ACTUALITEITEN BEDRIJFSRUIMTE SPREKER MR. M. VAN SCHOONHOVEN-SLOOT, ADVOCAAT DLA PIPER NEDERLAND N.V. 19 MAART :00 17:15 UUR

ACTUALITEITEN BEDRIJFSRUIMTE SPREKER MR. M. VAN SCHOONHOVEN-SLOOT, ADVOCAAT DLA PIPER NEDERLAND N.V. 19 MAART 2015 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. M. van Schoonhoven-Sloot

Jurisprudentie

Nederlands huurrecht (bedrijfsruimte) in het kort Hoge Raad 11 april 2014, NJ 2014,438: landingsbaan voormalig vliegveld is geen gebouwde onroerende zaak) (kwalificatie vraag)

p. 4

Gerechtshof Amsterdam, 11 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:414: gebruik verkeerd model: vrijwillig 290-regime overeengekomen?

p. 19

Rechtbank Zeeland-West-Brabant: sector kanton, locatie Tilburg, 29 oktober 2014: ECLI:NL:RBZWB:2014:7142: welk huurregime is van toepassing, woonruimte of kantoorruimte? Bedoeling partijen?

p. 26

Afwijkende bedingen Hof Amsterdam 8 september 2009, WR 2010, 57 en WR 2010, 58: het Hof is van oordeel dat de twee toewijzingsgronden van 7:291 BW cumulatief moeten worden beoordeeld

p. 38

Hof Den Haag, 15 januari 2013, WR 2014/25

p. 55

Rechtbank Rotterdam, 1 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7688. Corio/JS Slagerij: kantonrechter oordeelt dat ondanks het feit dat (eigenlijk) niet is voldaan aan de twee criteria van 7:291 BW, de bedingen toch worden goedgekeurd vanwege het bijzondere concept van de Markthal in Rotterdam

p. 59

Rechtbank Rotterdam, 16 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7689: afwijzende beschikking, herziening huurprijs is een wezenlijke aantasting en positie huurder ten opzichte van verhuurder is niet gelijkwaardig

p. 64

2

Garanties (in faillissement) Hoge Raad 15 november 2013, NJB 2013/2455 (Romania)

p. 66

Hoge Raad 22 november 2013, NJB 2013/2513 (Autodrome)

p. 68

Rechtbank Amsterdam 9 april 2014 ECLI:NL:RBAMS:2014:1560: verhuurder heeft bankgarantie (inzake faillissement van een huurder) terecht getrokken terzake van de huurschade

p. 70

HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (ABN AMRO/Berzuna), inzake verhuurder failliet

p. 71

Asbest HIP 2014 (6) 167 Art. - Omgaan met asbest bij verhuur

p. 86

Rechtbank Amsterdam, 10 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8177: garantie in koopovereenkomst dat complex geen asbest bevat. Uitleg overeenkomst ten aanzien van garantie en boetebeding

p. 92

3

NJ 2014/438: Huur. Is landingsbaan voormalig vliegveld gebouwde onroerende zaak in zin art. 7:230a BW?; begrip ‘gebouwde onroerende zaak’; begrip ‘... - Minder gegevens 2 25 3 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 april 2014 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak Zaaknr: 13/03408 Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink Noot: J.L.R.A. Huydecoper Roepnaam: KNVvL/Staat Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2014:899, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑04‑ 2014; ECLI:NL:PHR:2014:43, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 31‑01‑2014; Beroepschrift, Hoge Raad, 11‑07‑2013 Wetingang: Art. 7:230a BW; art. 1 Woningwet Brondocument: HR, 11-04-2014, nr 13/03408 Essentie Huur. Is landingsbaan voormalig vliegveld gebouwde onroerende zaak in zin art. 7:230a BW?; begrip ‘gebouwde onroerende zaak’; begrip ‘gebouw’; maatstaf. Een zaak kan in elk geval worden aangemerkt als een ‘gebouwde onroerende zaak’ in de zin van art. 7:230a BW als zich op of onder de grond een gebouw bevindt, tenzij dat gebouw als onderdeel van het gehuurde van verwaarloosbare betekenis is. Onder ‘een gebouw’ dient te worden verstaan een bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt (vgl. art. 1, aanhef en onder c, Woningwet). Ook een zaak die niet (geheel) aan deze omschrijving voldoet kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak. Een enkele verharding of bewerking van de grond is echter in de regel niet toereikend om een zaak aan te merken als ‘gebouwd’ in de zin van art. 7:230a BW. Samenvatting Verzoekster tot cassatie (KNVvL) en bij haar aangesloten verenigingen en stichtingen maken al lange tijd gebruik van vliegveld Valkenburg als basis voor de beoefening van de zweefvliegsport. KNVvL heeft ten behoeve van dit gebruik, waarvoor destijds een ontheffing is verleend, een huuroverkomst gesloten met verweerder in cassatie, de Staat. Het vliegveld is sinds 2007 niet meer in gebruik als militair vliegveld. De Staat wil het terrein ontwikkelen tot woon-, recreatie- en natuurgebied. De Staat heeft de huurovereenkomst opgezegd en tegen een bepaalde datum de ontruiming aangezegd. In deze procedure verzoekt KNVvL om de termijn waarbinnen het gehuurde dient te worden ontruimd op de voet van art. 7:230a BW met één jaar te verlengen. De Staat heeft de toepasselijkheid van dit artikel betwist. Evenals de kantonrechter heeft het hof het verzoek van KNVvL afgewezen. Volgens het hof kan de landingsbaan op het gehuurde niet worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW, zodat KNVvL niet de ontruimingsbescherming van dat artikel toekomt. Het middel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn oordeel dat de landingsbaan van het vliegveld geen gebouwde onroerende zaak is, een onderscheid te maken tussen ‘gebouwde’ en ‘aangelegde’ onroerende zaken. Een zaak kan in elk geval worden aangemerkt als een ‘gebouwde onroerende zaak’ in de zin van art. 7:230a BW als zich op of onder de grond een gebouw bevindt, tenzij dat gebouw als onderdeel van het gehuurde van verwaarloosbare betekenis is. Onder ‘een gebouw’ dient te worden verstaan een bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt (vgl. art. 1, aanhef

4

en onder c, Woningwet). Ook een zaak die niet (geheel) aan deze omschrijving voldoet kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak. Een enkele verharding of bewerking van de grond is echter in de regel niet toereikend om een zaak aan te merken als ‘gebouwd’ in de zin van art. 7:230a BW. Het hof heeft onderzocht of de onderhavige landingsbaan, die geen gebouw is, niettemin kan worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW. Daarbij heeft het de omstandigheid dat een landingsbaan naar normaal spraakgebruik is ‘aangelegd’ en niet ‘gebouwd’, niet doorslaggevend geacht, maar opgevat als een aanwijzing dat geen sprake is van een gebouwde onroerende zaak. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van miskenning van de hiervoor vermelde maatstaven. Partij(en) De Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtvaart, te Woerden, zowel pro se als namens en ten behoeve van: De Stichting Luchtsport Centrumvalkenburg, te Voorschoten, en de daarin verenigde verenigingen: Zuidhollandse Vliegclub, te Leiderdorp, Aeroclub Valkenburg, te Oegstgeest, Stichting Leidsche Studenten Aeroclub, te Leiden, verzoekster tot cassatie, adv.: mrs. P.S. Kamminga en T. Welschen, tegen Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Rijksvastgoed- en Ontwikkelingsbedrijf), te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier. Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.13 van de bestreden beschikking als vaststaand heeft aangemerkt, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 Al tientallen jaren maken bij KNVvL aangesloten verenigingen en stichtingen gebruik van vliegveld Valkenburg als basis voor de uitoefening van de zweefvliegsport. Hiertoe is aan KNVvL ontheffing verleend van de verbodsbepaling van artikel 34, eerste lid, onder a, van de Luchtvaartwet. Eén van de aan de ontheffing verbonden voorwaarden was dat een privaatrechtelijke vergunning zou worden verleend voor het medegebruik van, onder meer, vliegveld Valkenburg. Partijen hebben uitvoering gegeven aan deze voorwaarde door het sluiten van gebruiks-/huurovereenkomsten voor het (mede)gebruik van de vliegvelden te behoeve van de zweefvliegsport, laatstelijk bij huurovereenkomst van 25 februari 2002. 2.2 Bij de overeenkomst van 25 februari 2002 (verder: de huurovereenkomst), met als considerans: “gelet op de ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 34, eerste lid, onder letter a van de Luchtvaartwet, verleend aan de gezagvoerders van (motor)zweefvliegtuigen en van het voor het slepen van zweefvliegtuigen te benutten vliegtuigen van de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtvaart (K.N.V.v.L.) en van de bij deze vereniging aangesloten verenigingen, alsmede aan de leden van de K.N.V.v.L., die optreden als gezagvoerders van zweefvliegtuigen, (…)”, zijn partijen overeengekomen: “dat de Staat aan de gebruiker [hof: KNVvL] in gebruik geeft: de militaire vliegvelden Leeuwarden, Twenthe, Deelen, Soesterberg, De Kooy, Valkenburg, Woensdrecht, Gilze-Rijen, Volkel en De Peel; hierna te noemen de zaak, (…)

5

uitsluitend voor het met (motor)zweefvliegtuigen en vliegtuigen te benutten voor het slepen van zweefvliegtuigen van de gebruiker en van de bij hem aangesloten verenigingen gebruik te maken of te doen maken van de hierboven vermelde ontheffing, zulks tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding, (…).” 2.3 Op de huurovereenkomst zijn onder meer van toepassing verklaard de Algemene en Bijzondere Voorwaarden betreffende het medegebruik van militaire luchtvaartterreinen door derden, vastgesteld door de Minister van Defensie op 8 mei 1967 en laatstelijk gewijzigd op 26 november 1980 (verder: de Algemene Voorwaarden). Artikel 1 van de Algemene Voorwaarden luidt: “Onder ‘de vergunning’ wordt — tenzij anders aangeduid — in deze algemene en bijzondere voorwaarden verstaan de door de betrokken Inspecteur der Domeinen afgegeven privaatrechtelijke vergunning waarin het medegebruik van één of meer militaire luchtvaartterreinen door de betrokken vergunninghouder(s) is geregeld.” Artikel 27 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover hier relevant: “Deze vergunning omvat het landen, taxiën, parkeren, stallen en opstijgen op en van militaire luchtvaartterreinen met zweefvliegtuigen en sleepvliegtuigen, met dien verstande dat per militair luchtvaartterrein maximaal twee sleepvliegtuigen mogen worden gestationeerd. (…).” 2.4 Een brief van 28 februari 1972 van de Staatssecretaris van Financiën aan de Minister van Defensie, betrekking hebbend op het medegebruik van militaire vliegvelden door de KNVvL, luidt, voor zover hier relevant: “Met u ben ik van oordeel dat de huidige gedragslijn met betrekking tot het gebruik van militaire vliegbases en van de daarop staande gebouwen voor de zweefvliegsport inderdaad tot misverstand kan leiden. In verband hiermede heb ik bij brief van gelijke datum en nummer als deze de domeinbeheerders medegedeeld dat voortaan het volgende geldt: a. het beschikbaarstellen van stallingsruimte voor zweefvliegtuigen en vliegtuigen, welke uitsluitend worden gebruikt voor het slepen van zweefvliegtuigen, wordt geacht te zijn geregeld bij de aan de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtvaart verleende privaatrechtelijke vergunning tot gebruik van de militaire luchtterreinen; een afzonderlijke privaatrechtelijke vergunning is hiervoor derhalve niet nodig; b. voor het gebruik c.q. medegebruik van gebouwen voor andere dan stallingsdoeleinden (zoals verblijfs-, opslag- en lesruimte, enz) en grond voor het stichten van opstallen t.b.v. de zweefvliegsport, (b.v. eigen stallingsruimte) dient een afzonderlijke privaatrechtelijke vergunning — zonder dat daaraan voor de vergunninghouder financiële consequenties worden verbonden — te worden verleend door de domeinbeheerder binnen wiens ressort het vliegterrein is gelegen.” 2.5 Vliegveld Valkenburg is sinds 2007 niet meer in gebruik is als militair vliegveld. De Staat, in samenwerking met de gemeentes Katwijk en Wassenaar, wil het terrein herontwikkelen tot woon-, recreatie- en natuurgebied. In dat verband is in november 2012 het concept Masterplan locatie Valkenburg voor inspraak openbaar gemaakt. 2.6 Partijen hebben vanaf 2006 gecorrespondeerd over de toekomst van het (mede)gebruik van vliegveld Valkenburg ten behoeve van de zweefvliegsport. Daarbij is onder meer gesproken over het sluiten van een nieuwe, tijdelijke overeenkomst. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt. 2.7 Bij brief van 1 juli 2010 heeft de Staat de huurovereenkomst van 25 februari 2002 opgezegd tegen 1 juli 2012. 3. In deze procedure verzoekt de KNVvL om de termijn, waarbinnen het gehuurde dient te worden ontruimd, te verlengen met één jaar na 1 juli 2012, met bepaling van de

6

vergoeding voor het gebruik op het per 1 juli 2012 geldende peil voor zover nodig op de voet van artikel 7:230a lid 6 BW, een en ander met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. Daartoe stelt zij kort samengevat dat het gehuurde dient te worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in artikel 7:230a BW, zodat de KNVvL de in dat artikel bepaalde ontruimingsbescherming geniet. KNVvL stelt dat haar belangen en de belangen van de gebruikers ernstiger worden geschaad door de ontruiming van het gehuurde dan die van de Staat bij voortgezet gebruik ervan. De Staat voert gemotiveerd verweer en heeft een tegenverzoek ingediend tot vaststelling van de ontruimingsdatum op 1 januari 2013. De kantonrechter heeft het verzoek van KNVvL afgewezen en het tegenverzoek van de Staat toegewezen. Ontvankelijkheid in hoger beroep 4. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:230a, achtste lid, BW tegen een beschikking krachtens dit artikel geen hoger beroep kan worden ingesteld. Op basis van vaste rechtspraak wordt dit rechtsmiddelenverbod evenwel doorbroken (a) als de rechter het artikel ten onrechte heeft toegepast, (b) als het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten dan wel (c) als zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. KNVvL stelt, zo begrijpt het hof, dat het rechtsmiddelenverbod dient te worden doorbroken, aangezien de kantonrechter artikel 7:230a BW ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. KNVvL is dan ook ontvankelijk in hoger beroep. Grieven 5. De door KNVvL opgeworpen grieven stellen, in onderling verband beschouwd, het oordeel van de kantonrechter aan de orde dat het gehuurde dient te worden beschouwd als een onbebouwde onroerende zaak, waarop het bepaalde in artikel 7:230a BW niet van toepassing is. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 5.1 Bij de beantwoording van de vraag welk huurregime op een huurovereenkomst van toepassing is, dient als uitgangspunt te worden genomen hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij de totstandkoming van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. 5.2 Naar het oordeel van het hof heeft KNVvL onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat partijen hebben beoogd een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:230a BW te sluiten. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 5.3 Uit de tekst van de huurovereenkomst (considerans) volgt dat deze is gesloten ter uitvoering van de aan de publiekrechtelijke ontheffing verbonden voorwaarde dat voor het medegebruik van de militaire luchtvaartterreinen een privaatrechtelijke vergunning is vereist. Uit de tekst blijkt niet dat de huurovereenkomst een bredere strekking heeft. Het in de overeenkomst beschreven gebruik, zoals nader uitgewerkt in de Algemene Voorwaarden, is beperkt tot het landen, taxiën, parkeren, stallen en opstijgen op en van de militaire luchtvaartterreinen met zweefvliegtuigen en sleepvliegtuigen. Met uitzondering van het stallen van de vliegtuigen, waarover hierna meer, is voor deze activiteiten het gebruik van gebouwde onroerende zaken niet aan de orde. 5.3 KNVvL stelt dat de landingsbaan op vliegveld Valkenburg aan te merken is als een gebouwde onroerende zaak. Het hof volgt KNVvL hierin niet. Daarbij neem het hof in aanmerking dat uit de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 12) blijkt dat artikel 7:230a BW moet worden beschouwd als opvolger van artikelen 28c-28h Huurwet, waarbij de wetgever materieel geen verandering heeft beoogd (met uitzondering van een hier niet relevant punt). Anders dan titel 7.4 van het Burgerlijk Wetboek, bevatte de Huurwet in artikel 1 lid 3 onder c een definitie van een gebouwde onroerende zaak, te weten: een gebouw of een gedeelte daarvan, indien dit gedeelte een

7

zelfstandige bedrijfsruimte vormt, een en ander met zijn normale onroerende aanhorigheden. Nu in deze definitie, waarbij onder het huidige recht aansluiting kan worden gevonden, het begrip ‘gebouw’ centraal staat, dient te worden aangenomen dat daaronder niet valt een onroerende zaak die niet gebouwd, maar — zoals de onderhavige landingsbaan — aangelegd is. 5.4 Ter beantwoording van de vraag wat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan, beroept KNVvL zich onder meer op de in rechtsoverweging 2.4 geciteerde brief. 5.5 Anders dan KNVvL betoogt, volgt uit die brief niet dat onder het overeengekomen gebruik van de militaire vliegvelden tevens valt het medegebruik van gebouwen voor andere dan stallingsdoeleinden (zoals verblijfs-, opslag- en lesruimte, enz). Daarvoor wordt immers juist opgemerkt dat er afzonderlijke privaatrechtelijke vergunningen moeten worden verleend, zonder dat daaraan financiële consequenties worden verbonden. Dat is ook wat met betrekking tot het vliegveld Valkenburg is gebeurd. Vaststaat immers dat de verenigingen en stichtingen aparte gebruiksovereenkomsten hebben gesloten ten aanzien van een aantal gebouwtjes, welke door hen werden gebruikt als clubhuis en voor de opslag van benzine en olie. Voorts heeft KNVvL niet betwist dat de verkeerstoren op het luchtvaartterrein incidenteel afzonderlijk door de verenigingen werd gehuurd. 5.6 Met betrekking tot de ten behoeve van de zweefvliegsport gebruikte stallingsruimte wordt in de brief een onderscheid gemaakt tussen op het vliegveld aanwezige stallingsruimte, waarvan het medegebruik is geregeld bij de aan KNVvL verleende privaatrechtelijke vergunning, en het gebruik van grond voor het stichten van eigen stallingsruimte, waarvoor afzonderlijke privaatrechtelijke vergunningen moeten worden afgegeven. Naar het oordeel van het hof heeft KNVvL onvoldoende gemotiveerd betwist dat het op vliegveld Valkenburg stallingsruimte betreft van de laatste categorie. Vaststaat immers dat aan de zweefvliegclubs op vliegveld Valkenburg ieder afzonderlijke privaatrechtelijke vergunningen zijn verleend voor het gebruik van een gedeelte van dat vliegveld voor het hebben, behouden en onderhouden van Romneyloodsen. KNVvL heeft evenmin voldoende gemotiveerd betwist dat de Romneyloodsen daar door de vliegclubs zelf zijn geplaatst (zij het in sommige gevallen ruim voor het ingaan van de onderhavige huurovereenkomst). KNVvL heeft wel betoogd dat de loodsen door natrekking eigendom zijn geworden van de Staat. Dit kan in het midden blijven, nu dit naar het oordeel van het hof niet zou afdoen, gelet op hetgeen alle betrokken partijen over het gebruik van de Romneyloodsen hebben afgesproken, aan de omstandigheid dat partijen kennelijk niet hebben beoogd om het gebruik van de Romneyloodsen onder de reikwijdte van de onderhavige huurovereenkomst te laten vallen. 5.7 De conclusie van het hetgeen hiervoor is overwogen is dat het gehuurde niet kan worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW, zodat KNVvL niet de ontruimingsbescherming van dat artikel toekomt. Aan een belangenafweging te dien aanzien komt het hof dan ook niet toe. Dit leidt ertoe dat het hof de beschikking waarvan hoger beroep zal bekrachtigen met veroordeling van KNVvL, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep. Cassatiemiddel: Ontvankelijkheid; doorbreking 1. In dit cassatieberoep wordt betoogd dat het hof het bepaalde art. 7:230a BW ten onrechte danwel op onjuiste gronden buiten toepassing heeft gelaten. KNVvL is dan ook te ontvangen in dit cassatieberoep, ondanks het bepaalde art. 7:230a lid 8 BW. Vóóropmerking 2.

8

De beschikking a quo heeft twee rechtsoverwegingen met no. 5.3. Daaraan zal hierna worden gerefereerd als ‘rov. 5.3 I’ en ‘rov. 5.3 II’. Inleiding 3. Deze zaak handelt over een verzoek zijdens KNVvL tot ontruimingsbescherming ex art. 7:230a BW naar aanleiding van de opzegging van een (deel van een) huurovereenkomst door de Staat. 4. De huurovereenkomst die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst dateert van 25 februari 2002 (productie 4 bij het inleidend verzoekschrift). Daaraan gingen eerdere (huur/gebruiks)overeenkomsten en een periode van gedogen vooraf. 5. In rov. 2.2 van de beschikking a quo is het object van de huurovereenkomst op de juiste wijze weergegeven nl.: “de militaire vliegvelden Leeuwarden, Twenthe, Deelen, Soesterberg, De Kooy, Valkenburg, Woensdrecht, Gilze-Rijen, Volkel en De Peel;” 6. Huuropzegging en ontruiming door KNVvL voor wat betreft het gebruik van vliegveld Valkenburg is inzet van dit geding. Het object van de huurovereenkomst bestaat echter niet alleen uit vliegveld Valkenburg zoals uit bovenstaande volgt. De huurovereenkomst voorzover betrekking hebbend op de andere daarin genoemde (voormalige) militaire vliegvelden heeft gelding behouden. 7. Het betoog van KNVvL in feitelijke instanties komt er kort gezegd op neer dat het object van de huurovereenkomst een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW is en dat de belangenafweging van art. 7:230a lid 4 BW in het voordeel van KNVvL dient uit te vallen onder meer omdat de Staat — eveneens kort weergegeven — geen enkel te respecteren belang heeft bij ontruiming. Daartegen is door de Staat verweer gevoerd onder meer met als strekking dat geen sprake zou zijn van huur van een gebouwde onroerende zaak. 8. De kantonrechter heeft het verzoek van KNVvL in eerste aanleg afgewezen. De kantonrechter oordeelde dat geen sprake was van huur van een gebouwde onroerende zaak. Aan een belangenafweging werd aldus niet toegekomen. KNVvL heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van de kantonrechter. In alinea 14 van het beroepschrift zijdens KNVvL is opgenomen in het kader van grief 1: “Ter beoordeling lag echter niet voor of hetgeen feitelijk door KNVvL werd gebruikt diende te kwalificeren als gebouwde onroerende zaak. Ter beoordeling lag voor of het gehuurde krachtens de overeenkomst, te weten de in (mede)gebruik gegeven militaire vliegvelden waaronder vliegveld Valkenburg, ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst (nl. 25 januari 2002), een gebouwde onroerende zaak wás.” 9. Ook het hof oordeelde echter in de beschikking a quo dat geen sprake was van (huur van) een gebouwde onroerende zaak. Wederom werd niet toegekomen aan een belangenafweging ex art. 7:230a lid 4 BW. 10. Tegen het oordeel van het hof wenst KNVvL op te komen middels dit cassatieberoep. Klacht 1 11. Ten onrechte heeft het hof zich geen afzonderlijk oordeel gevormd met betrekking tot de vraag of het object van de huurovereenkomst wel of niet een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW was, althans ten onrechte is die vraag aan de hand van een verkeerde maatstaf beoordeeld. Voor zover het hof wat dit betreft geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting is het oordeel dat het gehuurde niet kan worden

9

gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW ondeugdelijk gemotiveerd. Toelichting 12. Klacht 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.7 dat het gehuurde niet kan worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW en (met name) tegen de in de rov. daaraan voorafgaande redenering van het hof die tot dat oordeel leidde. 13. Blijkens grief 1 in hoger beroep heeft KNVvL in hoger beroep expliciet een debat willen voeren over de vraag naar het object van de huurovereenkomst i.t.t. de vraag naar de kwalificatie van de huurovereenkomst. Betoogd zijdens KNVvL is dat het object van de huurovereenkomst is hetgeen in de overeenkomst wordt genoemd als zijnde in (mede) gebruik gegeven (tegen vergoeding als tegenprestatie, als bedoeld in artikel 7:201 BW) te weten de militaire vliegvelden Leeuwarden, Twenthe etc. Expliciet is zijdens KNVvL betoogd dat de oordeelsvorming van de kantonrechter niet juist was omdat de kantonrechter slechts had beoordeeld of hetgeen met betrekking tot vliegveld Valkenburg daadwerkelijk werd gebruikt als onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW diende te worden gekwalificeerd, terwijl naar de mening van KNVvL het feitelijke gebruik bij beoordeling van die vraag in beginsel geen beslissende betekenis heeft. De overeenkomst geeft immers (duidelijk) aan wat het object daarvan is, zodat aan uitleg niet wordt toegekomen. 14. Het hof heeft vervolgens echter op (vrijwel) gelijke wijze geoordeeld. Klacht 1 bestaat uit twee onderdelen omdat aan KNVvL uit de beschikking a quo niet duidelijk blijkt of het hof: (i) heeft miskend dat in het onderhavige geval bij beoordeling van het verzoek ex art. 7:230a BW sprake is van een afzonderlijk te beantwoorden vraag of het object van een huurovereenkomst kwalificeert als gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7: 230a BW; (ii) bij beoordeling van de vraag of het object van de huurovereenkomst kwalificeert als gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij totstandkoming van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, althans blijkens rov 5.3 I ‘gebruik’ in die oordeelsvorming een leidende rol heeft laten spelen. 15. In rov. 5.1 stelt het hof voorop dat bij de beantwoording van de vraag welk huurregime op een huurovereenkomst van toepassing is, als uitgangspunt dient te worden genomen hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij de totstandkoming van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. In de daaropvolgende rov. past het hof dat juridisch kader toe op het onderhavige geval om in rov. 5.7 te concluderen ‘dat het gehuurde niet kan worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW’. 16. Daarmee wordt door het hof miskend dat de vraag naar de kwalificatie van de huurovereenkomst als aan de orde in rov. 5.1 (nl. welk huurregime is op de huurovereenkomst van toepassing?) een andere is dan de vraag of het object van een huurovereenkomst een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW is. Die tweede vraag gaat vooraf aan de vraag welk huurregime op een huurovereenkomst van toepassing is. In de meeste zaken speelt die vraag echter niet omdat het tussen partijen in confesso is dat sprake is van gebouwd onroerend goed. 17. Hierna zal worden gesproken van de ‘huurregimevraag’ en de ‘huurobjectvraag’. 18.

10

Het hof stelt in rov. 5.1 een juridisch kader dat hoort bij de huurregimevraag en geeft na toepassing van het juridisch kader van de huurregimevraag op de casus antwoord op de eerst te beantwoorden huurobjectvraag. Daarmee is de huurobjectvraag ofwel onbeantwoord gebleven ofwel is die vraag aan de hand van het verkeerde beoordelingskader beoordeeld. 19. Het juridisch kader dat door het hof in rov. 5.1 wordt geschetst dient naar de mening van KNVvL te worden toegepast bij beoordeling van een huurregimevraag en niet bij de huurobjectvraag. Dit is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar ook door de Staat is verwezen in het verweerschrift in hoger beroep. Dat die jurisprudentie relevantie ontbeert in het kader van de huurobjectvraag in onderhavig geval is door KNVvL echter ook expliciet bij het hof aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling (alinea 21 e.v. pleitnota KNVvL). In de onderhavige zaak ligt een ándere vraag voor, te weten de (eerst te beantwoorden) huurobjectvraag. 20. De huurobjectvraag doet zich onder meer voelen in een geval als hierna te beschrijven. Als een rechter moet oordelen over een verzoek ex 7:230a BW en verweerder voert het verweer dat geen sprake is van huur van een gebouwde onroerende zaak maar van een ongebouwde onroerende zaak, zoals in de onderhavige zaak verdedigd door de Staat, dient de rechter te beoordelen of het object van de huurovereenkomst een gebouwde onroerende zaak is, althans of het object van de huurovereenkomst een gebouwde onroerende zaak was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Deze problematiek komt blijkens de jurisprudentie zelden voor. Veel jurisprudentie gaat over de vraag of sprake is van bedrijfsruimte danwel een (andersoortige) gebouwde onroerende zaak. In zulke zaken is tussen partijen in confesso dat sprake is van een gebouwde onroerende zaak en doet de huurobjectvraag zich niet voor maar juist een huurregimevraag (in het kader van kwalificatie). 21. Een juridisch kader waarbij belang wordt gehecht aan partijbedoelingen en feitelijk gebruik is bij beantwoording van de huurobjectvraag zelf niet aan de orde. Partijbedoelingen en gebruik spelen wél een rol, volgens vaste jurisprudentie, bij beoordeling van de huurregimevraag. Aan partijen kan echter omtrent het karakter ‘gebouwd’ versus ‘ongebouwd’ ten aanzien van het huurobject zelf niet iets voor ogen staan. Dat is een vraag die als zodanig dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen blijkens de huurovereenkomst zelf in gebruik is gegeven. 22. Het komt KNVvL voor dat het hof het beoordelingskader van de huurregimevraag ten onrechte heeft toegepast bij beoordeling van de te beoordelen huurobjectvraag. Klacht II 23. Een alternatieve lezing van de beschikking a quo dat het hof (impliciet) zou hebben overwogen dat het object niet duidelijk genoeg is omschreven in de huurovereenkomst en dat dientengevolge nadere interpretatie aan de hand van gebruik noodzakelijk was wordt middels deze klacht bestreden. 24. Indien de oordeelsvorming van het hof op die manier zou moeten worden gelezen is de beschikking a quo ondeugdelijk gemotiveerd. Het oordeel van het hof had dan in ieder geval voorafgegaan moeten zijn door een expliciete vaststelling dat het object van de huurovereenkomst niet uit de overeenkomst blijkt. Klacht III Betekenis deelopzegging 25. Het hof heeft in de oordeelsvorming in de beschikking a quo niet blijk gegeven te hebben betrokken de betekenis te hechten aan het feit dat de opzegging van de huurovereenkomst van 25 februari 2002 tegen 1 juli 2012 slechts betrekking had op het gebruik van het vliegveld Valkenburg zoals daarmee in (mede) gebruik gegeven naast het gebruik van de

11

andere (waarvan enkele inmiddels voormalige) militaire vliegvelden Leeuwarden, Twenthe, Deelen, Soesterberg, De Kooy, Woensdrecht, Gilze-Rijen, Volkel en De Peel. Ten onrechte heeft het hof in de oordeelsvorming niet mede betrokken beoordeling van de vraag naar de waardering van ook deze huurobjecten, waarvan vliegveld Valkenburg slechts onderdeel is. 26. Het hof is niet ingegaan op de stellingen zijdens KNVvL dienaangaande onder meer ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep zoals tot uitdrukking gebracht in de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 4 maart 2013, in het bijzonder onder 6 en 7. De beschikking a quo is (ook) in zoverre ondeugdelijk met redenen omkleed. Klacht IV 27. Het oordeel van het hof in rov. 5.2 dat KNVvL onvoldoende zou hebben gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat partijen hebben beoogd een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:230a BW te sluiten is in strijd met het recht althans onbegrijpelijk. Toelichting 28. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst had art. 7:230a BW geen gelding. Het heeft partijen niet voor ogen kúnnen staan om een overeenkomst als bedoeld in art. 7:230a BW te sluiten. KNVvL heeft gesteld dat sprake is van een huurovereenkomst en dat het object van die huurovereenkomst — de daarin genoemde militaire vliegvelden — gebouwde onroerende zaak waren en (daarmee ook) het vliegveld Valkenburg — waarvan het met de overeenkomst gegeven (mede) gebruik was opgezegd — een gebouwde onroerende zaak was. Het oordeel van het hof lijkt te impliceren dat KNVvL meer had moeten stellen. Dat is naar de mening van KNVvL niet het geval. Het is immers ook meer voor de hand liggend dat een in (mede)gebruik gegeven militair vliegveld is aan te merken als een gebouwde onroerende zaak dan als een ongebouwde onroerende zaak. 29. Deze overweging heeft naar de mening van KNVvL verder ook geen enkele relevantie binnen de redenering van het hof. Niettemin blijkt daaruit dat het hof de afwijzing van het verzoek van KNVvL (mede) op deze overweging/constatering heeft doen steunen. Klacht V 30. Deze klacht richt zich tegen het zijdens het hof in rov. 5.3 II gehanteerde beoordelingskader voor wat betreft de landingsbaan zelf (van vliegveld Valkenburg). 31. Het hof hanteert bij beoordeling van de vraag of de landingsbaan dient te worden beschouwd als een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW een criterium waarin onderscheid wordt gemaakt tussen ‘gebouwde’ en ‘aangelegde’ onroerende zaken. Het hof concludeert dat de landingsbaan geen gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW is omdat deze zou zijn aangelegd i.t.t. gebouwd. Dit beoordelingskader, althans uitleg van het begrip ‘gebouwd’ in de zin van art. 7:230a BW op een dergelijke wijze dat daaronder niet valt een landingsbaan als hierna omschreven, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting; althans het oordeel dat de landingsbaan geen gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW zou zijn is zonder nadere redengeving die ontbreekt ondeugdelijk, mede gelet op de (essentiële) stellingen van KNVvL dienaangaande. 32. Door KNVvL is met betrekking tot de landingsbaan onder meer betoogd (inleidend verzoekschrift alinea 35) en door de Staat niet betwist: “Deze is vergelijkbaar met de banen van Schiphol en geschikt voor de grootste vliegtuigen, ook ten behoeve van de NAVO, omstreeks 15 jaar geleden uitgebreid gerenoveerd. De

12

baan is 45 meter breed. De baan heeft een fundering van meer dan 2,5 meter diepte. Jumbo's, B 52's en Airforce 1 zijn daarop geland.” 33. Het huurrecht heeft zich inmiddels ook zo ontwikkeld dat het oordeel van het hof — dat erop neer komt dat het begrip ‘gebouwd’ in art. 7:230a BW op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip gebouwd in de zin van de oude Huurwet — geen stand kan houden. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 1197050/RP VERZ 12-50742 van de kantonrechter te 'sGravenhage van 6 november 2012; b. de beschikking in de zaak 200.118.042/01 van het Gerechtshof Den Haag van 16 april 2013. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft KNVvL beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van KNVvL heeft bij brief van 13 februari 2014 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) KNVvL en bij haar aangesloten verenigingen en stichtingen maken al tientallen jaren gebruik van (onder meer) vliegveld Valkenburg als basis voor de beoefening van de zweefvliegsport. De Staat heeft KNVvL hiervoor destijds een ontheffing verleend als bedoeld in de Luchtvaartwet. KNVvL heeft ten behoeve van dit gebruik op 25 februari 2002 een huuroverkomst gesloten met de Staat waarbij deze aan KNVvL in gebruik geeft: “de militaire vliegvelden Leeuwarden, Twenthe, Deelen, Soesterberg, De Kooy, Valkenburg, Woensdrecht, Gilze-Rijen, Volkel en De Peel; hierna te noemen de zaak, (…) uitsluitend voor het met (motor)zweefvliegtuigen en vliegtuigen te benutten voor het slepen van zweefvliegtuigen van de gebruiker en van de bij hem aangesloten verenigingen gebruik te maken of te doen maken van de hierboven vermelde ontheffing, zulks tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding, (…)”. (ii) Vliegveld Valkenburg is sinds 2007 niet meer in gebruik als militair vliegveld. De Staat wil het terrein ontwikkelen tot woon-, recreatie- en natuurgebied. (iii) Bij brief van 1 juli 2010 heeft de Staat de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2012. Daarbij is tegen dezelfde datum de ontruiming aangezegd. 3.2 KNVvL heeft de kantonrechter verzocht om de termijn waarbinnen het gehuurde dient te worden ontruimd op de voet van art. 7:230a BW met één jaar te verlengen. De Staat heeft de toepasselijkheid van art. 7:230a BW betwist en een tegenverzoek ingediend tot vaststelling van de ontruimingsdatum op 1 januari 2013. De kantonrechter heeft bij

13

beschikking van 6 november 2012 het verzoek van KNVvL afgewezen en het tegenverzoek van de Staat toegewezen. 3.3 Bij beschikking van 16 april 2013 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. De relevante overwegingen van het hof luiden als volgt: “5.3 KNVvL stelt dat de landingsbaan op vliegveld Valkenburg aan te merken is als een gebouwde onroerende zaak. Het hof volgt KNVvL hierin niet. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 12) blijkt dat artikel 7:230a BW moet worden beschouwd als opvolger van artikelen 28c-28h Huurwet, waarbij de wetgever materieel geen verandering heeft beoogd (met uitzondering van een hier niet relevant punt). Anders dan titel 7.4 van het Burgerlijk Wetboek, bevatte de Huurwet in artikel 1 lid 3 onder c een definitie van een gebouwde onroerende zaak, te weten: een gebouw of een gedeelte daarvan, indien dit gedeelte een zelfstandige bedrijfsruimte vormt, een en ander met zijn normale onroerende aanhorigheden. Nu in deze definitie, waarbij onder het huidige recht aansluiting kan worden gevonden, het begrip 'gebouw' centraal staat, dient te worden aangenomen dat daaronder niet valt een onroerende zaak die niet gebouwd, maar — zoals de onderhavige landingsbaan — aangelegd is. (…) 5.7 De conclusie van het hetgeen hiervoor is overwogen is dat het gehuurde niet kan worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW, zodat KNVvL niet de ontruimingsbescherming van dat artikel toekomt. Aan een belangenafweging te dien aanzien komt het hof dan ook niet toe. Dit leidt ertoe dat het hof de beschikking waarvan hoger beroep zal bekrachtigen met veroordeling van KNVvL, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.” 3.4 Het middel bevat vijf onderdelen, die zich alle richten tegen het oordeel dat art. 7:230a BW niet van toepassing is. Onderdeel V klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn oordeel dat de landingsbaan van vliegveld Valkenburg geen gebouwde onroerende zaak is, een onderscheid te maken tussen ‘gebouwde’ en ‘aangelegde’ onroerende zaken. Voorts verwijt het onderdeel het hof daarbij niet te zijn ingegaan op essentiële stellingen van KNVvL over de landingsbaan, te weten dat deze baan 45 meter breed is, een fundering heeft van meer dan 2,5 meter diepte en dat er zware vliegtuigen op zijn geland. 3.5.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende te worden vooropgesteld. Een zaak kan in elk geval worden aangemerkt als een ‘gebouwde onroerende zaak’ in de zin van art. 7:230a BW als zich op of onder de grond een gebouw bevindt, tenzij dat gebouw als onderdeel van het gehuurde van verwaarloosbare betekenis is. Onder ‘een gebouw’ dient te worden verstaan een bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt (vgl. art. 1, aanhef en onder c, Woningwet). Ook een zaak die niet (geheel) aan deze omschrijving voldoet kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak. Een enkele verharding of bewerking van de grond is echter in de regel niet toereikend om een zaak aan te merken als ‘gebouwd’ in de zin van art. 7:230a BW. 3.5.2 Het hof heeft in rov. 5.3 onderzocht of de onderhavige landingsbaan, die geen gebouw is als hiervoor in 3.5.1 bedoeld, niettemin kan worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW. Daarbij heeft het hof de omstandigheid dat een landingsbaan naar normaal spraakgebruik is ‘aangelegd’ en niet ‘gebouwd’, niet doorslaggevend geacht, maar opgevat als een aanwijzing dat geen sprake is van een gebouwde onroerende zaak. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van miskenning van de hiervoor in 3.5.1 vermelde maatstaven. Het oordeel van het hof is evenmin onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van hetgeen KNVvL heeft aangevoerd over de constructie en het gebruik van de onderhavige landingsbaan. Het onderdeel faalt derhalve.

