
358
Eerste Kamer 12/00168 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. Adalbertus Petrus Johannes Maria DE BRUYN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, 2. Peter Gijsbert Sebastiaan DISBERG, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen LASER NEDERLAND B.V., voorheen genaamd Laser-Lafayette Services Nederland B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. M.M. Stolp. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en Laser. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 391707/HA ZA 08-608 van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2008 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.047.125/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie
359
Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Laser heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curatoren mede door mr. J. van Bekkum, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Megapool B.V. (hierna: Megapool) was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser (voorheen PrimeLine geheten) en Megapool hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. (ii) Op grond van de onder (i) genoemde overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. (iii) Consumenten waren bij gebruik van de MegaCard gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een 'transactie-fee' in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat Laser aan Megapool moest voldoen. Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan, was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal drie jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. (iv) Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: "Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)." (v) Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd. Deze beëindiging is gebaseerd op art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard. 3.2 De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de uitloopprovisie is komen te vervallen. Dit baseren zij - voor zover in cassatie van belang daarop dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde beding nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement
360
onevenredig benadeelt. Voorts menen de curatoren om dezelfde reden dat het beroep van Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben curatoren hierop gerichte vorderingen ingesteld. 3.3 De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar geoordeeld. Beide hebben geoordeeld dat van nietigheid geen sprake is en dat het beroep van Laser op het beding evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het middel bestrijdt deze oordelen van het hof. 3.4.1 De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat). Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld. 3.4.2 Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo'n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.4.3 Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten. 3.4.4 De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze - door de curatoren betwiste - stellingen van Laser gegrond zijn (rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis van de rechtbank en rov. 4.15.1 van het arrest van het hof). In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de
361
uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst. 3.4.5 Van een beding als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 3.4.6 Op het vorenstaande stuiten de klachten van het middel alle af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Laser begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.
362
ECLI:NL:HR:2013:CA3765 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-10-2013 Datum publicatie 11-10-2013 Zaaknummer 12/03792 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3765, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2012:855, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Procedure voortgezet met: ECLI:NL:GHSHE:2014:1900 Procedure voortgezet met: ECLI:NL:GHSHE:2015:842 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Dwaling. Staat vernietiging overeenkomst in de weg aan schadeplichtigheid wegens schending contractueel beding? Specifieke rechtsgrond vereist? Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek Boek Boek
3 3 6 6 6 6
53 74 162 228
Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/204 met annotatie door N. de Boer NJB 2013/2206 NJ 2013/492 RvdW 2013/1194 JOR 2014/88 met annotatie door mr. J.J. Dammingh
363
Uitspraak 11 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/03792 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: VANO VASTGOED B.V., gevestigd te Nunspeet, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen FOREBURGHSTEATE INVESTMENTS I B.V., gevestigd te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. V. Kortenbach. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Vano en Foreburghstaete. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 98483/HA ZA 08-1395 van de rechtbank Zutphen van 18 maart 2009, 22 april 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.734 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Vano beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Foreburghstaete heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
364
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Vano mede door mr. J.W.M.K. Meijer, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging. De advocaat van Vano heeft bij brief van 28 juni 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 31 december 2007 is een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand met ondergrond, erf, parkeergelegenheid en tuin aan de Afrikalaan 1-3 te Vroomshoop gesloten (hierna: het bedrijfspand) tussen Foreburghstaete Investments I B.V. (hierna Foreburghstaete) als koper en Vano Vastgoed B.V. (hierna Vano) als verkoper. Ten tijde van de verkoop was het bedrijfspand verhuurd aan zes verschillende huurders. In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald: “(…) 7.2. Verkoper garandeert dat het verkochte per de transportdatum is verhuurd voor een huurprijs van tenminste € 300.220,00 (…) per jaar, exclusief de huurprijsindexatie per 1 januari 2008 voor de huurders Palazzo Keuken Design B.V. en Sport Studio Twente, servicekosten en omzetbelasting, conform het als BIJLAGE 2 aangehechte huuroverzicht. Ter zake van een gedeelte van de huren wordt omzetbelasting in rekening gebracht. 7.3. Koper heeft een kopie van de op de sluitingsdatum van kracht zijnde huurovereenkomsten ontvangen en heeft van de inhoud daarvan kennisgenomen. (…) Verkoper garandeert Koper dat de huurovereenkomsten de volledige rechtsverhouding bevatten tussen Verkoper en huurders, daarnaast zijn geen schriftelijke of mondelinge afspraken gemaakt de huurovereenkomsten betreffende en er zijn geen toezeggingen gedaan of verleend. 7.4. Verkoper garandeert Koper dat: (…) c. er per de transportdatum geen achterstanden in de huurbetalingen zijn; (…) 15.1.
365
Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid. 15.2. Indien een van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen: a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs; of b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs (…) 17.1. Verkoper zal aan Koper uiterlijk op de datum waarop de akte van levering zal worden gepasseerd - voor zover in bezit van Verkoper - overhandigen: (…) b. alle bescheiden met betrekking tot het beheer van het verkochte voor zover deze voor Koper van belang zijn. (…).” (ii) Reeds op 29 november 2007 was mondeling overeenstemming bereikt over deze koop. Bij e-mail van die datum heeft [betrokkene 1] van Foreburghstaete dit bevestigd aan [betrokkene 2] van Vano. In die e-mail staat, voor zover hier van belang: “Het is mij een genoegen hierbij te bevestigen dat wij overeenstemming hebben bereikt tot koop en verkoop van het bedrijfsobject aan de Afrikalaan 1-3 te Vroomshoop. Eén en ander onder de onderstaande voorwaarden en condities. (…) Voorbehoud: - de koop is gesloten onder voorbehoud van: 1. een door verkoper af te geven verklaring dat er ten aanzien van de bestaande huurovereenkomsten geen betalingsachterstanden bestaan. 2. Een door verkoper af te geven garantie dat alle huurovereenkomsten rechtsgeldig zijn ondertekend.
366
3. overlegging van het eigendomsbewijs en overige titels. Koper gaat er van uit dat deze titels geen beperkende erfdienstbaarheden en/of kettingbedingen bevatten. 4. verklaring door verkoper dat het gebruik van het verkochte in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan. (…)” Een uitdraai van deze e-mail is op 29 november 2007 voor akkoord ondertekend door [betrokkene 2] van Vano. (iii) Op 31 januari 2008 heeft Vano het bedrijfspand geleverd gekregen van [A] B.V., waarna het bedrijfspand op diezelfde dag is doorgeleverd aan Foreburghstaete. In de leveringsakte is, voor zover hier van belang, opgenomen: “(…) Artikel 9. Overgang, overdracht van rechten 9.1. Verkoper draagt bij deze aan koper over, gelijk koper aanvaardt alle aanspraken, die de verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van het verkochte tegenover derden, waaronder begrepen de bouwer(s), de aannemer(s), de (onder)aannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s), alles voorzover deze aanspraken niet van rechtswege overgaan als kwalitatieve rechten in de zin van artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek en voorzover deze regelingen overdraagbaar zijn, zonder tot enige vrijwaring gehouden te zijn. Verkoper verplicht zich de hem bekende desbetreffende gegevens aan koper te verstrekken. Koper is bevoegd om de overdracht van de betreffende rechten te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend. (…) Artikel 15. Afstand ontbindingsrecht 15.1. Verkoper en koper doen ten aanzien van het verkochte afstand van het recht om de koopovereenkomst en de in deze akte vervatte overeenkomst van levering op grond van het bepaalde in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek te ontbinden, welke afstand zij bij deze over en weer aanvaarden. (…)” (iv) Bij aangetekende brief van 16 april 2008 heeft de raadsman van Foreburghstaete Vano aansprakelijk gesteld voor “(…) ten gevolge van de door u onjuist afgegeven garanties geleden schade (…)”. 3.2.1 In dit geding heeft Foreburghstaete, samengevat weergegeven, primair vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd wegens dwaling dan wel tekortkoming, met veroordeling van Vano tot terugbetaling van de koopprijs, subsidiair gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst, en meer subsidiair een verklaring voor recht dat Vano toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de
367
koopovereenkomst en daarom schadeplichtig is, met nevenvorderingen. Foreburghstaete heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Vano de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garantiebepalingen heeft geschonden doordat ten tijde van het transport sprake was van huurachterstanden en buiten de huurovereenkomst(en) om met de huurders gemaakte nadere afspraken. 3.2.2 De rechtbank heeft de op ontbinding en dwaling gebaseerde vorderingen afgewezen, maar wel Vano veroordeeld om aan Foreburghstaete te betalen een bedrag van € 370.000,-- als schadevergoeding wegens waardevermindering van het bedrijfspand, met rente en kosten. Zij overwoog dat van dwaling geen sprake is (rov. 7.4). Vano heeft wél de garanties, genoemd in de art. 7.3 en 7.4, onder c, van de koopovereenkomst geschonden en is dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst jegens Foreburghstaete (rov. 7.9). De rechtbank verwierp het verweer van Vano dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend (rov. 7.14). De vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst stuit af op art. 15 van de leveringsakte (rov. 7.3). De vordering tot schadevergoeding is echter toewijsbaar ten belope van de waardevermindering van het bedrijfspand (rov. 7.16). De overige schadeposten werden afgewezen. Daarom heeft Foreburghstaete geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat Vano jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten (rov. 7.22). 3.2.3 Vano heeft tegen dit vonnis principaal appel ingesteld, en Foreburghstaete incidenteel appel. Vano bestreed dat zij was tekortgeschoten en dat een eventuele tekortkoming aan haar toerekenbaar was, en voerde voorts aan dat Foreburghstaete door een eventuele tekortkoming geen schade heeft geleden. Verder deed zij een beroep op rechtsverwerking, althans op art. 7:23 BW (klachtplicht van de koper). Foreburghstaete kwam op tegen de verwerping van haar beroep op dwaling en de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Voorts vermeerderde zij haar eis met een vordering tot vergoeding van de in verband met de vernietiging dan wel ontbinding door haar geleden schade, nader op te maken bij staat. In dat verband voerde zij onder meer aan dat zij zich, naast haar beroep op dwaling, tevens mag beroepen op de rechten die voor haar voortvloeien uit de toerekenbare tekortkoming van Vano (memorie van antwoord/grieven nr 107). 3.2.4 Het hof heeft, verkort weergegeven, geoordeeld dat Vano wel degelijk is tekortgeschoten ten aanzien van de garantie van art. 7.3 van de koopovereenkomst (rov. 4.11.) Het beroep op dwaling van Foreburghstaete is door de rechtbank ten onrechte verworpen; dit beroep slaagt op de voet van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW (rov. 4.19). Het beroep van Vano op rechtsverwerking van Foreburghstaete, althans op art. 7:23 BW, faalt (rov. 4.13-4.15). De primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling door Vano van de koopsom. Ook de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is toewijsbaar nu de mogelijkheid dat Foreburghstaete, door een verkeerde voorstelling van zaken - die gelet op de door Vano gegeven garanties tevens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert - schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is (rov. 4.20). Het hof verwees de zaak naar de rol opdat beide partijen zich erover konden uitlaten of
368
zij verwijzing naar de schadestaatprocedure wensten, dan wel een beoordeling van de vordering tot schadevergoeding in het onderhavige geding. In een later stadium heeft het hof op eenparig verzoek van partijen de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep opengesteld. 3.3 De in de onderdelen 1-5 aangevoerde klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 Onderdeel 6 is gericht tegen het in rov. 4.20 van het bestreden arrest gegeven oordeel. Volgens klacht (a) van het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd omdat het hof heeft miskend dat vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling meebrengt dat geen ruimte bestaat voor toewijzing van schadevergoeding wegens tekortkoming. 3.5.1 Deze klacht treft doel. De vernietiging van de overeenkomst treft immers in beginsel ook de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garanties, en dan is geen sprake meer van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Als het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; als het van oordeel was dat op dit uitgangspunt in het gegeven geval een uitzondering moest worden gemaakt, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.5.2 De vernietiging van de overeenkomst brengt mee dat de enkele omstandigheid dat Vano – de vernietiging weggedacht - is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, niet de verwijzing van partijen naar de schadestaat rechtvaardigt. Het slagen van het beroep op dwaling betekent immers niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn, en het hof heeft het bestaan van een zodanige grond niet vastgesteld. 3.6 Het slagen van klacht (a) van het onderdeel brengt mee dat de overige klachten van het onderdeel geen behandeling behoeven. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
369
veroordeelt Foreburghstaete in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vano begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 11 oktober 2013 .
