PROCESRECHT SPREKER MR. P.J. JANSEN, SENIOR RECHTER RECHTBANK NOORD- HOLLAND 6 MAART :00 11:15 UUR

PROCESRECHT SPREKER MR. P.J. JANSEN, SENIOR RECHTER RECHTBANK NOORDHOLLAND 6 MAART 2015 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. P.J. Jansen

Jurisprudentie Hof Den Bosch 27 december 2011, LJN BV0667 (heeft een plan van aanpak WIA dwingende bewijskracht?)

p. 3

HR 22 juni 2012, LJN BW5695, JAR 2012/189 (ABN AMRO/Van Streepen) (slaagt een beroep op een vervaltermijn altijd?)

p. 17

Gerechtshof Den Haag 22 januari 2013, RAR 2013/62 (wat zijn de risico’s van het nalaten van incidenteel appèl?)

p. 60

Rb. Zeeland-West-Brabant, kantonrechter Bergen op Zoom, 24 juni 2013, JAR 2013/184 (leent een ontbindingsprocedure zich voor getuigenbewijs?)

p. 69

HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128 (is een deskundigenverklaring altijd vereist?)

p. 73

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2076 (voorshandsbewijs en tegenbewijs)

p. 79

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2970 (rechtsverwerking of verjaring?) p. 87 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5083 (op wie rust bewijslast betaling loon?) p. 100

2

ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0667 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 27-12-2011 Datum publicatie 11-01-2012 Zaaknummer HD 200.069.757 E Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vordering kennelijk onredelijk ontslag/ Opzegging na twee jaarsperiode artikel 7:629 en 7:658a BW/ Schade voor werknemer?/Overige verplichtingen werkgever vanwege arbeidsongeschiktheid werknemer/relatie arbeidsongeschiktheid en werkzaamheden/Weging van alle omstandigheden/geen vergoeding. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.069.757 arrest van de achtste kamer van 27 december 2011 in de zaak van [APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. D.G.V. Mingels, tegen: 1. TAXI DE HEIDE V.O.F. (in liquidatie), gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [geïntimeerde sub 1.], 3. [geïntimeerde sub 2.],

3

beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. H.H.G. Theunissen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 augustus 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder nummer 256860 CV EXPL 09-4217 gewezen vonnis van 31 maart 2010 tussen appellant [appellant] - als eiser en geïntimeerden - gezamenlijk te noemen Taxi De Heide dan wel Taxi De Heide en haar vennoten - als gedaagden. 5. Het tussenarrest van 24 augustus 2010. Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 6. Het verdere verloop van de procedure 6.1.De comparitie heeft op 29 september 2010 plaatsgevonden. Daarvan is procesverbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, - na wijziging van eis - tot het primair voor recht verklaren dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en tot het hoofdelijk veroordelen van Taxi De Heide en haar vennoten om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen € 55.000,= bruto, althans een zodanige schadevergoeding als het hof meent in goede justitie te bepalen, vergezeld van een bruto/netto specificatie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair het voor recht verklaren dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en tot het hoofdelijk veroordelen van Taxi De Heide en haar vennoten om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen € 38.892,96 bruto, althans een zodanige schadevergoeding als het hof meent in goede justitie te bepalen, vergezeld van een bruto/netto specificatie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; alsook Taxi De Heide en haar vennoten te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.190,= ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2008 tot de dag der algehele voldoening en Taxi De Heide en haar vennoten te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest- en voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na arrest. 6.3.Bij memorie van antwoord met producties heeft Taxi De Heide de grieven bestreden. 6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 8. De verdere beoordeling 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4

8.1.1.[appellant] is op 5 mei 1986 bij Taxi De Heide in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van chauffeur tegen een salaris van € 10,69 bruto per uur exclusief vakantietoeslag. [appellant] werkte gemiddeld (werkuren en verleturen) 30,6 uur per week in de periode 1 november 2006 tot en met 19 november 2008. 8.1.2. Op 20 november 2006 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden. Vanaf 19 maart 2007 heeft [appellant] op arbeidstherapeutische basis gewerkt. 8.1.3.Op 19 november 2007 ondertekenden [appellant] en Taxi De Heide een Eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA (onderdeel productie 16 bij brief van 28 januari 2010 van de gemachtigde van [appellant] ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg). Daarin is het vakje “ja” (“Vul een formulier Bijstelling plan van aanpak in”) aangekruist bij de vraag “Is er reden om het einddoel of aanpak van de re-integratie bij te stellen?”. 8.1.4. Op 13 december 2007 ondertekenden [appellant] en Taxi De Heide vervolgens een Bijstelling plan van aanpak WIA (hierna de bijstelling) (onderdeel productie 16 bij brief van 28 januari 2010 van de gemachtigde van [appellant] ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg). Hierin is onder meer opgenomen bij “Wat is de reden van bijstelling?”: “Eerstejaarsevaluatie gemaakt op 19-11-2007. Een gesprek gehad op 13-12-2007, met arbodienst Arbo Unie bedrijfsarts de heer [X.] en de heer [appellant] en Taxi De Heide”. Bij “Bijstelling ‘Einddoel’” staat vermeld: ´De heer [appellant] heeft momenteel een aangepast voertuig (…). Bij inplanning van het werk wordt rekening gehouden met de beperking van de heer [appellant], zowel qua route als de tijd die hij mag rijden, als het soort passagiers. Medisch gezien is sprake van een brace om de hand beter te kunnen belasten. Hij maakt ongeveer de eigen uren. Per uur vervoert hij minder mensen dan voorheen. Het totale productieverlies, en daarmee de arbeidsgeschiktheid, is dan ongeveer 30%’. Bij “Bijstelling ‘Afspraken” staat vermeld: Dit presentage wordt voorlopig aangehouden. (..) Daarbij ook aangegeven dat de heer [appellant] het eigen aantal uren weer werkt, zij het met productieverlies. De heer [appellant] wordt 1 maal per 2 maanden gezien door de bedrijfsarts in het kader van het tweede ziektejaar conform de Wet Poortwachter”. 8.1.5.Op 30 juli 2008 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) bericht de bedrijfsarts aan [appellant] onder meer: “(…) Hij ( zijnde [appellant], hof) werkt nog in zijn eigen uren in aangepast werk, het productie verlies is ongeveer 30% omdat hij minder stress bestendig is, alsmede ook niet onverkort alle soorten vervoer kan doen (daardoor is de omzet die hij kan halen minder dan van een gezonde collega kan worden verwacht, zie reïntegratie verslag). Er is een volgende afspraak gemaakt voor woensdag 27 augustus 2008 om (handgeschreven, hof) 11.30 uur.” 8.1.6. Het eveneens op 30 juli 2008 door bedrijfsarts [X.] opgestelde formulier Medische informatie WIA (productie 6 CvA, tevens productie 11 MvG) vermeldt onder meer bij het onderdeel “Data contact met werknemer”: “Betrokkene (= [appellant], hof) is geregeld gezien gedurende de afgelopen twee jaren. Vanaf december jongstleden was de toestand gedurende lange tijd stabiel, waardoor het aantal contacten kon worden teruggebracht.

5

17 januari [2]007, 31 januari 2007, 13 februari 2007, 10 april 2007, 22 mei 2007, in mei zijn gegevens opgevraagd bij de curatieve ze toch [bedoeld zal zijn: sector, hof], 15 oktober 2007, in december 2007 vond een sociaal medisch team plaats, 30 juli 2008”. Bij “5 Datum eerste onderzoek 17 januari 2007”(pagina 3) staat onder meer: “Hij werkt nu het eigen aantal uren, het takenpakket is aangepast.(…) Het totale klachtenpatroon van betrokkene is in wezen begonnen aansluitend aan een whiplash ongeval beginjaren 90. Hij is daarvan in wezen nooit helemaal hersteld, echter ook nooit helemaal uitgevallen. Sinds enkele jaren heeft hij verspreid klachten overal in het houding en bewegingsapparaat van nek, schouders, rug alsmede de armen. De verspreiding van de drukpunten doet denken aan fibromyalgie, mogelijk dat de centrale sensitisatie sinds de negentiger jaren daarbij een rol heeft gespeeld. Er heeft immers nooit een geheel adequate aanpak van de gevolgen van het whiplashongeval plaatsgevonden(…)”. 8.1.7.De rapportage arbeidsdeskundige van 9 oktober 2008 (productie 16 MvG) vermeldt in onderdeel 3.4. (“Re-integratiemogelijkheden bij de eigen werkgever”): ”Verzekerde ( = [appellant], hof) werkt bij eigen werkgever gedurende 70% van de maatgevende tijd voor 70% van de maatgevende beloning. Dit doet verzekerde reeds geruime tijd.” Voorts vermeldt dit rapport in onderdeel 3.9. (“Reactie van cliënt en afspraken”): “# Cliënt begrijpt hoe de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling tot stand is gekomen. Cliënt is het oneens met de uitkomsten van deze beoordeling. Dit obv de medisch gestelde belastbaarheid. Cliënt is het eens met de vaststelling dat hij ongeschikt is voor de volledige maatgevende functie”. Tenslotte vermeldt het rapport onder 4 (“Conclusie”): “a. Cliënt is ongeschikt voor de maatgevende arbeid. b. Herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever zijn aan de orde. Verzekerde werkt voor 70% van de maatgevende beloning in de maatgevende arbeid. c. Per einde wachttijd d.d. 17 november 2008 is de resterende verdiencapaciteit (RVC) vastgesteld op: € 9,40 bruto per uur (…)”. 8.1.8.Op 29 juli 2008 heeft Zorggroep Noord-Limburg het contract met Taxi De Heide per 1 januari 2009 beëindigd (onderdeel productie 3 CvA). Op 28 november 2008 heeft Connexxion het contract met Taxi De Heide per 31 december 2008 beëindigd (onderdeel productie 3 CvA). Beide opdrachtgevers samen waren goed voor 77,5% van de omzet van Taxi De Heide (zie eerste onderdeel van productie 3 CvA). 8.1.9.Op 14 oktober 2008 heeft [appellant] zich volledig arbeidsongeschikt gemeld (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer verricht voor Taxi De Heide. 8.1.10.Sinds 20 november 2008 heeft Taxi De Heide met een beroep op het verstrijken van de twee jaarsperiode als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW aan [appellant] geen loon meer betaald.

6

8.1.11.Op 15 december 2008 heeft Taxi De Heide een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning ten aanzien van [appellant] ingediend (onderdeel productie 3 CvA) bij - toen nog - het CWI wegens “primair de bedrijfsbeëindiging, of secundair vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid”. [appellant] heeft verweer gevoerd bij brief van zijn gemachtigde van 8 januari 2009 (onderdeel productie 2 bij inleidende dagvaarding, tevens onderdeel productie 3 CvA). 8.1.12.Naar aanleiding van vragen van het CWI heeft namens Taxi De Heide haar toenmalige gemachtigde Loonpunt aan het CWI op 18 december 2008 onder meer bericht: “1. Het doel van relatie is om de onderneming te staken. Een harde datum is op dit moment niet beschikbaar omdat er een aantal onzekere factoren zijn. Hiermee zijn met name de situaties rond de heren [Y.] en Stevens onderdeel van. (…). 2. De v.o.f zal worden ontbonden (…)” (onderdeel productie 3 CvA). 8.1.13.Op 12 januari 2009 heeft het UWV Werkbedrijf, opvolger van het CWI, aan Taxi De Heide, omdat ‘genoegzaam aannemelijk (is) gemaakt (….) dat (…) beëindiging van de bedrijfsactiviteiten en ontbinding van de vennootschap in de rede ligt”, toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen (onderdeel 2 bij inleidende dagvaarding, tevens onderdeel productie 3 CvA). 8.1.14.Taxi De Heide heeft vervolgens op 22 januari 2009 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 mei 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). 8.1.15.Bij de kamer van Koophandel is ten aanzien van Taxi De Heide ingeschreven dat per 1 oktober 2009 de vennootschap onder firma Taxi De Heide is ontbonden (productie 4 CvA). 8.1.16.De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat geen sprake is van een aan het ontslag ten grondslag liggende valse of voorgewende reden en voorts dat evenmin aan het gevolgencriterium is voldaan. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. 8.2.1.Grief I steunt allereerst op het standpunt dat de ontslagvergunning door het UWV verleend zou zijn vanwege staking van haar bedrijf door Taxi De Heide per direct. Het bedrijf is echter - aldus [appellant] - tot 1 oktober 2009 ‘voortgezet’. In dit verband heeft de kantonrechter volgens [appellant] ten onrechte geoordeeld dat er sprake was van ‘louter werkzaamheden ter formele afwikkeling’. Er was voorts, naar het hof begrijpt ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] door Taxi De Heide, volgens [appellant] geen noodzaak tot opzegging gezien de voortzetting. Aldus beroept [appellant] zich op het door Taxi De Heide opzeggen van de arbeidsovereenkomst met gebruikmaking van een valse of voorgewende reden. Taxi De Heide heeft het door [appellant] betoogde weersproken. 8.2.2. Het hof oordeelt als volgt. Kennelijk wenst [appellant] met deze grief te betogen dat Taxi De Heide de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd omdat sprake is van een voorgewende of valse reden en voorts dat in strijd gehandeld is met het anciënniteitsbeginsel (door [appellant] - ten onrechte - afspiegelingsbeginsel genoemd).

7

Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. In het kader van de procedure bij het UWV is door Taxi De Heide uitdrukkelijk aangegeven dat een harde datum van staking nog niet beschikbaar was vanwege onzekere factoren (zie onderdeel 8.1.11). In dat verband is uitdrukkelijk de positie van de heer [Y.] genoemd. In haar besluit tot verlening van toestemming van het UWV van 12 januari 2009 geeft het UWV dan ook aan dat, gezien het wegvallen van de twee grootste klanten van Taxi De Heide (zie onderdeel 8.1.8) en de daaruit voortvloeiende omzetvermindering zonder uitzicht op spoedige verbetering van de situatie bij Taxi De Heide, beëindiging van de bedrijfsactiviteiten en ontbinding van de vennootschap in de rede ligt. Dat het UWV uitging van een staking per direct blijkt in het geheel niet. 8.2.3. De kantonrechter heeft voorts niet geoordeeld dat sprake is geweest van ‘louter werkzaamheden ter formele afwikkeling’, doch geoordeeld dat het een feit van algemene bekendheid is dat ‘de formele afwikkeling van een beëindiging van een onderneming nu immers enige tijd vergt’. Het hof sluit zich bij dit oordeel aan. Gesteld noch gebleken is dat Taxi De Heide na verkrijging van de ontslagvergunning haar bedrijf anders dan ter afwikkeling van de voorgenomen - en per 1 oktober 2009 geëffectueerde - beëindiging heeft gedreven. Dit blijkt onder meer uit de door [appellant] als zodanig niet weersproken omzet over de eerste drie kwartalen van 2009, die minder dan 10% bedraagt van de jaaromzet van 2008, namelijk € 20.230,= ten opzichte van € 276.735,=. [appellant] heeft evenmin weersproken dat in 2009 vooral werkzaamheden door de beide vennoten van Taxi De Heide ten behoeve van Taxi De Heide zijn verricht (zie brief van de gemachtigde van Taxi De Heide van 26 januari 2010 met bijlage ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg). Dat Taxi De Heide daarnaast in het kader van de afwikkeling van de liquidatie in de maanden voorafgaand aan de daadwerkelijke beëindiging voor twee uur per dag een wel daadwerkelijk als chauffeur inzetbare – en overigens ook arbeidsongeschikte werknemer (de heer [Y.]) heeft ingezet, maakt dat niet anders en doet aan de beoogde beëindiging niets af. Het standpunt van [appellant] dat Taxi De Heide zich onvoldoende zou hebben ingespannen een overnamekandidaat te vinden of andere opdrachten te verwerven, doet - wat daar verder van zij - aan de bevoegdheid van Taxi De Heide als ondernemer in de gegeven omstandigheden te kiezen voor bedrijfsbeëindiging evenmin iets af. Van een valse of voorgewende reden is dan ook geen sprake. 8.2.4. Voor zover [appellant] zich in het kader van deze grief heeft beroepen op zijn nieuwe arbeidsongeschiktheid (zie ook hierna) sinds 14 oktober 2008, geldt het volgende. Los van de vraag of sprake was van een nieuwe arbeidsongeschiktheid - zoals [appellant] stelt - dan wel een voordurende arbeidsongeschiktheid sinds 20 november 2006 - zoals Taxi De Heide stelt - geldt dat het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 1 aanhef BW, waarop [appellant] zich beroept, ingevolge artikel 7:670b lid 2 BW niet van toepassing is indien de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de onderneming van de werkgever. Dit is hier aan de orde. Het bezwaar van [appellant] wordt op dit punt dan ook verworpen.

8

8.2.5.Voor zover [appellant] zich in het kader van deze grief heeft beroepen op schending van het afspiegelingsbeginsel respectievelijk anciënniteitbeginsel geldt het volgende. Het afspiegelingsbeginsel en het binnen de diverse categorieën daarvan in beginsel te hanteren anciënniteitbeginsel hebben tot doel op objectieve wijze de keuze van de werkgever in te kaderen indien deze wegens reorganisatie een aantal van zijn werknemers dient te ontslaan. Wanneer evenwel - zoals in deze aan de orde - alle werknemers wegens bedrijfsbeëindiging dienen te worden ontslagen, spelen bedoelde beginselen geen rol. Dit wordt niet anders indien in de afwikkelingsfase door de werkgever (Taxi De Heide) ervoor wordt gekozen gedurende korte tijd en voor een beperkt aantal uren een nog wel gedeeltelijk als chauffeur inzetbare werknemer ([Y.]) in te zetten en deze dan ook pas tegen een - enkele maanden - latere datum (dan [appellant]) op te zeggen. Waar [appellant] - naar eigen zeggen - zelf geheel arbeidsongeschikt was in de betreffende periode, kon hij als redelijk werknemer (artikel 7:611 BW) niet verlangen dat Taxi De Heide de arbeidsovereenkomst met genoemde wel op arbeidstherapeutische basis (gedeeltelijk) inzetbare werknemer zou opzeggen teneinde de arbeidsovereenkomst met een qua anciënniteit hoger geplaatste maar in het geheel niet inzetbare werknemer ([appellant]) in stand te laten. Dat [appellant] in die periode mogelijk (zie hierna) nog zou hebben kunnen re-integreren doet hier niets aan af: Taxi De Heide had immers behoefte aan een werknemer die nog kort aflopende werkzaamheden kon verrichten. Vaststaat dat [appellant] die werkzaamheden niet kon verrichten. Dat [appellant] mogelijk ook nog loon had kunnen verdienen gedurende de periode dat Taxi De Heide hem – in de visie van [appellant] - in dienst had moeten houden, maakt dit niet anders en verplichtte Taxi De Heide als redelijk werkgever niet tot een andere keuze. 8.3.1. In het kader van grief II stelt [appellant] dat de kantonrechter het zogenaamde gevolgencriterium onjuist heeft toegepast en daarbij tevens diverse omstandigheden als in het kader van de uit te voeren afweging van belangen (zoals onder meer redelijk motief bij Taxi De Heide; arbeidsverleden van [appellant] en causaal verband met de door [appellant] gestelde schade) op onjuiste wijze heeft vastgesteld. Taxi De Heide heeft het door [appellant] aangevoerde weersproken. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. Dat de kantonrechter niet alle omstandigheden, als door hem vastgesteld, zou hebben betrokken bij zijn oordeel, is niet gebleken. Alvorens te onderzoeken of de kantonrechter in het bijzonder de door [appellant] genoemde omstandigheden juist heeft vastgesteld en/of juist heeft gewogen, zal eerst worden bezien of [appellant] door het ontslag schade heeft geleden. In dat kader zal allereerst worden bezien of [appellant] ten tijde van de ontslagaanzegging nog aanspraak had op loon en op naleving van reintegratieverplichtingen door Taxi De Heide. 8.3.2.Tussen partijen staat vast dat Taxi De Heide sinds 20 november 2008 geen loon meer heeft betaald aan [appellant], waarbij Taxi De Heide zich heeft beroepen op het verstrijken van de twee jaarstermijn van artikel 7:629 lid 1 BW. Taxi De Heide heeft zich hierbij ondermeer beroepen op de door [appellant] en Taxi De Heide ondertekende bijstelling (zie onderdeel 8.1.4). [appellant] heeft de juistheid van de bijstelling betwist, omdat hij geen tijd zou hebben gehad om over de inhoud ervan na te denken alvorens deze te tekenen. [appellant] zou

9

vanaf 30 juli 2007 zijn werkzaamheden als ‘vanouds’ verrichten. Taxi De Heide heeft dit betwist, onder meer verwijzend naar de brief van bedrijfsarts [X.] van 13 december 2007 (productie 5 bij MvA) waarin wordt gerept van 30% productieverlies. Nu [appellant] op deze productie niet heeft kunnen reageren, zal deze bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. 8.3.3.Het hof oordeelt als volgt. Het standpunt van [appellant] ten aanzien van de bijstelling houdt in dat hij de bijstelling weliswaar heeft ondertekend, maar dat hetgeen erin staat ten aanzien van het productieverlies onjuist is. In beginsel levert de bijstelling - waarvan niet is gesteld dat het overgelegde afschrift niet zou overeenstemmen met het origineel - aldus ten behoeve van Taxi De Heide ingevolge artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op van de stelling dat [appellant] op 13 december 2007 nog niet zijn gebruikelijke arbeid ten volle verrichtte, doch slechts een percentage ervan gedurende de gebruikelijke uren, zodat van volledige arbeidsgeschiktheid van [appellant] geen sprake was. In beginsel zou aan [appellant] gelegenheid kunnen worden geboden tot het leveren van tegenbewijs op de voet van artikel 151 lid 2 Rv, ook al heeft [appellant] geen specifiek bewijsaanbod ter zake gedaan. Dit is voor tegenbewijs immers niet vereist. 8.3.4.Het hof zal echter [appellant] niet tot tegenbewijs toelaten, nu uit de door [appellant] zelf overgelegde stukken blijkt dat inderdaad sprake was van het door Taxi De Heide gestelde productieverlies. Uit de brief van 30 juli 2008 (zie 8.1.5.), de Medische informatie WIA (zie 8.1.6.) en de rapportage van 9 oktober 2008 (zie 8.1.7) blijkt dat [appellant] toen al geruime tijd 70% van zijn maatgevende arbeid verrichtte. In laatstgenoemde rapportage wordt tevens aangegeven dat [appellant] ongeschikt is voor de maatgevende arbeid, dat [appellant] het daar mee eens is (onderdeel 3.9) en dat de wachttijd per 17 november 2008 zou eindigen (onderdeel 4). Dit sluit aan bij de Medische informatie WIA (zie 8.1.6.), waarin melding wordt gemaakt van regelmatig contact met de bedrijfsarts in de periode januari 2007 – juli 2008, van een aangepast takenpakket en van re-integreren in eigen werk en in aangepaste vorm. Voorts maakt de bijstelling van 13 december 2007 en wel boven het door [appellant] betwiste deel onder ‘reden bijstelling’ melding van overleg tussen [appellant], Taxi De Heide en bedrijfsarts [X.], dezelfde arts die ook de brief van 30 juli 2008 heeft opgesteld. Dit overleg wordt eveneens genoemd in de Medische infomatie WIA (zie 8.1.6.). In het licht van deze omstandigheden mocht van [appellant] worden verwacht dat hij zijn betwisting van de voortdurende arbeidsongeschiktheid nader zou onderbouwen, bijvoorbeeld met een verklaring van bedrijfsarts [X.] omtrent hetgeen op 13 december 2007 - anders dan de door [appellant] betwiste weergave in de bijstelling - zou zijn besproken, hetgeen [appellant] heeft nagelaten. Evenmin heeft [appellant] nader onderbouwd, bijvoorbeeld door middel van stukken van de bedrijfsarts of andere deskundigen dat hij (ruim) vóór 14 oktober 2008, de datum van (laatste) toegenomen ziekmelding, weer volledig arbeidsgeschikt was. Derhalve moet het er in deze zaak voor worden gehouden dat [appellant] vanaf 30 juli 2007, althans in ieder geval vanaf 13 december 2007, (nog immer) passende arbeid in het kader van re-integratie verrichtte. 8.3.5.Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat door het verrichten van arbeid gedurende het gebruikelijke aantal uren de door hem in die uren verrichte werkzaamheden voortaan als de bedongen werkzaamheden hadden te gelden in plaats van passende arbeid in het kader van re-integratie, geldt het volgende. [appellant] heeft niet betoogd dat een en ander tussen [appellant] en Taxi De Heide zo is afgesproken. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat een overgang van passende arbeid naar

10

(nieuw) bedongen arbeid voortvloeit uit de feitelijke gang van zaken rond of na 30 juli 2007 geldt het volgende. In HR 30 september 2011, LJN BQ8134 heeft de Hoge Raad ondermeer overwogen: “ 3.7.2. Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de reintegratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW). Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet - zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) - is niet getroffen”. Het voorgaande betekent dat, uitgaande van een ziekmelding per 20 november 2006 en een voordurende arbeidsongeschiktheid sindsdien, zowel de loonbetalingsverplichting jegens [appellant] als de verplichting van Taxi De Heide om ten behoeve van [appellant] re-integratie-inspanningen te verrichten per 17 november 2008, althans ruim voor de datum van opzegging, is geëindigd. Dat de periode als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en als bedoeld in artikel 7:658a lid 1 BW door UWV is verlengd, is niet gebleken. Dit betekent dat Taxi De Heide in ieder geval sinds de datum van opzegging niet tot enige re-integratie-inspanning gehouden was, zodat het door [appellant] op dat punt aan Taxi De Heide gemaakte verwijt geen hout snijdt. Waar voorts [appellant] sinds 2007 geacht moet worden passende arbeid te hebben verricht binnen het bedrijf van Taxi De Heide, bestond voor Taxi De Heide geen verplichting het zogenaamde tweede spoor (meer) te bewandelen (zie artikel 7:658a lid 1 laatste zin BW). 8.3.6.[appellant] heeft in het kader van deze grief ook nog zijn in eerste aanleg betrokken stelling herhaald en uitgebouwd, inhoudende dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan door het werk bij Taxi De Heide, waarbij Taxi De Heide evenmin (voldoende) maatregelen heeft genomen om deze arbeidsongeschiktheid te voorkomen. Taxi De Heide heeft dit, onder overlegging van diverse stukken (producties 1 tot en met 5 MvA), betwist in aansluiting op haar betwisting in eerste aanleg. Nu [appellant] niet op deze bij memorie van antwoord overgelegde stukken heeft kunnen reageren, zullen deze bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. 8.3.7.Het hof oordeelt als volgt. [appellant] vordert in deze procedure geen schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:658 BW. Derhalve moet worden bezien in hoeverre de door [appellant] betrokken stellingname op dit punt kan leiden tot enige schadeplichtigheid van Taxi De Heide als bedoeld in artikel 7:681 BW, bijvoorbeeld omdat van Taxi De Heide - los van het feit dat het ontslag voor [appellant] geen looneffect of re-integratie effect had, zie hiervoor – in het kader van goed