14

3.6 De in de onderdelen I tot en met IV aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt KNVvL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 792,38 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Noot Auteur: J.L.R.A. Huydecoper 1. Eindelijk een beslissing van de Hoge Raad over een vraag waarover de ‘huurrechtpraktijk’ al jaren verdeeld was (zie de vindplaatsen bij alinea's 3.25.1 — 3.31 uit de conclusie van A-G Wissink): de vraag wat verstaan moet worden onder ‘gebouwde onroerende zaak’ in art. 7:230a BW. Dat wetsartikel gaat, zoals bekend, over de (alleszins beperkte) ‘ontruimingsbescherming’ die de wet biedt voor verhuurde gebouwde onroerende zaken die géén woonruimte of bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW zijn. Voor deze objecten is in de huurrechtpraktijk de aanduiding ‘overige bedrijfsruimte’ gangbaar; en daar kan ik vrede mee hebben, mits men zich er wel van bewust blijft dat deze categorie ook de nodige objecten insluit die, ook bij ruime uitleg van dat begrip, niet als ‘bedrijfsruimte’ vallen te kwalificeren. Het gaat dan om objecten die verhuurd zijn voor particulier gebruik dat niet als ‘wonen’ kan gelden — zoals sommige stallingsboxen, garageboxen e.d. —, of die verhuurd zijn als ruimte voor andersoortig niet-bedrijfsmatig gebruik: padvindershonk, gebedsruimte, ‘ontmoetingsruimte’, repetitielokaal voor de harmonievereniging etc. 2. Wanneer is die kwalificatie — die van ‘gebouwde onroerende zaak’ — dan op zijn plaats? Daar leren we uit r.o. 3.5.1 van de onderhavige beslissing van de Hoge Raad dit van, dat ‘gebouwen’ in de zin van art. 1, aanhef en onder c van de Woningwet, in ieder geval ‘gebouwde onroerende zaken’ in de zin van art. 7:230a BW zijn, tenzij het gebouw als onderdeel van het gehuurde van verwaarloosbare betekenis is. De gebouwen die de Woningwet t.a.p. omschrijft, zijn bouwwerken die een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormen. Er kunnen ook andere bouwwerken onder het (door art. 7:230a BW bedoelde) begrip vallen, maar enkele verharding of bewerking van de grond is — in de regel — onvoldoende om de desbetreffende zaak als ‘gebouwde onroerende zaak’ aan te merken. Omdat het in deze zaak ging over een landingsbaan voor vliegtuigen, ligt de uitkomst dan voor de hand: het hof heeft niet van een verkeerde rechtsopvatting blijk gegeven door die niet als ‘gebouwde onroerende zaak’ aan te merken. 3. Voor practici biedt de beslissing, denk ik, een stevige houvast. (Onroerende) bouwwerken die voor mensen toegankelijk zijn, overdekt en geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten, zijn gebouwde onroerende zaken waarop art. 7:230a BW van toepassing is, en onroerende zaken die ‘alleen maar’ van bestrating of dergelijke bewerking zijn voorzien, vallen — in de regel — buiten de werkingssfeer van die bepaling. Ik opper even de vraag of ‘toegankelijk’ hier betekent dat de bouwwerken in kwestie ervoor bestemd zijn dat mensen daar regelmatig toegang toe krijgen, of dat voldoende is dat mensen ‘erin kunnen’. De enge opvatting zou waterstaatswerken als duikers en zinkers, en transformatorhuisjes, uitsluiten (ze hebben wanden, zijn overdekt, en men kan daar wel in — maar het is niet de bedoeling dat mensen daar met enige regelmaat binnengaan); bij de ruime opvatting zouden deze ‘in elk geval’ gebouwd in de zin van art. 7:230a BW zijn. Interessant is natuurlijk wel, waar de Hoge Raad aan dacht toen hij neerschreef dat ook zaken die niet geheel aan de omschrijving uit de Woningwet voldoen, wel onder art.

15

7:230a BW kunnen vallen. Gaat het hier om een slag om de arm, voor het geval de rechtspraak met bijzondere situaties geconfronteerd wordt waarin bescherming misschien gewenst is en de Woningwet-formule geen soelaas biedt, of zijn er in raadkamer concrete grensgevallen de revue gepasseerd (zoals het in voetnoot 45 van de conclusie van A-G Wissink genoemde geval van een (verhuurd?) monument) waarvoor men ruimte voor een uitzondering heeft willen laten? Ik denk: het eerste; en ik denk ook dat de ruimte voor gevallen die buiten de omschrijving van de Woningwet vallen maar die toch onder art. 7:230a BW blijken te vallen, heel beperkt zal blijken te zijn. Ook dat sterkt mij in de mening dat de hier besproken beslissing, niettegenstaande de verschillende voorbehouden die de Hoge Raad maakt, een stevige houvast biedt. 4. In alinea 3.33 van de conclusie van A-G Wissink vindt men een overzicht van overwegingen die voor een belangrijk deel in de beslissing van de Hoge Raad terugkomen; maar dat laatste geldt niet voor de vermelding onder (v) in de aangehaalde alinea, en in het bijzonder: de verwijzing naar de vraag of de door de wetgever gewenste bescherming in het desbetreffende geval passend moet worden geacht. Ik kan er begrip voor opbrengen dat de Hoge Raad dat gegeven niet (expliciet) in zijn beoordeling heeft betrokken. Mijn begrip steunt er dan vooral op, dat de wetgever er eigenlijk in het geheel geen blijk van heeft gegeven, welke beweegredenen er ten grondslag hebben gelegen aan de gedachte om de — durf ik het te zeggen? halfhartige en gebrekkige — bescherming van art. 7:230a BW, te beperken tot ‘gebouwde onroerende zaken’. Dat zo zijnde, kan de rechter zich misschien wel oriënteren op wat hij, rechter, zelf als zinnige beweegredenen voor het toekennen van de door de wet geboden bescherming beschouwt — maar veel steun bij de wetgever is daarvoor niet te vinden. 5. Daarmee kom ik bij een in de wet besloten liggend spanningsveld, dat wat mij betreft meer aandacht zou verdienen dan het krijgt. Het gaat dan om de spanning die bestaat tussen het volledig ontbreken van ‘huurbescherming’ voor alle ongebouwd onroerend goed (NB: met agrarische bestemming verhuurd onroerend goed valt natuurlijk buiten het kader van deze bespreking); en de royaal bemeten bescherming die de wet, aan de andere kant, biedt, vooral als het gaat om woonruimte en bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW. Men kan zich er toch eigenlijk alleen maar over verbazen dat de wet de huurder van een woning à l'outrance beschermt, maar de huurder van de ligplaats van een woonboot in het geheel niet; en hetzelfde geldt voor het enorme verschil tussen de huurder van een bloemenwinkel en de huurder van een stuk grond waarop die huurder zelf een ‘bloemenstalletje’ plaatst. HR 29 juni 2012, NJ 2012/411, levert wat mij betreft een treffende illustratie op van het tekortschieten van de bescherming voor de huurder van een ongebouwde onroerende zaak. Wie zich vooral door gedachten over zin/redelijkheid laat leiden (ik denk natuurlijk aan de aan het slot van de vorige alinea bedoelde rechter), zal geneigd zijn de wet zo uit te leggen, dat de hier gesignaleerde verschillen wegvallen of tot het minimum beperkt blijven; maar wie zich richt op de bedoelingen van de wetgever, voor zover die aan het licht treden, ziet zich genoodzaakt deze weinig aansprekende verschillen in uitkomst maar te laten voor wat zij zijn. 6. De lezer zal hebben begrepen dat het ontbreken van iedere bescherming voor de huur van ongebouwde onroerende zaken mij als onredelijk treft, onder andere in de gevallen die ik in de vorige alinea als voorbeelden noemde; en dat dat mij de neiging zou ingeven om het begrip ‘gebouwde onroerende zaak’ uit art. 7:230a BW zo ruim mogelijk uit te leggen, zodat althans het gebied waarop de onredelijke uitkomst die de wetgever ons oplegt, zo klein mogelijk wordt gemaakt. In dat opzicht ben ik, zal dezelfde lezer begrijpen, wat minder gelukkig met de door de Hoge Raad gekozen benadering. In die benadering wordt het begrip ‘gebouwde onroerende zaak’ immers tamelijk eng uitgelegd. De ruimte waarbinnen de onredelijke regels voor ongebouwde onroerende zaken (beter: het ontbreken van relevante regels daarvoor) zich doen voelen, blijft op die manier ongemakkelijk groot.

16

7. De besproken beslissing roept (ook) de vraag op, of de hier gevonden uitkomst dienovereenkomstig geldt voor de andere plaatsen in de huurwetgeving, waar betekenis wordt toegekend aan het onderscheid tussen gebouwde en niet-gebouwde onroerende zaken. Om met het makkelijke te beginnen: ik neem aan dat het antwoord bevestigend luidt voor de verschillende plaatsen in de wet waar regels gegeven worden die ‘speciaal’ gegeven zijn voor ‘overige bedrijfsruimte’. Dat is het geval in art. 7:226 lid 4, art. 7:231, art. 7:305, art. 7:309 en art. 7:310 BW (NB dat de wettelijke regeling in de laatstgenoemde drie artikelen beperkt is tot bedrijfsmatig verhuurde onroerende zaken, en dus een beperktere reikwijdte heeft dan de eerstgenoemde twee artikelen — zie ook nr. 1 hiervóór). 8. Ook voor woonruimte lijkt mij het antwoord om praktische redenen vrij gemakkelijk te geven: men kan zich moeilijk voorstellen dat, afgezien van de woonwagenstandplaats die de wet (in art. 7:233 en 7:235 BW) afzonderlijk behandelt, een onroerende zaak voor gebruik als woonruimte verhuurd wordt, zonder dat er van een voor mensen toegankelijke, overdekte en van muren voorziene ruimte sprake is. U zult zeggen: dat kan ik mij wél voorstellen als het om (de ligplaats voor) een woonschip gaat. Dat is inderdaad een uitzonderingscategorie waarin, zoals hiervóór al ter sprake kwam, de wet ten onrechte niet behoorlijk voorziet. Bij huur van woonruimte is op zichzelf denkbaar dat, zoals dat ook bij verhuur van bedrijfsruimte voorkomt, de huurder alleen ‘kale grond’ huurt met de bedoeling — of zelfs de verplichting — om daarop voor eigen rekening een woning te stichten. Anders dan bij bedrijfsruimte, is mij echter niets bekend van gevallen waarin werkelijk dergelijke overeenkomsten spelen. Op beperkte schaal is wel geëxperimenteerd met ‘casco-huur’, waarbij gehuurde woonruimte nog in belangrijke mate onvoltooid was, en er verschillende contractuele varianten bestonden om in de voltooiing van de woning te voorzien; maar van die praktijk wordt, mogelijk vanwege het effect van art. 7:242 jo. de art. 7:204 en 7:206 BW, niet veel meer vernomen. De ‘casco's’ die in het kader van dergelijke overeenkomsten verhuurd werden, vielen intussen ongetwijfeld onder de omschrijving van ‘gebouw’ uit de Woningwet, en dus binnen het door de Hoge Raad aangegeven kader. Gevallen waarin dat anders is zijn dus — behalve het geval van de woonboot(ligplaats) — misschien theoretisch wel denkbaar, maar komen in de praktijk niet voor. 9. Lastig is de vraag vooral als het gaat om bedrijfsruimte zoals aangegeven in art. 7:290 BW, de dwingendrechtelijk ruimhartig beschermde ‘middenstandsbedrijfsruimte’. Het probleem zit hem in de vraag die het arrest Deko II/Stift (HR 20 februari 1998, NJ 1998/740, m.nt. P.A. Stein), aangehaald in alinea's 3.25.1 en 3.25.2 van de conclusie van A-G Wissink, bij de lezer van dat arrest oproept. Die lezer ziet immers in de door de A-G in alinea 3.25.2 geciteerde overweging staan, dat de appelrechter in die zaak van een onjuiste rechtsopvatting blijk gaf door een gebouwde onroerende zaak die bij het totstandkomen van de huurovereenkomst niet geschikt was voor het bedrijf dat Stift wilde gaan uitoefenen, onder het bereik van (de voorloper van) art. 7:290 BW te brengen. Sindsdien wordt in de doctrine (vermeld door A-G Wissink t.a.p.) bediscussieerd of art. 7:290 dus niet alleen de eis stelt dat er een gebouwde onroerende zaak is (zoals, naar sommige schrijvers menen dat in de aangehaalde overweging van de Hoge Raad besloten ligt, in het geval Deko II/Stift wel mocht worden aangenomen), maar óók, dat de gebouwde onroerende zaak al in een zodanige staat verkeert, dat die geschikt is voor de uitoefening van het bedrijf waarop de huurovereenkomst ziet. 10. Het stellen van de als tweede geformuleerde eis zou een andere, en strengere maatstaf opleveren dan de maatstaf uit de beslissing waar het in deze noot over gaat. Met name ‘casco-huur’ van bedrijfsruimte — waarbij vaak wel een toegankelijke, van overdekking en muren voorziene ruimte wordt gehuurd, maar aan het verdere dat voor de bedrijfsvoering nodig is, van alles en nog wat ontbreekt — zou dan buiten de wettelijke bescherming kunnen komen te vallen; maar denk ook aan het geval van de als slagersbedrijf ingerichte winkel, die wordt verhuurd om daar een modewinkel uit te oefenen, en waarbij de huurder

17

het op zich neemt de nodige bouwkundige aanpassingen te laten uitvoeren (zoals: verwijderen van onroerende koelcellen). De voorbeelden laten meteen zien waarom het weinig aannemelijk is dat de wet werkelijk moet worden uitgelegd zoals dat aan de hand van het arrest Deko II/Stift overigens wel in de rede zou liggen. Niets wijst er immers op dat de wet ertoe strekt, gevallen van cascohuur e.d. aan de werking daarvan te onttrekken — integendeel, de bedoeling om dat juist niet te doen ‘ligt er dik bovenop’. Daarom durf ik het aan te poneren, dat de maatstaf die de Hoge Raad in de hier besproken beslissing heeft gegeven, ook voor het begrip ‘gebouwde onroerende zaak’ uit art. 7:290 BW geldt. Misschien is het juist de hier onderzochte categorie die de Hoge Raad aanleiding heeft gegeven voor de slagen om de arm waarover het in nr. 3 hiervóór ging: men kan zich gevallen van casco-huur voorstellen waarbij het voorwerp van de huurovereenkomst in enig opzicht niet aan de omschrijving van de Woningwet blijkt te beantwoorden (het casco heeft bijvoorbeeld nog helemaal geen muren), terwijl toch toepasselijkheid van de 6e afdeling van titel 4 van Boek 7 BW duidelijk aangewezen is. Het zou goed te begrijpen zijn wanneer de Hoge Raad ervoor gekozen heeft, voor dergelijke gevallen nog niet een hard-and-fast-rule te geven. 11. Als ik mij niet lelijk in de lezing van de beslissing van de Hoge Raad heb vergist, hebben we nu dus een voor de praktijk goed bruikbare maatstaf voor de bepaling van wat een ‘gebouwde onroerende zaak’ is in de verschillende huurrechtelijke bepalingen die aan dat begrip betekenis toekennen. Het blijft intussen zo dat de beslissing van de wetgever om ongebouwde onroerende zaken geheel van de wettelijke huurbescherming uit te sluiten, alleen maar als verkeerd kan worden gekwalificeerd, en dat daar dus geldt: er is nog werk aan de winkel. Over de vraag of de bescherming die de wet voor ‘overige bedrijfsruimte’ biedt niet ook beneden de maat is, moet het dan maar een andere keer gaan — de ontboezeming in nr. 4 hiervóór zal de lezer intussen wel duidelijk hebben gemaakt dat ik denk dat het antwoord op die vraag ‘ja’ is.

18

ECLI:NL:GHAMS:2014:414 Deeplink Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 11-02-2014 Datum publicatie 02-05-2014 Zaaknummer 200.110.173-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huur bedrijfsruimte. Kwalificatie: 290- of 230a-bedrijfsruimte. Gebruik verkeerde model. Vrijwillig 290-regime overeen gekomen? Geen gronden gebleken waarom huurder niet aan opzegtermijn kan worden gehouden. Geen beëindiging met wederzijds goedvinden. Conversie van gebruikte te korte opzegtermijn kan niet ertoe leiden dat tegen een datum wordt opgezegd waartegen contractueel geen opzegging mogelijk is: nietige rechtshandeling moet worden vervangen door een geldige, niet door een andere nietige. Bij vordering tot nakoming (betaling huurpenningen) is geen beroep op schadebeperking mogelijk. Geen grond voor (verdere) matiging boete Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 42 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JHV 2014/97 met annotatie door mr. Ferment WR 2015/25 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.110.173/01 zaak/rolnummer rechtbank Haarlem : 535898 CV EXPL 11-15429 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2014 inzake [appellant], wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: onttrokken, voorheen mr. M.Th.S. van Gelder te Oisterwijk, tegen: [geïntimeerde], wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M. Stokvis te Haarlem. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 3 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 4 april 2012, gewezen tussen hem als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. [geïntimeerde] heeft een exploot van anticipatie uitgebracht. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd.

19

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten, met rente. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” onder a. tot en met m. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen zij neer op het volgende. 2.1 Bij schriftelijke huurovereenkomst van 1 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] de begane grond van een door hem gehuurd pand onderverhuurd. De onderhuurovereenkomst en de toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden zijn gebaseerd op een model van de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) voor winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. 2.2 Artikel 1.3 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt als showroom, kantoor en magazijn. [appellant] voerde er een groothandel zonder rechtstreekse levering aan de consument. 2.3 In artikel 3 van de huurovereenkomst is bepaald: 3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 2 jaar (24 maanden), ingaande op 1 oktober 2009 en lopende tot en met 30 September 2011. 3.2 Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 2 jaar, derhalve tot en met 30 september 2013. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar. 3.3 Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste 6 maanden. (…) 2.4 In artikel 6.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst is bepaald dat de huurder verplicht is het gehuurde gedurende de volledige duur van de overeenkomst daadwerkelijk zelf overeenkomstig de bestemming te gebruiken. 2.5 In artikel 7 van de algemene bepalingen is op overtreding door de huurder van een van de in de huurovereenkomst of de algemene bepalingen opgenomen voorschriften een boete gesteld van € 250,= per dag. 2.6 Bij brief van 19 juli 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] de huur opgezegd tegen 30 september 2011. In de brief is geen reden voor de opzegging vermeld. 2.7 Bij brief van 20 juli 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten dat de opzegtermijn van zes maanden niet in acht is genomen, waardoor de opzegging nietig is en de huurovereenkomst nog tot en met 30 september 2013 wordt voortgezet. [appellant] is gesommeerd het gehuurde overeenkomstig de bestemming te blijven gebruiken. 2.8 Op 27 juli 2011 heeft [appellant] het gehuurde grotendeels ontruimd en zijn onderneming elders voortgezet.

20

2.9 Bij brief van 28 juli 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven: Naar aanleiding van onvoorziene omstandigheden, waaronder de negatieve ontwikkelingen en verwikkelingen uwerzijds richting mijn bedrijf [X] en de recente intimiderende en bedreigende gedragingen uwerzijds richting mijn persoon (waaronder een achtervolging!), heb ik moeten besluiten om bovengenoemd pand definitief te verlaten. Dit is (…) gisteren ook mondeling door mij aan u te kennen gegeven. De uitvoering van mijn bedrijf wil ik niet en kan ik niet in gevaar laten komen. Hoewel de huidige omstandigheden alsmede uw mededeling gisteren inhoudende per direct de huur op te zeggen en de meterstanden op te nemen met zich meebrengen dat ik feitelijk slechts gehouden ben tot en met gisteren huur te betalen, doe ik u geheel onverplicht en onder voorbehoud van alle rechten en weren het volgend voorstel: [X] zal de huur tot en met 30 september 2011 betalen. De huurovereenkomst is geëindigd en partijen zullen jegens elkaar finaal gekweten zijn betreffende de huur. (…) 2.10 Bij brief van 1 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat onverkort werd vastgehouden aan de brief van 20 juli 2011, met sommatie om het gehuurde weer in gebruik te nemen en te houden. 3Beoordeling 3.1 In dit geding vordert [appellant] in oorspronkelijke conventie dat voor recht wordt verklaard dat de huurovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 27 juli 2011 althans op 1 oktober 2011, althans de huurovereenkomst wordt ontbonden, althans het tijdstip wordt bepaald waarop de huurovereenkomst zal eindigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten. In oorspronkelijke reconventie vordert [geïntimeerde] dat voor recht wordt verklaard dat de huurovereenkomst tot en met 30 september 2013 doorloopt en [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van, voor zover in hoger beroep nog van belang, achterstallige huur, bijkomende kosten en vervallen en nog te vervallen boeten, alsmede tot het weer in gebruik nemen van het gehuurde. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en die van [geïntimeerde] (grotendeels) toegewezen, met dien verstande dat de boete is gematigd en gemaximeerd. 3.2 Grief 1 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] heeft erkend dat de huurovereenkomst geen betrekking heeft op bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW en zijn daarop betrekking hebbende verweer om die reden geen bespreking behoeft. Volgens [appellant] miskent de kantonrechter met die overweging dat de gevolgen van de foutieve benaming van de huurovereenkomst voor rekening en risico van [geïntimeerde] moeten komen, omdat deze de huurovereenkomst eenzijdig heeft opgesteld; eventuele voor [appellant] nadelige gevolgen van het gebruik van de verkeerde modelovereenkomst kunnen aan hem niet worden tegengeworpen. [appellant] heeft gerechtvaardigd erop vertrouwd dat de dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:290 BW en verder van toepassing zouden zijn. Nu voor de in artikel 3 lid 2 van de overeenkomst genoemde tweede termijn van twee jaar geen toestemming is gevraagd aan de kantonrechter, is die termijn niet rechtsgeldig. [appellant] heeft zich op de vernietigbaarheid van die bepaling beroepen en aanspraak gemaakt op beëindiging van de overeenkomst na de eerste huurperiode. 3.3 Partijen zijn het erover eens dat, gelet op het door partijen beoogde gebruik van het gehuurde en de aard van het door [appellant] in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, de huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW. Dat betekent dat partijen in beginsel vrij zijn in de bepaling van de duur van de overeenkomst en de lengte van de opzegtermijn. 3.4 Het regime van artikel 7:290 BW met zijn strakke termijnen kan door de partijen bij een huurovereenkomst ook vrijwillig van toepassing worden verklaard. Dat [appellant] en

21

[geïntimeerde] dat hebben beoogd is echter in dit geding niet gebleken. De enige aanwijzingen in die richting zijn gelegen in de vermelding bovenaan de huurovereenkomst in cursieve letters: “De tekst van het model is ontleend aan de Raad voor Onroerende zaken (www.roz.nl) Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” en de toepasselijkverklaring in artikel 2 van de overeenkomst van de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW”. Geen van beide verwijzingen houdt echter kenbaar verband met de dwingendrechtelijke bepalingen waarop [appellant] zich wenst te beroepen. Op basis van die verwijzingen alleen heeft [appellant] niet erop mogen vertrouwen dat de termijnen die hij in artikel 3 vrijwillig met [geïntimeerde] is overeengekomen, buiten toepassing zouden blijven wegens strijd met toepasselijk (verklaard) dwingend recht. Het feit dat partijen die van de wet (artikel 7:290 BW en verder) afwijkende termijnen zijn overeengekomen is veeleer een aanwijzing dat partijen niet wensten dat de wettelijke termijnen zouden gelden. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of [appellant] aan de veronderstelde - toepasselijkheid van artikel 7:290 BW en verder, en met name 7:301 BW, wel de juiste consequenties verbindt. De eerste grief is tevergeefs voorgedragen. 3.5 Met grief 2 bestrijdt [appellant] de overweging van de kantonrechter dat hij, ook na rechtstreekse vragen van de kantonrechter bij gelegenheid van de comparitie, de door hem gestelde incidenten, die de aanleiding zouden hebben gevormd om de huurovereenkomst op een kortere dan de contractuele termijn op te zeggen, niet heeft kunnen onderbouwen of concretiseren. In aanvulling daarop verwijt [appellant] de kantonrechter in grief 3 dat deze in de inhoud van de gedingstukken in eerste aanleg, en de daaruit blijkende angst van [appellant] voor [geïntimeerde], geen aanleiding heeft gevonden [appellant] en [geïntimeerde] afzonderlijk te horen. 3.6 Of de inhoud van de gedingstukken in eerste aanleg voor de kantonrechter reden had moeten zijn om [appellant] afzonderlijk te horen, kan in dit hoger beroep in het midden blijven. Van [appellant] had in ieder geval mogen worden verwacht dat hij in zijn processtuk in hoger beroep de door hem genoemde incidenten zou concretiseren, zoals de kantonrechter van hem verlangde. Bij het opstellen van zijn memorie werd [appellant] immers niet belemmerd door de angst die hij stelt te voelen voor [geïntimeerde]. [appellant] heeft zich echter beperkt tot een letterlijke herhaling van zijn stellingen uit de eerste aanleg. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat die stellingen te vaag zijn, voor zover die al betrekking hebben op gebeurtenissen die voor rekening van [geïntimeerde] kunnen worden gebracht. Het enige concrete en aan [geïntimeerde] toe te rekenen verwijt betreft de “achtervolging” op 27 juli 2011, de dag van het vertrek van [appellant]. Niet alleen was die “achtervolging” niet zozeer een reden voor de opzegging, als wel een uitvloeisel daarvan, maar bovendien heeft [geïntimeerde] voor het achterna rijden van [appellant] een aannemelijke verklaring gegeven, waarop [appellant] in hoger beroep in het geheel niet heeft gereageerd. Ook met betrekking tot dit verwijt heeft [appellant] dus niet aan zijn stelplicht voldaan. De conclusie moet dan ook zijn dat ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die met zich brengen dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de contractuele opzegtermijn kan worden gehouden dan wel grond geven voor ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie of onvoorziene omstandigheden. De grieven 2 en 3 falen. 3.7 Met grief 4 vraagt [appellant] nogmaals aandacht voor zijn standpunt dat de huurovereenkomst is beëindigd met wederzijds goedvinden. Hij stelt dat op 27 juli 2011 [geïntimeerde] de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Hij verwijst in dit verband naar zijn eigen brief van 28 juli 2011, waarin hij aan die opzegging heeft gerefereerd. Een kennis van [appellant] was bij dat gesprek aanwezig en kan de lezing van [appellant] bevestigen, zo stelt hij. Dat de huurovereenkomst op deze manier was geëindigd vindt volgens [appellant] bevestiging in het feit dat op 22 september 2011, toen [appellant] het restant van zijn spullen kwam ophalen, bleek dat [geïntimeerde] zijn

22

intrek had genomen in een deel van het door [appellant] gehuurde deel van het pand. [geïntimeerde] heeft een en ander betwist. 3.8 Ook als het door [appellant] gestelde zou komen vast te staan kan dat niet tot de conclusie leiden dat de huurovereenkomst tussen partijen op 27 juli 2011 in onderling overleg is geëindigd. [appellant] heeft niet gesteld dat hij (tijdig) met de beëindiging met onmiddellijke ingang door [geïntimeerde] heeft ingestemd en die instemming blijkt ook niet uit de feitelijke gang van zaken nadien: in de brief van 28 juli 2011 heeft [appellant] een afwijkend voorstel gedaan, tot en met 22 september 2011 heeft hij het gehuurde in gebruik gehouden voor de opslag van een deel van zijn spullen en hij heeft tot 1 oktober 2011 de huur betaald. Uit de brief van [geïntimeerde] van 1 augustus 2011 blijkt dat toen in ieder geval over beëindiging met onmiddellijke ingang niet (meer) viel te onderhandelen. De enkele omstandigheid dat – naar [appellant] stelt – [geïntimeerde] een deel van de door [appellant] gehuurde ruimte na diens vertrek in gebruik heeft genomen, rechtvaardigt ook niet de conclusie dat de huurovereenkomst op 27 juli 2011 tot een einde is gekomen, te minder omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft verhinderd dat hij het gehuurde weer (volledig) in gebruik nam. Nu de stellingen van [appellant] onvoldoende zijn om de door hem getrokken conclusie te dragen, is het aanbod die stellingen te bewijzen niet ter zake dienend. Ook grief 4 slaagt niet. 3.9 Grief 5 ziet op de verwerping van het door [appellant] gedane beroep op conversie van de opzegging overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:42 BW. [appellant] verzoekt dat zijn opzegging wordt geconverteerd in een opzegging per 19 januari 2012, zijnde de contractuele termijn van zes maanden na de dag van de opzegging. Hij meent dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat conversie jegens [geïntimeerde] onredelijk is. 3.10 Conversie houdt in dat aan een nietige rechtshandeling de werking toekomt van een andere, wel geldige rechtshandeling met een overeenkomstige strekking waarvan moet worden aangenomen dat die zou zijn verricht als van het verrichten van de nietige rechtshandeling wegens haar ongeldigheid was afgezien. Wat [appellant] beoogt is echter iets anders, namelijk het vervangen van de ene ongeldige rechtshandeling, een opzegging met inachtneming van een te korte termijn, door de andere ongeldige rechtshandeling, een opzegging met inachtneming van de juiste termijn maar tegen een datum waartegen contractueel niet kan worden opgezegd. Artikel 3.3 van de huurovereenkomst bepaalt immers dat opzegging slechts mogelijk is “tegen het einde van een huurperiode”. [appellant] vraagt dus in feite een ontheffing van het tussentijdse opzeggingsverbod, waarvoor geen toereikende grond bestaat. De enige geldige rechtshandeling waarin de ongeldige opzegging van 19 juli 2011 zou kunnen worden geconverteerd is een opzegging per 30 september 2013 en daarvan is [geïntimeerde] blijkens zijn brief van 20 juli 2011 al uitgegaan. Grief 5 treft geen doel. 3.11 De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 12.934,74 aan achterstallige huur en bijkomende kosten integraal toegewezen. Daartegen is grief 6 gericht. Voor zover de grief betrekking heeft op de toegewezen huur over de maanden oktober tot en met december 2011 faalt zij, omdat de kantonrechter gelet op het hiervoor overwogene terecht heeft geoordeeld dat de huurovereenkomst na 1 oktober 2011 heeft doorgelopen. Hetzelfde geldt voor de achterstallige indexeringen, waarover [appellant] in hoger beroep niets heeft aangevoerd. 3.12 Tegen de toewijzing van de posten voor de bijdrage aan telefoon- en printerkosten (€ 703,50) en bijdrage onderhoud bedrijfspand (€ 514,50) over de maanden april 2011 tot en met oktober 2011 en de printerafrekening (€ 471,47) over de periode 4 juni 2010 tot 1 juli 2011 heeft [appellant] daarnaast nog in het bijzonder bezwaar gemaakt. Hij voert met betrekking tot deze drie posten aan dat nergens uit blijkt op welke grond [appellant] die verschuldigd zou zijn. Dit verweer is onvoldoende gemotiveerd voor zover het gaat over de maandelijkse bijdrage aan telefoon- en printerkosten, aangezien de kantonrechter de

23

contractsbepaling heeft genoemd waarop deze vordering is gebaseerd (artikel 5 van de huurovereenkomst). Het verweer is eveneens onvoldoende gemotiveerd voor zover het gaat om de printerafrekening, omdat [appellant] ook in hoger beroep niet heeft betwist dat de afrekening is gebaseerd op zijn daadwerkelijke gebruik. Alleen met betrekking tot de bijdrage onderhoud bedrijfspand slaagt het verweer. [geïntimeerde] heeft dienaangaande niet aan zijn stelplicht voldaan, omdat hij niet heeft duidelijk gemaakt welke vorm van voor rekening van [appellant] komend onderhoud voor het gevorderde bedrag is verricht. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] in zoverre afwijzen. Slechts in zoverre slaagt dus deze grief. 3.13 Grief 7 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] zijn schade onvoldoende heeft beperkt niet opgaat, omdat [geïntimeerde] een vordering tot nakoming heeft ingesteld. Deze grief stuit af op het feit dat het oordeel van de kantonrechter juist is; artikel 6:101 BW is op een vordering tot nakoming als de onderhavige niet van toepassing. 3.14 [geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.500,= terzake van per 1 oktober 2011 tot en met 21 december 2011 verbeurde contractuele boeten (82 x € 250,=), alsmede tot betaling van een boete van € 250,= per dag dat hij na 21 december 2011 niet voldoet aan zijn verplichting het gehuurde te gebruiken. De kantonrechter heeft de tot en met 21 december 2011 verbeurde boeten gematigd tot € 4.100,= (82 x € 50,=) en de boete voor de periode daarna gematigd tot € 50,= per dag met een maximum van € 6.000,=. Met grief 8 bepleit [appellant] een verdergaande matiging van de contractuele boete. Hij voert daartoe aan dat de omstandigheid dat, volgens hem, de boete oneindig kan oplopen en [geïntimeerde] het belang van ingebruikneming onvoldoende heeft aangetoond, de verschuldigdheid van welke boete dan ook zou moeten doen vervallen. Voorts beroept [appellant] zich erop dat de boetebepaling is geschreven voor huur van middenstandsbedrijfsruimte, in welke situatie het belang een ruimte in gebruik te houden sneller aan de orde is, en [geïntimeerde] de ruimte zelf in gebruik heeft genomen, zodat [appellant] die niet meer kon gebruiken. 3.15 In artikel 6:94 BW is bepaald dat voor matiging slechts plaats is als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat een boete pas kan worden gematigd als de toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd komt grotendeels erop neer dat [appellant] meent dat [geïntimeerde] geen schade lijdt door de wanprestatie waarop de boete is gesteld. Dat op zichzelf levert onvoldoende grond op voor matiging. De omstandigheid dat er een per dag oplopende boete zonder maximum is bedongen is inherent aan de boete als prikkel tot nakoming van voortdurende verplichtingen en geeft dus evenmin grond voor matiging. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat [appellant] daadwerkelijk door [geïntimeerde] een strobreed in de weg is gelegd bij het gebruik van het gehuurde, zodat ook het argument dat [geïntimeerde] de leegstaande ruimten is gaan gebruiken niet tot matiging noopt. Al met al ziet het hof geen grond voor verdergaande matiging dan de kantonrechter reeds heeft toegepast, zoals door grief 8 bepleit. Ook die grief mist dus doel. 3.16 Alle grieven falen, behalve grief 6, die voor een bedrag van € 514,50 slaagt. In zoverre zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 4Beslissing Het hof:

24

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behalve voor zover [appellant] daarbij in reconventie onder het tweede gedachtestreepje is veroordeeld tot betaling van een hoger bedrag dan € 12.420,24 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 december 2011 tot de voldoening, vernietigt het vonnis in zoverre en wijst dat meerdere alsnog af; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,= aan verschotten en € 894,= voor salaris en € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest; verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014.