370
ECLI:NL:HR:2013:2123 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-12-2013 Datum publicatie 20-12-2013 Zaaknummer 12/04752 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:875, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Mededingingsrecht. Vervolg op HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513. Exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen. Art. 6 Mededingingswet (Mw). Beperking mededinging tot gevolg? Maatstaf beoordeling (HvJEU 7 december 2000, C 214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste)). Conversie (art. 3:42 BW) verenigbaar met absolute nietigheid van art. 6 lid 2 Mw? HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NL 2010/140 (Prisma). Partiële nietigheid? Maatstaf voor en moment van beoordeling onverbrekelijk verband tussen nietig en overige deel rechtshandeling; art. 3:41 BW. Grenzen rechtsstrijd. Onrechtmatige daad door wederpartij aan een ingevolge art. 6 Mw nietig beding te houden? Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/143 RvdW 2014/67 NJ 2014/347 met annotatie door M.R. Mok en Jac. Hijma Uitspraak 20 december 2013 Eerste Kamer
371
nr. 12/04752 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BP EUROPA SE (rechtsopvolgster van BP Nederland B.V.), gevestigd te Hamburg, Duitsland, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. G. van der Wal en mr. A.M. van Aerde, tegen 1. [verweerster 1], 2. [verweerster 2], beide gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BP en [verweersters] 1 Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. zijn arrest tussen partijen in de zaak 10/02454 ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 van de Hoge Raad van 8 juli 2011; b. het arrest in de zaak 104.004.188 van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juni 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft BP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. R.A. Woutering, advocaat bij de Hoge Raad, voor BP.
372
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (vgl. rov. 3.2 van HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513). (i) [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]) en [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2]) zijn volle dochtermaatschappijen van [A] B.V. (ii) [verweerster 2] huurt van de provincie Utrecht (hierna: de Provincie) twee percelen grond, gelegen langs de provinciale weg T22 (de Europabaan) te Woerden. Op verzoek van destijds Mobil Oil B.V. (hierna: Mobil Oil) - de rechtsvoorgangster van BP - heeft de Provincie [verweerster 2] in of omstreeks 1989 vergunning verleend voor de stichting en exploitatie van verkooppunten voor motorbrandstoffen (hierna: tankstations) op deze percelen. (iii) De percelen grond met de daarbij behorende vergunningen heeft [verweerster 2] bij overeenkomsten van 18 december 1989, gewijzigd op 3 september 1990, (onder)verhuurd aan Mobil Oil (hierna: de huurovereenkomsten). In de huurovereenkomsten is bepaald dat deze eindigen 20 jaar na de eerste dag van de maand waarin de verkoop van brandstoffen metterdaad een aanvang heeft genomen. Deze periode is op l januari 1993 ingegaan. (iv) De bedongen huurprijs bestaat uit twee elementen, namelijk eenmalig een bedrag dat volledig is vooruitbetaald van ƒ 1.560.000,-- (€ 707.897,14) en een jaarlijks - aan indexatie onderhevig - bedrag van ƒ 45.000,-- (€ 20.420,11) voor het perceel aan de westzijde van de Europabaan en van respectievelijk ƒ 1.040.000,-- (€ 471.931,42) en ƒ 30.000,-- (€ 13.613,41) voor het perceel aan de oostzijde daarvan. (v) Eveneens op 18 december 1989 hebben Mobil Oil en [verweerster 1] een tweetal exploitatieovereenkomsten (hierna: de exploitatieovereenkomsten) gesloten, welke overeenkomsten op 11 januari 1990 en 3 september 1990 zijn aangepast. In de exploitatieovereenkomsten gaf Mobil Oil aan [verweerster 1] de door haar (toen nog te realiseren) tankstations in exploitatie tegen een exploitatievergoeding die in een vastgesteld bedrag per verkochte liter brandstof wordt uitgedrukt. (vi) In de exploitatieovereenkomsten is vastgelegd dat de duur ervan wordt bepaald door en gekoppeld is aan het bestaan en de tenuitvoerlegging van "aanverwante overeenkomsten", waaronder in elk geval de huurovereenkomsten. (vii) De exploitatieovereenkomsten bevatten een exclusief afnamebeding, dat luidt: "Exploitant zal de motorbrandstoffen die in het station ten verkoop worden aangeboden uitsluitend rechtstreeks van Mobil betrekken. Het gaat hierbij om de navolgende motorbrandstoffen: benzines, auto-dieselolie en autogas." (viii) Na totstandkoming van bovengenoemde overeenkomsten heeft Mobil Oil op de percelen twee tankstations gerealiseerd, die [verweerster 1] sindsdien overeenkomstig de exploitatieovereenkomsten exploiteert.