11

werkgeverschap (zie artikel 7:611 BW) gegeven haar rol bij de arbeidsongeschiktheid van [appellant] nog iets mocht worden verwacht, dat Taxi De Heide vervolgens heeft nagelaten. 8.3.8. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het klachtenpatroon van [appellant] is begonnen na een [appellant] overkomen whiplash-ongeluk begin jaren negentig van de vorige eeuw (zie 8.1.6). Door Taxi De Heide (onderdeel 8 CvA) is onweersproken gesteld dat dit ongeluk niet werkgerelateerd was. Voorts heeft Taxi De Heide gesteld dat er diverse voorzieningen zijn getroffen voor [appellant], naar het hof begrijpt in samenspraak – zoals toen te doen gebruikelijk en wettelijk geregeld – met UWV/bedrijfsvereniging. [appellant] heeft de toereikendheid van de getroffen maatregelen op bepaalde punten weersproken maar onvoldoende onderbouwd in welke mate deze aan Taxi De Heide verweten onvolkomenheden, los van het hiervoor bedoelde ongeluk, hebben bijgedragen aan de uiteindelijke arbeidsongeschiktheid. Dit klemt temeer nu de door [appellant] als productie 10 bij memorie van grieven overgelegde Probleemanalyse WIA van 17 januari 2007 ook rept van een oorzaak die “deels niet werkgerelateerd (is). Op basis van de combinatie van belastbaarheden zowel in het werk als thuis is er sprake van een overbelasting van de rechterarm”(punt 14). Enige medisch stuk waaruit de invloed van de respectieve verwijten aan Taxi De Heide op de uiteindelijke arbeidsongeschiktheid blijkt, hierbij mede rekening houdend met de andere invloeden als hiervoor geschetst, ontbreekt. 8.3.9.Het voorgaande betekent dat voorshands niet vaststaat dat de door [appellant] bij Taxi De Heide verrichte arbeid uitsluitend of in overwegende mate de arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt. Er is voorts onvoldoende gebleken dat de aan Taxi De Heide verweten tekortkomingen enige bijdrage aan de uiteindelijke arbeidsongeschiktheid hebben geleverd. 8.3.10.Het hof zal thans nog onderzoeken of van Taxi De Heide, gegeven de wel aanwezige volledige arbeidsongeschiktheid ten tijde van de opzegging, als goed werkgever in de aanloop naar de afloop van de opzegtermijn nog iets mocht worden verwacht. 8.3.11.[appellant] heeft Taxi De Heide verweten dat Taxi De Heide geen outplacementtraject heeft aangeboden, noch omscholing of coaching. Dit terwijl uit HR 21 mei 2010, LJN BL 6075 volgt dat van een werkgever extra plaatsingsinspanningen mogen worden verwacht bij een vanwege lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbare werknemer, aldus [appellant]. [appellant] heeft bovendien het Mededelingenblad (productie 5 CvA) met vacatures in de (plaatselijke) taxibranche niet, althans niet tijdig ontvangen. Bovendien was [appellant] volledig arbeidsongeschikt en kon niet van hem verlangd worden op de vacatures in te gaan, aldus [appellant]. Taxi De Heide heeft onweersproken betoogd dat zij van de tien werknemers, die zij heeft moeten ontslaan, er zeven aan een andere baan heeft kunnen helpen, terwijl twee werknemers niet langer in werk geïnteresseerd waren, en voorts weersproken dat zij als werkgever onvoldoende zou hebben gedaan. 8.3.12.Het hof oordeelt als volgt. Gegeven de door [appellant] zelf aangevoerde volledige arbeidsongeschiktheid gedurende de periode vanaf aanvraag ontslagvergunning tot afloop van de opzegperiode, vermag het hof niet in te zien hoe Taxi De Heide uitvoering had moeten geven aan hetgeen [appellant] Taxi De Heide verwijt te hebben nagelaten. Begeleiding naar vergelijkbaar werk – ten aanzien waarvan Taxi De Heide op zich succesvol is gebleken voor zover het andere personeelsleden betrof – was ook in het licht van de door [appellant] geopperde mogelijkheden als outplacement, omscholing of

12

coaching, ten aanzien van [appellant] niet mogelijk, althans [appellant] heeft niet aangegeven op welke wijze daaraan vorm gegeven had dienen te worden gezien zijn volledige arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft voorts niet aangegeven welke andere mogelijkheden concreet hadden kunnen worden benut. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellant] Taxi De Heide daarop heeft aangesproken. De verwijzing naar HR 21 mei 2010 snijdt geen hout nu in die uitspraak van de werkgever werd verwacht herplaatsing binnen het eigen concern te overwegen. Taxi De Heide maakte geen onderdeel uit van een concern en voerde een bedrijf dat werd beëindigd. Het hof is van oordeel dat Taxi De Heide in dit opzicht dan ook geen verwijt treft en [appellant] ook hierdoor geen schade heeft geleden. 8.4. Vervolgens dienen de overige door [appellant] aangevoerde omstandigheden te worden bezien en tevens te worden beoordeeld of deze omstandigheden, ondanks hetgeen hierboven is geoordeeld, met zich brengen dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Taxi De Heide bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Anders geformuleerd: had vanwege de gevolgen voor [appellant] Taxi De Heide, nu zij geen enkele financiële vergoeding aan [appellant] heeft aangeboden, als goed werkgever de opzegging van de arbeidsovereenkomst in de gegeven omstandigheden, zowel de reeds besproken omstandigheden als de hierna te bespreken omstandigheden gezamenlijk beschouwd, achterwege moeten laten? Had zij niet, toen zij wel overging tot opzegging, minst genomen een bedrag ter vergoeding moeten aanbieden aan [appellant]? 8.5.1.[appellant] is langdurig in dienst geweest bij Taxi De Heide, en wel bijna 23 jaar. Taxi De Heide heeft erkend dat [appellant] in die periode over het algemeen goed heeft gefunctioneerd, waarbij [appellant] zo nodig de leiding bij Taxi De Heide waarnam tijdens vakantie van de vennoten van Taxi De Heide. 8.5.2.Dat Taxi De Heide in het kader van deze beoordeling aan [appellant] relevante toezeggingen heeft gedaan of bij [appellant] verwachtingen heeft gewekt, is niet gebleken. Het voornemen nieuwe bussen aan te schaffen bleek niet haalbaar. Dat [appellant] overigens door de gestelde – doch betwiste - uitlatingen enige schade heeft geleden of andere mogelijkheden heeft gemist of laten lopen is gesteld noch gebleken. 8.5.3.Taxi De Heide heeft erkend dat [appellant] zich heeft ingezet ten behoeve van zijn re-integratie, met de kanttekening dat zulks van een werknemer mag worden verwacht. 8.5.4.1.[appellant] heeft ten aanzien van de financiële positie van Taxi De Heide erop gewezen dat in 2008 nog een resultaat is geboekt van € 95.114,=, terwijl in 2009 het resultaat conform de concept winst -en verliesrekening € 15.736,= bedroeg. Bij afwikkeling van de onderneming is door verkoop van de bussen € 35.486,= vrijgekomen. Taxi De Heide heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat nog € 30.000,= aan vermogen in de onderneming aanwezig is. Ondanks beëindiging in 2009 is nog steeds geen definitieve stakingsbalans opgesteld. Het door Taxi De Heide - in haar verzoek tot verlening van de ontslagvergunning genoemde - vrijgemaakte ‘budget’ is verder onbenut gebleven, aldus [appellant]. 8.5.4.2.Taxi De Heide heeft benadrukt dat het resultaat van 2009 enkel het gevolg is van de bijzondere bate, namelijk de verkoop van het wagenpark. Zonder deze bate zou een verlies zijn geleden van € 20.000,=. De vennoten van Taxi De Heide dienden tevens hun arbeidsbeloning over 2009 te halen uit het geringe resultaat van 2009. Genoemde vennoten waren in de voorgaande jaren volledig voor hun inkomen afhankelijk van het

13

resultaat van Taxi De Heide, zodat uitsluitend voor zover het resultaat uitsteeg boven de privéopnamen een reserve kon worden geboekt. Tevens hebben genoemde vennoten geen pensioenvoorziening en zijn zij daarvoor afhankelijk van het in Taxi De Heide opgebouwde vermogen, aldus Taxi De Heide. Het door Taxi De Heide in haar brief aan UWV genoemde budget betrof de tijd en energie die Taxi De Heide heeft gestoken in het zoveel mogelijk (en succesvol) onderbrengen van haar werknemers bij andere werkgevers. Door de accountant kan nog geen definitieve stakingsbalans worden opgesteld omdat onduidelijk is hoe de onderhavige procedure zal eindigen, aldus Taxi De Heide. 8.5.4.3.Uit de als productie ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg middels de brief van haar gemachtigde van 26 januari 2010 overlegde concept verlies en winstrekening 2009 (tevens productie 7 MvG) blijkt inderdaad dat 2009 in beginsel verliesgevend was, maar dat ten gevolge van de bijzondere bate nog een beperkt positief resultaat is geboekt. Tijdens de comparitie is voorts door Taxi De Heide aangegeven dat het vermogen van Taxi De Heide ongeveer € 30.000,= bedraagt, maar dat daar nog diverse kosten van moeten worden voldaan zoals accountantskosten. De vennoten van Taxi De Heide schatten verder hun spaargeld op ongeveer € 65.000,= en zullen daarvan tot aan hun pensioen moeten leven. Vervolgens zal een lijfrenteverzekering tot uitkering komen. In de gegeven omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat nog geen definitieve balans is opgesteld. [appellant] heeft de juistheid van de voorlopige cijfers als zodanig onvoldoende weersproken. 8.5.5.1.[appellant] heeft ten aanzien van zijn financiële positie naar aanleiding van het ontslag betoogd dat hij in een penibele situatie terecht is gekomen. Ter overbrugging van de periode waarin aan [appellant] een WIA-uitkering was geweigerd en nog geen andere uitkering was toegekend, heeft hij zijn spaargeld ad € 5.000,= moeten verbruiken en zijn hypotheek moeten aanpassen. Inmiddels heeft hij een WW-uitkering die slechts 70% van zijn laatstverdiende salaris betreft, zodat sprake is van een derving van € 637,10 bruto per maand. Taxi De Heide heeft nooit enige aanvulling aangeboden. Na afloop van de WW-uitkering zal [appellant] naar verwachting aanspraak moeten maken op een bijstanduitkering. [appellant] schat zijn schade op meer dan € 46.000,=. 8.5.5.2.Taxi De Heide heeft betoogd dat wel een voorstel in der minne aan [appellant] is gedaan, zowel in eerste aanleg als toen hoger beroep is ingesteld. [appellant] had verder geen aanspraak meer op loon zodat de inkomstenderving geen relatie heeft met de opzegging en dus ook niet aan Taxi De Heide te wijten is. Ook van de afwijzing van de WIA-uitkering kan Taxi De Heide geen verwijt worden gemaakt, aldus Taxi De Heide. 8.5.5.3.Hetgeen door Taxi De Heide terecht is opgemerkt over de beëindiging van de loondoorbetalingsverplichting (zie onderdeel 8.3.2.) laat de cijfermatige weergave van de door [appellant] ervaren effecten onverlet. Taxi De Heide heeft deze cijfermatige weergave als zodanig niet betwist. 8.5.6.1.Ten aanzien van zijn kansen op de arbeidsmarkt heeft [appellant] betoogd dat hij over een uitermate eenzijdig arbeidsverleden als chauffeur beschikt. Hij is 53 jaar oud, is arbeidsongeschikt en kan vanwege het gebruik van zware medicijnen nagenoeg onmogelijk werken. 8.5.6.2.Taxi De Heide heeft betoogd dat [appellant] altijd heeft aangegeven dat hij in de taxibranche werkzaam wilde blijven. [appellant] heeft evenwel een opleiding gevolgd voor machinebankwerker. [appellant] heeft niet gereageerd op het aanbod van Taxi De Heide om hem te begeleiden naar ander werk. Overigens zal het vinden van ander werk

14

voor [appellant] niet eenvoudig zijn maar niet onmogelijk. [appellant] heeft echter tot op heden niet aangetoond dat hij enige inspanning heeft verricht tot het vinden van ander passend werk. 8.5.6.3.In de gegeven omstandigheden moet het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat [appellant] beschikt over een eenzijdig arbeidsverleden, waarbij het voor hem gezien zijn leeftijd en volledige arbeidsongeschiktheid en in het verleden gebleken beperkingen niet eenvoudig zal zijn een andere baan te vinden. 8.5.7.Het hof stelt vast dat de door [appellant] beschreven financiële omstandigheden na de opzegging, hoewel niet bepaald rooskleurig, geen enkele relatie hebben met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Taxi De Heide. Taxi De Heide heeft aan haar verplichtingen tot doorbetaling van loon en (eventuele) re-integratie voldaan gedurende een periode van 104 weken. De loonbetaling is dientengevolge beëindigd op 20 november 2008, derhalve reeds geruime tijd voor de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 mei 2009. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst bracht daarom materieel geen verandering te weeg in de inkomenspositie van [appellant]. Waar verder moet worden vastgesteld dat er enige relatie tussen (het moment van) de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden van [appellant] als taxichauffeur ontbreekt, als overwogen onder 8.3.7. en volgende, valt enig verwijt op dit punt aan Taxi De Heide ook anderszins niet te maken. Resteert de vraag of Taxi De Heide niettemin uit het oogpunt van goed werkgeverschap gehouden was om enige vergoeding te betalen gezien de lange duur van de arbeidsrelatie. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Hier geldt dat de enkele omstandigheid dat een arbeidsongeschikte werknemer na (ruim) twee jaar arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen, zonder dat er sprake is van bijkomende omstandigheden, onvoldoende grond vormt voor het betalen van enige vergoeding. Dat zou mogelijk anders zijn indien er sprake was van een Sociaal Plan waarbij aan (de andere) werknemers in het kader van het staken van de onderneming een bepaalde vergoeding zou zijn toegekend, maar daarvan is in het onderhavige geval (om begrijpelijke redenen) geen sprake geweest. Grief II faalt daarom. 8.6. Nu grieven I en II falen faalt evenzeer de daarop voortbouwende grief III. Hetzelfde geldt voor grief IV, nu [appellant] ten aanzien van de vraag of wel of niet deugdelijk bewijs is aangeboden in eerste aanleg geen belang meer heeft. 8.7. Nu de kantonrechter terecht de vordering van [appellant] heeft afgewezen, is [appellant] eveneens terecht in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld en faalt derhalve grief V. 8.8.Nu alle grieven falen zal het vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd en hetgeen in appel meer of anders is gevorderd worden afgewezen. 8.9. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Zoals verzocht zal deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 9. De uitspraak Het hof:

15

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hogere beroep, tot op heden aan de zijde van Taxi De Heide begroot op € 263,= ter zake verschotten en € 3.262,= ter zake salaris advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.

16

JAR 2012/189 Beroep werkgever op de vervaltermijn art. 9 lid 3 BBA strijdig met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, Vervolg «JAR» 2010/287

Ook ECLI:NL:HR:2012:BW5695, JBPR 2013/10, NJ 2012/396, NJB gepubliceerd in: 2012/1526, RAR 2012/122, RvdW 2012/886

Aflevering

2012 afl. 10

College

Hoge Raad 's-Gravenhage

Datum

22 juni 2012

Rolnummer

11/00584 LJN BW5695

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Partijen

ABN AMRO Bank NV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatiebroep, advocaat: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf, tegen werknemer te Y, verweerder in cassatie, eiser in het incidentele cassatiebroep, procesadvocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend advocaat: mr. S.F. Sagel.

Noot

mr. drs. A.M. Helstone

Conclusie

(concl. A-G Keus)

Fleers Van Oven Bakels Asser Drion

Beroep werkgever op de vervaltermijn art. 9 lid 3 BBA strijdig met de Trefwoorden beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, Vervolg «JAR» 2010/287

17

BW Boek 6 - 2 Regelgeving BW Boek 6 - 248 BBA - 9

JAR 2012/189 Hoge Raad 's-Gravenhage, 22-06-2012, 11/00584, LJN BW5695 Beroep werkgever op de vervaltermijn art. 9 lid 3 BBA strijdig met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, Vervolg «JAR» 2010/287 »Samenvatting De werknemer, bij wie enige tijd voordien schizofrenie is vastgesteld, heeft bij monde van zijn zus laten weten niet op werk te komen na een vakantie. De werkgeefster heeft hem opgeroepen te verschijnen. Toen de werknemer daaraan geen gevolg gaf, is hij op staande voet ontslagen op 4 maart 2004. In 2005 is de werknemer enkele maanden opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. Bij brief van 14 september 2005 heeft de raadsman van de werknemer, de werkgeefster bericht dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat en dat de opzegging is vernietigd. De werknemer heeft in rechte vervolgens primair loon vanaf 1 maart 2004 en subsidiair een schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft in een tussenarrest daarentegen geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, alsmede dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de werknemer zich niet meer mocht beroepen op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA. Tegen het tussenarrest is cassatieberoep opengesteld. De Hoge Raad overweegt als volgt. Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop – en op art. 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht. Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (HR 27 oktober 1995, «JAR» 1995/254). Hieruit volgt dat onjuist is dat een werkgever zijn beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA nimmer wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden ontzegd. De rechter dient in zo’n geval grote terughoudendheid te betrachten bij de honorering van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In beginsel moet aan de termijn van art. 9 lid 3 BBA strikt de hand worden gehouden, nu daardoor het belang van de werkgever wordt beschermd bij zekerheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag. Het hof heeft aldus – terecht – geen (overeenkomstige) toepassing gegeven aan de in de rechtspraak over de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en 2 BW aanvaarde beginselen. Het hof heeft terecht niet de omstandigheden in zijn oordeel betrokken die zijn opgesomd in r.o. 3.3.3 van HR 28 april 2000, «JAR» 2000/122. In de aanhef van die overweging is immers uitdrukkelijk overwogen dat die omstandigheden in “gevallen als het onderhavige” in het oordeel van de rechter moeten worden betrokken. Het ging in die zaak, kort gezegd, om de vraag of het beroep van een werkgever die zijn werknemers gedurende langere tijd had blootgesteld aan een voor hun gezondheid gevaarlijke stof – asbest – op de lange

18

verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat is een wezenlijk andere vraag dan thans aan de orde is, bij de beantwoording waarvan andere afwegingen moeten worden gemaakt, en andere gezichtspunten relevant zijn. Voorts geldt dat een beroep van de werkgever op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet slechts dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn indien de omstandigheden die het de werknemer onmogelijk maakten zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen aan de werkgever zijn toe te rekenen.

NB. De Hoge Raad oordeelt, voor het eerst, dat een beroep op de vervaltermijn van zes maanden ex art. 9 lid 3 BBA als onaanvaardbaar ter zijde kan worden gesteld. De rechter dient daarbij wel grote terughoudendheid te betrachten. Niet vereist is echter dat de omstandigheden die het de werknemer onmogelijk maakten zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen aan de werkgever zijn toe te rekenen. beslissing/besluit »Uitspraak Hof Amsterdam 12 oktober 2010

(...; red.) 2. Verdere beoordeling 2.1. Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.010,33 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten. Eind 2003 begonnen zich bij wernemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is werknemer verzocht om een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald. In februari 2004 zijn er contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer geweest tussen de moeder van werknemer en diens leidinggevende, G.D. de Lange, tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 gebeld en hem meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. ABN AMRO heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet was verschenen op 3 maart 2004, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van 4 maart 2004 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is het volgende opgenomen:

19

“In vervolg op onze brief van 3 maart 2004 delen wij u mede dat wij, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7:677 juncto 678 van het Burgerlijk Wetboek, ons genoodzaakt zien u per heden op staande voet te ontslaan. De dringende reden bestaat uit het navolgende. Met u was afgesproken dat u tot en met 29 februari 2004 vakantie zou genieten en dat u op 1 maart 2004 uw werkzaamheden weer zou aanvangen. U bent op 1 maart 2004 echter niet op het werk verschenen zonder uw leidinggevende te informeren omtrent de reden van uw afwezigheid. Evenmin hebben wij vernomen dat u zich hebt ziekgemeld. Uw zus, mevrouw X, heeft op 1 maart 2004 in de middag contact opgenomen met de heer G.D. de Lange, resourcemanager, met de mededeling dat u die morgen op de fiets was gestapt om naar het werk te gaan maar halverwege was omgedraaid en naar haar toe was gegaan. Uw zus verklaarde dat u haar had laten weten niet naar de bank te zullen gaan omdat er ‘een spelletje met u gespeeld werd’. Wij hebben vergeefs getracht u die dag telefonisch te bereiken. Wij hebben u vervolgens bij brief van 2 maart 2004 gesommeerd om op 3 maart 2004 om 8.30 uur te verschijnen bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw afwezigheid op en vanaf 1 maart 2004. In deze brief hebben wij u meegedeeld dat wij uw afwezigheid als ongeoorloofd aanmerken en op grond daarvan uw salaris per 1 maart 2004 hebben gestaakt. Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank. Met onze brief van 3 maart 2004 hebben wij u voor de laatste maal gesommeerd om u op 4 maart 2004 om 8.30 uur te melden bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw handelwijze door op en vanaf 1 maart 2004 niet op het werk te verschijnen en geen gehoor te geven aan oproepen van de bank. Wij wezen u er uitdrukkelijk dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank. Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar. Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in voormelde wetsartikelen. Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad. Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren. Ten aanzien van alle schaden door uw toedoen ontstaan, die reeds zijn gebleken of alsnog zullen blijken, behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten voor. Dit geldt ook voor de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 juncto 7:680 van het Burgerlijk Wetboek.” Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. Werknemer is tot

20

18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van werknemer aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht: “Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat. Mevrouw A (de moeder van werknemer, opm. hof) heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.” 2.2. In dit geding vordert werknemer primair veroordeling van ABN AMRO om aan hem te voldoen het loon vanaf 1 maart 2004 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, subsidiair veroordeling van ABN AMRO tot voldoening aan hem van een bedrag van € 120.000,= ter zake van schadevergoeding, met de wettelijke rente en (primair en subsidiair) veroordeling aan hem te voldoen een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.500,= (te vermeerderen met BTW). 2.3. Aan zijn primaire vordering legt werknemer (voor zover in hoger beroep nog van belang) ten grondslag – samengevat – dat een dringende reden voor het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag ontbrak en dat hij daarom terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag ingevolge artikel 9 BBA. Aan zijn subsidiaire vordering legt werknemer ten grondslag – samengevat – dat ABN AMRO wanprestatie althans een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd door te weigeren hem voorafgaande en ten tijde van het ontslag als zieke werknemer te behandelen en door hem op staande voet te ontslaan en door een beroep te doen op de verjaring. 2.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer afgewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt werknemer op in hoger beroep. 2.5. Voor zover werknemer in grief I klaagt dat in het bestreden vonnis feiten niet juist (de toepasselijke cao) of niet volledig (de duur van de opname van werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis) zijn vastgesteld, is de grief gegrond. ABN AMRO erkent deze door werknemer gestelde feiten dan wel refereert zich dienaangaande (en weerspreekt deze derhalve niet). Het hof heeft met een en ander hierboven onder 2.1 reeds rekening gehouden. Voor zover werknemer klaagt dat de kantonrechter een aantal feiten onvermeld heeft gelaten, zal het hof daarop zonodig terugkomen. 2.6. Aan (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van de primaire vordering van werknemer staat volgens ABN AMRO in de weg (i) dat sprake was van een dringende reden zoals door haar omschreven in de ontslagbrief van 4 maart 2004 en (ii) dat van de zijde van werknemer niet tijdig een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag. 2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. Uit de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte. In dit verband heeft De Lange ter comparitie in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer tien gesprekken (waarvan één na het ontslag) heeft gevoerd met de moeder van werknemer en dat zij ongerust was over werknemer. De Lange heeft voorts onder meer verklaard:

21

“Werknemer gedroeg zich steeds vreemder, hij plakte ramen van de werkruimte af, draaide zijn toetsenbord om. Hij was een keer zijn portemonnee kwijt en werd vervolgens heel boos toen hem werd gevraagd wat erin zat. Moeder heeft ook (...) gezegd dat werknemer zich niet meer goed kleedde. De inzetovereenkomst is gemaakt op het moment dat werknemer het gevraagde werk al niet meer kon doen. (...) Hij deed niets wat hem werd gevraagd. Het was duidelijk dat hij geestelijk niet in orde was. Uit het hiervoor beschreven gedrag bleek zelfs dat hij ernstige problemen had. (...) Ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden. Een uur was voldoende om dat te kunnen constateren. De laatste weken ging het snel achteruit met werknemer. Hij kwam stipt op tijd op het werk, maar er kwam niets uit zijn handen. (...) Werknemer werd overigens gewelddadig; daarom was men hem bij de bank liever kwijt. (...) De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, het was geen kwestie van een weekje. De situatie duurde al maanden en werd steeds ernstiger.” De Lange heeft nog verklaard dat de zuster van werknemer hem tijdens het telefoongesprek op 1 maart 2004 vertelde dat werknemer zijn kleding had ontdaan van de knopen en ritsen. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, zou reageren op de brieven van ABN AMRO van 2, 3 en 4 maart 2004. In een door ABN AMRO opgesteld schriftelijk stuk (productie 3 bij conclusie van antwoord) is omtrent het door De Lange genoemde incident met de portemonnee vermeld: “3 februari 2004 – Bij de receptie bij de ingang van het pand doet werknemer aangifte van een gestolen portemonnee. Bij het doen van deze aangifte loopt het gesprek uit de hand, waarbij de volgende zaken opvallen: – Werknemer uit zich zo agressief naar de receptie-medewerker dat deze zich echt bedreigd voelt – Werknemer slaat volgens het verslag wartaal uit (‘als ik je vertel wat de inhoud van mijn portemonnee is, dan kun je me traceren, dan weet je alles over mij’) – Hij communiceert niet adequaat, lijkt zich afgesloten te hebben voor de buitenwereld.” Deze observaties sluiten geheel aan bij de verklaring van de psychiater J.A.E. Tielens van 19 januari 2006: “Gezien de uitvoerige verklaringen van vele personen die hem ten tijde van het ontslag hebben meegemaakt kan ik niet anders dan concluderen dat werknemer toen een evidente eerste psychotische episode doormaakte, waardoor zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebeld was en de gevolgen van zijn gedrag (het hof leest:) voor anderen niet kon inschatten, onder andere jegens zijn werkgever. Het is klassiek bij eerste psychosen dat mensen op deze beschreven conflictueuze manier hun werk kwijtraken.” 2.8. Met een beroep op de Gedragsregels bij Arbeidsongeschiktheid heeft ABN AMRO betoogd dat de medewerker die door arbeidsongeschiktheid niet kan werken, dit dient te melden op de eerste ziektedag vóór 9.30 uur aan zijn leidinggevende, dat de zieke medewerker er vervolgens alles aan dient te doen om zijn herstel te bevorderen en dat hij dient mee te werken aan medische controles door ABN AMRO Arbo Services. Uit de Gedragsregels volgt, zo vervolgt ABN AMBO, dat een ziekmelding op initiatief van de werknemer dient te geschieden. Zij voert verder het volgende aan. Destijds ontkende werknemer ziek te zijn. Zowel in de gesprekken met de bedrijfsarts als met de leidinggevende maakte werknemer duidelijk dat hij niet ziek was. Werknemer heeft zich dan ook nimmer ziek gemeld. De bedrijfsarts noch de bank kunnen de werknemer namens hem ziekmelden, juist niet in het geval de werknemer ontkent ziek te zijn. Om

