JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKER MR. C. DE RUITER, ADVOCAAT AKD 17 NOVEMBER :00 13:00 UUR

JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKER MR. C. DE RUITER, ADVOCAAT AKD 17 NOVEMBER 2015 12:00 – 13:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. C. de Ruiter

Jurisprudentie Hoge Raad van 27 maart 2015: ECLI:NL:HR:2015:757

p. 3

Gerechtshof ’s-Gravenhage van 7 juli 2015: ECLI:NL:GHDHA:2015:1864

p. 15

Rechtbank Gelderland van 29 juli 2015: ECLI:NL:RBGEL:2015:5490

p. 22

Rechtbank Amsterdam van 30 september 2015: ECLI:NL:RBAMS:2015:6459 p. 32 Rechtbank Noord-Nederland van 19 juni 2015: ECLI:NL:RBNNE:2015:2947 p. 47 Rechtbank Oost-Brabant van 27 februari 2015: ECLI:NL:RBOBR:2015:1327 p. 58 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 mei 2105: ECLI:NL:GHSHE:2015:1697

p. 78

Rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015: ECLI:NL:RBAMS:2015:2968

p. 95

Gerechtshof Den Haag van 10 december 2013 ECLI:NL:GHDHA:2013:5379

p. 109

2

ECLI:NL:HR:2015:757 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-03-2015 Datum publicatie 27-03-2015 Zaaknummer 13/05449 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2001 In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:3723 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Prejudicieel verzoek Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Kort geding. Ernstige beroepsfout inschrijver, facultatieve uitsluitingsgrond art. 45 lid 3 Bao en art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG. Evenredigheid, beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Uitleg art. 45 Richtlijn 2004/18/EG, rechtspraak HvJEU. Verzet Unierecht zich tegen nationale verplichting voor aanbestedende diensten om uitsluiting vanwege ernstige beroepsfout te toetsen op evenredigheid? Belang formulering aanbestedingsvoorwaarden. Omvang rechterlijke toetsing beslissing aanbestedende dienst. Prejudiciële vragen aan HvJEU. Wetsverwijzingen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 45 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/689 RvdW 2015/452 NJ 2015/169 JAAN 2015/89 met annotatie van mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann AB 2015/277 met annotatie van E. van Dam en A. Drahmann*Emma van Dam en Annemarie Drahmann zijn advocaten bij Stibbe te Amsterdam. Uitspraak 27 maart 2015 Eerste Kamer nr. 13/05449 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

3

CONNEXXION TAXI SERVICES B.V., gevestigd te IJsselmuiden, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. de STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelende te Den Haag, VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 2. TRANSVISION B.V., gevestigd te Gorinchem, 3. ROTTERDAMSE MOBILITEIT CENTRALE RMC B.V., gevestigd te Rotterdam, 4. ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, Advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Connexxion, de Staat en de Combinatie. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/09/438258/KG ZA 13-232 van de voorzieningenrechter te Den Haag van 17 april 2013; b. het arrest in de zaken 200.126.056/01 en 200.127.146/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 september 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Connexxion beroep in cassatie ingesteld. De Staat en de Combinatie hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Connexxion mede door mr. M.W.A. Schimmel en voor de Staat mede door mr. M.E.M.G. Peletier. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De advocaat van Connexxion heeft bij brief van 21 november 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel in het principale beroep Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft op 10 juli 2012 een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de "dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking" (hierna: de opdracht). Het product, bekend onder de naam 'Valys', houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000,-- per jaar. (ii) De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in een “Beschrijvend document ‘Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking’ ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport” (hierna: het beschrijvend document). De paragraaf "Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen" van het beschrijvend document vermeldt onder 3.1 onder meer: "Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling." Voor de uitsluitingsgronden verwijst het beschrijvend document naar de bijlage “Uniforme eigen verklaring aanbestedingen” (hierna: de Eigen verklaring) die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd. Het beschrijvend document vermeldt in dit verband: “Hiermee (…) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen.” (iii) De Eigen verklaring verwijst naar art. 45 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) en vermeldt welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure. Van de inschrijver wordt onder meer gevraagd te verklaren dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan”. (iv) Onder andere Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure.

5

(v) Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat het voornemen bestaat de opdracht te gunnen aan de Combinatie. (vi) Op 20 november 2012 heeft de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) op de voet van art. 56 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) boetebeschikkingen vastgesteld in zaken over taxivervoer in de regio Rotterdam. Wegens overtreding van art. 6 Mw zijn aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,-- en € 3.741.000,--, en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, een boete van € 643.000,--. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOSgroep boetes opgelegd tot € 120.000,-- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOSgroep, gemaakt in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. (vii) Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat de beslissing om de opdracht aan de Combinatie te gunnen wordt gehandhaafd, ondanks voormelde boetebeschikkingen. VWS heeft daarbij onder meer vermeld dat uitsluiting op grond van de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” niet proportioneel zou zijn. Het geding in feitelijke instanties 3.2.1 In dit kort geding vordert Connexxion onder meer een verbod aan de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. De Combinatie is in het geding tussengekomen en heeft onder meer gevorderd de Staat te gebieden de opdracht aan haar te gunnen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering van Connexxion toegewezen en die van de Combinatie afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningen-rechter vernietigd en de Staat geboden de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan de Combinatie. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) biedt de ruimte aan de lidstaten om te doen wat de Nederlandse wetgever heeft gedaan, te weten art. 45 lid 2 van de Richtlijn integraal overnemen in art. 45 lid 3 Bao en het vervolgens aan de aanbestedende diensten overlaten om de uitsluitingsgronden nader in te vullen. Uit punt 23 van de considerans van de Richtlijn en uit het La Cascina-arrest van het HvJEU (van 9 februari 2006, C-226/04 en C-228/04) kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden afgeleid dat een dergelijke delegatie aan de aanbestedende diensten niet is toegestaan en dat een fout slechts als ernstige beroepsfout kan worden beschouwd indien in het nationale recht van de lidstaat hiervoor nadere criteria zijn ontwikkeld, laat staan dat uit die considerans respectievelijk dat arrest kan worden afgeleid dat in dit geval slechts van een ernstige beroepsfout sprake zou kunnen zijn als het Nederlandse recht expliciet zou bepalen dat (herroepelijke) boetebeschikkingen van de NMa als zodanig kwalificeren. (rov. 3.4) Het hof is voorshands van oordeel dat het voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver voldoende duidelijk moest zijn dat in elk geval verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout kwalificeren. VWS kon in redelijkheid besluiten dat sprake was van

6

een ernstige beroepsfout en heeft het transparantiebeginsel daarmee niet geschonden. (rov. 3.5) De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat VWS, na te hebben vastgesteld dat sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte meer had om een evenredigheidstoets uit te voeren. De hiertegen gerichte grieven slagen. Niet relevant is dat in het beschrijvend document is vermeld dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd, nu het gaat om de vraag of een inschrijver moet worden uitgesloten. Onjuist is dan ook de stelling van Connexxion dat een evenredigheidstoets reeds wegens die vermelding ontoelaatbaar is. Daargelaten of het Europese aanbestedingsrecht in een geval als dit eist dat een evenredigheidstoets plaatsvindt, is het hof voorshands van oordeel dat het Europese recht dit in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt bovendien dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Dit blijkt uit het Bao en de Nota van toelichting op het Bao, waarin onder meer staat “De in het derde lid van artikel 45 opgenomen uitsluitingsgronden betreffen in tegenstelling tot het eerste lid niet de verplichting om uit te sluiten, maar de mogelijkheid om een ondernemer op bepaalde gronden uit te sluiten. (…) De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. (…)” Door een evenredigheidstoets uit te voeren heeft VWS dus niet in strijd met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel gehandeld. (rov. 3.7) De beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan, moet terughoudend worden getoetst, te meer nu de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vaststaat. Kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. (rov. 3.8) De beslissing van VWS kan deze marginale toetsing doorstaan (rov. 3.9). Onderdeel 1.a 3.3.1 Onderdeel 1.a is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7, dat de vermelding in het beschrijvend document dat “een inschrijving” waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd, niet relevant is, aangezien het erom gaat of “een inschrijver” moet worden uitgesloten. 3.3.2 Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel onjuist is. De in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen uitsluitingsgronden zijn ontleend aan art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn. Deze bepaling heeft als aanhef ‘Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver’ en houdt in dat van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten ‘iedere ondernemer’ op wie een van de onderdelen a tot en met g van toepassing is; onderdeel d betreft het begaan hebben van een ernstige beroepsfout. De uitsluiting heeft derhalve betrekking op de desbetreffende inschrijver. Bij de beantwoording van de vraag of VWS, na te hebben vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren, is dus relevant dat volgens het beschrijvend document een inschrijving terzijde wordt gelegd als een uitsluitingsgrond toepasselijk is. 3.3.3

7

Of de gegrondbevinding van onderdeel 1.a tot cassatie moet leiden, hangt mede af van het lot van onderdeel 2, dat is gericht tegen het oordeel in het vervolg van rov. 3.7 dat het Nederlandse aanbestedingsrecht een evenredigheidstoets voorschrijft en dat het Unierecht daaraan niet in de weg staat. Onderdeel 2.a 3.4 Onderdeel 2.a komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 3.7) dat het Unierecht niet verbiedt dat een aanbestedende dienst aan de hand van het evenredigheidsbeginsel onderzoekt of de toepasselijkheid van een facultatieve uitsluitingsgrond op een inschrijver moet leiden tot uitsluiting van die inschrijver, en dat VWS bij het verrichten van dat onderzoek niet heeft gehandeld in strijd met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel. Het onderdeel betoogt met een beroep op het arrest CAS Succhi di Frutta (HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236) dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beletten dat een aanbestedende dienst voormelde nationaalrechtelijke verplichting naleeft en toepassing geeft aan het evenredigheidsbeginsel na de vaststelling dat sprake is van een ernstige beroepsfout, indien in de aanbestedingsvoorwaarden is vermeld dat die facultatieve uitsluitingsgrond zal worden toegepast. De Richtlijn en het Bao 3.5.1 Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel is het volgende van belang. 3.5.2 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft verklaard dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere (inhoudelijke) beoordeling (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)), en dat niettemin de beslissing om de opdracht te gunnen aan een bepaalde inschrijver, is gehandhaafd (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)) nadat door de aanbestedende dienst was vernomen en vastgesteld dat aan de zijde van die inschrijver een ernstige beroepsfout in de zin van de aanbestedingsvoorwaarden was begaan. 3.5.3 De onderhavige Europese openbare aanbesteding wordt beheerst door de Richtlijn en door het Bao, waarin de Richtlijn is geïmplementeerd (Nota van toelichting, Stb. 2005/408, p. 49). Beide waren van toepassing ten tijde van het uitschrijven van de onderhavige aanbestedingsprocedure. 3.5.4 De considerans van de Richtlijn houdt onder 2 onder meer in dat bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten, de beginselen van gelijke behandeling, evenredigheid en transparantie in acht moeten worden genomen. 3.5.5

8

De in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” is een facultatieve uitsluitingsgrond als omschreven in art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn. Volgens art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn bepalen de lidstaten overeenkomstig hun nationale recht en onder eerbiediging van het communautaire recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid. 3.5.6 In art. 45 lid 3 Bao zijn de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn volledig overgenomen. De Nota van toelichting op art. 45 lid 3 Bao houdt omtrent de toepassing van die uitsluitingsgronden onder meer in dat de beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan, gelet op de algemene uitgangspunten van de Richtlijn, steeds proportioneel en niet-discriminatoir dient te zijn; elke aanbestedende dienst behoort in het concrete geval na te gaan, afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en de maatregelen die het bedrijf inmiddels heeft genomen, of een bedrijf van inschrijving moet worden uitgesloten (Stb. 2005/408, p. 79-80). 3.5.7 In het onderhavige geval is in de aanbestedingsvoorwaarden (onder meer) de facultatieve uitsluitingsgrond van art. 45 lid 3, onder d, Bao van toepassing verklaard (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.6 is vermeld, verplicht het nationale recht een aanbestedende dienst ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen. Uitleg van art. 45 lid 2 van de Richtlijn 3.6.1 Voor zover in cassatie van belang, kan uit de rechtspraak van het HvJEU worden afgeleid dat bij de uitleg van art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, en art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn het volgende in aanmerking dient te worden genomen. 3.6.2 De Unierechtelijke richtlijnen inzake overheidsopdrachten, waarvan art. 45 van de Richtlijn onderdeel is, strekken ertoe de nationale procedures ter zake te coördineren. Art. 45 lid 1 van de Richtlijn, dat in dit geding geen rol speelt, bevat verplichte uitsluitingsgronden. De facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn hebben betrekking op de professionele integriteit, kredietwaardigheid of betrouwbaarheid van de gegadigden van deelneming aan een opdracht. Art. 45 lid 2 van de Richtlijn voorziet niet in een uniforme toepassing van de daarin opgenomen uitsluitingsgronden op Unierechtelijk niveau. De lidstaten zijn bevoegd deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen, of om deze op te nemen in hun nationale regeling met een naar gelang het geval strengere of minder strenge toepassing. In dit kader kunnen de lidstaten de facultatieve uitsluitingsgronden verlichten of versoepelen. (Vgl. HvJEU 9 februari 2006, C-226/04 en C-228/04, ECLI:EU:C:2006:94, NJ 2006/595, punt 21 (La Cascina); HvJEU 10 juli 2014, C-358/12, ECLI:EU:C:2014:2063, punten 35-36 (Consorzio Stabile)) 3.6.3

9

Een aanbestedende dienst dient de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst, wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Een aanbestedende dienst dient vervolgens nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Een aanbestedende dienst die, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dient deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien in het inschrijvingsbericht, zodat alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te nemen van meet af aan kennis ervan hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte. (Vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, punt 108-118 (CAS Succhi di Frutta)) De verplichting van een aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, betekent ook dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJEU 10 oktober 2013, C336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 40 (Manova)). Deze uitsluitingsverplichting is zo stringent dat zij zelfs geldt in een geval waarin een marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens een bepaalde in die inschrijving genoemde persoon geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, en na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen wordt aangetoond dat die persoon bij vergissing in die inschrijving is genoemd (HvJEU 6 november 2014, C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345 (Cartiere dell’Adda)). 3.6.4 De begrippen “ernstige”, “fout” en “bij de beroepsuitoefening” in art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn dienen te worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht, evenwel met eerbiediging van het Unierecht. Voor de vaststelling dat sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening in de zin van die bepaling is geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist. Het begrip “ernstige fout” ziet gewoonlijk op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. De vaststelling van een “ernstige fout” vergt een concrete en individuele beoordeling van het gedrag van de betrokken marktdeelnemer. (Vgl. HvJEU 13 december 2012, C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801 punten 25-28, 31, 35 (Forposta)) Het maken van een inbreuk op de mededingingsregels is, met name wanneer de inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond die onder art. 45, lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn valt (HvJEU 18 december 2014, C-470/13, ECLI:EU:C:2014:2469, punt 35 (Generali)). 3.6.5

10

Als een lidstaat andere (dan in art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn voorziene) uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, mogen dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken en moeten zij dus verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel; inachtneming van de rechtszekerheid is hiervoor een voorwaarde (vgl. HvJEU 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03, ECLI:EU:C:2005:127 (Fabricom); HvJEU 16 december 2008, C-213/07, ECLI:EU:C:2008:731, NJ 2009/218 (Michaniki); HvJEU 19 mei 2009, C358/07, ECLI:EU:C:2009:317, NJ 2010/645 (Assitur); HvJEU 15 juli 2010, C-74/09, ECLI:EU:C:2010:431 (Bâtiments) HvJEU 10 juli 2014, C-358/12, ECLI:EU:C:2014:2063, punt 34 (Consorzio Stabile)). Vragen over de uitleg van art. 45 lid 2 van de Richtlijn 3.7.1 Het voorgaande illustreert enerzijds dat de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria in de aanbestedingsvoorwaarden nauwgezet in acht dient te nemen, en anderzijds dat bij de toepassing van niet-verplichte uitsluitingsgronden niet alleen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moeten worden geëerbiedigd, maar ook betekenis toekomt aan het evenredigheidsbeginsel met inachtneming van de rechtszekerheid. 3.7.2 Zoals hiervoor in 3.5.7 is overwogen, verplicht het nationale recht de aanbestedende dienst om na de vaststelling dat een ernstige beroepsfout is begaan, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen. 3.7.3 Gezien art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn kan de hiervoor in 3.7.2 bedoelde verplichting om een evenredigheidstoets te verrichten, worden beschouwd als een nationaalrechtelijke versoepeling van de criteria voor de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden, zoals bedoeld in de hiervoor in 3.6.2 genoemde arresten van het HvJEU in de zaken La Cascina en Consorzio Stabile. Blijkens art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn dient een dergelijke nationaalrechtelijke versoepeling het Unierecht te eerbiedigen. Dit betekent met name dat de aanbestedende dienst bij het verrichten van de evenredigheidstoets met inachtneming van de rechtszekerheid de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moet respecteren. 3.7.4 Het hiervoor in 3.4 weergegeven betoog van onderdeel 2.a miskent dat het in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak CAS Succhi di Frutta niet gaat om de wijziging van een belangrijke inschrijvingsvoorwaarde als die betreffende de betalingsvoorwaarden van de te leveren producten, die, indien deze voorwaarde in het inschrijvingsbericht had gestaan, de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen (CAS Succhi di Frutta, punten 116-117). In de onderhavige zaak heeft VWS in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. Desalniettemin heeft VWS als aanbestedende dienst, nadat was gebleken van een ernstige fout in de zin van art. 45 lid 3 Bao aan de zijde van de Combinatie, bij de toepassing van het evenredigheidsbeginsel onderzocht of de professionele integriteit en betrouwbaarheid (zie hiervoor in 3.6.2) van de Combinatie bij de uitvoering van de opdracht konden worden gewaarborgd. Daartoe

11

zijn aan de zijde van de Combinatie maatregelen getroffen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.28). 3.7.5 Opmerking verdient dat Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG – die op de onderhavige aanbestedingsprocedure temporeel niet van toepassing is – voorziet in de mogelijkheid voor ondernemers om maatregelen te nemen die de gevolgen van strafrechtelijke inbreuken of fouten verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend voorkomen (considerans 102, art. 57 lid 6 en lid 7). 3.7.6 In de rechtspraak van het HvJEU is evenwel nog niet de vraag beantwoord of het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn, zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst naar nationaal recht verplicht is met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. Evenmin is daarin de vraag beantwoord of hierbij van belang is dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.6.5 is overwogen, kunnen deze vragen niet zonder redelijke twijfel door de Hoge Raad worden beantwoord. Weliswaar gaat het in deze zaak om een kort geding, zodat Connexxion naar het oordeel van de feitenrechter een spoedeisend belang heeft bij (beoordeling van) haar vordering, maar de Hoge Raad begrijpt dat het Connexxion thans tevens erom te doen is dat zij in hoogste instantie een rechterlijk oordeel verkrijgt over de uitleg van de Richtlijn. De Hoge Raad zal hierover dan ook prejudiciële vragen aan het HvJEU stellen. Onderdeel 3.b 3.8 Onderdeel 3.b bestrijdt het oordeel van het hof (rov. 3.8) dat het de beslissing van VWS om op grond van een evenredigheidsbeoordeling niet tot uitsluiting van de Combinatie over te gaan, terughoudend dient te toetsen en dat de kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. Volgens het onderdeel heeft de aanbestedende dienst, als een evenredigheidstoets al kan worden verricht, geen discretionaire bevoegdheid en dient de rechterlijke toetsing daarom niet een marginale, maar een volle toetsing te zijn. Een andere benadering verdraagt zich volgens het onderdeel niet met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Omvang van de rechterlijke toetsing 3.9.1 Ingeval het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend luidt is bij de beoordeling van de klacht van het onderdeel het volgende van belang. 3.9.2 De Richtlijn bevat geen regeling voor de omvang van de rechterlijke toetsing van beslissingen van een aanbestedende dienst. Bij gebreke van een specifieke Unieregeling

12

ligt het in de rede dat de voorwaarden voor de rechterlijke toetsing dienen te worden vastgesteld naar nationaal procesrecht, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel (vgl. HvJEU 18 juni 2002, C-92/00, ECLI:EU:C:2002:379, punt 57-59 (HI); HvJEU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, punt 45 (Croce Amica)). 3.9.3 Niettemin heeft het HvJEU geoordeeld dat uit het Unierecht verplichtingen voortvloeien omtrent de reikwijdte van de toetsing door de nationale rechter van de beslissing van een aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbestedingsprocedure. Die toetsing dient niet alleen te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd, maar mag bovendien niet worden beperkt tot het enkele onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn (vgl. HvJEU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, punt 46 (Croce Amica)). Vraag over de omvang van de rechterlijke toetsing 3.9.4 Het voorgaande roept de vraag op of het Unierecht zich ertegen verzet dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten. Deze vraag laat zich niet zonder redelijke twijfel door de Hoge Raad beantwoorden, zodat op dit punt eveneens een prejudiciële vraag aan het HvJEU zal worden gesteld. Het incidentele cassatieberoep 3.10 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond is. Blijkens het voorgaande kan nog niet worden beoordeeld of die voorwaarde is vervuld. Het incidentele beroep behoeft daarom thans geen behandeling. 4. Omschrijving van de feiten en uitgangspunten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten en uitgangspunten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. 5 Vragen van uitleg De vragen van uitleg van Unierecht waarvan de Hoge Raad – zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.6 en 3.9.1-3.9.4 is overwogen – beantwoording door het HvJEU nodig acht voor zijn beslissing op het cassatieberoep, zijn de volgende: 1. a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te

13

beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan? b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling? 2. Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: verzet het Unierecht zich ertegen dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten? 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep verzoekt het HvJEU met betrekking tot de hiervoor in 5 geformuleerde vragen van uitleg uitspraak te doen; in het principale beroep en in het incidentele beroep houdt iedere verdere beslissing aan; schorst het geding tot het HvJEU naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 maart 2015.

14

ECLI:NL:GHDHA:2015:1864 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 07-07-2015 Datum publicatie 16-07-2015 Zaaknummer 200.168.419-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Versnelde behandeling Inhoudsindicatie overheidsaanbesteding balies marechaussee; spoedappel. Opdracht reeds verleend. Fundamentele beginselent geschonden? schending gelijkheidsbeginsel door terug te komen op oorspronkelijkte beoordeling en wigeren overleg? schending geheimhoudingsplicht? Wetsverwijzingen Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 4.15 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2015/176 Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.168.419/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/482357 Arrest van 7 juli 2015 inzake SMEULDERS INTERIEURWERKEN B.V., gevestigd te Nuenen, gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten, appellante, hierna te noemen: Smeulders, advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven, tegen

15

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie), zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. D. Wolters Rückert te Den Haag. Het geding Bij spoedappeldagvaarding van 13 april 2015 (met producties) is Smeulders in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 24 maart 2015. In haar gelijktijdig daarmee ingediende memorie van grieven heeft Smeulders drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 8 juni 2015 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarbij heeft Smeulders bij akte wijziging eis tevens akte overlegging producties haar eis gewijzigd en producties overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit. 1.1 Het Ministerie van Defensie (verder: het Ministerie) heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht “Vervangen paspoortbalies Koninklijke Marechaussee, diverse locaties” (verder: de opdracht). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen. “3.4 Opbouw balies De balies dienen te worden gerealiseerd zoals aangegeven op de tekening, zie bijlagen. De balies zijn opgebouwd uit een verhoogde vloer (…). Op de verhoogde vloer dient het baliedeel (delen) te worden geplaatst, opgebouwd uit brandwerend mdf en bekleed met Solid Surface en HPL. In de balies dienen, afhankelijk van het type, een of meer verstelbare bureaus geplaatst te worden (…), uitgevoerd in Solid Surface. (…) 3.5 Eisen aan toe te passen materialen (…) 3. Solid Surfaces: - Deze afwerking dient i.c.m. de brandvertragende houtenbeplating een minimale brandklasse B te bezitten; (…)

16

- Zeer slagbestendig; - (…) - Te vernieuwen door na schuren.” Op de bovenbedoelde bijgevoegde tekeningen is in twee detailtekeningen (detail schuifruit/borstels en detail afronding balieopbouw) aangegeven dat (eenzijdig dan wel tweezijdig) Betacryl (hof: een type Solid Surface) met een dikte van 3 mm aanwezig moet zijn. In de Nota van Inlichtingen is op een vraag naar het materiaal van het bureaublad geantwoord: “Bureaublad solid surface”. 1.2 Op de aanbesteding hebben vier gegadigden ingeschreven, waaronder Smeulders, VobIssos B.V. (verder: Vob-Issos) en Stoverink Interieurbouw en Interieurmontage B.V. (verder: Stoverink). Smeulders heeft in haar offerte onder 01. Paspoort Balies, 01.02.Materiaal, onder meer vermeld: “3. Solid Surface Betacryle in de kleur Classic White. LET OP! Bladen worden uitgevoerd in 12 mm. dikte i.p.v. 3 mm. Dit geeft meerwaarde aan de kwaliteit, hetgeen o.i. noodzakelijk is om een langdurig intensief gebruik moeiteloos te doorstaan.” 1.4 De Staat heeft op 4 november 2014 aan Smeulders laten weten dat hij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. De beoordelaars van de Staat hebben bij de beoordeling van de inschrijving van Smeulders opgemerkt dat het gebruik van 12 mm dikte in plaats van 3 mm als zeer goed werd beschouwd, hetgeen een maximale meerwaarde oplevert. 1.5 Bij brief van 11 december 2014 heeft de Staat aan de inschrijvers medegedeeld dat VobIssos een kort geding aanhangig heeft gemaakt, dat de Staat zich over de verdere voortgang beraadt en dat hij heeft besloten de gunningsbeslissing van 4 november 2014 in te trekken. 1.6 Bij brief van 30 januari heeft de Staat aan Smeulders medegedeeld dat hij inmiddels heeft geconcludeerd dat haar inschrijving niet aan paragraaf 3.4. “Opbouw balies” van het bestek voldoet, omdat (kort samengevat) volgens het bestek de toplaag van de paspoortbalie dient te bestaan uit 3 mm dik Betacryl Classic White en de inschrijving van Smeulders daarvan afwijkt omdat 12 mm wordt aangeboden, wat ertoe leidt dat de inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd. De Staat heeft daarbij vermeld dat ook Vob-Issos een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat de Staat voornemens is de opdracht aan Stoverink te gunnen. 1.7

17

Smeulders heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank gevorderd dat deze 1. de Staat zal gebieden de inschrijving van Smeulders niet als ongeldig uit te sluiten en deze alsnog geldig te verklaren, 2. de Staat zal bevelen om, voor zover hij het werk nog wenst te gunnen, het werk aan Smeulders te gunnen, althans de Staat zal verbieden het werk aan een ander te gunnen, althans de Staat te gebieden tot heraanbesteding over te gaan, alsmede, 3. de Staat zal verbieden de voorgenomen of gesloten overeenkomst met Stoverink uit te voeren, althans de Staat zal bevelen deze op te zeggen en de gunningsbeslissing in te trekken, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. 1.8 De Staat heeft de opdracht op 24 april 2015 definitief aan Stoverink gegund. 2. Smeulders heeft in hoger beroep haar vordering aldus gewijzigd dat zij onder 2 mede vordert dat het hof de Staat zal bevelen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en dat zij onder 3 vordert dat het hof primair de Staat zal gebieden de overeenkomst met Stoverink op te zeggen, althans zal verbieden die overeenkomst uit te voeren, althans zal bevelen die uitvoering te schorsen totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist. 3. Smeulders klaagt er in haar eerste grief over dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op haar stelling dat het het Ministerie niet vrijstond op haar eigen beoordeling terug te komen, temeer omdat het score-overzicht en de beoordeling niet zijn aangepast. Haar tweede grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.4 van het vonnis en bestaat uit vijf onderdelen. In de eerste plaats valt zij de overweging van de voorzieningenrechter aan die inhoudt dat de expliciete aanwijzing op de bestektekeningen over 3 mm Solid Surface moet worden gevolgd (ook indien een inschrijver meent dat die dikte niet volstaat) omdat daarover in de aanbestedingsprocedure geen vragen zijn gesteld. Smeulders betoogt dat het stellen van vragen niet nodig was, omdat haar uit het bestek duidelijk was dat voor bureaubladen op dit punt geen eis was gesteld. Voorts stelt zij dat de producent zelf voorschrijft dat voor werkbladen een dikte van ten minste 6 mm moet worden toegepast. Daarnaast klaagt zij over de overweging van de voorzieningenrechter dat weliswaar in het bestek niet is bepaald dat de bureaus op dezelfde wijze moeten worden uitgevoerd als de baliedelen, maar dat uit het bestek c.a. evenmin kan worden afgeleid dat deze eis niet geldt. Smeulders brengt naar voren dat de voorzieningenrechter had moeten oordelen dat de dikte Solid Surface op de bureaubladen niet is voorgeschreven dan wel dat 3 mm een minimumeis is. Zij meent dat, als er sprake is van een omissie in het bestek, deze niet ten nadele van haar mag worden uitgelegd. Zij keert zich tevens in twee onderdelen tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat Solid Surface als afwerking van mdf is aangemerkt en dat de inschrijvers er niet vanuit mochten gaan dat de bureaus mochten worden uitgevoerd in massief Solid Surface, en dat de inschrijving van Smeulders doet vermoeden dat zij dat ook zo heeft begrepen, omdat zij 12 mm aanbiedt in plaats van 3 mm. Zij stelt dat de voorzieningenrechter de uitleg van het bestek op deze wijze te ver oprekt en zij legt er de nadruk op dat zij geen bureaubladen in massief Solid Surface heeft aangeboden, maar heeft willen benadrukken dat zij met een bekleding van 12 mm extra kwaliteit wilde bieden. Ten slotte keert Smeulders zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat uit haar inschrijving niet kon worden afgeleid dat de aangeboden dikte van 12 mm uitsluitend voor de bureaus gold. Zij betoogt dat een dikte

18

van 12 mm niet kan worden toegepast op de ronde hoeken van de baliedelen en dat het Ministerie bij onduidelijkheid van de inschrijving aan haar daarover vragen had kunnen (wellicht moeten) stellen. Volgens Smeulders is voor eenieder duidelijk dat, waar zij spreekt over “bladen”, zij daarmee bureaubladen bedoelt. De derde grief is gericht tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat de Staat de inschrijving van Smeulders op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt. Voor de onderbouwing van die grief verwijst Smeulders naar haar onderbouwing van haar eerdere grieven. 4. Het hof constateert dat de onderhavige opdracht definitief is gegund aan Stoverink. Daarom ligt slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Smeulders als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is ((HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. 5. Van vernietiging op één van de in de Aanbestedingswet opgenomen gronden dan wel van nietigheid ingevolge artikel 3:40 BW is in de onderhavige zaak geen sprake. Smeulders heeft ten pleidooie naar voren gebracht dat de Staat om de volgende redenen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. a. Door terug te komen op de oorspronkelijke beoordeling van de inschrijving van Smeulders heeft het Ministerie twee keer een andere uitleg aan dezelfde voorwaarden gegeven. Daarmee is sprake van willekeur en favoritisme en daarmee van een flagrante schending van het gelijkheidsbeginsel. Dat is mede het geval omdat bij een herbeoordeling alle inschrijvingen opnieuw moeten worden herbeoordeeld, en wel door een ander beoordelingsteam. b. Het Ministerie heeft in strijd met de Aanbestedingswet vertrouwelijke gegevens uit de inschrijving van Smeulders, te weten de door Smeulders aangeboden dikte van 12 mm Solid Surface met andere inschrijvers gedeeld. c. Door na de klachten van Vob-Issos met dat bedrijf in gesprek te gaan over de inhoud van haar inschrijving en een door Smeulders gevraagd gesprek te weigeren, schendt het Ministerie wederom het gelijkheidsbeginsel. Het had op de weg van het Ministerie gelegen om Smeulders eerst te horen voordat een zo zwaar middel als ongeldigverklaring van de inschrijving zou worden ingezet, aldus Smeulders.