373
(ix) Tussen Mobil Oil en een andere dochtermaatschappij van [A] B.V., te weten [B] B.V., zijn in 1989 ook exploitatieovereenkomsten gesloten betreffende een tweetal door Mobil Oil in Amsterdam opgerichte tankstations. ( x) In de exploitatieovereenkomsten is bepaald dat zij onmiddellijk een voortijdig einde nemen ingeval de huurovereenkomsten een einde nemen, dan wel de feitelijke koop en verkoop van de door Mobil Oil te leveren brandstoffen door omstandigheden buiten de schuld van Mobil Oil eindigt. Voorts is bepaald dat beëindiging van de exploitatieovereenkomst voor één van de twee Woerdense tankstations automatisch de beëindiging van de andere met zich brengt. Ook is bepaald dat de exploitatieovereenkomsten eindigen indien en zodra één van de exploitatieovereenkomsten betreffende de tankstations in Amsterdam eindigt buiten de schuld van Mobil Oil. (xi) BP is in alle hier genoemde overeenkomsten de rechtsopvolgster van Mobil Oil. (xii) Op 16 januari 2008 heeft de Provincie [verweerster 1] geschreven dat zij voornemens is de huidige huurovereenkomst na de expiratiedatum van 31 december 2010 voor eenzelfde periode van 20 jaar voort te zetten. (xiii) Bij notariële akte van 27 maart 2008 is ten behoeve van [verweerster 1] een zelfstandig opstalrecht gevestigd op de door haar van de Provincie gehuurde percelen grond aan de Europabaan te Woerden. 3.2.1 [verweerster 1] heeft in deze procedure gevorderd, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat zij per 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen te betrekken van BP vanwege de nietigheid van het exclusieve afnamebeding, alsmede veroordeling van BP tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten in strijd is met art. 6 lid 1 Mededingingswet (Mw), niet valt onder de reikwijdte van Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21-25, nadien gewijzigd en thans Verordening 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van art. 101 lid 3 van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 2010, L102/1 (hierna: de Groepsvrijstellingsverordening), en derhalve op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is. [verweerster 1] houdt BP aansprakelijk voor haar schade als gevolg van het feit dat BP haar, ondanks de nietigheid van het afnamebeding, aan dat beding heeft gehouden. Na wijziging van eis vordert [verweerster 1] tevens een voorschot op die schadevergoeding ter grootte van een bedrag van € 0,06 exclusief BTW per door [verweerster 1] van BP afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 of een in goede justitie te bepalen datum. BP heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie, onder de voorwaarde dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten met het mededingingsrecht in strijd is, onder meer primair gevorderd dat - verkort weergegeven - [verweerster 1] wordt veroordeeld om de tankstations in Woerden binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te ontruimen op straffe van verbeurte van een dwangsom. [verweerster 2] heeft - bij wege van incident - voorwaardelijk gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van [verweerster 1], welke vordering [verweerster 2] nadien aldus
374
heeft toegelicht dat deze vordering waar nodig mede moet worden begrepen als een vordering tot tussenkomst. De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen en is daarom niet toegekomen aan de voorwaardelijke reconventionele vordering en de vordering in het voorwaardelijke incident. 3.2.2 [verweersters] zijn onder meer hiervan in hoger beroep gekomen en hebben hun eis gewijzigd, in die zin dat zij hetgeen zij teveel hebben betaald aan BP doordat BP hen ten onrechte aan het exclusieve afnamebeding heeft gehouden, niet alleen hebben (terug)gevorderd bij wijze van schadevergoeding, maar ook (subsidiair) op grond van onverschuldigde betaling. Bij tussenarrest heeft het hof eerst onderzocht of het afnamebeding uit de exploitatieovereenkomst onder art. 5 onder a van de Groepsvrijstellingsverordening valt. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en de zaak naar de rol verwezen zodat partijen zich nog nader konden uitlaten over de vraag of het exclusieve afnamebeding verboden is op grond van art. 6 Mw. Ook heeft het hof op de voet van art. 401a Rv tussentijds cassatieberoep opengesteld. BP heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en heeft de beslissing aangevochten dat de Groepsvrijstellingsverordening niet van toepassing is. 3.2.3 Bij arrest van HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 is het tussentijds cassatieberoep verworpen. 3.2.4 In de procedure na cassatie stond de vraag centraal of het exclusieve afnamebeding verboden is op grond van art. 6 lid 1 Mw. In het tussenarrest van 16 februari 2010 dat in de voorgaande cassatieprocedure werd bestreden, had het hof te dien aanzien reeds overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de interstatelijke handel door de exploitatieovereenkomst kan worden beïnvloed en dat het in deze procedure uitsluitend gaat over de mededinging op de Nederlandse markt (rov. 4.4). Het stelde vast dat partijen ter zitting hadden verklaard dat het exclusieve afnamebeding naar hun mening niet de strekking heeft de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen. Het hof overwoog dat het in dit geval dan ook aankomt op de vraag of het exclusieve afnamebeding, kort gezegd, mededingingsbeperking tot gevolg heeft (rov. 4.17). De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw, dient mede te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt, aldus nog steeds het hof (rov. 4.18 van het tussenarrest). In de cassatieprocedure tegen dit tussenarrest is over deze overwegingen niet geklaagd. 3.3 In het thans bestreden (eind)arrest is het verwijzingshof tot het oordeel gekomen dat het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft en om die reden in strijd is met art. 6 lid 1 Mw (rov. 2.16 en 2.18). Het beroep van BP op art. 6 lid 3 Mw is verworpen (rov. 2.27). De nietigheid van de
375
overeenkomst op grond van art. 6 lid 2 Mw blijft beperkt tot dat beding, nu het resterend deel van de exploitatieovereenkomst niet onverbrekelijk is verbonden met het exclusieve afnamebeding. Aangezien [verweersters] hun vordering aldus hebben beperkt, gaat de nietigheid in per 1 januari 2004. Daarmee is de vordering dat voor recht wordt verklaard dat de bepalingen in de exploitatieovereenkomsten die [verweerster 1] opleggen om brandstoffen exclusief van BP af te nemen nietig zijn, en dat [verweerster 1] vanaf 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen van BP te betrekken, toewijsbaar. (rov. 2.33) Omdat [verweersters] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden als gevolg van de gebondenheid aan het - vanaf 1 januari 2004 nietige exclusieve afnamebeding, is de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat eveneens toewijsbaar. (rov. 2.34) Ook de vordering tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding is toewijsbaar geacht (rov. 2.36). Het hof heeft dat voorschot begroot op één derde van de gestelde schade, oftewel € 0,02 exclusief BTW per liter van de door [verweersters] van BP afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 tot het moment waarop [verweersters] door BP niet meer worden gehouden aan het exclusieve afnamebeding (rov. 2.39). De voorwaardelijke reconventionele vorderingen van BP zijn afgewezen (rov. 2.43, 2.46-47).
3.4 Het middel bestrijdt dit arrest met zes onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de beoordeling door het hof van het exclusieve afnamebeding. Onderdeel 2 bestrijdt de verwerping van het beroep van BP op een individuele ontheffing als bedoeld in art. 6 lid 3 Mw. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel dat conversie van het nietige beding in de overeenkomsten onverenigbaar is met de in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomsten partieel nietig zijn. Onderdeel 5 bestrijdt de verwijzing naar de schadestaatprocedure, en onderdeel 6 klaagt over de toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding. Het exclusieve afnamebeding 3.5.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 2.11 en 2.15-2.16. Deze overwegingen volgen op het – in cassatie niet bestreden – oordeel van het hof dat de relevante markt in het onderhavige geval de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations is (rov. 2.10). In rov. 2.11 heeft het hof overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of het exclusieve afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de aldus afgebakende markt merkbaar wordt beperkt, verhinderd of vervalst, rekening moet worden gehouden “met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en voorts of de overeenkomst tussen BP Nederland en [verweersters] met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben”, waarbij “ook het begrip ‘merkbaarheid’ een rol” speelt. Het hof heeft aansluiting gezocht bij de memorie van toelichting bij de Mededingingswet (rov. 2.12), de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (PbEU 2010, C 130/1-46) en de rechtspraak van het HvJEU, in het bijzonder HvJEU 7 december 2000, C-214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste) (rov. 2.14). Het hof heeft geoordeeld dat het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft (rov. 2.16). Het heeft het beding dan ook in strijd met art. 6 lid 1 Mw geoordeeld (rov. 2.18). Dat oordeel heeft het hof, kort samengevat, gebaseerd op: (i) de lange looptijd van het exclusieve afnamebeding (20 jaar), (ii) het marktaandeel van BP op de relevante markt (11 à 12 %), (iii) het onbestreden gegeven dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is, en (iv) het eveneens onbestreden gegeven dat ook de concurrenten van BP op de relevante markt zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen en er dus sprake is van een cumulatief effect (rov. 2.15-2.16), en (v) het ontbreken van de
376
mogelijkheid voor [verweerster 1] om de exclusieve afnameovereenkomst tussentijds te beëindigen (rov. 2.17). 3.5.2 Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat “een (specifieke) alleenafnameverplichting (als de onderhavige) (alleen dan) vanwege cumulatieve effecten is verboden door het kartelverbod, indien aan twee aanvullende voorwaarden is voldaan: (i) de (nationale) markt moet gelet op de economische en juridische context moeilijk toegankelijk zijn voor concurrenten of het concurrenten moeilijk maken hun marktaandeel te vergroten, waarbij het bestaan van (een) netwerk(en) van soortgelijke overeenkomsten slechts één van de in aanmerking te nemen factoren is, en (ii) de betrokken overeenkomst moet een belangrijke bijdrage leveren aan de afschermende werking die van al deze overeenkomsten tezamen in hun economische en juridische context uitgaat, waarbij de omvang van de bijdrage van de individuele overeenkomst afhangt van de positie van de contractpartijen op de relevante markt en de duur van de overeenkomst (arrest Delimitis/Henninger Braü, dictum onder (i)).” Voor zover het hof wel de juiste criteria heeft toegepast, aldus nog steeds de klacht, heeft het hof op ontoereikende gronden vastgesteld dat aan die criteria is voldaan, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.5.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak dient bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een overeenkomst als de onderhavige in het licht van art. 6 lid 1 Mw, zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU met betrekking tot art. 101 VWEU (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542, rov. 3.5; HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745, rov. 3.5.1). Indien een exclusieve afnameovereenkomst niet de strekking heeft de mededinging te beperken, dient te worden onderzocht of zij tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Bij dat onderzoek moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen de desbetreffende overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. In dat kader moet worden nagegaan in hoeverre die overeenkomst samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van concurrenten om vaste voet te krijgen op de relevante markt of er hun marktaandeel te vergroten (zie bijvoorbeeld HvJEU 2 april 2009, C-260/07, ECLI:NL:XX:2009:BI0828, NJ 2009/435 (Pedro IV), punt 83; HvJEU 11 september 2008, C-279/06, ECLI:NL:XX:2008:BF8513, NJ 2008/619 (CEPSA), punt 43). Indien blijkt dat de betrokken markt moeilijk toegankelijk is, moet worden nagegaan in hoeverre de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat van die overeenkomsten uitgaat (HvJEU 28 februari 1991, C-234/89, ECLI:NL:XX:1991:AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis), punt 24; HvJEU 7 december 2000, C-214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste), punt 27). Bijzonder aan een exclusieve afnameovereenkomst voor brandstoffen is, dat een dergelijk beding tot gevolg heeft dat in een tankstation slechts één merk brandstoffen wordt verkocht. Dit brengt mee dat het wezenlijke bestanddeel van exclusieve afnameovereenkomsten voor de leverancier van motorbrandstoffen aan een tankstation niet zozeer de exclusiviteitsclausule als zodanig is, maar de duur van de door de wederverkoper aangegane afnameplicht en dat die duur van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking (vgl. het zojuist vermelde arrest Neste, punt 3134). 3.5.4