22

die reden werd werknemer door de bank behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer en diende hij zijn werkzaamheden na zijn vakantie en na oproepen van de bank te hervatten. De door de bank in dat kader verstrekte opdrachten en bevelen zijn daarom als redelijk aan te merken. Een arbeidsgeschikte werknemer dient zijn werkzaamheden immers te verrichten. Daarbij geldt de hoofdregel “zonder arbeid geen loon” en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. Het al dan niet arbeidsongeschikt zijn is in dat geval niet van belang. Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, NJ 2001, 560 heeft ABN AMRO verder betoogd dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. De vraag of zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan, beantwoordt ABN AMRO met nee. Zij voegt daar nog aan toe dat werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde. 2.9. Het hof verwerpt de in het voorgaande tot uitdrukking komende zienswijze van ABN AMRO dat zij geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was en hem dienovereenkomstig te behandelen (“De bank heeft in dat opzicht de wens van de medewerker te volgen”, conclusie van dupliek onder 11; “Het is niet aan de Bank om te beoordelen of een werknemer ziek is”, memorie van antwoord onder 29). Zoals hiervoor overwogen, was het haar volkomen duidelijk dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, waarbij het voor haar kenbaar moet zijn geweest dat – in de eerder geciteerde woorden van psychiater Tielens – het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was. ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen De Lange niet serieus worden genomen. Bij akte na comparitie heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de bedrijfsarts oordeelde dat werknemer zich ziek moest melden, dat De Lange en Labour Affairs afgingen op het oordeel van de bedrijfsarts en dat van hen niet kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Ook dit betoog snijdt geen hout. Het standpunt dat ABN AMRO afhankelijk was van een ziekmelding door werknemer berust niet op een medisch oordeel en voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te betogen dat het oordeel van de bedrijfsarts inhield dat werknemer in staat was tot een adequate inschatting van zijn eigen situatie, mist dat betoog iedere grond. 2.10. Het is waar dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. ABN AMRO lijkt met haar herhaalde verwijzing hiernaar echter te miskennen dat het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft onverlet laat dat het ontbreken van verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gegeven de wetenschap van ABN AMRO dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte en dat het deze geestesziekte was die de oorzaak was van de gedragingen waarop zij het oog had in haar ontslagbrief en gegeven voorts dat het ABN AMRO bekend was (in ieder geval: bekend had behoren te zijn) dat werknemer niet meer in staat was tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de redenen die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank. Voor zover ABN AMRO zich heeft beroepen op agressief en onaanvaardbaar gedrag van werknemer jegens collega’s,

23

verliest zij uit het oog dat deze en dergelijke gedragingen niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Of zodanige gedragingen – zij worden overigens betwist door werknemer – in de gegeven omstandigheden een dringende reden zouden hebben opgeleverd, kan daarom in het midden blijven. Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). In dit verband heeft ABN AMRO opgemerkt dat zij op grond van de toepasselijke cao verplicht was aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. 2.11. Het onder 2.6 onder (i) weergegeven verweer – aan de bespreking waarvan de kantonrechter niet is toegekomen – wordt dus verworpen. 2.12. Partijen hebben daarnaast gedebatteerd naar aanleiding van het bepaalde in artikel 9 lid 3 BBA dat de werknemer gedurende zes maanden een beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA. 2.13. Werknemer heeft naar voren gebracht dat zowel zijn moeder als zijn vader tijdig telefonisch bij de bank hebben geprotesteerd tegen het ontslag. Door hen is volgens werknemer bovendien tijdig schriftelijk bij de bank, bij brief van 25 maart 2004, geprotesteerd. Van de zijde van werknemer is ten slotte in dit verband een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Al deze door werknemer genoemde omstandigheden zijn ter comparitie in hoger beroep aan de orde geweest. 2.14. ABN AMRO betoogt bij memorie van antwoord dat werknemer eerst bij memorie van grieven een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. Dat betoog faalt. De bank heeft de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van werknemer van 14 september 2005 redelijkerwijs als zodanig beroep moeten opvatten. Dat beroep is niet gedaan binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden. 2.15. In dat verband zijn echter de volgende omstandigheden van belang. Zoals reeds overwogen was het de bank bekend dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte. Het beoordelingsvermogen van werknemer was – zoals de bank bekend was (en in ieder geval bekend had behoren te zijn) – ernstig vertroebeld. Die situatie duurde al maanden en werd steeds erger. De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren. Het was de bank bekend dat de familie van werknemer zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, op de door de bank verstuurde brieven zou reageren. Het is aannemelijk dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerderbedoelde vernietigingsgrond te doen. (De psychiater Tielens heeft naast de hierboven geciteerde verklaring verklaard dat hij in december 2004 constateerde dat er sprake was van de stoornis schizofrenie, paranoïde type bij een zeer zorgmijdende patiënt en dat er tevens sprake was van ernstige maatschappelijke verwaarlozing in de zin van verlies van werk, (familie)relaties en sociaal isolement.) Het hof tekent hierbij aan dat het de opmerking van de bank (akte na comparitie onder 23) “Hiermee erkent de Bank niet dat werknemer niet in staat is geweest tijdig de nietigheid in te roepen” niet beschouwt als een behoorlijke gemotiveerde betwisting. 2.16. Gelet op deze omstandigheden, mede bezien in het licht van het onder 2.10 overwogene, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hier aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de bevoegdheid van werknemer een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA is vervallen en niet te aanvaarden dat zodanig beroep hier geacht moet worden tijdig te zijn gedaan bij meergenoemde brief van 14

24

september 2005. Het hierop gerichte betoog van werknemer slaagt. Of – zoals werknemer heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist – reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven. 2.17. Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst na het (niet rechtsgeldige) ontslag op staande voet is blijven voortbestaan en dat werknemer in beginsel overeenkomstig zijn primaire vordering nakoming daarvan kan vorderen. Voor zover werknemer opkomt tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter zijn de grieven gegrond. 2.18. Het hof komt thans toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen met betrekking tot de (omvang van de) loonaanspraak van werknemer. 2.19. Het is niet in geschil dat werknemer vanaf 1 maart 2004 ziek was. In eerste aanleg heeft ABN AMRO aangevoerd dat uit niets blijkt dat werknemer tot 14 september 2005 volledig arbeidsongeschikt was. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, waar de bank zich enerzijds refereert met betrekking tot het door werknemer gestelde omtrent de duur van zijn verblijf in een psychiatrische inrichting (tot 18 juli 2005) en anderzijds niet, althans niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling dat werknemer nadien nog elke werkdag onder behandeling was. Voor zover de bank heeft aangevoerd dat de door werknemer “uitermate laat getoonde bereidheid” (namelijk eerst bij brief van 14 september 2005) de bedongen arbeid te verrichten aan toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2004 in de weg staat (conclusie van antwoord onder 52), ziet zij er aan voorbij dat werknemer wegens ziekte niet in staat was te werken. Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat werknemer destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zéker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris. 2.20. De omstandigheid dat, zoals de bank bij akte na comparitie heeft aangevoerd, werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken, acht het hof voor de beoordeling van de vordering niet van belang. Op grond van de indertijd toepasselijke cao was zij immers verplicht aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. Dat betekent dat de loonvordering in elk geval toewijsbaar is tot 1 maart 2006. In de gegeven omstandigheden kan op grond van het feit dat werknemer vanaf begin 2006 een dag per week vrijwilligerswerk heeft verricht en een dag per week bij zijn vader heeft gewerkt, niet worden aangenomen dat werknemer niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat het werken op een kantoor misschien niet goed is voor hem. Ook die uitlating (werknemer heeft overigens verklaard “beter geen kantoorwerk meer te kunnen verrichten”) rechtvaardigt niet de conclusie dat werknemer niet bereid was zijn werkzaamheden te verrichten. 2.21. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in die periode. Werknemer dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.

25

2.22. Reeds thans overweegt het hof dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging. Voor zover de loonvordering betrekking heeft op de ziekteperiode van werknemer bestaat voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding. Bovendien is, zoals in de voorgaande overwegingen besloten ligt, het hof van oordeel dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Van onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 7:680a BW is dan ook geen sprake. Dat werknemer heeft getalmd met het aanhangig maken van de onderhavige procedure (de inleidende dagvaarding dateert van begin juni 2006) respectievelijk traag heeft geprocedeerd – de gronden die ABN AMRO aan haar beroep op matiging van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ter grondslag heeft gelegd, wat daar verder van zij –, geeft het hof geen aanleiding tot enigerlei matiging. 3. Slotsom De primaire vordering is in elk geval toewijsbaar over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006. In zoverre slagen de grieven. Het hof wenst nadere inlichtingen te verkrijgen over de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006. Partijen kunnen daarover desgewenst voortprocederen. Daartoe wordt de zaak verwezen naar de rol. (...; red.)

(mr. Keus)

Het gaat in deze zaak om een vordering tot doorbetaling van loon van een werknemer die zich op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA heeft beroepen. In het principale beroep is vooral de vraag aan de orde of zich kan voordoen dat toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid achterwege moet blijven en, zo ja, of daarvan onder de door het hof vastgestelde omstandigheden sprake is. In het incidentele beroep is aan de orde of het hof louter op grond van de ter comparitie door de werknemer afgelegde verklaring heeft kunnen aannemen dat deze de periode waarover hij doorbetaling van loon vordert, ten opzichte van zijn oorspronkelijke vordering tot zekere datum heeft beperkt. 1. Feiten en procesverloop 1.1. Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.010,33 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten. Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is werknemer verzocht een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald. 1.2. In februari 2004 zijn er contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer geweest tussen de moeder van werknemer en diens leidinggevende, G.D. de Lange, tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. Werknemer

26

heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 gebeld en hem meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan, omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. ABN AMRO heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet op 3 maart 2004 was verschenen, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van 4 maart 2004 op staande voet ontslagen. 1.3. In de ontslagbrief is het volgende opgenomen: “In vervolg op onze brief van 3 maart 2004 delen wij u mede dat wij, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7:677 juncto 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, ons genoodzaakt zien u per heden op staande voet te ontslaan. De dringende reden bestaat uit het navolgende. Met u was afgesproken dat u tot en met 29 februari 2004 vakantie zou genieten en dat u op 1 maart 2004 uw werkzaamheden weer zou aanvangen. U bent op 1 maart 2004 echter niet op het werk verschenen zonder uw leidinggevende te informeren omtrent de reden van uw afwezigheid. Evenmin hebben wij vernomen dat u zich hebt ziekgemeld. Uw zus, mevrouw X, heeft op 1 maart 2004 in de middag contact opgenomen met de heer G.D. de Lange, resourcemanager, met de mededeling dat u die morgen op de fiets was gestapt om naar het werk te gaan maar halverwege was omgedraaid en naar haar toe was gegaan. Uw zus verklaarde dat u haar had laten weten niet naar de bank te zullen gaan omdat er ‘een spelletje met u gespeeld werd’. Wij hebben vergeefs getracht u die dag telefonisch te bereiken. Wij hebben u vervolgens bij brief van 2 maart 2004 gesommeerd om op 3 maart 2004 om 8.30 uur te verschijnen bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw afwezigheid op en vanaf 1 maart 2004. In deze brief hebben wij u meegedeeld dat wij uw afwezigheid als ongeoorloofd aanmerken en op grond daarvan uw salaris per 1 maart 2004 hebben gestaakt. Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank. Met onze brief van 3 maart 2004 hebben wij u voor de laatste maal gesommeerd om u op 4 maart 2004 om 8.30 uur te melden bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw handelwijze door op en vanaf 1 maart 2004 niet op het werk te verschijnen en geen gehoor te geven aan oproepen van de bank. Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank. Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar. Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in voormelde wetsartikelen. Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad.

27

Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren. Ten aanzien van alle schaden door uw toedoen ontstaan, die reeds zijn gebleken of alsnog zullen blijken, behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten voor. Dit geldt ook voor de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 juncto 7:680 van het Burgerlijk Wetboek.” 1.4. Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. Werknemer is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van werknemer aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht: “Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat. Mevrouw A (de moeder van werknemer, opm. hof) heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.” 1.5. Bij exploot van 7 juni 2006 heeft werknemer ABN AMRO voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, doen dagvaarden. Werknemer heeft gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld aan hem primair het loon vanaf 1 maart 2004 en subsidiair een schadevergoeding te voldoen. Volgens werknemer ontbrak een dringende reden voor het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag en heeft hij daarom terecht een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op grond van art. 9 BBA gedaan. Aan zijn subsidiaire vordering heeft werknemer ten grondslag gelegd dat ABN AMRO onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet als zieke werknemer te behandelen, door hem op staande voet te ontslaan en door zich op verjaring te beroepen. 1.6. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 8 november 2006 had bepaald dat de zaak niet geschikt was voor een verschijning van partijen en dat schriftelijk diende te worden voortgeprocedeerd, heeft zij bij vonnis van 2 mei 2007 de vordering van werknemer afgewezen. De rechtbank oordeelde dat het vorderingsrecht van werknemer ter zake van zijn ontslag op grond van 7:683 BW is verjaard (rov. 4 onder 4 en onder 7). Met betrekking tot de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering heeft de rechtbank overwogen dat, gegeven het feit dat werknemer ten tijde van zijn ontslag duidelijk en kenbaar aan een stoornis van zijn geestelijke vermogens leed, het haar ontgaat waarom ABN AMRO het niet daarheen heeft weten te leiden dat eiser ziek werd gemeld en bleef verlangen dat hij zichzelf ziek meldde om hem vervolgens, toen hij dat, wat te verwachten was, niet deed, op staande voet te ontslaan (rov. 4 onder 10). Volgens de rechtbank is voorts volstrekt onduidelijk waarom door of namens eiser geen rechtsmaatregelen zijn genomen en waarom eiser pas na anderhalf jaar iets van zich heeft laten horen (rov. 4 onder 11). Dat eiser ten tijde van zijn ontslag en ook in de maanden daarna “ontoerekeningsvatbaar was”, is volgens de rechtbank beslist ontoereikend voor de conclusie dat ABN AMRO handelde in strijd met de zorgvuldigheid die haar jegens werknemer betaamde door zich op verjaring van diens vordering te beroepen (rov. 4 onder 12). 1.7. Bij dagvaarding van 10 juli 2007 heeft werknemer bij het hof Amsterdam hoger

28

beroep van het vonnis van 2 mei 2007 ingesteld. Werknemer heeft tien grieven aangevoerd, welke grieven ABN AMRO gemotiveerd heeft bestreden. Nadat het hof bij tussenarrest van 21 juli 2009 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 15 december 2009 heeft plaatsgehad, heeft het hof bij tussenarrest van 12 oktober 2010 geoordeeld dat de primaire vordering in elk geval toewijsbaar is over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006. Voorts heeft het hof bij dat tussenarrest de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen nadere inlichtingen zouden kunnen verstrekken over de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006. 1.8. Nadat het hof bij beslissing van 28 december 2010 had bepaald dat van het tussenarrest van 12 oktober 2010 beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen, heeft ABN AMRO bij dagvaarding van 12 januari 2011 tijdig en regelmatig tussentijds cassatieberoep van dat tussenarrest ingesteld. Werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep Onderdeel 1: dringende reden 2.1. ABN AMRO heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat (naast een inleiding onder A) onder B een drietal onderdelen (1-3), die telkens in meer subonderdelen uiteenvallen (1-a tot en met 1-g, 2-a tot en met 2-c en 3-a tot en met 3i). Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 2.7-2.11: “2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. Uit de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte. In dit verband heeft De Lange ter comparitie in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer tien gesprekken (waarvan een na het ontslag) heeft gevoerd met de moeder van werknemer en dat zij ongerust was over werknemer. De Lange heeft voorts onder meer verklaard: ‘Werknemer gedroeg zich steeds vreemder, hij plakte ramen van de werkruimte af, draaide zijn toetsenbord om. Hij was een keer zijn portemonnee kwijt en werd vervolgens heel boos toen hem werd gevraagd wat erin zat. Moeder heeft ook (...) gezegd dat werknemer zich niet meer goed kleedde. De inzetovereenkomst is gemaakt op het moment dat werknemer het gevraagde werk al niet meer kon doen. (...) Hij deed niets wat hem werd gevraagd. Het was duidelijk dat hij geestelijk niet in orde was. Uit het hiervoor beschreven gedrag bleek zelfs dat hij ernstige problemen had. (...) Ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden. Een uur was voldoende om dat te kunnen constateren. De laatste weken ging het snel achteruit met werknemer. Hij kwam stipt op tijd op het werk, maar er kwam niets uit zijn handen. (...) Werknemer werd overigens gewelddadig; daarom was men hem bij de bank liever kwijt. (...) De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, het was geen kwestie van een weekje. De situatie duurde al maanden en werd steeds ernstiger.’ De Lange heeft nog verklaard dat de zuster van werknemer hem tijdens het telefoongesprek op 1 maart 2004 vertelde dat werknemer zijn kleding had ontdaan van de knopen en ritsen. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, zou reageren op de brieven van ABN AMRO van 2, 3 en 4 maart 2004. In een door ABN AMRO opgesteld schriftelijk stuk (productie 3 bij conclusie van antwoord) is omtrent het door De Lange genoemde incident met de portemonnee vermeld:

29

‘3 februari 2004 – Bij de receptie bij de ingang van het pand doet werknemer aangifte van een gestolen portemonnee. Bij het doen van deze aangifte loopt het gesprek uit de hand, waarbij de volgende zaken opvallen: – Werknemer uit zich zo agressief naar de receptie-medewerker dat deze zich echt bedreigd voelt – Werknemer slaat volgens het verslag wartaal uit (“als ik je vertel wat de inhoud van mijn portemonnee is, dan kun je me traceren, dan weet je alles over mij”) – Hij communiceert niet adequaat, lijkt zich afgesloten te hebben voor de buitenwereld.’ Deze observaties sluiten geheel aan bij de verklaring van de psychiater J.A.E. Tielens van 19 januari 2006: ‘Gezien de uitvoerige verklaringen van vele personen die hem ten tijde van het ontslag hebben meegemaakt kan ik niet anders dan concluderen dat werknemer toen een evidente eerste psychotische episode doormaakte, waardoor zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebeld was en de gevolgen van zijn gedrag (het hof leest:) voor anderen niet kon inschatten, onder andere jegens zijn werkgever. Het is klassiek bij eerste psychosen dat mensen op deze beschreven conflictueuze manier hun werk kwijtraken.’ 2.8. Met een beroep op de Gedragsregels bij Arbeidsongeschiktheid heeft ABN AMRO betoogd dat de medewerker die door arbeidsongeschiktheid niet kan werken, dit dient te melden op de eerste ziektedag vóór 9.30 uur aan zijn leidinggevende, dat de zieke medewerker er vervolgens alles aan dient te doen om zijn herstel te bevorderen en dat hij dient mee te werken aan medische controles door ABN AMRO Arbo Services. Uit de Gedragsregels volgt, zo vervolgt ABN AMRO, dat een ziekmelding op initiatief van de werknemer dient te geschieden. Zij voert verder het volgende aan. Destijds ontkende werknemer ziek te zijn. Zowel in de gesprekken met de bedrijfsarts als met de leidinggevende maakte werknemer duidelijk dat hij niet ziek was. Werknemer heeft zich dan ook nimmer ziek gemeld. De bedrijfsarts noch de bank kunnen de werknemer namens hem ziekmelden, juist niet in het geval de werknemer ontkent ziek te zijn. Om die reden werd werknemer door de bank behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer en diende hij zijn werkzaamheden na zijn vakantie en na oproepen van de bank te hervatten. De door de bank in dat kader verstrekte opdrachten en bevelen zijn daarom als redelijk aan te merken. Een arbeidsgeschikte werknemer dient zijn werkzaamheden immers te verrichten. Daarbij geldt de hoofdregel ‘zonder arbeid geen loon’ en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. Het al dan niet arbeidsongeschikt zijn is in dat geval niet van belang. Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, NJ 2001, 560 heeft ABN AMRO verder betoogd dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. De vraag of zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan, beantwoordt ABN AMRO met nee. Zij voegt daar nog aan toe dat werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde. 2.9. Het hof verwerpt de in het voorgaande tot uitdrukking komende zienswijze van ABN AMRO dat zij geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was en hem dienovereenkomstig te behandelen (‘De bank heeft in dat opzicht de wens van de medewerker te volgen’, conclusie van dupliek onder 11; ‘Het is niet aan de Bank om te beoordelen of een werknemer ziek is’, memorie van antwoord onder 29).

30

Zoals hiervoor overwogen, was het haar volkomen duidelijk dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, waarbij het voor haar kenbaar moet zijn geweest dat – in de eerder geciteerde woorden van psychiater Tielens – het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was. ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen De Lange niet serieus worden genomen. Bij akte na comparitie heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de bedrijfsarts oordeelde dat werknemer zich ziek moest melden, dat De Lange en Labour Affairs afgingen op het oordeel van de bedrijfsarts en dat van hen niet kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Ook dit betoog snijdt geen hout. Het standpunt dat ABN AMRO afhankelijk was van een ziekmelding door werknemer berust niet op een medisch oordeel en voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te betogen dat het oordeel van de bedrijfsarts inhield dat werknemer in staat was tot een adequate inschatting van zijn eigen situatie, mist dat betoog iedere grond. 2.10. Het is waar dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. ABN AMRO lijkt met haar herhaalde verwijzing hiernaar echter te miskennen dat het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft onverlet laat dat het ontbreken van verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gegeven de wetenschap van ABN AMRO dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte en dat het deze geestesziekte was die de oorzaak was van de gedragingen waarop zij het oog had in haar ontslagbrief en gegeven voorts dat het ABN AMRO bekend was (in ieder geval: bekend had behoren te zijn) dat werknemer niet meer in staat was tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de redenen die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank. Voor zover ABN AMRO zich heeft beroepen op agressief en onaanvaardbaar gedrag van werknemer jegens collega’s, verliest zij uit het oog dat deze en dergelijke gedragingen niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Of zodanige gedragingen – zij worden overigens betwist door werknemer – in de gegeven omstandigheden een dringende reden zouden hebben opgeleverd, kan daarom in het midden blijven. Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). In dit verband heeft ABN AMRO opgemerkt dat zij op grond van de toepasselijke cao verplicht was aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. 2.11. Het onder 2.6 onder (i) weergegeven verweer – aan de bespreking waarvan de kantonrechter niet is toegekomen – wordt dus verworpen.” Mag werkgever zelfstandig tot oordeel komen dat werknemer ziek is? 2.2. Subonderdeel 1-a klaagt over het oordeel in rov. 2.7 dat “(t)ussen partijen (...) niet in geschil (is) dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was” en dat “(u)it de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte.” Volgens het subonderdeel is dit oordeel reeds onjuist, omdat het hof heeft miskend dat een werkgever niet zelfstandig tot het medische oordeel kan en/of mag komen dat een werknemer (en zeker een

31

werknemer die ontkent ziek te zijn) wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van art. 7:629 lid 1 BW. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, rust zijn oordeel volgens het subonderdeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, nu zich daaruit niet een objectief medisch oordeel over de geestelijke toestand van werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet laat afleiden. 2.3. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Met het oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer “niet in geschil is”, heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat de door werknemer gestelde arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ontslag op staande voet als niet of niet voldoende betwist vaststond (vergelijk art. 149 lid 1 Rv). In dat verband heeft het hof zich niet uitgelaten (en behoefde het zich ook niet uit te laten) over de vraag of een werkgever zelfstandig tot het medische oordeel kan en mag komen dat een werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, een en ander in de zin van art. 7:629 lid 1 BW. Over de motivering van het bestreden oordeel zoals dit dient te worden verstaan, kan slechts met succes worden geklaagd door te wijzen op door het hof niet in aanmerking genomen stellingen van ABN AMRO die een gemotiveerde betwisting van de arbeidsongeschiktheid van werknemer ten tijde van het ontslag inhouden; voor een geslaagde motiveringsklacht volstaat het niet de stellingen en uitlatingen van (de zijde van) ABN AMRO die juist de arbeidsongeschiktheid van werknemer lijken te bevestigen, te relativeren door erop te wijzen dat die stellingen en uitlatingen niet aan een objectief medisch oordeel kunnen worden gelijkgesteld. Overigens wijs ik erop dat het hof blijkens rov. 2.1 mede in aanmerking heeft genomen dat er in februari 2004 contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer zijn geweest, onder meer tussen de huisarts van werkenemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange, en dat blijkens de in rov. 2.7 geciteerde verklaring van De Lange deze ermee bekend was dat ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden en dat een uur voldoende was om dat te constateren. In de akte van antwoord na comparitie (onder 21), waarnaar het subonderdeel verwijst, heeft ABN AMRO zelf daarover gesteld: “Kenbaarheid van de Bank met ziekte ten tijde van ontslag op staande voet 21. Uit de verklaringen ter comparitie is gebleken dat De Lange in februari 2004 een sessie met de bedrijfsarts heeft georganiseerd voor werknemer. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat werknemer zich ziek moest melden. Dat deed werknemer niet. De Lange ging af op het oordeel van de bedrijfsarts, net als Labour Affairs (Stuurman). Van De Lange noch Stuurman kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Zij dienden af te gaan op de bedrijfsarts, hetgeen zij hebben gedaan.” Daaruit blijkt dat, anders dan het subonderdeel suggereert, maar het hof kennelijk wel mede in aanmerking heeft genomen, de betrokken medewerkers van ABN AMRO geenszins zelfstandig over de arbeidsongeschiktheid van werknemer hebben geoordeeld, maar zich daarbij (mede) hebben verlaten op het professionele oordeel van de bedrijfsarts (en indirect de huisarts van werknemer). Ziekmelding vereist voor behandeling als zieke? 2.4. Subonderdeel 1-b klaagt dat het hof in rov. 2.9 ten onrechte het verweer van ABN AMRO heeft verworpen dat zij werknemer pas als “zieke” zou hebben mogen behandelen wanneer hij zich ziek zou melden en dat zij tot dat moment geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was. Het bestreden oordeel zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, omdat het is gebaseerd op de door subonderdeel 1-a bestreden veronderstelling dat tussen partijen vaststaat dat werknemer ten tijde van het