19

d. De precontractuele goede trouw brengt mee dat Smeulders in de gelegenheid had moet worden gesteld haar inschrijving te verduidelijken. Dat geldt in het bijzonder ook, omdat Smeulders al bij het bouwproces was betrokken en inspanningen had verricht en erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Het lichtvaardig aan die verplichting voorbijgaan kwalificeert als misbruik van bevoegdheid. e. Aangezien intussen is gebleken dat Vob-Issos balies op Schiphol aan het plaatsen is, kan het niet anders dan dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie op evidente wijze zijn geschonden. 6. Ad a. Het Ministerie was gehouden om, nadat een andere inschrijver gemotiveerd had aangevoerd dat de inschrijving van Smeulders terzijde had moeten worden gelegd wegens strijd met het bestek, de inschrijving van Smeulders opnieuw zorgvuldig te onderzoeken. Toen het Ministerie tot de slotsom kwam dat de inschrijving van Smeulders inderdaad terzijde had moeten worden gelegd, was het gehouden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van Smeulders alsnog terzijde te leggen. De eerdere beoordeling van die inschrijving door het beoordelingsteam heeft dan ten onrechte plaatsgevonden en Smeulders kan daaraan geen rechten meer ontlenen en zeker geen recht op herbeoordeling van haar inschrijving door een beoordelingsteam. Het Ministerie heeft deze weg gevolgd. Van klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is hierbij geen sprake geweest. 7. Ad b. Tot de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht behoort dat de aanbestedende dienst haar eventueel bekend geworden concurrentiegevoelige gegevens van potentiële inschrijvers tot het einde van de inschrijvingstermijn strikt vertrouwelijk houdt. Voorkomen dient immers te worden dat een inschrijver door toedoen van de aanbestedende dienst zijn inschrijving op die van anderen kan afstemmen en daardoor in een bevoorrechte positie komt. Het Ministerie heeft de betreffende gegevens van Smeulders pas aan een concurrent bekend gemaakt bij de motivering van zijn oorspronkelijke keuze voor de inschrijving van Smeulders. Niet is gesteld of gebleken dat een andere inschrijver zijn inschrijving in de onderhavige aanbesteding door toedoen van het Ministerie heeft kunnen afstemmen op die van Smeulders. Ook hier is klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht niet aan de orde. 8. Ad c en d. Als fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht geldt niet de verplichting voor een aanbestedende dienst om voorafgaand aan een beslissing met betrekking tot een inschrijving of inschrijver de betrokken inschrijver te horen. Voorafgaand aan de inschrijving is het stelsel van informatievoorziening zodanig opgezet, dat verzekerd is dat de aanbestedende dienst aan alle potentiële inschrijvers via nota’s van inlichtingen gelijke informatie verschaft. Na de inschrijving mag de aanbestedende dienst weliswaar inschrijvers om verduidelijking vragen, maar bilaterale gesprekken met een individuele inschrijver brengen het risico met zich van mogelijke bevoordeling van die inschrijver. Een verplichting daartoe kan dan ook niet worden aangenomen. Het Ministerie heeft niet klaarblijkelijk een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht geschonden toen zij om hem moverende redenen aan Vob-Issos enkele vragen tot verduidelijking heeft gesteld en daarvan bij Smeulders heeft afgezien. Dat het Ministerie mogelijk zijn verplichtingen, voortvloeiende uit de precontractuele goede trouw, zou hebben geschonden, levert evenmin een klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht op die ertoe leidt dat het hof zou moeten ingrijpen in de uitvoering van de intussen tussen de Staat en Stoverink gesloten overeenkomst. 9. Ad e. De enkele omstandigheid dat Vob-Issos op Schiphol een aantal balies realiseert of heeft gerealiseerd, is onvoldoende om het hof tot de conclusie te brengen dat de Staat klaarblijkelijk fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden. Smeulders heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd dat Vob-Issos die werkzaamheden

20

in opdracht van de Staat verricht of heeft verricht. De Staat heeft ten pleidooie tegengesproken dat hij tot die werkzaamheden opdracht heeft gegeven, en heeft gesteld dat de opdracht daartoe van de directie van Schiphol is gekomen. Niet is komen vast te staan dat hier sprake is van klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, Voor nadere bewijslevering is in een spoedappel als het onderhavige geen ruimte. 10. Het hof komt tot de slotsom dat er geen reden is in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel te treffen. De grieven leiden niet tot resultaat en het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van Smeulders in de kosten van het hoger beroep. Tot die kosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 24 maart 2015; - veroordeelt Smeulders in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 2.682, - aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.

21

ECLI:NL:RBGEL:2015:5490 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 29-07-2015 Datum publicatie 28-08-2015 Zaaknummer 264413 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Vraag of opdracht afvalverwerking aanbestedingsplichtig is. Gemeente hebben een beroep gedaan op art. 24 aanhef en sub a van de Aanbestedingswet 2012. Dat beroep gaat niet op. De rechtbank oordeelt dat de door de gemeenten genomen besluiten niet kwalificeren als de in art. 18 van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde "bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen". Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/264413 / HA ZA 14-281 Vonnis van 29 juli 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVR-AFVALVERWERKING B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk, E. Oude Elferink en A.P.C. Hazelhoff te Utrecht, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

22

REGIO NOORD-VELUWE, zetelend te Harderwijk, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ELBURG, zetelend te Elburg, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OLDEBROEK, zetelend te Oldebroek, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE PUTTEN, zetelend te Putten, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE NUNSPEET, zetelend te Nunspeet, 6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HARDERWIJK, zetelend te Harderwijk, 7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ERMELO, zetelend te Ermelo, 8. de naamloze vennootschap AFVALSTURING FRIESLAND N.V., gevestigd te Leeuwarden, gedaagden, advocaten gedaagden sub 1 tot en met 7: mrs. I.J. van den Berge en C.T. Dekker te Zwolle, advocaten gedaagde sub 8: mrs. L.E.J. Korsten en M. van Wanroij te Amsterdam.

23

Eiseres zal hierna AVR worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna RNV worden genoemd, gedaagden sub 2 tot en met 7 de gemeenten en gedaagde sub 8 Afvalsturing Friesland. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de conclusie van antwoord van RNV en de gemeenten met producties - de conclusie van antwoord van Afvalsturing Friesland met producties - de conclusie van repliek met producties - de conclusie van dupliek van RNV en de gemeenten met producties - de conclusie van dupliek van Afvalsturing Friesland met producties - de pleidooien op 2 juni 2015 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken - het proces-verbaal van de zitting van 2 juni 2015 - de akte uitlating aanvulling grondslag vernietigingsvordering van Afvalsturing Friesland van 1 juli 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De gemeenten hebben besloten een uitsluitend recht te verlenen aan Afvalsturing Friesland voor de levering en be-/verwerking van huishoudelijk restafval voor de periode 2016 tot en met 2023. Behalve de gemeente Putten hebben de gemeenten ook besloten een uitsluitend recht te verlenen aan Afvalsturing Friesland voor de nascheiding van kunststof verpakkingen uit huishoudelijk restafval voor de periode 2016 tot 2022. Een en ander is geschied bij besluiten van de colleges van burgemeester & wethouders van respectievelijk 10 december 2013 (gemeenten Elburg, Ermelo en Nunspeet) en 17 december 2013 (gemeenten Oldebroek, Putten en Harderwijk). 2.2. Tevens hebben de gemeenten bij genoemde besluiten RNV gemachtigd om namens hen overeenkomsten ter zake te sluiten met Afvalsturing Friesland. RNV is een samenwerkingsverband van de gemeenten Elburg, Oldebroek, Putten, Nunspeet, Harderwijk en Ermelo. 2.3.

24

RNV heeft namens de gemeenten op 23 december 2013 met Afvalsturing Friesland een overeenkomst gesloten voor de levering en be-/verwerking van huishoudelijk restafval voor de periode 2016 tot en met 2023. RNV heeft namens de gemeenten, behoudens de gemeente Putten, op 30 december 2013 met Afvalsturing Friesland een overeenkomst gesloten voor de nascheiding van kunststofverpakkingen uit huishoudelijk restafval voor de periode 2016 tot en met 2022. De verwachte maximale waarde die met deze overeenkomsten gemoeid is, ligt tussen de 24 en 27 miljoen euro. 2.4. Afvalsturing Friesland is een naamloze vennootschap, waarvan de aandelen in handen zijn van (thans) 24 Friese gemeenten. In de statuten van Afvalsturing Friesland is zakelijk weergegeven bepaald dat houders van aandelen slechts kunnen zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen (of vennootschappen van die lichamen) die het door of in opdracht van hen ingezamelde (huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren, dat de vennootschap wordt bestuurd door een directie die wordt benoemd door de raad van commissarissen en dat de raad van commissarissen bestaat uit zeven natuurlijke personen, waarvan vier leden worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht van vorenbedoelde publiekrechtelijke lichamen, terwijl de overige leden worden benoemd door de raad van commissarissen zelf. 2.5. Bij brief van 19 maart 2014 heeft AVR aan RNV en de gemeenten kenbaar gemaakt dat zij van mening is -kort gezegd- dat de gemeenten als gevolg van het sluiten van bedoelde overeenkomsten met Afvalsturing Friesland in strijd hebben gehandeld met het (Europese) recht, nu deze overeenkomsten hadden moeten worden aanbesteed. AVR heeft RNV en de gemeenten verzocht te bevestigen dat zij de gesloten overeenkomsten beëindigen en indien en voor zover zij de opdracht wensen te vergeven, zij daartoe in overeenstemming met de ter zake geldende wet- en regelgeving een aanbestedingsprocedure zullen organiseren. 2.6. In reactie hierop heeft RNV, mede namens de gemeenten, bij brief van 1 april 2014 aan AVR bericht dat RNV en de gemeenten van mening zijn dat zij geen aanbestedingsprocedure behoeven te houden, omdat zij een gerechtvaardigd beroep kunnen doen op artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012. RNV en de gemeenten zien zich derhalve niet genoodzaakt de gesloten overeenkomsten te beëindigen. 3 Het geschil 3.1. AVR vordert na wijziging en vermindering van eis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat: 1. voor recht wordt verklaard dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht die ten onrechte door RNV en/of de gemeenten onderhands is opgedragen aan Afvalsturing Friesland,

25

2. de overeenkomst(en) zoals deze ter zake van de opdracht is/zijn gesloten tussen RNV en/of de gemeenten enerzijds en Afvalsturing Friesland anderzijds, wordt/worden vernietigd, althans dat RNV en/of de gemeenten wordt geboden deze op te zeggen dan wel te beëindigen, althans dat RNV en/of de gemeenten wordt verboden hieraan verdere uitvoering te geven, 3. RNV en de gemeenten ieder voor zich, althans gezamenlijk, wordt geboden een aanbestedingsprocedure te organiseren, indien en voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven, binnen een termijn van twee maanden na dit vonnis, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van een aan AVR te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat RNV en de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven, 4. RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door AVR gemaakte buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 6.775,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening, 5. RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening. 3.2. AVR legt samengevat aan haar vorderingen ten grondslag dat RNV en de gemeenten een Europees aanbestedingsplichtige overheidsopdracht onrechtmatig onderhands hebben gegund aan Afvalsturing Friesland, nu hen geen beroep toekomt op de uitzondering van artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012, het zogenaamde uitsluitend recht. 3.3. RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland voeren verweer. 3.4.

26

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. De gemeenten en RNV hebben twee ontvankelijkheidsverweren gevoerd. De gemeenten en RNV betogen in de eerste plaats dat AVR geen belang heeft bij haar vorderingen, omdat AVR, anders dan Afvalsturing Friesland, geen aanbestedende dienst is, zodat zij zelf niet in aanmerking kan komen voor een uitsluitend recht. Dit verweer wordt verworpen. AVR kan geacht worden voldoende belang te hebben bij het gevorderde gebod tot aanbesteding, opdat zij daarop kan inschrijven, al dan niet met aanpassing van haar bedrijfsvoering. Voorts betogen de gemeenten en RNV dat AVR niet ontvankelijk is ten aanzien van RNV omdat RNV, anders dan de gemeenten, zelf geen inwoners en geen huishoudelijk afval heeft, RNV ter zake ook geen uitsluitend recht aan Afvalsturing Friesland heeft verleend en RNV de overeenkomsten niet ten behoeve van zichzelf heeft gesloten. Dit verweer wordt verworpen, omdat RNV namens de gemeenten de overeenkomsten heeft gesloten en de vordering tot vernietiging van die overeenkomsten daarom op goede gronden mede tegen haar is gericht. 4.2. Afvalsturing Friesland voert ook een ontvankelijkheidsverweer. Zij beroept zich erop dat de besluiten tot het verlenen van een uitsluitend recht formele rechtskracht zouden hebben gekregen. Dit verweer wordt verworpen. De rechtbank sluit zich ter zake aan bij de Rechtbank ’s-Gravenhage in haar uitspraak van 29 februari 2012 (ECLI:NL:RBSGR:BW5772) en oordeelt dat de besluiten moeten worden aangemerkt als besluiten ter voorbereiding van privaatrechtelijke rechtshandelingen, als bedoeld in artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht, waartegen geen bezwaar en beroep openstaan. Voorts sluit de rechtbank zich aan bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 3 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6675), dat heeft geoordeeld dat niet kan worden aanvaard dat het nuttig effect van het Gemeenschapsrecht van de Europese Unie - in dit geval de aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG en zijn voorgangers alsmede de rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG dan wel Richtlijn 2007/66/EG) - wordt aangetast door de mogelijkheid van een aanbestedende dienst om met een enkel eenzijdig aanwijzingsbesluit (…) de facto de gang naar de rechter onmogelijk (…) te maken. 4.3. Ten gronde overweegt de rechtbank dat voorop staat dat de gemeenten en RNV aanbestedende diensten zijn als bedoeld in artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012, dat de opdrachten kwalificeren als overheidsopdrachten voor diensten als bedoeld in datzelfde artikel en dat de opdrachten qua aard en geraamde waarde in beginsel aanbesteed hadden moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. Er zijn tevoren geen voldoende toegankelijke aankondigingen gepubliceerd en er zijn geen transparante en non-discriminatoire inschrijvings- en gunningsprocedures gevolgd. 4.4.

27

De gemeenten en RNV beroepen zich op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a van de Aanbestedingswet 2012, luidend: In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten: a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. In artikel 1.1, onder de Begripsbepalingen, van de Aanbestedingswet 2012 is uitsluitend recht aldus gedefiniëerd: uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen. 4.5. De uitzonderingsbepaling in de Aanbestedingswet 2012 betreft de implementatie van artikel 18 van Richtlijn 2004/18/EG, luidend: Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn. 4.6. Terzijde merkt de rechtbank op dat de gemeenten, RNV en Afvalsturing Friesland uitdrukkelijk geen beroep doen op de uitzonderingsregel die onder vigeur van de voorganger van de Aanbestedingswet 2012, het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao), in de jurisprudentie is ontwikkeld, aangeduid als de zogenaamde Teckal-doctrine c.q. de quasi-in-house-uitzondering, welke uitzondering inmiddels is gecodificeerd in artikel 12 van de nog te implementeren Richtlijn 2014/24/EU. Daarop kunnen zij, voorshands geoordeeld, ook geen beroep doen omdat de gemeenten en RNV op Afvalsturing Friesland geen toezicht uitoefenen zoals op een eigen dienst, in dier voege dat zij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van Afvalsturing Friesland een beslissende invloed hebben. De gemeenten en RNV zijn immers zelf geen aandeelhouder van Afvalsturing Friesland, noch vertegenwoordigd in haar bestuur. 4.7. Met betrekking tot de vraag of de gemeenten en RNV wel een beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a juncto 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 overweegt de rechtbank, dat deze nationale regelgeving richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Hierbij gaat het in het bijzonder om de wijze waarop het uitsluitend recht, in de Richtlijn ‘alleenrecht’ genoemd, kan worden

28

verleend. De Richtlijn schrijft voor dat het uitsluitend recht moet worden genoten ‘uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. De rechtbank interpreteert het begrip ‘bepalingen’ aldus dat het moet gaan om algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening. In deze zaak is, anders dan bijvoorbeeld in de door partijen aangehaalde zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, geen sprake van een verordening (daar: een Algemene Plaatselijke Verordening (APV)), maar van interne besluiten van de colleges van burgemeester & wethouders. Deze besluiten waren niet algemeen verbindend en dienden slechts ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, te weten het (doen) sluiten van een exclusieve be-/verwerkings-overeenkomst met Afvalsturing Friesland. De besluiten zijn voorts vooraf niet publiekelijk aangekondigd en zijn na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke websites gepubliceerd, terwijl die besluiten, althans volgens de eigen stellingen van de gemeenten en RNV, ook niet vatbaar waren voor bezwaar en beroep. Het moge zo zijn dat deze besluiten wel besluiten waren in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren deze besluiten niet als de in artikel 18 van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. 4.8. Reeds om deze reden faalt het beroep van de gemeenten, RNV en Afvalsturing Friesland op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a van de Aanbestedingswet 2012. De vraag of Afvalsturing Friesland wel kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en een aanbestedende dienst, hetgeen volgens AVR niet het geval is, hoeft in dit geding niet meer beantwoord te worden. Hetzelfde geldt voor de vraag of de besluiten wel verenigbaar zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hetgeen volgens AVR evenmin het geval is. 4.9. Het voorgaande leidt ertoe dat de eerste drie vorderingen van AVR kunnen worden toegewezen. De dwangsom wordt gemaximeerd. 4.10. De vierde vordering, die tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zal worden afgewezen. AVR heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 4.11. Verder zullen RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AVR worden, gerelateerd aan de eisvermindering, begroot op: - dagvaarding € 77,52 - griffierecht € 608,00 - salaris advocaat € 2.034,00 (4,5 punt × tarief € 452,00)

29

Totaal € 2.719,52 4.12. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 4.13. RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hebben bij het pleidooi nog met nadruk bepleit het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank verstaat dat dit verband houdt met het voornemen van de gemeenten en RNV om, bij een tegenvallende uitspraak, een andere constructie op te zetten om gestalte te geven aan de wijze van afvalverwerking die zij noodzakelijk vinden om dwingende redenen van algemeen belang. AVR heeft zich niet verzet tegen de onthouding van een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Daarom zal de rechtbank dit verzet honoreren. 5 De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht die ten onrechte door RNV en/of de gemeenten onderhands is opgedragen aan Afvalsturing Friesland; 5.2. vernietigt de overeenkomst(en) zoals deze ter zake van de opdracht is/zijn gesloten tussen RNV en/of de gemeenten enerzijds en Afvalsturing Friesland anderzijds; 5.3. gebiedt RNV en de gemeenten ieder voor zich, althans gezamenlijk, om een aanbestedingsprocedure te organiseren, indien en voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven, binnen een termijn van twee maanden na het onherroepelijk worden van dit vonnis, zulks op straffe van een aan AVR te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat RNV en de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven, met een maximum van € 25.000.000,00; 5.4. veroordeelt RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen tot het bedrag daarvan zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van AVR tot op heden begroot op € 2.719,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na het onherroepelijk worden van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.5. veroordeelt RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen tot het bedrag daarvan zullen zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de

30

voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na onherroepelijk worden en aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na het onherroepelijk worden en de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. F.M.Th. Quaadvliet en mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015.

31

ECLI:NL:RBAMS:2015:6459 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 30-09-2015 Datum publicatie 19-10-2015 Zaaknummer C/13/553680 / HA ZA 13-1712 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Een aantal gemeenten in Noord-Holland heeft aan de AEC in Amsterdam het alleenrecht verleend voor de verwerking van afval. Eiser stelt dat daarvoor een aanbestedingsprocedure had moeten worden gevolgd. Vordering wordt afgewezen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Vonnis van 30 september 2015 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/553680 / HA ZA 13-1712 (hierna: de zaak 13-1712) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATTERO ZUID B.V., gevestigd te Haelen, eiseres, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UITHOORN, zetelend te Uithoorn,

32

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AALSMEER, zetelend te Aalsmeer, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTELVEEN, zetelend te Amstelveen, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM (DIENST AFVAL ENERGIEBEDRIJF), zetelend te Amsterdam, gedaagden, advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/560521 / HA ZA 14-247 (hierna: de zaak 14-247) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATTERO ZUID B.V., gevestigd te Haelen, eiseres, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OOSTZAAN, zetelend te Oostzaan, gedaagde, advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EDAM-VOLENDAM, zetelend te Volendam,

33

gedaagde, advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HAARLEM, zetelend te Haarlem, gedaagde, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders- Folmer te Amsterdam, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HAARLEMMERLIEDE EN SPAARNWOUDE, zetelend te Halfweg, gedaagde, advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM (DIENST AFVAL ENERGIEBEDRIJF), zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaten mrs. H.M.H. Speyart van Woerden en G.E.T. Lautenbach te Amsterdam, Eiseres zal hierna Attero worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk de gemeenten worden genoemd en ieder afzonderlijk de gemeente Uithoorn, de gemeente Aalsmeer, de gemeente Amstelveen, de gemeente Amsterdam (gedaagde sub 4 in de zaak 13-1712 en gedaagde sub 5 in de zaak 14-247), de gemeente Oostzaan, de gemeente Edam-Volendam, de gemeente Haarlem en de gemeente Haarlemmerliede en Spaarnwoude. 1 De procedure in de zaken 13-1712 en 14-247 1.1. Het verloop van de procedures in, tenzij anders vermeld, beide zaken blijkt uit: - het tussenvonnis van 26 november 2014, met de daarin genoemde processtukken, - de brief van Attero, met daarin een reactie op het proces-verbaal van 28 oktober 2014, - de akte na tussenvonnis van de gemeente Amsterdam,

34

- de akte na tussenvonnis van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Oostzaan en Uithoorn, - de akte na tussenvonnis van de gemeente Haarlem in de zaak 14-247, - de akte na comparitie, tevens houdende overlegging producties, van Attero, - de antwoordakte na tussenvonnis van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Amsterdam, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, gemeente Oostzaan en Uithoorn, - de antwoordakte van de gemeente Haarlem in de zaak 14-247, - de antwoordakte na tussenvonnis van Attero, - de akte houdende uitlating producties van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Amsterdam, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Oostzaan en Uithoorn, - de akte houdende uitlating productie van de gemeente Haarlem in de zaak 14-247, - de akte uitlating producties van Attero, - de akte houdende uitlating producties van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Amsterdam, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Oostzaan en Uithoorn, - de akte houdende uitlating producties van de gemeente Haarlem in de zaak 14-247, - de akte houdende verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), van de gemeenten Aalsmeer, Amstelveen, Amsterdam, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Oostzaan en Uithoorn. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten in de zaken 13-1712 en 14-247 2.1. De gemeente Amsterdam beschikt sinds 1993 over een Afval Energie Centrale (AEC) in het Westelijk Havengebied. Deze centrale is destijds ten behoeve van de gemeente Amsterdam en een aantal nabijgelegen gemeenten gebouwd. In het kader van de exploitatie van de AEC hebben gedaagden sub 1 tot en met sub 3 in de zaak 13-1712 en gedaagden sub 1 tot en met sub 4 in de zaak 14-247 (hierna: de opdrachtgevende gemeenten) op 16 juni 1993 met de gemeente Amsterdam een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst 1993). De samenwerkingsovereenkomst 1993 kende een looptijd tot 1 januari 2018. 2.2.