377
Gelet op het hiervoor overwogene getuigt het oordeel van het hof, anders dan het onderdeel betoogt, niet van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn overwegingen (rov. 2.15) dat (a) de exclusieve afnameverplichtingen als hier aan de orde in de contractuele relatie van [verweersters] een onlosmakelijk deel uitmaken van het distributiestelsel dat BP in het algemeen in Nederland hanteert, (b) vrijwel alle motorbrandstoftoeleveranciers in Nederland met exclusieve afnamebedingen werken, en (c) daardoor het overgrote gedeelte van exploitanten van tankstations in Nederland voor langere tijd is gebonden aan één leverancier, ligt zijn oordeel besloten dat de markt moeilijk toegankelijk is. Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat het exclusieve afnamebeding deel uitmaakt van een netwerk van exclusieve afnameovereenkomsten waarmee de brandstoffenmarkt in Nederland grotendeels wordt afgeschermd. Voorts heeft het hof vastgesteld dat het marktaandeel van BP op de (relevante) markt voor de bevoorrading van tankstations 11 à 12% is en dat het exclusieve afnamebeding is aangegaan voor de duur van 20 jaar, zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging. De klacht dat het hof niet heeft vastgesteld dat de markt moeilijk toegankelijk is voor concurrenten en dat de desbetreffende overeenkomst een belangrijke bijdrage levert aan de afschermende werking, mist dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel betoogt dat de duur van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 20 jaar en een marktaandeel van 11 à 12% onvoldoende zijn om het oordeel dat sprake is van een marktafschermende werking te kunnen dragen, faalt het eveneens. Uit het Neste-arrest volgt dat, vanwege het specifieke karakter van een afnameovereenkomst voor motorbrandstoffen, de duur van de afnameplicht van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking. Het oordeel van het hof dat, gelet op de duur van het onderhavige afnamebeding van 20 jaar zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging en gelet op het marktaandeel van BP, sprake is van marktafschermende werking, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat de contractduur van exclusieve afnamebedingen in beginsel tot vijf jaar moet zijn beperkt om van een vrijstelling krachtens art. 5 onder a Groepsvrijstellingsverordening te kunnen profiteren. Conversie 3.6.1 In rov. 2.30 heeft het hof, met verwijzing naar het arrest HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NL 2010/140 (Prisma), geoordeeld dat conversie van het exclusieve afnamebeding op grond van art. 3:42 BW in een bepaling met hetzelfde effect onverenigbaar is met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid. Onderdeel 3 betoogt naar de kern genomen dat het hof aldus heeft miskend dat conversie is toegestaan wanneer een overeenkomst nietig is (niet omdat zij een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar) omdat zij ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 3.6.2 Anders dan het onderdeel betoogt, is toepassing van art. 3:42 BW onverenigbaar met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid (vgl. HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 (Prisma)). Dat geldt niet alleen voor overeenkomsten die naar hun strekking de mededinging verhinderen, beperken of
378
vervalsen, maar ook voor overeenkomsten die dat tot gevolg hebben. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van het in art. 6 lid 1 Mw vervatte verbod. Dit strookt met de rechtspraak van het HvJEU. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de in (thans) art. 101 lid 2 VWEU bedoelde nietigheid een absoluut karakter en is een daarmee strijdige overeenkomst nietig, zodat zij zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractspartijen en ook niet aan derden kan worden tegengeworpen (zie HvJEU 25 november 1971, 22/71, ECLI:NL:XX:1971:BE3680 (Béguelin), punt 29). Deze nietigheid van rechtswege heeft terugwerkende kracht (HvJEU 6 februari 1973, 48/72, ECLI:NL:XX:1973:BE3864 (Brasserie de Haecht), punt 26-27). 3.6.3 Onderdeel 3 faalt derhalve. Partiële nietigheid 3.7.1 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 2.32, waarin het hof heeft onderzocht of de nietigheid van art. 6 lid 2 Mw alleen het exclusieve afnamebeding treft dan wel de (gehele) exploitatieovereenkomst tussen BP en [verweerster 1] Het hof heeft daarover als volgt geoordeeld: “Bepalend voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel is, of gelet op inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft, waarmee de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd. Integrale nietigheid zou er op neerkomen dat [verweersters] als gevolg van de (door haar ingeroepen) nietigheid van de exclusieve afnameverplichting al haar contractuele rechten uit de beide exploitatieovereenkomsten zou verliezen. Dit komt neer op een boemerangeffect dat ten nadele van [verweersters] geen recht zou doen aan de nietigheidssanctie van de door BP Nederland opgelegde exclusieve afnameverplichting. Een dergelijk effect zou tevens afbreuk doen aan bestrijding van ongeoorloofde concurrentie-beperkende overeenkomsten. Dit zou er immers in de praktijk toe leiden dat huurders/exploitanten niet snel een beroep zullen doen op de [nietigheid van de] exclusieve afnameverplichting uit een exploitatieovereenkomst omdat huurders/exploitanten daarmee hun verdere rechtspositie volledig zouden ondergraven. De nietigheidssanctie zou daarmee in haar tegendeel verkeren. Daarom verdient het de voorkeur dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en niet het verdere deel van de exploitatieovereenkomst. Ook bij een beperking van de nietigheid tot de exclusieve afnameverplichting blijft nog een voor beide partijen zinvolle regeling over. Niet alleen blijft het gebruikdeel met de wederzijdse rechten en verplichtingen in stand, maar ook de exploitatieovereenkomst voor zover het gaat om de inkoop van smeermiddelen en de exploitatie van de Mini-mart. Tegen die achtergrond kan BP Nederland niet worden gevolgd in haar stelling dat het resterende deel van de exploitatieovereenkomsten onverbrekelijk is verbonden met het nietige deel van de exploitatieovereenkomsten (nl. artikel 3 lid 1).” 3.7.2
379
Onderdeel 4 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomsten in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, niet bepalend is of gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten “nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft”, of dat de met de overeenkomst nagestreefde doeleinden “nog gedeeltelijk” kunnen worden gerealiseerd. 3.7.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:41 BW blijft een rechtshandeling, indien een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, voor het overige in stand voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat. 3.7.4 In het licht van deze maatstaf geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hiervoor in 3.7.2 weergegeven klachten stuiten daarop af. 3.7.5 Voor zover onderdeel 4 er voorts toe strekt dat het hof zijn onderzoek had moeten richten op het moment van aangaan van de overeenkomst, faalt het eveneens, reeds omdat de nietigheid niet eerder intrad dan op 1 januari 2002, het moment waarop partijen de overgangstermijn lieten verstrijken waarin art. 14 lid 2 Groepsvrijstellingsverordening voorzag. Bij het aangaan van de overeenkomst voldeed het exclusieve afnamebeding immers aan de voorwaarden van de vrijstelling in art. 12 lid 2 van Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, PbEG 1983, nr. L 173/5-11. Dat het hof de vraag of een onverbrekelijk verband bestaat tussen het nietige exclusieve afnamebeding en het overige deel van de exploitatieovereenkomst, heeft beoordeeld naar het moment dat de nietigheid intrad, is juist. 3.7.6 Voor zover het onderdeel motiveringsklachten richt tegen het oordeel van het hof – zoals dat moet worden verstaan - dat de instandhouding van de overeenkomst met uitzondering van het nietige exclusieve afnamebeding in de omstandigheden van het geval, en gelet op de belangen van beide partijen, gerechtvaardigd is, gelet op (i) het gebruiksdeel met de wederzijdse rechten en verplichtingen en (ii) de exploitatieovereenkomst voor zover het gaat om de inkoop van smeermiddelen en de exploitatie van de Mini-mart, faalt het eveneens. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Onrechtmatigheid 3.8.1
380
Onderdeel 5 klaagt onder meer dat het hof in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de vordering heeft aangevuld, door in rov. 2.38 te overwegen dat BP toerekenbaar is tekortgeschoten door vast te houden aan de nietige exclusieve afnameverplichting. De klacht is op zichzelf terecht voorgesteld. [verweersters] hebben aan hun vordering primair ten grondslag gelegd dat BP onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweersters], en subsidiair dat zij aan BP onverschuldigd hebben betaald (rov. 2.2 onder 1b van het tussenarrest van het hof). Door te oordelen dat BP toerekenbaar is tekortgeschoten door vast te houden aan een exclusieve afnameverplichting die wegens strijd met het mededingingsrecht nietig is, is het hof derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. 3.8.2 Het vooroverwogene kan evenwel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat het verwijzingshof tot geen ander oordeel kan komen dan dat BP onrechtmatig heeft gehandeld. Naar Nederlands recht handelt een partij die haar wederpartij aan een ingevolge art. 6 Mw nietig exclusieve afnamebeding houdt, in beginsel onrechtmatig. Dit strookt met de rechtspraak van het HvJEU, volgens welke aan de volle werking van art. 101 VWEU, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (HvJEU 20 september 2001, C-453/99, ECLI:NL:XX:2001:AE0853, NJ 2002/43, (Courage/Crehan), punt 26; HvJEU 13 juli 2006, C-295/04 tot C-298/04, ECLI:NL:XX:2006:AY6820, NJ 2007/34, (Manfredi), punt 60). Daaraan doet niet af dat het nationale recht aan een partij ten aanzien van wie is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht kan ontzeggen schadevergoeding te vorderen (het hiervoor aangehaalde Courage-arrest, punten 31-33). Naar Nederlands recht behelst een daartoe strekkend verweer een beroep op eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW, dat ook in de schadestaatprocedure kan worden gedaan. Voor zover BP heeft betoogd dat [verweersters] geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding omdat de onderhavige overeenkomsten op initiatief van [verweersters] tot stand zijn gekomen na lange onderhandelingen waarin beide partijen werden bijgestaan door een advocaat, heeft dat betoog betrekking op de omvang van de aansprakelijkheid, waarover in de schadestaatprocedure kan worden geoordeeld. BP heeft in de feitelijke instanties geen omstandigheden aangevoerd die, ondanks dat zij [verweersters] aan het nietige exclusieve afnamebeding heeft gehouden, in de weg kunnen staan aan het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. 3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;
381
veroordeelt BP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweersters] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 december 2013.
382
ECLI:NL:HR:2014:3650 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-12-2014 Datum publicatie 19-12-2014 Zaaknummer 13/05849 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1809, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:7202, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. Nietigheid wegens strijd met goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW). Overeenkomst strekt tot benadeling schuldeisers. Voor nietigheid vereist dat schuldeisers daadwerkelijk worden benadeeld? Beroep op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek
3 3 40 6 62
Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/101 RvdW 2015/137 JOR 2015/60 met annotatie door prof. mr. S.C.J.J. Kortmann Uitspraak 19 december 2014
383
Eerste Kamer nr. 13/05849 LH/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/16/341939 / KL ZA 13-143 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 21 mei 2013; b. het arrest in de zaak 200.129.171/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.