32

ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Verder zou het hof hebben miskend dat een werkgever een werknemer niet zonder ziekmelding kan en/of mag behandelen als ware hij ziek in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, wanneer de werknemer ontkent ziek te zijn, terwijl, zoals in casu, niet objectief medisch is vastgesteld dat de werknemer ziek is. 2.5. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1-a, faalt het om de hiervóór (onder 2.3) reeds besproken redenen. Ook voor zover het subonderdeel betoogt dat ABN AMRO, zonder ziekmelding door werknemer en zonder een objectief medisch oordeel dat werknemer ziek was in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, Werknemer diende te volgen in de door hem uitgedragen opvatting dat hij niet ziek was en hem als zodanig (als niet zieke werknemer) had te behandelen (met als gevolg dat werknemer geen recht behield op loon toen hij de bedongen arbeid niet verrichtte en voorts dat redelijkerwijze niet van ABN AMRO kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren toen werknemer – volgens ABN AMRO: ongeoorloofd – afwezig was, tijdens zijn afwezigheid geen contact met ABN AMRO opnam, aan oproepen en opdrachten van ABN AMRO geen gevolg gaf en zijn gedrag niet nader verklaarde), mist het subonderdeel doel. De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid van de werknemer is hoe dan ook niet beslissend, zelfs niet als, anders dan in het onderhavige geval, de werkgever de werknemer (niet louter op grond van het ontbreken van een ziekmelding of van een objectief medisch oordeel, maar) daadwerkelijk en in redelijkheid als arbeidsgeschikt beschouwt. In verband met de aanspraak op doorbetaling van het loon is van belang dat art. 7:629 lid 1 BW slechts als eis stelt dat de werknemer “de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was”. De bepaling stelt de aanspraak op doorbetaling van loon niet afhankelijk van een ziekmelding, alhoewel redelijke (controle)voorschriften een ziekmelding wel kunnen verlangen. Komt de werknemer dergelijke (controle)voorschriften niet na, dan leidt dat niet tot verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte, maar hooguit tot een opschorting daarvan (art. 7:629 lid 6 BW). Veronachtzaming van de (controle)voorschriften vormt op zichzelf géén dringende reden voor een ontslag op staande voet. [noot:1] De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid van de werknemer kan ook anderszins niet aan een dringende reden voor ontslag op staande voet bijdragen. Als een werkgever te goeder trouw meent dat sprake was van arbeidsgeschiktheid, kan een daardoor ingegeven ontslag op staande voet achteraf niet terecht blijken te zijn als de rechter tot het oordeel komt dat van ziekte sprake was. [noot:2] Illustratief in dit verband is HR 14 december 2001, LJN: AD3959, NJ 2002, 58. In dat arrest was aan de orde dat de rechtbank in hoger beroep had geoordeeld dat het eigenmachtig wegblijven van het werk door de werknemer, die kort daarvoor nog uitdrukkelijk op de ongeoorloofdheid daarvan was gewezen, voor de werkgever op het moment van het ontslag op staande voet een dringende reden voor dat ontslag vormde. De betrokken werknemer had zich niet ziek gemeld. Naderhand was gebleken dat de werknemer waarschijnlijk al geruime tijd aan een psychose leed. Volgens de rechtbank ontnam die omstandigheid de gewraakte gedragingen van de werknemer echter niet het karakter van een dringende reden voor de werkgever. De werkgever wist immers niet van de psychose en behoefde volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden met die mogelijkheid ook geen rekening te houden. De Hoge Raad overwoog: “3.4. Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat de Rechtbank aldus oordelende heeft miskend, dat werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim

33

arbeidsongeschikt was, en dat dit niet anders is in het geval dat de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (vgl. onder meer HR 3 oktober 1997, nr. 16 388, NJ 1998, 83). De Rechtbank had derhalve, anders dan zij heeft gedaan, de juistheid van de stelling van H., dat hij ten tijde van het werkverzuim leed aan een psychose en om die reden arbeidsongeschikt was, niet in het midden mogen laten. 3.5. (...) Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of, overeenkomstig het algemene uitgangspunt in een geval als het onderhavige, BNI dient te bewijzen dat H. ten tijde van het werkverzuim arbeidsgeschikt was, dan wel of er grond is voor een afwijkende bewijslastverdeling aldus dat H. dient te bewijzen dat hij arbeidsongeschikt was.” Begrijpelijkheid oordeel dat voor bank kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was 2.6. Subonderdeel 1-c klaagt dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is, nu uit de gedingstukken niet blijkt dat voor de bank ten tijde van het ontslag op staande voet op grond van objectieve medische gegevens kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van werknemer zodanig was vertroebeld dat hij zich niet kon ziekmelden. 2.7. Het hof heeft in rov. 2.7 uitvoerig gemotiveerd dat ABN AMRO met het ernstig deviante en kennelijk uit zijn geestesziekte voortkomende gedrag van werknemer bekend was. Zo heeft het hof gereleveerd dat, naast de signalen die haar van de familie van werknemer bereikten, ABN AMRO had geconstateerd dat werknemer de ramen van zijn werkruimte afplakte, zijn toetsenbord omdraaide, niets deed wat hem werd gevraagd, gewelddadig werd, wartaal uitsloeg, niet adequaat communiceerde en zich voor de buitenwereld leek te hebben afgesloten, welke situatie al maanden duurde en steeds ernstiger werd. Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het voor ABN AMRO ook kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig was vertroebeld. Voor zover ook subonderdeel 1-c bedoelt te klagen dat het de eigen bevindingen van ABN AMRO aan medische autoriteit ontbrak, herinner ik eraan dat ABN AMRO zich voor haar oordeel (mede) op de professionele inzichten van de bedrijfsarts (en indirect van de huisarts van werknemer) heeft verlaten. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. Kennis van ABN AMRO over geestestoestand 2.8. Subonderdeel 1-d klaagt over de volgende passage in rov. 2.9: “ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen De Lange niet serieus worden genomen.” Voor zover het hof heeft bedoeld dat ABN AMRO voorafgaand aan het ontslag op staande voet middels De Lange op de hoogte was van de geestelijke toestand van werknemer, is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat De Lange geen medicus maar een leidinggevende op een ICT-afdeling is. Voor zover het hof heeft bedoeld dat de Bank door de bedrijfsarts op de hoogte was van de geestestoestand van werknemer, is zijn oordeel volgens het subonderdeel eveneens onbegrijpelijk, omdat ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat werknemer de bedrijfsarts geen toestemming heeft gegeven informatie over zijn geestelijke toestand te delen met ABN AMRO en het hof dan over het hoofd zou hebben gezien dat een bedrijfsarts zonder toestemming van de werknemer medische informatie niet met de werkgever mag delen.

34

2.9. Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat het bestreden oordeel slechts betrekking heeft op het voorbehoud dat de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts mogelijk van de toestand van werknemer op de hoogte waren. Dat voorbehoud (“mogelijk”) heeft het hof, in het licht van de eerder beschreven observaties van De Lange, geenszins onbegrijpelijk als niet serieus verworpen, zodat het hof de bedoelde stelling van ABN AMRO (in de memorie van antwoord onder 31) aldus heeft opgevat dat De Lange en de bedrijfsarts niet mogelijk maar daadwerkelijk van de toestand van werknemer op de hoogte waren. Dat De Lange geen medicus was, maakt het oordeel van het hof dat hij van de geestestoestand van werknemer op de hoogte was, niet onbegrijpelijk, gelet op zijn observaties (zoals door het hof in rov. 2.7 gereleveerd), te meer niet, nu er naar vaststelling van het hof (in rov. 2.1) in februari 2004 contacten tussen De Lange en de bedrijfsarts hebben plaatsgehad. Dat het de bedrijfsarts niet vrijstond zonder diens toestemming medische informatie met betrekking tot werknemer met de werkgever te delen, neemt, wat daarvan overigens zij, [noot:3] niet weg dat aan De Lange blijkens diens in rov. 2.7 geciteerde verklaring in elk geval bekend was dat de bedrijfsarts binnen een uur tot de conclusie was gekomen dat werknemer zich ziek diende te melden, en dat reeds die conclusie bevestigde hetgeen zich uit de eigen observaties van De Lange liet afleiden. De in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden onvoldoende meegewogen 2.10. Subonderdeel 1-e klaagt dat het hof zijn oordeel over de dringende reden in de rov. 2.9-2.10 uitsluitend zou hebben gebaseerd op de ongeoorloofde afwezigheid van werknemer in verhouding met zijn geestelijke toestand. Dat zou onjuist zijn, omdat het hof daarmee zou hebben miskend dat de geldigheid van het ontslag op staande voet in het licht van alle in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden moet worden beoordeeld. Althans heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Uit de ontslagbrief zou immers blijken dat ABN AMRO de dringende reden mede heeft gebaseerd op het feit dat werknemer geen contact met ABN AMRO heeft opgenomen tijdens zijn afwezigheid, voor die afwezigheid geen verklaring heeft gegeven en aan oproepen van ABN AMRO geen gevolg heeft gegeven. Dat werknemer ziek zou zijn geweest, betekent, nog steeds volgens het subonderdeel, niet, althans niet zonder meer, dat hij dit een en ander mocht nalaten. 2.11. Het verwijt dat het hof bij de beoordeling van de door ABN AMRO aangevoerde dringende reden uitsluitend de ongeoorloofde afwezigheid van werknemer in relatie met diens geestelijke toestand in aanmerking zou hebben genomen, mist feitelijke grondslag. In rov. 2.10 heeft het hof immers overwogen dat “de redenen (meervoud; LK) die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank.” Dat het hof zich terdege heeft gerealiseerd dat ABN AMRO zich op het standpunt stelde dat het ontslag op staande voet niet louter op de ongeoorloofde afwezigheid van werknemer was gebaseerd, blijkt ook uit de samenvatting van dat standpunt in rov. 2.8: “(...) Daarbij geldt de hoofdregel ‘zonder arbeid geen loon’ en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. (...) Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. (...) Zij voegt daar nog aan toe dat werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde.” In rov. 2.10 heeft het hof slechts het beweerdelijk agressieve en onaanvaardbare gedrag

35

van werknemer jegens collega’s buiten beschouwing gelaten, omdat zulk gedrag niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag was gelegd. De andere redenen zijn klaarblijkelijk wel meegewogen, waarbij het nalaten van het opnemen van contact door werknemer en het uitblijven van een verklaring voor zijn afwezigheid (“het nergens meer op reageren” uit het hiervoor opgenomen citaat) kennelijk als aspect van de bedoelde ongeoorloofde afwezigheid en het geen gehoor geven aan oproepen [noot:4] in de afweging zijn betrokken. Ook die andere redenen zijn door het hof als onvoldoende dringend beoordeeld, niet zozeer omdat werknemer in arbeidsrechtelijke zin ziek was, maar omdat hij (naar ABN AMRO wist dan wel zich had moeten realiseren) in verband met zijn ziekte niet meer tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag in staat was. Schakelklacht 2.12. Subonderdeel 1-f betoogt dat rov. 2.10 geen stand kan houden op grond van de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d. Waar die eerdere subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet subonderdeel 1-f in het lot daarvan delen. Toegang tot werk ontzeggen onmogelijk? 2.13. Subonderdeel 1-g klaagt over de navolgende passage in rov. 2.10: “2.10. (...) Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). (...)” Naast een herhaling van klachten van de subonderdelen 1-a tot en met 1-d, voert het subonderdeel aan dat het bestreden oordeel onjuist is, omdat het hof zou hebben miskend dat de werkgever een werknemer niet zonder meer de toegang tot het werk kan ontzeggen. Daartoe is volgens het subonderdeel in een geval als het onderhavige een ziekmelding en/of een objectief medisch oordeel omtrent de lichamelijke en/of geestelijke toestand van de werknemer vereist. 2.14. De opvatting dat de werkgever in een geval als het onderhavige de werknemer de toegang tot het werk slechts zou kunnen ontzeggen na een ziekmelding en/of op grond van een objectief medisch oordeel omtrent de lichamelijke en/of geestelijke toestand van de werknemer, acht ik in haar algemeenheid onjuist. Daargelaten of in het gegeven geval (ook zonder het door het subonderdeel bedoelde objectieve medische oordeel) al niet voldoende vaststond dat werknemer vanwege zijn geestesziekte buiten staat was de bedongen arbeid te verrichten, geldt dat het ook buiten het geval van een reeds ziek gemelde werknemer (of een reeds objectief medisch vaststaande arbeidsongeschiktheid van de werknemer) legitiem kan zijn de werknemer op non-actief te stellen, wanneer de goede orde in de onderneming, een onderzoek naar mogelijk wangedrag of een andere goede grond dat vergt. [noot:5] Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. Onderdeel 2: de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA 2.15. Subonderdeel 2 richt zich tegen de rov. 2.12-2.16: “2.12. Partijen hebben daarnaast gedebatteerd naar aanleiding van het bepaalde in artikel 9 lid 3 BBA dat de werknemer gedurende zes maanden een beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA.

36

2.13. Werknemer heeft naar voren gebracht dat zowel zijn moeder als zijn vader tijdig telefonisch bij de bank hebben geprotesteerd tegen het ontslag. Door hen is volgens werknemer bovendien tijdig schriftelijk bij de bank, bij brief van 25 maart 2004, geprotesteerd. Van de zijde van werknemer is ten slotte in dit verband een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Al deze door werknemer genoemde omstandigheden zijn ter comparitie in hoger beroep aan de orde geweest. 2.14. ABN AMRO betoogt bij memorie van antwoord dat werknemer eerst bij memorie van grieven een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. Dat betoog faalt. De bank heeft de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van werknemer van 14 september 2005 redelijkerwijs als zodanig beroep moeten opvatten. Dat beroep is niet gedaan binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden. 2.15. In dat verband zijn echter de volgende omstandigheden van belang. Zoals reeds overwogen was het de bank bekend dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte. Het beoordelingsvermogen van werknemer was – zoals de bank bekend was (en in ieder geval bekend had behoren te zijn) – ernstig vertroebeld. Die situatie duurde al maanden en werd steeds erger. De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren. Het was de bank bekend dat de familie van werknemer zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, op de door de bank verstuurde brieven zou reageren. Het is aannemelijk dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerder bedoelde vernietigingsgrond te doen. (De psychiater Tielens heeft naast de hierboven geciteerde verklaring verklaard dat hij in december 2004 constateerde dat er sprake was van de stoornis schizofrenie, paranoïde type bij een zeer zorgmijdende patiënt en dat er tevens sprake was van ernstige maatschappelijke verwaarlozing in de zin van verlies van werk, (familie)relaties en sociaal isolement.) Het hof tekent hierbij aan dat het de opmerking van de bank (akte na comparitie onder 23) ‘Hiermee erkent de Bank niet dat werknemer niet in staat is geweest tijdig de nietigheid in te roepen’ niet beschouwt als een behoorlijke gemotiveerde betwisting. 2.16. Gelet op deze omstandigheden, mede bezien in het licht van het onder 2.10 overwogene, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hier aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de bevoegdheid van werknemer een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA is vervallen en niet te aanvaarden dat zodanig beroep hier geacht moet worden tijdig te zijn gedaan bij meergenoemde brief van 14 september 2005. Het hierop gerichte betoog van werknemer slaagt. Of – zoals werknemer heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist – reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.” Subonderdeel 2-a klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet of slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid door de redelijkheid en billijkheid kan worden beperkt. Het subonderdeel beroept zich in dat verband op de rechtszekerheid, duidelijkheid en rechtsgelijkheid die de termijn van art. 9 lid 3 BBA naar haar aard dient, de omstandigheid dat die termijn is opgenomen in het belang van de werkgever, het dwingendrechtelijk karakter van die termijn en het feit dat de wetgever die termijn op zes maanden heeft gesteld en heeft gehouden wegens het doel dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA primair dient, te weten de (spoedige) terugkeer van de werknemer in de overeengekomen functie bij de werkgever, tot welk doel niet behoort het instellen van (uitsluitend) geldelijke vorderingen als in de onderhavige zaak. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel van de genoemde terughoudendheid geen blijk gegeven en zijn oordeel daarom ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat niet blijkt dat het hof met de gerechtvaardigde belangen van ABN AMRO als werkgever rekening heeft gehouden en zich voorts geen rekenschap heeft gegeven dat de vernietigingsgrond van

37

art. 9 lid 1 BBA ook namens werknemer had kunnen worden ingeroepen, mede in het licht van de omstandigheid dat voor een dergelijke inroeping geen wettelijke vertegenwoordiging is vereist en voor zo’n inroeping geen vormvereisten gelden. Het hof was, nog steeds volgens het onderdeel, temeer gehouden daarop in te gaan, nu het partijdebat zich heeft toegespitst op de vraag of de vernietigbaarheid van het ontslag tijdig door de moeder en/of de vader van werknemer is ingeroepen, terwijl ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat de familie van werknemer in de periode kort na het ontslag (in elk geval binnen zes maanden na 4 maart 2004) juridische bijstand genoot en dat zij de familie erop heeft gewezen dat die advocaat voor informatie over werknemer terecht kon bij de afdeling Labour Affairs van ABN AMRO. Subonderdeel 2-b voegt aan het voorgaande nog toe dat, als het hof de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA heeft willen beperken op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de regels, geldend voor voornoemde verjaringstermijnen, mede blijkens de wetsgeschiedenis, niet (zonder meer) op vervaltermijnen van toepassing zijn. Voor het geval dat het hof terecht zou hebben aangenomen dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA kan worden beperkt op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, klaagt het subonderdeel dat een toereikende motivering ontbreekt. Uit de bestreden rov. 2.15 en 2.16 blikt immers niet dat het hof alle omstandigheden van het geval en de daarbij in acht te nemen gezichtspunten in zijn beoordeling heeft betrokken. Het bestreden oordeel is volgens het subonderdeel in dat geval ook daarom onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de rov. 2.15 en 2.16 niet blijkt dat en waarom werknemer niet daadwerkelijk in staat zou zijn geweest tijdig de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA in te roepen en evenmin dat en waarom die vernietigingsgrond niet tijdig namens werknemer had kunnen worden ingeroepen. Subonderdeel 2-c voert ten slotte aan dat gegrondbevinding van de onderdelen 1 en/of 2 tevens de conclusie in rov. 2.17 vitieert. De drie subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 2.16. Naar luid van art. 6:2 lid 2 BW is “(e)en tussen hen (de schuldeiser en de schuldenaar; LK) krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel (...) niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” Reeds in het criterium “onaanvaardbaar” ligt besloten dat de bepaling met terughoudendheid moet worden toegepast. [noot:6] Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel ook inbreuk maken op hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit, zij het dat zal moeten zijn voldaan aan zware eisen alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende wetsbepaling als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde moet worden gesteld. [noot:7] Er is mijns inziens geen reden ten aanzien van wettelijke vervaltermijnen, die niet alleen van dwingend recht zijn, maar doorgaans ook ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast, [noot:8] principieel anders te oordelen. [noot:9] Voor zover subonderdeel 2-a betoogt dat zich nimmer kan voordoen dat toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA achterwege dient te worden gelaten daar zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient het overigens opmerking dat de Hoge Raad de mogelijkheid dat toepassing van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW op grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing dient te blijven, mede met het in art. 6 EVRM verankerde recht op toegang tot de rechter in verband heeft gebracht en een zodanig verband zich ook met betrekking tot de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA laat

38

denken. [noot:10] Terzijde teken ik daarbij nog aan dat de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA ook tegen ander Europees recht niet bestand is gebleken. In het geval van een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens de overgang van een onderneming heeft de Hoge Raad, richtlijnconform interpreterend, het voorschrift dat de werknemer zich binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA op de betrokken vernietigingsgrond dient te beroepen, buiten toepassing gelaten. [noot:11] Waar de nationale rechter niet tot een richtlijnconforme interpretatie “contra legem” is gehouden, [noot:12] is de Hoge Raad kennelijk van oordeel dat het voorschrift van art. 9 lid 3 BBA niet inherent absoluut is. Naar mijn mening gaat het onderdeel wél terecht ervan uit dat bij het buiten toepassing laten van de vervaltermijn van art. 6 lid 3 BBA “de grootst mogelijke terughoudendheid” dient te worden betracht (subonderdeel 2-a). Zo zal aan “zware eisen” moeten zijn voldaan alvorens toepassing van een dwingende wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geoordeeld, [noot:13] terwijl de Hoge Raad de mogelijkheid van het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW zelfs tot “uitzonderlijke gevallen” heeft beperkt. [noot:14] 2.17. Bij de beoordeling van de vraag of het hof de bij toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA passende terughoudendheid heeft betracht, stel ik voorop dat de drempel voor een geldig beroep als bedoeld in art. 9 lid 3 BBA niet hoog is. Een beroep door of namens de werknemer op de vernietigbaarheid hoeft niet op ondubbelzinnige wijze of met zoveel woorden te worden gedaan. [noot:15] Er gelden geen vormvereisten. [noot:16] Dat stelt mijns inziens hoge eisen aan een oordeel dat de termijn van art. 9 lid 3 BBA buiten toepassing moet worden gelaten, in wezen omdat de betrokkene buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen. Daarbij komt, meer in het algemeen, dat een dergelijke onmogelijkheid mijns inziens niet voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA volstaat, indien zij niet tevens aan de werkgever kan worden toegerekend. Althans in verband met de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW [noot:17] heeft de Hoge Raad een dergelijke toerekenbaarheid verlangd: [noot:18] “(...); daarom kan in het algemeen niet worden afgeweken van het in art. 3:310 lid 1 vermelde aanvangstijdstip van die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart welke de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken – een geval dat art. 3:310 lid 1 blijkens zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen – is dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren. Daarom is, wanneer zulk een niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)). In zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen.” De rechtspraak over de toepassing van art. 6:2 BW op verjaringstermijnen is naar mijn mening ook van belang voor de toepassing van die bepaling op vervaltermijnen, met dien verstande dat, mede gelet op de sterke werking van vervaltermijnen en de (overigens niet geheel onomstreden) [noot:19] onmogelijkheid dergelijke termijnen te stuiten, niet voor de hand ligt toepassing van die bepaling op vervaltermijnen eerder of gemakkelijker aan te nemen dan op verjaringstermijnen en veeleer een meer terughoudende toepassing op vervaltermijnen is aangewezen. Uitzonderlijke gevallen zoals het (zich hier overigens niet voordoende) geval van naar haar aard verborgen schade daargelaten, zal ook de onmogelijkheid om tijdig de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA in te roepen, toepassing van art. 6:2 lid 2 BW mijns inziens slechts dan kunnen rechtvaardigen, als zij aan wederpartij (de werkgever) is toe te rekenen. Dat het nalaten van een tijdige actie

39

van de werknemer aan de werkgever moet kunnen worden toegerekend, ligt ook besloten in de lagere rechtspraak waarin is aangenomen dat onjuiste mededelingen van de werkgever over de rechtspositie van de werknemer aanleiding kunnen zijn aan een verjaringstermijn geen toepassing te geven. [noot:20] 2.18. Dat (volgens het hof in rov. 2.15) ABN AMRO bekend was dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte en voorts bekend was (althans bekend had moeten zijn) dat het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig was vertroebeld, dat die situatie al maanden duurde en steeds erger werd, dat de verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, dat ABN AMRO bekend was dat de familie van werknemer zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek, dat De Lange niet verwachtte dat werknemer, gezien zijn toestand, op de door ABN AMRO verstuurde brieven zou reageren en dat “aannemelijk” is dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de vernietigingsgrond te doen, impliceert, wat van dit alles ook zij, niet dat het aan ABN AMRO was toe te rekenen dat werknemer tot een tijdig beroep buiten staat was. In dit verband acht ik het onvoldoende dat ABN AMRO (in de woorden van de schriftelijke toelichting van mr. Sagel onder 54) werknemer, gelet op diens toestand, “tegen beter weten in” heeft ontslagen, hoezeer ook ABN AMRO werknemer daardoor überhaupt in de positie heeft gebracht dat hij binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA moest handelen. Dat het ontslag waarvan de nietigheid kan worden ingeroepen verwijtbaar is, maakt nog niet dat het de werkgever ook kan worden toegerekend als de werknemer vervolgens buiten staat is zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen. Dat laatste is wellicht anders als de werkgever het ontslag bewust zo heeft gepland en/of het tijdstip daarvan bewust zo heeft gekozen dat de werknemer daartegen niet zou (kunnen) opkomen. Dat dit een en ander aan de orde zou zijn, is echter niet vastgesteld en is overigens ook niet aannemelijk. Als aan het bestreden oordeel ten grondslag ligt dat voor toepassing van art. 6:2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet is vereist dat de door het hof aannemelijk geachte onmogelijkheid waarin werknemer verkeerde aan ABN AMRO kon worden toegerekend, heeft het hof naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. In het andere geval heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. In zoverre acht ik de daarop gerichte klachten van de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond. 2.19. Het onderdeel klaagt over een ook in andere opzichten ontoereikende motivering van het bestreden oordeel. In dat verband verdient mijns inziens in het bijzonder aandacht dat het hof aan het slot van rov. 2.16, na te hebben geoordeeld dat een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft overwogen: “Of – zoals werknemer heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist – reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.” Naar mijn mening heeft het hof niet kunnen oordelen dat werknemer buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen, zonder de mogelijkheid uit te sluiten dat, naar werknemer nota bene zelf heeft gesteld, reeds vóór 14 september 2005 en volgens de stellingen van werknemer ook tijdig [noot:21] een beroep op de vernietigingsgrond wás (en dus kennelijk ook had kunnen worden) gedaan. Dat een tijdig beroep op de vernietigingsgrond wás gedaan, sluit immers de onmogelijkheid van een tijdig beroep zoals het hof kennelijk aan het bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd, uit. Dat de stellingen van werknemer zelf tot op zekere hoogte van eenzelfde innerlijke tegenstrijdigheid blijk geven, doet daaraan niet af, temeer niet nu werknemer, waar hij zich op de onmogelijkheid van een tijdig protest heeft beroepen, klaarblijkelijk slechts op zijn eigen mogelijkheden (en niet ook op de mogelijkheid van een namens hem op de vernietigingsgrond gedaan beroep) heeft gedoeld. [noot:22]