25

ECLI:NL:RBZWB:2014:7142 Deeplink Instantie Rechtbank Zeeland-West-Brabant Datum uitspraak 29-10-2014 Datum publicatie 29-10-2014 Zaaknummer 2882825-CV-14-2299 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Met daarbij de volgende samenvatting: Huurder, exploitant van een complex voor begeleid wonen, verzoekt om toepassing van woonruimte-huurrecht, althans splitsing van het gehuurde in woonruimte en 230a bedrijfsruimte. De kantonrechter wijst de vorderingen in conventie af omdat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst nadrukkelijk het oog hebben gehad op verbouwing en bestemming van het gehuurde als geheel voor het gebruik voor beschermd wonen van cliënten die daarvoor een CIZ-indicatie hebben en waarbij woonruimte, kantoorruimte en gezamenlijke eetruimte aanwezig zijn. Benaming van de twee hierbij opgemaakte huurovereenkomsten heeft geen doorslaggevende betekenis. Toewijzing van in reconventie gevorderde verklaring voor recht wat de hoogte van de huurprijs betreft en de gevorderde contractuele boete. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Kanton Tilburg zaak/rolnr.: 2882825 CV EXPL 14-2299 vonnis d.d. 29 oktober 2014 inzake de stichting [eiseres], statutair gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. B. Poort, advocaat te Eindhoven, tegen [gedaagde][gedaagde] wonende te[adres 1], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, gemachtigde: mr. B.F.J. Bollen, advocaat te Tilburg. Partijen worden hierna door de kantonrechter aangeduid als het [eiseres] en[gedaagde]. 1Het verloop van het geding 1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken: a. het tussenvonnis van 21 mei 2014 met de daarin genoemde processtukken; b. de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis in conventie met een productie; c. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot het verhandelde ter terechtzitting van

26

2 september 2014. 1.2 De bij voormeld tussenvonnis gelaste comparitie heeft plaatsgevonden op 2 september 2014. Partijen hebben nadere inlichtingen verstrekt, hen standpunten toegelicht en zijn over en weer in de gelegenheid gesteld om op elkaars stellingen te reageren. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gehouden. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Daarom moet thans ten gronde worden beslist, waartoe wordt overwogen als volgt. 2Het geschil In conventie 2.1 Het [eiseres] vordert na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair I. voor recht te verklaren dat op beide huurovereenkomsten het huurrecht regime woonruimte ex artikel 7:232 e.v. van toepassing is; II. de maandelijkse huurprijs van het gehuurde, zijnde de onroerende zaak staande en gelegen te ([adres 2], met ingang van 1 oktober 2013 vast te stellen op € 12.585,95 althans op een zodanig lager bedrag dan de geldende huurprijs als in redelijkheid door de kantonrechter zal worden geoordeeld; III.[gedaagde], indien de huurprijs in deze procedure wordt vastgesteld op een lager bedrag dan de huidige huurprijs, te veroordelen tot een betaling aan het [eiseres] van de teveel betaalde huurpenningen, die door de nadere huurprijsvaststelling teveel zijn betaald met ingang van de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs tot en met de dag van algehele betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente over het verschuldigde vanaf 1 oktober 2013, althans de dag der dagvaarding, althans 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening; IV. voor het geval de vorderingen in reconventie (deels) worden afgewezen:[gedaagde] te veroordelen om aan het [eiseres] te betalen een bedrag van € 49.106,93, vermeerderd met de teveel betaalde huurpenningen over de maanden na 1 juli 2014, althans een bedrag dat op grond van de beoordeling van de vorderingen in conventie en reconventie door de kantonrechter als juist en redelijk wordt aangemerkt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 30 juni 2014, zijnde de datum dat genoemd bedrag aan[gedaagde] onder protest is voldaan, althans vanaf 2 september 2014 tot de dag van algehele voldoening. Subsidiair V. voor recht te verklaren dat de gemengde huurovereenkomst voor kantoorruimte en 8, althans 6 woonruimtes (productie 1 bij dagvaarding) wordt gesplitst in een huurovereenkomst voor woonruimte en een huurovereenkomst voor kantoorruimte, waarop afzonderlijk het huurregime woonruimte ex artikel 7:232 e.v. BW respectievelijk het huurregime bedrijfsruimte ex artikel 7:230a BW van toepassing is, alsmede voor recht te verklaren dat op de huurovereenkomst voor 16, althans 12 woonruimtes (productie 2 bij dagvaarding) het huurrecht regime woonruimte ex artikel 7: 232 e.v. BW van toepassing is; VI. de maandelijkse huurprijs van de gehuurde woonruimten, zijnde woonruimten gelegen in de onroerende zaak staande en gelegen te[adres 2], met ingang van 1 oktober 2013 vast te stellen op € 12.585,95, althans een zodanig lager bedrag dan de geldende huurprijs als in redelijkheid door de kantonrechter zal worden geoordeeld; VII.[gedaagde], indien de huurprijs van het gehuurde wordt vastgesteld op een lager bedrag dan de huidige huurprijs, te veroordelen tot een betaling aan het [eiseres] van de teveel betaalde huurpenningen, die door de nadere huurprijsvaststelling teveel zijn betaald met ingang van de ingangsdatum van die nieuwe huurprijs tot en met de dag van algehele betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente over het verschuldigde vanaf 1 oktober 2013, althans de dag der dagvaarding, althans 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening; VIII. voor het geval de vorderingen in reconventie (deels) worden afgewezen:[gedaagde] te veroordelen om aan het [eiseres] te betalen een bedrag van € 49.106,93, vermeerderd met de teveel betaalde huurpenningen over de maanden na 1 juli 2014, althans een

27

bedrag dat op grond van de beoordeling van de vorderingen in conventie en reconventie door de kantonrechter als juist en redelijk wordt aangemerkt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 30 juni 2014, zijnde de datum dat genoemd bedrag aan[gedaagde] onder protest is voldaan, althans vanaf 2 september 2014 tot de dag van algehele voldoening. Zowel primair als subsidiair IX.[gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf die termijn voor voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten. In reconventie[gedaagde] 2.2 [gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat de geïndexeerde huurprijs van het gehuurde per april 2014 € 17.742,91 per maand bedraagt, welke huurprijs per 1 januari jaarlijks nader geïndexeerd wordt overeenkomstig het bepaalde in de huurovereenkomsten; II. het [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 42.436,87, te vermeerderen met, ten titel van huur, niet betaalde indexatie vanaf 1 mei 2014; III. het [eiseres] te veroordelen tot betaling van een boete van € 4.726,46 per 1 april 2014; IV. het [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 7.489,95 aan buitengerechtelijke kosten; V. het [eiseres] te veroordelen om een vertragingsboete van 1 % te betalen over de hoofdsom vanaf 1 april 2014 tot de dag van algehele voldoening; VI. het [eiseres] te veroordelen in de kosten van deze procedure en te bepalen dat deze proceskosten binnen 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis betaald dienen te worden, bij gebreke waarvan over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn. 2.3 Op het verweer van partijen tegen de jegens hen over en weer ingestelde vorderingen zal hierna, voor zoveel nodig, nader worden ingegaan. 3De beoordeling in conventie en reconventie 3.1 Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze hierna vooralsnog tezamen worden besproken. 3.2 Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de volgende feiten: a. Het [eiseres] is een zorginstelling, die zich toelegt op de begeleiding van patiënten met een psychische beperking, of psychiatrische problematiek. De opvang voorziet in woonbegeleiding en patiënten kunnen zich uitsluitend (aan)melden wanneer sprake is van een geldig indicatiebesluit van het Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna: CIZ) of Bureau Jeugdzorg. b. In 2006 heeft[gedaagde] de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres 2] (hierna: het pand) aangekocht, met het doel dit pand, na (gefaseerde) verbouwing en conform de wensen van het [eiseres], te verhuren aan het [eiseres]. c. Op 20 augustus 2006 is tussen[gedaagde] als verhuurder en het [eiseres] als huurder een tweetal huurovereenkomsten met betrekking tot het pand aangegaan, beiden voor de duur van 12 jaar en 6 maanden, ingaande op 1 mei 2007. Er is een huurovereenkomst gesloten voor het huren van een kantoorruimte en 8 woonruimtes (hierna: de huurovereenkomst kantoorruimte), en een huurovereenkomst voor het huren van 16 woonruimtes (hierna: de huurovereenkomst woonruimte). d. De huurovereenkomst kantoorruimte luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) De ondergetekenden: 1. de heer J.A.J.[gedaagde] (…)

28

hierna te noemen: “verhuurder”; en 2. De stichting[eiseres][eiseres] ([eiseres] Midden Brabant) (…) hierna te noemen: “huurder”; In aanmerking nemende: - dat verhuurder (…) de onroerende zaak, staande en gelegen te (…) [adres 2] (…) heeft gekocht (…); - dat huurder onder meer ten doel heeft: “a. Mensen die in hun dagelijks leven hinder ondervinden van hun langdurige psychiatrische en/of psycho sociale problemen te helpen en te ondersteunen in hun leven, wonen en werken. Dit ten behoeve van personen van alle gezindten. b. Het bieden van ondersteuning en begeleiding aan personen die gebruik maken van de voorzieningen op het gebied van wonen en/of daginvulling. De begeleiding is gericht op het bevorderen van het zo zelfstandig mogelijk functioneren van de mensen uit de doelgroep zoals onder a beschreven, een en ander met inachtneming van vigerende wet- en regelgeving.” - dat verhuurder voor eigen rekening en risico de hiervoor genoemde onroerende zaak in nauw overleg met huurder zal (ver)bouwen; - dat huurder de hiervoor genoemde onroerende zaak (na verbouwing / nieuwbouw) van verhuurder wenst te huren, gelijk verhuurder aan huurder wenst te verhuren; (…) 1.2 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als kantoorruimte en voor activiteiten overeenkomstig de doelstellingen van huurder, meer in het bijzonder het verlenen van zorg en het verschaffen van woonruimte aan de in het citaat van de considerans genoemde personen (hierna: “cliënten” van huurder). 2.1 Van deze overeenkomst maken deel uit de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW” (…) 4.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 130.000,-- (…) 4.5 Per betaalperiode van één kalendermaand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst: - de huurprijs € 10.833,33 (…) 9.1 Verhuurder zal voor eigen rekening en risico het gehuurde gaan verbouwen. Deze verbouwing zal bestaan uit: A: verbouwing / nieuwbouw van 16 appartementen ten behoeve van zorg en bewoning door cliënten van huurder (fase 1); B: verbouwing / nieuwbouw 8 appartementen (eerste en tweede verdieping) ten behoeve van verhuur door huurder aan derden en/of cliënten van huurder (…) (fase 2); C: verbouwing / nieuwbouw kantoorgedeelte ten behoeve van huurder zelf (fase 3) (…)” e. De huurovereenkomst woonruimte luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) De ondergetekenden: 1. de heer[VOORLETTERS][gedaagde] (…) hierna te noemen: “verhuurder”; en 2. De stichting[eiseres] ([eiseres] [naam]) (…) hierna te noemen: “huurder”; In aanmerking nemende: - dat verhuurder (…) de onroerende zaak, staande en gelegen te (…) [adres 2] (…) heeft gekocht (…); - dat huurder onder meer ten doel heeft:

29

“a. Mensen die in hun dagelijks leven hinder ondervinden van hun langdurige psychiatrische en/of psycho sociale problemen te helpen en te ondersteunen in hun leven, wonen en werken. Dit ten behoeve van personen van alle gezindten. b. Het bieden van ondersteuning en begeleiding aan personen die gebruik maken van de voorzieningen op het gebied van wonen en/of daginvulling. De begeleiding is gericht op het bevorderen van het zo zelfstandig mogelijk functioneren van de mensen uit de doelgroep zoals onder a beschreven, een en ander met inachtneming van vigerende wet- en regelgeving.” - dat verhuurder voor eigen rekening en risico de hiervoor genoemde onroerende zaak in nauw overleg met huurder zal (ver)bouwen; - dat huurder de hiervoor genoemde onroerende zaak (na verbouwing / nieuwbouw) van verhuurder wenst te huren, gelijk verhuurder aan huurder wenst te verhuren; (…) 1.2 Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als woonruimte, waaronder partijen uitdrukkelijk ook verstaan onderverhuur aan derden dan wel aan de in het citaat van de considerans genoemde personen (hierna:“cliënten” van huurder) (…) 2.1 Deze overeenkomst verplicht partijen tot naleving van de bepalingen van de wet met betrekking tot verhuur en huur van woonruimte voor zover daarvan in deze overeenkomst niet wordt afgeweken. Van deze overeenkomst maken deel uit de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Woonruimte” (…) 4.3 Per betaalperiode van één maand bedraagt - de huurprijs € 2.750,-- (…) 11.1 Het (totale) gehuurde kan door huurder gefaseerd in gebruik worden genomen (…) Verhuurder verklaart dat de oppervlakten van de hierna volgende gedeelten van het gehuurde als volgt bedragen: 16 appartementen inclusief algemene ruimten (fase 1): circa 625 m2 8 appartementen inclusief algemene ruimten (fase 2): circa 230 m2 Kantoorgedeelte ten behoeve van huurder zelf (fase 3): circa 280 m2 Totaal: circa 1.135 m2 De aanvangshuurprijs van de hiervoor genoemde gedeelten (fasen 1 t/m 3) zal in totaal € 163.000,-- per jaar bedragen. Partijen gaan uit van een huurprijs van € 143,61 per m2 (…) Het gehuurde (fase 2) (deze huurovereenkomst) heeft derhalve als uitgangspunt een aanvangshuurprijs van € 33.000,-- per jaar (…)” f. In afwijking van de huurovereenkomst(en) zijn uiteindelijk 18 woonruimtes gerealiseerd in plaats van 24 woonruimtes. Het pand bestaat thans uit de volgende ruimtes: - 18 zelfstandige woonruimtes; - een kantoorgedeelte; - technische ruimtes. Hierbij ziet de huurovereenkomst kantoorruimte op de kantoorruimten en 12 wooneenheden aan de achterzijde en de huurovereenkomst woonruimte op 6 wooneenheden aan de voorzijde, waarbij de kantoorruimten (op de begane grond) en de 6 wooneenheden (eerste en tweede verdieping) zich in hetzelfde gebouw aan de voorzijde bevinden en de 12 wooneenheden aan de achterzijde in een afzonderlijke vleugel (verbonden met de voorzijde) zijn ondergebracht. g. Op 12 februari 2009 zijn partijen een uitbreiding overeengekomen van het gehuurde met kantoorruimte op de begane grond. De aanvangshuurprijs voor de extra kantoorruimte(n) op jaarbasis bedraagt € 23.552,00 en is gerelateerd aan de huurprijs per m2 per 1 januari 2009. h. Op enig moment - de exacte datum is onvermeld gebleven - heeft het [eiseres] Bresson[gedaagde] Bedrijfshuisvesting B.V. (hierna: Bresson) opdracht gegeven een onderzoek te verrichten naar de huurprijs van de 18 woonruimtes. Op 1 maart 2013 heeft Bresson verslag uitgebracht van dit onderzoek.

30

i. De gemachtigde van het [eiseres] heeft bij brief van 29 juli 2013, voor zover hier relevant, het volgende aan[gedaagde] geschreven: “(…) Op basis van het woningwaarderingsstelsel heeft de makelaar (opmerking kantonrechter: bedoeld wordt Bresson) punten aan de 18 woningen toegekend (…) Uit het rapport volgt dat cliënte thans € 138.647,12 per jaar aan huurpenningen voor de woningen betaalt. Uit het rapport volgt dat € 42.615,60 op jaarbasis te veel aan huurpenningen door cliënte wordt betaald. Vervolgens heeft cliënte op 26 april 2013 per e-mail aan u het resultaat van dit rapport kenbaar gemaakt. Cliënte heeft u verzocht een voorstel te doen omtrent de verlaging van de huurpenningen. Echter, u toonde zich niet bereid tot een voorstel voor een lagere huurprijs (…) Cliënte verzoekt u om met ingang van 1 oktober 2013 de jaarlijkse huurprijs te verlagen met tenminste € 42.615,60, zodat de maandelijkse huurprijs met een bedrag van tenminste € 3.551,30 dient te worden verlaagd (…) Ik verzoek u binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven te bevestigen dat u instemt met het genoemde voorstel (…) Indien u niet instemt met de verlaging van de huurpenningen (…) is cliënte voornemens de redelijkheid van het voorstel uiterlijk binnen zes weken na 1 oktober 2013 (…) aan de huurcommissie voor te leggen (…) Voorts behoudt cliënte zich het recht voor om de per 1 oktober 2013 te veel betaalde huurpenningen terug te vorderen (…)” j. Eind augustus 2013 heeft (de gemachtigde van)[gedaagde] bericht dat hij niet instemt met het voorstel van het [eiseres]. Daarnaast heeft[gedaagde] in die brief aanspraak gemaakt op betaling van de achterstallige huurtermijnen, aangezien het [eiseres] de huurprijsindexering niet zou hebben betaald. k. Op 23 september 2013 heeft het [eiseres] zich gewend tot de huurcommissie te Den Haag, met het verzoek om met ingang van 1 oktober 2013 de huurprijs per maand te verlagen met een bedrag van tenminste € 3.551,30, zodat de maandelijkse huurprijs per 1 oktober 2013 maximaal € 12.585,95 zal bedragen. l. Op 8 oktober 2013 heeft[gedaagde] een verweerschrift ingediend. m. De uitspraak van 16 januari 2014 van de huurcommissie luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “(…) De huurovereenkomst is gesloten op 20 augustus 2006 tegen een huurprijs van € 10.833,33 per maand. Dat is boven de toen geldende liberalisatiegrens van € 615,01. Dit betekent dat er sprake is van een geliberaliseerde woning. De Huurcommissie mag geen uitspraak doen over geliberaliseerde woningen. De verzoeker kan wel zijn verzoek voorleggen aan de rechter. Overigens, als het de bedoeling van de huurder was om de huurprijzen van de afzonderlijke/individuele woonruimten te laten toetsen door de huurcommissie, dan is het verzoek ook niet ontvankelijk omdat in het verzoekschrift onvoldoende duidelijk is geworden om welke afzonderlijke woonruimten het gaat (…) Voor de ontvankelijkheid van huurders verzoek moet de Huurcommissie ook beoordelen of er sprake is van huur van woonruimte, als bedoeld in artikel 7:233 van het Burgerlijk Wetboek (…) Voor de Huurcommissie zijn de uitgangspunten bij de beoordeling: de inhoud van de schriftelijke huurovereenkomst, de bedoeling van partijen en de feitelijke situatie. De tussen partijen geldende schriftelijke huurovereenkomst van 20 augustus 2006 heeft als titel ‘Huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte (…)’. In artikel 1.2 van dat contract is opgenomen dat ‘het gehuurde uitsluitend zal worden bestemd om te worden gebruikt als kantoorruimte en voor activiteiten overeenkomstig de doelstellingen van de huurder, meer in het bijzonder het verlenen van zorg en het verschaffen van woonruimten aan de ‘cliënten’ van huurder’ (…) De Huurcommissie gaat er vooralsnog van uit dat deze beschrijving ook de bedoeling van partijen en de feitelijke situatie is (…) Naar het oordeel van de huurcommissie betreft de huurovereenkomst de huur van één onroerende zaak waarin de huurder ‘beschermd wonen’ voor haar cliënten aanbiedt en zelf kantoorruimte gebruikt. Het gaat daarbij om een woonvorm waar een onverbrekelijk verband is tussen het in gebruik verstrekken van woonruimte en de dienstverlening van (…) zorgservice aan de cliënten van huurder, de bewoners van de afzonderlijke woonruimten. De Huurcommissie is van oordeel dat het gebruik van deze onroerende zaak, woonruimte met kantoorruimte, in combinatie met het verlenen van zorg geen woonruimte is als bedoeld in artikel 7:233 BW en daarom buiten de werking van het woonruimtehuurrecht valt. Daaruit volgt dat de huurder niet-ontvankelijk is in zijn verzoek (…)”

31

n. Op 30 juni 2014 heeft het [eiseres] een bedrag van € 49.106,93 aan achterstallige huurpenningen/huurprijsindexering aan[gedaagde] voldaan. 3.3.1 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft het [eiseres] - kort samengevat aan haar vordering ten grondslag gelegd dat uit het rapport van Bresson volgt dat door het [eiseres] een bedrag van € 42.616,60 op jaarbasis te veel aan huurpenningen wordt betaald. Het [eiseres] heeft[gedaagde] verzocht een voorstel te doen omtrent de verlaging van de huurpenningen. Echter,[gedaagde] toonde zich niet bereid tot een voorstel voor een lagere huurprijs. Het [eiseres] zag zich derhalve genoodzaakt zich te wenden tot de huurcommissie. De huurcommissie heeft volgens het [eiseres] haar verzoek ten onrechte en op onjuiste gronden afgewezen. Het gehuurde dient immers, mede in aanmerking genomen de inrichting ervan en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond alsmede het feit dat het element woonruimte overheersend is, geheel als woonruimte te worden aangemerkt. Gelet hierop is het regime woonruimte ex artikel 7:232 e.v. BW van toepassing. Verder stelt het [eiseres] dat de aanvangshuurprijs per woonruimte gemiddeld € 502,75 bedraagt en dat de huurprijs van elke woonruimte afzonderlijk in elk geval beneden de liberalisatiegrens van 2007 ligt. Ten slotte heeft het [eiseres] onder verwijzing naar het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige uitvoering uiteengezet welk gedeelte van het gehuurde woonruimte betreft en welke (soort) woonruimten het betreft. Gelet hierop is[gedaagde] gehouden om met ingang van 1 oktober 2013 de maandelijkse huurprijs te verlagen met een bedrag van ten minste € 3.551,30, zodat de huurprijs met ingang van 1 oktober 2013 € 12.585,95 bedraagt. Indien de huurprijs met ingang van 1 oktober 2013 inderdaad wordt verlaagd met voornoemd bedrag, volgt hieruit dat het [eiseres] vanaf deze datum te veel huurpenningen heeft betaald, die zij op grond van het bepaalde in artikel 6:203 BW terugvordert van[gedaagde]. 3.3.2 Voor zover mocht worden geoordeeld dat op de huurovereenkomst kantoorruimte het huurrechtregime niet geheel van toepassing is, maar ook het huurrechtregime van artikel 7:230a BW, dan dient deze overeenkomst te worden gesplitst in een huurovereenkomst voor woonruimte ex artikel 7:232 e.v. BW en een huurovereenkomst voor kantoorruimte ex artikel 7:230a BW. Ook in dit geval is[gedaagde] gehouden om met ingang van 1 oktober 2013 de maandelijkse huurprijs te verlagen met een bedrag van ten minste € 3.551,30, zodat de huurprijs met ingang van 1 oktober 2013 € 12.585,95 bedraagt. Verder geldt ook in dit geval dat het [eiseres] met ingang van 1 oktober 2013 aanspraak maakt op terugvordering van de door haar te veel betaalde huurpenningen op grond van art. 6:203 BW.[gedaagde] 3.4.1 [gedaagde] heeft - voor zover hier relevant - als verweer tegen de vordering aangevoerd dat op beide overeenkomsten, maar in ieder geval op de huurovereenkomst kantoorruimte, het regime ex artikel 7:230a BW van toepassing is, zodat gelet hierop de vorderingen van het [eiseres] dienen te worden afgewezen. 3.4.2 Ook stelt[gedaagde] dat de activiteiten die de huurder in het gehuurde verricht bepalend zijn voor het toepasselijke huurregime. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor de beantwoording van de vraag of een huurovereenkomst moet worden aangemerkt als huur van woonruimte dan wel huur van bedrijfsruimte, beslissend hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik voor ogen heeft gestaan. Volgens[gedaagde] is het gehuurde verbouwd met gebruikmaking van een door de gemeente Tilburg verleende bouwvergunning ten behoeve van paramedische zorg, waaruit blijkt dat het de bedoeling van partijen bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten was om een woon-/zorgcomplex te realiseren en niet een aantal woonruimten. In de praktijk verleent het [eiseres] in het complex ook daadwerkelijk zorg en in het kader van die zorg laat zij haar cliënten ter plaatse wonen. Dit laatste blijkt met name uit het feit dat er om voor bewoning in het kader van de zorg in aanmerking te willen komen, sprake dient te zijn van een geldig indicatiebesluit van het CIZ of Bureau Jeugdzorg. Er worden ook geen wooneenheden verhuurd aan niet-patiënten

32

van het [eiseres]. Nu in de relatie tussen het [eiseres] en haar bewoners het zorgelement overheerst, is volgens[gedaagde] aldus het regime ex artikel 7:230a BW van toepassing. 3.4.3 Verder stelt[gedaagde] zich op het standpunt dat indien en voor zover er sprake is van een woonruimteregime op een of beide huurovereenkomsten, er sprake is van een geliberaliseerde huurprijs. Dit geldt zowel voor de beide huurovereenkomsten samen, nu de aanvangshuurprijs van de gezamenlijke huurovereenkomsten de liberalisatiegrens oversteeg, als ook voor de afzonderlijke huurovereenkomsten. Volgens[gedaagde] is er ook geen onderscheid gemaakt in de verschillende functies van het gehuurde en kan er ook geen “opdeling” plaatsvinden van de huurprijs naar de verschillende functies, temeer nu partijen bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten een huurprijs per m2 voor het geheel zijn overeengekomen. Indien en voor zover partijen de bedoeling gehad zouden hebben om de verschillende functies separaat qua huurprijs te labelen, hadden zij zulks in de huurovereenkomsten wel gedaan. Het feit dat dit niet is gebeurd, brengt met zich mee dat er uitgegaan dient te worden van één huurprijs. 3.4.4 En verder stelt[gedaagde] dat ( met name ten aanzien van de subsidiaire vordering in de dagvaarding) onduidelijk is gebleven waarop de gevorderde verklaring voor recht betrekking zou moeten hebben, nu in het gehuurde achttien woonruimten zijn gerealiseerd en niet slechts zestien. In dit verband stelt[gedaagde] nog dat, indien en voor zover wat betreft de huurovereenkomsten aangenomen wordt dat het woonruimtehuurrecht van toepassing is en de huurprijzen als niet geliberaliseerd aangemerkt zouden kunnen worden, het [eiseres] niet ontvankelijk is in haar verzoek tot nadere vaststelling van de huurprijs. Immers uit het rapport van Bresson blijkt niet waar de verschillende puntentellingen betrekking op hebben. Er is niet inzichtelijk gemaakt op welke ruimten de verschillende overzichten betrekking op hebben, waarbij overigens te gelden heeft dat er geen aansluiting is bij het als productie 10 in het geding gebrachte meetrapport van 6 maart 2014 van Ebers Architecten. Bovendien is niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze er een verdeling heeft plaatsgevonden tussen de woonruimten en de kantoorruimte. De verkeersruimten worden, zo lijkt het, toegerekend aan de woonruimten, terwijl deze eveneens betrekking hebben op de kantoorruimten. Voorts is er in het rapport van Bresson geen rekening gehouden met de woonomgeving van het gehuurde, zijnde het centrum van een grote stad. Zou hiermee wel rekening zijn gehouden, dan volgt hieruit een hogere huurprijs voor de woonruimten begrepen in de huurovereenkomst woonruimte dan de huurprijs die thans geldt, aldus steeds[gedaagde]. 3.5 In reconventie heeft[gedaagde] gesteld dat de huurprijs met ingang van 1 januari 2009 jaarlijks per 1 januari wordt geïndexeerd overeenkomstig de artikelen 9.1 tot en met 9.4 van de algemene voorwaarden behorende bij de huurovereenkomst kantoorruimte en artikel 18 van de algemene voorwaarden huurovereenkomst woonruimte. Per april 2014 bedraagt de geïndexeerde huurprijs € 17.742,91 per maand. Het [eiseres] heeft echter nagelaten om de verschuldigde geïndexeerde huurprijzen behoudens die naar aanleiding van de indexatie per 1 januari 2009 te voldoen, zodat er een tekortkoming is ontstaan in de betalingsverplichting van het [eiseres] ter zake. Per 1 april 2014 bedraagt de achterstand dienaangaande een bedrag van € 42.436,87, welk bedrag hij in reconventie van het [eiseres] vordert. Ingevolge de algemene voorwaarden maakt[gedaagde] als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming tevens aanspraak op een contractuele boete, die gematigd is tot 1 % per maand. Per 1 april 2014 bedraagt de contractuele boete een bedrag van € 4.887,02. Voorts maakt[gedaagde] aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Op grond van de algemene voorwaarden van beide huurovereenkomsten is tussen partijen overeengekomen dat 15 % van het te incasseren bedrag aan buitengerechtelijke kosten voldaan dient te worden, zodat[gedaagde] aan buitengerechtelijke kosten te vorderen heeft een bedrag van € 7.489,95, te verhogen met de daarover verschuldigde BTW. 3.6 Het [eiseres] handhaaft - voor zover hier van belang - al haar stellingen en verweren zoals geformuleerd in de dagvaarding en betwist voorts gehouden te zijn om de vorderingen

33

van[gedaagde] ter zake de betaling van de gestelde huurprijsindexering, de boeterente en de buitengerechtelijke kosten aan[gedaagde] te voldoen. Nog daargelaten dat[gedaagde] het [eiseres] nimmer op de hoogte heeft gesteld van de omstandigheid dat zij per 1 januari 2009 de huurprijsindexering aan[gedaagde] verschuldigd is, heeft[gedaagde] nagelaten het [eiseres] in verzuim te stellen ex artikel 6:82 BW. Desalniettemin heeft het [eiseres], zij het onder protest, een deel van de gevorderde bedragen, zijnde een bedrag van € 49.106,93 op 30 juni 2014 voldaan. Aangezien het [eiseres] niet in verzuim verkeert, is zij ook niet de boeterente verschuldigd, die overigens ook helemaal niet is aangezegd. Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten merkt het [eiseres] op dat deze dienen te worden afgewezen, nu de overige reconventionele vorderingen ook afgewezen dienen te worden. Daarnaast voert het [eiseres] aan dat deze kosten onvoldoende zijn gespecificeerd en onjuist zijn berekend door[gedaagde]. 3.7 De kern van het debat tussen partijen wordt gevormd door de vraag welk huurregime van toepassing is op het gehuurde: dat van woonruimte of bedrijfsruimte. Vooropgesteld wordt dat voor de beantwoording van die vraag beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan (o.a. HR 24 december 1993, NJ 1994, 215). 3.7.1 Naar het oordeel van de kantonrechter zijn in dat kader de volgende feiten en omstandigheden van belang. -[gedaagde] heeft het gehuurde geheel naar wens van het [eiseres] verbouwd, waarbij dus invulling is gegeven aan de gebruikswensen van het [eiseres]. - Het [eiseres] gebruikt het gehuurde overeenkomstig haar doelstelling, kortweg: het onderdak bieden en begeleiding geven aan personen die dat behoeven en in dat verband een CIZ-indicatie hebben ontvangen. - Het gehuurde is met het oog op de gebruikswensen van het [eiseres] voorzien van verschillende kantoor-, en woonruimten, maar ook van een gezamenlijke eetruimte, die functioneel met elkaar verbonden zijn. - Partijen zijn één huurprijs overeengekomen voor het gehele complex door een huurprijs per vierkante meter te bepalen, dus zonder onderscheid te maken tussen kantoorruimte en woonruimte. - Partijen hebben, door de prijs per vierkante meter af te spreken, de mogelijkheid gecreëerd om - naar behoefte van het [eiseres] - de ruimte anders in te delen. De aanvankelijke indeling is na het sluiten van de huurovereenkomsten ook daadwerkelijk gewijzigd in de indeling na oplevering en ingebruikname. 3.7.2 Voorts geldt dat[gedaagde] heeft gesteld, en door het [eiseres] niet is dat betwist, dat bij de inrichting van het gehuurde exclusief het gebruik door het [eiseres] voor ogen stond en daarbij dus geen rekening is gehouden met andere gebruikers in de toekomst, zoals de verhuur van woonruimte aan anderen dan [eiseres]-cliënten. Dit blijkt overigens ook duidelijk uit de considerans in de huurovereenkomsten, waar is opgenomen: - dat verhuurder voor eigen rekening en risico de hiervoor genoemde onroerende zaak in nauw overleg met huurder zal (ver)bouwen; - dat huurder de hiervoor genoemde onroerende zaak (na verbouwing / nieuwbouw) van verhuurder wenst te huren, gelijk verhuurder aan huurder wenst te verhuren; Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als kantoorruimte en voor activiteiten overeenkomstig de doelstellingen van huurder, meer in het bijzonder het verlenen van zorg en het verschaffen van woonruimte aan de in het citaat van de considerans genoemde personen (hierna: “cliënten” van huurder, dan wel woonruimte, waaronder partijen uitdrukkelijk ook verstaan onderverhuur aan derden dan wel aan de in het citaat van de considerans genoemde personen (hierna:“cliënten” van huurder). Deze sterke verbinding tussen de inrichting van het gehuurde en het gebruik als opvang voor begeleid wonen door het [eiseres], maken dat partijen niet het oog hebben gehad op huur/verhuur van - afzonderlijk - woonruimte en kantoorruimte. Met andere woorden:[gedaagde] heeft geen woonruimte gerealiseerd in (een gedeelte van) het gehuurde met de bedoeling die - los van enige verbinding met het [eiseres] - aan