384
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 10 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] is gehuwd geweest met de dochter van [verweerder] c.s. Het huwelijk, dat is aangegaan met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, is op 2 augustus 2012 ontbonden. (ii) Op 31 augustus 2006, staande het huwelijk, hebben [eiser] en de dochter van [verweerder] c.s. een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: de overeenkomst). [eiser] treedt daarin op als geldgever en de dochter van [verweerder] c.s. als geldnemer. De overeenkomst vermeldt onder meer: “NEMEN IN AANMERKING: (…) C. Geldgever wordt sedert het najaar van 2005 belaagd door crediteuren waaronder begrepen Mr. R. Frankfort zijnde de curator van Nouvolari Investments B.V. en de belastingdienst waarmee Geldgever een dispuut ter zake van de uitkering c.q. uitbetaling van zogenaamde turbo vorderingen door verschillende VPB verlies compensatie vennootschappen heeft gekregen. D. Teneinde te voorkomen dat wederom door beslaglegging alle liquide middelen van Geldgever geblokkeerd zullen worden, zal Geldgever alle liquide middelen e.e.a. met een maximum van Euro 6.000.000,- (zegge: zes miljoen euro) die hij heeft dan wel zal gaan verkrijgen aan Geldnemer door middel van een lening ter beschikking stellen, welke Geldnemer alsdan hetzij op een bankrekening op haar naam zal stallen dan wel beleggen en of investeren op een door Geldgever aan te geven wijze; E. Onder de opschortende voorwaarde van het feit dat Geldnemer al haar vorderingen nu en of in de toekomst aan Geldgever zal verpanden is Geldgever bereid een bedrag van maximaal EUR 6.00.000,- (zegge: zes miljoen Euro) (…) beschikbaar te maken onder de voorwaarden beschreven in deze overeenkomst;” en “6. Zekerheid Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Geldnemer ingevolge deze Overeenkomst van Geldlening en daarmee verband houdende zekerheidsdocumenten zal Geldnemer op de datum van deze Overeenkomst van Geldlening ten behoeve van Geldgever de navolgende zekerheid verstrekken welke ook geldt voor al hetgeen Geldgever van Geldnemer uit andere hoofde nu en of in de toekomst te vorderen zal hebben: (a) een pandrecht eerste rang op vorderingen.”
385
(iii) In diverse procedures die tussen [eiser] en de dochter van [verweerder] c.s. zijn gevoerd, is de dochter van [verweerder] c.s., voor zover thans van belang, veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag ter grootte van € 370.893,36. (iv) Eind september 2012 heeft [verweerder 1] op eigen naam en ten behoeve van zijn dochter een bankrekening bij ABN AMRO Bank geopend (hierna: de bankrekening). De dochter is gemachtigd om van de bankrekening betalingen te doen en aan haar is een betaalpas ter beschikking gesteld. Op 5 november 2012 bedroeg het saldo € 247.544,07. (v) Op 4 april 2013 heeft [eiser] ten laste van [verweerder] c.s. onder ABN AMRO Bank conservatoir derdenbeslag gelegd. In het verzoekschrift heeft [eiser] gesteld (a) dat hij een vordering ter grootte van € 740.893,36 op de dochter van [verweerder] c.s. heeft, (b) dat het hiervoor onder (iv) bedoelde bedrag van € 247.544,07 een vordering betreft van de dochter van [verweerder] c.s. op haar vader, (c) dat deze vordering op grond van de overeenkomst is verpand en op 6 september 2012 openbaar is gemaakt aan [verweerder 1], en (d) dat [eiser] op grond van die verpanding een vordering heeft op [verweerder] c.s. (vi) Voordat op de bankrekening beslag was gelegd, had de dochter van [verweerder] c.s. bedragen van de rekening opgenomen tot een totaalbedrag van ten minste € 122.259,72. 3.2.1 [eiser] vordert in dit kort geding, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van, kort gezegd, € 247.544,07. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. 3.2.2 In hoger beroep heeft [eiser] zijn eis verminderd tot betaling van € 125.854,64. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het overwogen: “6.6 Uit [de considerans van de overeenkomst onder C en D] blijkt onomwonden dat [eiser] geenszins de bedoeling had geld te lenen aan de dochter van [verweerder] c.s., maar dat het doel van de Overeenkomst was om zijn liquide middelen buiten het bereik van zijn schuldeisers te brengen en daarover zelf de beschikking te houden. Nu de overeenkomst ten doel had de liquide middelen van [eiser] te onttrekken aan het verhaal van zijn schuldeisers, is de Overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof door haar strekking in strijd met de goede zeden en daarmee nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Immers, door de vermelding van de reden voor het aangaan van de Overeenkomst in de considerans, waren de bedoelingen die [eiser] met de Overeenkomst had en de gevolgen die de Overeenkomst voor de schuldeisers van [eiser] zou hebben ook kenbaar voor de dochter van [verweerder] c.s. 6.7 [eiser] heeft benadrukt dat van een daadwerkelijke benadeling van crediteuren geen sprake is geweest. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft hij verklaard geen crediteuren te hebben of te hebben gehad. Wat daarvan ook zij, artikel 3:40 BW stelt de sanctie van nietigheid op een overeenkomst die naar haar strekking in strijd is met de goede zeden. Het artikel stelt niet de voorwaarde dat komt vast te staan dat er als gevolg van de overeenkomst ook daadwerkelijk benadeling van crediteuren heeft plaatsgevonden.
386
6.8 Nu de Overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof nietig is, ontbeert ook het in die Overeenkomst opgenomen pandrecht (…) een geldige titel. Er is mitsdien nooit een geldig pandrecht gevestigd (artikel 3:239 BW en art. 3:98 BW juncto 3:84 BW).” 3.3.1 Volgens onderdeel 1 is voor het oordeel dat een rechtshandeling nietig is wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van crediteuren, vereist dat ten tijde van de rechtshandeling daadwerkelijk crediteuren zijn benadeeld, althans dat op dat moment aannemelijk is dat crediteuren daadwerkelijk worden benadeeld. Het oordeel van het hof getuigt daarom in rov. 6.7 van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.3.2 Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom. Voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, is niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt reeds haar grond in de door het hof vastgestelde onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en (anders dan het geval is bij de rechtsgevolgen van paulianeus of onrechtmatig handelen) niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen. 3.4 Onderdeel 2 is daarentegen gegrond. Het klaagt terecht dat het hof is voorbijgegaan aan het beroep door [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [eiser] heeft onder meer gesteld dat [verweerder] c.s., die geen partij bij de betrokken overeenkomst zijn, “gezien alle omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid geen beroep (zouden) mogen en kunnen doen op de strijd met de goede zeden”. Hierbij had [eiser] onder meer het oog op zijn stelling dat hij bij het sluiten van de overeenkomst geen crediteuren had of (daadwerkelijk) heeft benadeeld, en voorts dat [verweerder] c.s. zich wel aan frauduleuze benadeling van [eiser] schuldig maken. Door zonder motivering aan dit betoog voorbij te gaan heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Voor zover onderdeel 3 voortbouwt op onderdeel 2, slaagt het eveneens. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.036,-- aan verschotten en € 2.600,-voor salaris.
387
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 19 december 2014.