40

De motivering van het bestreden oordeel schiet naar mijn mening voorts tekort, waar het hof kennelijk heeft aangenomen dat de veronderstelde onmogelijkheid om tijdig tegen het ontslag te protesteren (in verband waarmee het hof in rov. 2.15 heeft overwogen dat “aannemelijk (is) dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerderbedoelde vernietigingsgrond te doen”) tot (kort voor) 14 september 2005 heeft voortgeduurd. Als de vernietigingsgrond al niet tijdig (binnen zes maanden na 4 maart 2004) was ingeroepen, had het op de weg van werknemer gelegen dat alsnog, zodra hem dat mogelijk was, te doen. Aan de periode van ruim een jaar, gelegen tussen ommekomst van de vervaltermijn en de brief van 14 september 2005, wijdt het hof echter geen verdere overweging dan de tussen haakjes geplaatste beschouwing in rov. 2.15 over de constateringen van de psychiater Tielens in december 2004. Nog daargelaten dat hetgeen het hof over de constateringen in december 2004 heeft vermeld, geen stellige conclusie toelaat over de vraag of werknemer in december 2004 daadwerkelijk buiten staat was zich – al dan niet met de hulp van derden, onder wie zijn professionele hulpverleners – op toereikende wijze op de vernietigingsgrond te beroepen, kan aan die constateringen geen beslissende betekenis toekomen, omdat na december 2004 wederom een door het hof niet nader besproken periode van ruimschoots méér dan zes maanden is verstreken, alvorens op 14 september 2005 het door het hof geaccepteerde beroep op de vernietigingsgrond werd gedaan. [noot:23] Ik acht de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond, voor zover zij op de hier bedoelde aspecten van de motivering van het bestreden oordeel gerichte klachten bevatten. 2.20. Subonderdeel 2-c wijst terecht op de doorwerking van een gegrondbevinding van een of meer van de klachten van de subonderdelen 2-a en 2-b in rov. 2.17, waarin het hof heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortbestaan en werknemer in beginsel nakoming daarvan (doorbetaling van loon) kan vorderen. Onderdeel 3: De (omvang van de) loonaanspraak en matiging 2.21. Het derde onderdeel is gericht tegen de rov. 2.18-2.22: “2.18. Het hof komt thans toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen met betrekking tot de (omvang van de) loonaanspraak van werknemer. 2.19. Het is niet in geschil dat werknemer vanaf 1 maart 2004 ziek was. In eerste aanleg heeft ABN AMRO aangevoerd dat uit niets blijkt dat werknemer tot 14 september 2005 volledig arbeidsongeschikt was. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, waar de bank zich enerzijds refereert met betrekking tot het door werknemer gestelde omtrent de duur van zijn verblijf in een psychiatrische inrichting (tot 18 juli 2005) en anderzijds niet, althans niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling dat werknemer nadien nog elke werkdag onder behandeling was. Voor zover de bank heeft aangevoerd dat de door werknemer ‘uitermate laat getoonde bereidheid’ (namelijk eerst bij brief van 14 september 2005) de bedongen arbeid te verrichten aan toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2004 in de weg staat (conclusie van antwoord onder 52), ziet zij er aan voorbij dat werknemer wegens ziekte niet in staat was te werken. Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat werknemer destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zeker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris. 2.20. De omstandigheid dat, zoals de bank bij akte na comparitie heeft aangevoerd,

41

werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken, acht het hof voor de beoordeling van de vordering niet van belang. Op grond van de indertijd toepasselijke cao was zij immers verplicht aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. Dat betekent dat de loonvordering in elk geval toewijsbaar is tot 1 maart 2006. In de gegeven omstandigheden kan op grond van het feit dat werknemer vanaf begin 2006 een dag per week vrijwilligerswerk heeft verricht en een dag per week bij zijn vader heeft gewerkt, niet worden aangenomen dat werknemer niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat het werken op een kantoor misschien niet goed is voor hem. Ook die uitlating (werknemer heeft overigens verklaard ‘beter geen kantoorwerk meer te kunnen verrichten’) rechtvaardigt niet de conclusie dat werknemer niet bereid was zijn werkzaamheden te verrichten. 2.21. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in die periode. Werknemer dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen. 2.22. Reeds thans overweegt het hof dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging. Voor zover de loonvordering betrekking heeft op de ziekteperiode van werknemer bestaat voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding. Bovendien is, zoals in de voorgaande overwegingen besloten ligt, het hof van oordeel dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Van onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 7:680a BW is dan ook geen sprake. Dat werknemer heeft getalmd met het aanhangig maken van de onderhavige procedure (de inleidende dagvaarding dateert van begin juni 2006) respectievelijk traag heeft geprocedeerd – de gronden die ABN AMRO aan haar beroep op matiging van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ten grondslag heeft gelegd, wat daar verder van zij –, geeft het hof geen aanleiding tot enigerlei matiging.” Schakelklachten zonder zelfstandige betekenis 2.22. Subonderdeel 3-a betoogt onder verwijzing naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c dat het oordeel in de rov. 2.18-2.22 is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat werknemer vanaf 1 maart 2004 (in arbeidsrechtelijke zin) ziek was. Subonderdeel 3-b is gericht tegen het oordeel in rov. 2.19, voor zover dit impliceert dat werknemer in de periode van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 (de datum waarop werknemer in een psychiatrische instelling werd opgenomen) arbeidsongeschikt was. Ook subonderdeel 3-b verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c. Subonderdeel 3-c richt zich tegen het eveneens tegen het in rov. 2.19 vervatte oordeel dat ABN AMRO werknemer niet kan tegenwerpen te laat de bereidheid te hebben getoond de bedongen arbeid te verrichten, omdat werknemer nu eenmaal wegens ziekte niet in staat was te werken. Volgens het subonderdeel berust ook dit oordeel op de verkeerde veronderstelling dat niet in geschil is dat werknemer sinds 1 maart 2004 arbeidsongeschikt was. 2.23. Deze subonderdelen, die voortbouwen op de klachten van onderdeel 1 en in het lot daarvan moeten delen, kunnen niet tot cassatie leiden. Begrijpelijkheid oordeel dat werknemer bereid was de bedongen arbeid te verrichten 2.24. Subonderdeel 3-d is gericht tegen de navolgende passage in rov. 2.19:

42

“Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat werknemer destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zeker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris.” Het subonderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat van werknemer niet had mogen worden verwacht dat hij – ter verkrijging van een loonaanspraak voor de periode na 14 september 2005 – van zijn bereidheid tot en beschikbaarheid voor het verrichten van werk niet louter en alleen met zijn brief van 14 september 2005 blijk zou hebben gegeven. Daarbij is volgens het subonderdeel mede relevant dat werknemer ervan heeft afgezien in enig geding zijn wedertewerkstelling door ABN AMRO te vorderen. Bovendien zou niet inzichtelijk zijn waarom ABN AMRO niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het verval van de bevoegdheid van werknemer om na 4 september 2004 (na ommekomst van zes maanden na de ontslagdatum) nog loon te vorderen. 2.25. In cassatie heeft werknemer betoogd dat het bestreden oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige overwegingen als vervat in rov. 2.19, meer in het bijzonder de omstandigheid dat werknemer op dat moment wegens ziekte niet in staat was te werken (“werknemer was op zich wel bereid, maar door ziekte niet in staat/verhinderd (in de zin van art. 7:629 BW) om te werken: dat is wat het Hof heeft bedoeld te zeggen.”). [noot:24] In rov. 2.19 lees ik echter niet het oordeel van het hof dat werknemer ook op 14 september 2005 nog ziek was. Een dergelijk oordeel zou ook niet begrijpelijk zijn in het licht van de brief van 14 september 2005, [noot:25] waarin de raadsman van werknemer schrijft: “Gelukkig kan ik u meedelen dat cliënt thans weer in goeden doen verkeerd. (...) Tevens deel ik u mede dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.” Wel heeft het hof in de bestreden passage van rov. 2.19 belang toegekend aan het feit dat ABN AMRO in reactie op de brief van 14 september 2005 heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris. Die reactie verklaart weliswaar niet waarom werknemer heeft nagelaten te trachten zijn aanspraak op wedertewerkstelling in rechte geldend te maken (naar men zou verwachten was de afwijzende opstelling van ABN AMRO eerder aanleiding om dat wel te doen dan om dat na te laten). Zij impliceert echter wel dat ABN AMRO van de beschikbaarheid en bereidheid van werknemer om de overeengekomen arbeid te verrichten nota had genomen, maar daaraan op grond van een inschatting van de juridische posities van partijen in verband met het verstrijken van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA voorbijging. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat die volgens het hof onjuist gebleken inschatting (zie daarover onderdeel 2 en de bespreking daarvan) voor risico van ABN AMRO kwam en dat bij de gegeven stand van zaken de eenmaal uitgesproken bereidheid van werknemer niet behoefde te worden herhaald [noot:26] en ook niet door het instellen van een vordering in rechte behoefde te worden onderstreept. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. Begrijpelijkheid uitleg stellingen ABN AMRO 2.26. Subonderdeel 3-e richt zich tegen het oordeel in rov. 2.20 dat de omstandigheid

43

dat ABN AMRO bij akte na comparitie heeft aangevoerd dat werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat was te werken, voor de beoordeling van de vordering niet van belang is. Volgens het subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, in zoverre zij berust op een verkeerde lezing van de stellingen van ABN AMRO. ABN AMRO heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, niet gesteld dat werknemer tot begin 2006 niet in staat is geweest te werken. Voorts wijst het subonderdeel erop dat werknemer in de brief van 14 september 2005 heeft aangegeven weer te zijn hersteld en weer te kunnen werken. 2.27. In haar akte na comparitie heeft ABN AMRO het volgende gesteld: “25. Uit de verklaringen van werknemer tijdens de comparitie kan voorts worden afgeleid dat hij in de periode van 4 maart 2004 tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken.” Waar ABN AMRO zelf uit de verklaringen van werknemer heeft afgeleid dat werknemer in de periode van 4 maart 2004 tot begin 2006 in het geheel niet heeft kunnen werken en waar zij van die gevolgtrekking geen afstand heeft genomen, maar kennelijk juist heeft gewild dat die gevolgtrekking als uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek om matiging van de loonvordering van werknemer zou dienen (zie de akte na comparitie van ABN AMRO onder 26: “Het voorgaande in acht nemend, kan de Bank geen andere conclusie trekken dan dat de loonvordering van werknemer (...) tot nihil dient te worden gematigd”), is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat ABN AMRO bij akte na comparitie heeft aangevoerd dat werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat was te werken. Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel doet ook niet af dat de brief van 14 september 2005 op arbeidsgeschiktheid van werknemer op die datum wijst; ondanks die brief heeft ABN AMRO zich immers niet van de litigieuze, door het hof bedoelde stellingname laten weerhouden. Overigens rijst de vraag naar het belang van ABN AMRO bij de klachten van het subonderdeel, nu het hof heeft geoordeeld dat eventuele arbeids(on)geschiktheid van werknemer niet van belang is, omdat eventuele arbeidsongeschiktheid in elk geval tot 1 maart 2006 niet aan de loonaanspraak van werknemer in de weg staat. Betekenis van de werkzaamheden voor vader 2.28. Subonderdeel 3-f klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.20 de loonvordering van werknemer over de periode tot 1 maart 2006 toewijsbaar heeft geacht, zonder consequenties te verbinden aan het feit dat werknemer vanaf begin januari 2006 een dag per week voor zijn vader werkte. Volgens het subonderdeel is die omstandigheid onverenigbaar met de aangenomen bereidheid van werknemer de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten. Voorts is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel in zoverre onbegrijpelijk, dat als werknemer van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 arbeidsongeschikt wegens ziekte zou zijn geweest, irrelevant is of werknemer na 14 september 2005 bereid was de bedongen arbeid te verrichten, omdat hij die arbeid dan immers niet zou hebben kunnen verrichten. 2.29. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De enkele omstandigheid dat de werknemer elders werkzaam is (geweest), brengt niet met zich dat hij niet bereid zou zijn de oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten. [noot:27] Onder bijkomende omstandigheden kan dat anders zijn, maar het subonderdeel werkt niet uit dat en waarom hier van zulke bijkomende omstandigheden sprake zou zijn en op welke plaatsen in de processtukken ABN AMRO zich daarop heeft beroepen. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is omdat bij de aangenomen arbeidsongeschiktheid van werknemer van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten irrelevant is, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat werknemer tot 1 maart 2006

44

arbeidsongeschikt was, maar dat voor de toewijsbaarheid van diens loonvordering tot 1 maart 2006 diens arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid niet van belang is, omdat ABN AMRO hem, ook in geval van arbeidsongeschiktheid, tot die datum had moeten doorbetalen. Overigens rijst de vraag of de werknemer die de bedongen arbeid wegens ziekte niet kan verrichten, zich niet (voor het overige) tot het verrichten van die arbeid beschikbaar kan houden [noot:28] en of ABN AMRO überhaupt belang heeft bij haar klacht, indien in lijn daarmee zou moeten worden aangenomen dat over de periode van arbeidsongeschiktheid van werknemer diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten, niet ter zake doet. Beoordeling aanspraak over periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 2.30. Subonderdeel 3-g is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vraag of werknemer over de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 nog aanspraak op loon kan maken, afhankelijk is van de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in dat tijdvak. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn nu een eventuele loonbetalingsverplichting bij ziekte hoe dan ook zou eindigen op 1 maart 2006. Volgens het subonderdeel is gesteld noch gebleken dat nadien nog een wettelijke of bovenwettelijke verplichting tot loonbetaling bestond, zodat de relevantie van het door het hof bedoelde onderzoek niet valt in te zien. 2.31. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Juist omdat de verplichting tot loonbetaling bij voortdurende arbeidsongeschiktheid van werknemer op 1 maart 2006 zou eindigen, is het door het hof verlangde inzicht in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 alleszins relevant. Na beëindiging van de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte kan de werknemer in geval van nietigheid van het ontslag op reguliere doorbetaling van loon op grond van art. 7:628 BW aanspraak maken, indien hij bereid en in staat is de bedongen werkzaamheden ter hervatten. Geen matiging over ziekteperiode en in verband met werkzaamheden voor vader 2.32. Subonderdeel 3-h is gericht tegen rov. 2.22, waarin het hof op voorhand heeft geoordeeld dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging, en daartoe onder meer heeft overwogen dat, voor zover de loonvordering op de ziekteperiode van werknemer betrekking heeft, voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding bestaat. Het subonderdeel bestrijdt rov. 2.22 als onbegrijpelijk, omdat uit de gedingstukken niet is gebleken welke de ziekteperiode (in arbeidsrechtelijke zin) van werknemer is geweest (in welk verband het subonderdeel verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d), en dit (gelet op de subonderdelen 3-b, 3-e en 3-f) in het bijzonder geldt voor de tijdvakken van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 en van 14 september 2005 tot 1 juni 2006. Volgens het subonderdeel is het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk, omdat het niet is te rijmen met de omstandigheid dat werknemer vanaf begin 2006 één dag per week voor zijn vader heeft gewerkt. Volgens het subonderdeel had het hof die omstandigheid bij de beoordeling van het verzoek tot matiging van de loonvordering, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente moeten meewegen, omdat werknemer op de dagen dat hij voor een ander werkte, niet ook bereid kon zijn de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten. 2.33. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover het klaagt over onzekerheid met betrekking tot de exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van werknemer, ziet het eraan voorbij dat het hof geen exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft vastgesteld en zijn oordeel in rov. 2.22 ook niet van bepaalde, welomlijnde periode(n) van arbeidsongeschiktheid van werknemer

45

afhankelijk heeft gemaakt. Het hof heeft geen grond voor matiging gezien, omdat voor matiging van de loonvordering voor zover die op de ziekteperiode van werknemer betrekking heeft, hoe dan ook geen aanleiding bestaat, en voor het overige (ook voor zover de loonvordering niet op de ziekteperiode van werknemer betrekking heeft) geldt dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen, in welk verband het hof heeft geoordeeld dat van onaanvaardbare gevolgen als bedoeld in art. 7:680a BW geen sprake is. Dat, zoals het subonderdeel veronderstelt, de omstandigheid dat werknemer bij zijn vader heeft gewerkt, bij de beoordeling van het verzoek om matiging in aanmerking had kunnen worden genomen, is op zichzelf juist, maar niet omdat het, zoals het subonderdeel betoogt, werknemer in zoverre aan de bereidheid de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten, zou hebben ontbroken (zie hiervóór onder 2.29). Overigens geeft het subonderdeel niet aan dat en waar ABN AMRO in de processtukken zou hebben betoogd dat het hof die omstandigheid bij zijn oordeel over het matigingsverzoek diende te betrekken. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Onvoldoende rekening gehouden met doorbraak vervaltermijn BBA bij matigingsbeslissing 2.34. Volgens subonderdeel 3-i is het bestreden oordeel ook daarom onbegrijpelijk, omdat het hof bij zijn beslissing om niet te matigen, geen gewicht heeft toegekend aan het feit dat niet eerder een Nederlands rechtscollege de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft beperkt door toepassing van art. 6:2 BW. ABN AMRO mocht vertrouwen op de werking van die vervaltermijn, die leidend is geweest in haar standpuntbepaling ten opzichte van het verzoek van werknemer (meer dan anderhalf jaar na het ontslag) tot loondoorbetaling. 2.35. Waar werknemer zich in verband met de tijdigheid van zijn beroep op de vernietigingsgrond onder meer op de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen en dat aspect ook ter comparitie in hoger beroep aan de orde is geweest (zie rov. 2.13), lag het op de weg van ABN AMRO om, zo zij meende dat haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA zich tegen een onverkorte toewijzing van de vordering van werknemer verzette, zulks uitdrukkelijk aan haar verzoek om matiging ten grondslag te leggen. Nu ABN AMRO niet heeft verwezen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waar zij haar verzoek om matiging van de loonvordering mede op haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft gebaseerd en het hof niet was gehouden dat aspect ambtshalve in zijn beoordeling te betrekken, kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. Overigens meen ik dat in een geval waarin toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achterwege moet blijven, niet zonder meer voor de hand ligt dat toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon tot onaanvaardbare gevolgen in de zin van art. 7:680a BW leidt. De bijzondere omstandigheden die een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA onaanvaardbaar maken, zullen veeleer argumenten tégen dan vóór een (hoe dan ook met terughoudendheid toe te passen) [noot:29] matiging van de (door het buiten toepassing laten van die vervaltermijn mogelijk gemaakte) vordering tot doorbetaling van loon opleveren. 3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 3.1. Werknemer heeft in het incidentele cassatieberoep één middel van cassatie

46

voorgesteld. Dat middel, dat primair een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht omvat, is gericht tegen rov. 2.21: “2.21. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in die periode. Werknemer dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.” 3.2. Het middel klaagt primair dat het hof is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat werknemer tijdens de comparitie zelf mondeling zijn loonvordering tot de periode van 1 maart 2004 tot 1 juni 2006 kon beperken. Uit art. 129 Rv, gelezen in samenhang met art. 82 Rv, volgt dat in een zaak met verplichte procesvertegenwoordiging een vermindering van eis slechts schriftelijk bij conclusie of akte kan geschieden. [noot:30] Subsidiair klaagt het middel dat als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, het een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan wat werknemer heeft verklaard. Uit het proces-verbaal blijkt immers dat werknemer niet heeft verklaard dat hij zijn loonvordering wilde beperken, maar slechts dat hij vanaf juni 2006 fulltime heeft gewerkt, uit welke verklaring niet valt af te leiden dat hij vanaf dat moment geen doorbetaling van loon meer vordert. Volgens het middel geldt dat des te sterker, nu het enkele feit dat een werknemer (na terecht de vernietiging van een hem gegeven ontslag op staande voet te hebben ingeroepen) elders werkzaam is geworden, niet betekent dat hij geen aanspraak heeft op loon, omdat hij niet langer bereid zou zijn geweest de bedongen de arbeid te verrichten. [noot:31] Daarnaast had werknemer juist aangegeven dat hij ten tijde van de comparitie niet langer werkzaam was en dat solliciteren moeilijk was. Ook daarom valt niet in te zien waarom werknemer over een na 1 juni 2006 gelegen periode, waarin hij niet langer ander (betaald) werk elders deed, van (mogelijke) loonaanspraken jegens ABN AMRO zou hebben willen afzien. 3.3. ABN AMRO heeft in cassatie verdedigd dat de bestreden overweging geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat het hof uit de verklaring van werknemer een vermindering van eis heeft afgeleid. Volgens ABN AMRO zou de bestreden rechtsoverweging aldus moeten worden verstaan dat het hof op grond van die verklaring heeft geconcludeerd dat de loonvordering over de periode vanaf 1 juni 2006 redelijkerwijs niet voor toewijzing in aanmerking komt. Die lezing is inderdaad mogelijk, zij het dat naast de gebruikte formulering (“dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006”) daartegen pleit dat van een oordeel dat de loonvordering niet toewijsbaar is over de periode na 1 juni 2006, enige nadere motivering had mogen worden verwacht, mede in het licht van het gegeven dat de periode waarin werknemer (kennelijk fulltime) had gewerkt, ten tijde van de comparitie (op 15 december 2009) weer was afgesloten (zie de verklaring van werknemer op p. 6 van het proces-verbaal: “Hij heeft een periode gewerkt. Solliciteren is moeilijk, omdat vanwege deze situatie een gat zit in zijn cv.”). Dat het hof in de bestreden overweging daadwerkelijk een vermindering van eis op het oog heeft gehad (de vordering van werknemer strekte primair tot doorbetaling van het loon “tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd”), acht ik al met al de meest aannemelijke uitleg. 3.4. De primaire rechtsklacht kan steun in wetsgeschiedenis niet worden ontzegd. Ook Snijders, Klaassen en Meijer wijzen erop dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de vorm waarin eisvermindering dient te geschieden voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen “dat wil zeggen schriftelijk – bij conclusie of akte – in procureurszaken en mondeling of schriftelijk in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen”. Snijders, Klaassen en Meijer menen dat het erop neerkomt dat alleen in (kanton)zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen een eisvermindering in mondelinge vorm kan geschieden. [noot:32]

47

Op het in de memorie van toelichting gehanteerde argument dat, nu de wijze waarop een eisvermindering moet geschieden niet expliciet is aangegeven, die wijze voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen, “dat wil zeggen schriftelijk – bij conclusie of akte – in procureurszaken”, valt mijns inziens wel af te dingen. Art. 82 Rv, waarnaar de memorie van toelichting kennelijk verwijst, bepaalt, voor zover hier van belang, niet meer dan dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, conclusies en akten ter zitting worden genomen indien op de roldatum een terechtzitting plaatsvindt, en door indiening ter griffie vóór of op de roldatum indien niet een terechtzitting plaatsvindt. Die bepaling impliceert mijns inziens niet dat een eisvermindering in zulke zaken (dus) bij conclusie of akte moet geschieden, zoals art. 130 lid 1 Rv voor verandering of vermeerdering van eis voorschrijft. Mede gelet op de betekenis van mondelinge uitlatingen van partijen ter comparitie, die bijvoorbeeld in een schikking kunnen resulteren (art. 87 lid 3 Rv) of een gerechtelijke erkentenis kunnen opleveren (art. 154 lid 1 Rv), rijst voorts de vraag waarom een partij die wordt bijgestaan door een advocaat en wier opmerkingen ter comparitie zonder enige twijfel het al dan niet toewijsbaar zijn van (een deel van) haar vordering mede kunnen bepalen, buiten staat zou moeten zijn haar vordering ter comparitie te verminderen. Die vraag dringt zich temeer op indien, zoals in het onderhavige geval (naar de mrs. Heering en De Graaf in hun schriftelijke toelichting onder 67 terecht aanvoeren), de mogelijkheid van een mondelinge eisvermindering in de eerste aanleg wél heeft opengestaan. 3.5. Wat overigens van het voorgaande zij, het middel zal naar mijn mening moeten slagen, nu in elk geval de subsidiaire klacht terecht is voorgesteld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan uit de enkele mededeling van werknemer dat hij gedurende een inmiddels weer afgesloten periode fulltime heeft gewerkt, mijns inziens niet zonder meer worden afgeleid dat hij over de tijd, gelegen na de aanvang van die periode, geen loon meer vordert en in die zin zijn vordering vermindert. Zoals hiervoor (onder 2.29) al aan de orde kwam, is het verrichten van werkzaamheden voor derden immers niet per se onverenigbaar met een aanspraak op doorbetaling van loon, nu het verrichten van zulke werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs afdoet aan de bereidheid van de werknemer om de oorspronkelijk bedongen arbeid te verrichten. Iets anders is dat in geval van een cumulatie van een aanspraak op doorbetaling van loon met de bij een derde verworven inkomsten aanleiding zou kunnen bestaan voor matiging van de loonvordering, maar dat is klaarblijkelijk niet wat het hof in rov. 2.21 voor ogen heeft gestaan. 4. Conclusie De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak CV 2006-17546 van de kantonrechter te Amsterdam van 2 mei 2007; b. de arresten in de zaak 106.007.193/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009 (tussenarrest), 12 oktober 2010 (tussenarrest) en 28 december 2010 (beslissing tussentijdse cassatie).

48

(...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. ii. Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is hem verzocht een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald. iii. In februari 2004 is contact geweest over de geestelijke toestand van werknemer tussen zijn moeder en zijn leidinggevende, G.D. de Lange. Voorts is contact geweest tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. iv. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 telefonisch meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan, omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. v. ABN AMRO heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet op 3 maart 2004 was verschenen, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van diezelfde datum op staande voet ontslagen. vi. Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. Werknemer is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. vii. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van werknemer aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht: “Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat.