34

individuele bewoners aan te bieden en te verhuren. Het ging exclusief om verhuur aan een instelling in het kader van begeleid wonen. 3.7.3 Naar het oordeel van de kantonrechter is het gehuurde als een samenhangend woonzorgcomplex te beschouwen dat als één geheel aan het [eiseres] is verhuurd. Het feit dat de contractuele verhouding in twee afzonderlijke overeenkomsten is ondergebracht waarbij de ene Huurovereenkomst Kantoorruimte en de andere Huurovereenkomst Woonruimte ten titel draagt, maakt dat niet anders, nu dat niet het uitgangspunt moet zijn. Temeer, nu gesteld noch gebleken is dat de algemene bepalingen uit de twee overeenkomsten strijdig zouden zijn met het beoogde gebruik. Daarbij komt, als door[gedaagde] gesteld en door het [eiseres] niet betwist, dat deze twee overeenkomsten zijn voortgekomen uit de gefaseerde (ver)bouw, ziende op het gehele complex zonder onderscheid te maken in de bestemming kantoor- en woongebruik. Dit blijkt ook uit het feit dat de overeenkomst kantoorruimte 12 woonruimten omvat in het gedeelte aan de achterzijde van het gehuurde (alsmede de kantoorruimte aan de voorzijde) en de huurovereenkomst woonruimte slechts betrekking heeft op zes woonruimten die zich aan de voorzijde bevinden waar ook de kantoorruimten zijn gesitueerd. Het betreft dus 1 complex. Zouden partijen daarover anders hebben gedacht, dan had het voor de hand gelegen om bijvoorbeeld het woongedeelte aan de achterzijde contractueel af te splitsen van het voorzijde waar de gebouwelijke combinatie kantoor- en wonen zich niet voordoet. Dat is niet het geval. 3.8 Hetgeen in het voorgaande is overwogen moet tot de conclusie leiden dat op het gehuurde niet het huurrechtregime voor woonruimte ex art 7:232 e.v. BW van toepassing is. De daartoe strekkende verklaring voor recht kan daarom niet worden afgegeven. De overige primair gevorderde veroordelingen moeten ook worden afgewezen, nu die steunen op het uitgangspunt dat het huurregime voor woonruimte op het gehuurde van toepassing is. 3.9 De subsidiair gevraagde splitsing moet eveneens worden afgewezen. Immers, voor de beantwoording van de vraag of in een geval waarin partijen een gemengde huurovereenkomst hebben gesloten die betrekking heeft op een combinatie van woonruimte en 230a-bedrijfsruimte, splitsing van de overeenkomst mogelijk is in afzonderlijke huurovereenkomsten voor de verschillende categorieën ruimten, dient de kantonrechter acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder het gebruik dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, het gebruik dat thans van het gehuurde wordt gemaakt, de inrichting van het gehuurde in relatie tot dat gebruik, en de gevolgen van een eventuele splitsing voor het (overeengekomen en feitelijk) gebruik door de huurder en verhuurder (HR 10 augustus 2012, LJN BW6737). Naar het oordeel van de kantonrechter moeten de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden ook leiden tot de conclusie dat splitsing niet aan de orde is. Aanvullend overweegt de kantonrechter daartoe dat het [eiseres] geen nadrukkelijk belang voor de splitsing heeft aangevoerd, anders dan een verlaging van de huurprijs voor de wooneenheden door toepassing van een puntensysteem voor woonruimte waardoor haar exploitatielasten lager worden. Gesteld noch gebleken is dat de gebruikers van de wooneenheden zullen profiteren van een dergelijke lagere huur, nu het [eiseres] desgevraagd heeft opgemerkt dat de gebruikers geen huurders van haar zijn, maar uitsluitend op basis van een CIZ-indicatie bij haar verblijven. Indien en voor zover wijziging in het systeem van vergoedingen in de AWBZ-regelgeving zou leiden tot een verandering in de financiële bedrijfsvoering van het [eiseres] voor de locatie aan de[adres 2], is dat onvoldoende om een splitsing te rechtvaardigen. Ook voor wat overigens onder subsidiair is gevorderd, geldt dat dit moet worden afgewezen, nu deze vorderingen de gevolgen betreffen van een splitsing. 3.10 Het voorgaande leidt er toe dat de vordering in conventie geheel moet worden afgewezen. 3.11 Ten aanzien van het in reconventie gevorderde overweegt de kantonrechter als volgt. 3.12

35

Naar het oordeel van de kantonrechter is in voldoende mate in rechte komen vast te staan dat uit de beide huurovereenkomsten een periodieke verhoging (indexering) van de huurprijs volgt. Die vindt plaats op basis van de wijziging van het maandindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks alle huishoudens (2000 = 100), gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek. (art. 9.1 e.v. van de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en art. 18 van de Algemene bepalingen huurovereenkomst woonruimte zoals van toepassing op beide huurovereenkomsten, verder: AV-kantoorruimte en AV-woonruimte).[gedaagde] heeft ter zake de berekening van de huurprijsverhogingen in productie 9 een overzicht daarvan overgelegd. Dit overzicht en die berekening is naar het oordeel van de kantonrechter juist, en ook overigens niet door het [eiseres] betwist. Het [eiseres] heeft daarop overigens ook geen, althans onvoldoende, verweer gevoerd. Uit de tekst van beide algemene bepalingen volgt voorts dat de verhoging ook wordt doorgevoerd als daaraan voorafgaande geen mededeling aan de huurder is gedaan. Vide artikel 18 AV-woonruimte, laatste gedachtestreepje: “(…) geldt de gewijzigde huurprijs ook indien van de wijziging aan huurder geen afzonderlijke mededeling wordt gedaan.” en artikel 9.3 AV-kantoorruimte : “Voor geldigheid van een nieuwe geïndexeerde huurprijs is het niet nodig dat van een door te voeren of doorgevoerde indexering tevoren een afzonderlijke mededeling aan huurder is gedaan.”. Dit leidt tot de conclusie, veronderstellenderwijs er van uitgaande dat juist is dat van de huurverhogingen aan het [eiseres] geen afzonderlijke - voorafgaande mededeling is gedaan, zoals door het [eiseres] aangevoerd, dat de onder 1 in reconventie gevorderde verklaring voor recht, dat de huurprijs per 1 januari 2014 € 17.1742,91 bedraagt, kan worden toegewezen. 3.13 Zoals reeds in de feitenweergave opgenomen heeft het [eiseres] op 30 juni 2014, onder protest, naar haar eigen zeggen de huurachterstand voor wat betreft de geïndexeerde verhogingen, betaald. Onder 2 vordert[gedaagde] betaling van die achterstand. Nu die betaling reeds heeft plaatsgevonden, wordt dit deel van de vordering afgewezen. 3.14 Ter zake de gevorderde boete heeft[gedaagde] verwezen naar de daarop betrekking hebbende bepalingen in de AV-kantoorruimte (art. 7) en de AV-woonruimte (art. 20.1 e.v.). Op het verweer van het [eiseres] dat de boete niet is aangezegd, is namens[gedaagde] ter comparitie betoogd dat in een confraternele brief van 26 september 2013 aanspraak is gemaakt op de boete. Het [eiseres] heeft de ontvangst van die brief bevestigd noch ontkend, en heeft voorts aangevoerd dat de huurachterstand voor wat het geïndexeerde deel is betaald om de boete niet verder te laten oplopen. Hieruit leidt de kantonrechter af dat het [eiseres] wel bekend was met de een - oplopende - boete. Verder heeft[gedaagde] bij het berekenen van de boete aansluiting gezocht bij de voor het [eiseres] meest gunstige bepaling uit de AV-woonruimte door de boete te beperken tot 1% per maand, aangevuld met de stelling dat de boete is berekend vanaf de aanzegging, waarbij de kantonrechter daaruit begrijpt: de aanzegging van 26 september 2013 en lopende tot en met 1 april 2014 (het petitum op dit punt vermeldt: ‘per 1 april 2014’). Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde contractuele boete moet worden toegewezen over de maanden oktober 2013 - april 2014, zijnde 7 maanden. Immers, de niet-betaling van het geïndexeerde deel van de huur staat vast, alsmede het feit dat[gedaagde] daarop een beroep wenste te doen, waarmee de boete opeisbaar is geworden. Uitgaande van de juistheid van de hoogte van de achterstand ten tijde van de conclusie van eis in reconventie (14 mei 2014) ten bedrage van € 42.436,87, moet dit deel van de vordering worden toegewezen tot een bedrag van € 2.970,58 (1% van € 42.436,87 maal 7) voor de periode tot en met april en een bedrag van € 848,74 (1% van € 42.436,87 maal 2) tot aan de dag van de betaling op 30 juni 2014 (de maanden mei en juni). De onder sub 3 en sub 5 gevorderde boete zal daarom tot een bedrag van € 3.819,32 worden toegewezen. 3.15 Onder verwijzing naar productie 9 (bedoeld zal zijn productie 11) bij de conclusie van eis in reconventie, betoogt[gedaagde] dat daadwerkelijk buitengerechtelijke

36

incassowerkzaamheden zijn verricht en met een beroep op art 20.4 van de AV-woonruimte waarin is bepaald dat 15% van het te incasseren bedrag, en dus € 7.489,95, excl. btw is verschuldigd, vordert hij dit bedrag aan buitengerechtelijke kosten. Het [eiseres] heeft daartegen verweer gevoerd. Dit verweer slaagt. De in de productie opgesomde werkzaamheden geven onvoldoende inzicht in hoeverre de werkzaamheden betrekking hebben op de vorderingen in reconventie en moeten worden onderscheiden van die in het kader van het verweer in conventie. Dit deel van de vordering is daarmee onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen. Voorts in conventie 3.16 Nu het [eiseres] in conventie in het ongelijk is gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van[gedaagde]. De kantonrechter begroot deze kosten tot op heden op € 300,00 (uitgaande van de vordering van conventie) voor salaris van de gemachtigde van[gedaagde], vermeerderd met de wettelijke rente hierover ingaande op de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag der algehele voldoening. Voorts in reconventie 3.17 Nu het [eiseres] in reconventie als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, wordt zij in de proceskosten aan de zijde van[gedaagde] veroordeeld die de kantonrechter begroot op € 600,00 (uitgaande van de vordering in reconventie) aan salaris voor de gemachtigde van[gedaagde], vermeerderd met de wettelijke rente hierover ingaande op de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag der algehele voldoening. 4De beslissing De kantonrechter: In conventie 4.1 wijst de vorderingen af; 4.2 veroordeelt het [eiseres] in de kosten van dit geding, aan de zijde van[gedaagde] tot op heden begroot op € 300,00 als salaris voor de gemachtigde van[gedaagde]; In reconventie 4.3 verklaart voor recht dat de geïndexeerde huurprijs van het gehuurde per april 2014 € 17.742,91 per maand bedraagt, welke huurprijs per 1 januari jaarlijks nader geïndexeerd wordt overeenkomstig het bepaalde in de huurovereenkomsten; 4.4 veroordeelt het [eiseres] tot betaling van een vertragingsboete van € 3.819,32; 4.5 veroordeelt het [eiseres] inde kosten van dit geding, aan de zijde van[gedaagde] tot op heden begroot op € 600,00 als salaris voor de gemachtigde van[gedaagde]; 4.6 wijst het meer of anders gevorderde af; In conventie en reconventie 4.8 verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 4.2, 4.4 en 4.5 uitvoerbaar bij voorraad; Dit vonnis is gewezen door mr. P.J.M. Rouwen, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2014.

37

WR 2010, 57 + Meer gegevens 1 3 5 Essentie 290-bedrijfsruimte: goedkeuring afwijkende bedingen; samenhang vereisten art. 7:291 lid 3 BW; duur onderhuurovereenkomst gekoppeld aan duur hoofdhuurovereenkomst; mogelijkheid huurprijswijziging onderhuurovereenkomst synchroon aan die van de hoofdhuurovereenkomst Samenvatting Naar het oordeel van het hof kunnen de beide voorwaarden die genoemd worden in art. 7:291 lid 3 BW niet los van elkaar gezien en gewogen worden. De rechter dient zich rekenschap te geven van de maatschappelijke positie van partijen en van het (sterke) huurrecht van de huurder dat hij mogelijk prijsgeeft bij instandhouding van het ‘afwijkende’ beding. Ook al is er sprake van een ‘wezenlijke aantasting’ van het huurrecht van de huurder, waardoor er grondslag zou kunnen zijn om de toestemming voor het afwijkende beding te onthouden, zou de maatschappelijke positie van de huurder, gezien alle feiten en omstandigheden van het geval, mee kunnen brengen dat hij de (huur)bescherming in redelijkheid niet behoeft, zodat de toestemming voor het afwijkende beding wél gegeven zou kunnen worden. Partij(en) Verzoekster in het hoger beroep: Heineken Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam Advocaat: mr. S.M. van der Zwan tegen Belanghebbende in het hoger beroep: Straks v.o.f., gevestigd te Utrecht Uitspraak (…) 3.De grieven Heineken heeft de volgende grieven aangevoerd. Grief I Ten onrechte en (te) ongenuanceerd overweegt de kantonrechter hetgeen wordt overwogen sub 4.2, te weten, kort samengevat, dat de maatschappelijke positie van partijen zodanig is dat huurder de wettelijke bescherming behoeft. Grief II Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 dat het verzoek ten aanzien van de synchronisatie van de huurprijswijziging geen goedkeuring behoeft en in zoverre om die reden wordt afgewezen. Grief III Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 dat artikel 7:306 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) reeds in het verzochte voorziet voorzover, geparafraseerd weergegeven, het einde van de hoofdhuurverhouding het gevolg is van een door de hoofdverhuurder tegen Heineken gestarte procedure. Grief IV Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 dat voorzover Heineken elke schadeplichtigheid beoogt uit te sluiten dat reeds een aantasting van de rechten die de huurder aan artikel 7:306 lid 2 BW ontleent, vormt. Grief V

38

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 dat de aanzienlijke verkorting van de duur van de onderhuurovereenkomst welke Heineken beoogt ertoe leidt dat in beginsel sprake is van een wezenlijke aantasting van de rechten welke de huurder aan afdeling 6 kan ontlenen. Grief VI Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.7 dat de afwijkingen waarover partijen overeenstemming hebben bereikt een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder betekenen en dat de korting op de huur onvoldoende compensatie is. Grief VII Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8 dat Heineken in de door de kantonrechter genoemde gevallen geen schadevergoeding ex artikel 7:306 BW riskeert en aan Heineken niet kan worden verweten dat zij haar verplichtingen niet nakomt omdat de onderhuurovereenkomst dan eindigt. Grief VIII Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat het Heineken vrij staat om een kortere termijn overeen te komen maar dat de kantonrechter deze niet kan goedkeuren zoals in rechtsoverweging 4.8 overwogen. Grief IX Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat Heineken de onderhuurder compensatie moet bieden wil zij goedkeuring verkrijgen. Grief X Onbegrijpelijk is hetgeen de kantonrechter in de één na laatste zin van rechtsoverweging 4.8 overweegt, te weten dat onder omstandigheden alleen een beëindigingsovereenkomst uitkomst kan bieden. Grief XI Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat Heineken kan trachten een aangepaste termijn bij de hoofdverhuurder te bedingen. Grief XII Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.9 dat de wetgever zich bewust is geweest van de mogelijkheid dat geen huurovereenkomst tot stand komt maar daaraan geen doorslaggevende betekenis heeft gehecht. Grief XIII Ten onrechte overweegt de kantonrechter en beslist deze vervolgens dat het verzoek moet worden afgewezen onder compensatie van proceskosten. 4.De vaststaande feiten 4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 4.2 Sinds 1 oktober 2000 huurt Heineken het pand aan de Drieharingstraat 1 en 3 te Utrecht (hierna: het pand) van mevrouw L.M. Chiu (hierna: Chiu). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaren met de mogelijkheid van verlenging voor een aaneensluitende periode van vijf jaren tot 30 september 2015. Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als cafébedrijf.

39

Tussen Heineken en Straks is met ingang van 1 juli 2008 een (onder)huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het pand. Straks mag het pand alleen gebruiken als cafébedrijf. 4.3 In de huurovereenkomst tussen Heineken en Straks zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: ‘3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van twee jaar en drie maanden, ingaande 1 juli 2008 (tweeduizend acht) en lopende tot en met 30 september 2010 (tweeduizend tien). Partijen zijn overeengekomen dat de huurder over de maanden juli en augustus 2008 (tweeduizend acht) geen huurpenningen aan de brouwerij is verschuldigd. (…) 3.6 De huur en verhuur is aangegaan onder de voorwaarde dat de rechter de in deze overeenkomst opgenomen bepalingen, die afwijken van de betreffende wettelijke regeling, goedkeurt. De huurder geeft hierbij aan de brouwerij onherroepelijk last en volmacht om, mede voor en namens de huurder, de rechter te UTRECHT te verzoeken om de goedkeuring te verlenen. Indien de goedkeuring niet wordt verkregen, wordt de overeenkomst, in afwijking van het hiervoor bepaalde, geacht te zijn aangegaan voor de tijd van één jaar. 3.7 In afwijking van het bepaalde in artikel 7:303 lid 1b BW komen partijen overeen dat de huurprijs nader kan worden vastgesteld op elk moment dat dit in de hoofdhuurovereenkomst ook mogelijk is. (…) 4.4 Onverminderd een huurprijsaanpassing op grond van het in artikel 4.3 bepaalde is elk der partijen bevoegd om met inachtneming van het in de wet of het in 4.2 van de algemene bepalingen gestelde – voor het eerst op 1 oktober 2010 (tweeduizend tien) en vervolgens steeds na een periode van tenminste vijf jaar nadat de laatste huurprijsaanpassing aan de markthuurwaarde heeft plaatsgevonden – aanpassing van de huurprijs te verlangen. Het onder 4.4 van de algemene bepalingen bepaalde heeft uitsluitend betrekking op een huurprijsaanpassing die op grond van het in artikel 4.3 bepaalde plaatsvindt.’ 5.De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 In deze zaak gaat het – kort gezegd – om de vraag of goedkeuring in de zin van artikel 7:291 BW kan worden verleend aan de van afdeling 6 van boek 7 BW afwijkende bepalingen 3.1, 3.7 en 4.4 uit de onderhuurovereenkomst tussen Heineken en Straks. De kantonrechter heeft deze toestemming niet verleend. De grieven van Heineken tegen dit oordeel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5.2 Het verhuurde pand betreft een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 sub a BW, waarop afdeling 6 van boek 7 BW van toepassing is. Op grond van artikel 7:291 lid 1 BW kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken van de bepalingen van afdeling 6 (uit boek 7 BW), tenzij de afwijkende bepalingen zijn goedgekeurd door de rechter (artikel 7:291 lid 2 BW). Voornoemde goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten, die de huurder aan afdeling 6 ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (artikel 7:291 lid 3 BW). 5.3 De wetgever heeft de rechter in het genoemde artikel nadrukkelijk opgedragen om, zo nodig ambtshalve, te bezien of het beding (of de bedingen) waarvoor goedkeuring wordt gevraagd de rechten die de huurder aan de genoemde afdeling ontleent niet wezenlijk aantast en of de maatschappelijke positie van de huurder ten opzichte van de verhuurder zodanig is dat hij deze bescherming niet behoeft. Het hof verwijst daartoe naar; a. de Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1999/ 2000, 26 932, nr. 3, pagina 4: ‘De thans gekozen formulering brengt duidelijker tot uiting waarop de rechter, eventueel ambtshalve, heeft te letten. Zulks is wenselijk omdat de praktijk leert dat huurders niet altijd in een positie zijn zich te verzetten tegen de wens van de verhuurder om gezamenlijk

40

een verzoek tot afwijking in te dienen, ook als dit niet het belang van de huurder is. De nieuwe formulering dwingt tevens tot een meer toegespitste motivering van de uitspraak (…).’ b. de Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, pagina 6: ‘De bedoelde maatstaf is in het onderhavige artikel nader uitgewerkt teneinde beter aan te geven waarop in het bijzonder door de rechter gelet dient te worden alsmede een meer expliciete motivering te eisen. Met de zinsnede ‘‘niet wezenlijk aantast’’ wordt aangegeven dat de rechter de goedkeuring alleen geeft, indien de dwingendrechtelijke bescherming van de huurder in de onderhavige afdeling niet in haar wezen wordt aangetast. Bovendien zal de rechter volgens de voorgestelde maatstaf moeten bezien of de maatschappelijke positie van de huurder en van de verhuurder van dien aard zijn, dat de huurder tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen door geen goedkeuring te verlenen aan beider verzoek om van de dwingende regeling te mogen afwijken. Niet wordt het standpunt van de Commissie gedeeld dat aan de voorgestelde tekst kan worden toegevoegd dat de goedkeuring alleen kan worden gegeven ‘‘indien een van de partijen een zwaarwichtig belang heeft bij het van de wet afwijkende beding’’. De voorgestelde regeling biedt, zoals zij nu luidt, voldoende armslag voor de rechter om de huurder te beschermen tegen uitholling van zijn in de onderhavige afdeling toegekende rechten. Een toevoeging als door de Commissie gesuggereerd zou de vrijheid van partijen onnodig belemmeren.’ 5.4 Bij de beoordeling van het verzoek stelt het hof het volgende voorop. Bij goedkeuring van afwijkende bedingen gaat het naar zijn aard om bedingen die de rechten van de huurder aantasten.Wanneer in welke gevallen sprake zal zijn van ‘wezenlijke aantasting’ is in zijn algemeenheid niet te beantwoorden. De wetgever heeft dit begrip ook niet nader omlijnd. Uit de tekst van lid 3 van art. 7:291 BW lijkt, door het gebruik van het woord ‘of’, te volgen dat de rechter de toestemming slechts geeft indien voldaan is aan één van de twee alternatieve voorwaarden. Uit het antwoord van de minister (zie Nota naar aanleiding van het Eindverslag, hierboven) lijkt echter te volgen dat het om cumulatieve voorwaarden gaat door het gebruik van het woord ‘bovendien’. Naar het oordeel van het hof kunnen de beide voorwaarden die genoemd worden in lid 3 van art. 7:291 BW niet los van elkaar gezien en gewogen worden. Uit de Memorie van Toelichting en de Nota naar aanleiding van het Eindverslag (zoals hierboven onder 5.3 geciteerd) blijkt in ieder geval dat de rechter zich rekenschap moet geven van de maatschappelijke positie van partijen en van het (sterke) huurrecht van de huurder dat hij mogelijk prijsgeeft bij instandhouding van het ‘afwijkende’ beding. Daarom verdient het naar het oordeel van het hof in het algemeen aanbeveling dat de rechter partijen eerst hoort alvorens hij een beslissing neemt. Voor de beoordeling tellen immers alle feiten en omstandigheden van het geval en de belangen van beide partijen mee. Een en ander betekent dat, ook al is er sprake van een ‘wezenlijke aantasting’ van het huurrecht van de huurder (bijvoorbeeld door uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst), waardoor er grondslag zou kunnen zijn om de toestemming voor het afwijkende beding te onthouden, de maatschappelijke positie van de huurder, gezien alle feiten en omstandigheden van het geval, mee zou kunnen brengen dat hij de (huur)bescherming in redelijkheid niet behoeft, zodat de toestemming voor het afwijkende beding wél gegeven zou kunnen worden. In zo’n geval is er dan geen sprake van ‘uitholling’ van de huurrechten van de huurder, waarvoor de rechter blijkens de parlementaire geschiedenis heeft te waken. Indien de wetgever zou hebben gewenst dat bijvoorbeeld uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst niet vrijelijk tussen partijen overeengekomen kan worden door middel van een afwijkend beding, dan zou daarvoor in de wet(tekst) een verplichte afwijzingsgrond zijn opgenomen, zoals is gebeurd ten aanzien van de indeplaatsstelling (art. 7:307 lid 2 BW). In de parlementaire geschiedenis zijn ook geen aanknopingspunten te vinden die in deze (beperkende) richting wijzen. 5.5

41

In het verzoekschrift hebben Heineken en Straks aangegeven dat zij wensen dat de duur van de onderhuurovereenkomst gelijk getrokken wordt met de duur van de hoofdhuurovereenkomst en dat de mogelijkheid voor huurprijswijziging van de onderhuurovereenkomst synchroon gaat lopen met die van de hoofdhuurovereenkomst. Het hof zal eerst de (afwijkende) bedingen bespreken die zien op de duur van de overeenkomst. 5.6 Partijen hebben in de overeenkomst opgenomen dat na verloop van de eerste termijn van twee jaar en drie maanden, de overeenkomst wordt verlengd met vijf jaar (bepaling 3.2 overeenkomst). In bepaling 3.1 van de overeenkomst is als compensatie opgenomen dat Straks over de maanden juli en augustus 2008 geen huurpenningen aan Heineken is verschuldigd. 5.7 Ter zitting hebben Heineken en Straks toegelicht dat Straks op de hoogte is van de termijn waarop de hoofdhuurovereenkomst tussen Heineken en Chiu afloopt. Tevens heeft Heineken toegelicht dat zij bij een eventuele beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst de belangen van Straks zal betrekken en mede zal behartigen. Immers, Heineken heeft er belang bij dat de onderhuurovereenkomst met Straks kan worden voortgezet. Heineken is enkel als (hoofd)huurder aangewezen, met het recht van onderverhuur, omdat Heineken voor Chiu een betrouwbare en sterke partij is, aldus Heineken ter zitting. Heineken exploiteert niet zelf het cafébedrijf, doch laat dat over aan haar (onder)huurder/exploitant. 5.8 In bepaling 3.1 van de overeenkomst is rechterlijke tussenkomst niet uitgesloten bij beëindiging van de (hoofd)huurovereenkomst. Met deze rechterlijke tussenkomst wordt de (huur)bescherming van de huurder niet wezenlijk aangetast. Doorbroken wordt (slechts) de wettelijke termijnverlenging na twee jaren, op de voet van artikel 7:301 lid 2 BW. Weliswaar biedt artikel 7:306 lid 1 BW ook deze mogelijkheid van synchronisatie, doch alleen bij opzegging van de hoofdhuurovereenkomst door de hoofdhuurder. [lees: hoofdverhuurder, red.] 5.9 Nu partijen beëindiging van de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst niet hebben uitgesloten, uit de huurovereenkomst blijkt dat de intentie van partijen is dat de huurovereenkomst na het verstrijken van de eerste (kortere) termijn voor vijf jaar wordt voortgezet, er een compensatie heeft plaatsgevonden en de onderhuurder Straks op de hoogte is van het tijdstip waarop de hoofdhuurovereenkomst eindigt, is het naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat van een wezenlijke aantasting van de (huur) rechten van Straks geen sprake is. Aldus slagen de grieven III, IV, V, VII, VIII en XI. 5.10 In de bepalingen 3.7 en 4.4 van de overeenkomst is – kort gezegd – overeengekomen dat de huurprijs kan worden gewijzigd op elk moment dat dit in de hoofdhuurovereenkomst mogelijk is, op 1 oktober 2010 en vervolgens steeds na vijf jaren nadat de laatste huurprijsaanpassing heeft plaatsgevonden. 5.11 Hoewel als uitgangspunt geldt dat partijen vrij zijn bij het vaststellen en eventueel later wijzigen van de huurprijs, geeft de wettelijke regeling in artikel 7:303 BW partijen de mogelijkheid om – desondanks – de rechter te raadplegen omdat de tussen partijen geldende huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Het moment waarop de huurder of verhuurder voor de rechter kan vorderen dat de huurprijs moet worden aangepast, is (dwingend) vastgelegd in lid 1 van artikel 7:303 BW: a) na afloop van de overeengekomen duur en b) in alle andere gevallen, kort gezegd, na ommekomst van vijf jaren. In het beroepschrift heeft Heineken aangegeven dat situaties denkbaar zijn dat het moment van huurprijswijziging in de onderhuurovereenkomst niet samenvalt met het moment van huurprijswijziging in de hoofdhuurovereenkomst. Heineken heeft aangegeven dat het van praktisch belang is dat beide procedures zowel formeel als materieel gelijktijdig (kunnen) lopen. 5.12

42

Het hof stelt voorop dat afspraken met betrekking tot de huurprijs en huurprijsherziening kunnen worden doorkruist door de huurprijsherzieningsprocedure van artikel 7:303 BW. Met de bepalingen 3.7 en 4.4 uit de overeenkomst stelt Heineken artikel 7:303 lid 1 sub b BW buiten werking. Ook voor deze bepaling geldt dus, evenals voor bepaling 3.1 van de overeenkomst, dat de rechterlijke bescherming niet is uitgesloten. 5.13 Ter zitting heeft Heineken toegelicht dat huurprijswijzigingen in de hoofdhuurovereenkomst niet zonder meer kunnen worden doorberekend in de onderhuurovereenkomst. Heineken heeft voorts gemeld dat zij de onderhuurder, Straks, zal betrekken in een eventuele procedure tot wijziging van de huurprijs in de hoofdhuurovereenkomst. Ook hier geldt dat Straks bij een door Heineken aangekondigde huurprijsverhoging deze voorgenomen verhoging (ook) zelf aan de rechter ter toetsing kan voorleggen. Heineken heeft er immers, zo stelt zij zelf, ook belang bij dat haar onderhuurder in staat is de huurprijs te betalen. Daarom zal Heineken zich niet zomaar neerleggen bij een voorgestelde huurverhoging. 5.14 Ter zitting heeft Visser namens Straks toegelicht dat hij op de hoogte is van de bedingen die afwijken van de dwingendrechtelijke bepalingen uit afdeling 6 van boek 7 BW en dat Straks ook beseft wat de gevolgen zijn van deze afwijkingen. Visser heeft aangegeven een goede relatie te hebben met Heineken en meer belang te hebben bij een goede relatie en samenwerking met Heineken dan bij wettelijke bescherming. Voornoemde keuze is een bewuste keuze van Straks. Heineken heeft ter zitting nader toegelicht dat ook zij belang heeft bij een goede samenwerking met Straks, mede gelet op het debiteurenrisico. Tevens heeft Heineken toegelicht dat zij brieven ten aanzien van huurprijsverhogingen in de hoofdhuurovereenkomst doorstuurt naar haar onderhuurder, in deze Straks. Aldus wordt de onderhuurder betrokken bij de huurprijsvaststelling in de hoofdhuurovereenkomst. Ook heeft Heineken toegelicht dat ook zij belang heeft bij een zo laag mogelijke huurprijs in de hoofdhuurovereenkomst, zodat Straks minder zwaar wordt belast en zij in staat is om (meer) drank af te nemen en/of de door Heineken aan haar verstrekte lening af te betalen. 5.15 Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof de bepalingen 3.7 en 4.4 van de overeenkomst slechts in die zin aantasten dat de huur op een eerder moment kan worden verhoogd dan op grond van de wettelijke regeling in artikel 7:303 lid 1 BWmogelijk zou zijn. De huurprijsverhoging is voor het overige onderworpen aan de rechterlijke bescherming. Bovendien is Straks zich volledig bewust van deze (beperkte) aantasting. Naar het oordeel van het hof vormen de bepalingen 3.7 en 4.4 dan ook geen wezenlijke aantasting van de (huur)rechten van Straks. Grief II, VI en IX slagen eveneens. Grief I behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Dat geldt ook voor grief X. 5.16 Gelet op het slot van het verzoekschrift van Heineken, waarin zij compensatie van proceskosten verzoekt, gaat het hof er van uit dat grief XIII alleen is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot goedkeuring door de kantonrechter en niet tegen de compensatie van de proceskosten. Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat grief XIII slaagt. 5.17 De bedingen 3.1, 3.7 en 4.4 zullen door het hof worden goedgekeurd. 6.De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 10 oktober 2008 en doet opnieuw recht: keurt de bedingen 3.1, 3.7 en 4.4 uit de huurovereenkomst tussen Heineken en Straks goed; compenseert de kosten van het hoger beroep en eerste aanleg aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

43

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.C. Frankena en R.A. Dozy, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2009. Noot Auteur: W. Raas 1. Inleiding Art. 7:291 lid 2 BW bepaalt dat bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de semidwingende bepalingen van afdeling 6 van titel 7.4 BW niet vernietigbaar zijn indien zij door de kantonrechter zijn goedgekeurd. Art. 7:291 lid 3 BW bepaalt vervolgens dat goedkeuring van afwijkende bedingen kan worden gegeven indien het beding de rechten van de huurder niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat de huurder de wettelijke bescherming in redelijkheid niet behoeft. De hier gepubliceerde arresten van Hof Amsterdam nevenzittingsplaats Arnhem betreffen goedkeuring voor afwijkende bedingen ex art. 7:291 lid 2 BW. Beide zaken zijn niet aan elkaar gerelateerd, maar het hof heeft de arresten duidelijk gezamenlijk geschreven. De motivering bij beide arresten is gedeeltelijk letterlijk hetzelfde, zodat een gezamenlijke publicatie en bespreking voor de hand ligt. Het eerste arrest zal hierna worden aangeduid als ‘Heineken/Straks’ en het tweede arrest als ‘Gulf/Kamer’. In beide uitspraken gaat het hof in op de uitleg die gegeven moet worden aan de voorwaarden die de wet stelt aan goedkeuring voor afwijkende bedingen, zoals vastgelegd in art. 7:291 lid 3 BW. Voor een goed begrip van de materie zal hierna eerst worden ingegaan op de jurisprudentie over dit onderwerp tot dusver. 2. Stand van jurisprudentie Het onderwerp goedkeuring voor afwijkende bedingen heeft de laatste jaren een vrij constante stroom van uitspraken opgeleverd. Aan de hand van deze jurisprudentie is duidelijk dat het verlenen van goedkeuring in de eerste plaats afhankelijk is van de vraag of een huurder als ‘groot’ wordt aangemerkt, of zoals de wet het formuleert, de huurder is in een zodanige maatschappelijke positie ten opzichte van de verhuurder dat hij de wettelijke bescherming van art. 7:290 BW e.v. niet behoeft. De vraag of een huurder als groot of klein moet worden beschouwd, lijkt voor het beoordelingskader inzake afwijkende bedingen van aanzienlijk belang. De tekst van de wet spreekt immers door het gebruik van het woord ‘of’ van twee voorwaarden die los van elkaar bestaan. Is aan een van deze voorwaarden voldaan, dan kan de rechter het beding goedkeuren. Is er sprake van een ‘grote huurder’, dan kan een afwijkend beding dus eenvoudig worden goedgekeurd. Is geen sprake van een grote huurder, dan geldt (slechts) het tweede criterium en moet beoordeeld worden of de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aangetast, zo valt in diverse uitspraken te lezen. Gewezen wordt bijvoorbeeld op de recente uitspraak van Ktr. Utrecht 12 januari 2010, LJN BK9274. Huurder Villeroy & Boch wordt door de kantonrechter als een grote huurder gezien, zodat buiten beschouwing kan blijven of de bedingen waarvoor goedkeuring wordt verzocht de rechten van de huurder wezenlijk aantasten.1 Wordt geoordeeld dat de huurder niet valt in de categorie grote huurders, dan kunnen de consequenties aanzienlijk zijn. Diverse malen is geoordeeld dat in geval van een kleine huurder goedkeuring achterwege moet blijven omdat de rechten van de huurder wezenlijk werden aangetast. Met name bepalingen waarbij de huurovereenkomst eindigt zonder rechterlijke tussenkomst worden hierbij vaak gezien als een bepaling waarvoor in geval van een kleine huurder geen goedkeuring kan worden verleend. Ook bepalingen waarbij ten aanzien van de opzegtermijn of de duur van de overeenkomst van de wet werd afgeweken, zijn in dit verband afgewezen. Zie bijvoorbeeld Ktr. Zwolle 23 april 2009 (LJN BI4058), die oordeelde dat goedkeuring voor een beding dat de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst kon eindigen niet kan worden toegewezen. Rechterlijke toetsing bij het einde van de huur is als bescherming onvervangbaar, aldus de kantonrechter.2 Er is ook een aantal uitspraken waarin een tegengesteld standpunt is ingenomen. In de uitspraak van Ktr. Emmen 23 juli 2008, WR 2009, 48 werd bijvoorbeeld geoordeeld dat de

44

huurder geen grote huurder was, doch dat het beding kon worden goedgekeurd nu de rechten van de huurder niet wezenlijk werden aangetast. In deze situatie was overeengekomen een vaste huurtijd van vijf jaar, waarna de huurovereenkomst van rechtswege zou eindigen. Van belang was dat de inperking van de rechten van de huurder werd gecompenseerd, onder meer doordat de huurder niet hoefde te investeren, het personeel bij het einde van de huur werd overgenomen door de verhuurder en een goodwillcompensatie was overeengekomen. In ongeveer gelijke zin oordeelde de kantonrechter te Amsterdam in de beschikking van 14 mei 2009 (WR 2009, 102). Bij het vorengaande moet wel een kanttekening worden geplaatst. Slechts een beperkt gedeelte van de uitspraken over afwijkende bedingen wordt gepubliceerd. Met name toewijzingen worden relatief weinig gepubliceerd, wellicht omdat deze veelal summier gemotiveerd zijn. De gepubliceerde jurisprudentie zoals in deze bijdrage aangehaald, kan derhalve een onvolledig beeld schetsen over de vraag hoe kantonrechters met de materie omgaan. Enige voorzichtigheid bij het trekken van conclusies is dus geboden. Dit laat echter onverlet dat een ‘grote lijn’ uit de gepubliceerde jurisprudentie valt op te maken, die er als volgt uitziet. Is sprake van een grote huurder, dan wordt niet of nauwelijks verder beoordeeld in hoeverre de rechten van de huurder worden aangetast. Is sprake van een kleine huurder dan wordt al snel geoordeeld dat bepaalde bedingen een wezenlijke aantasting opleveren van de bescherming van de huurder en worden deze dus niet goedgekeurd. Met name wordt niet snel goedkeuring gegeven aan het beding dat de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst eindigt, maar er wordt ook wel beoordeeld of er dan een toereikende compensatieregeling bestaat. Het vorengaande brengt voor de praktijk enkele problemen mee. De beoordeling of een huurder groot of klein is, lijkt zoals aangegeven een doorslaggevende factor te spelen bij de vraag of goedkeuring kan worden verleend. Een echt heldere scheidslijn tussen groot en klein valt echter niet aan te geven. De uitersten (grote retailketen versus een zelfstandige ondernemer die één winkel exploiteert) zullen vaak duidelijk zijn, maar in het midden zit een grijs gebied. Denk aan de middelgrote huurder die enkele winkels huurt. Of aan een internationale keten die op de Nederlandse markt maar één winkel huurt. Daar komt bij dat naar de letter van de wet niet alleen moet worden gekeken naar de huurder zelf. Bij de vraag hoe ‘groot’ een huurder is, gaat het immers mede om de vergelijking tussen huurder en verhuurder. Dit kan tot de merkwaardige situatie leiden dat een en dezelfde huurder in een overeenkomst met een particulier wel, en in een overeenkomst met een institutionele belegger niet als ‘groot’ moet worden aangemerkt. De bewoording van art. 7:291 lid 3 BW alsook de benadering van de diverse kantonrechters is niet zonder kritiek gebleven.3 3.Arresten hof Dan komen we aan de hier gepubliceerde arresten van het hof. Het hof oordeelt in twee verschillende kwesties over de vraag of goedkeuring dient te worden gegeven voor afwijkende bedingen. In beide gevallen was sprake van een kleine huurder. Dus, zo overwogen de kantonrechters in eerste aanleg, moest beoordeeld worden of sprake was van een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder. Dit was het geval, zo werd geoordeeld en dus konden de bedingen niet worden goedgekeurd. In het geval van Heineken/Straks betrof het (onder meer) een kortere termijn van de huurovereenkomst dan waar de huurder ingevolge de wet recht op heeft. In het geval van Gulf/Kamer was sprake van een beding dat de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst zou eindigen. Partijen gaan in hoger beroep en verlangen alsnog goedkeuring. Het hof vernietigt de vonnissen van de kantonrechters. Bij de beoordeling gaat het hof uitvoerig in op de wetsgeschiedenis. Wellicht dat de in de procedure ingenomen standpunten van partijen daartoe aanleiding hebben gegeven, doch de mate waarin het hof de totstandkoming van art. 7:291 lid 3 bespreekt is opvallend. Het lijkt erop dat het hof beide arresten wil gebruiken om richting te geven aan de discussie over afwijkende bedingen. Hierbij, zo schemert in de arresten door, speelt een rol dat het hof in zijn maag zit met de letterlijke tekst van art. 7:291 lid 3. Deze tekst geeft aanleiding tot een strikte toepassing van twee alternatieve voorwaarden. Dit terwijl onder het oude recht toestemming, relatief eenvoudig kon worden gegeven, en uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat het de wetgever voor ogen stond de regeling voor afwijkende bedingen