35

Ter vervanging van de samenwerkingsovereenkomst 1993 hebben de opdrachtgevende gemeenten in de maanden mei en juni 2013 elk met de dienst Afval Energiebedrijf (AEB) van de gemeente Amsterdam, die de AEC beheerde, een ‘Overeenkomst betreffende het aanbieden en (laten) verwerken van huishoudelijk restafval en soortgelijk afval’ (hierna: de Overeenkomsten 2013) gesloten. Op grond van die overeenkomsten betalen de opdrachtgevende gemeenten voor de verwerking van het afval voortaan een kostprijs van EUR 65,- per ton afval, waar dit onder de samenwerkingsovereenkomst 1993 nog EUR 80,- per ton was. De Overeenkomsten 2013 hebben een looptijd tot 1 januari 2023. 2.3. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de Overeenkomsten 2013, hebben de opdrachtgevende gemeenten aan AEB voor de verwerking van afval een uitsluitend recht verleend en hun afvalstoffenverordeningen op dat punt aangepast. 2.4. Per 1 januari 2014 is AEB verzelfstandigd en ondergebracht in AEB Holding B.V. (hierna: AEB Holding). De gemeente Amsterdam is enig aandeelhouder van AEB Holding. Het beheer van de AEC is daarbij ondergebracht in AEB Exploitatie B.V. (hierna: AEB Exploitatie), waarin de gemeente Amsterdam indirect alle aandelen houdt. 2.5. De gemeente Amsterdam heeft de Overeenkomsten 2013 per 1 januari 2014 - met medewerking van de opdrachtgevende gemeenten - overgedragen aan AEB Exploitatie. 2.6. Tot de statutaire doelstellingen van AEB Exploitatie, zoals deze per 1 januari 2014 zijn komen te luiden, behoort onder meer (artikel 3 statuten): “a. de bevordering en het ten algemene nutte (doen) exploiteren van een reststoffenverwerkings-, afvalinzamelings-, afvalverwerkings- en energieopwekkingsbedrijf, één en ander (…) met de nadruk op duurzaamheid; b. de productie, distributie en levering van (duurzame) energie; c. in het kader van het bovenstaande het bevorderen van de productie van duurzame energie met minimale uitstoot van kooldioxidegas, recycling en in algemene zin het streven naar en het bevorderen van een voor het milieu zo min mogelijk belastende wijze van afvalverwerking en energieopwekking; d. het zo effectief en duurzaam mogelijk gebruik van grondstofstromen en het herwinnen, produceren, distribueren en leveren van bruikbare en mogelijk strategisch waardevolle grondstoffen; (…) f. de ontwikkeling en realisatie van duurzaam nieuwe duurzame technologieën en processen op voornoemde gebieden. g. het vervullen van een afvalketenregiefunctie voor de regio Amsterdam;” 2.7.

36

De overeenkomst van 1 januari 2014 waarmee aan de verzelfstandiging van AEB gestalte is gegeven (hierna: de verzelfstandigingsovereenkomst) houdt onder meer het volgende in: “Activiteiten AEB Exploitatie Artikel 11 11.1 AEB Exploitatie is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van commerciële of industriële aard. 11.2 AEB Exploitatie zal de verwerking van alle door of vanwege de Gemeente ingezamelde afval en grondstoffen voortzetten (…) 11.3 AEB Exploitatie zal de inzameling van Gevaarlijke Afvalstoffen met behulp van de chemokar alsmede de inzameling van Grove Huishoudelijke Afvalstoffen (…) voortzetten (…); 11.4 AEB Exploitatie zal duurzaamheidsprojecten initiëren en uitvoeren op het gebied van CO2 en hernieuwbare grondstoffen (…); 11.5 AEB Exploitatie en de Gemeente zullen in overleg treden over afspraken waardoor AEB Exploitatie de rol van afvalketenregisseur voor de regio Amsterdam kan ontwikkelen en op zich kan nemen. (…)” 3 De beoordeling in de zaken 13-1712 en 14-247 3.1. Attero stelt dat de gemeenten met het sluiten van de Overeenkomsten 2013 in strijd met deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) hebben gehandeld, door in die overeenkomsten zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure de verwerking van het afval aan AEB te gunnen. Attero stelt in dat kader dat de gemeenten zich niet kunnen beroepen op de uitzonderingsgrond als vermeld in artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw. Het verleende uitsluitend recht is namelijk niet in overeenstemming met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), zoals op grond van laatstgenoemd artikel is vereist. Ook een andere, in de rechtspraak ontwikkelde uitzondering op de aanbestedingsplicht – die van de zogenoemde horizontale overeenkomst - doet zich hier niet voor, zo stelt Attero. 3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat met de in de Overeenkomsten 2013 aan AEB verleende opdrachten sprake is van een ‘overheidsopdracht van diensten’ als bedoeld in artikel 2.3 Aw. Evenmin is in geschil dat de waarde van de verleende opdrachten hoger is

37

dan de relevante drempelwaarde van EUR 200.000,-. De opdrachtgevende gemeenten zijn ten slotte, zo staat eveneens vast, alle aan te merken als aanbestedende diensten. In beginsel gaat het hier dus om overheidsopdrachten waarop, op de voet van artikel 2.3 Aw, (de aanbestedingsverplichtingen opgenomen in) deel 2 van de Aw van toepassing (zijn) is. 3.3. Voormelde uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw luidt als volgt:

In afwijking van de artikelen 2.1. tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 3.4. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de gemeenten aan AEB een uitsluitend recht hebben verleend. Willen de gemeenten zich op de uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw kunnen beroepen dan is allereerst vereist dat, naast de opdrachtgevende gemeenten, ook AEB ten tijde van het verlenen van het uitsluitend recht een aanbestedende dienst was. Dat AEB destijds als zodanig moest worden aangemerkt, is door Attero - terecht - niet betwist. 3.5. Attero heeft wel bestreden dat zulks ook na de verzelfstandiging van AEB per 1 januari 2014 nog het geval was. Zij stelt dat AEB Exploitatie, die sindsdien de Overeenkomsten 2013 uitvoert, geen aanbestedende dienst is en dat dit ten tijde van de verlening van het uitsluitend recht aan AEB in 2013 al werd voorzien en bij de gemeenten bekend was. Op grond van het Mödling-arrest (HvJ EU 10 november 2005, C29/04) stelt Attero dat sprake is van eenzelfde omzeilingsconstructie als ook in dat arrest aan de orde was, met als gevolg dat het de opdrachtgevende gemeenten niet was toegestaan een uitsluitend recht aan AEB te verlenen en de opdrachten aan AEB te gunnen. Is AEB Exploitatie een aanbestedende dienst? 3.6. Ten aanzien van de vraag of AEB ook na de verzelfstandiging een aanbestedende dienst is, overweegt de rechtbank het volgende. In artikel 1.1 Aw is bepaald dat onder een aanbestedende dienst wordt verstaan: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen. Aangezien AEB Exploitatie een privaatrechtelijke rechtspersoon is, is voor de vraag of zij als een aanbestedende dienst als bedoeld in artikel 1.1 Aw kan en moet worden

38

beschouwd, derhalve van belang of AEB Exploitatie voldoet aan de omschrijving van een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Aw. 3.7. Onder een publiekrechtelijke instelling in vorenbedoelde zin wordt in artikel 1.1 Aw verstaan: een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan: a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd, b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen. 3.8. Niet in geschil is dat AEB Exploitatie rechtspersoonlijkheid bezit, dat de activiteiten van AEB Exploitatie hoofdzakelijk door de gemeente Amsterdam worden gefinancierd, dat het beheer van AEB Exploitatie (via AEB Holding) is onderworpen aan toezicht door de gemeente Amsterdam en dat de leden van het bestuur van AEB Exploitatie (via AEB Holding) worden aangewezen door de gemeente Amsterdam. Aan de vereisten genoemd onder a. tot en met c. is dus voldaan. 3.9. Attero voert evenwel aan dat AEB Exploitatie desalniettemin niet voldoet aan de omschrijving van een publiekrechtelijke instelling. Zij stelt daartoe dat afvalverwerking weliswaar een taak van algemeen belang is, maar dat er genoeg marktpartijen zijn, zoals Attero zelf, die een dergelijke taak kunnen uitvoeren. Bovendien is AEB, zo stelt Attero (onder verwijzing naar een document genaamd het Eindrapport), juist verzelfstandigd om in concurrentie met andere marktpartijen te treden en winst te maken. AEB Exploitatie verricht daarmee een taak van commerciële aard, waardoor niet wordt voldaan aan de in artikel 1.1, aanhef, Aw gestelde voorwaarde dat de instelling voorziet in andere behoeften van algemeen belang, dan die van industriële of commerciële aard, aldus Attero. 3.10. De rechtbank stelt voorop dat het begrip “behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard”, niet zonder meer die behoeften uitsluit waarin ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien. Van belang is of het gaat om behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wil behouden. De rechtbank stelt voorts voorop dat in het kader van de vraag of sprake is van een aanbestedende dienst niet relevant is dat de betrokken instelling, naast haar taken van algemeen belang, ook andere activiteiten met een winstoogmerk verricht, en evenmin in welke mate zij dit doet. Van belang voor de kwalificatie als publiekrechtelijke

39

instelling is slechts dat de betrokken instelling zich blijft kwijten van de haar opgedragen taken ten behoeve van het algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Ten slotte stelt de rechtbank voorop dat bij de beoordeling of de instelling voorziet in andere behoeften dan die van industriële of commerciële aard, rekening dient te worden gehouden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Daarbij komt betekenis toe aan de vraag of de betrokken instelling haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie (zie onder meer HvJEU 10 april 2008, C-393/06, Aigner). 3.11. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt. De gemeenten hebben voldoende overtuigend naar voren gebracht dat AEB Exploitatie is opgericht als duurzaam grondstoffen- en energiebedrijf waarop de gemeente Amsterdam beslissende invloed wil behouden. In dat kader hebben de gemeenten gewezen op een in mei 2013 door de gemeenteraad van Amsterdam in het kader van de verzelfstandiging van AEB aangenomen motie om AEB Holding, het moederbedrijf van AEB Exploitatie, in 2030 het duurzaamste afval- en grondstoffenbedrijf ter wereld te laten zijn. Voorts hebben zij in dat kader gewezen op de in artikel 3 van de statuten van AEB Exploitatie opgenomen doelomschrijvingen (zie 2.6), waarin de nadruk wordt gelegd op duurzaamheid bij de verwerking van afval en de productie van energie. Verder is gewezen op artikel 11 van de verzelfstandigingsovereenkomst, waarin in artikel 11.4 is bepaald dat AEB Exploitatie duurzaamheidsprojecten zal initiëren en uitvoeren. Als voorbeeld van een dergelijk duurzaamheidsproject is een door AEB Exploitatie met de gemeente Heemstede op 11 september 2014 gesloten overeenkomst overgelegd. Daarnaast hebben de gemeenten gewezen op de regierol die AEB Exploitatie op grond van artikel 11.5 van de verzelfstandigingsovereenkomst voert bij de optimalisatie van de afvalketen en waarbij het doel is om grondstoffen zoveel mogelijk te laten hergebruiken. De gemeenten stellen dat het ontwikkelen van de duurzaamheidsprojecten met als doel de optimalisatie van de afvalketen een politieke wens van de gemeente Amsterdam is, dat bij het uitvoeren van die taak geen winstoogmerk aanwezig is en dat de markt niet voorziet in het oprichten van een regionaal stelsel waarmee kan worden bewerkstelligd dat een duurzame circulaire economie tot stand wordt gebracht. Dat AEB Exploitatie steeds gericht is op duurzaamheid - hetgeen onmiskenbaar een doelstelling van algemeen belang is - heeft Attero ook niet weersproken. 3.12. Voorts hebben de gemeenten gemotiveerd, en onweersproken, aangevoerd dat de activiteiten van AEB Exploitatie meer omvatten dan alleen de verwerking van huishoudelijk afval. In dat verband is door de gemeenten gesteld dat AEB Exploitatie in opdracht van de gemeente Amsterdam de afvalpunten en de chemokar van de gemeente Amsterdam beheert en dat AEB Exploitatie een deel van de energie die vrijkomt bij de afvalverbranding aan Westpoort Warmte B.V., een joint venture tussen de gemeente Amsterdam en Nuon, levert en dat die energie thans wordt gebruikt - zelfs noodzakelijk is - voor de verwarming van circa 17.500 woningen in Amsterdam, terwijl een uitbreiding van dat aantal is voorzien. Ten aanzien van het beheer van de afvalpunten en de chemokar door AEB Exploitatie is daarbij gewezen op artikel 11.6 van de verzelfstandigingsovereenkomst waarin is overeengekomen dat de gemeente Amsterdam na de verzelfstandiging het exploitatierisico daarvan blijft dragen en is aangevoerd dat voor die werkzaamheden geen concurrentie bestaat. Ten aanzien van de energie die door AEB Exploitatie voor stadsverwarming wordt geleverd, is aangevoerd dat het niet om een activiteit van commerciële aard gaat omdat, net als in het meergenoemde Aigner-arrest, het hier de levering van energie betreft waarbij het nastreven van winst niet voorop staat, het om een autonome en weinig competitieve markt gaat en waaraan uit milieuoverwegingen door de gemeente Amsterdam bijzonder belang wordt gehecht.

40

3.13. Het voorgaande in onderling verband en samenhang gezien, brengt de rechtbank tot het oordeel dat de gemeenten voldoende hebben onderbouwd dat AEB Exploitatie voorziet in behoeften van algemeen belang, die niet van industriële of commerciële aard zijn. Dat AEB Exploitatie ook activiteiten verricht die door Attero als commercieel worden beschouwd en waarmee zij in concurrentie treedt met commerciële aanbieders, doet daar niet aan af. Het staat AEB Exploitatie immers vrij om ook andere activiteiten te verrichten. Zoals volgt uit 3.10, is hier evenmin van belang welk aandeel de commerciële activiteiten hebben in het geheel van haar bedrijfsvoering, zolang zij zich maar blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen. De conclusie is dan ook dat AEB Exploitatie naar het oordeel van de rechtbank voldoet aan de vereisten van een publiekrechtelijke instelling en dat zij dus als aanbestedende dienst als bedoeld in de Aw moet worden aangemerkt. 3.14. Attero heeft nog gewezen op het arrest Korhonen (HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01), waarin relevant wordt geacht of de organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, of zij winst nastreeft en of zij de met haar activiteiten verbonden verliezen draagt. Het eindrapport over de verzelfstandiging van AEB exploitatie houdt in dat zij als gemeentelijke dienst verplicht is haar kostprijs te hanteren en dan niet op de vrije markt kan opereren. Dan zou alleen een afbouwscenario kunnen worden toegepast dat tot kapitaalvernietiging leidt. Daarom is gekozen voor verzelfstandiging. De verzelfstandiging van AEB Exploitatie is er op gericht dat zij op de markt actief kan zijn, bijvoorbeeld door het deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Attero leidt uit het genoemde eindrapport af dat AEB Exploitatie streeft naar winst en dat zij haar eigen verliezen zal moeten dragen. Attero leidt hieruit af dat AEB Exploitatie concurreert als elke andere marktpartij en dus geen aanbestedende dienst is. 3.15. Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit betoog, in ieder geval op het moment dat thans moet worden beoordeeld, te weten het moment van het tot stand komen van de Overeenkomst 2013. Juist is dat AEB Exploitatie ook activiteiten verricht waarmee zij op de markt concurreert met andere aanbieders van afvalverwerking. Of kan worden gezegd dat zij streeft naar winst en dat zij haar eigen verliezen dient te dragen is minder duidelijk; dit hangt af van de mate waarin de gemeenten AEB Exploitatie een rol geven in hun beleid en bereid zijn daarvoor ook offers te brengen in de zin dat zij het nastreven van beleidsdoelen hoger stellen dan het behalen van winst. Uitgaande van de situatie ten tijde van het tot stand komen van de Overeenkomst 2013 moet op grond van de omstandigheden zoals in de rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.13 besproken worden aangenomen dat dit het geval is en dat er een zo groot verschil is tussen AEB Exploitatie en een willekeurige aanbieder van diensten op het gebied van afvalverwerking dat AEB Exploitatie op dit moment is te beschouwen als aanbestedende dienst. Denkbaar is evenwel dat verschuivingen in de markt of in de activiteiten van AEB Exploitatie of een wijziging in de zeggenschap in de toekomst tot een ander oordeel leiden. 3.16. Omdat de verzelfstandiging van AEB dus in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst vooralsnog geen verandering heeft gebracht, kan - vanzelfsprekend - niet worden volgehouden dat de gemeenten ten tijde van het verlenen van het uitsluitend recht en het aangaan van de Overeenkomsten 2013 hadden (moeten) voorzien dat zij als gevolg van de verzelfstandiging die hoedanigheid zou verliezen. Het beroep van Attero op het

41

arrest Mödling faalt daarom. Ook overigens is de onderhavige zaak naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk aan het door Attero genoemde Mödling-arrest. In die zaak had de gemeente Mödling (Oostenrijk) immers 49% van de aandelen van de verzelfstandigde entiteit op het gebied van afvalinzameling en -verwerking overgedragen aan een particuliere onderneming en kon de gemeente Mödling over de geprivatiseerde entiteit niet langer toezicht uitoefenen zoals op haar eigen diensten. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voor. De gemeente Amsterdam is immers enig (indirect) aandeelhouder van AEB Exploitatie en niet is gebleken dat de gemeente Amsterdam een concreet voornemen heeft om die aandelen geheel of gedeeltelijk te vervreemden. Verder blijkt uit de overgelegde stukken dat bij het sluiten van de Overeenkomsten 2013 nog slechts een voornemen bestond om AEB te verzelfstandigen, maar niet dat de besluitvorming daarover al rond was. Van een schijnconstructie zoals in het Mödling-arrest is hier naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Uitsluitend recht in strijd met VWEU? 3.17. Omdat zich hier - resumerend - dus de situatie voordoet dat een aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor diensten heeft gegund aan een andere aanbestedende dienst op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst is verleend, resteert de vraag of het verlenen van het uitsluitend recht niet in strijd komt met het VWEU. Is dat wel het geval, dan komt de gemeenten geen beroep toe op de uitzonderingsgrond op de aanbestedingsplicht van artikel 2.24 aanhef en onder a Aw. 3.18. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de bepalingen van het VWEU betreffende vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van de lidstaat liggen (HvJEU 12 december 2013, Ragn-Sells, rov. 71-74). Anders dan Attero, ziet de rechtbank – mede gelet op rov. 73 van dat arrest - niet in waarom deze in voormeld arrest uitgezette lijn zou moeten worden beperkt tot de verkeersvrijheden van het VWEU. 3.19. Attero stelt dat de aan de gemeenten gegunde opdracht grensoverschrijdende kenmerken heeft en dus aanknoopt bij het unierecht. De omstandigheid dat, zoals Attero in dit verband opwerpt, buitenlandse partijen als aandeelhouder deelnemen in Nederlandse afvalverwerkers (zoals [bedrijf 1] ) maakt echter nog niet dat sprake is van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter. Attero heeft er in dit verband voorts op gewezen dat AEB Exploitatie, net als andere in Nederland gevestigde afvalverwerkingsinstallaties, afval uit het buitenland verwerkt. Ook dat is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat er grensoverschrijdend verkeer in de afvalverwerkingsbranche plaatsvindt, hetgeen ook door de gemeenten niet wordt betwist, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat dus ook belangstelling van buitenlandse afvalverwerkers zou zijn te verwachten voor een aanbesteding door de gemeenten. Dit geldt te minder nu, zoals de gemeenten onweersproken hebben toegelicht, de reden voor die verwerking in Nederland van dat buitenlandse afval erin gelegen is dat in die landen een tekort aan (voldoende hoogwaardige) afvalverwerkingsinstallaties bestaat, een situatie die zich in Nederland in het geheel niet voordoet. De stelling van Attero dat het in de Nederlandse grensstreek gegenereerde afval soms wel door buitenlandse afvalverwerkers over de grens wordt verwerkt, maakt dat niet anders. Het gaat hier immers om afval dat afkomstig is uit gemeenten in de buurt van Amsterdam; waar AEC op minder dan 25 kilometer van elk

42

van de opdrachtgevende gemeenten gesitueerd is, bedraagt de afstand tussen AEC en de meest nabijgelegen Belgische respectievelijk Duitse grensplaats 135 respectievelijk 144 kilometer. 3.20. Attero heeft betoogd dat het voorheen geldende nabijheidsbeginsel thans niet meer geldt en dat daarvoor in de plaats is gekomen dat de gemeenten bij de keuze van een wijze van afvalverwerking niet alleen moeten letten op de afstand waarover het afval vervoerd moet worden, maar ook op de milieubelasting van de wijze van verwerking. De milieulasten van het extra vervoer van afval naar een buitenlandse verwerkingsinstallatie kunnen worden gecompenseerd door een meer milieuvriendelijke verwerking in een andere installatie dan die van AEB exploitatie. Het gaat om de afweging van de totale milieulasten. Bij vervoer op enige afstand ligt voor de hand dat het afval nabij Amsterdam in schepen wordt gestort om zo tegen lage milieulasten naar een verder weg gelegen verwerkingsinstallatie te worden vervoerd, aldus nog steeds Attero. Ook als van de juistheid van dit betoog wordt uitgegaan is daarmee niet aannemelijk gemaakt dat buitenlandse aanbieders van afvaldiensten een zodanige voorsprong hebben op het gebied van kosten en mate van milieuvriendelijkheid van verwerking dat zij ondanks de grote afstand tot de bron van het afval belangstelling zouden hebben voor verwerking van afval uit de regio Amsterdam. Het feit dat Attero alleen voorbeelden van grensoverschrijdende afvalverwerking in de grensstreek kan geven wijst op het tegendeel. Nu Attero niet meer doet dan het uiteenzetten van de theoretische mogelijkheid van afvalverwerking door een buitenlandse verwerker, zonder dat is gesteld of gebleken dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ook concreet interesse heeft voor de verwerking van het binnen de gemeenten geproduceerde afval, is de rechtbank van oordeel dat op dit moment niet kan worden uitgegaan van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter. Met de gemeenten is de rechtbank dan ook van oordeel dat de onderhavige casus binnen de interne sfeer van een enkele lidstaat valt. Al met al zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het verlenen van een alleenrecht in de gegeven omstandigheden in strijd komt met het Unierecht. Aan de gemeenten komt dus een beroep toe op de uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw. 3.21. De slotsom van het voorgaande is dat Attero niet wordt gevolgd in haar stelling dat de Overeenkomsten 2013 wegens strijd met de aanbestedingsverplichtingen voor vernietiging in aanmerking komen. Evenmin kan worden geoordeeld dat de gemeenten onrechtmatig hebben gehandeld door aan AEB een uitsluitend recht voor de verwerking van het huishoudelijk afval te verlenen en op grond daarvan een openbare aanbestedingsprocedure voor de verwerking van dat afval achterwege te laten. Hetgeen overigens nog is aangevoerd - waaronder de stelling van Attero dat partijen zich niet op de uitzonderingsgrond van de horizontale overeenkomst kunnen beroepen - kan derhalve onbesproken worden gelaten. Ook is er geen reden prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU, zoals door de gemeente Haarlem is voorgesteld. 3.22. Attero zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeenten worden veroordeeld. De proceskosten in de zaak 13-1712

43

3.23. De kosten aan de zijde van de gemeente Uithoorn worden begroot op: - griffierecht EUR 589,00 - salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.945,00 3.24. De kosten aan de zijde van de gemeenten Aalsmeer en Amstelveen worden begroot op: - griffierecht EUR 589,00 - salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.945,00 3.25. De kosten aan de zijde van de gemeente Amsterdam worden begroot op: - griffierecht EUR 589,00 - salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.945,00 De proceskosten in de zaak 14-247 3.26. De kosten aan de zijde van de gemeenten Oostzaan, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude en Amsterdam worden begroot op: - griffierecht EUR 589,00 - salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.945,00 3.27. De kosten aan de zijde van de gemeenten Haarlem worden begroot op: - griffierecht EUR 589,00 - salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.945,00

44

3.28. De in beide zaken gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedures slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissingen vermeld. 4 De beslissing De rechtbank in de zaak 13-1712 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeente Uithoorn, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.3. veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeente Aalsmeer en Amstelveen, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.4. veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeente Amsterdam, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.5. veroordeelt Attero in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Attero niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 4.6. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de zaak 14-247

45

4.7. wijst de vorderingen af, 4.8. veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeenten Oostzaan, Edam-Volendam, Haarlemmerliede en Spaarnwoude en Amsterdam, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.9. veroordeelt Attero in de proceskosten van de gemeente Haarlem, tot op heden begroot op EUR 1.945,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.10. veroordeelt Attero in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Attero niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 4.11. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. H.J. Fehmers en mr. K.M. van Hassel, rechters, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015.1 1 type: PJvVcoll:

46

ECLI:NL:RBNNE:2015:2947 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 19-06-2015 Datum publicatie 22-10-2015 Zaaknummer C18/156460/KG ZA 15-121 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Op tegenspraak Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding. Geschil over het niet-aanbesteden van het ophalen van vuilnis in gemeentes Delfzijl en Appingedam. De gemeentes hebben het voornemen geuit om zonder voorafgaande aanbesteding de verwerking van huishoudelijk afval bij wijze van uitsluitend recht te gunnen aan AF. Gunning van een activiteit aan een derde zonder voorafgaande aanbesteding is mogelijk als wordt voldaan aan de daarvoor in art. 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 opgesomde eisen. Eiseres voert aan dat aan een tweetal eisen die art. 2.24 stelt niet wordt voldaan, te weten (a) dat de partij aan welke wordt gegund een aanbestedende dienst is en (b) dat het uitsluitend recht verenigbaar is met het EU-werkingsverdrag. De voorzieningenrechter oordeelt dat aan die eisen is voldaan. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

47

Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/156460 / KG ZA 15-121 Vonnis in kort geding van 19 juni 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EEW ENERGY FROM WASTE DELFZIJL B.V., gevestigd te Delfzijl, eiseres, advocaat mr. G. 't Hart, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE APPINGEDAM, zetelend te Appingedam, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DELFZIJL, zetelend te Delfzijl, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon SAMENWERKINGSVERBAND NOORD OOST GRONINGEN SANOG, zetelend te Delfzijl, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AFVALBEHEER NOORD-GRONINGEN B.V., zetelend te Usquert, gedaagden, advocaat mr. dr. A.J. van Heeswijck en de naamloze vennootschap

48

AFVALSTURING FRIESLAND N.V., gevestigd te Leeuwarden,, de zich aan zijde van gedaagden gevoegde partij, advocaten mrs. L.E.J. Korsten en mr. M. van Wanroij. Partijen zullen hierna EEW en de gemeentes en AF genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 

de dagvaarding;



de akte van EEW waarbij de vordering tegen gedaagde sub 4 is ingetrokken;



de mondelinge behandeling d.d. 10 juni 2015;



de incidentele conclusie tot voeging van AF; EEW en de gemeentes hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben; de voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat AF als gevoegde partij wordt toegelaten;



bij aanvang van de behandeling heeft mr. ‘t Hart medegedeeld dat de vordering tegen gedaagde sub 3 wordt ingetrokken;



de pleitnota van EEW;



de pleitnota van de gemeentes;



de pleitnota van AF.

1.2.