388
ECLI:NL:HR:2015:39 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-01-2015 Datum publicatie 09-01-2015 Zaaknummer 13/05569 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1869, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:3442, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Ketenregeling; art. 7:668a BW. Vierde, opvolgende arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd? Betekenis van samenhangende vaststellingsovereenkomst waarin beëindiging van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Art. 7:902 BW. Vaststelling in strijd met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van bestaand geschil en niet ter voorkoming daarvan. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 667 Burgerlijk Wetboek Boek 7 902 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0025 NJB 2015/155 RvdW 2015/139 JAR 2015/36 met annotatie door Mr. dr. A. van Zanten-Baris Prg. 2015/55 RAR 2015/42
389
JIN 2015/25 met annotatie door M.C. van Koppen JOR 2015/89 met annotatie door mr. E. Loesberg NJ 2015/156 met annotatie door G.J.J. Heerma van Voss Uitspraak 9 januari 2015 Eerste Kamer nr. 13/05569 LH/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 816979/141 CV EXPL 2605/12 van de kantonrechter te ’sHertogenbosch van 31 mei 2012; b. het arrest in de zaak 200.112.938/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 november 2012 en 30 juli 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
390
2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 30 juli 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot referte. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. L.E.H. van de Wouw-Scholz. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser], geboren op [geboortedatum] 1950, is in dienst (geweest) van [verweerster] als ‘projectleader shipbuilding production’. (ii) Tussen [verweerster] en [eiser] zijn achtereenvolgens de volgende drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten: - van 18 augustus 2008 tot 18 augustus 2009, - van 18 augustus 2009 tot 18 februari 2010 en - van 18 februari 2010 tot 18 februari 2011. Op deze arbeidsovereenkomsten en de hierna te noemen arbeidsovereenkomst is de cao Metalektro van toepassing. (iii) Tussen [verweerster] en [eiser] is een vierde arbeidsovereenkomst gesloten met ingang van 18 februari 2011. In deze overeenkomst is de volgende passage opgenomen: “2) Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst)” (iv) De hiervoor in (iii) vermelde ‘vaststellingsovereenkomst’, hierna ook wel aangeduid als beëindigingsovereenkomst, luidt onder meer als volgt: “(…) c. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 18 februari 2011 zal worden verlengd op gelijke arbeidsvoorwaarden, zodat per deze datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [is] ontstaan. Echter heeft Werkgeefster aan Werknemer meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst alleen zal verlengen indien op voorhand duidelijkheid zal ontstaan over de datum waarop de arbeidsovereenkomst alsnog zal eindigen. d. Werknemer heeft primair bezwaar gemaakt tegen het voorstel van Werkgeefster, dit zal immers betekenen dat hij op enige termijn alsnog zijn baan zal verliezen. Echter
391
realiseert hij zich dat Werkgeefster de arbeidsovereenkomst alleen dan zal verlengen indien hij akkoord gaat met een op voorhand vastgestelde einddatum. (…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd. 2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012. 3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…). (…) 10. Werkgeefster heeft Werknemer geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies in te winnen ter zake de inhoud van deze overeenkomst. Werknemer verklaart de inhoud van deze overeenkomst en de daaraan verbonden consequenties volledig te hebben begrepen. 11. Partijen zijn tot vaststelling van de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken gekomen ter voorkoming van onzekerheid en ter vermijding van een contentieuze procedure daarover. Deze overeenkomst heeft derhalve te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW.” 3.2 In het onderhavige geding heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 7:668a BW en dat zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2012 nietig is en heeft een loonvordering vanaf 1 januari 2012 met nevenvorderingen ingesteld. [verweerster] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2012 is geëindigd. De kantonrechter heeft de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht afgewezen, maar heeft de loonvordering toegewezen over het tijdvak vanaf 1 januari 2012 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De kantonrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen en overeenkomstig de vordering van [verweerster] voor recht verklaard dat de tussen [eiser] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 is beëindigd. Samengevat en voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen. Vast staat dat partijen een vierde arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen, doch nu voor onbepaalde tijd. Tussen partijen is niet in geschil dat boven die overeenkomst ten onrechte is vermeld: “arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd". Het feit dat partijen tegelijkertijd met het sluiten van de arbeidsovereenkomst een andere overeenkomst
392
hebben gesloten, waarbij werd afgesproken dat genoemde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd per 1 januari 2012, kan aan de onbepaalde duur van de (vierde) arbeidsovereenkomst niet afdoen. Van een (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gelet op de bewoordingen van beide genoemde overeenkomsten derhalve geen sprake. Art. 7:668a lid 1 sub b BW mist in zoverre (directe) toepassing. (rov. 7.3) De tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan [eiser] om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Ingevolge art. 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten – indirecte – strijd met art. 7:668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig. [eiser] heeft niet onderbouwd dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. (rov. 7.3.2) De tussen partijen geslotenbeëindigingsovereenkomstt moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan [eiser] om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Ingevolge art. 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten – indirecte – strijd met art. 7:668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig. [eiser] heeft niet onderbouwd dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. (rov. 7.3.2) 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 7.3. Het klaagt dat het hof uitsluitend acht heeft geslagen op de bewoordingen van de overeenkomsten. Kort samengevat komt het volgens het onderdeel bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd aan op hetgeen partijen hebben beoogd, mede in aanmerking genomen de feitelijke uitvoering die zij vervolgens aan hun afspraken hebben gegeven. Het hof heeft ten onrechte uitsluitend acht geslagen op de bewoordingen van de vierde arbeidsovereenkomst en de beëindigingsovereenkomst. Volgens het onderdeel getuigt rov. 7.3 van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk. 3.4.2
393
De rechtsklacht van het onderdeel slaagt. Bij de beantwoording van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd zijn overeengekomen, dient niet alleen acht te worden geslagen op de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen gaat het immers mede erom wat zij met de overeenkomst hebben beoogd en daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. In het onderhavige geval is in het bijzonder van belang dat partijen in samenhang met de schriftelijke arbeidsovereenkomst de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde ‘vaststellingsovereenkomst’ hebben gesloten, waarin beëindiging van de ‘arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’ per 1 januari 2012 is overeengekomen. Het hof heeft dit miskend waar het heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten en daaraan heeft toegevoegd dat de vaststellingsovereenkomst aan de onbepaalde duur van de arbeidsovereenkomst niet kan afdoen. 3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 7.3.2, onder meer met de klacht dat in het oordeel van het hof de onjuiste rechtsopvatting besloten ligt dat een vaststelling ter voorkoming van een (toekomstig) geschil in strijd mag komen met bepalingen van dwingend recht. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar kan rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst worden gesloten ter voorkoming van een (toekomstig) geschil (art. 7:900 lid 1 BW), maar art. 7:902 BW brengt mee dat de vaststelling alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een – reeds bestaand – geschil (en dus niet strekt ter voorkoming daarvan). Een andere opvatting zou het mogelijk maken bij een zodanige overeenkomst de werking van (semi-)dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het (semi-)dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondermijnen (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 17 779, nr. 8, p. 16 en Kamerstukken I 1992-1993, 17 779, nr. 95b, p. 3-4). 3.6 Voor zover de overige klachten van het middel voortbouwen op de hiervoor gegrond bevonden klachten, slagen zij eveneens. Voor het overige behoeven zij geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 juli 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 924,02 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 9 januari 2015.
394
ECLI:NL:HR:2011:BQ5068 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-07-2011 Datum publicatie 08-07-2011 Zaaknummer 10/00373 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ5068 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2009:BK0208, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Overgedragen notarispraktijk. Ontbinding koopovereenkomst voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking heeft. Oordeel hof dat leerstuk van de non-conformiteit geen betrekking heeft op goodwill, onjuist. In geval van verkoop van een onderneming kan een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47 BW, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Mogelijkheid om op grond van art. 6:230 lid 2 BW wijziging van gevolgen overeenkomst te vorderen, bestaat niet meer als rechtsvordering tot vernietiging overeenkomst is verjaard. Blijkens art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW begint verjaring rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen als de dwaling is ontdekt. Daarvoor is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop beroep op dwaling is gegrond, zij het dat absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Kennelijk oordeel hof dat deze zekerheid blijkens brief bestond, onjuist noch onbegrijpelijk. Wetsverwijzingen
395
Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek
7 71 7 17 7 47
Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/907 RN 2012/1 RON 2011, 63 JONDR 2011/6 NJB 2011/1410 JOR 2012/312 met annotatie door J.W.A. Biemans RO 2011/63 NJ 2013/256 met annotatie door Jac. Hijma Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00373 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. SOCIETAS REGENDI ET ADMINISTRANDI B.V., gevestigd te IJsselmuiden, gemeente Kampen, 2. HOLLE BOLLE GIJS BEHEER B.V., handelende onder de naam IJsseloevers Notarissen, gevestigd te Apeldoorn, EISSERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabant, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie,
396
advocaat: mr. D. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als IJsseloevers (in enkelvoud) en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 126041/HA ZA 06-1343 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 11 juli 2007 en 16 januari 2008; b. de arresten in de zaak 107.002.637/01 van het gerechtshof te Arnhem van 30 september 2008 (tussenarrest) en 13 oktober 2009 (eindarrest). Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft IJsseloevers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor IJsseloevers toegelicht door mr. J.P. Heering en mr. E.J. Schiebroek, beiden advocaat bij de Hoge Raad, en voor [verweerder] door zijn advocaat en mr. R.L. Bakels, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft tot 1 oktober 2001 in Kampen voor eigen rekening en risico een notarispraktijk gevoerd, die onder meer op de agrarische sector was gericht. (ii) IJsseloevers heeft per 1 oktober 2001 de notarispraktijk inclusief onderhanden werk van [verweerder] overgenomen. De overnamesom bedroeg ƒ 800.000,-- (€ 363.024,17), waarvan ƒ 600.000,-- (€ 272.268,12) als vergoeding voor goodwill. De koopsom is op 1 april 2002 door IJsseloevers aan [verweerder] voldaan. (iii) Na 1 oktober 2001 heeft [verweerder], in afwachting van de benoeming van zijn opvolger, de overgedragen notarispraktijk voor rekening en risico van IJsseloevers voortgezet tot 1 juli 2002. Op die datum kwam de benoeming van de opvolger rond. Het overnameprotocol is eind december 2002 opgemaakt. (iv) In 2003 heeft de FIOD landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen en grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door [verweerder] aan IJsseloevers overgedragen dossiers betrokken.