45

ingrijpend te wijzigen. Het hof ziet dan ook aanleiding de tekst van art. 7:291 lid 3 niet al te letterlijk te nemen met een beroep op de bedoeling van de wetgever. Het hof overweegt als volgt. Geconstateerd wordt dat uit de wettekst door gebruik van het woord ‘of’ lijkt te volgen dat de rechter de toestemming slechts geeft indien is voldaan aan één van de twee alternatieve voorwaarden. Echter, zo stelt het hof, uit de wetsgeschiedenis volgt een ander uitgangspunt. Het hof citeert sub 5.3 van beide arresten een passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2000/01, 26 932, p. 6). Vanwege het belang dat het hof toekent aan dit citaat zal dit hier worden herhaald: ‘Met de zinsnede ‘‘niet wezenlijk aantast’’ wordt aangegeven dat de rechter de goedkeuring alleen geeft indien de dwingendrechtelijke bescherming van de huurder in de onderhavige afdeling niet in haar wezen wordt aangetast. Bovendien zal de rechter volgens de voorgestelde maatstaf moeten bezien of de maatschappelijke positie van de huurder en van de verhuurder van dien aard zijn, dat de huurder tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen door geen goedkeuring te verlenen aan beider verzoek (…).’ Het hof hecht grote waarde aan het woord ‘bovendien’. Hieruit zou volgen dat het om cumulatieve, en niet om alternatieve voorwaarden gaat, aldus het hof. De beide voorwaarden kunnen dan ook niet los van elkaar worden bezien. Dit brengt mee dat, ook al is sprake van een wezenlijke aantasting van de bescherming van de huurder, de maatschappelijke positie van de huurder en andere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat wel toestemming kan worden verleend. Indien de wetgever zou hebben gewild dat géén goedkeuring zou kunnen worden verleend voor bijvoorbeeld het beding dat de huurovereenkomst zonder rechterlijke toetsing eindigt, dan zou daarvoor een verplichte afwijzingsgrond zijn opgenomen.4 Kortom, ook indien het een kleine huurder betreft, kan onder omstandigheden toestemming worden verleend voor dergelijke bedingen. In de onderhavige gevallen werd (onder meer) van belang geacht dat de huurder zich goed had laten informeren en in staat was zijn belangen goed in te schatten. Goedkeuring voor de afwijkende bedingen werd alsnog verleend. De benadering van het hof van de voorwaarden voor het verkrijgen van goedkeuring, is een wezenlijk andere dan die doorgaans in de gepubliceerde jurisprudentie wordt aangenomen. Verwezen wordt naar de hiervoor besproken uitspraken. 4.Wetsgeschiedenis Het hof leunt in haar overwegingen op de bedoeling van de wetgever en de wetsgeschiedenis. Dit is begrijpelijk; met een beroep op enkel de wettekst is de benadering van het hof niet voor de hand liggend. Vraag is of het hof een terechte uitleg geeft aan (de wetsgeschiedenis van) art. 7:291. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is een nadere beschouwing van de wetsgeschiedenis noodzakelijk, te beginnen met de door het hof geciteerde nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 6). Dit leidt niet tot overtuigende resultaten. Wordt enkel het door het hof geciteerde gedeelte bezien, dan lijkt het er inderdaad op dat sprake is van cumulatieve voorwaarden. De rechter moet de wezenlijke aantasting beoordelen, en zal bovendien moeten bezien hoe de maatschappelijke positie van partijen zich verhoudt, aldus de minister. Echter, elders in dezelfde nota naar aanleiding van het verslag gebruikt de minister expliciet meerdere malen het woord ‘of’. Ik citeer: ‘Zo kan het voorkomen dat de verhuurder een zwaarwichtig belang heeft bij de afwijking, maar dat de bescherming van de huurder door de afwijking wezenlijk wordt aangetast of dat de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming toch behoeft.’ (zie verslag p. 7, onderstreping toegevoegd). Verderop op dezelfde pagina zegt de minister: ‘Het zal dan voor de verhuurder niet eenvoudig zijn een andere huurder te vinden wiens bescherming door de afwijking niet wezenlijk wordt aangetast of wiens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.’ (onderstreping toegevoegd). De nota naar aanleiding van het verslag levert mijns inziens een magere basis om overtuigend te concluderen dat beide voorwaarden als cumulatief zijn bedoeld. Door tot

46

tweemaal toe expliciet te spreken van ‘of’ en eenmaal van ‘bovendien’ wekt de minister in dit verslag immers eerder de indruk naar alternatieve voorwaarden te neigen. De vraag is vervolgens of andere aanknopingspunten kunnen worden gevonden in de wetsgeschiedenis. Bij een bestudering daarvan is het opvallend dat de wetgever weinig woorden besteedt aan de betreffende bepaling. De memorie van toelichting (Kamersstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 4), doorgaans de meest voor de hand liggende bron als het gaat om het achterhalen van de bedoeling van de wetgever, besteedt bijvoorbeeld slechts een aantal zinnen aan het onderwerp. Aangegeven wordt dat het criterium uit art. 7A:1629 lid 2 BW (‘bijzondere omstandigheden’) in art. 291 lid 3 ‘nader is uitgewerkt’ en duidelijker tot uiting brengt waar de rechter op moet letten. Voorts wordt aangegeven dat de nieuwe formulering de rechter dwingt tot een meer toegespitste motivering. Dit levert weinig duidelijkheid op, hoewel deze beperkte toelichting wel weer onderstreept dat de wetgever geen ingrijpende inhoudelijke wijzigingen heeft beoogd ten opzichte van de oude situatie. Het lijkt veel meer te gaan om een nadere uitwerking van voorheen al bestaande criteria en met name de wens dat rechters hun beslissing in de toekomst beter motiveren. Verder onderzoek naar de wetsgeschiedenis levert wat meer resultaten op. Er is met name één document dat uitgebreider ingaat op de materie. In een reactie op een advies van de Raad van State (Kamerstukken II 1999/ 2000, 26 932, B, p. 4) geeft de minister het volgende aan: ‘Met de zinsnede ‘‘niet wezenlijk aantast’’ wordt aangegeven dat de rechter de goedkeuring alleen geeft, indien de dwingendrechtelijke bescherming in de onderhavige afdeling niet in haar wezen wordt aangetast. (…) De rechter zal volgens de hier gekozen maatstaf met name ook moeten bezien of de maatschappelijke positie van de huurder en van de verhuurder van dien aard zijn, dat de huurder tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen door geen goedkeuring te verlenen aan beider verzoek om van de dwingende regeling te mogen afwijken. Andere bijzondere omstandigheden die niet beider maatschappelijke positie betreffen, zullen door de rechter moeten worden bezien in het kader van een wezenlijke aantasting van de bescherming van de huurder. Voorts verdient nog opmerking dat een vergelijking tussen de ‘‘maatschappelijke posities’’ van huurder en verhuurder een factor is die steeds onder ogen zal moeten worden gezien.’ (onderstrepingen toegevoegd) De hier aangehaalde citaten zijn opmerkelijk in vergelijking met de letterlijke tekst van de wet. Er lijkt geen sprake te zijn van twee alternatieve voorwaarden. Sterker nog, de minister lijkt zelfs nog iets verder te gaan dan twee cumulatieve voorwaarden. Naar de letter van deze citaten lijkt het erop dat de wetgever in feite uitgaat van één voorwaarde, te weten de voorwaarde dat de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aangetast. In dit kader moet ‘steeds’ rekening worden gehouden met de maatschappelijke positie van huurder en verhuurder, alsook met andere omstandigheden. Opvallend is vervolgens het volgende citaat, dat volgt na de hiervoor opgenomen opmerkingen van de minister: ‘Als op grond van toepassing van deze maatstaf (maatschappelijke positie – W. Raas) goedkeuring niet moet worden onthouden, kan het zich uiteraard voordoen, dat een beding niet kan worden goedgekeurd, omdat zij de positie van de huurder wezenlijk aantast.’ De minister geeft dus aan dat ook in geval van een grote huurder goedkeuring kan worden geweigerd als sprake is van een wezenlijke aantasting van de positie van de huurder. Dit onderstreept dat de maatschappelijke positie van partijen niet zozeer bedoeld is als een aparte voorwaarde, doch als een relevante omstandigheid die ‘steeds’ moet worden meegewogen bij de vraag in hoeverre de rechten van de huurder worden aangetast. De uitleg die de wetgever blijkens de hier aangehaalde citaten geeft aan de in art. 7:291 lid 3 BW genoemde voorwaarden, sluit grotendeels aan bij het oude art. 7A:1629 lid 2 BW waarin was opgenomen dat de rechter beslist met inachtneming van de ‘bijzondere omstandigheden’ van het geval. Deze bijzondere omstandigheden zijn door de wetgever in art. 7:291 BW nader uitgewerkt in een zwaardere toets, teneinde de rechter te dwingen rekening te houden met deze omstandigheden en zijn beslissingen te motiveren. Inhoudelijke wijzigingen, althans ingrijpende, ten opzichte van de oude situatie lijken niet

47

te zijn beoogd, hetgeen verklaart waarom in de nadien volgende toelichtingen weinig woorden worden besteed aan deze bepaling. 5.Conclusies en betekenis voor de praktijk Conclusie van het vorengaande moet zijn dat in de jurisprudentie over art. 7:291 veelvuldig een onjuiste maatstaf wordt aangelegd, althans als de wetsgeschiedenis als maatgevend wordt beschouwd. Hierbij moet direct de kanttekening worden geplaatst dat de bedoeling van de wetgever en de totstandkomingsgeschiedenis van een artikel relevant kunnen zijn bij de uitleg van dat artikel, doch dat de wet in de eerste plaats in de wet staat. Het is vanuit dit perspectief niet onbegrijpelijk, en wellicht ook niet onterecht, dat menige rechter zoveel mogelijk aansluit bij de letterlijke tekst van de wet. Dit gezegd hebbende betekent het vorengaande dat de uitleg die het hof in de hier gepubliceerde arresten aan art. 7:291 lid 3 BW geeft, wat mij betreft de juiste is. Wel zou mijns inziens een ander deel van de wetsgeschiedenis een krachtiger onderbouwing bieden dan het citaat waar het hof zich op baseert. Het vorengaande is aardig voer voor juristen, maar wat betekent dit alles nu voor de praktijk? Het antwoord op deze vraag is dat beide arresten concrete gevolgen kunnen hebben. Zou de door het hof voorgestane uitleg gevolgd worden, dan betekent dit dat het verkrijgen van toestemming voor afwijkende bedingen op een andere wijze zal worden beoordeeld dan tot nu toe vaak het geval was en dat goedkeuring mogelijk moet worden geacht in situaties waar deze goedkeuring thans regelmatig wordt onthouden. Ongeacht de grootte van de huurder zal een afwijkend beding goedgekeurd kunnen worden, ook indien sprake is van een beding dat – bijvoorbeeld – inhoudt dat de huurovereenkomst eindigt zonder rechterlijke tussenkomst.5 Met de maatschappelijke positie van partijen en de andere bijzondere omstandigheden van het geval zal steeds rekening moeten worden gehouden, zodat uitgangspunt zal zijn dat hoe groter de huurder is, hoe minder snel sprake zal zijn van een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder, en vice versa. Uiteraard zal ook meewegen welke belangen worden gediend met een afwijking van de wettelijke bepalingen. Voorts zal van belang zijn in hoeverre de feiten en omstandigheden waarvoor het afwijkend beding is, bedoeld nu reeds zijn te overzien. Voor wat betreft de maatschappelijke positie zal, naast de grootte van de huurder, onder meer van belang zijn in hoeverre de huurder zich heeft geïnformeerd, of de huurder deskundige bijstand heeft gekregen en of de huurder in staat is zijn belangen te overzien. Andere bijzondere omstandigheden, zoals de vraag in hoeverre een huurder heeft moeten investeren en of hij personeel heeft, kunnen uiteraard ook een rol spelen. In het verlengde hiervan geldt dat de positie van de grote huurder in een ander daglicht komt te staan. Vrij algemeen wordt, zoals uiteengezet, tot op heden in de jurisprudentie aangenomen dat als sprake is van een grote huurder, niet hoeft te worden bezien in hoeverre de rechten van de huurder worden aangetast. Dit lijkt, de wetsgeschiedenis en de arresten van het hof in aanmerking nemende, een onjuist uitgangspunt. Ook bij een grote huurder moet beoordeeld worden of de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aangetast. Overigens zal dit in de praktijk waarschijnlijk niet snel tot een weigering van het verlenen van goedkeuring leiden. De maatschappelijke positie is niet voor niets als belangrijke omstandigheid in de wet opgenomen. Uitgangspunt van de wetgever blijft dat de grote huurder zich in beginsel wel redt. Slechts in uitzonderingsgevallen zal dan ook plaats zijn voor een weigering goedkeuring te verlenen voor afwijkende bedingen waarbij een grote huurder betrokken is. De kantonrechter zal wel steeds zijn beslissing ter zake moeten motiveren. Tot slot nog een opmerking over een overweging die het hof maakt in de kwestie Heineken/Straks die wat mij betreft niet onbesproken mag blijven. In het kader van de ‘bijzondere omstandigheden’ weegt het hof sub 5.14 mee dat de huurder heeft aangegeven een goede relatie met de verhuurder te hebben, en een groter belang te hechten aan deze goede relatie dan aan wettelijke bescherming. Vanuit de positie van de huurder is dit begrijpelijk. Het komt mij echter voor dat dit nu juist niet een omstandigheid is die door de rechter moet worden meegewogen. Bij aanvang van de huur zal de relatie tussen partijen vrijwel altijd goed zijn. De rechter dient echter na te gaan of de huurder tegen zichzelf moet worden beschermd. Het is dan ook aan de rechter rekening te houden met de situatie dat de relatie tussen partijen, om welke reden dan ook, verstoord raakt.

48

WR 2010, 58 + Meer gegevens 1 3 3 Essentie goedkeuring afwijkende bedingen; samenhang vereisten art. 7:291 lid 3 BW; beëindiging huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst; klein professionele huurder Samenvatting Naar het oordeel van het hof kunnen de beide voorwaarden die genoemd worden in art. 7:291 lid 3 BW niet los van elkaar gezien en gewogen worden. De rechter dient zich rekenschap te geven van de maatschappelijke positie van partijen en van het (sterke) huurrecht van de huurder dat hij mogelijk prijsgeeft bij instandhouding van het ‘afwijkende’ beding. Ook al is er sprake van een ‘wezenlijke aantasting’ van het huurrecht van de huurder, bijvoorbeeld door uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst, waardoor er grondslag zou kunnen zijn om de toestemming voor het afwijkende beding te onthouden, zou de maatschappelijke positie van de huurder, gezien alle feiten en omstandigheden van het geval, mee kunnen brengen dat hij de (huur)bescherming in redelijkheid niet behoeft, zodat de toestemming voor het afwijkende beding wél gegeven zou kunnen worden. In de wet is geen verplichte afwijzingsgrond opgenomen ten aanzien van het beding dat partijen de rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst willen uitsluiten. Onderhuurder is aan te merken als een (professionele) partij die zijn belangen op juiste wijze kan inschatten, die niet in overwegende mate in een afhankelijke positie ten opzichte van onderverhuurder verkeert en die voor zijn bedrijfsactiviteiten niet in overwegende mate afhankelijk is van voortzetting van de onderhavige onderhuurovereenkomst. Er is geen sprake van een uitholling van de huurbescherming van onderhuurder zoals bedoeld in de parlementaire geschiedenis en dat onderhuurder tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen, ook al eindigt de onderhuurovereenkomst straks, zonder rechterlijke tussenkomst. De maatschappelijke positie van onderhuurder, (ook) in vergelijking met die van onderverhuurder, is van dien aard dat onderhuurder de (huur)bescherming van afdeling 6 boek 7 BW in redelijkheid niet behoeft. Partij(en) Verzoeker in hoger beroep Michel Frédéric Kamer, tevens h.o.d.n. Tankstation Michel Kamer, wonende te Lisse Advocaat mr. D.J.A. van den Berg tegen Belanghebbende in hoger beroep Demarol B.V., tevens h.o.d.n. Gulf, gevestigd te Harderwijk Uitspraak (…) 3.De grieven Kamer heeft de volgende grieven aangevoerd. Grief I Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen onder 7 en 8: ‘Dat er sprake is van een situatie waarin de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de huurder zodanig is dat de huurder de bescherming van de wettelijke bepalingen betreffende de huur van bedrijfsruimte in redelijkheid niet behoeft is niet gesteld en ook niet aannemelijk. Gulf is een groot concern, dat in het licht van de exploitatieovereenkomsten vaak bedrijfsruimten verhuurt, terwijl Kamer een exploitant is van enkel een brandstofstation. Dat betekent dat het verzoek slechts toewijsbaar zal zijn indien dit de rechten van de huurder in het onderhavige geval — alle in het geding zijnde belangen in aanmerking genomen — niet wezenlijk aantast. Om dit laatste te kunnen beoordelen zal het verzoek voldoende met argumenten onderbouwd moeten zijn.

49

Verzoekers hebben aangegeven dat de bedingen met name voor Gulf van belang zijn met het oog op de ontwikkeling in de al niet bemande tankstations en om daarin flexibel te kunnen handelen. Indien de gevraagde goedkeuring niet wordt verleend zal Gulf telkens aan een andere exploitant een overeenkomst voor de duur van twee jaar aanbieden zonder de mogelijkheid van verlenging. Voor Kamer is van belang dat hij in het afgelopen jaar aanzienlijke investeringen heeft gedaan en een verlenging van deze overeenkomst nodig is om het geïnvesteerde kapitaal terug te verdienen. Gegeven de omstandigheden van het geval acht de kantonrechter dit laatste belang onvoldoende om af te wijken van de wettelijke eis dat voor beëindiging opzegging is vereist en de daarbij behorende bepalingen alsmede van de bepalingen betreffende onderhuur.’ Grief II Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen onder 9: ‘Thans zal niet met zekerheid kunnen worden voorspeld hoe de omstandigheden ten aanzien van het gehuurde zullen zijn op het moment waarop de huurovereenkomst volgens het verzoek zou moeten eindigen. Die omstandigheden worden voorts niet uitsluitend door partijen, maar ook door derden (zoals de overheid) beïnvloed. Hoe de situatie over enkele jaren zal zijn is dus ongewis, en dit hebben partijen niet (volledig) zelf in de hand. Bij goedkeuring van dit beding zou huurder niet langer de mogelijkheid hebben om desgewenst de rechter te laten toetsen of de verhuurder alle omstandigheden in aanmerking genomen in redelijkheid gebruik maakt van zijn (opzeg)bevoegdheid. Daarmee is in dit geval een te vergaande aantasting van de rechten van Kamer gegeven. Dat de bestemming van het gehuurde is beperkt tot, kort gezegd, (weder)verkoop van motorbrandstoffen en van daaraan accessoire producten maakt dit niet anders. Als de huurder al niet bereid is zelf in te stemmen met het einde van de huurovereenkomst (in welk geval de verhuurder haar doel ook bereikt heeft) ligt het voor de hand dat de verhuurder de huurovereenkomst zal kunnen ontbinden. In dat geval is echter wel gewaarborgd dat de beëindiging van de huurovereenkomst door de rechter wordt getoetst. Met betrekking tot het beding onder 3.2 overweegt de kantonrechter het volgende. Voor zover het beding betrekking heeft op de situatie dat de hoofdhuurovereenkomst conform artikel 7:296 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW) door de rechter wordt beëindigd op vordering van de hoofdverhuurder, heeft Gulf geen belang bij goedkeuring, nu artikel 7:306 BW reeds in het verzochte voorziet. Voor zover het voorgelegde beding een ruimere werking heeft dan de in artikel 7:306 BW neergelegde regeling, wordt deze goedkeuring afgewezen, omdat daardoor de rechten die de (onder)huurder aan de art. 7:290 e.v. BW ontleent wezenlijk worden aangetast. Juist in deze gevallen ligt het voor de hand dat de huurder de bescherming van art. 7:290 e.v. BW behoeft, in het bijzonder dat een eventueel eindigen van de (onder)huurovereenkomst door de rechter kan worden getoetst. De slotsom is dat de voorgelegde afwijkende bedingen niet worden goedgekeurd. Bij dit oordeel is meegewogen dat Gulf heeft aangegeven de huurovereenkomst niet te willen voortzetten indien de goedkeuring geweigerd wordt en dat zulks door Kamer niet wordt gewenst en als een groot nadeel wordt beschouwd. Blijkens de wetsgeschiedenis is de wetgever zich bewust geweest van de mogelijkheid dat wordt afgezien van (voortzetting van) een overeenkomst. De wetgever heeft daaraan geen (doorslaggevende) betekenis gehecht.’ 4.De vaststaande feiten 4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 4.2 Vanaf 1986 is Kamer huurder/exploitant van een tankstation aan Van de Duyn van Maasdamlaan 23 te Woerden. Op 29 oktober 2004 zijn Kamer en BP (de rechtsvoorgangster van Demarol) een afwijkende huurtermijn overeengekomen. De overeenkomst eindigde zonder voorafgaande opzegging en rechterlijke tussenkomst op 31

50

december 2007 of met een tussentijdse opzegtermijn van drie maanden. Voor deze van het dwingend recht afwijkende bepalingen heeft de kantonrechter Utrecht bij beschikking van 7 december 2004 goedkeuring verleend. Blijkens het onderliggende verzoekschrift waren partijen ten behoeve van Kamer een compensatieregeling overeenkomen voor het geval de exploitatieovereenkomst eerder zou eindigen. Tevens verkreeg Kamer een tweede tankstation (te Utrecht) ter exploitatie. 4.3 Als kennelijk rechtsopvolgster van BP heeft Demarol de huur/exploitatieovereenkomst voortgezet. Demarol huurt of pacht de grond van/rondom het tankstation van een derde. Aldus is tussen Demarol en Kamer sprake van een onderhuurovereenkomst. 4.4 De huur/exploitatieovereenkomst is niet per 31 december 2007 beëindigd; Kamer exploiteert nog steeds het(zelfde) tankstation te Woerden. Op 19 december 2007 hebben Kamer en Demarol met ingang van 1 januari 2008 een franchise-/exploitatieovereenkomst (hierna ook: de overeenkomst) gesloten met betrekking tot het tankstation te Woerden. De overeenkomst is onder opschortende voorwaarde (artikel 5) van goedkeuring (van de hierna te noemen artikelen 3 en 4) door de (kanton)rechter gesloten. 4.5 In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: ‘Artikel 3 Het exploitatierecht 3.1 Gulf verleent bij dezen voor bepaalde tijd (…) aan de exploitant het exploitatierecht van het in artikel 1 genoemde tankstation, welk recht de exploitant bij dezen aanvaardt. Het exploitatierecht wordt verleend voor de duur van deze overeenkomst,(…) derhalve van 1 januari 2008 t/m 31 december 2012, het exploitatierecht zal derhalve van rechtswege eindigen op 31 december 2012 zonder dat enige opzegging is vereist. 3.2 Het exploitatierecht zal tevens van rechtswege eindigen indien de onderliggende huurovereenkomst tussen de eigenaar van het onroerend goed en Gulf wordt beëindigd en niet wordt verlengd, en/of dat het bevoegd gezag de vergunning(en) voor de verkoop van motorbrandstoffen intrekt. Partijen komen overeen dat in deze voorkomende gevallen exploitant zich niet kan beroepen op huurbescherming en eventueel daaraan verbonden schadeclaim (…) Artikel 4 Geschillenbeslechting Partijen komen overeen dat geschillen welke voortvloeien uit deze overeenkomst met inachtneming van artikel 108 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden voorgelegd aan de Rechtbank in Rotterdam.’ 4.6 De kantonrechter heeft bij beschikking van 24 juni 2008 goedkeuring geweigerd voor de artikelen 3.1 en 3.2. Het beding in artikel 4 kwam niet voor goedkeuring in aanmerking omdat het — kort gezegd — geen afwijking betreft van de dwingende huurrechtbepalingen voor bedrijfsruimte. 5.De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 In deze zaak gaat het — kort gezegd — om de vraag of goedkeuring in de zin van artikel 7:291 BW kan worden verleend aan de van afdeling 6 van boek 7 BW afwijkende artikelen 3.1 en 3.2 uit de (onder)huurovereenkomst tussen Kamer en Demarol. De grieven van Kamer tegen het (afwijzende) oordeel van de kantonrechter betreffende de artikelen 3.1 en 3.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat het verhuurde tankstation bedrijfsruimte is in de zin van artikel 7:290 lid 2 sub a BW, waarop afdeling 6 van boek 7 BW van toepassing is. Op grond van artikel 7:291 lid 1 BW kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken van de bepalingen van afdeling 6 (uit boek 7 BW), tenzij de afwijkende bepalingen zijn goedgekeurd door de rechter (artikel 7:291 lid 2 BW). Voornoemde goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan afdeling 6 ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de

51

verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (artikel 7:291 lid 3 BW). 5.3 De wetgever heeft de rechter in het genoemde artikel nadrukkelijk opgedragen om, zo nodig ambtshalve, te bezien of het beding (de bedingen) waarvoor goedkeuring wordt gevraagd de rechten die de huurder aan de genoemde afdeling ontleent niet wezenlijk aantast en of de maatschappelijke positie van de huurder ten opzichte van de verhuurder zodanig is dat hij deze bescherming niet behoeft. Het hof verwijst daartoe naar: a. de Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, pagina 4: ‘De thans gekozen formulering brengt duidelijker tot uiting waarop de rechter, eventueel ambtshalve, heeft te letten. Zulks is wenselijk omdat de praktijk leert dat huurders niet altijd in een positie zijn zich te verzetten tegen de wens van de verhuurder om gezamenlijk een verzoek tot afwijking in te dienen, ook als dit niet het belang van de huurder is. De nieuwe formulering dwingt tevens tot een meer toegespitste motivering van de uitspraak (…).’ b. de Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, pagina 6: ‘De bedoelde maatstaf is in het onderhavige artikel nader uitgewerkt teneinde beter aan te geven waarop in het bijzonder door de rechter gelet dient te worden alsmede een meer expliciete motivering te eisen. Met de zinsnede ‘niet wezenlijk aantast’ wordt aangegeven dat de rechter de goedkeuring alleen geeft, indien de dwingendrechtelijke bescherming van de huurder in de onderhavige afdeling niet in haar wezen wordt aangetast. Bovendien zal de rechter volgens de voorgestelde maatstaf moeten bezien of de maatschappelijke positie van de huurder en van de verhuurder van dien aard zijn, dat de huurder tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen door geen goedkeuring te verlenen aan beider verzoek om van de dwingende regeling te mogen afwijken. Niet wordt het standpunt van de Commissie gedeeld dat aan de voorgestelde tekst kan worden toegevoegd dat de goedkeuring alleen kan worden gegeven ‘indien een van de partijen een zwaarwichtig belang heeft bij het van de wet afwijkende beding’. De voorgestelde regeling biedt, zoals zij nu luidt, voldoende armslag voor de rechter om de huurder te beschermen tegen uitholling van zijn in de onderhavige afdeling toegekende rechten. Een toevoeging als door de Commissie gesuggereerd zou de vrijheid van partijen onnodig belemmeren.’ 5.4 Bij de beoordeling van het verzoek stelt het hof het volgende voorop. Bij goedkeuring van afwijkende bedingen gaat het naar zijn aard om bedingen die de rechten van de huurder aantasten. Wanneer in welke gevallen sprake zal zijn van ‘wezenlijke aantasting’ is in zijn algemeenheid niet te beantwoorden. De wetgever heeft dit begrip ook niet nader omlijnd. Uit de tekst van lid 3 van art. 7:291 BW lijkt, door het gebruik van het woord ‘of’, te volgen dat de rechter de toestemming slechts geeft indien voldaan is aan één van de twee alternatieve voorwaarden. Uit het antwoord van de minister (zie Nota naar aanleiding van het Eindverslag, hierboven) lijkt echter te volgen dat het om cumulatieve voorwaarden gaat door het gebruik van het woord ‘bovendien’. Naar het oordeel van het hof kunnen de beide voorwaarden die genoemd worden in lid 3 van art. 7:291 BW in de praktijk niet los van elkaar gezien en gewogen worden. Uit de Memorie van Toelichting en de Nota naar aanleiding van het Eindverslag (zoals hierboven onder 5.3 geciteerd) blijkt in ieder geval dat de rechter zich rekenschap moet geven van de maatschappelijke positie van partijen en van het (sterke) huurrecht van de huurder dat hij mogelijk prijsgeeft bij instandhouding van het ‘afwijkende’ beding. Daarom verdient het naar het oordeel van het hof in het algemeen aanbeveling dat de rechter partijen eerst hoort alvorens hij een beslissing neemt. Voor de beoordeling tellen immers alle feiten en omstandigheden van het geval en de belangen van beide partijen mee. Een en ander betekent dat, ook al is sprake van een ‘wezenlijke aantasting’ van het huurrecht van de huurder (bijvoorbeeld door uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst), waardoor er grond zou kunnen zijn om de toestemming voor het afwijkende beding te onthouden, de maatschappelijke positie van de huurder, gezien alle feiten en omstandigheden van het geval, mee zou kunnen brengen dat hij de

52

(huur)bescherming in redelijkheid niet behoeft, zodat de toestemming voor het afwijkende beding wél gegeven zou kunnen worden. In zo'n geval is er dan geen sprake van ‘uitholling’ van de huurrechten van de huurder, waarvoor de rechter blijkens de parlementaire geschiedenis heeft te waken. Indien de wetgever zou hebben gewenst dat bijvoorbeeld uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst niet vrijelijk tussen partijen overeengekomen kan worden door middel van een afwijkend beding, dan zou daarvoor in de wet(tekst) een verplichte afwijzingsgrond zijn opgenomen, zoals is gebeurd ten aanzien van de indeplaatsstelling (art. 7:307 lid 2 BW). In de parlementaire geschiedenis zijn ook geen aanknopingspunten te vinden die in deze (beperkende) richting wijzen. 5.5 In de overeenkomst is in artikel 3.1 opgenomen dat deze is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat het verzoek aan de rechtbank wordt goedgekeurd. In artikel 5 van de overeenkomst is echter opgenomen dat deze is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de artikelen 3 en 4 door de kantonrechter. De ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in de overeenkomst is ten nadele van de huurder, Kamer. Daarmee is de ontbindende voorwaarde in strijd met de artikelen 7:290 en volgende BW, tenzij voor deze voorwaarde toestemming is gevraagd aan de rechter. Nu partijen uitdrukkelijk geen toestemming hebben gevraagd voor goedkeuring van artikel 3.1 uit de overeenkomst, neemt het hof, mede gelet op artikel 5 van de overeenkomst, tot uitgangspunt dat de overeenkomst tussen Demarol en Kamer is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de artikelen 3 en 4 door de rechter. 5.6 Ter zitting heeft Kamer toegelicht dat hij sinds 1986, dus 23 jaren, een tankstation exploiteert te Woerden en dat hij sinds enige jaren een tankstation in Utrecht exploiteert. Desgevraagd heeft Kamer tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij op de hoogte is van de verschillen in de overeenkomst tussen hem en Demarol en de overeenkomst die hij voordien met BP had. Ook heeft Kamer ter zitting toegelicht dat hij er volledig van op de hoogte is dat de overeenkomst met BP een vorm van compensatie bevatte en de onderhavige overeenkomst met Demarol niet. Ten slotte heeft Kamer ter zitting aangegeven dat hij naast de exploitatie van twee tankstations een onderneming heeft opgezet. De wens en verwachting van Kamer is dat hij na 31 december 2012, als zowel de overeenkomst met Demarol met betrekking tot het onderhavige tankstation als de overeenkomst met betrekking tot het tankstation in Utrecht is geëindigd, hij een volledig inkomen uit zijn onderneming kan verwerven. Hij heeft er (daarom) geen problemen mee dat de overeenkomst dan eindigt en deze einddatum is voor hem ook een mooi eindpunt, aldus Kamer ter zitting. 5.7 In het inleidend verzoekschrift heeft Kamer aangegeven dat hij de afgelopen jaren aanzienlijke investeringen heeft gedaan en dat een verlenging (na 31 december 2007, zo begrijpt het hof) van de overeenkomst nodig is om deze investeringen terug te verdienen. In hoger beroep heeft Kamer in zijn toelichting op grief 1 nog aangevoerd dat het vasthouden aan (meer) bescherming voor Kamer tot gevolg zou hebben dat hij ‘helemaal niets meer heeft’. Het hof verstaat dit verweer in de context van het gegeven dat de overeenkomst onder opschortende voorwaarde van goedkeuring (door de rechter) is gesloten. Ter toelichting op grief 2 heeft Kamer ook nog aangevoerd dat hij meer gebaat is bij een overeenkomst waarin zijn rechten niet optimaal zijn gewaarborgd, dan in het geheel geen overeenkomst. 5.8 Gelet op voornoemde omstandigheden is Kamer aan te merken als een (professionele) partij die in staat moet worden geacht om zijn belangen op juiste wijze in te schatten, die niet in overwegende mate in een afhankelijke positie ten opzichte van Demarol verkeert en die voor zijn bedrijfsactiviteiten niet in overwegende mate afhankelijk is van voortzetting van de onderhavige huurovereenkomst. Het is het hof niet gebleken dat hier sprake is van een uitholling van de huurbescherming van Kamer zoals bedoeld in de parlementaire geschiedenis en dat Kamer tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen, ook al eindigt de huurovereenkomst straks, zonder rechterlijke tussenkomst, op 31 december

53

2012. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de maatschappelijke positie van Kamer, (ook) in vergelijking met die van Demarol, van dien aard is dat Kamer de (huur)bescherming van afdeling 6, boek 7 BW in redelijkheid niet behoeft. Dit betekent dat het hof goedkeuring kan verlenen aan de afwijkende bedingen in de artikelen 3.1 en 3.2 van de overeenkomst. 6.De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 24 juni 2008 en doet opnieuw recht: keurt de artikelen 3.1 en 3.2 uit de huurovereenkomst tussen Kamer en Demarol goed. Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz–Soeterboek, H.C. Frankena en R.A. Dozy en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2009.