49

Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De gemeentes zijn op grond van artikel 10.21 e.v. Wet milieubeheer verantwoordelijk zijn voor de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval. Teneinde invulling te geven aan hun wettelijke taak werken de gemeentes samen in SANOG, waarin de gemeentes ieder voor de helft deelnemen. SANOG heeft op haar beurt samengewerkt met de gemeenschappelijke regeling Afvalverwijdering Regio Centraal Groningen (‘ARCG”) waarin de gemeentes Bedum, Groningen, Grootegast, Haren, Leek, Marum, Ten Boer en Zuidhorn deelnemen. Ten behoeve van de verwerking van huishoudelijk afval heeft ARCG opdracht verleend aan een werkmaatschappij van de Attero-groep die thans de feitelijke verwerking van het huishoudelijk afval van onder meer de gemeentes verzorgt. 2.2. SANOG heeft de samenwerking met ARCG per 1 juli 2016 opgezegd, zodat de gemeentes per 1 juli 2016 op andere wijze in hun afvalverwerking moeten voorzien. 2.3. De gemeentes hebben het afgelopen jaar mogelijkheden verkend om de verwerking van het huishoudelijk restafval per 1 juli 2016 uit te besteden. In het bijzonder hebben de gemeentes overwogen aan Afvalbeheer Noord-Groningen B.V. (ANG) een uitsluitend recht in de zin van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 te verlenen. Daarbij was de intentie om de verwerking van het restafval niet zelf uit te voeren, maar uit te besteden aan Afvalsturing Friesland N.V., handelend onder de naam Omrin. 2.4. In een raadsvoorstel d.d. 6 januari 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Appingedam de gemeenteraad voorgesteld in te stemmen met het sluiten van bovengenoemde intentieovereenkomst met ANG. 2.5. Bij brieven d.d. 18 februari 2015 aan de gemeentes heeft de raadsman van EEW haar bezwaren tegen dat voornemen uiteengezet. 2.6. In zijn vergadering van 19 februari 2015 heeft de gemeenteraad van de gemeente Appingedam het raadsvoorstel d.d. 6 januari 2015 ongewijzigd aangenomen. 2.7. Bij gelijkluidende brieven d.d. 13 april 2015 respectievelijk 14 april 2015 hebben de gemeentes op de bezwaren van EEW gereageerd. De gemeentes hebben daarbij betwist

50

dat zij in strijd met het Europese aanbestedingsrecht zouden handelen. Daartoe stellen de gemeentes dat ANG een publiekrechtelijke instelling zou zijn, dat het ANG vrij zou staan onderhands opdracht te verlenen aan AF en dat geen gebruik wordt gemaakt van zogeheten (quasi)inbesteding. De gemeentes hebben geven aan op korte termijn over te willen gaan tot het verlenen van een uitsluitend recht. 2.8. Bij gelijkluidende brieven d.d. 28 mei 2015 hebben de gemeentes aan EEW aangegeven dat zij geen uitsluitend recht zullen verlenen aan ANG, doch voornemens te zijn een uitsluitend recht te verlenen aan AF. 2.9. Omrin is de handelsnaam van twee vennootschappen, te weten AF en NV Fryslân Miljeu. Van beide vennootschappen zijn de aandelen in handen van gemeentes in de provincie Friesland 2.10. In de door beide partijen overgelegde staturen van AF is in artikel 3 vermeld dat deze vennootschap ten doel heeft het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen danwel te komen tot een doelmatige en uit een oogpunt van milieuhygiëne, verantwoorde wijze van overslag, transport, bewerking, verwerking of laten verwerken en/of vernietiging van afvalstoffen, het exploiteren of doen exploiteren van voor een doelmatige verwerking van afvalstoffen noodzakelijke inrichtingen en installaties, een en ander binnen de relevante wetgeving. In artikel 4 is vermeld dat houders van aandelen slechts kunnen zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren, welke entiteiten het door of in opdracht van hen ingezamelde (huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren (de “Leveringsrelatie”) en voorts te vennootschap zelve. 3 Het geschil 3.1. De vordering van EEW strekt ertoe: 1. de gemeentes te verbieden aan Omrin een uitsluitend recht te verlenen ter verwerking van het huishoudelijk afval van de gemeentes; 2. de gemeentes te gebieden voor zover zij reeds een uitsluitend recht verleenden voor de verwerking van het huishoudelijk afval van de gemeentes geen verdere uitvoering meer te (doen) geven aan de daarmee gepaard gaande overheidsopdracht; 3. de gemeentes te gebieden voor zover zij de verwerking van het huishoudelijk afval van de gemeentes wensen uit te besteden aan een derde, daartoe eerst over te gaan na het rechtmatig doorlopen van een Europese aanbestedingsprocedure; 4. de gemeentes hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding. 3.2. De gemeentes hebben verweer gevoerd.

51

4 De beoordeling Inleiding 4.1. De gemeentes hebben het voornemen geuit om zonder voorafgaande aanbesteding de verwerking van huishoudelijk afval bij wijze van uitsluitend recht te gunnen aan AF. EEW maakt hier bezwaar tegen en verlangt – kort weergegeven – dat de voorzieningenrechter de gemeentes verbiedt tot deze gunning over te gaan. Gunning van een activiteit aan een derde zonder voorafgaande aanbesteding is mogelijk als wordt voldaan aan de daarvoor in art. 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 opgesomde eisen. EEW voert aan dat aan een tweetal eisen die art. 2.24 stelt niet wordt voldaan, te weten (a) dat de partij aan welke wordt gegund een aanbestedende dienst is en (b) dat het uitsluitend recht verenigbaar is met het EU-werkingsverdrag. In het navolgende zal op deze bezwaren van EEW worden ingegaan; éérst echter wordt het verweer van de gemeentes en AF dat EEW geen belang heeft bij haar vorderingen beoordeeld. Belang EEW 4.2. De vordering van EEW komt, kort weergegeven, hierop neer dat zij verlangt dat de voorzieningenrechter de gemeentes verbiedt aan Omrin (de voorzieningenrechter leest hiervoor: AF) ter zake van verwerking van huishoudelijk afval een uitsluitend recht te verlenen (althans daaraan verdere uitvoering te geven) en – voor zover zij de verwerking van huishoudelijk afval wensen uit te besteden – daartoe pas over te gaan na een Europese aanbestedingsprocedure. 4.3. De gemeentes en AF hebben gesteld dat EEW geen belang heeft bij haar vordering (voornamelijk) omdat de gemeentes op inhoudelijke gronden reeds hebben gekozen voor een systeem van nascheiding van huishoudelijk afval, welk procedé EEW niet kan aanbieden: zij richt zich op een andere wijze van afvalverwerking. EEW zal dus niet op een eventuele openbare aanbesteding van de gemeentes kunnen inschrijven. 4.4. EEW heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat zij zelf niet aan nascheiding doet, niet relevant is omdat zij bij een toekomstige aanbesteding kan inschrijven in samenwerking met een derde, die wél het proces van nascheiding biedt. 4.5. De voorzieningenrechter verwijst naar art. 2.94 Aanbestedingswet, waarvan het eerste lid luidt: “Een ondernemer kan zich voor bepaalde overheidsopdrachtenberoepen op de bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen”. Op grond van deze bepaling, die een codificatie is van Europese

52

jurisprudentie, kan EEW inschrijven voor een project dat nascheiding vergt, indien zij kan beschikken over de inzet van een derde die zulke nascheiding uitvoert. Om deze reden kan niet worden aangenomen dat EEW geen (proces)belang heeft. Is AF een aanbestedende dienst? 4.6. De ratio van de eis dat een uitsluitend recht slechts kan worden verleend aan een ándere aanbestedende dienst is dat aldus wordt gewaarborgd dat de activiteit zal worden uitgevoerd overeenkomstig de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht (een eventueel aanwezige aanbestedingsplicht wordt verlegd). Art. 1.1 Aanbestedingswet vat onder ‘aanbestedende dienst’ niet alleen overheden zelf, maar ook publiekrechtelijke instellingen of een samenwerkingsverband van overheden of publiekrechtelijke instellingen. Art. 1.1 Aanbestedingswet definieert een publiekrechtelijke instelling als een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en (a) welks activiteiten in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, (b) waarvan het beheer is onderworpen aan publiekrechtelijk toezicht en (c) bestuurders en toezichthouders overwegend door een publiekrechtelijk instelling zijn aangewezen. 4.7. Voor het kunnen kwalificeren van een rechtspersoon als aanbestedende dienst is derhalve mede vereist dat haar doel is te voorzien in behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard. Het Hof van Justitie EU legt het begrip ‘aanbestedende dienst’ niet strikt uit, opdat de uitzondering daadwerkelijk effect kan sorteren; bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is, moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. 4.8. EEW stelt dat AF geen aanbestedende dienst is. Zij voert daartoe aan dat Omrin, waaronder AF valt, een commerciële onderneming is die met tal van activiteiten in de markt opereert die met een publieke taak niet van doen hebben. AF streeft winst na, wat ook blijkt uit de opbouw van haar tarieven, waarin een winstopslag is begrepen. AF wordt mede gefinancierd door geleende gelden en door betalingen die overheden voldoen als tegenprestatie voor de geleverde diensten, maar dat is geen financiering met openbare middelen. Omrin consolideert als moedervennootschap de omzet en jaarcijfers van haar groepsvennootschappen in één jaarrekening, waardoor zij als één economische en fiscale eenheid fungeert. 4.9. De gemeentes en AF weerspreken het standpunt van EEW in dezen en voeren aan dat AF als een zelfstandige entiteit moet worden beschouwd; de consolidatie is alleen boekhoudkundig van aard, zij is niet economisch of fiscaal (voor AF geldt een winstbelastingsvrijstelling). Commerciële activiteiten waar EEW op doelt, worden (slechts) uitgevoerd door NV Fryslan Miljeu, niet door AF.

53

AF is door de Friese gemeenten opgericht met het doel om een op de gemeentes (krachtens de Wet Milieubeheer) rustende publieke taak uit te voeren. Dat er voor de verwerking van huishoudelijk afval ook een markt bestaat, belet niet dat deze activiteit wordt inbesteed. AF treedt niet zelf in de markt, zij dingt niet mee in aanbestedingen, zij besteedt zélf aan. Op het beleid van AF is er overwegende overheidsinvloed, zij heeft alleen gemeentes als aandeelhouders en een meerderheid van de commissarissen wordt op bindende voordracht van de aandeelhouders benoemd. AF kent de facto geen winststreven, er is nog nimmer winst/dividend aan de aandeelhouders uitgekeerd. 4.10. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Blijkens het als productie 5 door AF overgelegde jaarverslag 2013 van Omrin is Omrin de handelsnaam van AF en NV Fryslân Miljeu. Ook blijkens het als productie 19 door EEW overgelegde jaarverslag 2013 van AF is Omrin de handelsnaam van AF. Beide namen (Omrin en AF) worden in de jaarverslagen afwisselend gebruikt. Wat daarvan overigens ook zij, onweersproken is dat de consolidatie in dit geval slechts een boekhoudkundig fenomeen is, zonder economische en fiscale consequenties; (beperkte) commerciële activiteiten elders in de Omrin-groep maken niet dat AF ook slechts als commerciële onderneming kan worden gekwalificeerd. (De voorzieningenrechter tekent hierbij aan dat een deel van de weerspreking door AF van de door EEW ingenomen stellingen ten aanzien van de (gevolgen van) consolidatie, aan welk deel hier waarde wordt gehecht, heeft plaatsgevonden in de tweede termijn van de mondelinge toelichting ter zitting. EEW is door de voorzieningenrechter niet meer gevraagd hier op te reageren. De voorzieningenrechter overweegt dat EEW deze omstandigheid over zich heeft afgeroepen. In haar dagvaarding had zij geen woord gewijd aan (de consequenties van) bedoelde consolidatie, evenmin als in haar akte vermindering van eis, terwijl zij inmiddels kennis had genomen van het standpunt van AF dat zij als een zelfstandige entiteit moet worden beschouwd en dat de consolidatie slechts boekhoudkundig van aard is en niet meebrengt dat deze als een commerciële marktpartij is aan te merken, en dat zij wel als een aanbestedende dienst kwalificeert. Eerst in haar pleitnota onder 3.17 is het fenomeen consolidatie door EEW aangestipt en pas in de tweede termijn van het pleidooi van deze eisende partij is de stelling ingenomen dat de consolidatie door de fiscale consequentie daarvan, AF kenmerkt als een commerciële marktpartij. Dit laatste is vervolgens door AF weersproken. EEW heeft dit ‘laatste woord’ van AF onweersproken gelaten; zij heeft niet gevraagd om hieromtrent nog nadere opmerkingen te mogen maken. Op grond van dit een en ander is thans ‘aannemelijk’ te achten dat de consolidatie louter boekhoudkundig van aard is.) In het geval van AF wordt voldaan aan de voorwaarde dat het doel van de rechtspersoon is te voorzien in behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard, in casu verwerking van huishoudelijk afval; voor de aandeelhoudende gemeentes betreft het een wettelijke verplichting om dit afval hetzij zelf te verwerken, hetzij het door een commerciële marktpartij (alsdan na aanbesteding) te doen verwerken.

54

De omstandigheid dat AF een winstopslag calculeert, maakt niet dat het dus geen aanbestedende dienst is; bepalend is of de instelling het oogmerk heeft om winst te maken, of zelfs te maximaliseren, maar niet gesteld of gebleken is dat dit het geval is. AF rekent een winstopslag, zo is aannemelijk, om de continuering van haar bedrijf zeker te stellen (risicobeperking); onweersproken is door EEW dat AF nog nimmer winst heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouders. De omstandigheid dat AF gelden leent om haar activiteiten te financieren, diskwalificeert haar (vanzelfsprekend) niet als publiekrechtelijke instelling. Nu de betalingen die de overheden voldoen als tegenprestatie voor de verwerking van huishoudelijk afval, rechtstreeks uit de (via heffingen van de huishoudens verkregen) algemene middelen worden voldaan, is er bij AF sprake van een financiering met algemene middelen. Onweersproken is dat AF zelf (hoezeer ook hoogst incidenteel) aanbestedingen heeft uitgeschreven. Aannemelijk is dat op het beleid van AF er vanwege de aandeelhoudende Friese gemeentes overwegende overheidsinvloed is. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de vraag of er in het geval van AF sprake is van het door een publiekrechtelijke instelling voorzien in een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is, gelet op alle omstandigheden van het geval, bevestigend te worden beantwoord. AF kan derhalve worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de ruime betekenis die aan dit begrip moet worden gegeven. Is het uitsluitende recht verenigbaar met het EU-werkingsverdrag? 4.11. Artikel 2:24, aanhef en sub a Aanbestedingswet luidt als volgt: “In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten: a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie”. 4.12. EEW voert aan dat het uitsluitende recht dat de gemeentes aan AF beogen te verlenen, in strijd is met het Unierecht, meer in bijzonder de Verordening Overbrengen Afvalstoffen, het verbod op beperking van het vrije verkeer van diensten en de verplichting om niet te gunnen zonder voorafgaande oproep tot mededinging. 4.13. De gemeentes en AF stellen dat artikel 18 van de Aanbestedingsrichtlijn geen toetsing van het uitsluitend recht aan het EU-Werkingsverdrag vergt; niet dit alleenrecht zelf, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarbij dat recht wordt verleend kan onder omstandigheden onverenigbaar worden geoordeeld. Zulke onverenigbaarheid is door EEW evenwel niet gesteld.

55

4.14. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Richtlijnen reiken de nationale wetgever minimumregels aan: het staat deze wetgever vrij strengere eisen te stellen, mits (uiteraard) deze verenigbaar zijn met het Unierecht. Een nationale afwijking van de richtlijn, inhoudende een aanscherping van de regels, kan alleen dan worden aangenomen wanneer daarvoor een bewuste keuze is gemaakt. Ten aanzien van de door EEW gesuggereerde interpretatie van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet is evenwel niet gegeven dat en op welke grond de nationale wetgever voor een aanscherping van de regels heeft geopteerd. Bij gebreke hiervan dient artikel 224 sub a Aanbestedingswet te worden uitgelegd aan de hand van de onderliggende Aanbestedingsrichtlijn, waarvan de Nederlandse tekst van artikel 18 (betreffende: “Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten”) luidt: “Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn”. Vergelijk dezelfde strofe in de Engelse tekst van de richtlijn: “This Directive shall not apply to public service contracts awarded by a contracting authority to another contracting authority or to an association of contracting authorities on the basis of an exclusive right which they enjoy pursuant to a published law, regulation or administrative provision which is compatible with the Treaty”. Uit artikel 18 van de richtlijn volgt zonneklaar dat niet het uitsluitend recht, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop het recht berust, verenigbaar dient te zijn met het Unierecht. De juistheid van al hetgeen door EEW is gesteld inzake de onverenigbaarheid van het uitsluitend recht met het Unierecht, kan derhalve in het midden blijven. Er bestaan voorshands geen redenen om aan te nemen dat de grondslag van de beoogde verlening van een uitsluitend recht aan AF, zijnde de Wet Milieubeheer en twee plaatselijke afvalstoffenverordeningen, niet verenigbaar (zullen) zijn met het Unierecht. 4.15. Gelet op het vorenoverwogene worden de gevraagde voorzieningen afgewezen. 4.16. EEW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeentes worden begroot op: - griffierecht € 613,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.429,00. De kosten aan de zijde van AF worden begroot op: - griffierecht € 613,00

56

- salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.429,00. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt EEW in de proceskosten, aan de zijde van de gemeentes tot op heden begroot op € 1.429,00; aan de zijde van AF begroot op € 1.429,00; 5.3. veroordeelt EEW in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EEW niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken door mr. L.T. de Jonge op 19 juni 2015.1 1 type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.js

57

ECLI:NL:RBOBR:2015:1327 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 27-02-2015 Datum publicatie 11-03-2015 Zaaknummer C/01/288440 / KG ZA 15-6 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding bouw studentenflat door woningcorporatie. Private aanbesteding. Wetsverwijzingen Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 1.1 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2015/102 met annotatie van mr. G. 't Hart Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/288440 / KG ZA 15-6 Vonnis in kort geding van 27 februari 2015 in de zaak van

58

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk, tegen de stichting STICHTING WOONBEDRIJF SWS.HHVL, gevestigd te Eindhoven, gedaagde, advocaat mr. P.W.H. van Wijmen en mr. C.J.M. Weebers-Vrenken te Eindhoven, in welke zaak is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [tussengekomen partij], gevestigd te Son en Breugel, tussengekomen partij, advocaat mr. M.B.A. Alkema te Breda. Partijen worden [eiseres], Woonbedrijf en [tussengekomen partij] genoemd. 1 De procedure 1.1. Op 6 januari 2015 heeft [eiseres] Woonbedrijf gedagvaard om op 19 februari 2015 te verschijnen ter zitting in kort geding. 1.2. Bij brief van 11 februari 2015 heeft [eiseres] een kopie van de betekende dagvaarding en 11 producties ingebracht. 1.3. Bij brief van 12 februari 2015 heeft mr. Alkema namens [tussengekomen partij] een incidentele vordering tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, ingebracht, met de

59

aankondiging dat deze vordering tijdens de mondelinge behandeling zou worden ingesteld. 1.4. Bij brief van 16 februari 2015 zijn namens Woonbedrijf de producties 1 tot en met 4 ingediend. 1.5. De zitting is gehouden op 19 februari 2015. [eiseres], Woonbedrijf en [tussengekomen partij] zijn daar met hun advocaten verschenen. 1.6. De voorzieningenrechter heeft eerst de door [tussengekomen partij] ingestelde incidentele vordering tot (primair) tussenkomst aan de orde gesteld. [eiseres] en Woonbedrijf hebben zich desgevraagd niet tegen de tussenkomst verzet. De voorzieningenrechter heeft daarop geoordeeld dat [tussengekomen partij], als partij aan wie Woonbedrijf voornemens is in een aanbesteding de opdracht te gunnen, belang heeft bij tussenkomst in dit tussen, de voorlopige verliezer van de aanbesteding, [eiseres] en Woonbedrijf aanhangige kort geding. [tussengekomen partij] is toegelaten als tussenkomende partij. 1.7. [tussengekomen partij] heeft vervolgens, op gronden als uiteengezet in een overgelegde korte pleitnota van mr. Alkema, er bezwaar tegen gemaakt dat aan haar de kennisneming is onthouden van de producties 5A, 5B, 5C en 6 van [eiseres] en de producties 2, 3 en 4 van Woonbedrijf. [eiseres] heeft zich gemotiveerd verzet tegen de verstrekking van die producties aan [tussengekomen partij]. Woonbedrijf heeft doen blijken een beslissing met de strekking dat [tussengekomen partij] alsnog kennis krijgt van de bedoelde producties (waarbij enkele zeer specifieke gegevens onleesbaar zouden moeten blijven) te kunnen billijken. De voorzieningenrechter heeft vervolgens als zijn voorlopig gevoelen doen blijken dit aanbestedingsgeschil bezwaarlijk eerlijk ter zitting te kunnen behandelen en daarin een begrijpelijk vonnis te kunnen wijzen, zonder op een, ook voor [tussengekomen partij], controleerbare wijze te putten uit de onderhavige producties. In die producties is de essentie van de verwijten van [eiseres] aan Woonbedrijf belichaamd. Daarop hebben [eiseres] en Woonbedrijf een kopie van de betreffende producties aan mr. Alkema verstrekt. 1.8. Na een leespauze van ongeveer een kwartier ten behoeve van mr. Alkema, hebben partijen verklaard dat de behandeling van het kort geding kon worden voortgezet. De voorzieningenrechter heeft acht geslagen op alle in het geding gebrachte producties, dit in de wetenschap dat met instemming van [tussengekomen partij] enkele zeer specifiek op de inschrijving van [eiseres] betrekking hebbende gegevens voor [tussengekomen partij] onleesbaar waren gemaakt. 1.9.

60

Alle partijen hebben mede aan de hand van de overgelegde pleitnotities van hun advocaten hun standpunt toelicht, vragen van de voorzieningenrechter beantwoord en gereageerd op elkaars argumenten. 1.10. Tenslotte is vonnis bepaald. Het vonnis was enige dagen eerder gereed dan voorzien. Mede gezien het evidente spoedeisende karakter van de zaak is de uitspraak vervroegd. 2 De feiten 2.1. Woonbedrijf is een woningcorporatie die opereert in Eindhoven en omgeving. Op 15 juli 2014 heeft Woonbedrijf op de TED-website een aankondiging gedaan van een opdracht. De opdracht betreft de bouw van een woontoren met 14 bouwlagen met wooneenheden voor internationale studenten op de TU-campus te Eindhoven. In de aankondiging is aangegeven dat het gaat om een niet-openbare aanbestedingsprocedure, waarbij minimaal vijf ondernemingen zou worden verzocht in te schrijven of deel te nemen. Onder de gunningscriteria is vermeld dat het zal gaan om de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op: 1. plan van aanpak, weging 50, en: 2. Prijs, weging 50. 2.2. De Selectieleidraad d.d. 10 juli 2014 is verstrekt aan verschillende bedrijven. Deze bedrijven werden uitgenodigd zich aan te melden als gegadigde voor de realisatie van het project. In de Selectieleidraad is - voor zover van belang - het volgende bepaald: ‘(...) Inleiding (...) Stichting Woonbedrijf SWS.Hhvl is een private partij en is de ontwikkelaar en eigenaar van de nieuwbouw studentenhuisvesting (...). De aanbesteding van het project vindt plaats volgens een Europese niet-openbare procedure, conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012). Daar waar de selectieleidraad, de gunningsleidraad en/of het bestek afwijkt van het ARW2012, prevaleert de selectieleidraad, de gunningsleidraad en/of het bestek. (...) 2 Partijen 2.1. Aanbesteder (...) Stichting Woonbedrijf SWS.Hhvl (hierna genoemd: Woonbedrijf) is een private instelling en kwalificeert derhalve niet als aanbestedende dienst in de zin van de

61

Aanbestedingswet. Woonbedrijf zal na gunning een overeenkomst sluiten met de partij waaraan de opdracht gegund is. (...)’ 2.3. [eiseres] heeft deelgenomen aan de selectiefase en is door Woonbedrijf geselecteerd om deel te nemen aan de gunningsfase. Bij brief van 24 oktober 2014 heeft [naam ontwikkelingsmanager] bij [naam begeleider Woonbedrijf], welk bedrijf door Woonbedrijf als begeleider aangesteld is bij de aanbesteding, aan [eiseres] laten weten dat zij uitgenodigd is om deel te nemen aan de gunningsfase. Er zijn ook vier andere bouwbedrijven uitgenodigd, waaronder [tussengekomen partij]. 2.4. De Gunningsleidraad d.d. 23 oktober 2014 bevat - voor zover hier in het bijzonder van belang - de volgende informatie omtrent de aanbesteding: ‘(...) 4 Voorwaarden gesteld aan de aanbieding (...) 4.1.2 Plan van aanpak U dient bij het opstellen van het Plan van aanpak aandacht te besteden aan de volgende onderwerpen: - Projectorganisatie; - Risicobeheersing; - Invloeden op de omgeving (onderwijs op de TU/e, risico’s voor belendingen / parkeerplaatsen / bewoonde spaceboxen); - Logistiek (aan- en afvoer materiaal, bouwplaats inrichting, inzet (rups-)kraan, prefabricage); - Planning (engineeringstraject, goedkeuringsprocedures, start bouw, doorlooptijden, opleverdatum) en de bewaking van de uitvoeringsplanning en opleverdatum; - Kwaliteitscontroles tijdens de bouw; - Samenwerking tussen bouwpartners en installateurs i.v.m. de hoge bouwsnelheid; - Klachtenafhandeling en nazorg. - Opdrachtgever wil graag garantie op de complete integrale gevel (prefab betonnen binnen- en buitenblad inclusief gevelpuien). Hoe wordt dit gewaarborgd?

62

- Toon aan dat de bij het project betrokken personen ervaring hebben in het samenwerken met substantiële ketenpartners (integrale gevel is een groot onderdeel van het gebouw). U dient in uw planning met de volgende mijlpalen rekening te houden: - 8 januari 2015: opdrachtverstrekking - Uiterlijk 30 juni 2016 dient het gebouw opgeleverd te zijn, zodat de huurders voor de start van het nieuwe collegejaar in kunnen huizen. U dient bij de risicobeheersing aan te geven welke risico’s u bij de realisatie van de nieuwbouw voorziet en welke beheersmaatregelen worden voorgesteld om de effecten van deze risico’s weg te nemen en te beperken. Maximaal aantal pagina’s voor uw plan van aanpak is 5 x A4 (enkelzijdig). (...) 5 Gunningscriterium en beoordelingsaspecten 5.1 Gunningscriterium Het gunningscriterium is “economisch meest voordelige inschrijving”. Deze wordt bepaald door de gunnings-/beoordelingscommissie naar aanleiding van de beoordeling, conform de beoordelingsprocedure en de criteria zoals zijn opgenomen in dit hoofdstuk. De inschrijver die naar het oordeel van de gunningscommissie het beste aan het gunningscriterium heeft voldaan, wordt voorgedragen aan Woonbedrijf SWS.Hhvl. (...) 5.3.2 Beoordeling Plan van Aanpak Het plan van aanpak zal volgens onderstaande omschrijving worden beoordeeld: - Er mag met een grote mate van zekerheid verwacht worden dat de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen en dat de opleverdatum gehaald wordt: 100 punten. - Er mag een behoorlijke mate van zekerheid verwacht worden dat de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen en dat de mijlpaal gehaald wordt: 80 punten. - Er mag met enige mate van zekerheid verwacht worden dat de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen en dat de mijlpaal gehaald wordt: 60 punten. - Het is onzeker of verwacht mag worden dat de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen en de mijlpaal gehaald wordt: 40 punten. - Het is zeer twijfelachtig of de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen en de mijlpaal gehaald wordt: 20 punten.