397
(v) De raadsman van IJsseloevers heeft bij brief van 28 december 2004 de raadsman van [verweerder] geïnformeerd dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [verweerder] kavelruilen heeft behandeld, die volgens IJsseloevers "er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus, ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan". Voorts is vermeld dat IJsseloevers correspondentie heeft aangetroffen waarin [verweerder] zijn cliënt informeert over de ontoelaatbaarheid van de constructie die werd gebruikt om overdrachtsbelasting te 'besparen', dat IJsseloevers een dergelijke handelwijze niet toestaat, dat IJsseloevers moet vermoeden dat het voorgaande de reden is geweest dat [verweerder]s voormalige klerk is overgestapt naar een ander notariskantoor met medeneming van met name op dergelijke wijze "gebonden cliënten", en dat het IJsseloevers langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [verweerder] gekochte praktijk. (vi) Eind 2004 en eind 2005 heeft de belastingdienst aan een aantal voormalige opdrachtgevers van [verweerder] aanslagen opgelegd ter zake van naheffing van nog verschuldigde overdrachtsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [verweerder] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [verweerder] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is zonder uitzondering bezwaar gemaakt. (vii) Twaalf voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [verweerder] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) IJsseloevers aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben aan IJsseloevers om informatie verzocht. 3.2 IJsseloevers vordert in deze procedure in de eerste plaats terugbetaling van het voor goodwill betaalde bedrag van € 272.268,--. Zij legt daaraan ten grondslag dat de overgedragen notarispraktijk niet voldeed aan wat zij op grond van de gesprekken met [verweerder] en de door hem verstrekte financiële gegevens ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mocht verwachten, en dat zij op die grond ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking heeft. In hoger beroep heeft zij daar als grondslag aan toegevoegd, voor zover in cassatie van belang, dat sprake is van dwaling aan haar zijde bij het sluiten van de overeenkomst en dat zij op die grond wijziging van de gevolgen van de overeenkomst verzoekt zodat het voor haar aan de dwaling verbonden nadeel, bestaande in het betalen van € 272.268,-- ter zake van goodwill, wordt opgeheven (art. 6:230 lid 2 BW). In de tweede plaats vordert IJsseloevers schadevergoeding op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad ten bedrage van (na eiswijziging in hoger beroep) € 1.062.000,-- ter zake van het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet en reputatieschade bij de bestaande praktijk van IJsseloevers, en kosten van afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliënten van [verweerder], alsmede een bedrag van € 75.000,-- ter zake van kosten van bijstand van externe adviseurs. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen als ongegrond afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof dat de vorderingen van IJsseloevers, voor zover deze steunen op het leerstuk van non-conformiteit, niet
398
toewijsbaar zijn omdat de wettelijke regeling van de koopovereenkomst blijkens de art. 7:1 en 7:47 BW betrekking heeft op een zaak of vermogensrecht, als hoedanig goodwill, ook belichaamde goodwill op zichzelf, niet kan worden aangemerkt, waarbij het hof nog aantekent dat IJsseloevers niet voldoende heeft onderbouwd waarin de goodwill eventueel belichaamd zou zijn, en voorts niet is gesteld of gebleken dat de aan de notarispraktijk dienstbare goederen als zodanig niet aan de overeenkomst, voor zover deze als koopovereenkomst kan worden aangemerkt, zouden hebben beantwoord (rov. 9 en 11). Met betrekking tot de op dwaling gebaseerde vordering overwoog het hof dat IJsseloevers noch een tot vernietiging strekkende vordering heeft ingesteld, noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht (rov. 12). Bovendien moet IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op dwaling wordt gebaseerd, zodat de betrekkelijke rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW op 28 december 2007 is verjaard, terwijl het beroep op dwaling eerst op 9 december 2008 is gedaan (rov. 13). Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, zijn de door IJsseloevers gestelde omstandigheden, wanneer de contractuele verhouding wordt weggedacht, onvoldoende om een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens IJsseloevers op te leveren (rov. 15). 3.4.1 De onderdelen 1 - 4 van het middel komen op tegen het oordeel van het hof dat de op non-conformiteit gegronde vorderingen van IJsseloevers niet voor toewijzing vatbaar zijn. Volgens deze onderdelen is, anders dan het hof heeft overwogen, het bepaalde in art. 7:17 BW ook van toepassing in een geval als het onderhavige, waarin een notarispraktijk als onderneming, dat wil zeggen het geheel van activa en passiva van de onderneming, vermeerderd met de goodwill als meerwaarde die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva, is verkocht en geleverd. 3.4.2 Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde. De hierop gerichte klachten van de onderdelen zijn derhalve gegrond. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling. 3.5 Volgens onderdeel 8 heeft het hof miskend dat art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW (dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging regelt) niet van toepassing is ten aanzien van de vordering op grond van art. 6:230 lid 2 BW, strekkende tot opheffing van het nadeel bij dwaling. Het onderdeel faalt. Blijkens laatstgenoemde bepaling kan de rechter "in plaats van de vernietiging uit te spreken", de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van
399
het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Daarmee is beoogd het veel ingrijpender middel van de vernietiging achterwege te laten, indien de gevolgen van de rechtshandeling ter opheffing van het nadeel gewijzigd kunnen worden (aldus T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 241, bij art. 3:54 BW, dat een overeenkomstige mogelijkheid biedt bij misbruik van omstandigheden). Bij het voorgaande past dat de mogelijkheid om een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst te vorderen niet meer bestaat, als de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard. Opmerking verdient overigens dat, evenals een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW), ook een beroep in rechte op de wijzigingsmogelijkheid te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende rechtsvordering; een dergelijke situatie is in dit geding echter niet aan de orde. 3.6 De onderdelen 6 en 7 strekken ten betoge dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, zodat de daarop betrekking hebbende rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, is verjaard op 28 december 2007. Ook deze onderdelen treffen geen doel. Blijkens genoemde bepaling begint de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen, als de dwaling is ontdekt. Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Het oordeel van het hof dat IJsseloevers blijkens bovengenoemde brief geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, moet kennelijk aldus worden verstaan dat zij blijkens die brief voldoende zekerheid had omtrent de bedoelde feiten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige gebaseerd op een niet onbegrijpelijk feitelijk oordeel omtrent hetgeen uit die brief volgt. 3.7 Op zichzelf klaagt onderdeel 5 terecht dat het hof in rov. 12 heeft miskend dat IJsseloevers weliswaar geen rechtsvordering tot vernietiging heeft ingesteld noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, doch wel op grond van art. 6:230 lid 2 een wijziging van de rechtsgevolgen van de overeenkomst heeft gevorderd. Het onderdeel kan evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu blijkens hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen, ook laatstbedoelde vordering is verjaard. 3.8 De in onderdeel 9 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.9 Voor zover onderdeel 10 voortbouwt op de klachten van de onderdelen 1 - 4, is het eveneens gegrond. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 oktober 2009;
400
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IJsseloevers begroot op € 6.329,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers, als voorzitter en de raadhseren A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.
401
ECLI:NL:HR:2012:BV1301 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-04-2012 Datum publicatie 27-04-2012 Zaaknummer 10/03888 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV1301 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2010:BN2804, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Overeenkomst tot aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Kooptitel 7.1 BW van toepassing op dit soort overeenkomsten. Verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW van beroep op non-conformiteit? Beroep op stuiting verjaring ten onrechte als tardief gepasseerd. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk
Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek
Boek Boek Boek Boek Boek Boek
3 3 3 7 7 7
1 2 46d 47
Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012/669 NJB 2012/1107 JBPR 2012/43 met annotatie door mr. drs. B.T.M. van der Wiel JOR 2012/313 met annotatie door J.W.A. Biemans
402
NJ 2012/293 Computerrecht 2012/154 met annotatie door Mr. R.J.J. Westerdijk1.Reinoud Westerdijk is advocaat en partner bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. V-N 2012/50.12 met annotatie door Kluwer TvC 2013, afl. 1, p. 49, m.nt. mw. mr. M.Y. Schaub Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 10/03888 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE BEELDBRIGADE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008; b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).
403
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster] ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen. De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden. (iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord. 3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het
404
feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn." Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart 2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de twee-conclusie-regel meebrengt dat dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.104.11) 3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en 4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23 lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de weg staat. 3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen. 3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.
405
Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten. Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. 3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop. De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af. 3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11. De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven (onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren. 4. Beslissing
406
De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op € 2.285,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.
407
ECLI:NL:HR:2015:159 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-01-2015 Datum publicatie 30-01-2015 Zaaknummer 13/03112 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1808, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2012:2122, Bekrachtiging/bevestiging In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:1629, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Art. 7:15 BW. Publiekrechtelijke regelgeving (Beleidsregels grote rivieren); kunnen daaruit voortvloeiende lasten en beperkingen worden aangemerkt als ‘bijzondere lasten en beperkingen’ in de zin van art. 7:15 lid 1 BW? Maatstaf. Hoge Raad komt gedeeltelijk terug van HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635 (Bos/Smeenk). Art. 7:15 lid 2 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 15 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/300 RvdW 2015/222 RN 2015/30 JOR 2015/126 met annotatie door mr. H.W. Heyman Uitspraak 30 januari 2015
408
Eerste Kamer nr. 13/03112 LH/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PORTSIGHT B.V., gevestigd te Werkendam, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, thans mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Portsight en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 244952/ KG ZA 12-44 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 21 februari 2012; b. de arresten in de zaak HD 200.103.468 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 mei 2012 en 16 april 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 16 april 2013 heeft Portsight beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