54

WR 2014/25: 290-bedrijfsruimte: goedkeuring afwijkend beding; franchise; samenloop samenwerkingsovereenkomst en huurovereenkomst + Meer gegevens 1 1 Essentie 290-bedrijfsruimte: goedkeuring afwijkend beding; franchise; samenloop samenwerkingsovereenkomst en huurovereenkomst Samenvatting Partijen zijn een samenwerkingsovereenkomst aangegaan in het kader van franchise. In verband daarmee wordt een bedrijfsruimte verhuurd waarin huurder voor eigen rekening en risico een supermarkt exploiteert volgens de winkelformule van verhuurder. De samenwerkings- en huurovereenkomst zijn beide aangegaan voor tien jaar en worden, behoudens opzegging, telkens voor vijf jaar verlengd. Art. 9 lid 2 van de huurovereenkomst houdt een aanvullende opzeggingsgrond in en wijkt daarmee af van de opzeggingsbepalingen in art. 7:293 BW, dus van het semi-dwingendrechtelijke regime van afdeling 6 van titel 4 van Boek 7. De enkele mogelijkheid van samenloop van opzegging en ontbinding staat niet in de weg aan de mogelijkheid om een afwijkende opzeggingsbepaling op de voet van art. 7:291 lid 2 BW goed te keuren. Het hof beoordeelt of in art. 9 de huurbeschermingsregels voor huurder niet wezenlijk worden aangetast en of de maatschappelijke positie van huurder en verhuurder van dien aard zijn, dat huurder tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen door geen goedkeuring aan dat artikel te verlenen. In art. 9 lid 2 wordt onder meer bepaald dat franchisegever/verhuurder, indien en zodra de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onafhankelijk van de oorzaak van dat einde, door middel van een enkele schriftelijke kennisgeving met onmiddellijke ingang ook de huurovereenkomst kan doen eindigen. Dit vormt een aantasting van de wettelijke rechten van huurder/franchisenemer. Echter op het punt van de beëindiging is in zoverre voor huurder een veiligheid ingebouwd, dat de rechtsgeldigheid van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door huurder ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd. Eerst indien vaststaat dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst terecht is gedaan, zal de huurovereenkomst als beëindigd worden beschouwd. De bepaling werkt ook in het voordeel van huurder, omdat hiermee wordt uitgesloten dat zij, ingeval de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig door verhuurder zou worden beëindigd en art. 9 lid 2 van de huurovereenkomst zou ontbreken, aan de huurovereenkomst gebonden zou blijven met alle verplichtingen van dien, terwijl zij gedurende een jaar na het einde van de samenwerkingsovereenkomst geen andere supermarkt in het gehuurde kan drijven volgens de verplichting (concurrentiebeding) uit de samenwerkingsovereenkomst. De maatschappelijke positie van (de kleine partij) huurder verschilt van die van (de grote partij) verhuurder. Die geringere positie van huurder is echter dusdanig dat zij de bescherming van afdeling 6 titel 4 Boek 7 in redelijkheid niet behoeft. Art. 9 lid 2 van de huurovereenkomst komt voor goedkeuring in aanmerking. Met het boetebeding in art. 9 lid 4 waarin huurder een boete verbeurt indien zij bij beëindiging van de huurovereenkomst het gehuurde niet ontruimt worden de rechten van huurder niet wezenlijk aangetast. Partij(en) Appellante in de zaak nummer 200.108.125/01: Coop Vastgoed B.V., gevestigd te Velp Advocaat: mr. K.J.T. Boersma en Appellante in de zaak nummer 200.109.615/01: X., gevestigd te A. Advocaat: mr. J. Velthoven Uitspraak

55

Het geding Beide partijen zijn afzonderlijk in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 april 2012 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Middelharnis, gewezen op een gezamenlijk verzoek van partijen. Het appelschrift van Coop is ter griffie binnengekomen op 4 juni 2012, dat van X. op 3 juli 2012, Het hof heeft de zaken tezamen behandeld ter zitting van 22 november 2012. (...) Beoordeling van het hoger beroep 1 Bij een beslissing op het verzoek tot voeging van beide zaken heeft X. geen belang, omdat het hof beide zaken gezamenlijk behandelt. 2 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. Partijen zijn een samenwerkingsovereenkomst aangegaan in het kader van franchise. In verband met die overeenkomst verhuurt Coop aan X. een bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW gelegen aan de B. in C., waarin X. voor eigen rekening en risico een supermarkt exploiteert volgens de winkelformule van Coop. Samenwerkings- en huurovereenkomst zijn beide aangegaan voor tien jaar en worden, behoudens opzegging, telkens voor vijf jaar verlengd. 3 Partijen hebben zich op de voet van art. 7:291 lid 3 BW tot de kantonrechter gewend met het verzoek om art. 9 van de huurovereenkomst goed te keuren. Daarbij gaat het in het bijzonder om het tweede lid van dat artikel, waarin onder meer wordt bepaald dat Coop, indien en zodra de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onafhankelijk van de oorzaak van dat einde, door middel van een enkele schriftelijke kennisgeving met onmiddellijke ingang ook de huurovereenkomst kan doen eindigen. In het eerste lid van art. 9 is bepaald dat de huurovereenkomst voor wat betreft de duur onlosmakelijk is verbonden met de samenwerkingsovereenkomst, terwijl het derde lid ziet op het gezamenlijk indienen van een verzoekschrift tot goedkeuring van van de wet afwijkende bedingen, met name gericht op art 7:231 BW en het vierde lid op de ontruimingsplicht bij (tussentijdse) beëindiging van de huurovereenkomst. 4 De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen, omdat volgens hem art. 9 van de huurovereenkomst ziet op afwijking van het bepaalde in art. 7:231 BW (hof: art. 7:231 lid 1 BW) en niet op afwijking van een bepaling in afdeling 6 van titel 4 van Boek 7 BW. De kantonrechter heeft daartoe overwogen, dat het beding beoogt dat ingeval Coop oordeelt dat sprake is van tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst zij ook de huurovereenkomst onmiddellijk kan doen eindigen, met andere woorden dat die als ontbonden kan worden beschouwd, zelfs indien X. niet tekortschiet in het nakomen van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Een dergelijke bepaling ziet daarom volgens de kantonrechter niet op een nieuwe vorm van opzeggen maar op een ontbinding van de huurovereenkomst en aan afwijking van de bepalingen betreffende ontbinding staat art. 7:231 BW (hof: art. 7:231 lid 3 BW) gezien het dwingendrechtelijke karakter in de weg. 5 Volgens de derde grief van Coop, welke grief X. tot de hare heeft gemaakt, heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de bepalingen van art. 9 lid 1 tot en met 4 van de huurovereenkomst in strijd zijn met art. 7:231 (hof: lid 1) BW en ten onrechte de gevraagde goedkeuring geweigerd. 6 Coop en X. voeren naar het oordeel van het hof terecht aan dat art. 9 lid 2 van de huurovereenkomst een aanvullende opzeggingsgrond inhoudt en daarmee afwijkt van de opzeggingsbepalingen in art. 7:293 BW, dus van het semi-dwingendrechtelijke regime van afdeling 6 van titel 4 van Boek 7. Hoewel het resultaat van opzegging van de huurovereenkomst en van ontbinding van de huurovereenkomst telkens het einde van die overeenkomst betekent, moeten de begrippen beëindiging door opzegging en beëindiging door ontbinding, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, wel van elkaar worden onderscheiden. Opzegging door Coop kan eventueel wel samenlopen met de mogelijkheid

56

voor Coop om op de voet van art. 6:265 en art. 7:231 lid 1 (en lid 2) BW ontbinding te vorderen. Volgens de gewone regels van samenloop kan echter de omstandigheid dat Coop een overeenkomst kan (doen) ontbinden niet afdoen aan haar bevoegdheid om in plaats daarvan de overeenkomst op te zeggen, ervan uitgaande dat aan de voorwaarden voor opzegging is voldaan. Mogelijk moet hierover anders worden geoordeeld indien Coop de bevoegdheid zou hebben bedongen om op te zeggen op grond van een tekortkoming (in de huurovereenkomst), maar daarvan is hier geen sprake. De enkele mogelijkheid van samenloop van opzegging en ontbinding staat dan ook niet in de weg aan de mogelijkheid om een afwijkende opzeggingsbepaling op de voet van art. 7:291 lid 2 BW goed te keuren. 7 Het ligt thans op de weg van het hof om te beoordelen of art. 9 van de huurovereenkomst kan worden goedgekeurd. Daarbij dient het hof te bezien of dat artikel de beschermende rechten die X. aan afdeling 6 van titel 4 van Boek 7 BW ontleent niet wezenlijk aantast en voorts of de maatschappelijke positie van X. en Coop van dien aard zijn, dat X. tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen door geen goedkeuring aan dat artikel te verlenen. 8 In het eerste lid van art. 9 wordt de koppeling gemaakt tussen de samenwerkingsovereenkomst en de huurovereenkomst, zodat beide overeenkomsten worden aangegaan voor de duur van tien jaar en behoudens opzegging, telkens voor vijf jaar verlengd. Hiermee wordt niet afgeweken van de wettelijke voorschriften. Het artikel behoeft daarom geen goedkeuring. 9.1 In het tweede lid van art. 9 wordt, zoals vermeld, onder meer bepaald dat Coop, indien en zodra de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onafhankelijk van de oorzaak van dat einde, door middel van een enkele schriftelijke kennisgeving met onmiddellijke ingang ook de huurovereenkomst kan doen eindigen. Dit vormt een aantasting van de wettelijke rechten van X. 9.2 Zoals Coop ter zitting heeft verklaard, is echter op het punt van de beëindiging in zoverre voor X. een veiligheid ingebouwd, dat de rechtsgeldigheid van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door X. ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd. Eerst indien vaststaat dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst terecht is gedaan, zal de huurovereenkomst als beëindigd worden beschouwd. 9.3 Het hof weegt voorts mee, dat de bepaling ook in het voordeel van X. werkt, omdat hiermee wordt uitgesloten dat zij, ingeval de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig door Coop zou worden beëindigd en art. 9 tweede lid van de huurovereenkomst zou ontbreken, aan de huurovereenkomst gebonden zou blijven met alle verplichtingen van dien, terwijl zij gedurende een jaar na het einde van de samenwerkingsovereenkomst geen andere supermarkt in het gehuurde kan drijven. Zij heeft zich immers verplicht (art. 18 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst) om na afloop van de overeenkomst gedurende die termijn van een jaar noch direct noch indirect op enigerlei wijze betrokken te zijn of te geraken bij activiteiten vanuit de bedrijfsruimte die op enigerlei wijze concurreren of kunnen concurreren met de formule van Coop. 9.4 Het hof heeft voorts onder ogen gezien dat de maatschappelijke positie van (de kleine partij) X. verschilt van die van (de grote partij) Coop. Die geringere positie van X. is echter toch dusdanig dat zij de bescherming van afdeling 6 titel 4 Boek 7 in redelijkheid niet behoeft. Daarbij heeft het hof mede acht geslagen op de toelichting die X. en Coop ter zitting hebben gegeven, onder andere ten aanzien van de aanvulling op de met de huurovereenkomst samenhangende samenwerkingsovereenkomst. 9.5 Ook het tweede lid van art. 9 van de huurovereenkomst komt voor goedkeuring in aanmerking. 10

57

Het derde lid van art. 9 betreft het doen van een gemeenschappelijk verzoek ex art. 7:291 BW en behoeft geen goedkeuring, omdat hiermee niet wordt afgeweken van de wettelijke bepalingen van afdeling 6 van titel 4 Boek 7 BW. 11 Het vierde lid van art. 9 ten slotte bevat een boetebeding. X. verbeurt een boete indien zij bij beëindiging van de huurovereenkomst het gehuurde niet ontruimt. Naar het oordeel van het hof worden hierdoor, voor zover al sprake is van een afwijking van meergenoemde wettelijke voorschriften, de rechten van X. niet wezenlijk aangetast. Ook dit onderdeel van art. 9 zal worden goedgekeurd. 12 Het voorgaande betekent dat Coop en X. succes hebben met de derde grief zonder dat de overige grieven afzonderlijke behandeling behoeven. De bestreden beschikking zal worden vernietigd en het hof zal art. 9 tweede en vierde lid van de huurovereenkomst alsnog goedkeuren. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het hof: – vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter (rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Middelharnis) van 3 april 2012; – verleent de gevraagde goedkeuring van artikel 9 van de huurovereenkomst, afgezien van het eerste en het derde lid van dat artikel, welke bepalingen geen goedkeuring behoeven.

58

ECLI:NL:RBROT:2014:7688 Deeplink Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 01-09-2014 Datum publicatie 07-11-2014 Zaaknummer 3336977 VZ VERZ 14-10618 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste en enige aanleg Inhoudsindicatie Afwijkend huurbeding; ondanks wezenlijke aantasting en het ontbreken van een gelijkwaardige maatschappelijke positie toestemming verleend; rechten van huurder op andere wijze voldoende gewaarborgd; zekerheid van een huurovereenkomst met een duur van 10 jaar. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 291 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JHV 2015/16 met annotatie door mr. H. Ferment Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 3336977 VZ VERZ 14-10618 uitspraak: 1 september 2014 beschikking ex artikel 7:291 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Markthal Rotterdam B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, verzoekster, en de besloten vennootschap JS Slagerij Groep B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, medeverzoekster. Partijen worden hierna aangeduid als “Markthal” en “JS Slagerij” en hebben woonplaats gekozen te Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van NautaDutilh N.V. van welk kantoor mr. M.F.A. Evers tot gemachtigde is gesteld. 1Het verloop van de procedure 1.1 Op 15 augustus 2014 is het verzoek ontvangen ter goedkeuring van de bedingen, afwijkende van de artikelen 7:292 e.v. BW, opgenomen in de tussen voornoemde partijen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het gedeelte van de marktvloer in de Markthal ter grootte van circa 37,44 m2 met de daarop gelegen casco unit nummer 25 en 27, alsmede een ruimte ter grootte van 10 m2 voor koeling, opslag en preparatie (met koeling) gelegen op niveau -1 in de Markthal. 1.2 De kantonrechter heeft op grond van de inhoud van de stukken een mondelinge behandeling van het verzoek achterwege gelaten. 1.3 De uitspraak is bepaald op heden.

59

2Het verzoek 2.1 De Markthal is een permanente winkelvoorziening in een markant gebouw, gericht op de verkoop van vele soorten voeding, voedingswaren en aanverwante artikelen. Naast een dagelijks aanbod van verse producten zijn diversiteit en compleetheid van de aangeboden producten van groot belang voor het functioneren van de Markthal en zal dit de belangrijkste attractiefactor vormen voor de consument ten opzichte van andere winkelconcentraties. 2.2 Teneinde het bijzondere concept van de Markthal een succes te maken zijn de volgende bedingen in de huurovereenkomst opgenomen: 3.1 Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op de datum ter beschikkingstelling en van rechtswege, zonder dat daartoe opzegging is vereist eindigend op de datum 10 jaar na datum ter beschikkingstelling. Huurder is zich ervan bewust dat de huurovereenkomst onverminderd het bepaalde in art. 3.4 e.v. aan het eind van de in art. 3.1 genoemde periode eindigt en zal zijn bedrijfsvoering, investeringen in/aan het Gehuurde en afschrijving van de inrichting van het Gehuurde hierop afstemmen. 3.2 Huurder is gerechtigd deze huurovereenkomst tussentijds te beëindigen per het einde van het 5e jaar. Indien huurder gebruik wenst te maken van zijn breekoptie, dan dient huurder zulks schriftelijk, middels aangetekende brief of deurwaardersexploot aan verhuurder mede te delen met in acht neming van een aanzegtermijn van tenminste 12 maanden. 3.3 Huurder kan, onverminderd het bepaalde in artikel 3.4, na ommekomst van de in artikel 3.1 genoemde termijn geen aanspraak maken op enige vorm van huur-, termijn- of ontruimingsbescherming en doet uitdrukkelijk afstand van enig recht ter zake. Huurder zal het Gehuurde op de einddatum ontruimd en leeg aan verhuurder opleveren op de wijze zoals bepaald in deze huurovereenkomst en de algemene bepalingen, tenzij tussen verhuurder en huurder overeenkomstig artikel 3.4 en verder een nieuwe huurovereenkomst voor het Gehuurde tot stand komt. 3.4 Indien huurder geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht uit art. 3.2, is verhuurder verplicht om uiterlijk 12 maanden voor het verstrijken van de in artikel 3.1 genoemde termijn aan huurder de Versunit of (een) gelijkwaardig deel van de Marktvloer met casco unit(s) met bijbehorende ruimte op niveau -1 te huur aan te bieden, mits (i) huurder als goed huurder zijn verplichtingen uit de onderhavige huurovereenkomst, waaronder doch niet uitsluitend de afspraken met betrekking tot branchering, de openingstijden, het kwaliteitsniveau van de exploitatie van het Gehuurde en zijn betalingsverplichtingen, is nagekomen en (ii) een voortgezette exploitatie door huurder- mede in aanmerking genomen de branche, de formule en het kwaliteitsniveau van de door huurder in het Gehuurde uitgeoefende onderneming – past in het concept van de Markthal, het/de door verhuurder gewenste brancheringspatroon, kwaliteit en uitstraling van de Markthal. 3.5 Onder een gelijkwaardig deel van de Marktvloer met casco unit(s) als bedoeld in art. 3.4 wordt verstaan een deel van de Marktvloer met casco unit(s) met een oppervlakte die niet meer dan 20% groter of kleiner is dan de Versunit, gelegen op een qua niveau ten opzichte van de Versunit gelijkwaardige locatie in de Markthal. Ter bepaling van het niveau van de oude en nieuwe locatie geldt de indeling in de zoneringsplattegrond (bijlage d van het Huishoudelijk Reglement als uitgangspunt, waarbij A staat voor het hoogste niveau en E voor het laagste niveau). 3.6 Het hiervoor in artikel 3.4 genoemde aanbod dient schriftelijk per aangetekend schrijven te worden gedaan, waarbij een termijn van aanvaarding geldt van 30 kalenderdagen en waarin naast de omschrijving van het aangeboden deel van de Marktvloer met casco unit(s) tevens de nieuwe huurprijs, de looptijd en overige huurvoorwaarden zijn opgenomen. Daarbij geldt dan:

60

- de nieuwe huurprijs dient aan te sluiten bij de markthuurprijsontwikkeling in de Markthal en bij het niveau (volgens bijlage d van het Huishoudelijk Reglement) van het aangeboden deel van de Marktvloer met casco unit(s); - de looptijd tenminste 5 (vijf) jaar zal zijn; - de overige voorwaarden zullen zijn gebaseerd op het door verhuurder op dat moment gehanteerde standaard contract voor verhuur van het deel van de Marktvloer met casco units in de Markthal. 2.3 Partijen verzoeken de bedingen als genoemd in artikel 3.1 en 3.3 goed te keuren. 3De beoordeling 3.1 In deze procedure vragen partijen een aantal bedingen in de huurovereenkomst, die afwijken van het bepaalde in de artikelen van de vierde titel, afdeling 6 van boek 7 BW, goed te keuren. 3.2 Goedkeuring van deze bedingen is op grond van artikel 7:291 lid 3 BW mogelijk indien de bedingen de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent niet wezenlijk aantasten of wanneer de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de afdeling in redelijkheid niet behoeft. Deze beide redenen voor goedkeuring dienen in onderling verband te worden bezien en gewogen (Hof Amsterdam 8 september 2009, WR 2010 57 en 58). Daarbij moeten alle feiten en omstandigheden van het geval en de belangen van beide partijen worden gewogen. 3.3 In de kern gaat het er om dat de afwijkende bedingen betekenen dat de huur, in afwijking van de wettelijke bepalingen, na 10 jaar van rechtswege tot een einde komt en dat de rechterlijke toetsing van deze beëindiging wordt uitgesloten. 3.4 Door de afwijkende bedingen worden de rechten van de huurder ten opzichte van de wettelijke regeling wezenlijk aangetast, nu de wettelijke regeling tot uitgangspunt neemt dat de huurovereenkomst ook na 10 jaar voortduurt behoudens opzegging door één van de partijen, waarbij een opzegging door de verhuurder door de rechter moet worden getoetst. De wettelijke regels beschermen de huurder tegen een ongerechtvaardigde opzegging van de huur door de verhuurder en juist door deze regels uit te sluiten wordt de positie van de huurder wezenlijk aangetast. Dit vaststellende moet worden onderzocht of de huurder de bescherming die de wet hem biedt in redelijkheid wellicht niet behoeft gelet op de maatschappelijke positie van de beide partijen. In deze zaak is de beoogde verhuurder, Corio, een van de grotere verhuurders van winkelruimte in Nederland. Het is haar professie om te verhuren en zij heeft daartoe veel kennis in huis. J&S Slagerij bestaat sinds 2012 en er zullen 6 mensen gaan werken. Hoewel partijen hebben aangevoerd dat J&S Slagerij noch vanuit bedrijfseconomisch noch vanuit financieel perspectief afhankelijk is van de Markthal, kan niet gezegd worden dat de maatschappelijke positie een gelijkwaardige is. 3.5 Beide partijen, ook de huurder, hebben desondanks verzocht de afwijkende bedingen goed te keuren. De kantonrechter kan aan dat verzoek gehoor geven wanneer de huurder de bescherming die de wet hem biedt niet nodig heeft. Voorop staat daarbij dat het gaat om de verhuur van een unit op de marktvloer van de Markthal. Deze marktvloer is in feite een overdekte markt waarvan het de bedoeling is dat zij de functie van de weekmarkt, waar het gaat om verse producten, overneemt. Een overdekte markthal is in Nederland nog nergens in deze vorm aanwezig. Beide partijen stappen derhalve in een avontuur waarvan de afloop ongewis is. Voor beide partijen is het van groot belang dat de Markthal succesvol zal zijn. Partijen zijn het er over eens dat dit succes alleen mogelijk is wanneer alle partijen zich daarvoor optimaal inzetten. De gezamenlijke verantwoordelijkheid ziet op de kwaliteit van het gebodene. Zij zijn van plan gezamenlijk zorg te dragen voor een gevarieerd aanbod van

61

verse producten, waarbij veel aandacht moet worden besteed aan de uitstalling, presentatie en hygiëne van de producten (het marktvloerconcept). Daartoe wordt een marktmeester aangesteld, die tot taak heeft het marktvloerconcept te bewaken en die ook bevoegd is om huurders die zich onvoldoende aan dit concept houden te beboeten. Op deze wijze hopen en verwachten partijen van de marktvloer een succes te maken, dat wil zeggen veel bezoekers te trekken. 3.6 Partijen hebben aangevoerd dat de gezamenlijk verantwoordelijkheid voor het markthalconcept ook moet inhouden dat er enerzijds sprake is van flexibiliteit bij het invullen en in stand houden van het concept, maar dat het voor de huurders ook belangrijk is dat er een grote periode van zekerheid is voor de huurders. Onderhandelingen tussen partijen hebben geleid tot het huidige huurcontract. Het contract kenmerkt zich door een extra zekerheid voor de huurder doordat hij in de eerste tien jaren niet met een huuropzegging kan worden geconfronteerd, maar ook in een van rechtswege afgebakende huurperiode van 10 jaar. De huurder kan, in overeenstemming met de wettelijke regels, na 5 en na 10 jaar de huur beëindigen, maar de mogelijkheid voor de verhuurder om de huur na 5 jaar te beëindigen is uitgesloten, zodat de huurder in feite een garantie heeft om 10 jaar in de Markthal te kunnen huren. Verder is de wettelijke mogelijkheid om na 5 jaar de huurprijs te herzien uitgesloten, nu de huur voor 10 jaar wordt aangegaan (artikel 7:303 lid 1 sub a BW). Ook als na 10 jaar de huurovereenkomst van rechtswege eindigt is de positie van de huurder nog steeds een relatief sterke omdat de verhuurder zich er, op een aantal voorwaarden die zien op het Markthalconcept, toe verplicht een nieuwe huurovereenkomst aan te bieden voor het gehuurde dan wel een gelijkwaardige unit op de marktvloer. De kantonrechter stelt vast dat de positie van huurder gedurende tien jaar goed is gewaarborgd en dat de positie van de huurder, ook na afloop van deze tien jaar, een redelijke zekerheid biedt voor het voortzetten van de huurovereenkomst wanneer de huurder voldoet aan de eisen die het marktvloerconcept aan hem stelt. Dat de huur na 10 jaar niet kan worden voortgezet wanneer de huurder niet zou voldoen aan de eisen van het marktvloerconcept vormt een onzekerheid, temeer daar het de verhuurder is die dit, zonder dat een rechterlijk toets is vereist, zal bepalen. De kantonrechter stelt vast dat partijen zich van deze onzekerheid bewust zijn en dat de huurder heeft aangegeven dit volkomen logisch te vinden, gelet op het belang dat alle partijen hechten aan de bewaking van het marktvloerconcept. 3.7 Het is gebleken dat het gehuurde niet alleen bestaat uit een plek op de marktvloer, maar dat het gehuurde ook de constructie, inclusief dak, omvat die op de marktvloer wordt geplaatst. Verder behoort - in de meeste gevallen - tot het gehuurde een opslagruimte met daarin een koeling op het -1 niveau van de Markthal. De huurder behoeft om die reden relatief niet heel veel te investeren in het gehuurde. De investeringen zijn beperkt tot eventuele apparatuur ten behoeve van de exploitatie en een toonbank in de gehuurde constructie om de waren uit te kunnen stallen. De te plegen investeringen zijn dan ook te overzien, terwijl het ook gaat om roerende goederen die kunnen worden meegenomen en het is redelijkerwijs te verwachten dat deze investeringen in de huurperiode van 10 jaar ( en ook in een periode van vijf jaar als de huurder gebruik maakt van de mogelijkheid om de huurovereenkomst na vijf jaar op te zeggen) kunnen worden terugverdiend. De risico’s van de huurder blijven daarmee redelijk beperkt. 3.8 De kantonrechter, alles overziende, komt tot het oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden de rechten van de huurder, ondanks de afwijkende bedingen behoorlijk zijn gewaarborgd. De huurder kan, zonder veel financiële risico’s gedurende in elk geval 10 jaar tegen een, behoudens indexering, vaste huurprijs op een in potentie aantrekkelijke locatie zijn onderneming voeren. Na 10 jaar eindigt weliswaar de overeenkomst, maar uit de contractuele bepalingen blijkt dat de huurder, mits hij nog steeds voldoet aan het markthalconcept, de huurovereenkomst in beginsel kan voortzetten. Dat de huurder aan het markthalconcept moet voldoen om de huur te kunnen voortzetten is een niet

62

onredelijke bepaling, gelet op de bijzondere aard van het concept. Daarbij geldt dat het markthalconcept van belang is voor alle partijen bij de overeenkomst. Dat een individuele toets bij beëindiging van de huur, zoals in de wet bepaald, moet wijken voor het gemeenschappelijke belang bij het handhaven van het marktvloer-concept wordt door alle partijen onderschreven en komt in de gegeven omstandigheden niet onredelijk voor. Een individuele procedure, waarin het gemeenschappelijk belang wellicht minder goed tot zijn recht kan komen, botst immers met het gemeenschappelijk belang van het markthalconcept. Omdat een dergelijke procedure lange tijd kan duren, nu hoger beroep mogelijk is en geen uitvoerbaarheid bij voorraad pleegt te worden verleend, zou een procedure het concept sterk verstoren. Daarbij is tevens van belang dat de toetsing na 10 jaar relatief beperkt is. De kantonrechter komt tot dit oordeel gelet op het bijzondere concept voor de marktvloer. Er is sprake van een door partijen gezamenlijk aan te gaan experiment, dat afwijkt van soortgelijke contracten voor de huur van winkelruimte, bijvoorbeeld in winkelcentra. Juist het bijzondere karakter van het concept brengt met zich mee dat de huurder de door de afwijkende bedingen verminderde bescherming niet behoeft. 3.9 Nu de onderhavige procedure voortvloeit uit een gemeenschappelijk verzoek, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4Beslissing De kantonrechter: keurt de hiervoor bedoelde afwijkende bedingen in de artikelen 3.1 en 3.3 van de huurovereenkomst tussen partijen goed; compenseert de proceskosten. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. L.J. van Die en uitgesproken op de openbare terechtzitting. 540

63

ECLI:NL:RBROT:2014:7689 Deeplink Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 16-09-2014 Datum publicatie 19-01-2015 Zaaknummer 2832742 VZ VERZ 14-2177 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Afwijkend huurbeding; goedkeuring afwijkende bedingen geweigerd; uitsluiting herziening huurprijs wezenlijke aantasting; maatschappelijke positie niet gelijkwaardig (huurder is kleine ondernemer) Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 2832742 VZ VERZ 14-2177 uitspraak: 16 september 2014 beschikking ex artikel 7:291 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam inzake Stichting De Samenwerking, Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf, gevestigd te Amsterdam, verzoekster, en [medeverzoekster], handelende onder de naam [XX], wonende te Hendrik-Ido-Ambacht, medeverzoekster. Partijen worden hierna aangeduid als “De Samenwerking” en “[medeverzoekster]” en hebben woonplaats gekozen te Utrecht aan het adres Euclidesstraat 135 ten kantore van Bilfinger Real Estate B.V. die als gemachtigde van beide partijen optreedt. 1Het verloop van de procedure Op 27 februari 2014 is het verzoek ontvangen ter goedkeuring van de bedingen, afwijkende van de artikelen 7:292 e.v. BW, opgenomen in de tussen voornoemde partijen gesloten huurovereenkomst, met betrekking tot de winkelruimte gelegen te [plaats en adres]. De mondelinge behandeling van het verzoekschrift vond plaats op maandag 1 september 2014. Namens De Samenwerking is verschenen V. Dijkstra werkzaam bij Bilfinger Real Estate B.V. [medeverzoekster] is in persoon verschenen vergezeld door haar echtgenoot. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier. De uitspraak is bepaald op heden. 2Het verzoek Partijen verzoeken het navolgende beding goed te keuren: ‘24. Uitsluiting 7:303 BW Partijen komen overeen dat gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst, eventuele verlaging daarin begrepen, de basishuurprijs altijd als de minimumhuurprijs zal gelden die huurder verschuldigd is. Noch verhuurder noch huurder heeft het recht een huurprijsherzieningsprocedure te starten onder artikel 7:303 BW en/of artikel 18.2 4 tot en met 18.7 van de Algemene Bepalingen.’ 3De beoordeling van het verzoek

64

3.1 Uitgangspunt is dat van de wettelijke bepalingen van de vierde titel van boek 7, waarvan de zesde afdeling gewijd is aan huur van bedrijfsruimte, niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, behoudens goedkeuring door de rechter (artikel 7: 291 BW). Ingevolge het derde lid van artikel 7: 291 BW wordt die goedkeuring alleen gegeven als de wettelijke rechten van de huurder van bedrijfsruimte door de afwijking niet wezenlijk worden aangetast, of als de maatschappelijke positie van de huurder zodanig is dat hij de wettelijke bescherming niet nodig heeft, een en ander in onderling verband bezien. 3.2 Ter mondelinge behandeling hebben verzoekers het verzoek toegelicht. De winkelruimte is gelegen in het winkelcentrum in het centrum van Barendrecht. Sinds maart 2014 is de winkel geopend. [medeverzoekster]werkt samen met haar dochter in de winkel. [medeverzoekster] heeft ook een gelijksoortige winkel in Hendrik-Ido-Ambacht. Tot op heden loopt de vestiging in Barendrecht naar tevredenheid van [medeverzoekster]. Partijen hebben verklaard dat er weinig leegstand is in het winkelcentrum. Alleen het reisbureau van Thomas Cook verdwijnt. Er zitten een aantal grotere winkels die publiek trekken. 3.3 Bij de totstandkoming van de huurovereenkomst hebben partijen onderhandeld over de huurprijs die aanvankelijk hoger lag. Om [medeverzoekster] tegemoet te komen, en zodoende een startende ondernemer een kans te geven, is de huurprijs naar beneden bijgesteld en heeft zij een huurprijskorting van drie jaar gekregen. Daar staat tegenover de uitsluiting van de huurprijsherzieningsregeling van artikel 7:303 BW. Verder bevat de overeenkomst een breakoptie na twee jaar. 3.4 Door de bepaling als opgenomen in artikel 24 van de huurovereenkomst worden de rechten van [medeverzoekster] aangetast. Wanneer de huurprijs van vergelijkbare winkelruimtes in de toekomst eventueel zouden dalen, kan [medeverzoekster] immers geen huurprijsverlaging bewerkstelligen. Niet gezegd kan worden dat haar rechten op andere wijze voldoende worden gewaarborgd. Zij heeft weliswaar een huurkorting gekregen maar die is vooral gericht op het steunen van een startende ondernemer en geldt bovendien slechts voor een paar jaar. Ook kan niet gezegd worden dat de maatschappelijke positie van [medeverzoekster] in vergelijking met de verhuurder zodanig is, dat zij de bescherming van de bepalingen in afdeling 6, titel 4, Boek 7 BW niet behoeft. Verhuurder is een grote professionele partij en huurder is een kleine zelfstandig ondernemer. Bovendien is ter zitting gebleken dat zij zich bij het sluiten van de huurovereenkomst niet heeft laten adviseren door een juridisch deskundige. Wat de bepaling genoemd in artikel 24 in de praktijk zou inhouden was [medeverzoekster] in onvoldoende mate bekend. 3.5 Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de gevraagde goedkeuring dient te worden geweigerd. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen. 3.6 Nu het een gemeenschappelijk verzoek betreft zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 4De beschikking De kantonrechter wijst het verzoek af; compenseert de proceskosten. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. L.J. van Die en uitgesproken op de openbare terechtzitting. 540

65

NJB 2013/2455: Huur bedrijfsruimte. Faillissement huurder. Schadevergoedingsbeding. Nietigheid/verifieerbaarheid. Een huurovereenkomst bevat een be...  1  11 Essentie Huur bedrijfsruimte. Faillissement huurder. Schadevergoedingsbeding. Nietigheid/verifieerbaarheid. Een huurovereenkomst bevat een beding waarbij de huurders zich verplichten tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van faillissement van de huurders, en voorts een beding waarbij de houdstermaatschappij van de huurders zich garant stelt. De huurders gaan failliet. De curator zegt de huur op. De verhuurder spreekt de garant aan wegens leegstandsschade. Het hof acht het schadevergoedingsbeding nietig. HR: Een schadevergoedingsbeding als het onderhavige sorteert geen effect jegens de boedel, maar is niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf Partij(en) A (de verhuurder), adv. mr. S. Kousedghi, vs. Romania (de garant), adv. mr. P.A. Fruytier. Uitspraak Feiten en procesverloop In 2002 heeft A autoshowrooms met werkplaats en parkeerterrein verhuurd aan drie dochtervennootschappen van Romania voor de duur van tien jaar. Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst bepaalt dat Romania zich garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Art. 7.3 van de toepasselijke ROZ-bepalingen bepaalt dat de huurder gehouden is alle schade, kosten en interesten als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst te vergoeden aan de verhuurder, ook in geval van faillissement. De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator de huurovereenkomst opgezegd tegen 21 april 2009. In dit geding heeft A betaling van € 46.307 gevorderd wegens gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009, met een contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen op grond van zijn oordeel dat art. 39 Fw een beding als art. 7.3van de ROZbepalingen niet toelaat en dat aan A daarom geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders. Hoge Raad In HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q. vs. UniInvest) is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (r.o. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q. vs. Uni-Invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)). De in het arrest Aukema q.q. vs. Uni-Investbedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q. vs. Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in

66

het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. Uit het vorenstaande volgt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgt vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt onder 2.5-2.15 de vraag of een schadevergoedingsbeding als het onderhavige nietig is of slechts tot een niet-verifieerbare vordering leidt, aan de hand van de rechtspraak, de literatuur en de strekking van art. 39 Fw.