63

Bij de beoordeling van het plan van aanpak is aan de orde dat: - Indien niet alle onderwerpen, zoals genoemd in paragraaf 4.1.2 behandeld zijn, leidt dat tot een lagere waardering. - Efficiënte inrichting van bouwplaats, logistieke afwikkeling, laad- en losbewegingen en inzet kraan leidt tot een positieve waardering. - Een planning met concrete mijlpalen en een hoog realiteitsgehalte leiden tot een hogere waardering. Uiteraard moet de opleverdatum als mijlpaal gehanteerd worden. - Omschrijving van te verwachten (realistische) risico’s en de beheersmaatregelen die daarop getroffen worden, leidt tot een positieve waardering. - De samenwerking en aansturing van de onderaannemers/installateurs, zodanig dat deze mee kunnen in het bouwtempo, leidt tot een positieve waardering. Aan onderdelen uit het plan van aanpak die onduidelijk geformuleerd zijn, of die niet helder, eenduidig en verifieerbaar zijn geformuleerd, worden geen punten toegekend. 5.4 Gunningscriteria en beoordelingsmodel De commissie komt tot een integraal oordeel over de inschrijving waarbij onderstaande criteria worden gehanteerd en gewogen. De weging is als volgt: Criterium Te behalen punten wegingsfactor Maximum punten Prijs 100 50% 50 Plan van aanpak 100 50% 50 Totaal 100 De economisch meest voordelige inschrijving is de inschrijving met de hoogste totaalscore. (...)’. 2.5. In de gunningsleidraad is verder voorgeschreven (paragraaf 2.5.1.) dat vragen betreffende de gunningsprocedure en de aanbestedingsstukken gesteld kunnen worden voor 14 november 2014 om 13.00 uur. Deze inlichtingenronde heeft plaatsgehad. De (geanonimiseerde) vragen en antwoorden zijn ter kennis gebracht aan de deelnemers aan de gunningsfase door middel van de Nota van Inlichtingen d.d. 21 november 2014. 2.6. Er hebben vijf partijen meegedaan aan de gunningsfase, waaronder [eiseres] en [tussengekomen partij]. [eiseres] heeft binnen de door Woonbedrijf gestelde termijn

64

haar inschrijving ingediend. Zij voldeed aan de minimumeisen, zodat Woonbedrijf is overgegaan tot het beoordelen van haar inschrijving op basis van de in de Gunningsleidraad omschreven gunningscriteria. 2.7. Bij brief van 18 december 2014 heeft [naam ontwikkelingsmanager] namens Woonbedrijf aan [eiseres] medegedeeld dat zij niet voor gunning in aanmerking komt omdat zij met een totaalscore na weging van 78,9 na de andere vier inschrijvers op de vijfde plaats is geëindigd. [eiseres] heeft op het onderdeel prijs (voor weging) 97,7 punten gescoord en op het Plan van aanpak (voor weging) 60 punten. Na weging levert dat een score op van respectievelijk 48,9 en 30. 2.8. [tussengekomen partij] is winnaar van de aanbesteding. Haar score (voor weging) op het aspect prijs was 86,0. De score van [tussengekomen partij] ten aanzien van het plan van aanpak was (voor weging) 100, hetgeen resulteert in een totaalscore na weging van 93,0. 2.9. In de brief van 18 december 2014 heeft [naam ontwikkelingsmanager] aan [eiseres] toegelicht welke punten in haar Plan van aanpak tot puntenaftrek hebben geleid. Het betreft de volgende punten: 1. Er is veel onduidelijkheid over welke ketenpartners er betrokken zijn/worden. Met die ketenpartners wordt, conform uw planning, in een erg korte tijd een alliantie gevormd (per cluster). Deze alliantie zou voor de borging van de kwaliteit en garantie van de integrale prefab gevel moeten zorgen. Deze werkwijze geeft ons weinig vertrouwen. 2. De planning is in onze ogen onrealistisch, doordat de ketenpartners nog gezocht moeten worden en de engineeringtijd voor de prefab gevel erg kort is. De montage van de prefab start al op 20 februari, terwijl de werktekeningen en de engineering van de prefab meer tijd vraagt dan in uw planning opgenomen is. 3. U heeft de bouwroute aangepast en een afvoerroute langs de spaceboxen aangegeven. Dit is voor ons onacceptabel. 4. Er is te weinig vertrouwen gegeven op de borging van de garantie op de integrale prefab gevel. Daarnaast is voor ons onduidelijk hoe deze geëngineerd wordt en welke ketenpartners hierbij betrokken zijn. 2.10. Bij brief van 30 december 2014 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de beoordeling van haar inschrijving en is zij ingegaan op de punten die bij Woonbedrijf tot puntenaftrek hebben geleid. 2.11. Bij brief van 5 januari 2015 heeft [naam ontwikkelingsmanager] op de brief van [eiseres] gereageerd en medegedeeld dat de uitslag van de gunningsfase ongewijzigd blijft.

65

2.12. Op 6 januari 2015, binnen de in paragraaf 5.5. van de Gunningsleidraad voorziene standstill-periode/Alcateltermijn, heeft [eiseres] Woonbedrijf gedagvaard bij de aangewezen voorzieningenrechter van de rechtbank in het arrondissement van Woonbedrijf. 3 Het geschil 3.1. [eiseres] vordert - samengevat -: Primair: a. a) Woonbedrijf te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn de voorlopige gunningsbeslissing van Woonbedrijf in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken; b) Woonbedrijf te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan [eiseres]; c) Woonbedrijf te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn de opdracht te gunnen aan [eiseres], voor zover Woonbedrijf de opdracht nog altijd wenst te gunnen. Subsidiair: a. a) Woonbedrijf te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken; b) Woonbedrijf te gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure gedane inschrijving van [eiseres] te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van Woonbedrijf, met inachtneming van de inhoud van dit vonnis; c) Woonbedrijf te gebieden om binnen 14 dagen na de onder b) gevorderde herbeoordeling, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen; Meer subsidiair: a. a) Woonbedrijf te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van Woonbedrijf in te trekken; b) Woonbedrijf te gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de in het kader van de onderhavige aanbesteding voor inschrijving geselecteerde partijen opnieuw uit te nodigen tot inschrijving en de procedure te vervolgen (conform artikel 2.27 sub e en verder van de Aanbestedingswet 2012), voor zover Woonbedrijf de opdracht nog altijd wenst te gunnen,

66

Nog meer subsidiair: elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [eiseres], dit alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding en voor elk dag(deel) dat die overtreding voortduurt, en met veroordeling van Woonbedrijf in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien de proceskosten niet binnen 7 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan, en in de nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 7 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan. 3.2. Tussenkomende partij [tussengekomen partij] vordert dat de voorzieningenrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak de vorderingen van [eiseres] zal verwerpen, met veroordeling van [eiseres] en Woonbedrijf hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het incident tot tussenkomst. 3.3. Woonbedrijf en [tussengekomen partij] hebben ieder op eigen gronden verweer gevoerd tegen toewijzing van de vorderingen van [eiseres]. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst 4.1. Eerst moet het beoordelingskader worden vastgesteld want partijen zijn het daarover oneens. [eiseres] meent dat op deze aanbesteding de EG-Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 (Pb.EG L 134, 30 april 2004), zoals geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012, van toepassing is. [eiseres] verbindt hieraan mede het gevolg dat zij zich ten volle kan beroepen op het beginsel van gelijke behandeling en, in het verlengde daarvan, het beginsel van transparantie, zoals uitgewerkt in door haar aangehaalde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Woonbedrijf en [tussengekomen partij] hebben tegengesproken dat de bedoelde Europese en Nederlandse regelgeving en Europese jurisprudentie van toepassing is. Volgens hen is sprake van een private aanbesteding. 4.2. Het gelijk ligt bij Woonbedrijf en [tussengekomen partij]. Om te beginnen heeft Woonbedrijf aangevoerd dat zij zichzelf reeds in de Selectieleidraad (paragraaf 2.1.) heeft neergezet als een private instelling die derhalve niet kwalificeert als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Hoe Woonbedrijf deze aanbesteding zelf zag is van het begin af kenbaar geweest voor degenen die aan de selectiefase hebben deelgenomen, dus ook voor [eiseres]. De voorzieningenrechter is in de aanbestedingsstukken, waaronder de Nota van Inlichtingen, geen aanwijzingen

67

tegengekomen dat deze kwalificatie in het aanbestedingstraject ter discussie is gesteld, of dat Woonbedrijf daarop is teruggekomen. 4.3. Het staat niet ter vrije keuze van de aanbesteder of hij wel of niet onder de (Europese) regelgeving valt. De keuze van Woonbedrijf gaat niet op als deze met die regelgeving in strijd is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Woonbedrijf zich echter wel degelijk als private aanbesteder kunnen manifesteren. 4.4. [eiseres] heeft in de dagvaarding niet specifiek aandacht besteed aan dit vraagpunt. Zij heeft er naar aanleiding van het door Woonbedrijf en [tussengekomen partij] terzake gevoerde verweer wel opmerkingen over gemaakt. Zo heeft [eiseres] toen aangevoerd dat Woonbedrijf voldoet aan de omschrijving van een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012. [eiseres] heeft echter de, vooral door [tussengekomen partij] aangevoerde, feitelijke argumenten waarom Woonbedrijf in dit geval nu juist niet onder deze definitie valt, niet voldoende weersproken, laat staan weerlegd. Zo heeft [tussengekomen partij] onweersproken aangevoerd dat de activiteiten van Woonbedrijf niet in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd. Datzelfde geldt voor het vereiste dat de leden van het bestuur of de raad van toezicht van Woonbedrijf zouden moeten zijn aangewezen door dergelijke instituten. Ook heeft [eiseres] niet tegengesproken de stelling van [tussengekomen partij], dat geen sprake is van een voor meer dan 50% gesubsidieerd werk. 4.5. Voorts is op 28 juni 2011 de Regeling van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 juni 2011, nr. 2011-2000218049 (Staatscourant 2011 nr. 11161 d.d. 27 juni 2011) in werking getreden. Volgens deze regeling is de eerder volgens de Tijdelijke Regeling Diensten van Algemeen Economisch Belang toegelaten instellingen volkshuisvesting (Tijdelijke Regeling DAEB) geldende plicht voor woningcorporaties om boven een bepaald drempelbedrag Europees aan te besteden, komen te vervallen. De aanbestedingsplicht voor maatschappelijk vastgoed in de zin van artikel 2, onderdeel f, van de Tijdelijke regeling DAEB is voor woningcorporaties nog wel van kracht. Wat wordt bedoeld met “maatschappelijk vastgoed” blijkt uit bijlage 1 bij de Tijdelijke Regeling DAEB. De onderhavige studentenflat valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onder ‘maatschappelijk vastgoed’ als omschreven in die bijlage. Daarmee is Woonbedrijf in casu niet aanbestedingsplichtig. 4.6. De conclusie is dat de door Woonbedrijf uitgeschreven aanbesteding een privaat karakter heeft. In de positie van privaat aanbesteder stond het haar vrij het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) op de aanbesteding van toepassing verklaren, onder het voorbehoud dat, daar waar de Selectieleidraad, de Gunningsleidraad en/of het Bestek afwijkt van het ARW 2012, de Selectieleidraad, de Gunningsleidraad, en/of het Bestek zou prevaleren. 4.7. Bij deze private aanbesteding moet als uitgangspunt worden genomen dat de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van

68

toepassing is. Wel gelden tussen de bij de aanbesteding betrokkenen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen. De voorzieningenrechter heeft hier te werken met deze “lossere” beoordelingsmaatstaf, waarin aan het beginsel van de contractsvrijheid onder omstandigheden meer gewicht kan worden toegekend dan in het strikte regime bij publieke aanbestedingen het geval is. Het is bij deze private aanbesteding niet vanzelfsprekend dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht moeten worden genomen (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900), maar hun toepasselijkheid is onder meer afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. 4.8. Gesteld noch gebleken is dat Woonbedrijf de toepasselijkheid van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel heeft uitgesloten. Ook zonder die uitsluitingen heeft Woonbedrijf bij de in deze private aanbesteding te hanteren maatstaf wel een zekere vrijheid bij de beoordeling van de inschrijvingen. Woonbedrijf heeft anderzijds, als professionele woningcorporatie die vijf bouwbedrijven heeft uitgenodigd om zich inspanningen te getroosten om in te schrijven op een bouwproject, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet de vrijheid om in strijd te handelen met de gunningscriteria, de beoordelingsmaatstaven en het beoordelingsmodel zoals zij deze in de aanbestedingsstukken expliciet heeft gecommuniceerd. 4.9. Niet in geschil is, [eiseres] heeft het in de dagvaarding erkend, dat de voorwaarden van de aanbesteding (waaronder de beoordelingssystematiek) door Woonbedrijf duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Daarvan heeft de voorzieningenrechter uit te gaan. Bij de toetsing van de beoordeling door Woonbedrijf van de inschrijving van [eiseres] aan de hand van de eisen van precontractuele redelijkheid en billijkheid geldt dus de in de Gunningsleidraad gegeven beoordelingssystematiek. De Gunningsleidraad zelf staat in deze zaak niet ter discussie, alleen de toepassing die Woonbedrijf eraan heeft gegeven. Bij de toepassing is vervolgens weer van belang dat Woonbedrijf zich binnen de beoordelingssystematiek in de Gunningsleidraad interpretatievrijheid heeft toegestaan. Zo valt bijvoorbeeld voor een rechter moeilijk te treden in de vraag hoe Woonbedrijf het onderscheid tussen “een grote mate van zekerheid”, “een behoorlijke mate van zekerheid”, “met enige mate van zekerheid”, of “onzeker” heeft gemaakt. 4.10. Dat alles, gevoegd bij het (terecht door Woonbedrijf onder verwijzing naar rechterlijke uitspraken naar voren gebrachte) algemene uitgangspunt, dat een aanbesteder en beoordelingscommissie beoordelings- en waarderingsvrijheid toekomt en dat die vrijheden slechts met grote terughoudendheid door de voorzieningenrechter kunnen worden getoetst, maakt dat de beoordelingsruimte voor de voorzieningenrechter klein is. 4.11. Samenvattend: de a) zachte maatstaf van de precontractuele redelijkheid en billijkheid moet worden toegepast op Gunningscriteria die b) elastisch zijn geformuleerd en die over een materie gaan waar de rechter c) slechts marginaal mag toetsen. 4.12.

69

De voorzieningenrechter merkt ook op dat Woonbedrijf in deze private aanbesteding in beginsel de vrijheid had om haar beoordelingsteam naar eigen verkiezing samen te stellen. De voorzieningenrechter zal niet treden in een beoordeling van de samenstelling van die commissie, ook al wordt hij daartoe door [eiseres] in de subsidiaire vordering uitgenodigd. Van bijzondere redenen die dat in dit geval anders zouden moeten maken is niet gebleken. 4.13. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat het in deze zaak uitsluitend gaat om de, in de ogen van [eiseres] onjuiste, beoordeling door Woonbedrijf van haar Plan van aanpak. De uitkomst van de beoordeling van het gunningscriterium prijs ligt vast. 4.14. In de brief van 18 december 2014 heeft [naam ontwikkelingsmanager] uiteengezet welke vier punten in het door [eiseres] ingezonden Plan van aanpak tot puntenaftrek hebben geleid. 4.15. Het eerste punt is dat volgens Woonbedrijf onduidelijk is gebleven welke ketenpartners door [eiseres] in het werk betrokken zijn/worden, hetgeen Woonbedrijf ‘weinig vertrouwen’ gaf. Woonbedrijf heeft toegelicht dat, doordat [eiseres] geen inzicht heeft gegeven in de namen van de ketenpartners, de beschrijving van de projectorganisatie onvolledig is gebleven. Woonbedrijf verwijst naar paragraaf 4.1.2 van de Gunningsleidraad, waarin (onder meer) de eis is gesteld dat aandacht dient te worden besteed aan de projectorganisatie. Woonbedrijf wenst dit opdat blijkt welke bij het project betrokken personen ervaring hebben in samenwerking met (substantiële) ketenpartners, alsook de relatie die dat heeft met betrekking tot de planning, de garantie en de kwaliteit. 4.16. Ten aanzien van de ketenpartners heeft [eiseres] in haar Plan van aanpak onder het kopje ‘2.1 Risicobeheersing in de bouwvoorbereiding’ - voor zover van belang - het volgende geschreven: “(…)Voor iedere cluster zijn de meest capabele partners geselecteerd als uitvoeringspartij, welke gezamenlijk een alliantie vormen. Door met alle clusters een intensieve ICE-sessie te hebben zijn de demarcaties, uitvoeringsmethodiek, samenwerking en verantwoordelijkheden vastgesteld. (…) (…) Wanneer wij het project gegund krijgen, zullen we de onderaannemers inkopen als allianties, welk onderdeel zijn van een cluster. Dit houdt bijvoorbeeld in dat de leverancier van de prefabsandwichgevels samen met de leverancier van de gevelpuien in één contract wordt samengevoegd. (…)” Verder onder ‘7. Samenwerking tussen bouwpartners en installateurs i.v.m. de hoge bouwsnelheid’: “(…). Door partijen via een cluster aan elkaar te koppelen, of zelfs een alliantie te laten vormen, zorgen we voor een intensieve samenwerking tussen partijen. Doordat we in de

70

calculatiefase al clusters hebben gevormd, waar onder andere de installateurs reeds deel van uitmaken, is al een start gemaakt met de bouwvoorbereiding. Hierdoor kunnen we niet alleen een snelle start garanderen, maar hebben we het proces al doorlopen en alle bewerkingen op elkaar afgestemd waardoor partijen weten wat er van elkaar verwacht wordt. (…) (…)” 4.17. [eiseres] erkent dat zij geen namen heeft genoemd van de ketenpartners met wie zij een alliantie vormt. Volgens [eiseres] mag Woonbedrijf dit echter niet aan [eiseres] tegenwerpen, omdat uit de Gunningsleidraad niet kan worden afgeleid dat de namen van de ketenpartners een rol spelen bij de beoordeling van het Plan van aanpak, en omdat een dergelijk criterium geen objectief criterium is. 4.18. In de Gunningsleidraad wordt - inderdaad - niet expliciet het vereiste genoemd dat de inschrijvende partij de namen noemt van de ketenpartners met wie zij zal samenwerken. Desalniettemin heeft Woonbedrijf aannemelijk gemaakt dat uit de Gunningsleidraad, in zijn geheel bezien, kan worden afgeleid dat hoe concreter de projectorganisatie en de samenwerking met ketenpartners door de inschrijver is voorgesteld, des te hoger het Plan van aanpak door Woonbedrijf zal worden gewaardeerd. Ter zitting is overigens duidelijk geworden dat andere inschrijvers, in ieder geval [tussengekomen partij], de namen van de belangrijkste ketenpartners wel in hun plan van aanpak hebben genoemd. 4.19. Ook al lijkt het er tot op zekere hoogte op dat wellicht meer de schriftelijke uitdrukkingsvaardigheid van inschrijvers wordt getest dan hun capaciteiten om een gebouw neer te zetten, het in deze zaak geldende beoordelingskader biedt Woonbedrijf ruimte om negatieve consequenties te verbinden aan haar gevoelen dat het, bij gebreke van namen, minder duidelijk is gebleven hoe [eiseres] voornemens was vorm te geven aan de samenwerking met ketenpartners. Woonbedrijf heeft in redelijkheid met toepassing van de in de Gunningsleidraad neergelegde beoordelingsmaatstaf aan het Plan van aanpak van [eiseres] op dit punt een lagere waardering kunnen toekennen. 4.20. Het tweede punt waarom het Plan van aanpak [eiseres] minder punten heeft gescoord is gelegen in de planning die in de ogen van Woonbedrijf onrealistisch is. Volgens Woonbedrijf start de montage van de prefab in het Plan van aanpak namelijk al op 20 februari 2015, terwijl het maken van de werktekeningen en de engineering van de prefab meer tijd vragen dan in de planning van [eiseres] is opgenomen. 4.21. Dit punt heeft [eiseres] gemotiveerd bestreden onder verwijzing naar de door haar bij het Plan van aanpak ingediende ‘overall planning’ (door [eiseres] overgelegd als productie 5B en door Woonbedrijf als productie 4). De betekenis van de verschillende kleurenbalkjes in het schema is onder aan het schema per kleur toegelicht. Volgens [eiseres] blijkt uit haar overall planning dat de montage van de prefab zich in de periode van februari tot en met juni 2015 (week 26) in de voorbereidende fase zou bevinden. Dat is af te leiden aan het doorzichtige/witte balkje en het in een tekstballoon toegevoegde

71

bijschrift “enginering, tekenen en goedkeuring”. Vanaf juli 2015 (week 27) is in het schema het gele balkje getekend, dat ziet op de montage. 4.22. Woonbedrijf heeft daarop nog nader aangevoerd dat de door [eiseres] ingediende planning niet duidelijk was en niet was opgesteld in een gangbaar format, maar hierin volgt de voorzieningenrechter Woonbedrijf niet. In het als productie 5B bij dagvaarding overgelegde tijdsschema, in samenhang met de toelichting daaronder op de balkjes per kleur, kan bezwaarlijk iets anders gelezen worden dan hetgeen [eiseres] stelt, namelijk dat bij de prefab van 20 februari tot en met juni 2015 een voorbereidende fase is gepland. Er zouden dus, anders dan Woonbedrijf meende, vanaf 20 februari 2015 nog ruim vier maanden beschikbaar zijn voor het tekenen en engineeren van de prefab. 4.23. Woonbedrijf heeft geen specifieke eisen gesteld aan het format voor de in te dienen planning en heeft ook niet gesteld dat de inschrijvende partijen zulke eisen hadden moeten afleiden uit de aanbestedingsstukken. Daarin hadden de inschrijvers wat de voorzieningenrechter betreft vrijheid. Wel heeft Woonbedrijf geëist dat de inschrijvers hun gehele Plan van aanpak in maximaal vijf pagina’s A-4 formaat zouden moeten uiteenzetten. Daarnaast mochten (punt 16 Nota van inlichtingen) nog maximaal vijf A4bladen met beeldmateriaal toegevoegd worden, waarbij een uitvoeringsplanning op grotere schaal/pagina aangeleverd zou mogen worden. Dit laatste heeft [eiseres] kennelijk gedaan, gezien het formaat van productie 5 van Woonbedrijf. Van een aanbesteder die, zoals Woonbedrijf, verwacht van inschrijvers dat zij uit de aard der zaak complexe informatie over de aanpak van een bouwproject in een hoogst beknopte vorm aanleveren, mag wel worden verlangd dat hij die informatie uiterst zorgvuldig analyseert om niets te missen. De voorzieningenrechter veroorlooft zich op te merken dat Woonbedrijf dat omgekeerd ook heeft verlangd van de inschrijvers, bijvoorbeeld ten aanzien van de door Woonbedrijf in de aanbestedingsstukken wel zeer beknopt verstrekte informatie omtrent het bouwverkeer. 4.24. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het tweede punt onterecht tot een lagere waardering van het Plan van aanpak van [eiseres] geleid. Woonbedrijf heeft de planning op dit punt gewoon niet goed gelezen. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen niet meebrengen dat [eiseres] wordt afgerekend op hetgeen ook naar objectieve maatstaven als een foute lezing aan de zijde van Woonbedrijf mag worden gekwalificeerd. Tussenkomende partij [tussengekomen partij] heeft ten aanzien van dit punt geen argumenten aangevoerd die aan dit oordeel ten gunste van [eiseres] afdoen. 4.25. Als derde reden voor de lagere score heeft Woonbedrijf opgegeven dat [eiseres] de bouwroute heeft aangepast en een afvoerroute langs de spaceboxen heeft aangegeven, hetgeen voor Woonbedrijf onacceptabel is. Tot de aanbestedingsstukken behoort een situatietekening van de bouwplaats. Op deze tekening is het terrein getekend waarop de studentenflat komt te staan, alsmede de om dat terrein liggende wegen en de bestaande zogenaamde ‘spaceboxen’. Daarin worden studenten tijdelijk gehuisvest. Op één van de wegen naar het terrein toe is op de situatietekening een pijl getekend die gericht is naar de te bouwen studentenflat waarbij staat aangegeven ‘bouwverkeer’. In de gunningsvoorwaarden heeft Woonbedrijf als een van de aspecten waaraan in het plan

72

van aanpak aandacht moet worden besteed genoemd de invloed op de omgeving en melding gemaakt van de spaceboxen. 4.26. [eiseres] heeft in de door haar overgelegde situatietekening, die duidelijk is gebaseerd op de situatietekening in de aanbestedingsstukken, bij de hiervoor bedoelde pijl die reeds door Woonbedrijf was ingetekend aangegeven ‘bouwverkeer aanvoer’. Aan de andere kant van het terrein waarop de studentenflat komt te staan heeft [eiseres] op de weg een (nieuwe) pijl getekend, waarbij is geschreven ‘bouwverkeer afvoer’. Die laatste door [eiseres] aangebrachte pijl voert bouwverkeer langs de spaceboxen. Met rode pijlen heeft [eiseres] tevens een alternatieve aan- en afvoerroute aangegeven. 4.27. De voorzieningenrechter ziet niet als probleem dat [eiseres] een alternatief heeft voorgesteld, waarin zij de door haar in haar primaire voorstel aangenomen aan- en afvoerroutes heeft omgekeerd. Het gaat mis bij haar primaire plan. Daarin strookt weliswaar de aanvoerroute met de wensen van Woonbedrijf, maar heeft [eiseres] een afvoerroute langs de spaceboxen aangegeven die Woonbedrijf in haar situatietekening niet had voorzien en die zij ook niet wenst, zulks in het bijzonder vanwege de door haar verlangde beperking van invloeden op de omgeving. Daarover is in paragraaf 4.1.2. van de Gunningsleidraad vermeld dat aandacht moet worden besteed aan de invloeden op de bewoonde spaceboxen. 4.28. [eiseres] heeft in haar Plan van aanpak wel in enige mate rekening gehouden met de bewoonde spaceboxen. Zij stelt daarin immers: “In de bouwroute zal rekening worden gehouden met de locatie van de bewoonde spaceboxen, waarlangs de bouwweg staat gepland als afvoerroute. Het bouwverkeer dient hier stapvoets te rijden en buiten spitsuren. De bewoners zullen vooraf duidelijk worden geïnformeerd wanneer er veel transport wordt verwacht”. Deze opmerking was voor Woonbedrijf onvoldoende om de negatieve effecten van de bouwroute langs de spaceboxen te compenseren. 4.29. Dat Woonbedrijf een plan voor het bouwverkeer dat de spaceboxen niet geheel ongemoeid laat, bij haar oordeel over de mate van zekerheid dat de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen lager waardeert, valt in het licht van de aanbestedingsstukken, de beoordelingsvrijheid die Woonbedrijf in deze aanbesteding toekomt en de marginale toetsingsruimte voor de voorzieningenrechter te billijken. De voorzieningenrechter kan de puntenaftrek vanwege de voorgestelde bouwroute niet aantasten. 4.30. Het vierde punt dat heeft bijgedragen aan de puntenaftrek is, dat [eiseres] te weinig vertrouwen heeft gegeven op de borging van de garantie op de integrale prefab gevel en dat daarnaast voor Woonbedrijf onduidelijk is hoe deze geëngineerd wordt en welke ketenpartners hierbij betrokken zijn. De Gunningsleidraad noemt in paragraaf 4.1.2. dat de inschrijvers bij het opstellen van het plan van aanpak aandacht moeten besteden aan

73

(onder meer) het onderwerp dat Woonbedrijf graag garantie wil op de integrale gevel (prefab betonnen binnen- en buitenblad inclusief gevelpuien), waaraan wordt toegevoegd: hoe wordt dit gewaarborgd? 4.31. In onderdeel 9. van haar Plan van aanpak schrijft [eiseres]: “9. Waarborging garantie op de complete integrale gevel 9.1. Totaal garantie van [eiseres] [eiseres] zal een totaal garantie geven voor zowel de bouwkundige als installatietechnische onderdelen van het complete gebouw volgens de omschreven garantie voorwaarden in het bestek. Onze afdeling Support zal alle garantie zaken volledig voor de opdrachtgever verzorgen. 9.2. Gecombineerde garantie van gevel en pui leverancier Doordat we de leverancier van de gevel en de leverancier van de puien een alliantie laten vormengeven zij gezamenlijk één garantie voor de complete gevel. Deze garantie wordt een onderdeel van de door ons te geven totaal garantie.” 4.32. Anders dan Woonbedrijf, en in haar voetspoor [tussengekomen partij], acht de voorzieningenrechter de geciteerde passages uit het Plan van aanpak moeilijk anders uit te leggen dan dat [eiseres] zelf een totaalgarantie zal geven voor het complete gebouw, terwijl ook de leverancier van de gevel en de puien een gezamenlijke garantie zullen geven voor de complete gevel. Wie zonder mitsen en maren een garantie verstrekt kan kort zijn. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat als Woonbedrijf ook nog precies had willen weten hoe een en ander contractueel in elkaar gestoken zou worden, zij dat expliciet had kunnen vragen. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat het hem niet redelijk en billijk voorkomt om van [eiseres] gedetailleerde uitleg op dit punt te verlangen, als zij haar plannen voor het gehele werk in slechts vijf pagina’s A4 moet ontvouwen. 4.33. Het ontbreken van namen van ketenpartners is al onder het eerste punt in het nadeel van [eiseres] aan de orde verdisconteerd en behoort naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet nogmaals in aanmerking te worden genomen. Ten aanzien van de garanties heeft [eiseres] dus een terecht punt opgeworpen. 4.34. Uit het vorenstaande volgt dat de voorzieningenrechter twee van de vier argumenten van Woonbedrijf om tot puntenaftrek te komen (planning en garantie) niet valide acht. Twee andere redenen voor puntenaftrek (niet noemen ketenpartners en bouwroute) kan de voorzieningenrechter niet aantasten.