49

Mevrouw A heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.” De in deze brief bedoelde mevrouw A is de moeder van werknemer. 3.2.1. In dit geding heeft werknemer primair gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld aan hem zijn loon vanaf 1 maart 2004 te voldoen, subsidiair een schadevergoeding. Hij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat aan het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag geen dringende reden ten grondslag heeft gelegen. Hij heeft dan ook op goede gronden een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op de voet van art. 9 BBA. Werknemer heeft aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet als zieke werknemer te behandelen, door hem op staande voet te ontslaan, en door zich op verjaring te beroepen. 3.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Met betrekking tot de primaire grondslag oordeelde zij dat de vordering op grond van 7:683 BW is verjaard. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag overwoog zij dat volstrekt onduidelijk is waarom door of namens werknemer geen rechtsmaatregelen zijn genomen en waarom hij pas na anderhalf jaar iets van zich heeft laten horen. De omstandigheid dat werknemer ten tijde van zijn ontslag en ook in de maanden daarna “ontoerekeningsvatbaar was”, rechtvaardigt niet het oordeel dat ABN AMRO handelde in strijd met de zorgvuldigheid die haar jegens werknemer betaamt door zich op verjaring van diens vordering te beroepen. 3.2.3. Het hof heeft in zijn thans bestreden tussenarrest – waarvan het nadien de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld – samengevat weergegeven als volgt overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was. Voorts volgt uit de eigen stellingen van ABN AMRO dat het haar toen volkomen duidelijk was dat werknemer aan een geestesziekte leed (rov. 2.7). ABN AMRO heeft echter aangevoerd dat werknemer zelf ontkende ziek te zijn, en dat hij zich ook niet ziek heeft gemeld. Omdat de bedrijfarts of de bank dit niet namens hem kon doen, heeft de bank hem behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer. Niet van belang is of werknemer toen arbeidsongeschikt was, mede gelet op HR 29 september 2000, LJN AA7282, NJ 2001/560. Bovendien gedroeg hij zich onaanvaardbaar tegenover zijn collega’s (rov. 2.8). Het enkele feit dat een werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt valt te maken, is onvoldoende grond om een ontslag op staande voet te blokkeren. Maar dit kan wel een belangrijk gezichtspunt zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Omdat ABN AMRO wist dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, ook wist dat deze de oorzaak was van zijn gedragingen als vermeld in de ontslagbrief, en ermee bekend was, of had behoren te zijn, dat werknemer niet meer in

50

staat was tot adequate beoordeling van zijn gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Onaanvaardbaar gedrag tegenover zijn collega’s is niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Daarom deelt het hof niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan ontslag op staande voet had kunnen volstaan (rov. 2.10). De hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde brief houdt een beroep in op de vernietigingsgrond van art. 9 BBA. Dit beroep is niet gedaan binnen de in lid 3 van deze bepaling voorgeschreven termijn van zes maanden (rov. 2.14). Maar de bank wist dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, wist voorts – of behoorde te weten – dat zijn beoordelingsvermogen ernstig was vertroebeld, en was ermee op de hoogte dat zijn familie zich inspande om hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. Voorts is aannemelijk dat werknemer niet in staat was binnen zes maanden een beroep te doen op de eerderbedoelde vernietigingsgrond. Gezien dit alles, en mede gelet op het in rov. 2.10 overwogene, is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat werknemer zich niet meer mocht beroepen op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA (rov. 2.15-2.16). Daarom is de arbeidsovereenkomst, na het (niet rechtsgeldige) ontslag op staande voet, blijven voortbestaan, en is de primaire vordering in beginsel toewijsbaar (rov. 2.17). Wat betreft de omvang van de loonvordering is mede van belang dat werknemer ter comparitie heeft verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij vanaf die datum geen loon meer vordert (rov. 2.21).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. De onderdelen 2a-2c van het middel, die de Hoge Raad als eerste zal behandelen, zijn gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.14-2.17 van zijn arrest. Kort weergegeven wordt door de onderdelen betoogd dat het hof heeft miskend dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet, of slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid, kan worden beperkt door de redelijkheid en billijkheid. Mocht het hof de rechtspraak hebben toegepast over de verjaringstermijnen van art. 3:310 leden 1 en 2 BW, dan heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Deze rechtspraak is niet (zonder meer) van toepassing op vervaltermijnen. Ten slotte is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds de onderdelen. 4.2.1. Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop – en op art. 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht (vgl. ook Parl. Gesch. Boek 6, blz. 72-73). Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (vgl. bijvoorbeeld HR 27 oktober 1995, LJN ZC1859, NJ 1996/254).

51

4.2.2. Voor zover de onderdelen steunen op de opvatting dat aan een werkgever zijn beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA nimmer wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden ontzegd, falen zij, omdat, zoals uit het voorgaande volgt, die opvatting onjuist is. 4.2.3. Voor zover de onderdelen betogen dat de rechter in zo’n geval grote terughoudendheid moet betrachten bij de honorering van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, berusten zij op een juist uitgangspunt. In beginsel moet aan de termijn van art. 9 lid 3 BBA strikt de hand worden gehouden, nu daardoor het belang van de werkgever wordt beschermd bij zekerheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag. Het hof heeft dit echter niet miskend, maar heeft uitvoerig gemotiveerd waarom in dit geval het beroep van ABN AMRO op deze vervaltermijn toch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en heeft daarbij de terughoudendheid in acht genomen die past bij een beroep op de onderhavige wettelijke bepaling. Het hof heeft ook overigens zijn oordeel alleszins begrijpelijk gemotiveerd. 4.2.4. Anders dan de onderdelen veronderstellen, heeft het hof aldus – terecht – geen (overeenkomstige) toepassing gegeven aan de in de rechtspraak over de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en 2 BW aanvaarde beginselen. Opmerking verdient nog dat de subsidiaire klacht dat het hof ten onrechte niet de omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken die zijn opgesomd in rov. 3.3.3 van HR 28 april 2000, LJN AA5635, NJ 2000/430, op een onjuiste rechtsopvatting berust. In de aanhef van die overweging is immers uitdrukkelijk overwogen dat die omstandigheden in “gevallen als het onderhavige” in het oordeel van de rechter moeten worden betrokken. Het ging in die zaak, kort gezegd, om de vraag of het beroep van een werkgever die zijn werknemers gedurende langere tijd had blootgesteld aan een voor hun gezondheid gevaarlijke stof – asbest – op de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat is een wezenlijk andere vraag dan thans aan de orde is, bij de beantwoording waarvan andere afwegingen moeten worden gemaakt, en andere gezichtspunten relevant zijn. 4.2.5. Voor zover de onderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat een beroep van de werkgever op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA slechts dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn indien de omstandigheden die het de werknemer onmogelijk maakten zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen aan de werkgever zijn toe te rekenen, faalt die klacht omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. 4.3. De onderdelen 2a-2c van het middel falen dus. Ook de overige onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 2.21 van zijn arrest heeft overwogen. Het treft doel. In zaken met verplichte procesvertegenwoordiging kan een eisvermindering niet besloten liggen in een verklaring van een procespartij ter comparitie, maar dient die plaats te vinden bij conclusie of bij akte. Zodanige akte kan ook daarin bestaan dat de procesvertegenwoordiger ter comparitie mondeling akte verzoekt van een vermindering van eis, maar dienaangaande heeft het hof niets vastgesteld. Het hof heeft dus, door uit de uitlatingen van werknemer ter comparitie af te leiden dat hij zijn eis verminderde, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

52

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van werknemer begroot op € 365,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 oktober 2010; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van werknemer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. »Annotatie Het beroep van een werkgever op de vervaltermijn artikel 9 BBA kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als hij ervan op de hoogte is dat de werknemer leed aan een ernstige psychische ziekte ten tijde van een ontslag op staande voet. Een beroep op de vernietigingsgrond door de werknemer wordt dan alsnog geacht tijdig te zijn gedaan, ook al is de vervaltermijn van 6 maanden al ruimschoots verstreken. Dat is de uitkomst van dit arrest van de Hoge Raad. De vervaltermijn van artikel 9 BBA gaat in op het tijdstip dat het opzegverbod wordt overtreden. De wet bepaalt niets over de vormvereisten van het inroepen van de vernietigingsgrond. De Hoge Raad toont zich mild ten aanzien van de vormvereisten; doorslaggevend is of de werkgever de uitlatingen van een werknemer redelijkerwijs kon opvatten als een beroep op de vernietigingsgrond (HR 19 september 1986, NJ 1987, 38; HR 17 april 1998, NJ 1998, 495, HR 3 mei 2002, «JAR» 2002/135). Ook in dit arrest wordt deze milde opstelling van de Hoge Raad bevestigd in de conclusie van de A-G (paragraaf 2.17). Juist om die reden, zo benadrukt ook de A-G, gelden er hoge eisen voor een oordeel dat de vervaltermijn van artikel 9 BBA buiten toepassing moet worden gelaten. Het moet dan gaan om uitzonderlijke omstandigheden waarbij "de betrokkene buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen."(zie opnieuw paragraaf 2.17) Ratio van deze strenge eis is de rechtszekerheid die de werkgever mag ontlenen aan het verstrijken van de vervaltermijn. Terughoudendheid door de rechter is dan ook geboden bij het buiten toepassing laten van de vervaltermijn. In deze zaak stond vast dat de bank ervan op de hoogte was dat de werknemer leed aan een ernstige psychische ziekte. Duidelijk was dat de werknemer zou worden opgenomen in een psychiatrische kliniek en dat hij als gevolg van zijn geestestoestand niet meer beschikte over een gezond beoordelingsvermogen. Door de bank was aangevoerd dat het niet aan haar was toe te rekenen dat de werknemer geen tijdig beroep op de vervaltermijn van 6 maanden had gedaan. De reden voor dit verweer van de bank kan worden verklaard door het volgende. Uit lagere rechtspraak blijkt namelijk dat een verjarings- of vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht als de werkgever een verwijt kan worden gemaakt

53

van het verstrijken van de vervaltermijn (Zie hiervoor bijvoorbeeld de uitspraak van Ktr. Deventer 19 augustus 1999, «JAR» 2000/33; hier ging het om een werknemer die ernstige arbeidsongevallen had gehad. De werkgever had de ongevallen nooit bij de Arbeidsinspectie gemeld en had ook onvoldoende gedaan om de klachten van de werknemer te laten onderzoeken door de bedrijfsarts). Het verweer van de bank werd in dit geval echter niet gehonoreerd. Weliswaar was het niet aan de bank toe te rekenen dat de werknemer geen tijdig beroep had gedaan op de vervaltermijn; de bank was er wel van op de hoogte dat de werknemer over een beperkt beoordelingsvermogen beschikte door zijn psychische gesteldheid. Deze bijzondere omstandigheden rechtvaardigen in dit geval dat het beroep van de bank op het verstrijken van de vervaltermijn onaanvaardbaar is. De uitkomst van het arrest past m.i. nog steeds bij de terughoudendheid die is geboden als het gaat om de toepassing van de onaanvaardbaarheidstoets. In mijn visie zet de Hoge Raad hier dan ook niet de deur open voor een minder strenge benadering. De bijzondere omstandigheid van de ernstige psychische gesteldheid van de werknemer valt nog steeds onder de reikwijdte van de strenge eisen die gelden voor een succesvol beroep op de onaanvaardbaarheidstoets. Vanuit het rechtszekerheidsperspectief voor de werkgever, resteert dan nog wel de vraag gedurende welke termijn een beroep van de werknemer nog tijdig kan worden geacht na ommekomst van de vervaltermijn. In zijn annotatie bij het arrest van het Hof werpt Van der Kind (TRA 2011/5) de vraag op of van de werknemer niet eerder had mogen worden verlangd om een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Volgens hem wordt door het Hof geen duidelijk inzicht verschaft in de redenen waarom van de werknemer niet eerder kon worden verlangd een tijdig beroep te doen op de vernietigingsgrond. Vanwege het lange tijdsverloop tussen het ontslag op staande voet (4 maart 2004) en het inroepen van de vernietigingsgrond (14 september 2005) is het volgens Van der Kind verdedigbaar dat het alsnog inroepen van de vernietigbaarheid zo spoedig mogelijk moet worden gedaan zodra de werknemer daartoe in staat is. Het standpunt van Van der Kind is begrijpelijk met het oog op de belangen van de werkgever die gebaat zijn bij zekerheid over het einde van de vervaltermijn van artikel 9 BBA. Ik deel zijn standpunt dat niet onnodig door de werknemer moet worden gedraald met een beroep op de nietigheid. In deze zaak kan echter niet worden gezegd dat door de werknemer onnodig lang was gedraald. Vast staat dat de werknemer aanvankelijk ernstig ziek was. Vervolgens was hij in de periode tussen 27 januari en 18 juli 2005 opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis; in de maanden daarna is hij nog onder dagbehandeling geweest en heeft hij zich blijkbaar laten adviseren over de rechtsgevolgen van zijn ontslag. Op grond hiervan is het beroep op de nietigheid door zijn advocaat op 14 september 2005 m.i. tijdig gedaan, dat wil zeggen binnen een redelijke termijn nadat de werknemer hiertoe mentaal in staat was en zich alsnog had kunnen beraden over zijn positie. Gelet op de milde benadering van de Hoge Raad ten aanzien van de vormvereisten voor een beroep op de nietigheid in combinatie met het feit dat de bank in dit geval niet redelijkerwijs mocht aannemen dat de werknemer berustte in het ontslag op staande voet, is het oordeel over de tijdigheid van het beroep op de vernietigingsgrond m.i. alleszins gerechtvaardigd . mr. drs. A.M. Helstone, »Voetnoten [1] HR 8 oktober 2004, LJN: AO9549, NJ 2007, 480, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, in het bijzonder rov. 3.3.2 en 3.3.3. Zie ook conclusie A-G Wuisman onder 2.3 e.v. voor HR 16 april 2010, LJN: BL4086 (81 RO), RvdW 2010, 544, JAR 2010, 125.

54

[2] HR 20 september 1991, LJN: ZC0335, NJ 1991, 768; HR 3 oktober 1997, LJN: ZC2448, NJ 1998, 83, en HR 14 december 2001, LJN: AD3959, NJ 2002, 58. Zie ook T&C BW (2011), art 7:678 BW, aant. 3 onder d (Luttmer-Kat/Verhulp): “Goede trouw omtrent de arbeidsgeschiktheid van de werknemer baat de werkgever niet. Zelfs als de werkgever in redelijkheid mocht aannemen op grond van mededelingen van een bedrijfsarts of verzekeringsgeneeskundige dat de werknemer kon werken, is een ontslag op staande voet niet terecht als de werknemer toch arbeidsongeschikt blijkt te zijn geweest (...).”. [3] Zie daarover I. van der Helm, De privacybescherming van de zieke werknemer (2009), in het bijzonder p. 202-205. [4] Ook in de ontslagbrief wordt het niet opnemen van contact met ABN AMRO wel met het geen gehoor geven aan de desbetreffende oproepen in verband gebracht (“Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank (...) Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.”). [5] P.S. van Minnen, 110 uitspraken over non-activiteit en schorsing, Arbeid Integraal 2005/1, p. 5-16, in het bijzonder p. 9/10; M. van Eck, Schorsing en op non-actiefstelling, ArbeidsRecht 2002/8/9, p. 3-10, in het bijzonder p. 3 en p. 9; W.A. Zondag, Disciplinaire maatregelen, in: W.A. Zondag en E. Verhulp, Disfunctioneren en wangedrag (2003), p. 29-47, in het bijzonder p. 30-35. [6] HR 21 maart 2003, LJN: AF2683, NJ 2003, 591, m.nt. JBMV, rov. 3.4.4. [7] HR 20 januari 1989, LJN: AD0580, NJ 1989, 322, rov. 3.1. [8] Zie voor de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA HR 26 juni 1998, LJN: ZC2687, NJ 1998, 766. Zie voor de verhouding van dit arrest tot HR 1 november 1974, LJN: AB3445, NJ 1975, 343, de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest van 26 juni 1998 onder 11, alsmede J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 119. [9]

55

Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-II* (2009), nr. 439, met, wat verval betreft, verwijzing naar HR 29 april 1983, LJN: AG4579, NJ 1983, 627, m.nt. PAS; ook in dat arrest (dat op de dwingend voorgeschreven opzeggingstermijn van art. 1627 lid 1 (oud) BW betrekking had) oordeelde de Hoge Raad dat voor het als juist aanvaarden van de tegenwerping van strijd met de goede trouw zware eisen moeten worden gesteld. [10] HR 28 april 2000, LJN: AA5635, NJ 2000, 430, m.nt. ARB onder NJ 2000, 431, rov. 3.3.2. [11] HR 29 december 1995, LJN: ZC1943, NJ 1996, 418, m.nt. PAS, JAR 1996, 29, rov. 3.4: “(...) Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt. (...)”. [12] Zie recentelijk HvJ EU 24 januari 2012 (Dominguez), C-282/10, LJN: BV2814, punt 25. [13] Zie voetnoot 8. [14] Zie rov. 3.3.1 van het in voetnoot 11 reeds genoemde arrest: “Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn.”. [15] HR 17 april 1998, LJN: ZC2633, NJ 1998, 495, JAR 1998, 152, rov. 3.4. [16] HR 3 mei 2002, LJN: AD9599, NJ 2002, 348, rov. 3.3. [17]

56

Wat de toepassing van art. 6:2 BW op de lange verjaringstermijn betreft, kan worden gewezen op HR 28 april 2000, LJN: AA5635, NJ 2000, 430, waarin voor die toepassing in uitzonderlijke gevallen ruimte is gelaten en een zodanig uitzonderlijk geval is aangenomen voor naar haar aard (tot na ommekomst van de verjaringstermijn) verborgen gebleven schade. [18] HR 23 oktober 1998, LJN: ZC2748; NJ 2000, 15, rov. 3.3.1. [19] J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 125/126. [20] Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 14 mei 1997, LJN: AG1618, JAR 1997, 119. Zie ook P.W.H.M. Willems, Termijnen in het arbeidsrecht: een overzicht, Arbeidsrecht 2010/4, nr. 18, p. 12-16, in het bijzonder p. 13. [21] Zie memorie van grieven onder 15: “(...) De vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet van 4 maart 2004 is tijdig ingeroepen door de moeder van werknemer in het telefoongesprek kort na 4 maart 2004 met de leidinggevende van werknemer en/of door de vader van werknemer in de telefoongesprekken van 12 en/of 16 maart 2004 met de betrokken medewerkster van de afdeling personeelszaken van ABN AMRO en/of met de brief van 25 maart 2004 van de moeder van werknemer aan ABN AMRO.”. [22] Vgl. naast de in voetnoot 22 geciteerde passage de memorie van grieven onder 29: “(...) Werknemer was wegens zijn ziekte immers niet in staat om zelf de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet in te roepen en evenmin om tijdig een rechtsvordering in te stellen (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)). (...) In de maanden daarna was werknemer evenwel nog steeds elke werkdag onder behandeling. Werknemer was derhalve gedurende ongeveer anderhalf jaar niet in staat tegen het ontslag van 4 maart 2004 te protesteren. Zodra werknemer hiertoe in staat was, heeft hij zich direct tot zijn gemachtigde gewend, die met zijn brief van 14 september 2005 direct tegen het ontslag van 4 maart 2004 heeft geprotesteerd.(...)”. [23] Ook O. van der Kind, De vervaltermijn van art. 9 BBA buiten toepassing gelaten, TRA 2011/1, nr. 5, p. 22, onder 3, kritiseert de bestreden uitspraak op dat punt: “Uitgaande van de visie van het hof (...) is verdedigbaar dat het alsnog inroepen van de vernietigbaarheid dan zo spoedig mogelijk moet worden gedaan nadat de werknemer daartoe in staat is. Verjarings- en vervaltermijnen beogen immers de rechtszekerheid te dienen, en als overschrijding ervan in een bepaald geval moet worden toegestaan, mag die overschrijding om die reden niet langer duren dan strikt noodzakelijk is. Helaas geeft het arrest geen duidelijk inzicht in de gedachten van het hof op dit punt, in het bijzonder of van werknemer niet kon worden verlangd eerder dan bij de brief van zijn advocaat een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Dat inzicht had mijns inziens wel moeten

57

worden gegeven, zeker gezien het lange tijdsverloop tussen de datum van het ontslag (4 maart 2004) en die van het inroepen van de vernietigbaarheid (14 september 2005). Dat tijdsverloop is slechts voor een deel te verklaren met de opname in het psychiatrisch ziekenhuis, waarbij overigens de vraag kan worden gesteld of die opname als excuus kan dienen. De motivering van het arrest schiet op dit punt tekort.”. [24] Schriftelijke toelichting mr. Sagel onder 70. [25] Prod. 13 bij de inleidende dagvaarding. [26] Vgl. HR 19 januari 2001, LJN: AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5. In de rechtspraak is de noodzaak dat de werknemer de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten kenbaar maakt, overigens gerelativeerd in een geval waarin de werkgever te kennen had gegeven van de arbeid van de werknemer geen gebruik te zullen maken; zie HR 19 december 2003, LJN: AL7037, NJ 2004, 269. [27] Vgl. HR 5 januari 1979, LJN: AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS; HR 13 december 1985, LJN: AC3330, NJ 1986, 293, m.nt. PAS. [28] Vgl. HR 19 januari 2001, LJN: AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5: “(...) Van Gerrits, die op 19 april 1995 de nietigheid van het hem per 13 februari 1995 aangezegde ontslag had ingeroepen, kon dan ook niet verwacht worden dat hij na zijn herstel aan De Bie zou kenbaar maken dat hij nog steeds bereid was de bedongen arbeid te verrichten” (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)). [29] Vgl. in verband met een vordering tot doorbetaling van loon, eveneens op grond van de vernietigbaarheid van een ontslag op staande voet, HR 16 april 2010, LJN: BL1532, NJ 2010, 228, rov. 3.5. Een zelfde mate van terughoudendheid geldt overigens niet voor de rechterlijke matiging van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW. De rechter kan de verhoging beperken tot ieder bedrag dat hij redelijk vindt en deze zelfs op nihil stellen; zie onder meer HR 13 december 1985, LJN: AC3330, NJ 1986, 293, m.nt. PAS, rov. 3.5. Verzoekt de werkgever niet een matiging van de wettelijke verhoging, dan is de rechter ook niet gehouden te motiveren waarom hij van zijn bevoegdheid tot matiging geen gebruik maakt; HR 1 juli 1982, LJN: AG4423, NJ 1983, 45, rov. 3.2. De eisen aan de motivering van een beslissing om niet te matigen zijn niet hoog; zie D. Beets en E. Verhulp, Art. 6:265 BW: Wettelijke matiging? ArbeidsRecht, 2008, 13, alsmede de conclusie van A-G Timmerman onder 2.6 voor HR 14 september 2007, LJN: BA6777, JAR 2007, 249 (81 RO): “(...) De uitoefening van de matigingbevoegdheid in art. 7:625 lid 1 BW leidt tot een feitelijk oordeel. De mogelijkheid tot toetsing van een dergelijke discretionaire bevoegdheid in cassatie is zeer beperkt. Naar mijn mening heeft het hof het gebruik van zijn matigingsbevoegdheid voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar de omstandigheden van het geval en was het hof niet gehouden inzicht te

58

geven in alle omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of matiging op zijn plaats was in dit geval.”. [30] A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 321. [31] HR 5 januari 1979, LJN: AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS. [32] H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2011), p. 194. De auteurs gaan in voetnoot 18 ervan uit dat de term “procureurszaken” na de afschaffing van het procuraat moet worden gelezen als zaken waarin door middel van een advocaat dient te worden geprocedeerd.

59

RAR 2013/62: Kennelijk onredelijk ontslag. Hoe moet de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag worden berekend? Essentie Kennelijk onredelijk ontslag. Ontslagvergoeding. Hoe moet de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag worden berekend? Samenvatting Werknemer is in 1971 in dienst gekomen en in 1991 benoemd tot statutair directeur. Geschillen tussen de aandeelhouder en werknemer leidden tot ontslag als statutair directeur en opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 30 november 2007. Daarbij is geen vergoeding toegekend. De rechtbank heeft het gegeven ontslag kennelijk onredelijk geacht en werkgever veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 500.000 bruto. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam, daarbij de zogenoemde XYZ-formule volgend, een schadevergoeding van € 190.000 toegekend. De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 december 2010 (LJN BO3583) het arrest vernietigd en het geding naar het Gerechtshof Den Haag verwezen. Na verwijzing door de Hoge Raad gaat het in dit geding nog slechts om de vraag welke schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst aan werknemer toekomt. Hof: Nu niet incidenteel geappelleerd is tegen het vonnis van de rechtbank, kan werknemer geen aanspraak doen gelden op een schadevergoeding van meer dan € 500.000 bruto. De 54-jarige werknemer is opgeleid tot automonteur en opgeklommen tot statutair bestuurder ("selfmade man"). Onbetwist is dat zijn arbeidsmarktpositie slecht was. Gesteld noch gebleken is dat er op de laatste dag van het dienstverband objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar waren over de arbeidsmarktpositie van werknemer. Wel bestond bij partijen de verwachting dat werknemer door het ontslag grote inkomens- en pensioenschade zou lijden. Gelet op de naar het oordeel van het Hof Amsterdam vastgestelde ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever door werknemer na een zeer lang dienstverband op 54-jarige leeftijd zonder goede grond te ontslaan en waarbij in de aanloop naar het ontslag zeer onzorgvuldig is gehandeld terwijl de voorzienbare materiële en immateriële schade van het ontslag aanzienlijk was, acht het hof reden aanwezig om de schade van werknemer voor 75% aan werkgever toe te rekenen. Nu dit tezamen met de pensioenschade meer is dan € 500.000 bruto wordt dit laatste bedrag als schadevergoeding toegewezen. Zie ook Zie ook: •

HR 24 december 2010, RvdW 2011/72, JAR 2011/22, LJN BO3583: waarvan dit arrest verwijzing is;

HR 12 februari 2010, RAR 2010/37 (Rutten/Breed): de schadevergoeding, bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW dient ertoe de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen, in overeenstemming met aard en ernst van de tekortkoming van de • wederpartij. De hoogte van deze vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben gebracht;

60

HR 27 november 2009, RAR 2010/15 (Van der Grijp/Stam): vergoeding wegens • kennelijk onredelijk ontslag is vergoeding wegens geleden schade, en heeft daarmee een ander karakter dan vergoeding naar billijkheid ex art. 7:685 lid 8; Hof Amsterdam 25 september 2012, RAR 2013/1: schadevergoeding heeft de strekking compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. De hoogte • van de vergoeding dient, gelet op de omstandigheden, te worden gelijkgesteld aan de voorziening die de werkgever had moeten treffen; Hof 's-Hertogenbosch 29 mei 2012, RAR 2012/114: bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding moet (bijvoorbeeld) rekening worden gehouden met de financiële positie van werkgever, de leeftijd van werknemer, de duur van de arbeidsovereenkomst, • aangeboden opleidingen, arbeidsongeschiktheid, re-integratie en de mogelijkheid op korte termijn passende arbeid te vinden en de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt; •

Rb. Rotterdam 14 december 2012, RAR 2013/48, LJN BY6325: de kantonrechter kent beslissende betekenis toe aan de gegevens van ArbeidsmarktResearch B.V.