67

NJB 2013/2513: Huur bedrijfsruimte. Faillissement huurder. Leegstandsschade. Sale-and-lease-backtransactie. Een huurovereenkomst is aangegaan in he... Essentie Huur bedrijfsruimte. Faillissement huurder. Leegstandsschade. Sale-and-leasebacktransactie. Een huurovereenkomst is aangegaan in het kader van een saleand-lease-backtransactie. De huurder heeft een bankgarantie voor twaalf maanden huur gesteld, met contra-garantie aan de bank. De huurder gaat failliet. De curatoren zeggen de huur op. De verhuurder roept de bankgarantie in. De bank betaalt uit en brengt het uitbetaalde bedrag in mindering op het creditsaldo van de huurder. De curatoren spreken de verhuurder aan wegens ongerechtvaardigde verrijking. HR: In Aukema q.q. vs. Uni-Invest is beslist dat een huuropzegging op de voet van art. 39 Fw geen recht op vergoeding van leegstandsschade jegens de boedel doet ontstaan. Ook in dit geval is die beslissing van toepassing. Daaraan doet niet af dat de onderhavige huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van een sale-and-lease-backtransactie. Partij(en) TEP, adv. mrs. B. Winters en J. van der Beek, vs. mr. J.C.M. Silvius c.s. q.q., curatoren in het faillissement van Autodrôme, adv. mrs. J. den Hoed en R.P.J.L. Tjittes. Uitspraak Feiten en procesverloop Tot 9 februari 2008 was een vennootschap die deel uitmaakte van de Autodrôme-groep eigenaar van bepaalde panden. De panden werden verhuurd aan andere vennootschappen van de Autodrôme-groep en werden gebruikt als autoshowroom, werkplaats e.d. In het kader van een herfinanciering is besloten de panden te verkopen aan een derde, en ze vervolgens van deze derde te huren. Op 9 februari 2008 zijn de panden verkocht en geleverd aan TEP. Met ingang van dezelfde dag heeft TEP de panden voor de duur van tien jaar verhuurd aan Autodrôme. Autodrôme heeft bankgaranties aan TEP doen stellen voor twaalf maanden huur, in totaal ruim € 1,9 miljoen, en in verband daarmee contragaranties aan de bank afgegeven. Op 23 april 2009 is Autodrôme failliet verklaard. De curatoren hebben de huurovereenkomsten opgezegd tegen 31 juli 2009. TEP heeft de bankgaranties ingeroepen tot het maximumbedrag. De bank heeft dat bedrag aan TEP betaald en in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme bij de bank. In dit geding hebben de curatoren betaling van ruim € 1,3 miljoen gevorderd wegens ongerechtvaardigde verrijking, stellende dat TEP niet méér rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur over de periode tot en met 31 juli 2009. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen. Hoge Raad Het onderdeel klaagt dat HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q. vs. Uni-Invest), waarop het hof zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het onderhavige geval omdat de door TEP en de Autodrôme-groep gesloten huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van een saleand-lease-backtransactie. Gelet op de aard van deze transactie en het feit dat zij bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken zou het evenwicht tussen de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen worden doorbroken als de leer van genoemd arrest ook op een geval als het onderhavige van toepassing zou zijn. Voor de nieuwe eigenaar/verhuurder is de gegoedheid van de huurder namelijk van essentieel belang voor het aangaan van de sale-and-lease-backtransactie. Het onderdeel faalt. In Aukema q.q. vs. Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en

68

anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging, dat is neergelegd in het artikel, kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (r.o. 3.5.1-3.5.4 van Aukema q.q. vs. Uni-Invest). Ook op de huurovereenkomst tussen TEP en Autodrôme is hetgeen in Aukema q.q. vs. Uni-Invest is beslist, van toepassing. Daaraan doen niet af de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden dat de huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van een sale-and-leasebacktransactie en dat een dergelijke transactie bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken. Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt onder 3.17-3.20 de vraag of het bepaalde in Aukema q.q. vs. Uni-Invest ook van toepassing is op een huurovereenkomst die onderdeel uitmaakt van een sale-andlease-backtransactie. Zij merkt op dat het belang van een verhuurder bij een sale-andlease-backtransactie zich niet principieel onderscheidt van het belang van een verhuurder bij een op zichzelf staande huurovereenkomst.

69

ECLI:NL:RBAMS:2014:1560 Deeplink Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 09-04-2014 Datum publicatie Deze uitspraak is niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl. Hier ziet u de gegevens die bij ons over deze uitspraak bekend zijn. Zaaknummer C-13-496115 - HA ZA 11-2257 evs Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Vindplaatsen -

70

NJ 2014/407: Faillissement. Pluraliteitsvereiste; aan steunvorderingen te stellen eisen; vorderingen tot verrichten onderhoud en verschaffen genot ... + Meer gegevens 2 10 8 Essentie Faillissement. Pluraliteitsvereiste; aan steunvorderingen te stellen eisen; vorderingen tot verrichten onderhoud en verschaffen genot van zaak uit hoofde duurovereenkomst; toekomstige vorderingen. Bevoegdheid curator tot niet-nakoming overeenkomsten; bevoegdheid curator tot beëindiging huurgenot?; vordering tot verschaffen huurgenot steunvordering? De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Een steunvordering behoeft niet opeisbaar te zijn, de omvang van die vordering behoeft niet vast te staan en die vordering behoeft geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom, maar voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw. Ook de vordering tot het verrichten van onderhoud en die tot het verschaffen van het genot van een zaak welke voortvloeit uit een duurovereenkomst, kunnen een steunvordering opleveren. Een toekomstige vordering kan niet tot steunvordering dienen, omdat onvoldoende zeker is dat zo’n vordering daadwerkelijk zal ontstaan. Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. Deze mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, is de curator niet bevoegd dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt en levert de vordering tot het verschaffen van huurgenot geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend. Die vordering kan daarom niet dienen als steunvordering. Samenvatting In deze procedure verzoekt verzoekster tot cassatie, de Bank, om verweerster in cassatie, Berzona, in staat van faillissement te verklaren. Voor zover in cassatie van belang heeft de Bank als steunvorderingen zich mede beroepen op de vorderingen van de huurders van door Berzona verhuurde flats om het huurgenot daarvan te verschaffen en om onderhoud aan die flats te verrichten. Berzona heeft onder meer aangevoerd dat deze vorderingen niet als steunvorderingen kunnen dienen. Het hof heeft, evenals de rechtbank, het verzoek afgewezen op de grond dat niet of onvoldoende is gebleken van steunvorderingen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn, niet zijn aan te merken als steunvorderingen, en dat niet is gesteld of gebleken dat Berzona ter zake van haar verplichtingen als verhuurster in gebreke is. Het middel bestrijdt uitsluitend het eerstgenoemde oordeel. De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de

71

faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft (vgl. onder meer HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548, m.nt. W.C.L. van der Grinten). Het bestaan van meer schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de in art. 1 lid 1 Fw bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient derhalve steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (zie o.m. HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743, NJ 2001/550 en HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7811). Een steunvordering behoeft niet opeisbaar te zijn, de omvang van die vordering behoeft niet vast te staan en die vordering behoeft geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom, maar voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw. Ook de vordering tot het verrichten van onderhoud en die tot het verschaffen van het genot van een zaak welke voortvloeit uit een duurovereenkomst, kunnen een steunvordering opleveren. Een toekomstige vordering kan niet tot steunvordering dienen, omdat onvoldoende zeker is dat zo’n vordering daadwerkelijk zal ontstaan. Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde). De uit die verbintenissen voortvloeiende vorderingen zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen, eventueel met toepassing van art. 133 Fw (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen). De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten. Ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, is de curator niet bevoegd dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt en levert de vordering tot het verschaffen van huurgenot geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend. Die vordering kan daarom niet dienen als steunvordering. Partij(en) ABN Amro Bank N.V., te Amsterdam, verzoekster tot cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen Berzona B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed. Voorgaande uitspraak Hof: 2. Beoordeling 2.1. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 is de heer G.F.J. Lips (hierna Lips) in staat van faillissement verklaard. Lips was de (indirect) bestuurder en aandeelhouder van 157 besloten vennootschappen, waaronder Berzona. Lips en een aantal van zijn vennootschappen werden gefinancierd door de bank.

72

De bank heeft de rechtbank op 16 juli 2013 verzocht Berzona in staat van faillissement te verklaren. Dit verzoek is bij de bestreden beschikking afgewezen op de grond dat niet gebleken is van steunvorderingen. Tegen deze beslissing en de gronden, waarop deze berust, richt zich het appel van de bank. 2.2. De bank heeft — samengevat — aan haar verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegd dat Berzona een vordering van € 7.225.000 exclusief achterstallige rente en kosten uit hoofde van een bij overeenkomst van 23 december 2005 verstrekte lening onbetaald laat. De lening is per 16 augustus 2012 opgezegd. De lening is thans ook op grond van de toepasselijke voorwaarden ook opeisbaar geworden door het faillissement van Lips. Daarnaast heeft de bank uit hoofde van een op 11 januari 2010 door Berzona afgesloten rekening-courantfaciliteit en de aanvulling daarop van 8 april 2011 opeisbaar € 1.500.000 van Berzona te vorderen. Deze rekening-courantfaciliteit is komen te vervallen op 1 juli 2011, waarmee het saldo opeisbaar is geworden. Ten slotte heeft Berzona op 7 juli 2008 een financiële rentederivatenfaciliteit ter beschikking gesteld. De waarde van de uitstaande rentederivaten mocht op grond van de overeenkomst niet meer dan € 2.427.000 negatief bedragen. Toen Berzona dit bedrag in juli 2012 overschreed en na herhaald verzoek het negatieve saldo niet aanzuiverde, is de faciliteit in augustus 2012 beëindigd. De negatieve waarde en de beëindigingsvergoeding zijn ten laste van de rekening-courantfaciliteit geboekt. De vordering uit de twee laatstgenoemde faciliteiten bedraagt € 4.657.725,65. De totale vordering van de bank bedraagt ongeveer € 11,8 miljoen. 2.3. Daarnaast heeft de bank aangevoerd dat Berzona ook andere schuldeisers onbetaald laat: — schulden aan diverse groepsvennootschappen, welke schulden gezamenlijk ongeveer € 8,5 miljoen bedragen. Weliswaar heeft Berzona gesteld dat deze schulden niet meer bestaan omdat deze op 15 augustus 2013 zijn overgedragen aan Cerentino B.V. en dat Berzona ter voldoening van de vordering die Cerentino vervolgens op Berzona kreeg vorderingen van haar op derden tot hetzelfde bedrag, die reeds aan Cerentino waren verpand, aan Cerentino heeft overgedragen, maar de bank en de curatoren in het faillissement van Lips hebben deze transacties op 5 september 2013 vernietigd omdat zij hierdoor zijn benadeeld. Bovendien betwist de bank de geldigheid van de verpanding. — een schuld aan groepsvennootschap Lucomagno Capitale B.V. van ongeveer € 22.000 uit hoofde van een (per kwartaal verschuldigde) management fee over het derde kwartaal 2013. — een schuld aan de groepsvennootschap FOB Invest B.V (hierna FOB) De rechtbank OostBrabant heeft vastgesteld dat FOB de verplichting tot betaling van een lening van Berzona van de Bank Nederlandse Gemeenten N.V. heeft overgenomen zonder dat Berzona daarvoor een vergoeding heeft betaald. De vordering van FOB op Berzona is in ieder geval gelijk aan het bedrag van de lening, ruim 2 miljoen euro, aldus de bank. — vorderingen van de faillissementsboedel van Lips uit hoofde van het nettoexploitatieresultaat van vóór en ná datum faillissement, respectievelijk € 305.515 en € 194.757 bedragend ter zake van de verhuur door Berzona van panden van Lips in Heerlen aan diverse huurders. De curatoren in het faillissement van Lips hebben Berzona inmiddels gedagvaard tot betaling van het netto-exploitatieresultaat over het tweede kwartaal van 2013 ten bedrage van € 172.858,77. Als lasthebber van Lips is Berzona bovendien verantwoordelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de desbetreffende huurovereenkomsten, welke verplichtingen eveneens kwalificeren als steunvordering; — schulden ter zake van waarborgsommen aan huurders van door Berzona verhuurde onroerende zaken, zoals die blijken uit de balans van Berzona per 19 augustus 2013, ten bedrage van € 6.700. —

73

schulden ter zake van andere uit die uit huurovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, zoals de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en de verplichting tot het verrichten van service- en onderhoudswerkzaamheden. 2.4. Mocht het hof van oordeel zijn dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers dan nog is er volgens de bank sprake van een faillissementstoestand. Het is onbegrijpelijk dat de gevolgen van een faillissement niet kunnen intreden in een situatie waarin een schuldenaar door allerlei kunstgrepen, verricht na aanvraag van zijn faillissement, al zijn aan de aanvrager bekende steunvorderingen voldoet, terwijl evident is dat hij de aanvrager nooit zal kunnen voldoen. De bank vermoedt dat er na de aanvraag van het faillissement vermogen aan verhaal van de schuldeisers van Berzona is onttrokken. Op grond daarvan heeft de bank belang bij aanstelling van een curator, dan wel benoeming van een deskundige die onderzoek doet naar de financiële toestand van Berzona. Ten slotte verzoekt de bank Berzona te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.5. Berzona heeft betwist dat de bank een opeisbare vordering op haar heeft. Volgens Berzona heeft de bank onbevoegd de rekening-courantfaciliteiten opgezegd. Tussen de bank en Berzona bestaat een zogenoemde serviceafspraak, die inhoudt dat Berzona niet op haar kredieten hoefde af te lossen en dat de kredieten zouden doorlopen zolang zij haar renteverplichtingen zou nakomen, hetgeen zij heeft gedaan. Deze afspraak is op 29 juni 2012 door de bank bevestigd. Dat de kredietfaciliteiten opeisbaar geworden zijn door het faillissement van Lips, betwist Berzona. Volgens Berzona zou dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn nu de bank zelf het faillissement van Lips heeft geforceerd. Bovendien heeft de bank haar zorgplicht geschonden bij het aangaan van de derivatenfaciliteit. Berzona heeft de bank aansprakelijk gesteld voor de door haar ten gevolge daarvan geleden schade en heeft een tegenvordering van ten minste € 4.657.725,65. Berzona heeft voorts het bestaan van de door de bank opgevoerde steunvorderingen betwist en gesteld dat Berzona geen andere schuldeisers onbetaald laat. Naar aanleiding van hetgeen de bank in dit kader heeft gesteld, voert Berzona — kort weergegeven — het volgende aan: — Uit de door de bank ingediende jaarrekening 2011 van Berzona kan niet worden afgeleid dat Berzona thans schuldeisers onbetaald laat. Volgens vaste rechtspraak kan pluraliteit van schuldeisers bovendien niet worden afgeleid uit gedeponeerde jaarrekeningen. Uit de balans per 19 augustus 2013 volgt bovendien dat de bank de enige schuldeiser was op die datum. — De schuld aan Cerentino uit hoofde van de overname door Cerentino van crediteuren van Berzona is betaald middels het overdragen aan Cerentino van reeds in 2010 aan haar verpande vorderingen. De bank is hierdoor niet benadeeld. Ook de vordering van Lucomagno Capitale B.V. is overgedragen aan Cerentino. — De vordering van FOB Invest B.V. stond oorspronkelijk op de balans, maar inmiddels is er een rechterlijke uitspraak waaruit volgt dat Berzona geen debiteur van de desbetreffende vordering is maar FOB. — Het netto-exploitatieresultaat van de panden van Lips te Heerlen, waarvan Berzona sinds maart 2012 als verhuurder optreedt, diende Berzona in beginsel aan Lips af te dragen. De huuropbrengsten zijn verrekend met de vordering van ongeveer € 13 mio die Berzona op Lips heeft uit hoofde van een rekening-courantverhouding. De eventuele verplichting een waarborgsom terug te betalen na afloop van een huurovereenkomst, kan niet kwalificeren als steunvordering. Overigens heeft Berzona de door de respectieve huurders gestorte waarborgsommen inmiddels terugbetaald, ten bewijze waarvan zij bankafschriften in het geding brengt. —

74

De verplichting tot het verschaffen van huurgenot kan geen steunvordering zijn. Dat geldt ook voor eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen van verhuurde zaken. 2.6. Volgens Berzona kan op basis van de stellingen van de bank — en het daarop gevoerde verweer — niet na een kort en eenvoudig onderzoek worden vastgesteld dat Berzona in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen. Zij acht ook geen grond aanwezig om een deskundige te benoemen, zoals de bank heeft verzocht. De bank kan alle financiële stukken van Berzona, die zij van belang vindt, opvragen uit hoofde van de rechten die zij als geldlener heeft. Berzona concludeert tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure. Het hof overweegt als volgt. 2.7. Naar het oordeel van het hof is in het kader van het onderhavige verzoek genoegzaam gebleken dat de bank een opeisbare vordering op Berzona heeft op grond van de verschillende tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten. Vast staat dat Berzona reeds geruime tijd de overeengekomen aflossingen op de diverse geldleningen niet betaalt en evenmin rentebetalingen doet. Dat betekent dat de leningen opeisbaar zijn geworden nu Berzona haar stelling dat partijen een zogenoemde service-afspraak hebben gemaakt tegenover het gemotiveerde verweer van de bank onvoldoende heeft onderbouwd. De vordering van de bank uit hoofde van de verschillende kredietfaciliteiten (€ 11,8 mio) overtreft de tegenvordering die Berzona op de bank pretendeert te hebben (€ 4.6 mio). 2.8. Ten aanzien van de door de bank genoemde steunvorderingen overweegt het hof het volgende. Berzona heeft gemotiveerd betwist dat de schulden aan diverse groepsvennootschappen ten bedrage van ongeveer € 8,5 mio nog bestaan. Op grond van die betwisting kan niet worden vastgesteld dat summierlijk van het bestaan van deze schulden blijkt. Met name het feit dat de vorderingen die door Berzona aan Cerentino zijn overgedragen ter betaling van de schuld van haar aan Cerentino reeds aan Cerentino waren verpand, betekent dat in het kader van het summiere onderzoek dat in verband met deze procedure wordt gedaan naar het bestaan van gestelde steunvorderingen, niet kan worden vastgesteld dat de gestelde cessie niet rechtsgeldig was, zoals de bank heeft aangevoerd. 2.9. De schuld aan Lucomagno Capitale B.V. betreft een management fee waarvan Berzona met stukken onderbouwd heeft aangetoond dat deze is overgedragen aan Cerentino. Voorts is door Berzona gesteld dat er geen kosten meer worden doorbelast door Lucomagno, hetgeen niet is weersproken door de bank. Van het bestaan van deze vordering is derhalve niet gebleken. 2.10. Uit het door Berzona in het geding gebrachte vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juni 2013 (productie 9 van de stukken van Berzona) in een procedure van de gemeente Doetinchem tegen Berzona en FOB blijkt dat FOB als schuldenaar aangemerkt moet worden inzake een lening van de Bank Nederlandse Gemeenten ten bedrage van ongeveer € 2 mio en niet Berzona. Dat Berzona gehouden zou zijn thans aan FOB een bedrag van € 2 miljoen euro te voldoen, zoals is betoogd door de bank, volgt niet uit het vonnis en is door de bank ook niet nader toegelicht. 2.11. Aannemelijk is voorts dat de vordering uit rekening-courant van Berzona op Lips aanzienlijk hoger is dan diens vordering op Berzona ter zake van de exploitatie van de panden van Lips in Heerlen. Nu de curatoren in het faillissement van Lips zich op het standpunt stellen dat de lastgeving aan Berzona door het faillissement is geëindigd, ontstaan er bovendien geen nieuwe exploitatievorderingen van Lips meer. 2.12. De waarborgsommen van de panden te Uden die Berzona verhuurt, kwalificeren naar het oordeel van het hof niet als steunvordering Daar komt bij dat Berzona genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij de waarborgsommen aan haar huurders heeft terugbetaald. Ook de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn

75

kwalificeren niet als steunvorderingen. De bank heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat Berzona thans in gebreke is ter zake van haar verplichtingen als verhuurster van de desbetreffende panden. 2.13. Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat niet gebleken is dat Berzona ook andere schuldeisers dan de bank onbetaald laat. Ook overigens is niet gebleken dat Berzona verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Bij deze stand van zaken heeft het hof geen behoefte aan voorlichting door een deskundige. De beslissing waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de bank in de gedingkosten in hoger beroep worden veroordeeld. Cassatiemiddel: A. Inleiding 1. Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 is de heer G.F.J. Lips (‘Lips’) op verzoek van ABN AMRO in staat van faillissement verklaard. Lips controleert als (indirect) bestuurder en aandeelhouder 157 vennootschappen, waaronder Berzona, binnen het vastgoedconcern dat door hem wordt geleid. Lips en een aantal van zijn vennootschappen worden gefinancierd door ABN AMRO.1. 2. ABN AMRO heeft de rechtbank Amsterdam op 16 juli 2013 verzocht Berzona in staat van faillissement te verklaren. Dit verzoek is bij beschikking van 12 september 2013 afgewezen op de grond dat niet is gebleken van steunvorderingen, omdat deze zouden zijn betaald, kwijtgescholden, door overdracht en inbetalinggeving zijn voldaan, dan wel gemotiveerd zijn betwist.2. 3. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank met zijn thans in cassatie bestreden arrest bekrachtigd. In rov. 2.7 heeft het hof voorop gesteld dat genoegzaam is gebleken dat ABN AMRO een opeisbare vordering heeft op Berzona op grond van de verschillende tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten. Volgens het hof staat vast dat Berzona reeds geruime tijd de overeengekomen aflossingen op de diverse geldleningen niet betaalt en evenmin rentebetalingen doet, hetgeen betekent dat de leningen — in totaal circa € 11,8 miljoen — opeisbaar zijn geworden. 4. In rov. 2.8 tot en met 2.12 onderzoekt het hof vervolgens of summierlijk blijkt van het bestaan van de door ABN AMRO gestelde steunvorderingen. In rov. 2.13 komt het hof tot de conclusie dat niet is gebleken dat Berzona ook andere schuldeisers dan ABN AMRO onbetaald laat en dat ook overigens niet is gebleken dat Berzona verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Tegen dit oordeel van het hof richt zich het cassatieberoep van ABN AMRO. B. Klachten 1.

Verplichtingen Berzona als verhuurster kwalificeren als steunvorderingen

1.1. In rov. 2.12 oordeelt het hof (onder meer) als volgt: “Ook de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn kwalificeren niet als steunvorderingen. De bank heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat Berzona thans in gebreke is ter zake van haar verplichtingen als verhuurster van de desbetreffende panden.” 1.2. Met dit oordeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat voor het bestaan van een steunvordering de aard van de verplichting niet van belang is. De steunvordering kan betrekking hebben op een geldverbintenis, maar dat hoeft niet. De steunvordering kan immers betrekking hebben op alle verplichtingen

76

(verbintenissen) die uit het vermogen van de schuldenaar (Berzona) moeten worden voldaan. 1.3. Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele onderhoudsverplichtingen niet kunnen worden aangemerkt als steunvorderingen omdat deze verbintenissen nog niet opeisbaar zijn en/of omdat de huurders nog niet op nakoming aandringen, is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor het bestaan van een steunvordering is immers niet vereist dat de vordering reeds opeisbaar is of dat de schuldeiser van deze vordering op nakoming aandringt. 1.4. Indien het hof van oordeel mocht zijn geweest dat het voor het bestaan van een steunvordering vereist is dat de omvang van de steunvordering vaststaat, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het bestaan van een steunvordering is immers niet vereist dat de omvang van de vordering reeds vaststaat. 1.5. Indien het hof heeft geoordeeld dat de verplichting huurgenot te verschaffen of onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken niet kunnen worden aangemerkt als steunvorderingen omdat deze verplichtingen moeten worden gekwalificeerd als toekomstige vorderingen, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De verplichting om huurgenot te verschaffen of onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken kwalificeren immers niet als toekomstige vorderingen, maar als bestaande vorderingen. 1.6. Bovendien/althans heeft het hof miskend dat voor het bestaan van een steunvordering niet is vereist dat sprake is van een bestaande vordering. Ook een toekomstige vordering kan immers als steunvordering kwalificeren. 1.7. Indien het hof heeft geoordeeld dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele onderhoudsverplichtingen niet kunnen worden aangemerkt als steunvorderingen omdat Berzona thans niet in gebreke is ter zake van haar verplichtingen als verhuurster van de betreffende panden, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het bestaan van een steunvordering is immers niet vereist dat de schuldenaar (Berzona) in gebreke is ter zake van haar verplichtingen. Voor het bestaan van een steunvordering is zelfs niet vereist dat de vordering opeisbaar is. 2. Onjuiste of onbegrijpelijke oordelen in rov. 2.13 2.1. In rov. 2.13 oordeelt het hof dat het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat Berzona ook andere schuldeisers dan ABN AMRO onbetaald laat. Indien het hof van oordeel is dat voor het aannemen van pluraliteit van schuldeisers vereist is dat moet blijken dat Berzona ook andere schuldeisers dan ABN AMRO onbetaald laat, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het aannemen van pluraliteit van schuldeisers is immers slechts vereist dat aannemelijk is dat Berzona naast ABN AMRO ten minste nog één schuldeiser heeft. 2.2. Met zijn oordeel in rov. 2.13 dat ook overigens niet is gebleken dat Berzona verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen, is het hof hetzij uitgegaan van de hierboven in § 1 en 2.1 als onjuist bestreden rechtsopvattingen, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, door niet (voldoende kenbaar) in te gaan op de stellingen van ABN AMRO dat Berzona verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen (de faillissementstoestand),3. omdat (i) ABN AMRO een opeisbare vordering heeft op Berzona van ongeveer € 11,8 miljoen,4. (ii) sprake is van pluraliteit van schuldeisers5. en (iii) de toestand van opgehouden hebben te betalen bovendien (ook enkel) kan worden afgeleid uit de in § 6.23 van het verzoekschrift in hoger beroep vermelde (bijzondere) omstandigheden, waaronder de — in ieder geval veronderstellenderwijs — vaststaande feiten dat Berzona sinds juli 2011 de substantiële vorderingen van ABN AMRO niet

77

terugbetaalt ondanks meerdere sommaties daartoe en dat Berzona zelf erkent dat zij niet in staat is de substantiële vordering van ABN AMRO terug te betalen, hetgeen onder meer volgt uit het feit dat Berzona meerdere malen heeft aangegeven niet aan haar betalingsverplichtingen te kunnen voldoen en daarom te verzoeken om een serviceafspraak.6. De motivering van het hof is temeer onvoldoende (begrijpelijk) in het licht van zijn eigen vaststelling in rov. 2.7, die zich niet anders laten uitleggen dan dat Berzona is opgehouden met het betalen van ABN AMRO. Conclusie Conclusie A-G mr. J.B.M.M. Wuisman: 1. Feiten en procesverloop 1.1 Verweerster in cassatie (hierna: Berzona) is een van de 157 vennootschappen waarvan G.F.J. Lips (hierna: Lips) (indirect) bestuurder en aandeelhouder is. Lips zelf is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard. 1.2 Berzona werd gefinancierd door verzoekster tot cassatie (hierna: de Bank). Op 16 juli 2013 heeft de Bank de rechtbank te Amsterdam verzocht Berzona in staat van faillissement te verklaren. Aan haar verzoek heeft de Bank, samengevat, ten grondslag gelegd dat zij op Berzona opeisbare vorderingen heeft voor een bedrag van in totaal ruim € 11,8 miljoen, met de voldoening waarvan Berzona in gebreke is, en dat Berzona ook verschillende andere schuldeisers onbetaald laat. De vorderingen van deze schuldeisers heeft de Bank in het kader van de faillissementsaanvraag als steunvordering opgevoerd. Als steunvordering zijn ook opgevoerd vorderingen die staan tegenover de verplichtingen van Berzona als verhuurder van enige flats om aan huurders huurgenot te verschaffen en in de toekomst onderhoud aan de flats te verrichten. 1.3 Berzona heeft betwist dat de Bank een opeisbare vordering op haar heeft. Daarnaast heeft zij de door de Bank opgevoerde steunvorderingen betwist: zij laat geen andere schuldeisers onbetaald, terwijl de vorderingen die staan tegenover de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en tot het eventueel in de toekomst verrichten van onderhoud geen steunvorderingen vormen. 1.4 Bij vonnis van 12 september 2013 heeft de rechtbank het verzoek van de Bank om Berzona failliet te verklaren, afgewezen op de grond dat niet gebleken is van steunvorderingen, omdat de gestelde steunvorderingen zijn betaald, door overdracht en inbetalinggeving zijn voldaan, zijn kwijtgescholden danwel gemotiveerd zijn betwist. 1.5 Tegen dit vonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 5 november 2013 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof neemt wel aan dat de Bank een opeisbare vordering op Berzona heeft en dat laatstgenoemde haar betalingsverplichtingen jegens de Bank niet nakomt, maar acht niettemin geen ruimte aanwezig om het faillissement van Berzona uit te spreken. Daartoe overweegt zij — in rov. 2.12 — dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken, die eigendom van Berzona zijn, niet kwalificeren als steunvorderingen, terwijl niet gesteld of gebleken is dat Berzona ter zake van haar verplichtingen als verhuurster in gebreke is, en — in rov. 2.13 — dat niet gebleken is dat Berzona ook andere schuldeisers dan de Bank onbetaald laat en dat Berzona in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen. 1.6 Tegen het arrest van het hof heeft de Bank met een op 13 november 2013 — en daarmee tijdig1. — ingediend verzoekschrift beroep in cassatie ingesteld.2. Zij heeft de aangevoerde klachten schriftelijk toegelicht. Berzona heeft in het kader van een schriftelijke toelichting de aangevoerde klachten bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2. Bespreking van het cassatieberoep

78

2.1 Het verzoekschrift tot cassatie bevat een cassatiemiddel dat bestaat uit een inleiding en twee onderdelen, die ieder weer subonderdelen omvatten. Onderdeel 1 2.2 In onderdeel 1 wordt vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof in rov. 2.12 bestreden dat de verplichting om huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken, die eigendom van Berzona zijn, niet kwalificeren als steunvorderingen. Dit oordeel is te verstaan als dat de vorderingen die corresponderen met de verplichting van Berzona om huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen van Berzona geen steunvorderingen vormen. 2.3 De steunvordering is een figuur die samenhangt met één van de vereisten waaraan dient te worden voldaan om een faillissement te kunnen uitspreken. Dat vereiste is het pluraliteitsvereiste. Het houdt in dat er naast de vordering(en) van degene die om het uitspreken van het faillissement van een schuldenaar verzoekt nog een of meer andere vorderingen op de schuldenaar dienen te bestaan. Het pluraliteitsvereiste wordt niet expliciet in de wet genoemd.3. Het vereiste wordt ontleend aan de aard en het doel van het faillissement. In zijn arrest 30 september 1955 verwoordde de Hoge Raad het als volgt: “dat toch de Faillissementswet het beginsel huldigt, dat het faillissement een gerechtelijk beslag is op het gehele vermogen des schuldenaars ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers en het faillissement dan ook verdeling van het gehele vermogen onder de gezamenlijke schuldeisers beoogt; dat met dit beginsel en met dit doel niet strookt de faillietverklaring van iemand van wien slechts is vastgesteld dat hij één schuldeiser heeft;”4. 2.4 In het gegeven dat het doel van het faillissement is te komen tot verdeling van het vermogen van de schuldenaren over de gezamenlijke schuldeisers ligt besloten dat het bij het pluraliteitsvereiste moet gaan om schuldeisers die jegens de schuldenaar een recht hebben om iets uit het vermogen van de schuldenaar te verkrijgen.5. Dat iets dient te zijn een bestanddeel van het vermogen van de schuldenaar. Hierbij valt te denken aan geld of een goed, maar niet aan een doen of nalaten van de schuldenaar sec. Het doen of nalaten van de schuldenaar sec maakt als zodanig geen deel uit van het vermogen van de schuldenaar en speelt daardoor dan ook bij de verdeling van diens vermogen geen rol. 2.5 Voor zover een schuldenaar met betrekking tot onroerend goed huurgenot verschaft of onderhoud doet verrichten, vormen dat activiteiten van hem die als zodanig niet zijn te beschouwen als bestanddelen van diens vermogen. Het (vorderings)recht op huurgenot en het (vorderings)recht op onderhoud houden dan ook als zodanig niet een recht in om iets uit het vermogen van de schuldenaar te verkrijgen en vormen daardoor ook als zodanig geen grond voor het participeren in de verdeling van diens vermogen. Deze (vorderings)rechten vallen, anders gezegd, vanwege hun aard buiten het doel ter verwezenlijking waarvan het faillissement strekt en kunnen daardoor ook niet als steunvordering fungeren. 2.6 Gelet op het voorgaande wordt het oordeel van het hof in rov. 2.12 dat de verplichting tot verschaffen van huurgenot of in de toekomst eventueel onderhoud te verrichten of, beter, dat het recht om huurgenot verschaft te krijgen en het recht om in de toekomst eventueel onderhoud uitgevoerd te krijgen als zodanig niet kwalificeren als steunvorderingen, in onderdeel 1 tevergeefs bestreden. Dat gebeurt voor wat betreft de klachten in de subonderdelen 1.3 t/m 1.7 ook, omdat de klachten in deze onderdelen op een onjuiste veronderstelling rusten omtrent wat het bestreden oordeel van het hof inhoudt. Onderdeel 2

79

2.7 Subonderdeel 2.1 bevat een klacht naar aanleiding van de conclusie van het hof in de eerste volzin van rov. 2.13 dat niet gebleken is dat Berzona ook andere schuldeisers dan de Bank onbetaald laat. Betoogd wordt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel is dat voor het aannemen van pluraliteit van schuldeisers vereist is dat moet blijken dat Berzona ook andere schuldeisers dan de Bank onbetaald laat. 2.8 Genoemde conclusie trekt het hof uit het ‘vooroverwogene’. Daarmee verwijst het hof naar hetgeen het in de rov. 2.8 t/m 2.12 beslist omtrent de steunvorderingen die door de Bank zijn opgevoerd. Dat wat het hof omtrent die steunvorderingen beslist, komt hierop neer dat die vorderingen niet (meer) bestaan, althans niet (meer) ten opzichte van Berzona, dan wel geen steunvorderingen vormen. Hieraan is reeds de slotsom te verbinden dat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan. Van de rov. 2.8 t/m 2.12 wordt in onderdeel 2.1 alleen rov. 2.12, derde en vierde volzin bestreden. Dat geschiedt om de hierboven uiteengezette redenen tevergeefs. Een en ander brengt mee dat de klacht in subonderdeel 2.1 niet kan slagen bij gebrek aan belang. Dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, kan reeds op een andere grond worden aangenomen dan, zoals in subonderdeel 2.1 wordt verondersteld, op de grond dat Berzona ook andere schuldeisers dan de bank onbetaald laat. Omdat het hof dit laatste stoelt op het ‘vooroverwogene’, zou het overigens wel eens zo kunnen zijn dat het hof met dit laatste uiteindelijk niet meer heeft willen zeggen dan wat het al in de rov. 2.8 t/m 2.12 omtrent de door de Bank gestelde steunvorderingen heeft geoordeeld, te weten dat de aanwezigheid van steunvorderingen niet aannemelijk is gemaakt. In dat geval stoelt de klacht in subonderdeel 2.1 op een onjuiste lezing van de eerste volzin van rov. 2.13 en kan die klacht ook om die reden niet slagen. 2.9 In subonderdeel 2.2 wordt het oordeel van het hof in de tweede volzin van rov. 2.13 bestreden dat niet is gebleken dat Berzona in de toestand verkeert van opgehouden hebben met betalen. Aangevoerd wordt dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Deze klacht komt op zichzelf gegrond voor. Gelet op de door de Bank in § 6.23 van het verzoekschrift in hoger beroep gestelde en in subonderdeel 2.2 nog eens gememoreerde omstandigheden, had het hof nader dienen toe te lichten waarom Berzona niet verkeert in de toestand van opgehouden te betalen. Maar de klacht kan niettemin wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Uit wat hiervoor in 2.8 is opgemerkt, volgt dat al tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank kan worden beslist op de grond dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Slotsom 2.10 De in cassatie voorgedragen klachten treffen geen doel. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/13/546039/FT RK 13/1717 van de Rechtbank Amsterdam van 12 september 2013; b. het arrest in de zaak 200.134.067/01 van het Gerechtshof Amsterdam van 5 november 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie

80

Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. R.R. Verkerk, advocaat te Rotterdam, voor de Bank. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de Bank heeft bij brief van 11 april 2014 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze procedure verzoekt de Bank om Berzona in staat van faillissement te verklaren. Aan haar verzoek heeft de Bank ten grondslag gelegd dat zij opeisbare vorderingen op Berzona heeft tot een bedrag van in totaal ruim € 11,8 miljoen, met de voldoening waarvan Berzona in gebreke is, en dat Berzona ook andere schuldeisers onbetaald laat. Als steunvorderingen heeft de Bank zich mede beroepen op de vorderingen van de huurders van door Berzona verhuurde flats om het huurgenot daarvan te verschaffen en om onderhoud aan die flats te verrichten. Berzona heeft betwist dat de Bank een opeisbare vordering op haar heeft. Voorts heeft zij de door de Bank gestelde steunvorderingen betwist. Zij heeft aangevoerd dat de vorderingen tot het verschaffen van huurgenot en tot het eventueel verrichten van onderhoud, niet als steunvorderingen kunnen dienen. 3.2 De rechtbank heeft het verzoek afgewezen op de grond dat niet of onvoldoende is gebleken van steunvorderingen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ook het hof heeft geoordeeld dat niet of onvoldoende is gebleken van steunvorderingen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen (in rov. 2.12) dat de verplichting huurgenot te verschaffen of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn, niet zijn aan te merken als steunvorderingen, en dat niet is gesteld of gebleken dat Berzona ter zake van haar verplichtingen als verhuurster in gebreke is. 3.3 Het middel bestrijdt uitsluitend het oordeel van het hof dat de vorderingen van de huurders van Berzona tot het verschaffen van huurgenot en tot het verrichten van onderhoud, niet kunnen dienen als een steunvordering bij een faillissementsaanvraag. 3.4.1 De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft (vgl. onder meer HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548). Het bestaan van meer schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de in art. 1 lid 1 Fw bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient derhalve steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (zie onder meer HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743, NJ 2001/550 en HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7811). 3.4.2 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een steunvordering niet opeisbaar behoeft te zijn, dat de omvang van die vordering niet behoeft vast te staan en dat die vordering geen betrekking behoeft te hebben op de betaling van een geldsom, maar dat voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw. Ook de vordering tot het verrichten van onderhoud en die tot het verschaffen van het genot van een zaak welke voortvloeit uit een duurovereenkomst, kunnen dus op zichzelf een steunvordering opleveren. 3.4.3

81

Voorts neemt het middel terecht tot uitgangspunt dat een toekomstige vordering niet tot steunvordering kan dienen. Het is immers onvoldoende zeker dat zo’n vordering daadwerkelijk zal ontstaan. 3.5 Het hof heeft de door de Bank gestelde vordering tot het verrichten van onderhoud klaarblijkelijk als toekomstig aangemerkt. Het rept immers van ‘eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen betreffende onroerende zaken die eigendom van Berzona zijn’. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet, nu de Bank niet heeft gesteld dat sprake zou zijn van achterstallig onderhoud of dat thans onderhoud door Berzona zou moeten worden verricht. Om deze reden heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat de door de Bank gestelde vordering tot het verrichten van onderhoud niet kan worden aangemerkt als steunvordering. In zoverre faalt het middel dus. 3.6.1 Wat betreft de door de Bank ingeroepen vordering van de huurders van Berzona tot het verschaffen van huurgenot moet, bij gebreke van andersluidende stellingen van de Bank, uitgangspunt zijn dat die huurders ten tijde van de faillissementsaanvraag van de Bank in het genot waren van het gehuurde. Daarvan uitgaande heeft het volgende te gelden. 3.6.2 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155, Nebula). De uit die verbintenissen voortvloeiende vorderingen zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen, eventueel met toepassing van art. 133 Fw (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291). 3.6.3 De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen — indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen — in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie. 3.6.4 Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). 3.6.5 In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde. 3.6.6 Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt. De vordering tot het verschaffen van huurgenot levert in dat geval geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend. Die vordering kan daarom niet dienen als steunvordering, gelet op de hiervoor in 3.4.1 vermelde strekking van het pluraliteitsvereiste.