74

4.35. Vervolgens is de vraag of dat ertoe moet leiden dat [eiseres] hoger scoort dan [tussengekomen partij]. Dat is een lastig oordeel. De voorzieningenrechter moet bij de vraag of hij het door Woonbedrijf overgenomen oordeel van de beoordelingscommissie mag corrigeren onder ogen zien dat Woonbedrijf in deze private aanbesteding veel vrijheid heeft, dat de criteria bij de toekenning van 100, 80, 60, 40 of 20 punten een beoordelingsmarge geven, terwijl ook speelt dat de voorzieningenrechter de finesses van het project niet kent, de bijzondere deskundigheid mist om bouwplannen te beoordelen en moeilijk kan treden in de mate waarin bepaalde aspecten van een plan van aanpak voor Woonbedrijf gewicht in de schaal leggen. Hoe dan ook blijft deze studentenflat een project van Woonbedrijf en niet van de voorzieningenrechter. 4.36. De voorzieningenrechter is zich bewust van de tijdsdruk die op het project staat. In de zomer van 2016 moet de studentenflat in bewoonbare staat zijn opgeleverd. Het is evident dat de bouw ten spoedigste moet beginnen, wil dat doel nog bereikt kunnen worden. Niet onaannemelijk is de juistheid van de stelling van Woonbedrijf dat zij het project zal afblazen of wijzigen als het niet mogelijk zal zijn om vanaf medio 2016 huurinkomsten uit de studentenflat te krijgen. Partijen hebben dus groot belang bij snelle duidelijkheid. 4.37. Zoals hiervoor (onder 4.12.) overwogen, acht de voorzieningenrechter zich niet vrij om, zoals [eiseres] subsidiair heeft gevorderd, de inschrijving van [eiseres] te laten beoordelen door een nieuw herbeoordelingsteam. Woonbedrijf had als private aanbesteder de vrijheid om zelf te bepalen wie zij de inschrijvingen zou laten beoordelen. De gevraagde herbeoordeling van (uitsluitend) de inschrijving van [eiseres] zou ook niet te verantwoorden zijn tegenover tussenkomende partij [tussengekomen partij] en ook niet tegenover de niet in dit geding betrokken drie andere inschrijvers, die ook op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid belang hebben bij een eerlijke aanbesteding. Zij zouden anders dan [eiseres] gebonden blijven aan de eerdere beoordeling door het oorspronkelijke beoordelingsteam. Daarbij komt nog dat eiseres [eiseres] geen indicatie heeft gegeven wie er in dat herbeoordelingsteam zouden moeten zitten. De gevraagde veroordeling van Woonbedrijf (op straffe van verbeurte van een forse dwangsom) zou, als deze in weerwil van de redenen voor afwijzing toch zou worden toegewezen, waarschijnlijk tot executiegeschillen leiden. 4.38. De meer subsidiair gevraagde hernieuwde inschrijving is ook geen begaanbare weg. Dat gaat te lang duren om het werk nog medio 2016 gereed te kunnen krijgen. In dit kort geding is al zoveel bekend geworden over de inschrijving van [eiseres] en (in mindere mate) van [tussengekomen partij], dat het erg moeilijk zou zijn om nog tot een eerlijke nieuwe aanbesteding te komen. 4.39. Het nog meer subsidiair gevorderde is te onbepaald om te kunnen worden toegewezen. 4.40.

75

Resteert het primair gevorderde. In dat verband kan dit kort geding, alles afwegende, op een verantwoorde wijze worden afgedaan. De score van [tussengekomen partij] staat niet ter discussie. Zij heeft, na weging, een totaalscore van 93,00 gehaald. Dat betekent dat, wil [eiseres] de winnende inschrijving van [tussengekomen partij] kunnen passeren, haar Plan van aanpak moet worden opgewaardeerd naar 100 punten. Aan 80 punten heeft zij dan niet genoeg. In de termen van de Gunningsleidraad: de voorzieningenrechter zal dan aannemelijk moeten achten dat Woonbedrijf “met een grote mate van zekerheid mag verwachten dat de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen en dat de opleverdatum gehaald wordt”. Tot dat oordeel kan de voorzieningenrechter al niet komen omdat twee van de vier punten die Woonbedrijf reden hebben gegeven tot puntenaftrek niet zijn aan te tasten. Het is aannemelijk dat dit gegeven Woonbedrijf blijft legitimeren om niet de vereiste hoogste graad van vertrouwen aan het Plan van aanpak van [eiseres] toe te kennen. De conclusie is dat de voorzieningenrechter niet aan toewijzing van het primair gevorderde (intrekking voorlopige gunningsbeslissing aan [tussengekomen partij] en alsnog gunning aan [eiseres]) kan toekomen. 4.41. De vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Woonbedrijf en tussenkomende partij [tussengekomen partij] worden in het gelijk gesteld. 4.42. [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Woonbedrijf en [tussengekomen partij] als volgt begroot: - Ten aanzien van Woonbedrijf: griffierecht € 613,-- en salaris advocaat volgens liquidatietarief € 816,--, derhalve in totaal: € 1.429,-- Ten aanzien van [tussengekomen partij] in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst: griffierecht € 613,-- en salaris advocaat volgens liquidatietarief € 1.224,-en dus in totaal € 1.837,--. Woonbedrijf en [tussengekomen partij] hebben hun vorderingen ten aanzien van wettelijke rente en nakosten niet gelijkluidend geformuleerd. Omwille van de eenvoud heeft de voorzieningenrechter de veroordelingen terzake gelijk getrokken. 5 De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst al het door [eiseres] gevorderde af; 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot op heden begroot aan de zijde van Woonbedrijf op € 1.429,-- en aan de zijde van [tussengekomen partij] op € 1.837,--, telkens vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis en telkens vermeerderd met de nakosten van € 131,-- zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,-- in geval van betekening, indien [eiseres] de

76

proceskosten niet binnen 14 dagen na de uitspraakdatum van dit vonnis heeft voldaan aan Woonbedrijf respectievelijk [tussengekomen partij]; 5.3. verklaart de veroordelingen terzake van de proceskosten, rente en nakosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2015.

77

ECLI:NL:GHSHE:2015:1697 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 12-05-2015 Datum publicatie 13-05-2015 Zaaknummer HD200.151.805_01 Formele relaties Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:2804 Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:4470 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie hoger beroep kort geding: zorgverzekeraar niet aan te merken als aanbestedende dienst Wetsverwijzingen Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 1.1 Aanbestedingswet 2012 1.5 Zorgverzekeringswet Zorgverzekeringswet 18a Zorgverzekeringswet 18b Zorgverzekeringswet 18c Zorgverzekeringswet 18d Zorgverzekeringswet 18e Zorgverzekeringswet 18f Zorgverzekeringswet 18g Zorgverzekeringswet 31 Zorgverzekeringswet 33 Vindplaatsen Rechtspraak.nl GZR-Updates.nl 2015-0230 JAAN 2015/135 met annotatie van mr. M.J. Mutsaers GJ 2015/109 met annotatie van mr. drs. J.J. Rijken Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht arrest van 12 mei 2015 in de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 van 1 Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar U.A., gevestigd te [vestigingsplaats],

78

2. Delta Lloyd Zorgverzekering N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. Ohra Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: CZ c.s., advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam, en na tussenkomst van 1 Vereniging Zorgverzekeraars Nederland, gevestigd te [vestigingsplaats], 2. Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], tussenkomende partijen in de hoofdzaak hierna gezamenlijk aan te duiden als: ZN c.s., advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam tegen [producent stomamaterialen] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: [producent stomamaterialen], advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, aan wiens zijde als gevoegde partijen optreden 1 Nederlandse Stomavereniging gevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij in de hoofdzaak hierna aan te duiden als: de Stomaverening

79

advocaat: mr. N.U.N. Kien te Rotterdam 2 Vereniging Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie gevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij in de hoofdzaak, hierna aan te duiden als: FHI, advocaat: mr. F.G.H. Meijers te Amsterdam 3. Nederlandse Federatie van Producenten, Importeurs en Handelaren in Medische Producten NEFEMED, gevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij in de hoofdzaak, hierna aan te duiden als: NEFEMED, advocaat: mr. B. van der Kamp te Amsterdam en de zaak met zaaknummer 200.152.678/01 van 1 [producent stomamaterialen] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated], gevestigd te [vestigingsplaats], Illinois, Verenigde Staten van Amerika, appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden als: [producent stomamaterialen B.V. c.s.], advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen 1. O.W.M. Centrale Zorgverzekeraarsgroep Aanvullende Verzekeringen Zorgverzekeraar U.A. gevestigd te [vestigingsplaats], 2. OHRA Ziektekostenverzeringen N.V. gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als CZ ziektekostenverzekeringen, advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam, in hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, onder zaaknummer C/02/282082/KG ZA 14-322 gewezen vonnis van 19 juni 2014, in de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 augustus 2014 en 28 oktober 2014. 7 Het verloop van de procedures

80

7.1. Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 blijkt uit: 

het tussenarrest van 28 oktober 2014;



de memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van CZ c.s.;



de memorie van antwoord tevens houdende akte incidenteel appel met producties aan de zijde van de Stomavereniging;



het pleidooi, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij ZN c.s. op voorhand toegezonden nadere producties in het geding hebben gebracht.

7.2. Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01 blijkt uit: 

het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 11 juli 2014;



de memorie van grieven;



de memorie van antwoord;



de akte uitlating producties met productie aan de zijde van [producent stomamaterialen B.V. c.s.];



de akte uitlating productie aan de zijde van CZ ziektekostenverzekeringen;



het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en elkaar toestemming hebben gegeven die in het geding te brengen zonder mondelinge voordracht.

81

7.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in beide zaken bepaald. 8 De (verdere) beoordeling In beide zaken 8.1. Met grief 1 van CZ c.s. in het principaal appel in de zaak met nummer HD 200.151.805/01 en door de Stomavereniging in haar antwoord in die zaak, zijn de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten aangevuld. Het hof gaat in beide zaken uit van de volgende feiten. a. a) CZ c.s. zijn zorgverzekeraars als bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel b, van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). CZ ziektekostenverzekeringen zijn dat niet. Zij bieden aanvullende zorgverzekeringen. CZ c.s. en CZ ziektekostenverzekeringen hebben voor de inkoop van stomamaterialen (en bijbehorende dienstverlening) ten behoeve van hun verzekerden voor het jaar 2014 contracten afgesloten met diverse zorgaanbieders. CZ c.s. hebben voor 2015 inkoopbeleid ontwikkeld waarmee zij voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging van tweemaal een jaar, één zorgaanbieder zal selecteren voor de levering van stomamaterialen aan bij hen verzekerde stomadragers. De inkoopprocedure hebben zij beschreven in het Inkoopdocument voor de levering van stomamateriaal voor stomadragers en bijbehorende dienstverlening van 19 maart 2014 (hierna: ‘het inkoopdocument’). Het inkoopdocument vermeldt in paragraaf 3 dat de inkoopprocedure geen aanbestedingsprocedure is en dat CZ c.s. een inkoopbeleid hanteren dat gebaseerd is op objectieve, transparante en non-discriminatoire criteria. Onderdeel 2.3.3 van het inkoopdocument en onderdeel 5.6 onder 2, van het Programma van Eisen bepalen dat de zorgaanbieder waarmee CZ c.s. een overeenkomst zullen sluiten “verplicht (is) om alle producten voor stomadragers, voor zover redelijkerwijs mogelijk, die aangeboden worden op de Nederlandse markt en opgenomen zijn in Z Index lijst, binnen 24 uur te kunnen leveren aan CZ verzekerden.” De door [producent stomamaterialen] vervaardigde stomamaterialen staan op de Z-index en maken deel uit van het assortiment dat de door CZ c.s. te selecteren zorgaanbieder beschikbaar dient te hebben voor levering aan verzekerden van CZ c.s. Onderdeel 2.3.4. van het inkoopdocument bepaalt onder meer dat de zorgaanbieder doelmatig gebruik dient te stimuleren met inachtneming van de ‘Evidence Based Stomazorg’ van november 2012 en het protocol ‘Hulpmiddelenzorg voor mensen met een stoma’ van december 2011. Ook bepaalt het inkoopdocument dat de zorgaanbieder zich verplicht om verzekerden te begeleiden in de materiaalkeuze, waarbij hij werkt volgens de landelijk vastgestelde protocollen en richtlijnen. Hij werkt hierbij samen met de stomaverpleegkundige uit het ziekenhuis.

82

Onderdeel 2 van paragraaf 3 van het van het Programma van Eisen luidt: “De zorgaanbieder mag verzekerden niet gedwongen overzetten op andere materialen of merken.” Nadat op 3 februari 2014 tussen CZ c.s. en de Stomavereniging een bespreking over het voorgenomen inkoopbeleid heeft plaatsgevonden, heeft de Stomavereniging bij brief van 13 maart 2014 CZ c.s. verzocht af te zien van het voornemen om bij de inkoop van stomamaterialen met slechts één zorgaanbieder te gaan werken. CZ c.s. hebben aan dat verzoek niet voldaan. Het inkoopdocument is gepubliceerd op 19 maart 2014. In paragraaf 3.6. van het inkoopdocument is als uiterlijke datum voor de ontvangst van schriftelijke vragen 9 april 2014 opgenomen. Als uiterste datum voor de publicatie van Vraag en Antwoord door CZ c.s. staat daarin de datum 23 april 2014. Als sluitingstermijn voor het indienen van offertes wordt 6 mei 2014 genoemd en als datum voor de evaluatie van de offertes en de voorlopige gunning 23 mei 2014. Voor bezwaar tegen afwijzing en eventueel kort geding dagvaarding is daarin als vervaltermijn een termijn van 20 dagen na gunningsbeslissing opgenomen. Bij brief van 7 april 2014 heeft de Stomavereniging aan CZ c.s. kenbaar gemaakt – kort samengevat – dat zij meent dat de toegang, continuïteit en kwaliteit van stomazorg op voor patiënten onaanvaardbare wijze in gevaar komt als gevolg van het voorgenomen inkoopbeleid. Bij die brief is CZ c.s. gesommeerd om binnen twee weken een schriftelijke en gemotiveerde reactie op de geschetste punten en risico’s te geven en om de Stomavereniging alsnog op een adequate en zorgvuldige wijze te betrekken bij het borgen van de kwaliteit van stomazorg in het inkoopbeleid 2015. Bij brief van 17 april 2015 hebben CZ c.s. de bezwaren van de Stomavereniging ongegrond verklaard. Bij brief van 8 april 2014 aan CZ c.s. heeft NEFEMED namens haar leden, waaronder [producent stomamaterialen], vragen gesteld over de wijze van inkoop en zorgen en bezwaren geuit tegen de wijze van inkoop. Bij brief van 6 mei 2014 heeft [producent stomamaterialen] aan CZ c.s. kenbaar gemaakt bezwaren te hebben tegen de inkoopprocedure en gesteld dat, kort samengevat: - CZ c.s. aanbestedende diensten zijn en daarom gehouden de Aanbestedingswet na te leven; - De keuze voor één leverancier in strijd is met artikel 1.5 van de Aanbestedingswet en subsidiair in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht - De keuze voor één leverancier onrechtmatig de keuze voor de stomadragers beperkt in keuze voor producten en diensten; - Deze wijze van inkoop onaanvaardbare gevolgen heeft voor de marktwerking in de branche; en - Inschakelen van onderaannemers op deze wijze in strijd is met het mededingingsrecht. Bij brief van 9 mei 2014 hebben CZ c.s. – kort gezegd - de bezwaren van [producent stomamaterialen] verworpen. Op 6 mei 2014, de sluitingsdatum voor inschrijving, hebben CZ c.s. van negen partijen, waaronder niet [producent stomamaterialen], inschrijvingen ontvangen. CZ c.s. hebben

83

deze inschrijvingen beoordeeld. Op 23 mei 2014 is aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt dat CZ c.s. voornemens waren de overeenkomst te sluiten met Mediq CombiCare BV. 8.2. Bij kortgedingdagvaarding van 27 mei 2014 hebben [producent stomamaterialen B.V. c.s.] CZ c.s. en CZ ziektekostenverzekeringen (hierna samen: gedaagden) in rechte betrokken. Op basis van de hiervoor onder 8.1.k) beschreven bezwaren hebben [producent stomamaterialen B.V. c.s.] gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: gedaagden gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden; Subsidiair: gedaagden verbiedt om uitvoering te geven aan de gunningbeslissing en een eventuele overeenkomst gesloten in vervolg op de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal; Meer subsidiair: 1) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen althans opnieuw in te richten dat zulks in overeenstemming is met de Aanbestedingswet, alsmede de overwegingen in het vonnis in kort geding, waarbij de opdracht wordt verdeeld in meerdere percelen, behoudens een deugdelijke motivering, overeenkomstig artikel 1.5 aanbestedingswet en/of niet de eis wordt gesteld dat de aanbieder in 2013, een omvang van distributie moet hebben gerealiseerd met dezelfde omvang als de opdracht als vermeld in het Inkoopdocument. 2) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen dat zulks in overeenstemming is met artikel 13 Zorgverzekeringswet, alsmede de overwegingen in het vonnis in kort geding, waarbij de keuzevrijheid voor verzekerden overeenkomstig artikel 13 Zorgverzekeringswet wordt geborgd; 3) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen dat zulks in overeenstemming is met de zorgplicht die op haar rust op grond van de Zorgverzekeringswet, alsmede de overwegingen in het vonnis in kort geding, waarbij gedaagden het recht op kwalitatief goed en toegankelijke zorg middels haar Inkoopdocument van kwalitatieve waarborgen voorziet; 4) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen dat zulks in overeenstemming is met artikel 6 en/of 24 Mededingingswet en gedaagden, althans de maatschappelijke zorgvuldigheid, alsmede de overwegingen in het in deze te wijzen vonnis in kort geding; Meest subsidiair: gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen, dat deze in overeenstemming is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (transparantie; objectiviteit; non-discriminatie en proportionaliteit), althans de maatschappelijke zorgvuldigheid, alsmede de overwegingen in dit vonnis in kort geding, waarbij de opdracht wordt verdeeld in meerdere percelen, behoudens een deugdelijke motivering en/of niet de eis wordt gesteld dat de aanbieder in 2013, een omvang van distributie moet hebben gerealiseerd met dezelfde omvang als de opdracht als vermeld in het Inkoopdocument. Uiterst subsidiair: 1) gedaagden gebiedt om de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal op te schorten, dan wel verbiedt om uitvoering te geven aan een eventuele in verband hiermee gesloten overeenkomst totdat het gerechtshof in een spoedappel uitspraak heeft gedaan;

84

2) gedaagden gebiedt om de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal op te schorten, dan wel verbiedt om uitvoering te geven aan een eventuele in verband hiermee gesloten overeenkomst totdat de rechtbank in een door [producent stomamaterialen] binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure uitspraak heeft gedaan; 3) elke andere voorlopige voorziening te treffen die passend wordt geacht; Ten aanzien van alle vorderingen: met bepaling dat gedaagden een dwangsom verbeuren van € 1.000.000,= per overtreding, en € 100.000,= voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, van elk van de hiervoor genoemde geboden en verboden; gedaagden veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis. 8.3. Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] (hierna: [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated]) op de enkele grond dat zij aandeelhouder van [producent stomamaterialen] is, niet kan opkomen voor de belangen van haar dochter. [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] is niet ontvankelijkheid in haar vorderingen verklaard. De voorzieningenrechter heeft daarnaast [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen CZ ziektekostenverzekeraars omdat laatstgenoemden geen zorgverzekeraars in de zin van art. 1 Zvw zijn. Het beroep van CZ c.s. op de niet ontvankelijkheid van [producent stomamaterialen] wegens het te laat instellen van haar vorderingen, althans op rechtsverwerking heeft de voorzieningenrechter verworpen. Ten aanzien van de vraag of CZ c.s. aan te merken zijn als aanbestedende diensten, heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd – overwogen dat CZ c.s. kwalificeren als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang anders dan van commerciële aard en dat CZ c.s. door de jaarlijkse ontvangst van de vereveningsbijdrage en de rijksbijdrage voor meer dan de helft door de staat worden gefinancierd. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat CZ c.s. moeten worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1. Aw. Als zodanig hebben zij – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – niet voldaan aan artikel 1.5. Aw. Het primair gevorderde is toegewezen en CZ c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten. In de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 8.4. In principaal appel voeren CZ c.s. zes grieven aan tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Zij concluderen tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren, althans het alsnog afwijzen van de vorderingen van [producent stomamaterialen] met veroordeling van [producent stomamaterialen] in de proceskosten. 8.5. Bij memorie van grieven na tussenkomst voeren ZN c.s. in principaal appel zes grieven aan (zo verstaat het hof het door ZN c.s. als onjuist aanduiden van diverse rechtsoverwegingen uit het bestreden vonnis; zie randnummers 106, 110, 136, 150, 161

85

en 169 memorie van grieven), die in de kern overeen komen met de grieven van CZ c.s. ZN c.s. vorderen: I. [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die af te wijzen; II. Primair [producent stomamaterialen] te gebieden om te gehengen en te gedogen dat leden van ZN, waaronder Achmea, inkooptrajecten zullen organiseren zonder dat een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012 vereist is; Subsidiair [producent stomamaterialen] een andere maatregel op te leggen die het Gerechtshof in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van ZN c.s.; III. met veroordeling van [producent stomamaterialen] in de proceskosten met nakosten en rente. 8.6. Bij memorie van antwoord tevens akte incidenteel hoger beroep voert [producent stomamaterialen] in incidenteel appel de twee grieven aan die zij – althans [producent stomamaterialen B.V. c.s.] - ook in de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01 aanvoert. [producent stomamaterialen] vordert (in principaal en incidenteel appel, zo begrijpt het hof): Primair - CZ c.s. en ZN c.s. niet ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van een procesbelang omdat de aanbestedingsprocedure definitief is gestaakt, althans hen in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen als ongegrond af te wijzen en het vonnis in eerste aanleg te bekrachtigen; Subsidiair - De rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 uit het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende CZ c.s. alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans die vorderingen als ongegrond af te wijzen; Meer subsidiair - Voor zover het hof het appel ontvankelijk acht, het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen, waaronder in ieder geval de vraag of de in deze memorie genoemde omstandigheden waaronder een zorgverzekeraar in Nederland zijn diensten van algemeen belang aanbiedt, maakt dat sprake is van het voorzien in behoeften van algemeen belang zijnde “niet van industriële of commerciële aard” als bedoeld in artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG. In alle gevallen met veroordeling van CZ c.s. en ZN c.s. in de proceskosten, het nasalaris daaronder begrepen. 8.7 Bij memories van antwoord hebben de Stomavereniging, FHI en NEFEMED zich geschaard achter de door [producent stomamaterialen] bepleite standpunten en vorderingen en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In haar

86

memorie van antwoord heeft de Stomavereniging daarbij de grondslagen voor de vorderingen van [producent stomamaterialen] uitgebreid met een beroep op het belang van haar leden bij onbeperkte en vrije keuze van leverancier van stomamateriaal onder verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 11 en 13 van de Zvw. In principaal en incidenteel appel Ontvankelijkheid/spoedeisend belang 8.8. [producent stomamaterialen] betwist de ontvankelijkheid van CZ c.s. in dit hoger beroep. Zij voert aan dat CZ c.s. geen belang en derhalve geen actie meer hebben nu zij onderhavige inkoopprocedure in augustus 2014 definitief gestaakt hebben. Naar het oordeel van [producent stomamaterialen] is daarmee ieder rechtens te respecteren belang om op te komen tegen de bij het bestreden vonnis getroffen voorlopige voorziening in kort geding vervallen. Het hof verwerpt dit verweer. Een uitspraak in kort geding heeft geen gezag van gewijsde, maar het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter dat CZ c.s. moeten worden aangemerkt als een aanbestedende diensten heeft een groot effect op de tot nu toe bestaande en zich jaarlijks herhalende praktijk van inkoop van zorg als bedoeld in de Zvw, zowel voor CZ c.s. als voor andere zorgverzekeraars, zo is gebleken. Naar het oordeel van het hof hebben CZ c.s. en de tussenkomende partijen daarom voldoende (spoedeisend) belang bij een toetsing van dat (voorlopig) oordeel en zijn zij ontvankelijk in dit hoger beroep, nog los van het feit dat de proceskostenbeslissing in eerste aanleg voldoende belang oplevert. 8.9. Het hof verwerpt ook het door CZ c.s. in eerste aanleg gevoerde preliminaire verweer dat [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk is in haar vorderingen – kort gezegd – omdat zij ondanks dat zij dat had gekund niet heeft deelgenomen aan de gewraakte inkoopprocedure (voor zover dat verweer door CZ c.s. in hoger beroep is gehandhaafd, wat het hof meent op te maken uit de inleiding op de grieven in samenhang met de grieven 2 en 3 in principaal appel). Zoals CZ c.s. zelf hebben geconstateerd, heeft [producent stomamaterialen] haar vorderingen ook gebaseerd op onrechtmatig handelen in de zin van schending van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Nu op deze grondslag haar vorderingen in beginsel zouden kunnen worden toegewezen, ziet het hof geen beletsel om de zaak inhoudelijk te beoordelen. CZ c.s. aanbestedende diensten ? 8.10. Ten aanzien van de vraag (grief 4 principaal appel) of CZ c.s. moeten worden beschouwd als aanbestedende diensten in de zin van artikel 1.1. Aw concentreert het verschil van mening tussen partijen zich in de kern op de vraag of zorgverzekeraars kunnen worden aangemerkt als instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Dat zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang staat niet ter discussie. Indien de zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang van commerciële aard, is de vraag of en in hoeverre de activiteiten van de zorgverzekeraars in hoofdzaak door de staat (of een andere publiekrechtelijke instelling)

87

worden gefinancierd - welke vraag eveneens door partijen is opgeworpen en besproken en door de rechtbank is beoordeeld (r.o. 4.18-4.18.7) - niet meer van belang. 8.11. Bij de beoordeling van die vraag neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. De aanbestedingsregels strekken ertoe het risico uit te sluiten dat instellingen die vanwege hun marktsituatie in combinatie met hun overheidsafhankelijkheid geneigd zouden kunnen zijn zich bij het plaatsen van opdrachten te laten leiden door andere dan economische overwegingen. Tegen deze achtergrond moeten de cumulatieve criteria uit de definitie van aanbestedende dienst in artikel 1.1. Aw functioneel worden uitgelegd. Verder volgt uit de jurisprudentie van het HvJ EU (in het bijzonder de arresten Agora en Excelsior HvJ EU 10 mei 2001, C-233/99 en C-260/99 en Korhonen HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01) dat sprake is van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang (i) winstoogmerk heeft, althans bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt. Het hof oordeelt als volgt. Winstoogmerk 8.12. Met recht klagen CZ c.s. over de constatering van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.15.3 dat CZ c.s. geen winstoogmerk hebben. In elk geval appellanten sub 2 en sub 3 hebben wel winstoogmerk, maar daarnaast streven alle zorgverzekeraars winst na en maken zij die feitelijk ook zoals onder meer blijkt uit het artikel in het FD van 19 november 2014 waarnaar [producent stomamaterialen] verwijst in haar pleitnotitie onder punt 31. Daarnaast rechtvaardigt het ontbreken van een winstdoelstelling in de statuten niet de conclusie dat er geen sprake is van voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Van belang is of CZ c.s. worden bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit (zo ook de Hoge Raad in HR 1 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007: AZ9872). Dat daarvan geen sprake zou zijn, hebben CZ c.s. gemotiveerd bestreden. [producent stomamaterialen] heeft (memorie van antwoord sub 125 tot en met 180) uitvoerige beschouwingen gewijd aan de vereveningsbijdrage en de daaraan volgens haar te verbinden constatering dat daarmee het normale bedrijfsrisico van de zorgverzekeraars goeddeels is uitgebannen. In de aangehaalde randnummers heeft [producent stomamaterialen] daaraan tevens de gevolgtrekking verbonden dat de zorgverzekeraars niet bestuurd worden aan de hand van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Het hof onderschrijft niet dat, zoals [producent stomamaterialen] in onder meer randnummers 157 en 164 e.v. verdedigt, het systeem van risicoverevening erin resulteert dat de prikkel om efficiënt te ondernemen wordt weggenomen. Immers, dat systeem van risicoverevening strekt er slechts toe om vooraf bestaande onevenwichtigheden welke uit de acceptatieplicht kunnen voortvloeien te compenseren. Het moge zo zijn dat ook, zoals [producent stomamaterialen] stelt, niet efficiënt werkende zorgverzekeraars van het risico vereveningssysteem kunnen profiteren, onjuist is dat zorgverzekeraars de verliezen welke zouden kunnen voortvloeien uit ander (inefficiënt) handelen dan het aanbieden van verzekeringen met een hoog risico op claims, vergoed krijgen uit het risicovereveningsfonds. Voor het overige heeft [producent stomamaterialen] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden genoemd ter onderbouwing van zijn stelling dat de zorgverzekeraars niet worden bestuurd aan de hand van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit.