Zie anders: Hof Leeuwarden 24 januari 2012, RAR 2012/55: voordat er aan enige (schade)vergoeding op grond van het gevolgencriterium wordt toegekomen, zal eerst • moeten worden vastgesteld dat het ontslag in strijd is met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Wenk Wenk: In deze zaak stond reeds vast dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. Het hof diende zich in deze verwijzingszaak nog slechts over de vraag te buigen hoe de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moest worden berekend. In het arrest Rutten/Breed (zie onder ‘Zie ook’: HR 12 februari 2010, RAR 2010/35) heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de bepaling van de schadevergoeding de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever als goed werkgever en de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer een rol spelen. Ook de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk hebben invloed op de schadevergoeding. Recente uitspraken leren dat het voor de werknemer van belang is objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar te stellen. Per de einddatum van de arbeidsovereenkomst in de onderhavige uitspraak, 30 november 2007, waren die nog niet beschikbaar. De kring van kantonrechters heeft in zijn persbericht van 1 november 2012 aangegeven positief te zijn over de door het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam ontwikkelde methode gepubliceerd op www.hoelangwerkloos.nl. Daarmee kan een redelijke schatting worden gemaakt van de duur van de werkloosheid van een ontslagen werknemer en de ten gevolge daarvan te lijden schade. Deze tool is de praktijk behulpzaam bij het zo concreet mogelijk aanvoeren van een van de omstandigheden die de hoogte van de vergoeding bepaalt. Daarbij blijft van belang dat de te vorderen schade niet beperkt is tot de inkomstenderving. De Hoge Raad heeft expliciet overwogen dat immateriële schade en pensioenschade ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

61

Partij(en) Werknemer, appellant na verwijzing, adv. mr. A.B. van Els, tegen 1. Bouwmarkt Beverwijk B.V., te Beverwijk, 2.

Bouwmarkt Haarlem B.V., te Haarlem, geïntimeerden na verwijzing, hierna te noemen: de Bouwmarkten, adv. mr. R.M.A. Lensen.

Uitspraak Hof: (...) Beoordeling 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Werknemer (...) is op 14 juni 1971 in dienst getreden van de Keur Groep, een exploitant van Gamma bouwmarkten in de regio Haarlem/Beverwijk. Met ingang van 2. 1 januari 1991 is hij benoemd tot statutair bestuurder van (thans geheten) Bouwmarkt Haarlem en Bouwmarkt Beverwijk. De aandelen in Bouwmarkt Haarlem zijn eind december 2006 overgedragen aan Bricorama B.V. (hierna: "Bricorama"), welke vennootschap (onder meer) in 3. Nederland een aantal bouwmarkten exploiteert. Bouwmarkt Haarlem houdt op haar beurt alle aandelen in Bouwmarkt Beverwijk. 4.

Tussen werknemer enerzijds en de directie van Bricorama anderzijds zijn in de eerste helft van 2007 geschillen gerezen.

5.

Op 1 maart 2007 is werknemer in het handelsregister als statutair bestuurder van de Bouwmarkten uitgeschreven.

Op een bijzondere aandeelhoudersvergadering van 10 juli 2007 is aan werknemer ontslag verleend als statutair bestuurder van de Bouwmarkten. Bij brief d.d. 30 juli 6. 2007 van Bricorama is dit aan werknemer bevestigd en de arbeidsovereenkomst met de Bouwmarkten opgezegd tegen 30 november 2007. Werknemer heeft de Bouwmarkten gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd bij vonnis, voor zover thans nog van belang, te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, met (hoofdelijke) 7. veroordeling van de Bouwmarkten tot betaling aan hem van een bedrag van € 628.530,30 bruto aan schadevergoeding, te verhogen met wettelijke rente, een en ander met een proceskostenveroordeling. 8. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 2008 — onder meer — voor recht verklaard dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en de Bouwmarkten hoofdelijk

62

veroordeeld tot betaling aan werknemer van (i) een schadevergoeding van € 500.000, verhoogd met rente en (ii) de proceskosten. 9.

De Bouwmarkten zijn tegen genoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. Werknemer heeft niet incidenteel geappelleerd.

Het hof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 september 2009 — onder meer — het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij aan werknemer een schadevergoeding van € 500.000, verhoogd met rente, is toegewezen, de 10. Bouwmarkten veroordeeld tot betaling aan werknemer van een schadevergoeding van € 190.000, verhoogd met rente, en de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd. 11.

Werknemer heeft tegen het arrest van het hof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. De Bouwmarkten hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Bij arrest van 24 december 2010 (LJN BO3583) heeft de Hoge Raad genoemd arrest van het hof te Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter 12. verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van (i) de Bouwmarkten in de proceskosten van het principale cassatieberoep en (ii) werknemer in de proceskosten van het incidentele cassatieberoep. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad nog slechts om de vraag welke schadevergoeding werknemer wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst toekomt. De overige door het hof te Amsterdam gegeven oordelen vormen geen onderwerp meer van het juridische debat, omdat daar in cassatie niet tegen opgekomen is. Dat geldt, anders dan de Bouwmarkten blijkens hun antwoordmemorie na verwijzing en aansluitende pleitnotities lijken te 13. verdedigen, ook voor de vraag of en zo ja, waarom het ontslag kennelijk onredelijk is. Zo zullen bijvoorbeeld de stellingen van de Bouwmarkten dat er het nodige is gedaan om werknemer aan het werk te houden en dat werknemer die beëindiging aan zichzelf te wijten heeft, in dit geding verder niet worden beoordeeld, nu die stellingen reeds door het hof te Amsterdam bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn betrokken. De schadevergoeding moet worden begroot als de schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarbij de gewone 14. regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn (HR 27 november 2009, LJN BJ6596, RAR 2010/15). De hoogte van de schadevergoeding houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van 15. ander passend werk (HR 12 februari 2010, LJN BK4472, RAR 2010/37, r.o. 3.5.3). In r.o. 3.5.5. van het arrest van 12 februari 2010 is voorts overwogen dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van

63

genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde") te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van de nieuwe maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf. In r.o. 3.5.6 van het arrest van 12 februari 2010 is verder overwogen dat art. 6:97 BW als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en de rechter de vrijheid laat de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, alsmede dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. 16. Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt. Het hof overweegt in de eerste plaats dat werknemer geen aanspraak kan doen gelden op een schadevergoeding van meer dan € 500.000 bruto, verhoogd met rente, zoals toegewezen in het vonnis van de rechtbank van 2 juli 2008. In dit vonnis is zijn vordering tot schadevergoeding afgewezen voor zover deze het toegewezen bedrag te boven ging. Door niet incidenteel te appelleren tegen het vonnis is in dit hoger beroep het meerdere deel van de schadevergoeding niet meer aan de orde, als gevolg van de regel dat het hoger beroep van de Bouwmarkten tegen het vonnis van de rechtbank niet tot een voor hen slechter resultaat kan leiden (verbod van reformatio in peius). Na verwijzing door de Hoge Raad vordert werknemer thans een bedrag van € 891.033 wegens materiële schade en een bedrag van € 5.000 wegens immateriële schade. Werknemer 17. miskent daarmee dat na het nemen van een memorie van antwoord (en dus ook nadat verwijzing door de Hoge Raad heeft plaatsgevonden) op grond van artikel 347 lid 1 Rv (twee conclusie-regel) een vermeerdering van eis niet meer mogelijk is, tenzij die verandering of vermeerdering samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop de oorspronkelijke eiser niet meer bedacht diende te zijn. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van het hof echter geen sprake, nu noch in de bestaande wetgeving noch in de jurisprudentie aanknopingspunten te vinden zijn voor de stelling van werknemer dat eerst met het (casserende) arrest van de Hoge Raad de mogelijkheid wordt gecreëerd om volledige schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijke opzegging.

64

In onderhavig geding spitst het debat, waar relevant, zich toe op de vragen (i) welke schadelijke gevolgen het ontslag voor werknemer heeft en (ii) in hoeverre die gevolgen voor (schade)vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de eerste vraag heeft werknemer bij memorie na verwijzing nieuwe feiten en nieuwe stellingen aangevoerd, alsmede bewijsmiddelen overgelegd. Dit is toelaatbaar voor zover het stellingen en bewijsmiddelen betreft omtrent feiten die zich volgens werknemer hebben voorgedaan ná het wijzen van arrest door het hof te Amsterdam (HR 22 oktober 1999, LJN ZC2998, NJ 1999/799). Het hof zal daarom in de beoordeling betrekken wat werknemer heeft aangevoerd en onderbouwd ten 18. aanzien van de ontwikkeling van de schade na het wijzen van het vernietigde arrest (dus na 15 september 2009). Daarbij past de kanttekening dat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is dient te worden beantwoord naar de omstandigheden, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (HR 3 maart 1995, LJN ZC1648, NJ 1995/451, r.o. 3.4.3). Deze peildatum geldt ook voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding (HR 17 oktober 1999, LJN ZC2457, NJ 1999/266, r.o. 2.4). Het hof zal eerst beoordelen welke schadelijke gevolgen van het ontslag voor 19. werknemer, niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag, dus op 30 november 2007, konden worden verwacht. Werknemer was op 30 november 2007 54 jaar oud. Niet in geschil is dat werknemer is opgeleid tot automonteur en was opgeklommen van administratief medewerker tot statutair bestuurder, en aldus in zoverre een "selfmade man" was. Werknemer heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat zijn arbeidsmarktpositie voor een vergelijkbare functie, of voor een andere functie met een vergelijkbare beloning (volgens de Bouwmarkten € 7.540,96 per maand exclusief vakantietoeslag) slecht was, hoewel hij zichzelf ook niet volstrekt kansloos achtte. Daar komt bij dat het een feit van algemene bekendheid is dat werknemers van 54 jaar oud met een beperkte vooropleiding een zeer slechte arbeidsmarktpositie hebben. Dit gegeven is en was een terugkerend item in de media, ook ten tijde van het ontslag. Daar staat tegenover dat werknemer als 20. "selfmade man" mogelijkerwijs in zijn netwerk kansen krijgt die aansluiten bij zijn ervaring. In dit verband is van belang dat door werknemer onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat het zijn bedoeling was (op termijn) op consultancybasis actief te worden, welk voornemen los stond van het ontslag. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat het welslagen van een dergelijk voornemen niet wordt bevorderd door het krijgen van ontslag, in welk geval de werknemer niet vanuit een werkende positie zijn opties kan onderzoeken. Daar komt bij dat er geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat (ten tijde van het ontslag) mocht worden verwacht dat door werknemer als zelfstandige daadwerkelijk substantiële inkomsten zouden kunnen worden vergaard. 21. Gesteld noch gebleken is dat er op 30 november 2007 objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar en toegankelijk (voor partijen) waren op basis

65

waarvan zij een concrete verwachting konden hebben over de arbeidsmarktpositie van werknemer. Wel mag worden aangenomen dat bij partijen de verwachting bestond dat werknemer door het ontslag grote inkomens- en pensioenschade zou lijden. Werknemer had op dat moment een periode van 11 jaren te overbruggen tot aan zijn pensioendatum, terwijl het — minst genomen — onzeker was of hij in staat zou zijn in die periode substantiële inkomsten te vergaren. Bij deze stand van zaken schat het hof de op de ontslagdatum te verwachten inkomensschade als volgt: In bijlage 1, behorende bij de als productie 3 bij memorie na verwijzing overgelegde brief van 8 maart 2011, is een (niet contant gemaakte) derving aan loon en vakantietoeslag berekend van € 1.121.944 bruto. Als dit wordt gecorrigeerd met de door de Bouwmarkten genoemde loonbedragen (afgerond 96% van de door werknemer genoemde bedragen) ontstaat een bedrag van € 1.077.066,20. Het hof ziet geen aanleiding om "de auto van de zaak" als inkomen buiten beschouwing te laten. Daarmee is gemoeid een totaalbedrag van € 103.446 bruto. Deze bedragen opgeteld resulteren in een bedrag van € 1.180.512,20. Op dit bedrag dienen de aanspraken krachtens de sociale verzekeringswetten in mindering te worden gebracht. In eerder vermelde bijlage 1 is het hiermee gemoeide bedrag, namens werknemer gesteld op in totaal € 105.415, welk bedrag onvoldoende gemotiveerd door de Bouwmarkten is 22. betwist, zodat het hof van genoemd bedrag uit zal gaan. Door de Bouwmarkten is aangevoerd dat de accountant van werknemer niet deskundig zou zijn, maar dit is een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de door die accountant gemaakte berekening. In het slechtste geval heeft werknemer aansluitend geen recht op een IOAW-uitkering (bijvoorbeeld in verband met inkomsten van zijn echtgenote). Als tussenstand ontstaat een bedrag van € 1.075.097,20. Een correctie is echter op zijn plaats, vanwege het genoemde voornemen van werknemer om als zelfstandige actief te worden. Deze correctie stelt het hof, bij gebrek aan objectieve gegevens en aanknopingspunten "naar billijkheid" op 10%. Dat resulteert in een (niet contant gemaakt) bedrag van € 967.587,50 bruto. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten — de Bouwmarkten volstaan met een blote, niet onderbouwde betwisting van de berekeningen behorende bij de eerder genoemde brief van 8 maart 2011 — rekent het hof met in de bijlage 2, behorende bij die brief van 8 maart 2011 berekende (wel contant gemaakte) pensioenschade van € 170.249. Aan het voorgaande doet niet af, zo al feitelijk juist (en werknemer heeft dit gemotiveerd betwist) of werknemer uiteindelijk te weinig aantoonbaar heeft 23. ondernomen om aan de slag te komen. Immers, gesteld noch gebleken is dat het ten tijde van het ontslag, als gezegd de relevante peildatum, de (redelijke) verwachting van de Bouwmarkten was dat werknemer aldus zou handelen. Te beoordelen is dan de mate waarin de Bouwmarkten kennelijk onredelijk hebben 24. gehandeld door het ontslag te geven, de modaliteiten daarbij inbegrepen, en de daaraan te relateren omvang van de (toe te wijzen) schadevergoeding.

66

Het hof neemt tot uitgangspunt de oordelen van het hof Amsterdam in de r.o. 4.5 tot en met 4.10 van zijn arrest van 15 september 2009 over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Zeer kort samengevat komt het er op neer dat de Bouwmarkten (ernstig) verwijtbaar hebben gehandeld door werknemer na een zeer lang dienstverband (ruim 36 jaren) op 54 jarige leeftijd zonder goede grond te ontslaan, waarbij in de aanloop van naar het ontslag (zeer) onzorgvuldig is gehandeld door de Bouwmarkten, terwijl de (voorzienbare) materiële en 25. immateriële schade van het ontslag voor werknemer aanzienlijk was. Bij die stand van zaken, waarbij met name de ernst van de verwijtbaarheid aan de kant van de Bouwmarkten van belang is, is er in onderhavig geval reden om de schade van werknemer voor 75% aan de Bouwmarkten toe te rekenen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat een arbeidsovereenkomst geen "levensverzekering" is, in die zin dat bij het verwijtbaar beëindigen daarvan de schade steeds zou moeten worden berekend aan de hand van de inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Indien 75% van het hierboven genoemde bedrag van € 967.587,50 bruto, een bedrag van € 725.690,63 bruto, contant wordt gemaakt per 15 november 2012 (met een rekenrente van 4%, over 12 jaar) resulteert dat in een bedrag van 26. € 453.264,23. Dit bedrag tezamen met de pensioenschade overstijgt het maximaal toe te wijzen bedrag van € 500.000 bruto, zodat dit laatste bedrag als schadevergoeding wordt toegewezen (zie r.o. 17). Het hof ziet in de door de Bouwmarkten geschetste maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van de hoogte van ontslagvergoedingen — zoals in de Corporate Governance Code, het wetsvoorstel Aanpassing bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen alsmede in het coalitieakkoord (oud) 27. opgenomen norm voor de publieke- en semi-publieke sector maximale ontslagvergoeding van 1 jaarsalaris — geen reden om anders te oordelen. De genoemde regelingen vormen geen recht, terwijl de specifieke feitelijke omstandigheden van onderhavig geval van zodanige aard en gewicht zijn dat deze de toegewezen schadevergoeding rechtvaardigen. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van de Bouwmarkten nu de door 28. de Bouwmarkten gestelde feiten, mits bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden ten aanzien van de toegewezen schadevergoeding, maar (gelet op de in cassatie niet bestreden oordelen van het hof te Amsterdam) vernietigd dient te worden ten aanzien van de uitgesproken hoofdelijkheid van de veroordelingen, de achterstallige pensioenpremies en de wettelijke verhoging over deze 29. pensioenpremies. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het vonnis vernietigen en het dictum op deze punten herformuleren. De Bouwmarkten zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van het onderhavig geding, dat voor de proceskostenveroordeling een voortzetting is van het geding bij het hof te Amsterdam.

67

Beslissing Het hof: —

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem, sector civiel recht van 2 juli 2008,

en opnieuw rechtdoende: — verklaart voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; veroordeelt de Bouwmarkten aan werknemer te betalen een schadevergoeding van — € 500.000 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2007 tot aan de dag van volledige betaling; veroordeelt de Bouwmarkten tot betaling aan Nationale Nederlanden van de — achterstallige pensioenpremies voor werknemer tot het bedrag van de door Nationale Nederlanden te zijner tijd te verstrekken premienota; —

veroordeelt de Bouwmarkten in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, (...);

— veroordeelt de Bouwmarkten in de kosten van het geding in hoger beroep, (...); — verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; — wijst af het meer of anders gevorderde.

68

JAR 2013/184 Verzoek tot voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan ontbindingsprocedure toegewezen

Wetsbepaling(en): Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 685, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RV Artikel 186, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RV Artikel 284

Aflevering

2013 afl. 11

College

Kantonrechter Bergen op Zoom

Datum

24 juni 2013

Rolnummer 2096045 OV VERZ 13-3066 Rechter(s)

mr. Verjans

Partijen

Paul van Oers te Schijf, verzoeker, gemachtigde: mr. V.W. Goudswaard, advocaat te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Waters Chromotography Europe BV, verweerster, gemachtigde: mr. G.C.L. van de Corput, advocaat te Breda.

Trefwoorden

Verzoek tot voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan ontbindingsprocedure toegewezen

BW Boek 7 - 685 Regelgeving Rv - 186 Rv - 284

JAR 2013/184 Kantonrechter Bergen op Zoom, 24-06-2013, 2096045 OV VERZ 13-3066 Verzoek tot voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan ontbindingsprocedure toegewezen »Samenvatting

69

De werkgever heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer verzocht. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft de werknemer verzocht om een voorlopig getuigenverhoor. De werknemer stelt dat zijn positie als werknemer om bewijs te leveren tegen hetgeen de werkgever in zijn verzoekschrift heeft gesteld bijzonder moeilijk is. Schriftelijk bewijs is volgens hem niet of nauwelijks voorhanden en de personen die ten behoeve van hem zouden kunnen verklaren, zijn werkzaam bij de werkgever. Het vrijwillig aanbieden van een schriftelijke verklaring ten behoeve van hem zou deze werknemers in een moeilijke positie (kunnen) brengen. Om die reden meent de werknemer er belang bij te hebben over de door de werkgever aangevoerde gebeurtenissen en eigenschappen van de werknemer, een voorlopig getuigenverhoor plaats te laten vinden. Gelet op de aard van de procedure en om de procedure en zijn collega’s niet onnodig te belasten, verzoekt de werknemer om alleen zijn supervisor in een voorlopig getuigenverhoor als getuige te horen. Ter zitting heeft de werknemer expliciet afgezien van het nog verder “onder ede” horen van getuigen. De werkgever heeft ter zitting aangevoerd geen bezwaar te maken tegen het horen van de supervisor en doet op voorhand afstand van contra-enquête in dat verband. De kantonrechter overweegt allereerst dat een procedure betreffende ontbinding van de arbeidsovereenkomst naar haar aard spoedeisend is. De kantonrechter beslist daarin dan ook zonder aan de wettelijke bewijsregels gebonden te zijn. De aard van die procedure verzet zich tegen overeenkomstige toepassing van art. 186 Rv. Ook uit vaste rechtspraak volgt dat de aard van een ontbindingszaak zich verzet tegen het overeenkomstig van toepassing verklaren van onder meer art. 186 Rv. Nu partijen echter ter zitting expliciet hebben verklaard dat het – te bepalen – voorlopig getuigenverhoor kan worden beperkt tot het “onder ede” horen van de voorgedragen getuige, zal de kantonrechter dit voorlopig getuigenverhoor bij hoge uitzondering toestaan.

NB. Een voorlopig getuigenverhoor in de ontbindingsprocedure wordt slechts bij uitzondering toegestaan, zo volgt ook uit «JAR» 2010/224, «JAR» 2002/138, «JAR» 2001/76 en «JAR» 1994/208. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.) 2. De beoordeling 2.1. Waters heeft op 6 juni 2013 een verzoekschrift ter griffie van deze rechtbank, kantonlocatie Bergen op Zoom, ingediend dat ertoe strekt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande primair uit een dringende reden, subsidiair uit veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 2.2. Het verzoek wordt behandeld op de zitting van woensdag 3 juli 2013, te 11.30 uur, in het gerechtsgebouw te Bergen op Zoom. 2.3. Van Oers benadrukt zijn recht om bewijs te kunnen leveren tegen hetgeen Waters in

70

haar verzoekschrift heeft gesteld. Van Oers stelt hierbij vast dat zijn positie als werknemer om bewijs te leveren bijzonder moeilijk is. Schriftelijk bewijs is volgens hem niet of nauwelijks voorhanden en de personen die ten behoeve van hem zouden kunnen verklaren, zijn werkzaam bij Waters. Het vrijwillig aanbieden van een schriftelijke verklaring ten behoeve van hem zou deze werknemers in een moeilijke positie (kunnen) brengen. Om die reden meent Van Oers er belang bij te hebben, over de door Waters aangevoerde gebeurtenissen en eigenschappen van hem (Van Oers), een voorlopig getuigenverhoor te doen plaatsvinden. Gelet op de aard van de procedure en om de procedure, evenals zijn collega’s, niet onnodig te belasten, verzoekt Van Oers om alleen zijn supervisor de heer Wil Klijs, wonende te Etten-Leur, in een voorlopig getuigenverhoor als getuige te horen. Deze supervisor werkt al 24 jaar met hem samen. Van Oers wijst op de schriftelijke verklaring van Klijs welke als productie 6a bij het verzoekschrift van Waters is overgelegd. Deze verklaring is volgens Van Oers op onderdelen bijzonder vaag en zeer summier. Deze verklaring zal volgens hem in de verklaring van Klijs ten overstaan van de rechter sterk genuanceerd kunnen worden. Van Oers denkt dat Klijs bij uitstek geschikt is om over een vijftal door hem genoemde onderwerpen te verklaren. Van Oers verzoekt de kantonrechter om bij beschikking een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, met de bepaling van dag en uur, waarop dit getuigenverhoor kan plaatsvinden. Ter zitting heeft Van Oers expliciet afgezien van het nog verder “onder ede” horen van getuigen. 2.4. Namens Waters is ter zitting aangevoerd, dat geen bezwaar wordt gemaakt tegen het horen van de heer Klijs in het kader van een voorlopig getuigenverhoor. Waters ziet desgevraagd expliciet af van het zelf (doen) horen van getuigen tijdens dit voorlopig getuigenverhoor. Kort gezegd: Waters doet op voorhand afstand van contra-enquête in dat verband. 2.5. Op grond van artikel 284, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geldt als hoofdregel, dat het gehele wettelijke bewijsrecht, zoals neergelegd in de afdeling 9 van titel 2 (artikel 149-207 Rv) van overeenkomstige toepassing is op de verzoekschrift-procedure. De aard van de zaak, zo blijkt uit het slot van artikel 284 eerste lid Rv, kan zich tegen overeenkomstige toepassing verzetten. Voorts kan de spoedeisendheid van een zaak aan toepassing van bewijsrechtelijke voorschriften in de weg staan. Een procedure betreffende ontbinding van een arbeidsovereenkomst (ex artikel 7:685 BW) is naar haar aard spoedeisend en de kantonrechter beslist daarin zonder aan de wettelijke bewijsregels gebonden te zijn. De aard van die procedure verzet zich naar het oordeel van de kantonrechter tegen overeenkomstige toepassing van artikel 186 Rv. Ook uit de vaste rechtspraak volgt dat de aard van een ontbindingszaak zich verzet tegen overeenkomstig van toepassing verklaren van onder meer dit artikel. Zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, gepubliceerd in NJ 2001/302. Met de laatste wetswijziging (nr. 26855) van artikel 186 Rv in werking getreden 01-01-2002 heeft de wetgever kennelijk ook niet beoogd af te wijken van deze vaste rechtspraak. In de Memorie van Toelichting bij die wijziging is op dit punt het volgende opgemerkt (TK 1999-2000, 26855, nr. 3, blz. 157 e.v.): “Maar ook de spoedeisendheid van een zaak kan aan de toepassing van de bewijsrechtelijke voorschriften in de weg staan. Hierbij kan met name worden gedacht aan conservatoire maatregelen, spoedeisende artikel 7:685 BW-procedures en voorlopige voorzieningen.” De wetgever heeft dus voor ontbindingszaken geen andere lijn voor ogen staan dan in vaste rechtspraak is vastgelegd. 2.6. Nu partijen echter ter zitting expliciet hebben verklaard, dat het – te bepalen – voorlopig getuigenverhoor kan worden beperkt tot het “onder ede” horen van de voorgedragen getuige Klijs, zal de kantonrechter dit voorlopig getuigenverhoor bij hoge

71

uitzondering toestaan. 2.7. De al geplande mondelinge behandeling op woensdag 3 juli 2013, te 11.30 uur, zal hierbij starten met voormeld voorlopig getuigenverhoor, (direct) gevolgd door de mondelinge behandeling van het verzoekschrift ex artikel 7:685 BW. 2.8. Nu partijen niet om een proceskostenveroordeling hebben verzocht, zal de kantonrechter deze ook niet uitspreken. 3. De beslissing De kantonrechter: bepaalt dat het verhoor van de in het verzoekschrift genoemde getuige, de heer Wil Klijs, wonende te Etten-Leur, kan plaatsvinden op: woensdag 3 juli 2013 te 11.30 uur, in het gerechtsgebouw te Bergen op Zoom, Zuid-Oostsingel 41, 4611 BC Bergen op Zoom; bepaalt dat Van Oers dient zorg te dragen voor het op deugdelijke wijze oproepen van voormelde getuige; bepaalt dat direct aansluitend aan dit voorlopig getuigenverhoor de mondelinge behandeling zal plaatsvinden van het namens Waters ingediende verzoekschrift ex artikel 7:685 BW, bekend onder zaaknummer 2079098 AZ VERZ 13-112; bepaalt dat beide partijen deugdelijk vertegenwoordigd dienen te verschijnen tijdens dit voorlopig getuigenverhoor, alsmede tijdens laatstgenoemde mondelinge behandeling.