409
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Portsight mede door mr. L Kelkensberg en voor [verweerster] mede door mr. R.L.M.M. Tan. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere beoordeling en beslissing. Namens [verweerster] is door haar advocaat en door mr. R.L.M.M. Tan bij brief van 8 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2 vermelde feiten. Voor zover in cassatie van belang komen deze op het volgende neer. (i) [verweerster] heeft in april 2008 een bedrijfsterrein met alle daartoe behorende bestanddelen (hierna ook: het bouwterrein), gelegen in [vestigingsplaats], aan Portsight verkocht tegen een koopsom van € 901.530,-- excl. btw. (ii) Het bouwterrein zou geleverd worden op 14 juli 2008 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. De levering heeft evenwel pas plaatsgevonden op 9 augustus 2012, nadat Portsight in de onderhavige procedure door de voorzieningenrechter op straffe van een dwangsom was veroordeeld haar medewerking aan de levering te verlenen. (iii) In de Staatscourant van 12 juli 2006 is gepubliceerd het Besluit van 4 juli 2006 van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat tot vaststelling van de Beleidsregels grote rivieren (hierna: de Beleidsregels), met een toelichting en met als bijlage een kaart waarop het toepassingsgebied van de Beleidsregels is weergegeven. Blijkens deze kaart en de toelichting op art. 2 van de Beleidsregels behoort tot dat toepassingsgebied onder meer het stroomgebied van de Boven Merwede en de Nieuwe Merwede, waarbinnen ook het bouwterrein is gelegen. (iv) Voor het realiseren van de voorgenomen bebouwing op het bouwterrein diende ingevolge de Beleidsregels, in verband met het verkrijgen van de benodigde toestemming, met Rijkswaterstaat overeenstemming te worden bereikt over de omvang van die bebouwing en over compenserende waterberging. (v) Op grond van de Beleidsregels dienen op het bouwterrein watergebonden activiteiten te worden uitgeoefend. Uit een brief van Rijkswaterstaat Zuid-Holland van 2 december 2010 volgt voorts dat maximaal 8.400 m2 mag worden bebouwd, dat een maximaal bouwvolume geldt van 100.000 m3, en dat de hoeveelheid ruimte die als gevolg van de bouwplannen gecompenseerd dient te worden 3.360 m3 is. (vi) In de conceptakten van levering betreffende de overdracht van het bouwterrein is als bijzondere bepaling opgenomen: “Ter verkrijging van de bouwvergunning moet Rijkswaterstaat meewerken. Rijkswaterstaat eist compensatie in verband met ruimte voor de rivier. De kosten en de uitvoering van die compensatie komen voor rekening van verkoper”. (vii) Bij brief van 13 februari 2012 is namens Portsight aan [verweerster] meegedeeld dat, indien de in de brief van Rijkswaterstaat van 2 december 2010 genoemde compensatiemaatregelen niet zijn genomen, zulks een belemmering vormt om het
410
bouwterrein als bouwgrond aan Portsight over te dragen en dat Portsight in dat geval de koopovereenkomst ontbindt op voorwaarde dat [verweerster] niet instemt met de door Portsight bedongen korting, omdat [verweerster] al ruim 3,5 jaar de gelegenheid heeft gehad om het desbetreffende perceel aan Portsight over te dragen. 3.2 [verweerster] vordert in dit kort geding, onder meer, veroordeling van Portsight tot ondertekening van de transportakte ten overstaan van de notaris, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Portsight heeft zich verweerd met een beroep op (voorwaardelijke) ontbinding van de koopovereenkomst op de grond dat het bouwterrein bij de levering niet beantwoordde aan de koopovereenkomst, onder meer doordat het bouwterrein niet vrij is van alle bijzondere lasten en beperkingen in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. 3.3 De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen, en het bedrag aan te verbeuren boetes gemaximeerd op € 100.000,--. Portsight heeft vervolgens onder protest haar medewerking aan de levering verleend (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)). 3.4 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het oordeelde, voor zover in cassatie van belang, dat het beroep van Portsight op art. 7:15 BW faalt. Het overwoog daartoe in rov. 7.6.5, samengevat, het volgende. De Beleidsregels zijn reeds in juli 2006 en dus ruim anderhalf jaar voordat tussen partijen de koop betreffende het bouwterrein werd gesloten, openbaar gemaakt. De Beleidsregels gelden in het algemeen voor alle bouwpercelen in het stroomgebied van de in art. 2 van de Beleidsregels met name genoemde grote rivieren in Nederland, waaronder de Boven Merwede, in welk gebied het bouwterrein is gelegen. Niet kan dus worden gezegd dat de Beleidsregels aan het bouwterrein verbonden bijzondere lasten met zich brengen. Daarom is niet voldaan aan een van de twee cumulatief vereiste eigenschappen voor een kwalificatie als bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 BW. Aan de andere eigenschap, te weten dat de uit de Beleidsregels voortspruitende lasten kwalitatieve werking hebben, is wel voldaan. De voorzieningenrechter heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat het krachtens de Beleidsregels treffen van compenserende maatregelen niet een bijzondere last is, zodat dit voor rekening en risico van Portsight als koper komt. Datzelfde geldt voor de eveneens op de Beleidsregels gebaseerde beperkingen, inhoudende dat maximaal 8.400 m2 mag worden gebouwd, dat een maximaal bouwvolume geldt van 100.000 m3 en dat op het bouwterrein watergebonden activiteiten worden uitgeoefend. Uit het voorgaande volgt dat de verplichting van [verweerster] om de compenserende maatregelen te treffen niet kan zijn gebaseerd op een bijzonder karakter van deze last als bedoeld in art. 7:15 BW, maar uitsluitend op het feit dat partijen dit zijn overeengekomen. De overeenkomst tussen partijen verplicht [verweerster] niet om de compenserende maatregelen reeds voor de levering van het bouwterrein uit te voeren. In zoverre is zij dan ook niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen. 3.5 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel dat de uit de Beleidsregels voortvloeiende verplichtingen geen bijzondere lasten of beperkingen zijn in de zin van art. 7:15 BW. Betoogd wordt dat deze verplichtingen niet gelden voor alle
411
bouwterreinen in Nederland, of voor alle bouwterreinen in het rivierbed van alle rivieren in Nederland, maar enkel voor bouwterreinen binnen het rivierbed van de in de Beleidsregels genoemde rivieren, en dat derhalve geen sprake is van lasten of beperkingen die rusten op alle zaken van dezelfde soort. 3.6.1 Art. 7:15 lid 1 BW bepaalt, voor zover thans van belang, dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling gaat het alleen om “de lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen, en niet die welke drukken op alle zaken van dezelfde soort, zoals belastingen en retributies” (T.M., Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 113). Zoals is beslist in HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635 (Bos/Smeenk), staat aan toepassing van art. 7:15 BW niet in de weg dat het gaat om een last of beperking met een publiekrechtelijk karakter, en is voor het antwoord op de vraag of deze bepaling van toepassing is, slechts bepalend of de lasten op de desbetreffende zaak in het bijzonder rusten. 3.6.2 In zojuist genoemd arrest is voor de bevestigende beantwoording van de vraag of de daarin aan de orde zijnde ruilverkavelingslasten een ‘bijzondere’ last of beperking vormen als bedoeld in art. 7:15 lid 1 BW, in aanmerking genomen “dat niet op alle agrarische percelen in Nederland ruilverkavelingslasten rusten”, en is voorts overwogen: “De omstandigheid dat de ruilverkavelingslasten mede rusten op andere percelen die in één en dezelfde ruilverkaveling zijn begrepen, brengt niet mee dat die lasten niet als bijzonder zijn aan te merken.” In de literatuur is kritiek geuit op de aldus geformuleerde maatstaf om te bepalen of sprake is van een ‘bijzondere’ last of beperking, omdat deze formulering te ruim en onbepaald zou zijn en onwenselijke gevolgen kan hebben (zie de literatuur vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 en 13, alsmede de rechtspraak aldaar weergegeven onder 15). De Hoge Raad ziet mede hierin aanleiding tot heroverweging van de in genoemd arrest gegeven invulling van het vereiste dat het moet gaan om een ‘bijzondere’ last of beperking. 3.6.3 Bij deze heroverweging wordt in aanmerking genomen dat het bij lasten en beperkingen die privaatrechtelijk van karakter zijn (bijvoorbeeld een beperkt recht, een beslag of een kwalitatief recht), steeds gaat om een last of beperking die specifiek op de desbetreffende zaak betrekking heeft. Er bestaat geen goede grond om bij lasten en beperkingen van publiekrechtelijke aard van een wezenlijk ruimere invulling uit te gaan. Dat stemt ook overeen met de hiervoor in 3.6.1 geciteerde zinsnede uit de T.M. (“lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen”). Kennelijk bestaat naar het oordeel van de wetgever slechts voldoende rechtvaardiging om de verkoper te belasten met de in art. 7:15 BW bedoelde verplichtingen, indien de lasten of beperkingen de verkochte zaak in het bijzonder betreffen. In de regel kan immers ervan worden uitgegaan dat de verkoper (beter dan de koper) op de hoogte is van specifiek op de door hem verkochte zaak betrekking hebbende lasten en beperkingen. Publiekrechtelijke lasten of beperkingen die niet specifiek op de verkochte zaak betrekking hebben, zullen daarentegen niet in de regel beter kenbaar zijn voor de verkoper dan voor de koper. Om deze redenen bestaat geen goede grond art. 7:15 lid 1 BW ook van toepassing te achten indien de lasten of beperkingen voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking, zoals beleidsregels, verordeningen of bestemmingsplannen.
412
3.6.4 Gelet op het voorgaande, en voorts met het oog op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van art. 7:15 lid 1 BW, moet daarom aangenomen worden dat slechts sprake is van een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking, indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit. In zoverre wordt derhalve teruggekomen van de in het arrest Bos/Smeenk geformuleerde maatstaf. Het is redelijk de verkoper te belasten met de in verband hiermee door art. 7:15 BW op hem gelegde risico’s, nu dergelijke besluiten ingevolge art. 3:41 Awb in beginsel door toezending of uitreiking aan de belanghebbende zelf (de rechthebbende van de desbetreffende zaak) bekendgemaakt dienen te worden; deze kan dus bij verkoop van de zaak geacht worden op de hoogte te zijn van de uit dat besluit voortvloeiende lasten en beperkingen, terwijl de koper daarmee doorgaans niet (zonder meer) bekend zal zijn. Overigens verdient opmerking dat ook de in het arrest Bos/Smeenk aan de orde zijnde ruilverkavelingslasten onder deze specifieke maatstaf zouden zijn gevallen. Ingevolge de destijds geldende Landinrichtingswet werd immers, naar gelang het nut dat het desbetreffende kavel van de ruilverkaveling heeft gehad, per kavel vastgesteld of en tot welk bedrag de desbetreffende rechthebbende diende bij te dragen in de ruilverkavelingslasten. Zulks werd (mede) aan de rechthebbende zelf bekendgemaakt door individuele kennisgeving van de terinzagelegging van de lijst der geldelijke regelingen. 3.6.5 Opmerking verdient nog dat de koper met betrekking tot voor de zaak geldende publiekrechtelijke lasten en beperkingen die niet binnen de aldus getrokken grenzen van art. 7:15 lid 1 BW vallen, in voorkomend geval wel de mogelijkheid ten dienste staat om de verkoper op grond van dwaling (art. 6:228 BW) of non-conformiteit (art. 7:17 BW) aan te spreken. 3.6.6 Tot slot verdient opmerking dat het bepaalde in lid 2 van art. 7:15 BW (een verscherpte aansprakelijkheid van de verkoper voor lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers) slechts geldt voor de in lid 1 bedoelde bijzondere lasten en beperkingen. 3.7 Nu de Beleidsregels niet een besluit vormen dat specifiek is gericht tot een of meer eigenaren, kunnen de uit de Beleidsregels voortvloeiende lasten en beperkingen niet worden aangemerkt als ‘bijzonder’ in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. Het onderdeel faalt dus. 3.8 De klachten van de onderdelen 2 en 3, alsmede de ‘restklacht’ van het middel, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
413
4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Portsight in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 30 januari 2015.
414