88

Normale marktomstandigheden 8.13 Het hof constateert dat het aanbieden en uitvoeren van zorgverzekeringen een economische activiteit is, die bestaat uit het aanbieden van zorgverzekeringsovereenkomsten aan verzekeringnemers tegen betaling van premie. Bij de Zvw is die activiteit, het aanbieden en uitvoeren van zorgverzekeringen, overgelaten aan verzekeringsondernemingen als bedoeld in de eerste richtlijn schadeverzekering (art. 1 aanhef en onderdeel a Zvw). Uit de Memorie van Toelichting op de Zvw blijkt dat met de wet is beoogd een systeem van gereguleerde marktwerking (pag. 2 memorie van toelichting) te introduceren, waarin door zorgverzekeraars in concurrentie zorgverzekeringen worden aangeboden en uitgevoerd. Om alle ingezetenen noodzakelijke en betaalbare zorg te kunnen blijven bieden heeft de Nederlandse staat er in 2005 nadrukkelijk voor gekozen niet zelf een stelsel van zorgverzekeringen in het leven te roepen (dat wil zeggen: zorgverzekeringen aan te bieden dan wel op andere wijze te voorzien in dekking tegen de risico’s als bedoeld in art. 10 van de Zorgverzekeringswet) maar heeft zij bewust gekozen voor privaatrechtelijke vormgeving van de zorgverzekering (pag. 6 memorie van toelichting) waarbij door middel van een aantal wettelijke waarborgen de door de regering noodzakelijk geachte sociale randvoorwaarden werden verankerd (pag. 5 memorie van toelichting). In dat kader legt de Zvw alle Nederlanders de plicht op zich door middel van een zorgverzekering te verzekeren tegen de in de wet genoemde risico’s, schrijft de wet voor welke prestaties onder de Zvw verzekerd dienen te zijn en hebben de zorgverzekeraars een acceptatieplicht, die inhoudt dat zij niet mogen selecteren wie zij wel of niet als verzekerde accepteren. De zorgverzekering is in dit opzicht een bijzondere, van overheidswege gereguleerde vorm van schadeverzekering. Tegenover de acceptatieplicht (en het verbod op premiedifferentiatie, dat wil zeggen het hanteren van verschillende premies al naar gelang een verzekerde op grond van leeftijd of andere factoren een groter risico oplevert) staat de vereveningsbijdrage die zorgverzekeraars uit het Zorgverzekeringsfonds (ZVF) ontvangen. Daarmee is beoogd zorgverzekeraars een gelijke uitgangspositie op de markt te geven die concurrentie mogelijk maakt: niet op het risicoprofiel van de verzekerde (wat de solidariteit zou ondermijnen), maar op de gunst van de verzekerde die zijn keuze maakt op basis van premiestelling, kwaliteit van zorg(inkoop) en zorgbemiddeling. Dat dit risicovereveningssysteem de concurrentie niet beperkt, maar juist stimuleert is ook het oordeel van de Europese Commissie in reactie op de door de Nederlandse overheid gedane staatssteunmelding voorafgaand aan de invoering van de Zvw (Commissiebeschikking C(2005)1329 fin). Het hof deelt niet de conclusie van de voorzieningenrechter dat zorgverzekeraars vanwege het bestaan van meerdere in de Zvw neergelegde publiekrechtelijke waarborgen niet onder normale marktomstandigheden werkzaam zijn. Naar het oordeel van het hof staat het bestaan van sociale randvoorwaarden in de Zvw er niet aan in de weg dat zorgverzekeraars opereren in een klimaat van concurrentie. Feit is dat er een markt is ontstaan, waarop zorgverzekeraars hun activiteiten in concurrentie om de gunst van de verzekerden met elkaar uitoefenen. Dat het aantal verzekerden dat jaarlijks feitelijk van verzekeraar wisselt onder de 10% ligt, doet daaraan niet af. Ook doet daaraan niet af het feit dat het voor nieuwe toetreders moeilijk is geworden de markt te betreden als gevolg van het ontstaan van een viertal grote zorgverzekeraars die samen 90% van de markt bedienen. Dit sluit niet uit dat zich in voorkomende gevallen mededingingsrechtelijk te bestrijden belemmeringen van onderlinge concurrentie tussen de verzekeraars kunnen voordoen, maar tot de conclusie dat zorgverzekeraars niet in concurrentie, althans niet onder normale marktvoorwaarden actief zijn als in het aanbestedingsrecht bedoeld, leidt dat niet.

89

Economisch risico 8.14. Uit de door verschillende partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat de inkomsten van zorgverzekeraars allereerst bestaan uit de ontvangst van een nominale premie, het eigen risico en eigen bijdragen van verzekerden. Daarnaast ontvangen zij een vereveningsbijdrage uit het ZVF. Elke verzekeraar ontvangt zo’n bijdrage ter gedeeltelijke dekking van de zorguitgaven. Ook ontvangen verzekeraars uit het ZVF een vergoeding voor de beheerskosten van (mee)verzekerde kinderen. Uit al deze inkomsten moeten zorgverzekeraars hun kosten dekken. Het is daarbij aan de zorgverzekeraar te bepalen hoe hij zijn inkomsten besteedt, mits hij er maar voor zorgt dat zijn verzekerden tijdig de verzekerde prestaties ontvangen. Op de wijze van besteding oefent de overheid geen toezicht uit, terwijl evenmin blijkt dat de overheid in redelijkheid aanleiding zou kunnen zien om daarop invloed te willen uitoefenen. Wel dienen zorgverzekeraars op grond van de wet reserves op te bouwen om zeker te stellen dat zij aan hun verplichtingen jegens de verzekerden kunnen voldoen. Als toezichthouder op financiële instellingen als banken, verzekeraars, pensioenfondsen en beleggingsinstellingen, stelt de Nederlandsche Bank (DNB) minimumeisen aan deze reserves. Aan het economisch risico dat zorgverzekeraars lopen doet dat toezicht echter niet af. De vereveningsbijdrage is voor zorgverzekeraars weliswaar een bron van inkomsten, maar de bijdrage wordt toegekend op basis van objectieve verzekerdenkenmerken, die voor alle zorgverzekeraars gelijk zijn en strekt niet ter compensatie van concrete verliezen op de uitoefening van het zorgverzekeringsbedrijf. Zorgverzekeraars kunnen failliet gaan indien zij hun uitgaven onvoldoende beheersen. Er is geen wettelijke regeling die kan voorkomen dat een zorgverzekeraar failleert. Ook de regeling van artikel 31 Zvw dient er, zo blijkt uit het voorgaande, niet toe bedrijfseconomisch risico bij zorgverzekeraars weg te halen. Artikel 31 Zvw is een garantiebepaling tegenover verzekeringnemers. Het artikel voorziet erin dat in geval van het faillissement van een zorgverzekeraar verzekerden daar geen financieel nadeel van ondervinden, zo blijkt uit de memorie van toelichting op dat artikel. De noodregeling van artikel 33 Zvw, op grond waarvan de minister de mogelijkheid heeft om extra middelen via het ZVF aan zorgverzekeraars ter beschikking te stellen is voor catastrofes - waarbij de memorie van toelichting spreek over kernexplosies en natuurrampen - én kent een drempel. De wanbetalersregeling (art. 18a e.v. Zvw) is een sociale randvoorwaarde, eveneens in het kader van de acceptatieplicht. De regeling heeft tot doel te voorkomen dat wanbetalers door hun zorgverzekeraar geroyeerd worden, zich bij een andere zorgverzekeraar die hen moet accepteren aanmelden en daar opnieuw een schuld op gaan bouwen. De regeling heeft niet tot doel (en ook niet het effect) te voorkomen dat zorgverzekeraars enig (ander) risico op de wijze van bedrijfsvoering lopen. Ook uit het feit dat het Zorginstituut de bevoegdheid heeft om ambtshalve namens een onverzekerde een verzekering af te sluiten, volgt niet dat de zorgverzekeraar niet risicodragend zijn. Aan [producent stomamaterialen] kan worden toegegeven dat zorgverzekeraars bij de invoering van het stelsel een solide start hebben kunnen maken doordat de wettelijke reserves Ziekenfondswet toen zijn toegevoegd aan de statutaire reserves, maar dat zorgverzekeraars geen risico dragen volgt daaruit niet. Dat zorgverzekeraars niet het economisch risico van hun activiteiten dragen zodanig dat zij geneigd zouden (kunnen) zijn zich door andere dan economische overwegingen te laten leiden, heeft [producent stomamaterialen] dan ook niet aannemelijk gemaakt.

90

8.15. Op grond van het voorgaande komt het hof in principaal appel tot het voorlopig oordeel dat CZ c.s. als zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang van commerciële aard. Nu daarmee niet wordt voldaan aan de eerste van de cumulatieve voorwaarden uit de definitie van publiekrechtelijke instelling uit artikel 1.1. Aw, betekent dit dat CZ c.s. niet moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen. Bespreking van wat is aangevoerd ten aanzien van de overige voorwaarden uit genoemde definitie kan achterwege blijven. Naar het voorlopig oordeel van het hof moeten CZ c.s. niet worden aangemerkt als aanbestedende diensten. Aan deze beslissing kan het belang van de leden van de Stomavereniging bij onbeperkte en vrije keuze van leverancier van stomamateriaal niet afdoen. 8.16. Het voorgaande brengt mee dat het primair door [producent stomamaterialen] gevorderde ten onrechte op die grondslag is toegewezen. Grief 4 slaagt. Het gevolg daarvan is dat het hof in beginsel de in eerste aanleg niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, dient te beoordelen. Daartoe hoort ook een beoordeling van de klacht dat de door CZ c.s. gevolgde procedure tekortschiet wat betreft de daaraan uit hoofde van het algemene aanbestedingsrecht te stellen eisen. Het hof zal daar echter niet toe overgaan, nu [producent stomamaterialen] daarbij geen (spoedeisend) belang meer heeft. Zo heeft [producent stomamaterialen] zelf in haar memorie van antwoord (onder punt 3) aangegeven dat het treffen van een voorlopige maatregel als in eerste instantie gevraagd niet meer nodig is omdat CZ c.s. de gewraakte aanbestedingsprocedure definitief heeft beëindigd. Daarnaast hebben CZ c.s. onweersproken gesteld de gunningsbeslissing definitief niet te hebben uitgevoerd. Voorts kunnen de voorlopige maatregelen die [producent stomamaterialen] in dit kort geding vordert niet worden toegewezen omdat er geen gunningsbeslissing meer is die nog verboden zou moeten worden en geen inkoopprocedure meer loopt die nog gewijzigd zou kunnen worden. De vorderingen van [producent stomamaterialen] (en de met haar gevoegde partijen) zullen om die reden worden afgewezen. Vordering ZN c.s. 8.17. Tegen het bij memorie van grieven door ZN c.s. gevorderde heeft [producent stomamaterialen] zich verweerd met de stelling dat die vordering moet worden afgewezen nu die er op neer komt dat [producent stomamaterialen] verboden zou moeten worden vaker soortgelijke procedures op basis van het aanbestedingsrecht tegen leden van ZN te entameren, terwijl principiële vragen als in dit geding aan de orde van geval tot geval dienen te worden beoordeeld. Het hof deelt dit standpunt. De vraag of een instelling een aanbestedende dienst is zal van geval tot geval en met inachtneming van de omstandigheden van het betreffende moment, moet worden beoordeeld en het staat [producent stomamaterialen] in beginsel vrij die vraag in voorkomende gevallen aan de rechter voor te leggen, waarbij het aan de betreffende rechter is om te oordelen over de ontvankelijkheid van [producent stomamaterialen] in haar vorderingen. Daarbij gaat het in dit hoger beroep in kort geding om een voorlopig oordeel en voorlopige voorzieningen. De vorderingen van ZN c.s. kunnen ook om die reden niet worden

91

toegewezen nu ze voor in kort geding te treffen voorlopige voorzieningen onvoldoende concreet zijn omschreven. 8.18. Het gevolg van al het voorgaande is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover CZ c.s. daarbij zijn veroordeeld om op grond van het oordeel dat zij moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst de procedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden en zijn veroordeeld in de proceskosten van [producent stomamaterialen]. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. worden afgewezen. Gezien die uitkomst heeft [producent stomamaterialen] in dit kort geding (ook) geen belang meer bij behandeling van het incidenteel appel, waarmee [producent stomamaterialen] de beslissingen van de voorzieningenrechter om [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen en [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen tegen CZ ziektekostenverzekeraars aanvecht, daargelaten dat [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] en CZ ziektekostenverzekeraars geen partij zijn in deze zaak. Het hof zal het incidenteel appel om die reden niet behandelen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [producent stomamaterialen] in de hoofdzaak in de proceskosten van CZ c.s. in eerste aanleg worden veroordeeld. In principaal appel zal [producent stomamaterialen] jegens ZN c.s. worden veroordeeld in de kosten van het incident tot tussenkomst, zullen de aan de zijde van [producent stomamaterialen] gevoegde partijen worden veroordeeld in de kosten van het incident tot voeging en zullen [producent stomamaterialen] en de gevoegde partijen jegens CZ c.s. en ZN c.s. worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, en het gevorderde nasalaris. In incidenteel appel zal [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. in de kosten worden veroordeeld. In de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01: 8.18. In deze zaak voeren [producent stomamaterialen B.V. c.s.] twee grieven aan tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter om (grief 1) [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk te verklaringen in haar vorderingen tegen de CZ ziektekostenverzekeraars en om (grief 2) [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen. Zij vorderen het vonnis waarvan beroep op die punten te vernietigen en opnieuw rechtdoende [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] alsnog ontvankelijk te verklaren en [producent stomamaterialen B.V. c.s.] alsnog ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen jegens CZ ziektekostenverzekeraars, als ook om de procedures met nummers 200.152.678 en 200.151.805 te voegen, althans gelijk te behandelen, vanwege de nauwe verwevenheid tussen de beide kwesties. 8.19. Gezien de nauwe verwevenheid tussen de beide zaken en met inachtneming van de uitkomst in zaaknummer HD 200.151.805 is het hof van oordeel dat [producent stomamaterialen B.V. c.s.] geen belang (meer) hebben bij onderhavige vorderingen, waarin zij niet ontvankelijk zullen worden verklaard. [producent stomamaterialen B.V. c.s.] zullen in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. 9 De uitspraak

92

Het hof: In de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01: op het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt het bestreden vonnis voor zover CZ c.s. daarbij zijn veroordeeld om de procedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden en zij zijn veroordeeld in de proceskosten van [producent stomamaterialen]; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [producent stomamaterialen] af; veroordeelt [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van CZ c.s. worden begroot op € 608,= aan verschotten en op € 816,= aan salaris advocaat; veroordeelt [producent stomamaterialen] in het hoger beroep jegens CZ c.s. en ZN. c.s. in de kosten van het incident tot tussenkomst welke kosten tot op heden aan de zijde van ieder van hen worden begroot op € 894,= aan salaris advocaat; veroordeelt [producent stomamaterialen], Stomavereniging, NEFEMED en FHI jegens CZ c.s. in de kosten van het incident tot voeging welke kosten tot op heden aan de zijde van CZ c.s. worden begroot op € 894,= aan salaris advocaat; veroordeelt [producent stomamaterialen], Stomavereniging, NEFEMED en FHI in de kosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden: 

aan de zijde van CZ c.s. in principaal appel worden begroot op € 781, 52 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;



aan de zijde van ZN c.s. worden begroot op € 704,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden worden begroot op € 447,=; bekrachtigt het vonnis voor het overige; In de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01: wijst de vorderingen van [producent stomamaterialen B.V. c.s.] af;

93

veroordeelt [producent stomamaterialen B.V. c.s.] jegens CZ zorgverzekeraars in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van CZ zorgverzekeraars worden begroot op € 704,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat. In beide zaken: verklaart dit arrest zoverre uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.C.J. van Craaikamp en H.E. de Boer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2015. griffier rolraadsheer

94

ECLI:NL:RBAMS:2015:2968 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 13-05-2015 Datum publicatie 20-05-2015 Zaaknummer KG ZA 15-414 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kort geding. Geschil in een door de gemeente gevoerde selectieprocedure inzake het vinden van een marktpartij voor de ontwikkeling en realisatie van een woonwerkconcept op locatie. Vordering om de gemeente te gebieden punten in overeenstemming met de selectiebrochure toe te kennen en eiseres als winnaar aan te wijzen, afgewezen. Niet aannemelijk is geworden dat de gemeente met haar relatieve beoordeling en beoordeling van gunningscriterium B.”Ontwerpconcept” in strijd met het transparantiebeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, dan wel anderszins in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2015/160 met annotatie van mr. A.B.B. Gelderman Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

95

zaaknummer / rolnummer: C/13/584456 / KG ZA 15-414 MW/TF Vonnis in kort geding van 13 mei 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WONAM B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 14 april 2015, advocaat mr. M.C.C.A. Grapperhaus te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL NIEUW-WEST), zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht, en 1 [gevoegde sub 1], wonende te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gevoegde sub 2][gevoegde sub 2] gevestigd te [plaats], gevoegde partijen aan de zijde van gedaagde, advocaat mr. Ph. R.B. Houtzager te Zeist. Eiseres en gedaagde zullen hierna respectievelijk Wonam en de gemeente worden genoemd. De gevoegde partijen zullen hierna gezamenlijk en in enkelvoud [gevoegden gezamenlijk] worden genoemd en afzonderlijk [gevoegde sub 1] en [gevoegde sub 2]. 1 De procedure 1.1.

96

Ter terechtzitting van 29 april 2015 heeft [gevoegden gezamenlijk] verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente. Wonam en de gemeente hebben geen bezwaar gemaakt tegen de verzochte voeging. Nu [gevoegden gezamenlijk] voldoende belang heeft bij de uitkomst van deze procedure is het verzoek tot voeging toegestaan. 1.2. Ter zitting heeft Wonam vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente en [gevoegden gezamenlijk] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Wonam en [gevoegden gezamenlijk] hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. De gemeente heeft alleen een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren onder meer aanwezig: aan de zijde van Wonam: [naam 1] en [naam 2] (allebei directeur en statutair bestuurder van Wonam) met mr. Grapperhaus, aan de zijde van de gemeente: [naam 3] (jurist bij de gemeente), [naam 4] (lid van de beoordelingscommissie van onderhavige aanbesteding, hierna [naam 4]) met mrs. Heemskerk en[naam 5], kantoorgenoot van mr. Heemskerk, aan de zijde van [gevoegden gezamenlijk]: [gevoegde sub 1] en [gevoegde sub 2] (statutair bestuurder van [gevoegde sub 2]) met mr. Houtzager en een medewerker van zijn kantoor. Ter zitting is [naam 4] als informant gehoord. 2 De feiten 2.1. De gemeente is eigenaar van een kavel grond aan de Postjesweg, kadastraal bekend als gemeente Sloten, sectie D, nummer 55650, dat door de gemeente Metrostationslocatie Postjesweg (hierna de Metrostationslocatie) wordt genoemd. 2.2. De gemeente heeft een selectieprocedure georganiseerd met als doel het sluiten van een optieovereenkomst met een marktpartij die in staat is om, conform de door de gemeente geformuleerde ambitie, een gebouw met een vernieuwend woon-werkconcept te ontwikkelen en te realiseren op de Metrostationslocatie. 2.3. In 2014 is de selectieprocedure van start gegaan. De partij aan wie gegund wordt, gaat met de gemeente een optieovereenkomst voor bepaalde tijd aan. Gedurende de optietermijn krijgt de geselecteerde partij het exclusieve recht de plannen uit te werken tot een definitief ontwerp en de door de gemeente voorgenomen erfpachtaanbieding te accepteren.

97

2.4. In maart 2014 heeft de gemeente de selectiebrochure ‘Metrostationslocatie’ (hierna de selectiebrochure) vastgesteld aan de hand waarvan de selectie dient plaats te vinden. In deze brochure staat in hoofdstuk 4 “De criteria” voor zover van belang het volgende:

(…)

(…)

(…)

(…)

98

(…)

(…)

(…)

(…)

99

(…) 2.5. Wonam heeft zich ingeschreven voor de selectie. Wonam staat voor Wonen Amsterdam. Wonam is een woningbouw-organisatie met als doelstelling de realisatie van nieuwe betaalbare huurwoningen (vrije sector, voor de groep van jonge middeninkomens). Wonam belegt met haar investeringspartners (vermogende Nederlandse families) in huurwoningen in het middensegment. Wonam bouwt de woningen onder eigen regie en voert daarna het beheer uit over de woningen. 2.6. Wonam is evenals [gevoegden gezamenlijk] en ontwikkelaar Synchroon (hierna Synchroon) geselecteerd om een schetsontwerp in te dienen. De drie ontwerpen zijn vervolgens aan de hand van de in de selectiebrochure vastgelegde procedure en criteria beoordeeld door de selectiecommissie. 2.7. Bij brief van 3 maart 2015 heeft de gemeente aan Wonam meegedeeld dat zij niet de winnaar is geworden van de selectieprocedure. In het bij de brief gevoegde Rapport Marktselectie Metrostationslocatie van februari 2015 staat voor zover van belang het volgende: 3. TABEL BEOORDELING GUNNINGSCRITERIA

100

4 TOELICHTING BEOORDELING (…) B. Ontwerpconcept (max. 40 punten) Ambities op het gebied van het ontwerpconcept “Wat maakt het ontwerpconcept tot een overtuigend project in Overtoomse Veld dat een bijdrage levert aan de vernieuwing van Overtoomse Veld, waarbij het gebouw een positieve impuls geeft aan de levendigheid en stedelijkheid van het gebied, innovatief en duurzaam is? a. Ontwerpprincipe - levendig stedelijk gemengd woonmilieu - werken, wonen + recreëren - aansluiting beeld en vormentaal omgeving (…) Beoordeling (…) Wonam is echter slechter beoordeeld op de wijze waarop zij invulling geeft aan de duurzaamheidsambitie. Hoewel de EPC score goed is blijkt er uit het ontwerpprincipe een tegenstrijdigheid in de hoeveelheid benodigde PV om de EPC score te behalen en de groene invulling van het dak waarmee ook punten worden gescoord. (…) 2.8. In een brief van 4 maart 2015 van Wonam aan de gemeente staat voor zover van belang het volgende: (…) Het rapport hebben wij bestudeerd en komen tot de conclusie dat de puntentoekenning (Tabel beoordeling gunningscriteria) niet is uitgevoerd conform het protocol van puntentoekenning zoals gepresenteerd op pagina 22 van de Selectiebrochure.

101

In het protocol is opgenomen dat: ‘De inschrijver die naar het oordeel van de selectiecommissie het hoogst scoort krijgt de maximale score voor dat onderdeel’. Bij de puntentoekenning is grotendeels hiernaar gehandeld, echter niet op de onderdelen Programma en Haalbaarheid. Aan Wonam is de hoogste score gegeven maar is vervolgens niet conform het protocol de maximale score toegekend zoals deze zijn gepresenteerd op pagina 22. Dit is in strijd met het protocol. Indien wel conform het protocol was gehandeld, had aan Wonam voor het onderdeel Programma 25 punten en voor het onderdeel Haalbaarheid 15 punten moeten worden toegekend. In de totaaltelling komt Wonam vervolgens uit op 87 punten. Met het puntenaantal van 87 is Wonam winnaar van de selectieprocedure en niet [gevoegde sub 1] / [gevoegde sub 2]. (…) 2.9. Bij brief van 17 maart 2015 heeft de gemeente aan Wonam bevestigd dat de puntentoekenning niet conform het bepaalde in de selectiebrochure heeft plaatsgevonden. In de brief staat voor zover van belang het volgende: (…) Nu Wonam op de onderdelen Programma en Haalbaarheid het hoogst heeft gescoord, had zij daarop 25 in plaats van 22, respectievelijk 15 in plaats van 13 punten moeten krijgen. Dit betekent evenwel niet dat Wonam als winnaar van de selectieprocedure moet worden aangemerkt. Aangezien de scores van de andere inschrijvers zijn afgeleid van de hoogste score, moeten namelijk, indien de score van Wonam wordt aangepast, ook de scores van [gevoegde sub 1]/[gevoegde sub 2] (ten behoeve van de leesbaarheid hierna ook: “[gevoegde sub 1]”) en Synchroon op die onderdelen worden aangepast. De plannen zijn immers ten opzichte van elkaar beoordeeld en de scores geven derhalve inzicht in de mate waarin zij als beter en minder goed dan de andere inschrijvingen zijn aangemerkt. Met andere woorden, de selectiecommissie heeft met de door haar toegekende punten aangegeven hoe de verschillende inschrijvingen zich op de betreffende onderdelen tot elkaar verhouden. Dat oordeel c.q. die verhouding moet worden gerespecteerd. Het alsnog toekennen van de maximale score op de onderdelen Programma en Haalbaarheid heeft derhalve tot gevolg dat de scores van [gevoegde sub 1] en Synchroon op deze onderdelen zodanig moeten worden aangepast, dat de verhouding hiervan ten opzichte van de score van Wonam ongewijzigd blijft. De scores van [gevoegde sub 1] en Synchroon dienen daartoe met dezelfde factor te worden vermenigvuldigd als de inschrijving van Wonam. (…) Het voorgaande betekent dat Wonam een eindscore had moeten krijgen van 87 punten, [gevoegde sub 1] een eindscore van 88,5 punten en Synchroon een eindscore van 64 punten. De uitslag van de selectieprocedure blijft derhalve ongewijzigd. In het bij de brief gevoegde (aangepaste) Rapport Marktselectie Metrostationslocatie van maart 2015 staat voor zover van belang de volgende aangepaste tabel:

102

2.10. Bij brief van 19 maart 2015 aan de gemeente heeft de advocaat van Wonam bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de puntentoekenning is aangepast en heeft zij de gemeente gesommeerd het gunningsbesluit van 3 maart 2015 te herroepen en een nieuw besluit te nemen. 2.11. Bij brief van 23 maart 2015 heeft de gemeente aan de advocaat van Wonam meegedeeld dat de gemeente geen aanleiding ziet om de gunningsbeslissing van 3 maart 2015 te herroepen. 3 Het geschil 3.1. Wonam vordert samengevat - op straffe van een dwangsom de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan de optieovereenkomst met [gevoegden gezamenlijk] Wonam vordert voorts de gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden Wonam punten toe te kennen in overeenstemming met de selectiebrochure zoals weergegeven onder nummer 28 van de dagvaarding en Wonam aldus aan te wijzen als winnaar van de selectieprocedure en op basis daarvan de selectieprocedure voort te zetten. Wonam vordert tot slot de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten. 3.2. Wonam stelt hiertoe het volgende. Uit de beoordelingstabel in de rapportage Marktselectie Metrostationslocatie volgt dat de selectiecommissie een fout heeft gemaakt in de puntentoekenning. Bij twee onderdelen

103

heeft zij verzuimd de regel toe te passen dat de inschrijver die het hoogst scoort de maximale score ofwel een bonus op dat onderdeel krijgt. Het gaat om de onderdelen A “Programma” en D “Haalbaarheid”. De gemeente heeft de puntentoekenning aangepast door Wonam bij voornoemde onderdelen alsnog de voor die onderdelen maximaal te verkrijgen punten toe te kennen. De gemeente heeft vervolgens in strijd met het bepaalde in de selectiebrochure de twee andere inschrijvers ook extra punten gegeven naar rato van de punten die Wonam méér heeft gekregen. Deze wijze van puntentoekenning is onjuist. Immers nergens in de selectiebrochure staat dat de schetsontwerpen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld en dat de scores inzichtelijk maken in welke mate een inschrijving als beter of minder goed dan de andere inschrijvingen is aan te merken. In de selectiebrochure is wel opgenomen dat de inschrijvingen moeten worden beoordeeld op basis van de gunningscriteria. Een juiste puntentoepassing had ertoe geleid dat Wonam op het onderdeel onder A “Programma” 25 punten had verkregen en de punten Van [gevoegden gezamenlijk] en Synchroon gelijk waren gebleven en dat Wonam op het onderdeel onder D “Haalbaarheid” 15 punten had verkregen en de punten Van [gevoegden gezamenlijk] en Synchroon op dat onderdeel eveneens gelijk waren gebleven. Wonam had dan in totaal 87 punten gehad en was boven [gevoegden gezamenlijk] (84,5 punten) en Synchroon (61 punten) geëindigd. De gemeente heeft zich bij de beoordeling niet aan de selectiebrochure gehouden. Het gunningsbesluit is derhalve in strijd met de algemene beginselen van zorgvuldigheid, fair play, transparantie en rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel. Wonam mocht erop vertrouwen dat de gemeente zich gebonden achtte aan haar eigen selectieregels. Door de regels te schenden handelt de gemeente onrechtmatig jegens Wonam. Voorts is Wonam op het subcriterium Ontwerpprincipe/-filosofie onjuist beoordeeld. Zij had op dit onderdeel hoger moeten scoren. Wonam heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. 3.3. De gemeente en [gevoegden gezamenlijk] voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 4.2. De gemeente en [gevoegden gezamenlijk] stellen zich op het standpunt dat nu Wonam [gevoegden gezamenlijk] niet heeft gedagvaard in dit kort geding zij niet ontvankelijk is in haar vorderingen. De vorderingen van Wonam zien (deels) op het ingrijpen in de tussen de gemeente en [gevoegden gezamenlijk] tot stand gekomen optieovereenkomst. Volgens de gemeente en [gevoegden gezamenlijk] dienen bij vorderingen die zien op een aantasting (vernieting) van een overeenkomst alle betrokken partijen bij de overeenkomst te worden gedagvaard teneinde te voorkomen dat eventuele toewijzing van de vordering zonder effect blijft op de rechtsverhouding tussen partijen bij de overeenkomst. 4.3. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om eerst over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling van de zaak.