82

3.6.7 Ook in zoverre kan het middel dus niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Berzona begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Noot Auteur: F.M.J. Verstijlen 1. Soms wordt men bij het lezen van een recensie bevangen door de idee dat de recensent een heel ander stuk heeft gezien dan men zelf heeft bezocht. Zo’n ervaring kan men hebben bij het lezen van de hier geannoteerde uitspraak. De Hoge Raad geeft in r.o. 3.6.5 een beschouwing over het vermaarde HR 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula), waarin dat arrest zich moeilijk laat herkennen. Dit is meteen het meest belangwekkende deel van de beslissing: over de positie van een partij bij een (duur)overeenkomst in een faillissement van haar wederpartij. 2. De kwestie kwam op in het kader van een faillissementsverzoek dat door ABN AMRO was ingediend ten aanzien van Berzona. ABN AMRO had een opeisbare vordering van € 11,8 miljoen, maar het probleem zat in de steunvordering waarop zij zich beriep, te weten de vorderingen van huurders van door Berzona verhuurde flats. Die vorderingen tot het verschaffen van huurgenot of eventuele toekomstige onderhoudsverplichtingen konden volgens rechtbank en hof niet worden aangemerkt als steunvorderingen. 3. In zijn behandeling van het tegen dit oordeel gerichte cassatiemiddel begint de Hoge Raad met een exposé over de eis van (het summierlijk blijken van) een steunvordering. Die hangt samen met het doel van het faillissement: het verdelen van het vermogen over de gezamenlijke schuldeisers. Is er pluraliteit van schuldeisers, dan moet overigens nog steeds worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De steunvordering hoeft niet opeisbaar te zijn, naar omvang vast te staan of betrekking te hebben op de betaling van een geldsom; voldoende is dat ze ter verificatie kan worden ingediend. Op zichzelf, aldus het slot van r.o. 3.4.2, kunnen de onderwerpelijke vorderingen tot het verrichten van onderhoud of het verschaffen van het genot van een zaak uit hoofde van een duurovereenkomst — dat is dus breder dan het verschaffen van huurgenot — een steunvordering opleveren. 4. Een toekomstige vordering kan niet dienen als steunvordering, zo voegt r.o. 3.4.3 daaraan toe. Verrassend is dit niet. De Hoge Raad geeft als reden dat het onvoldoende zeker is dat zo’n vordering daadwerkelijk zal ontstaan. Ik meen evenwel dat niet de onzekerheid over haar ontstaan bepalend is — ook als de vordering (nagenoeg) zeker zal ontstaan, levert zij geen steunvordering op — maar het simpele feit dat zo’n vordering (nog) geen deel van de concursus kan uitmaken. Dat is pas het geval indien zij ontstaat en het valt af te wachten of de schuldenaar tegen die tijd over de middelen kan beschikken om aan zijn verplichtingen te voldoen. 5. De vordering van huurders ter zake van onderhoud wordt als steunvordering ‘afgeserveerd’ in r.o. 3.5. Die vordering was door het hof als toekomstig aangemerkt en dat was niet onbegrijpelijk: van achterstallig onderhoud was geen sprake en evenmin van het op dat moment (anderszins) moeten verrichten van onderhoud. Het betreft in wezen een kwestie van uitleg. Dat een huurovereenkomst verplicht tot onderhoud betekent niet zonder meer dat ter zake op elk moment een vordering bestaat; die overeenkomst kan inhouden dat eerst wanneer een mistoestand wordt gemeld of gesignaleerd onderhoud moet worden verricht. In zo’n geval is de vordering bij gebreke van een concreet ‘moeten

83

verrichten van onderhoud’ nog toekomstig en kan deze — zie onder 4 — niet als steunvordering dienen. 6. Meer moeite kost de vordering tot het verschaffen van huurgenot. Omdat de huurder uit de aard der zaak voortdurend aanspraak heeft op huurgenot kan hier niet van een toekomstige vordering worden gesproken. Hier is het niet het toekomstige karakter dat maakt dat de vordering geen steunvordering kan zijn, maar het ‘faillissementsbestendige’ karakter van de vordering, dat medebrengt dat zij niet ter verificatie kan worden ingediend en geen deel kan uitmaken van de concursus die het faillissement naar zijn aard in goede banen wil leiden. Waarom de omstandigheid dat een vordering ‘faillissementsbestendig’ is, met andere woorden, niet hoeft te worden ingediend, medebrengt dat zij evenmin kan worden ingediend, wordt niet duidelijk; te minder nu de door de Hoge Raad in r.o. 3.6.4 ingeroepen wetsgeschiedenis de wederpartij juist de keuze geeft welke bevoegdheden zij gebruikt. De weg waarlangs de Hoge Raad de conclusie bereikt dat de vordering tot verschaffing van het huurgenot ‘faillissementsbestendig is, voert langs Nebula, dat evenzeer handelde over de positie van een partij bij een (duur)overeenkomst, maar waarin haar positie niet ‘faillissementsbestendig’ werd geacht. 7. Om thans de tegengestelde conclusie te bereiken, maakt de Hoge Raad — anders dan in Nebula — onderscheid tussen ‘passief’ en ‘actief’ niet-nakomen van de overeenkomst door de curator. Voorop staat dat een overeenkomst weliswaar niet wordt geraakt door het faillissement — het is vaste rechtspraak — maar dat de curator een keuzerecht heeft al dan niet na te komen. Komt hij niet na, dan leveren de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen voor indiening vatbare vorderingen op. Vergt de overeenkomst van de schuldenaar c.q. curator een actieve prestatie, die uit of ten laste van de boedel moet worden voldaan, dan is het simpel: de curator verricht de prestatie niet (behoudens de gevallen waarin nakoming per saldo voordeel voor de boedel oplevert). Hij komt dan ‘passief’ niet na. Maar het uitspreken van het faillissement geeft de curator, aldus r.o. 3.6.4, geen ‘actieve’ bevoegdheid die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals — het is kennelijk enuntiatief — tot het ontruimen of opeisen van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dat zou in strijd zijn met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande overeenkomsten. 8. In Nebula besliste de Hoge Raad evenwel dat dat beginsel niet medebrengt “dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware”. Dit gold ook “voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden”. De wederpartij — in dat geval een economisch eigenaar — kon “niet langer meer haar gebruiksrecht […] tegenwerpen aan de curator”. Dít was de reden waarom die economisch eigenaar “ook niet door een overeenkomst met derden, […], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator […] kan worden tegengeworpen”; en de curator ‘actief’ kon vorderen dat de huurders het aan de boedel toebehorende pand ontruimden. 9. Hieruit wordt héél duidelijk dat een curator het voortgezet gebruik van een tot de boedel behorende zaak door een wederpartij op basis van een obligatoir recht niet hoeft te dulden. Het bevreemdt dan ook dat de Hoge Raad Nebula in de diametraal daaraan tegenovergestelde zin duidt. Die duiding is, zoals T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!’, TvI 2014/36, p. 191 vaststelt, ‘niet vol te houden’. De aan Nebula ten grondslag liggende redengeving wordt in r.o. 3.6.5 van Berzona ‘omgekat’. Het probleem in Nebula zou zijn geweest dat de economische eigenaar op grond van een contractuele bevoegdheid door het aangaan van

84

een huurovereenkomst had beschikt over tot de boedel behorende zaken. Waar in Nebula het gebrek aan tegenwerpbaarheid van het gebruiksrecht van de economisch eigenaar meebracht dat zij een derde geen beter huurrecht kon verschaffen, zou volgens Berzona het gebruiksrecht van de economisch eigenaar wél tegenwerpbaar aan de boedel zijn, maar zou zij een derde geen gelijkwaardig huurrecht kunnen verschaffen. Wat er van die lezing zij, het ontgaat mij waarom het — voor de boedel of anderszins — zou uitmaken of de economisch eigenaar de zaak zelf gebruikt of dat gebruik aan een derde laat. 10. We verkeren thans in de — ongemakkelijke — positie dat de Hoge Raad in een tijdsbestek van minder dan acht jaar twee aan elkaar tegenstrijdige uitspraken geeft. Slechts één ervan kan juist zijn. Dat is Nebula, gemeten naar pertinentie. De daarin gegeven motivering is overtuigend. Die van Berzona niet. Het is niet de faillietverklaring die tot gevolg heeft dat de curator een bevoegdheid toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent (r.o. 3.6.4), maar de bevoegdheid tot opeising ligt besloten in het eigendomsrecht (art. 5:2 BW) dat de curator uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers; en het is — zoals het in Nebula heet — ‘het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers’ dat medebrengt dat de wederpartij zich niet ten verwere kan beroepen op haar obligatoire gebruiksrecht, dat haar geen sterker recht geeft dan dat van alle andere schuldeisers in de gezamenlijkheid. 11. Ik meen — ook nu nog; zie eerder mijn preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, 2006, p. 116119 — dat een schuldenaar een wederpartij niet een ‘faillissementsbestendig’ (gebruiks)recht kan verschaffen door het louter sluiten van een overeenkomst. Wel meen ik — ook nu nog — dat de huurder een bijzondere positie heeft. De huurder heeft in ons maatschappelijk verkeer een sterkere bescherming dan andere schuldeisers. Het is terecht dat de Hoge Raad hem een ‘faillissementsbestendig’ recht geeft; maar het gaat te ver elke andere partij — zoals een economisch eigenaar, wiens gebruiksrecht niet dezelfde bescherming verdient — dezelfde positie te geven. 12. Hoewel Nebula inhoudelijk de sterkste kaarten heeft, moeten we ermede rekening houden dat de Hoge Raad in Berzona ‘verholen’ is omgegaan, mogelijk vanwege de onophoudelijke stroom literatuur over de — overigens oplosbare — problemen waartoe Nebula aanleiding gaf. De techniek van een ‘postmoderne’ (her)interpretatie van zijn eigen rechtspraak gebruikte hij eerder in HR 6 april 2012, RvdW 2012/534 (ASR/Achmea), over het ontstaansmoment van een regresvordering. Vgl. T.T. van Zanten, t.a.p., p. 192. Bij ASR/Achmea kan men met enige goede wil nog zeggen dat die techniek een functie had: duidelijk maken dat de oude — in dat geval nogal omvangrijke — rechtspraak zijn waarde behoudt. Die functie ontbreekt hier, omdat het wat de Hoge Raad betreft tot dusver bij Nebula was gebleven. In die situatie schept deze techniek slechts verwarring. Is de Hoge Raad echt om of heeft hij zich slechts vergist?

85

HIP 2014(6) 167 Art. - Omgaan met asbest bij verhuur Omgaan met asbest bij verhuur In het kader van dit themanummer mag het onderwerp asbest niet ontbreken. De afgelopen jaren is er veel ophef geweest over de ontdekking van asbest in huurwoningen en gehuurde bedrijfsruimten. Daarbij stond de vraag centraal of asbest een gebrek was, en zo ja onder welke omstandigheden. Ook speelde vaak de vraag of de huurders recht hadden op een schadevergoeding. In dit artikel zal ik eerst aandacht besteden aan enkele beleidstechnische aspecten van asbest. Daarna zal aan de hand van jurisprudentie een uiteenzetting volgen van de juridische aspecten, waarna zal worden bekeken welke tips nuttig zijn voor de praktijk. Aanpak van asbest In een rapport dat is opgesteld door TNO en RIVM in opdracht van het ministerie van VROM1 staan onder andere de volgende twee wetenswaardigheden: (1) in 30-40% van de gebouwen van voor 1994 bevinden zich nog asbesthoudende materialen en (2) asbest vormt pas een gevaar voor de volksgezondheid als de vezels loskomen van het materiaal waarin het verwerkt is. 1994 en asbest lijkt een magische combinatie. Sinds 1 april 2012 is de sloopvergunning vervangen door de sloopmelding voor gebouwen van voor 1994. 1994 is als referentiekader genomen omdat in gebouwen van vóór 1994 vrijwel zeker asbest is verwerkt. Bij voorgenomen sloopwerkzaamheden bestaat nu de verplichting om bij deze gebouwen voorafgaand aan de sloop een asbestinventarisatierapport te overleggen. Een dergelijk rapport moet worden opgesteld door een gecertificeerd bedrijf. In een asbestinventarisatierapport staat of en waar in het pand asbest is verwerkt. Het rapport moet geruime tijd voor aanvang van de werkzaamheden klaar zijn en bij de sloopmelding worden gevoegd. Indien geen sprake is van sloopwerkzaamheden bestaat er op dit moment nog geen algemene verplichting voor eigenaren van vastgoed om hun panden op asbest te inventariseren, ook niet voor woningcorporaties. Op basis van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 bestaat ‘slechts’ de verplichting om bij een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van asbest een asbestinventarisatie te laten uitvoeren als er werkzaamheden gepland staan voor de betreffende woning. Op basis van dit ‘redelijke vermoeden’ kan gesteld worden dat wanneer het woningen/gebouwen betreft die ouder dan 1994 zijn, er al gauw een vermoeden van aanwezigheid van asbest bestaat. Wanneer er (sloop)werkzaamheden plaatsvinden in of aan deze woningen/gebouwen, dan is het verplicht om een inventarisatie uit te voeren, zodat bekend is of er tijdens de (sloop)werkzaamheden geen asbestrisico’s bestaan.2 Indien asbest wordt aangetroffen, gelden extra eisen met betrekking tot het verwijderen ervan. Dat zal in beginsel ook moeten worden gedaan door een gecertificeerd bedrijf en dat mag niet hetzelfde bedrijf zijn als dat de inventarisatie heeft gedaan.3 Juridisch kader In het kader van dit themanummer, maar ook los daarvan, kan het begrip asbest niet los worden gezien van drie andere begrippen, namelijk: (a) dringende werkzaamheden, (b) renovatie, en (c) gebrek. Ik geef een korte toelichting op deze begrippen. Dringende werkzaamheden zijn werkzaamheden die niet zonder nadeel voor de verhuurder kunnen worden uitgesteld. Nadeel kan financieel nadeel zijn (bijvoorbeeld extra kosten), maar bijvoorbeeld ook feitelijk van aard: een lekkend dak zal snel hersteld moeten worden omdat er anders waterschade zal ontstaan. Vaak gaat het om herstelwerkzaamheden maar ook (preventief) onderhoud kan hieronder vallen. Een huurder moet dringende werkzaamheden gedogen. De verhuurder kan zelfs (in kort geding) afdwingen dat de huurder medewerking verleent. Een huurder kan mogelijk aanspraak maken op huurvermindering, ontbinding van de huurovereenkomst of schadevergoeding. Een renovatie in het huurrecht omvat meer dan het uitvoeren van dringende werkzaamheden. Bij renovatie vindt (gedeeltelijke) verbetering en/of vernieuwing plaats. Sloop met vervangende nieuwbouw valt ook onder deze huurrechtelijke definitie van renovatie. Als een renovatie wordt uitgevoerd met instandhouding van de huurovereenkomst, zal de verhuurder een renovatievoorstel aan de huurder moeten doen. Dat voorstel moet schriftelijk worden gedaan en het moet redelijk zijn. Het eindoordeel

86

daarover is aan de rechter. In het voorstel moet staan wat er gaat gebeuren, wanneer, hoe lang het gaat duren, wat van de huurder wordt verwacht (moet hij verhuizen?) enzovoort. Dan het begrip gebrek. Een gebrek is volgens de wet: “een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.” Het komt er op neer dat iedere genotsbeperking voor de huurder een gebrek kan zijn, tenzij deze de huurder valt toe te rekenen. Een huurder die zelf een raam aan diggelen slaat, zal geen huurverlaging kunnen verwachten. Hij is tenslotte zelf debet aan het verminderde genot. Wat exact een gebrek is, moet per geval worden bekeken. Het moet gaan om de genotsverwachting van een goed onderhouden zaak van de soort (woning of bedrijfsruimte) waar de overeenkomst betrekking op heeft. Als een krot- of sloopwoning is verhuurd (en dat duidelijk is omschreven in de huurovereenkomst) dan zal de genotsverwachting van de huurder lager moeten zijn dan in geval van een luxe nieuwbouwpenthouse. In het vervolg van dit artikel wordt stilgestaan bij asbest in het kader van een gebrek. Bij bedrijfsruimte is het mogelijk om gebreken uit te sluiten, bij woonruimte kan dat niet. Men kan in een huurovereenkomst voor een bedrijfspand dus overeenkomen dat asbest in geen geval een gebrek is. De aanwezigheid van asbest in een huurobject is pas een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW als er blootstelling is of als blootstelling dreigt bij normaal gebruik van het huurobject. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in het arrest van 3 september 2010 (KPN/Tamminga).4 KPN huurde een ruimte voor een van haar Primafoonwinkels. Verhuurder Tamminga was op de hoogte van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde maar had daarvan geen melding gemaakt. In de huurovereenkomst was opgenomen dat Tamminga onbekend was met de aanwezigheid van asbest in de ruimte. Na een inbraak, waarbij de inbrekers gaten in het dak/plafond hadden geboord, is er amosiet (niethechtgebonden asbest) vrijgekomen dat verwerkt zat in dat dak/plafond. KPN heeft Tamminga aansprakelijk gesteld. Het hof oordeelde dat de aanwezigheid van asbest niet per definitie meebracht dat sprake is van een gebrek. De Hoge Raad vernietigde dit oordeel wegens gebrek aan motivering. Volgens de Hoge Raad had het hof beter moeten motiveren waarom de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest in het plafond pas een gebrek was als dit asbest vrijkomt, temeer daar KPN had aangevoerd dat het genot van het gehuurde dat zij mocht verwachten, kon leiden tot gebruikelijke werkzaamheden aan het plafond. De volgende vraag is dan: wanneer dreigt blootstelling bij normaal gebruik? Wellicht dat aangeknoopt kan worden bij artikel 7:215 BW, het zogenaamde ZAV (Zelf Aangebrachte Voorzieningen)-recht. Gesteld kan worden dat werkzaamheden waarvoor de huurder toestemming moet vragen aan de verhuurder niet onder normaal gebruik vallen. Als er bijvoorbeeld asbest verwerkt is in de gevelplaten aan de buitenzijde van een wooncomplex, zal dit bij normaal gebruik van de woning niet vrijkomen. Het is namelijk niet gebruikelijk dat een huurder gevelbeplating bewerkt. Doch ook hier dient opgelet te worden. Wie herkent niet de situatie dat een huurder ongevraagd een schotelantenne of een buitenverlichting aan zijn woning bevestigt. Dat mag hij doorgaans niet, maar hij doet dat toch. In veel gevallen bepalen de Algemene Huurvoorwaarden dat de huurder niet zonder toestemming van de verhuurder veranderingen of toevoegingen aan de buitenzijde van het gehuurde mag aanbrengen. Als daarbij asbest vrijkomt waardoor de binnenzijde van het gehuurde wordt ‘besmet’, is een probleem geboren. Hoe zit het dan met de binnenzijde van het gehuurde? Asbest zit ook vaak verwerkt in vloerzeilen, in isolerend materiaal, in vensterbanken, bloembakken, cv-omkastingen enzovoort. Het ligt voor de hand aan te nemen dat een huurder oud zeil uit zijn woning wil hebben en wil vervangen door zelf uitgekozen vloerbedekking. Doorgaans zal ook niet in de Algemene voorwaarden zijn opgenomen dat een huurder dergelijke vloerbedekking niet mag verwijderen. Hier lijkt dus sprake van normaal gebruik van de woning evenzeer als bij een gaatje boren in het (systeem)plafond om een lamp op te hangen.

87

De vraag wat onder normaal gebruik dient te worden verstaan, oftewel: wat doen normale huurders van vergelijkbare ruimtes, dient per geval te worden bekeken. Bij bedrijfsruimte valt, zo is verdedigbaar, een grondige verbouwing eerder onder normaal gebruik dan bij woonruimte. Een huurder van een winkelruimte zal deze ruimte tenslotte in willen richten naar zijn eigen formule. Er is dan dus pas sprake van een gebrek, als er blootstelling is aan aangetroffen asbest of als dat dreigt bij normaal gebruik door de huurder. Hoe groot het gevaar van asbest is, is (mede) afhankelijk van (1) de soort asbest, (2) de hechtgebondenheid en (3) de staat van het materiaal waarin het asbest verwerkt zit (wel/niet beschadigd). Alleen als het materiaal waarin het asbest is verwerkt, wordt bewerkt, kan asbest vrijkomen. Het kan derhalve beheersbaar worden gemaakt. Maar dat kan alleen als de verhuurder voor of bij aanvang van de huurovereenkomst de huurder heeft gewezen op de aanwezigheid van asbest en instructies heeft achtergelaten over hoe daarmee om te gaan. Steeds vaker wordt een aanhangsel bij de huurovereenkomst gevoegd met daarop een plattegrond van het gehuurde en de plaatsen waar zich asbesthoudend materiaal bevindt met instructies voor de huurder. Ook komt men een dergelijke plattegrond vaak tegen in de meterkast. Elke zaak is weer anders, maar algemeen gesteld kan worden dat de aanwezigheid van asbest in een gehuurde ruimte een gebrek is als dat een normaal gebruik van de ruimte in de weg staat. Daarbij is het mogelijk dat een verhuurder uitsluit dat asbest een gebrek is. Dat kan alleen bij bedrijfsruimte, niet bij woonruimte. Het vrijkomen van asbest kan in beginsel wel als gebrek worden beschouwd. Uitzondering daarop is dat het de huurder is toe te rekenen dat asbest is vrijgekomen (artikel 7:204 lid 2 BW). Een voorbeeld daarvan is Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam 28 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:1004. In dat geval huurde Ahold een bedrijfsruimte. Ahold verbouwde de winkel in een winkelcentrum grondig met het doel de winkel te verkleinen om ruimte te maken voor een winkel van ING (verhuurder). Daarbij kwam gevaarlijke niet-hechtgebonden asbest vrij en dat asbest verspreidde zich ook naar andere winkels in het winkelcentrum. ING en Ahold zijn professionele partijen en dienen derhalve op de hoogte te zijn van de risico’s van dergelijke ingrijpende verbouwingen, aldus de kantonrechter. ING wist dat er asbest aanwezig was en Ahold had rekening moeten houden met de kans dat er asbest aanwezig was. Zo’n grote en ingrijpende verbouwing als de onderhavige behoort niet tot het normale en voorzienbare gebruik waarmee ING rekening diende te houden. Het asbest is eerder ook geen probleem geweest, omdat het op een plek zat waar je alleen met groot sloopwerk bijkomt: ‘in een koof in het casco, in de pui boven de toegang’. Dus de aanwezigheid van het asbest op zich was geen gebrek volgens de kantonrechter. De verspreiding van het asbest wel en daarvoor was ING aansprakelijk doch verminderd met de mate waarin het verminderde huurgenot Ahold is aan te rekenen doordat zij de werkzaamheden niet met de vereiste behoedzaamheid had uitgevoerd en geen opvolging had gegeven aan deskundige adviezen. ING was naar het oordeel van de kantonrechter tekortgeschoten doordat zij niet aan haar informatieplicht had voldaan en hierdoor kwam ING niet een (volledig) beroep toe op de in de huurovereenkomst opgenomen exoneratieclausules. Doch omdat de schade voor een belangrijk deel was ontstaan door omstandigheden die aan Ahold waren toe te rekenen, werd de vergoedingsplicht van ING met 65% verminderd. Gevolgen van een gebrek Een huurder kan van de verhuurder verlangen dat hij een gebrek op de voet van artikel 7:206 BW verhelpt. Een verhuurder kan dat doen door te saneren of door het beheersbaar te maken. Als er niet gesaneerd wordt, zal het asbest beheersbaar moeten worden gemaakt en zullen de huurders precies op de hoogte moeten zijn van de locatie van de asbesthoudende materialen en wat zij wel en niet mogen. Een verhuurder hoeft een gebrek niet te herstellen als dit onmogelijk is of uitgaven vergt die in de gegeven omstandigheden niet van de verhuurder verlangd kunnen worden. Denk in dit laatste geval aan een pand dat al op de nominatie staat om gesloopt of gerenoveerd te worden. Een huurder kan dan niet verlangen dat een relatief klein gebrek direct door de verhuurder wordt hersteld. Die kan dat dan namelijk beter meenemen bij de renovatie. Als de verhuurder verplicht is een gebrek te herstellen maar dat nalaat, kan een huurder het

88

gebrek zelf verhelpen en de redelijke kosten daarvan op de verhuurder verhalen en zelfs in mindering brengen op de huurprijs. Een huurder kan als er een gebrek is ook huurverlaging vorderen (artikel 7:207 BW), maar alleen als en vanaf het moment dat het gebrek tot genotsvermindering heeft geleid. Het kan dus voorkomen dat asbest bij aanvang van de huurovereenkomst al aanwezig was maar pas jaren later tot genotsvermindering leidt doordat het dan pas vrijkomt. Een ernstig gebrek kan zelfs leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst (artikel 7:210 BW). De huurder zal dan een procedure moeten starten waarin dat wordt gevorderd: het huurgenot is dan tot het minimum gedaald, zodat de huurder van de huurovereenkomst af wil omdat de verhuurder zijn verplichting (het geven van huurgenot) niet meer nakomt. Tot slot kan een huurder, als er een gebrek is dat aan de verhuurder kan worden toegerekend en de huurder heeft schade geleden, schadevergoeding vorderen (artikel 7:208 BW). Er moet dan een verwijt te maken zijn aan de verhuurder en het moet gaan om een van de volgende drie gevallen:  een gebrek dat is ontstaan na aanvang van de huurovereenkomst en welk gebrek aan de verhuurder is toe te rekenen;  een gebrek dat bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en dat de verhuurder toen kende of behoorde te kennen;  een gebrek waarvan de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had. Pas als aan een van deze voorwaarden is voldaan – en het is aan de huurder om dat aan te tonen – heeft de huurder recht op schadevergoeding. In de laatste twee gevallen schuilt het gevaar. Als het al wat oudere panden/ruimten betreft (voor 1994), dan is de kans aannemelijk dat daarin asbest verwerkt zit. De vraag is dan of een verhuurder het zich kan veroorloven geen onderzoek (inventarisatie) te doen naar de aanwezigheid van asbest. Dat geldt in ieder geval bij woonruimte en (wellicht) in mindere mate bij bedrijfsruimte. Dat is de reden dat veel woningcorporaties het beleid hebben om bij mutatie de woning te inventariseren. Als een verhuurder heeft aangegeven dat een ruimte geen asbest kent, maar later blijkt dit toch zo te zijn, kan het zijn dat de verhuurder aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de aanwezigheid van asbest Een voorbeeld uit de praktijk is Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle 24 april 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:6044. Bij een brand bij de buren is asbest vrijgekomen welke is neergedwarreld in de tuin van een huurder. Hierdoor moet de tuin van de huurder afgegraven worden en alle opstallen verwijderd worden. De huurder vordert een bedrag van € 16.722 wegens herstel van de tuin en vermindering van het huurgenot. De kantonrechter overwoog: in dit geval is het neerdwarrelen van asbest het gevolg van een feitelijke stoornis door derden, maar de situatie die daarna is ontstaan, de asbestvervuiling, is een gebrek. De aanwezigheid van asbest kan de verhuurder niet worden aangerekend, maar ze is wel verplicht die te verhelpen. In dit geval heeft de gemeente dat al gedaan door de grond af te graven en is het gebrek dus verholpen. Dat de tuin daarbij volledig kaal gemaakt is, is niet een gebrek, maar een gevolg van de asbestverwijdering en dus gevolgschade. De verhuurder hoeft gevolgschade alleen te vergoeden als het gebrek de verhuurder toegerekend kan worden (artikel 7:208 BW). Dat is hier niet het geval. Een ander voorbeeld is de zaak die diende bij de Rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven ECLI:NL:RBOBR:2013:7298. Het betrof de verhuur van een woning. De verhuurder (woningcorporatie) had bij mutatie geen inventarisatie uitgevoerd. De vorige huurder had de vloerbedekking eruit gehaald. Die bleek asbesthoudend te zijn, hetgeen aan het licht kwam toen de nieuwe huurder de achtergebleven lijmlagen professioneel liet verwijderen. De huurder is derhalve blootgesteld aan vrijgekomen asbest. De kantonrechter houdt de verhuurder aansprakelijk voor de gevolgschade oordelende dat zij het gebrek kende, althans behoorde te kennen. Daarbij verwijst de kantonrechter naar het Handboek Aedes en het asbestverwijderingsbesluit op grond waarvan de verhuurder het gevaar van asbesthoudende materialen in oude vloerbedekking had kunnen weten. De kantonrechter meent dat de verhuurder een onderzoek had moeten/kunnen laten instellen

89

naar de mogelijkheid van asbestbesmetting maar dit heeft nagelaten. Daarom acht zij de verhuurder aansprakelijk voor de gevolgschade. Conclusies Nu hiervoor de drie belangrijke begrippen zijn uiteengezet, kom ik toe aan de vraag wat er moet en kan gebeuren indien er in een verhuurd pand asbest wordt aangetroffen. Indien een asbesttoepassing geen directe gezondheidsrisico’s oplevert en (derhalve) niet gesaneerd hoeft te worden, kan het blijven zitten. Er is dan in beginsel geen sprake van een gebrek, de huurder kan de verhuurder niet dwingen het asbest te verwijderen en heeft ook geen recht op huurverlaging. Als de aangetroffen asbesttoepassing wel gevaar oplevert en het moet worden gesaneerd, kan dat anders liggen. De saneringswerkzaamheden zullen mogelijk te kwalificeren zijn als dringende werkzaamheden. Die moet de huurder dus gedogen maar hij heeft, als het asbest het genot van de huurder beperkt, recht op huurverlaging of zelfs ontbinding. Als er naast het saneren ook verbeteringen zullen worden aangebracht, bijvoorbeeld het plafond waarin asbest is verwerkt, wordt vernieuwd en daarnaast worden ook de wanden aangepakt en vernieuwd, kunnen de werkzaamheden worden gekwalificeerd als een renovatie. Afhankelijk van de aard en de duur van de renovatie, kan de huurovereenkomst voortduren. Ook deze werkzaamheden zal een huurder moeten gedogen en hij kan mogelijk aanspraak maken op huurvermindering. Bij een renovatie zal de huurder een (redelijk) voorstel moeten worden gedaan. Daarin kan worden opgenomen wat voor alternatief er wordt geregeld (bijvoorbeeld een tijdelijke ruimte) en of en zo ja welke financiële compensatie wordt aangeboden aan de huurder. Die zal tenslotte enige tijd het pand moeten verlaten om de sanering te laten uitvoeren. Hoewel er geen wettelijke verplichting is tot inventarisatie is het te adviseren om een eigen beleid hierop te ontwikkelen. Zo’n beleid kan inhouden dat op strategische wijze alle verhuureenheden worden geïnventariseerd bij elke mutatie. Zo weet een verhuurder of sprake is van asbestveilige panden. Op basis daarvan heeft de verhuurder ook inzicht in de mate van mogelijke asbestproblematiek en een vertrekpunt om adequaat beleid te maken. Als er in een pand asbest wordt aangetroffen, betekent dat niet zonder meer dat dit gesaneerd of verwijderd moet worden. Dat is afhankelijk van de aard van het asbest en de plaats van het asbest. Daarin gespecialiseerde bedrijven kunnen hierover adviseren. Als het asbest bijvoorbeeld op een plaats zit waar het geen kwaad kan omdat daar vermoedelijk niet in geboord of geschroefd of gezaagd gaat worden, kan het waarschijnlijk blijven zitten. Het is wel verstandig om de gebruiker te informeren over de plaats waar (mogelijk) asbest is verwerkt. Mededelen Het verdient aanbeveling om in panden waarin (mogelijk) asbest is verwerkt, hierover duidelijk te communiceren met huurders/gebruikers. Laat weten dat er mogelijk asbest zit en waar het zit. Sluit in elk geval niet uit dat er asbest in het pand zit. Sommige verhuurders hebben in de meterkast van elke verhuurde woning of bedrijfsruimte een plattegrond hangen waarop staat aangegeven waar er (mogelijk) asbest verwerkt is in het pand. En daar staat bij dat de huurder in elk geval op die plekken niet mag zagen, breken, hakken, enzovoort. Bij nieuwe verhuringen zou een dergelijke plattegrond als aanhangsel bij de huurovereenkomst gevoegd kunnen worden. Voor verhuurders is de wijze van communicatie in geval van asbest belangrijk. De algemene opinie is dat asbest gevaarlijk is. Mensen/huurders schrikken als ze horen dat er in hun woning asbest is verwerkt, terwijl dat lang niet altijd direct gevaar oplevert of hoeft te leveren. Verhuurders kunnen proberen deze angst bij de huurder op voorhand weg te nemen door goed na te denken over de wijze van communicatie. Huurders kunnen op hun beurt voor of bij aanvang van de huurderovereenkomst vragen of de ruimte is geïnventariseerd. Over de auteur Mr. Daniël de vries is advocaat bij Unger Hielkema advocaten.

90

1 Rapport van 10 augustus 2010 van RIVM en TNO: ‘Praktische consequenties van het advies van de Gezondheidsraad inzake asbest 2010’, te raadplegen op www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/asbest. 2 Aedes Handboek Asbest, Vereniging van woningcorporaties Aedes, 2013, 2e geheel herziene versie. 3 Zie artikel 6 e.v. Asbestverwijderingsbesluit 2005. 4 HR 3 september 2010, WR 2010/102, ECLI:NL:HR:2010:3980.

91

ECLI:NL:RBAMS:2014:8177 Deeplink Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 10-12-2014 Datum publicatie Deze uitspraak is niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl. Hier ziet u de gegevens die bij ons over deze uitspraak bekend zijn. Zaaknummer C-13-575774 - KG ZA 14-1424 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Vindplaatsen -

92