104

4.4. De door de gemeente georganiseerde selectieprocedure is geen aanbestedingsprocedure als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012. Onweersproken staat vast dat de gemeente zich in deze selectieprocedure in ieder geval dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De gemeente is echter ook gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit kan ook meebrengen dat de gemeente de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, waar Wonam deels een beroep op doet, in acht dient te nemen. Daarvoor is onder andere van belang of de gemeente bij de inschrijvers de verwachting heeft gewekt dat zij deze beginselen in acht zou nemen. Enerzijds wordt in de selectiebrochure niet direct naar deze beginselen verwezen anderzijds zijn de beginselen niet uitgesloten en heeft de gemeente gekozen voor een met een aanbestedingsprocedure vergelijkbare selectieprocedure waarin gunningscriteria zijn gebruikt en in een brochure de wijze van beoordeling nauwgezet is omgeschreven. Wonam mocht er dan ook op vertrouwen dat in de selectieprocedure het gelijkheids- en transparantiebeginsel, alsmede het vertrouwensbeginsel zouden gelden. 4.5. De vraag is aan de orde of de gemeente door de wijze waarop zij de inschrijvingen en in het bijzonder de schetsontwerpen heeft beoordeeld in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidbeginsel, dan wel anderszins in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. De beoordeling van de gunningscriteria A. “Programma” en D. “Haalbaarheid” 4.6. Vast staat dat de gemeente Wonam op de onderdelen A. “Programma” en D. “Haalbaarheid” als partij met het hoogste aantal punten op deze onderdelen alsnog het maximaal aantal punten heeft gegeven. Vervolgens heeft de gemeente ook de puntentoekenning aan de twee andere inschrijvers op dit onderdeel aangepast in die zin dat zij punten hebben gekregen die in verhouding staan tot de punten van Wonam. Voorshands heeft de gemeente met deze relatieve beoordeling niet in strijd gehandeld met de wijze waarop de beoordeling van de schetsontwerpen volgens de selectiebrochure dient plaats te vinden. Uit de selectiebrochure die voorafgaand aan de selectie aan partijen is verstrekt, volgt dat er vier criteria (met subcriteria) zijn bepaald waaraan per criterium een maximaal aantal punten verbonden is (zie bij de feiten onder 2.4). Per criterium is toegelicht waarop de gemeente zal beoordelen en in dat kader is in de meeste gevallen een centrale vraag geformuleerd (zie pagina 19 tot en met 21 van de selectiebrochure). De selectiebrochure biedt de gemeente aan de hand van de gestelde criteria en de toelichting daarop de ruimte voor een relatieve beoordeling van de schetsontwerpen. De selectiebrochure is aldus opgezet dat de selectiecommissie een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft en het haar ook vrijstaat om de scores te bepalen na onderlinge vergelijking van de verschillende inschrijvingen. Uit het (aangepaste) Rapport Marktselectie Metrostationslocatie volgt dat de schetsontwerpen ook daadwerkelijk inhoudelijk ten opzichte van elkaar zijn beoordeeld en dat het schetsontwerp van [gevoegden gezamenlijk] iets beter is beoordeeld dan het schetsontwerp van Wonam. Dat ook op de onderdelen A. “Programma” en D. “Haalbaarheid” de schetsontwerpen met elkaar zijn vergeleken en de twee minder goede

105

schetsontwerpen zijn gerelateerd aan het op dit onderdeel best beoordeelde schetsontwerp van Wonam past in die lijn. 4.7. Dat in de selectiebrochure voorbeelden te vinden zijn waarin expliciet een relatieve puntentoekenning wordt voorgeschreven, bijvoorbeeld bij gunningscriterium C. “Duurzaamheid” onderdeel Klimaatneutraal bouwen (zie bij de feiten onder 2.4), vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanwijzing dat - zoals Wonam heeft gesteld - bij de overige onderdelen deze wijze van puntentoekenning niet aan de orde kan zijn. Dit specifieke voorbeeld heeft betrekking op een rekenkundige beoordeling en wijkt derhalve af van de overige onderdelen, maar bovendien biedt de selectiebrochure in zijn geheel zoals gezegd de ruimte voor een relatieve beoordeling. Daar komt bij dat het in dit voorbeeld expliciet noemen van de relatieve puntentoekenning - zoals [gevoegden gezamenlijk] heeft gesteld - ook kan worden gezien als bevestiging dat deze systematiek voor de gehele selectieprocedure geldt. 4.8. Al met al kan niet worden gezegd dat de gemeente met haar relatieve beoordeling in strijd met een onder 4.5 genoemd beginsel heeft gehandeld, danwel in strijd met de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid. De beoordeling van het gunningscriterium B. “Ontwerpconcept” op het onderdeel Ontwerpprincipe/-filosofie 4.9. Wonam heeft ter zitting gesteld dat uit de onderbouwing van de beoordeling (zie bij de feiten onder 2.7) volgt dat de gemeente bij voornoemd criterium de wijze waarop het ontwerp invulling geeft aan de duurzaamheidsambitie heeft beoordeeld terwijl dit geen beoordelingsaspect bij dit criterium betreft. Volgens Wonam is dit aspect al bij het gunningscriterium C. “Duurzaamheid” bij de subcriteria “Klimaatneutraal bouwen” en “Groen” aan de orde geweest. Nu Wonam ten onrechte is afgerekend op een foutief beoordelingsaspect had zij op dit onderdeel hoger kunnen scoren, aldus Wonam. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Ter zitting is aan de zijde van de gemeente door [naam 4] verklaard dat, gelet op de visie van de gemeente dat zoveel mogelijk klimaatneutraal moet worden gebouwd, de duurzaamheidsambitie van Wonam een minpunt was in haar schetsontwerp. Volgens Lambregt kon dit onderdeel niet worden meegenomen bij de subcriteria “Klimaatneutraal bouwen” en “Groen” omdat het bij deze criteria meer om een rekenkundige beoordeling ging. Nu dat laatste niet door Wonam is betwist en gelet op de visie van de gemeente dat de duurzaamheidsambitie een belangrijk aspect van het ontwerp is, acht de voorzieningenrechter het gerechtvaardigd dat de gemeente dit aspect heeft meegewogen in haar beoordeling. Voorts is niet gebleken dat subcriterium Ontwerpprincipe/-filosofie niet het juiste onderdeel was om de duurzaamheidsambitie in mee te nemen en dat de in de selectiebrochure gegeven toelichting op dit criterium zich verzet tegen het meenemen van dit aspect in dit onderdeel. De stellingname van Wonam wordt dan ook niet gevolgd. Niet kan worden gezegd dat de beoordeling onjuist is geweest. 4.10. De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente met haar relatieve beoordeling en haar beoordeling van gunningscriterium B. “Ontwerpconcept” in strijd met het transparantiebeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidbeginsel, dan

106

wel anderszins in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en Wonam niet als winnaar van de selectieprocedure mag aanmerken. De vorderingen van Wonam zullen dan ook worden afgewezen. Het ontvankelijkheidsverweer (zie hiervoor onder 4.2) hoeft geen bespreking meer. 4.11. Wonam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel de gemeente als [gevoegden gezamenlijk] worden begroot op: - griffierecht € 613,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.429,00 Ten aanzien van de gemeente worden voornoemde kosten vermeerderd met de wettelijke rente. 4.12. De door de gemeente gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Wonam in de proceskosten, zowel aan de zijde van de gemeente als aan de zijde van [gevoegden gezamenlijk] tot op heden begroot op € 1.429,00, waarbij ten aanzien van de gemeente dit bedrag worden vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Wonam ten aanzien van de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4.

107

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.1 1 type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.coll:

108

ECLI:NL:GHDHA:2013:5379 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 10-12-2013 Datum publicatie 17-02-2015 Zaaknummer 200.115.309/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Begeleidingsovereenkomst bij inschrijving Europese aanbesteding met knock-out vereiste, uitleg garantiebepaling, ongedaanmakingsverplichting na ontbinding ex art. 6:271 BW, verwijzing schadestaat. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 271 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2015/62 met annotatie van mr. C. de Ruiter en mr. M.J. Vidal Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.115.309/01 Zaaknummer rechtbank : 407948 / HAZA 11-2732 arrest van 10 december 2013 inzake

109

Stichting D&V Topzorg, gevestigd te Oud-Beijerland, appellante, hierna te noemen: Topzorg, advocaat: mr. R.A. Wuijster te Amsterdam Zuidoost, tegen Tendercoach V.O.F., gevestigd te Den Haag, [geïntimeerde 2], wonende te Den Haag, [geïntimeerde 3] wonende te Utrecht, geïntimeerden, hierna tezamen te noemen: Tendercoach, advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers te Breda. Het geding 1. Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 18 december 2012 en de daarin genoemde gedingstukken. De bij dat arrest bevolen comparitie heeft plaatsgevonden op 26 februari 2013 en van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Tendercoach heeft daarna een memorie van antwoord genomen, waarbij zij de vier door Topzorg tegen het vonnis van 11 juli 2012 opgeworpen grieven heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen ieder nog een akte genomen. Ten slotte hebben zij de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 2. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Mede gelet op de overgelegde producties, voor zover de inhoud daarvan tussen partijen niet in geschil is, gaat het in deze zaak om het volgende. 3. Topzorg is een in 2010 opgerichte zorgorganisatie met als hoofddoelstelling het bieden van thuiszorg. Tendercoach is gespecialiseerd in het begeleiden van MKB bedrijven bij het inschrijven op Europese aanbestedingen. In juli 2011 heeft Tendercoach Topzorg begeleid bij de inschrijving op een door CZ Zorgkantoren uitgeschreven aanbesteding “Zorginkoop AWBZ 2012, Sector Verpleging & Verzorging”, zoals gepubliceerd op 1 juni 2011. De begeleiding geschiedde op basis van een daartoe tussen partijen op of omstreeks 7 juli 2011 gesloten overeenkomst (hierna ook: begeleidingsovereenkomst).

110

In deze overeenkomst is een “Begroting op basis van uren-begeleiding op beschikbaarheid” opgenomen, waarin met inachtneming van een “minimaal aantal uren Senior” en “Junior” een “Totaal minimum” prijs is vermeld van € 2.510,-. In artikel 10 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Tendercoach is de volgende bepaling opgenomen: “Garantie: Tendercoach VOF draagt zorg voor een juiste inschrijving. Tendercoach VOF biedt geen garantie op het binnenhalen van een tender.” Op 28 juli 2011 heeft Topzorg haar inschrijving op de aanbesteding ingediend. Het meegezonden financiële plan, dat een van de verplichte onderdelen vormt van het ondernemingsplan, was voorzien van een e-mail, afkomstig van [betrokkene 1], SVF Administratie & Advies, waarin deze aangeeft dat “een en ander er realistisch en haalbaar uitziet.” Bij brief van 19 augustus 2011 heeft CZ Zorgkantoren aan Topzorg laten weten dat zij niet voor de te leveren zorg in aanmerking komt, omdat haar inschrijving niet voldoet aan het vereiste dat de haalbaarheid van het financiële plan middels een afzonderlijke rapportage moet zijn toegelicht door een AA of RA accountant. 4. Met een beroep op voormelde bepaling van artikel 10 van de algemene voorwaarden heeft Topzorg Tendercoach bij brief van 28 september 2011 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij ten gevolge van de mislukte inschrijving lijdt. Topzorg heeft zich daarin tevens op het standpunt gesteld dat, nu Tendercoach wanprestatie heeft geleverd, zij de facturen van Tendercoach niet langer hoeft te voldoen. De facturen van Tendercoach van 11 juli en 2 augustus 2011 ten bedrage van € 2.986,90, respectievelijk € 3.968,30 zijn onbetaald gebleven. 5. Topzorg heeft in dit geding gevorderd, zakelijk weergegeven, (1) dat voor recht wordt verklaard dat Tendercoach aansprakelijk is voor alle schade ten gevolge van haar mislukte inschrijving bij CZ Zorgkantoren, (2) dat de begeleidingsovereenkomst wordt ontbonden en (3) dat Tendercoach wordt veroordeeld tot vergoeding van haar schade nader op te maken bij staat, met wettelijke rente, (4) een en ander met veroordeling van Tendercoach in de proceskosten. In reconventie heeft Tendercoach, na vermindering van eis ter comparitiezitting in eerste aanleg, de betaling gevorderd van het openstaande factuurbedrag van € 6.955,20 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 768,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en veroordeling in de proceskosten. In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van Topzorg afgewezen en die van Tendercoach, met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten die de rechtbank onvoldoende onderbouwd achtte, toegewezen. Volgens de rechtbank kan artikel 10 van de algemene voorwaarden, in combinatie met de in de overeenkomst opgenomen bepaling dat Topzorg dient zorg te dragen voor het aandragen van alle relevante documenten, redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan als verbintenis voor Tendercoach om al het mogelijke te doen om de inschrijving tot een succes te maken en is van een door Tendercoach gegarandeerd resultaat geen sprake. Ook overigens is van een tekortkoming van Tendercoach geen sprake, nu zij niet behoefde te vermoeden dat eerdergenoemde [betrokkene 1] geen accountant was, aldus de rechtbank. In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat Topzorg zich had moeten realiseren dat extra werkzaamheden tot extra kosten zouden leiden en dat de in de begeleidingsovereenkomst opgenomen begroting ruimschoots overschreden zou worden, zodat zij het totaal gefactureerde bedrag van € 6.955,20, en niet slechts het aanvankelijk op € 2.510,- begrote bedrag, dient te betalen. 6. Blijkens de appeldagvaarding richt het hoger beroep van Topzorg zich zowel tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie, als tegen de toewijzing van de vordering in reconventie. De in dat verband opgeworpen grieven komen in de kern neer op de vraag of Tendercoach jegens Topzorg is tekortgeschoten in de nakoming van de begeleidingsovereenkomst. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dat het geval is. Daartoe heeft het als volgt overwogen. 7. Uit (paragraaf 3.1. van) het door CZ Zorgkantoren bij de aanbesteding gehanteerde Zorginkoopdocument 2012, Sector Verpleging & Verzorging, zoals gepubliceerd op 1 juni

111

2011 (hierna: het bestek) blijkt dat de zorgaanbieder pas in aanmerking kan komen voor een overeenkomst als hij aan de in het bestek genoemde geschiktheidseisen en voorwaarden voldoet. Gaat het om een “nieuwe” zorgaanbieder als Topzorg, dan gelden ingevolge paragraaf 3.3. van het bestek aanvullende voorwaarden. In dat geval dient bij de inschrijving onder meer een ondernemingsplan te worden meegestuurd. Dit ondernemingsplan dient ten minste te bestaan uit zes onderdelen, waaronder ook een “financieel plan”, waarin verschillende financiële aspecten van de startende instelling dienen te zijn toegelicht en uitgewerkt. Blijkens paragraaf 3.3.1 van het bestek onder punt 6 (Financieel plan) dient dit financiële plan te zijn opgesteld door de directie van de zorgaanbieder en dient “een accountant (…) de haalbaarheid van het plan (in opdracht van de zorgaanbieder) in een afzonderlijke rapportage toe te lichten”. Uit de aanhef van deze paragraaf blijkt dat indien een nieuwe zorgaanbieder een ondernemingsplan indient dat niet of slechts ten dele voldoet aan deze eisen, die zorgaanbieder van verdere deelname wordt uitgesloten (zogenoemde knock-out eis). Tussen partijen staat vast dat Topzorg van (verdere) deelname aan de aanbesteding is uitgesloten, omdat haar inschrijving niet voldeed aan het (knock-out) vereiste dat de haalbaarheid van het financiële plan in een afzonderlijke rapportage door een accountant moet zijn toegelicht. 8. De tussen partijen gesloten overeenkomst voorzag in de begeleiding door Tendercoach van Topzorg bij de inschrijving op bovengenoemde aanbesteding. Blijkens de aanbiedingsbrief van Tendercoach van 7 juli 2011 bestond de begeleiding eruit dat de inschrijving zou worden gedaan “middels een interactieve samenwerking met D&V Topzorg”. Uit de aanvullende voorwaarden bij de begeleidingsovereenkomst blijkt verder dat Topzorg daarbij zorg dient te dragen voor het aandragen van “alle relevante documenten en documentatie, digitaal en/of in hard copy, op aanwijzing van Tendercoach”. De mate van begeleiding werd ten slotte beheerst door eerdergenoemde garantiebepaling, zoals opgenomen in artikel 10 van de algemene voorwaarden. 9. Met Topzorg is het hof van oordeel dat voormelde garantiebepaling, gelet op de daarin gebezigde bewoordingen, niet anders kan worden begrepen dan dat daaruit volgt dat Tendercoach weliswaar niet kan instaan voor het binnenhalen van de opdracht, maar wel voor de juistheid van de inschrijving. Het hof passeert dan ook het verweer van Tendercoach dat de garantie in al haar onderdelen slechts een inspanningsverbintenis zou behelzen. In dat geval zou de gegeven garantie zinledig zijn, nu deze in de bepaling immers uitdrukkelijk niet wordt gegeven voor het binnenhalen van de tender. Hierbij komt dat de voorwaarden zijn opgesteld door Tendercoach en zij in de verhouding tot Topzorg als startende onderneming zonder enige kennis van of ervaring met aanbestedingen, had te gelden als de professionele partij. Met een jarenlange staat van dienst bij de begeleiding van (potentiële) inschrijvers op aanbestedingen had Tendercoach, anders dan Topzorg, kunnen weten dat een inschrijving of inschrijver ten minste dient te worden gescreend op de geldende knock-out vereisten om als “juiste inschrijving” in behandeling genomen te kunnen worden. Tendercoach voert dan wel aan dat Topzorg op grond van de aanvullende voorwaarden zelf verantwoordelijk was voor het aandragen van alle relevante documenten, maar voor de vraag welke documenten in dat verband waren aan te merken als “relevant” had Tendercoach reeds op grond van de aanvullende voorwaarden een aanwijzingsplicht. Als aanbestedingsdeskundige had Tendercoach moeten begrijpen dat met de aangeleverde e-mail van Van Vugt niet was voldaan aan de op grond van het bestek vereiste toelichtende rapportage van een accountant. Alleen al de inhoud van de e-mail kan bezwaarlijk als zodanige “rapportage” worden aangemerkt. Daarbij komt dat Tendercoach, als redelijk bekwaam en redelijk handelend “tendercoach”, op grond van de ondertekening “[betrokkene 1], SVF Administratie & Advies” had behoren te beseffen niet met een (RA of AA) accountant van doen te hebben gehad. Tendercoach had daarom niet mogen volstaan met de vraag aan Topzorg: “De `brief` van de accountant is wel erg mager. Ik neem aan dat iets officiëlers en uitgebreiders er niet inzat?” Zelfs indien juist is dat Tendercoach daarna nog tevergeefs telefonisch contact met Topzorg heeft gezocht, heeft zij hiermee niet voldaan aan haar aanwijzingsplicht. Gelet op de in artikel 10 van de algemene voorwaarden

112

opgenomen garantie voor de juistheid van de inschrijving had het op de weg van Tendercoach gelegen om Topzorg er duidelijk van te doordringen dat de e-mail van Van Vugt niet de vereiste accountantsrapportage kon opleveren en dat een inschrijving zonder die in het bestek genoemde rapportage al in het voorportaal zou sneuvelen en dus kansloos was. Door zonder deze duidelijke waarschuwing op 28 juli 2011 over te gaan tot indiening van de inschrijving heeft Tendercoach Topzorg de mogelijkheid ontnomen om alsnog vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn (op 1 augustus 2011 om 12.00 uur) voor een juiste accountantsrapportage, en daarmee voor een juiste inschrijving, zorg te dragen. Dit levert naar het oordeel van het hof een toerekenbare tekortkoming op van Tendercoach. 10. De stellingen van Tendercoach (1) dat zij herhaaldelijk heeft aangegeven dat 20 of 21 juli 2011 tussen partijen had te gelden als een (interne) deadline waarvóór, mede met het oog op de vakantie van een van de medewerkers van Topzorg, alle stukken moesten zijn aangeleverd, (2) dat Topzorg pas nà die deadline de e-mail van [betrokkene 1] inleverde en (3) dat Topzorg bovendien niet reageerde op haar nog op 28 juli 2011 gegeven waarschuwing dat deze verklaring wel wat “magertjes” was, kunnen aan het voorgaande niet afdoen. Deze omstandigheden ontsloegen Tendercoach immers niet van haar verplichting Topcoach uitdrukkelijk ervoor te waarschuwen dat met de aangeleverde e-mail niet aan de voorwaarden voor een juiste inschrijving werd voldaan. 11. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:74 BW is Tendercoach verplicht de schade te vergoeden die Topzorg ten gevolge van de wanprestatie van Tendercoach lijdt. Volgens Tendercoach bestaat voor haar echter geen schadevergoedingsverplichting, reeds omdat Topzorg door de gestelde tekortkoming geen schade lijdt. Zij voert daarbij aan dat Topzorg, alvorens zij voor gunning in aanmerking zou kunnen komen, nog een aantal belangrijke zaken moest regelen, te weten (1) de administratie moest conform AO/IC zijn, (2) het privacy reglement en het kwaliteitsbeleid ontbraken nog en (3) de zorg/leefplannen waren nog niet aanwezig. Tendercoach geeft evenwel zelf aan dat aan al deze vereisten nog niet op de inschrijvingsdatum hoefde te zijn voldaan, zodat het ontbreken van de desbetreffende stukken of verklaringen niet eraan in de weg stond dat de inschrijving van Topzorg wel in behandeling zou worden genomen en niet al op voorhand terzijde zou worden gelegd. Mede gelet op de door Topzorg overgelegde verklaring van CZ Zorgkantoren van 21 mei 2013, waaruit blijkt dat voor de inkoopronde van 2012 geen ranking heeft plaatsgevonden ter nadere selectie (artikel 3.3.3 van het bestek), acht het hof de mogelijkheid van schade, hoewel deze thans nog niet kan worden begroot, voorshands voldoende aannemelijk. De vordering van Topzorg tot veroordeling van Tendercoach tot schadevergoeding op te maken bij staat, zal dan ook worden toegewezen. In deze schadestaatprocedure kunnen dan ook de door Tendercoach opgeworpen causaliteitsvragen en haar beroep op vermindering van haar eventuele vergoedingsplicht op grond van eigen schuld aan de zijde van Topzorg nader aan de orde komen. 12. De tekortkoming van Tendercoach rechtvaardigt tevens de toewijzing van de door Topzorg gevorderde ontbinding van de begeleidingsovereenkomst. Indien en voor zover Topzorg de op grond van die overeenkomst verschuldigde facturen heeft betaald, bestaat daarvoor derhalve voor Tendercoach ingevolge artikel 6:271 BW een terugbetalingsverplichting. Uit een en ander vloeit voort dat het bestreden vonnis ook wat betreft de daarin toegewezen reconventionele vordering niet in stand kan blijven. 13. De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, het door Topzorg gevorderde zal alsnog worden toegewezen als in het dictum vermeld en de reconventionele vordering van Tendercoach zal alsnog worden afgewezen. De gevraagde verklaring voor recht zal worden afgewezen, omdat Topzorg daarbij met het oog op deze veroordelingen geen belang meer heeft.

113

14. Bij deze stand van zaken past een kostenveroordeling van Tendercoach, zowel wat betreft de procedure in eerste aanleg als wat betreft het hoger beroep. Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 juli 2012 en opnieuw rechtdoende in conventie: - ontbindt de tussen partijen op of omstreeks 7 juli 2011 gesloten begeleidingsovereenkomst; - veroordeelt Tendercoach hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de schade die Topzorg heeft geleden of lijdt ten gevolge van de door Tendercoach gepleegde wanprestatie bij de begeleiding van Topzorg bij haar inschrijving op de door CZ Zorgkantoren uitgeschreven aanbesteding “Zorginkoop AWBZ 2012, Sector Verpleging & Verzorging”, zoals gepubliceerd op 1 juni 2011, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW; - veroordeelt Tendercoach in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Topzorg tot op 11 juli 2012 begroot op € 650,81 aan verschotten en € 904,- aan salaris advocaat; in reconventie: - wijst de vordering af; - veroordeelt Tendercoach in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Topzorg tot op 11 juli 2012 begroot op € 384,- aan salaris advocaat; in conventie en reconventie: - veroordeelt Tendercoach in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Topzorg tot op heden begroot op € 758,17 aan verschotten en € 2.235,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het anders of meer gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.E.A.M. van Waesberghe en E.M. DousmaValk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.

114