72

ECLI:NL:HR:2013:2128 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-12-2013 Datum publicatie 20-12-2013 Zaaknummer 12/05354 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:989, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5317, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, art. 7:629 BW. Bij loonvordering door eiser te voegen deskundigenverklaring, art. 7:629a lid 1 BW. Versterking rechtsbescherming werknemer en efficiënte geschilbeslechting door de rechter. Niet-nakoming verplichting tot overlegging deskundigenverklaring, art. 7:229a lid 2 BW, terughoudendheid bij toepassing ten aanzien van andere medische informatie. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2014/35 met annotatie door mr. I. Janssen NJB 2014/147 RvdW 2014/71 Prg. 2014/82 RAR 2014/63 AR-Updates.nl 2013-1019 Uitspraak 20 december 2013

73

Eerste Kamer nr. 12/05354 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi, tegen CONNEXXION TAXI SERVICES B.V., gevestigd te IJsselmuiden, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Connexxion. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 690277 UC EXPL 10-6642 E van de kantonrechter te Utrecht van 21 juli 2010 en 27 oktober 2010; b. de arresten in de zaak 200.083.568 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 april 2011 en 1 mei 2012. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 1 mei 2012 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Connexxion heeft geconcludeerd tot verwerping van de primaire klachten en tot referte ten aanzien van de Ad e geformuleerde klachten. De zaak is voor Connexxion toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Connexxion heeft bij brief van 25 oktober 2013 op die conclusie gereageerd.

74

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] is op 1 januari 2001 in dienst getreden van Connexxion in de functie van chauffeur. Na een ziekmelding op 27 februari 2007, in verband met klachten aan de rechterarm, achtte de bedrijfsarts [eiser] geschikt om zijn werkzaamheden te verrichten. Op 6 maart 2007 heeft [eiser] bij het UWV een deskundigenonderzoek aangevraagd. (ii) Op 12 maart 2007 heeft [eiser] zich beter gemeld. Kort daarna heeft hij zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 6 juni, 11 juli en 18 juli 2007 geoordeeld dat [eiser] in staat was vervangende werkzaamheden te verrichten. [eiser] heeft korte tijd vervangende werkzaamheden (schoonmaken van busjes) verricht. Connexxion heeft bij brief van 18 juli 2007 aan [eiser] bericht dat de bedrijfsarts hem in staat acht tot vervangende werkzaamheden, [eiser] weigert die te verrichten en de salarisbetalingen aan hem daarom worden opgeschort. (iii) Het hiervoor in (i) genoemde deskundigenonderzoek is op 5 september 2007 verricht. De UWV-deskundige heeft op 6 september 2007 geoordeeld dat [eiser] op 27 februari 2007 niet geschikt was voor het verrichten van het eigen werk en het aangeboden vervangend werk. Tussen partijen is een discussie ontstaan over de vraag of hieruit kan worden afgeleid dat [eiser] ook na 27 februari 2007 arbeidsongeschikt was. (iv) Op 8 oktober 2007 is namens [eiser] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd. De aanvraag is eind oktober 2007 door het UWV teruggestuurd met de mededeling dat die niet in behandeling wordt genomen. (v) Met toestemming van het CWI heeft Connexxion de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 augustus 2008, op de grond dat [eiser] zonder deugdelijke gronden weigerde mee te werken aan zijn re-integratie. (vi) Op 23 juli 2008 heeft [eiser] bij het UWV een uitkering volgens de Ziektewet (Zw) aangevraagd. Bij brief van 5 maart 2009 heeft het UWV aan [eiser] meegedeeld zijn aanvraag af te wijzen op de grond dat het ontslag aan hem te wijten is. Volgens het UWV had [eiser] zich moeten inspannen in het re-integratieproces en heeft hij dat ten onrechte niet gedaan. [eiser] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. (vii) In augustus 2009 heeft de bezwaarverzekeringsarts in het kader van de Zwprocedure geoordeeld dat [eiser] op 17 juli 2007 niet geschikt was voor het aangeboden vervangende werk. Hij nam hierbij in aanmerking dat zelfs in september 2007 nog onduidelijk was hoe de belastbaarheid van [eiser] moest worden ingeschat, dat de toenmalige verzekeringsarts hierover pas in maart 2008 – na afronding van het verzekeringsgeneeskundig rapport met daarin een diagnose – een uitspraak kon doen, en dat dit betekent dat het klachtenbeeld ook in juli 2007 nog niet goed was in te schatten. (viii) Bij beslissing op bezwaar heeft het UWV op 3 september 2009 aan [eiser] een Zwuitkering vanaf 1 augustus 2008 toegekend. 3.2.1 [eiser] heeft gevorderd dat Connexxion wordt veroordeeld tot betaling van € 22.973,38 aan achterstallig loon over de periode van 1 juli 2007 tot 1 augustus 2008, en de

75

wettelijke verhoging van 50% op grond van art. 7:625 BW. De kantonrechter heeft de loonvordering toegewezen, maar de wettelijke verhoging niet. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en beide vorderingen afgewezen. Hiertoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. Connexxion meent dat [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat hij geen verklaring van een deskundige van het UWV heeft overgelegd als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW. Volgens [eiser] is aan deze eis voldaan omdat de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van het UWV beschikbaar was, zodat het overleggen van de verklaring als bedoeld in die bepaling niet van hem kon worden gevergd.(rov. 3.3) [eiser] diende op grond van art. 7:629a lid 1 BW een verklaring van een UWVdeskundige over te leggen omtrent zijn verhindering om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. De uitzondering dat dit in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd, doet zich niet voor. Met de aard en strekking van de vereiste second opinion, zoals daarvan blijkt uit de memorie van toelichting bij art. 7:629a BW, voorheen art. 1638ca (oud) BW, is in beginsel niet te verenigen dat de werknemer enerzijds de aanvraag van een deskundigenoordeel achterwege laat, maar anderzijds wel achteraf bij de rechter aanspraak maakt op loondoorbetaling met een beroep op art. 7:629a BW. De werkgever heeft aldus niet de gelegenheid eventueel (alsnog) adequaat te reageren wanneer de deskundige tot een ander oordeel komt dan een door de werkgever ingeschakelde verzekeringsarts – bijvoorbeeld door een aanpassing te maken in de voorgestelde passende arbeid –, zodat de met het wetsartikel beoogde efficiëntieslag niet wordt gemaakt. In die zin maakt de second opinion als bedoeld in art. 7:629a BW deel uit van de dynamiek van een re-integratieproces tussen werkgever en werknemer. Niet alleen de inhoud van het deskundigenoordeel, maar ook het moment waarop dit oordeel aan partijen ter beschikking komt, is derhalve van belang. Doordat [eiser] heeft nagelaten de second opinion aan te vragen, heeft de hiervoor bedoelde dynamiek in dit geval geen doorgang kunnen vinden. (rov. 3.4-3.7) Met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts wordt niet voldaan aan het doel en de strekking van art. 7:629a BW, omdat daarin niet, althans onvoldoende gemotiveerd, antwoord wordt gegeven op de aan de rechter voorgelegde vragen in het kader van de te maken beoordeling op grond van art. 7:629a BW. In het bijzonder is niet onderbouwd dat [eiser] in juli 2007 was verhinderd om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde passende arbeid te verrichten. De enkele constatering dat de later gestelde diagnoses de klachten van [eiser] kunnen verklaren, volstaat daartoe niet, omdat hiermee nog niet is vastgesteld dat en waarom de door Connexxion voorgestelde passende werkzaamheden op dat moment niet daadwerkelijk passend waren. In hoeverre [eiser] had voldaan aan zijn (overige) verplichtingen uit hoofde van art. 7:660a BW, een aspect dat ingevolge art. 7:629a lid 1 BW in de second opinion moet worden betrokken, komt in het rapport in het geheel niet aan de orde. (rov. 3.9) 3.3.1 Onderdeel II.2, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt onder meer dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:629a BW. 3.3.2

76

Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Volgens art. 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in art. 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een zogenoemde UWVdeskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Dit voorschrift geldt volgens lid 2 van die bepaling echter niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte. Komen werknemer en werkgever aan de hand van een deskundigenoordeel in onderling overleg niet tot een oplossing en wordt de beslissing van de rechter ingeroepen, dan zal de rechter veelal niet zonder medisch advies kunnen beslissen. In dat geval kan overlegging van een voorafgaand aan de procedure verkregen deskundigenoordeel bijdragen aan een snelle beslissing, die gepaard gaat met een beperkt beslag op de rechterlijke macht en die zo nodig ook een oordeel kan bevatten over eventuele bezwaren van werkgever of werknemer tegen het deskundigenoordeel. (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 23-25 en 64) 3.3.3 Het bestreden oordeel in rov. 3.7 is gegeven in het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen (art. 7:629a lid 2 BW). Het berust op de opvatting dat art. 7:629a lid 1 BW mede tot doel heeft de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces. Die opvatting is echter onjuist. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is weergegeven, is met de verplichte overlegging van de verklaring beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen. Het is aan de werknemer of hij een verklaring van een UWV-deskundige aanvraagt teneinde een loonvordering te kunnen instellen. De werknemer hoeft zich daarbij niet te laten leiden door de vraag of de werkgever behoefte heeft aan de informatie in die verklaring. De klacht slaagt. 3.4.1 De onderdelen V.1 en V.2 zijn gericht tegen rov. 3.9. Volgens onderdeel V.1 is het oordeel van het hof dat met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts niet is voldaan aan doel en strekking van art. 7:629a BW, onbegrijpelijk omdat de bezwaarverzekeringsarts uitdrukkelijk heeft verklaard waarom de aan [eiser] aangeboden werkzaamheden niet passend voor hem waren. Onderdeel V.2 klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen die art. 7:629a BW stelt aan de inhoud van een deskundigenonderdeel. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4.2 Ook het oordeel in rov. 3.9 is gegeven in het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen (art. 7:629a lid 2 BW). Bij de beoordeling van het onderdeel staat voorop dat, gelet op de hiervoor in 3.3.2

77

omschreven doelen van art. 7:629a lid 1 BW, de rechter in een geval waarin een verklaring van een UWV-deskundige ontbreekt, terughoudendheid past bij het betrekken van andere medische informatie in de toepassing van het tweede lid. 3.4.3 Het bestreden oordeel komt erop neer dat het rapport van de bezwaarverzekeringsarts (zie 3.1 onder (vii)) niet mede kan dienen om te oordelen dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen. Dit oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de navolgende feiten en omstandigheden waarvan het hof blijkens het bestreden arrest en de gedingstukken is uitgegaan: (i) [eiser] heeft getracht een deskundigenoordeel in te winnen, maar het UWV heeft de aanvraag teruggestuurd en niet in behandeling willen nemen (zie 3.1 onder (iv). (ii) Aan de daaropvolgende ontslagaanvraag van Connexxion en de weigering van de Zwuitkering door het UWV lag ten grondslag dat [eiser] weigerde, onder meer medio juli 2007, om passende arbeid te verrichten waarvoor hij geschikt werd geacht. (iii) In het rapport van de bezwaarverzekeringsarts, dat is opgemaakt in het kader van de Zw-uitkeringsaanvraag, is onder meer uiteengezet dat medio juli 2007 onvoldoende medische informatie voorhanden was om te oordelen dat [eiser] geschikt was voor de hem aangeboden werkzaamheden. Vervolgens heeft het UWV aan [eiser] een Zwuitkering met ingang van 1 augustus 2008 toegekend. (iv) [eiser] heeft de onderhavige vorderingen aanhangig gemaakt in april 2010. Deze betreffen de periode van 1 juli 2007 (opschorting loonbetalingen) tot 1 augustus 2008 (ontslagdatum). In het licht van een en ander is, ook met inachtneming van de hiervoor in 3.4.2 genoemde terughoudendheid, onbegrijpelijk waarom met behulp van het rapport van de bezwaarverzekeringsarts niet kan worden geoordeeld dat zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd alsnog een verklaring van een UWVdeskundige bij de loonvordering te voegen. In zoverre slagen de klachten. 3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 mei 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op 459,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 december 2013.

78

ECLI:NL:GHSHE:2014:2076 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 08-07-2014 Datum publicatie 10-07-2014 Zaaknummer HD 200.128.135_01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie ontslag op staande voet wegens verduistering kastekorten; retouraanslagen ondertekende bekennende verklaring Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.128.135/01 arrest van 8 juli 2014 in de zaak van [de vrouw], wonende te [woonplaats], appellante in principaal hoger beroep,

79

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. W.R. Aerts te Vlissingen, tegen Action Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. L. Bijl te Hoorn, op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnissen van 29 oktober 2012 en 25 februari 2013 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - Action - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 230379/11-5492) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met vijf grieven en vijf producties; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met twee grieven en één productie; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; - de akte van depot van 29 oktober 2013 van de zijde van Action; - het op 12 juni 2014 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; - de bij brief van 30 april 2014 door [appellante] toegezonden productie, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

80

4 De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [appellante] is op 17 oktober 2005 bij Action in dienst getreden, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, nadien voor onbepaalde tijd. [appellante] had de functie van bedrijfsleidster in het filiaal van Action te [vestigingsplaats]. 4.1.2. Op 30 mei 2011 heeft Action [appellante] op staande voet ontslagen wegens verduistering. Op die dag is [appellante] door de rayonleider, de heer [rayonleider], en het hoofd beveiliging, de heer [hoofd beveiliging], geconfronteerd met zogenaamde retouraanslagen terwijl op camerabeelden niet is te zien dat klanten op dat moment producten komen retourneren. Tijdens dat gesprek heeft [appellante] een notitie ondertekend waarin het volgende is vermeld: “Ik heb voor 1971,92 bonnen terug geslagen negentienhonderdeenenzeventig en ontvreemd. Ik begrijp dat ik ontslag op staande voet krijg.” In de op die dag aan [appellante] gestuurde ontslagbrief wordt het volgende vermeld: “Hiermede bevestigen wij, dat wij u op maandag 30 mei 2011 op staande voet hebben ontslagen uit uw dienstbetrekking. De reden hiervoor is dat er is vastgesteld dat u zich een geldbedrag van € 1.971,92 onrechtmatig heeft toegeëigend van Action Nederland B.V. te [vestigingsplaats]. Bovenstaande heeft u zowel mondeling als schriftelijk bekend ten overstaande van de heer [rayonleider] (rayonleider) en de heer [hoofd beveiliging] (hoofd beveiliging). Wij beschouwen deze verduistering in dienstbetrekking als een dringende reden voor ontslag op staande voet krachtens artikel 678 Burgerlijk Wetboek. Wij zullen de door ons geleden schade verrekenen met het u nog toekomende salaris inclusief vakantietoeslag en de nog openstaande vakantiedagen. Onder de door ons geleden schade wordt in ieder geval verstaan de onderzoekskosten en de door u ontvreemde bedragen. Een eventueel resterend saldo zal op de gebruikelijke wijze aan u worden overgemaakt. Uw persoonlijke gegevens zullen worden opgenomen in het waarschuwingsregister.”

81

4.1.3. Bij brief van 8 juni 2011 heeft [appellante] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 4.2. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] de gefixeerde schadevergoeding gevorderd ex artikel 7:677 jo. 680 BW ten bedrage van € 5.593,37 bruto en € 117,10 wegens een door Action op de eindafrekening ingehouden bedrag aan schadevergoeding en onderzoekskosten, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede € 700,- wegens buitengerechtelijke kosten en voorts proceskosten. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan verduistering en dat er dus geen dringende reden aan het ontslag ten grondslag ligt. In reconventie heeft Action op haar beurt eveneens aanspraak gemaakt op gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 lid 1 BW (€ 4.602,73), maar die vordering bij conclusie van repliek in reconventie weer ingetrokken (daarbij haar beroep op verrekening handhavende). Daarnaast heeft Action betaling gevorderd van € 1.971,92 ter zake het ontvreemde bedrag als zijnde onverschuldigd betaald, althans als schade uit onrechtmatige daad, € 733,- ter zake onderzoekskosten en voorts proceskosten. Met het vonnis van 29 oktober 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Daarna heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 februari 2013 de vorderingen in conventie van [appellante] afgewezen, en in reconventie [appellante] veroordeeld tot betaling van € 1.971,92 en de gevorderde onderzoekskosten afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 4.3. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft vijf grieven tegen het vonnis van 25 februari 2013 aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en de vorderingen van Action alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Action in de kosten van beide instanties. Action is in incidenteel hoger beroep gekomen en heeft twee grieven aangevoerd, één tegen het vonnis van 25 februari 2013 en één tegen het vonnis van 29 oktober 2012. Action heeft geconcludeerd dat het hof die vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen in die zin dat het hof de vorderingen van [appellante] zal afwijzen en de vorderingen van Action alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 4.4. Met grief 2 in incidenteel hoger beroep heeft Action geklaagd over het in het bestreden vonnis genoemde salaris dat [appellante] verdiende. Volgens Action wordt ten onrechte een salaris vermeld van € 2.301,28 bruto per vier weken. Volgens Action bedroeg het salaris € 1.937,91 bruto per vier weken. Bij memorie van antwoord heeft [appellante] laatstgenoemd bedrag niet betwist zodat het hof van dat bedrag uitgaat, zoals hiervoor onder 4.1.1. al is genoemd. Deze grief slaagt dus. 4.5. Kern van het geschil is de vraag of aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag ligt. De grieven in principaal hoger beroep hebben betrekking op deze vraag en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 4.6. Action heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, in die zin dat zij zich € 1.971,92 van Action

82

onrechtmatig heeft toegeëigend, hetgeen [appellante] heeft betwist. Het hof is van oordeel dat, indien komt vast te staan dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, dat een dringende reden vormde om haar op staande voet te ontslaan. In artikel 7:678 lid 2 sub d BW wordt verduistering immers genoemd als een voor de werkgever geldende dringende reden om de arbeidsovereenkomst met de werknemer onverwijld op te zeggen als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. [appellante] heeft geen omstandigheden aangevoerd die het hof moet of kan betrekken in de beoordeling of door deze omstandigheid de gestelde verduistering desondanks niet als een dringende reden dient te worden beschouwd. Zij heeft uitsluitend betwist dat zij zich aan deze haar verweten gedraging schuldig heeft gemaakt. Indien komt vast te staan dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, hoeft het hof ook niet te beoordelen of het door Action in reconventie gevorderde bedrag van € 1.971,92 dient te worden toegewezen, nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat tegen de hoogte van dat bedrag geen verweer is gevoerd en [appellante] tegen dat oordeel geen grief heeft gericht. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de kantonrechter dat de verrekening van het vakantiegeld en opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen van € 117,10 netto terecht is geweest en dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring. Ook tegen deze oordelen zijn geen grieven gericht. Indien het hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van een dringende reden, zal het dictum in conventie dus niet anders luiden dan het dictum van het vonnis van 25 februari 2013. In reconventie zal het dictum dan wel anders luiden, in die zin dat het hof van oordeel is dat naast hetgeen reeds door de kantonrechter aan Action is toegewezen, ook de gevorderde onderzoekskosten voor toewijzing in aanmerking komen, zoals het hof hierna in rov. 4.12 zal aangeven. 4.7. Action heeft een groot aantal omstandigheden aangevoerd waaruit volgens haar dient te worden afgeleid dat [appellante] op een zodanige manier heeft gehandeld, dat het niet anders kan, dan dat sprake is geweest van verduistering door [appellante]. Action heeft daartoe (onder meer) de volgende omstandigheden opgesomd: - [appellante] heeft buitensporig veel contant retouraanslagen gemaakt; - een contant retouraanslag is uitzonderlijk; - 56 van de 60 contant retouraanslagen zijn met de persoonlijke pas van [appellante] gemaakt, dus niet met haar zogenaamde leidinggevende pas; - [appellante] heeft geen afzonderlijke producten gescand; - de contant retouraanslagen zien op volledige productgroepen in plaats van producten, hetgeen ongebruikelijk is; - op het moment van de contant retouraanslagen heeft [appellante] geen klanten geholpen en deze zijn ook niet in aanwezigheid van collega’s gemaakt; - [appellante] heeft geen producten in ontvangst genomen; - uit de beeldopnamen blijkt dat [appellante] geen bonnen met de gestelde foutieve aanslagen in haar hand heeft; - [appellante] heeft geen contant geld aan klanten retour gegeven; op één opname (CD 4) is geconstateerd dat [appellante] diverse malen geld uit de kassa heeft gehaald;

83

- uit twee uitdraaien van het kassasysteem blijkt dat [appellante] producten contant retour heeft aangeslagen op kassa’s die op dat moment niet in gebruik waren; - Action heeft geen (positief) kasverschil geconstateerd, hetgeen betekent dat (op een ander moment dan het moment van de contant retouraanslag) gelden uit de kassa’s of uit het kantoor is verdwenen; - de bedragen van de contant retouraanslagen komen niet overeen met bedragen van eerdere aanslagen; - de producten of productgroepen van de contant retouraanslagen komen niet overeen met producten of productgroepen van eerdere aanslagen; - voor zover de contant retouraanslag zou zien op “vergeten” personeelskorting zou dit in het kassasysteem kunnen worden getraceerd (verschil 15 ¾ personeelskorting of het product zelf); dit is echter niet het geval; - voor zover de contant retouraanslag zou zien op “vergeten” personeelskorting dan is dat gebeurd in strijd met het beleid dat dit buiten werktijd dient te geschieden; - [appellante] heeft tijdens het gesprek met de heren [hoofd beveiliging] en [rayonleider] geen verklaring voor de contant retouraanslagen gegeven; - [appellante] heeft tijdens het gesprek niet aan Action gevraagd om de beeldopnamen of de kassa uitdraaien te tonen. 4.8. [appellante] heeft deze door Action genoemde omstandigheden op zichzelf niet betwist. Wel heeft zij in deze procedure een verklaring gegeven voor haar gedrag. Kort samengevat komt het erop neer dat de retouraanslagen nodig waren om fouten die caissières maakten te herstellen en om alsnog personeelskorting toe te passen. 4.9. Volgens vaste rechtspraak dient de werkgever het bestaan van de dringende reden te bewijzen. Het hof is voorshands van oordeel dat Action is geslaagd in de bewijslevering. Het hof komt tot dat oordeel omdat de door Action genoemde omstandigheden (rov. 4.7) niet door [appellante] zijn betwist, terwijl de door [appellante] gegeven verklaringen (rov 4.8) tot op heden weinig overtuigend zijn. De verklaring van [appellante] dat zij de bonnen die zij moest corrigeren omdat zij fouten van caissières moest herstellen met enige regelmaat verloor en dat dit de reden is waarom zij zonder bon in haar hand op de beelden is te zien op het moment dat zij de retouraanslagen uitvoerde, acht het hof minst genomen merkwaardig. Voor wat betreft de personeelskorting valt niet goed in te zien waarom dit op een willekeurig moment op de dag gebeurde, te meer nu dat tegen het beleid was van Action (voor- of na werktijd). Bij het oordeel dat Action voorshands is geslaagd in de bewijslevering heeft het hof voorts de omstandigheid betrokken dat [appellante] een notitie heeft ondertekend waarin zij heeft verklaard dat zij voor een bedrag van € 1.971,92 bonnen retour heeft geslagen en dat bedrag heeft ontvreemd (rov. 4.1.2.). Deze notitie dient te worden beschouwd als een akte in de zin van artikel 157 lid 2 Rv die dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring, waarvan tegenbewijs vrij staat. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij onder druk is gezet om deze notitie op te stellen en te ondertekenen, maar zij heeft aan die stelling geen rechtsgevolg verbonden anders dan de stelling dat de beschuldiging van Action dat zij geld heeft verduisterd onjuist is. Zij heeft niet gesteld dat deze notitie, die beschouwd

84

kan worden als een bewijsovereenkomst, nietig is of voor vernietiging in aanmerking komt. 4.10. [appellante] heeft recht op het kunnen leveren van tegenbewijs. Anders dan Action kennelijk meent, is daartoe geen gespecificeerd bewijsaanbod nodig (vgl. o.m. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9860). 4.11. In het kader van het te leveren tegenbewijs zal met name aan de orde dienen te komen of de betreffende retouraanslagen zijn gemaakt om fouten van de caissières te herstellen of om personeelskorting alsnog toe te passen. Ook zal aan de orde dienen te komen of [appellante] geld heeft weggenomen. Ten behoeve van een goede procesorde merkt het hof op dat de onder 4.7 genoemde omstandigheden niet zijn betwist en daarmee als feiten vast staan, zodat deze geen (tegen)bewijslevering behoeven. Dat geldt ook voor de stellingen van [appellante] over geld in seal-bags. Action heeft ter gelegenheid van het pleidooi erkend dat uit de seal-bags niet ongemerkt geld kan worden weggenomen. Hetgeen partijen hebben gesteld over de door [appellante] gekochte 70 schilderijlijsten en de gang van zaken bij de verstrekking van een ‘btw-bon’, is niet relevant voor het onderhavige geschil. 4.12. Grief 1 in incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de vordering ter zake onderzoekskosten ad € 733,- die de kantonrechter heeft afgewezen. Zoals hiervoor (rov. 4.6) al is vermeld, is het hof van oordeel dat, indien het oordeel luidt dat sprake is geweest van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, deze vordering voor vergoeding van onderzoekskosten voor toewijzing in aanmerking komen. Volgens artikel 6:96 lid 2 sub b komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Action heeft terecht aangevoerd dat dergelijke kosten ook intern gemaakte bedrijfskosten kunnen betreffen (vgl. HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1036 en HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740). Het verweer van [appellante] dat Action geen enkel financieel nadeel heeft geleden omdat de heer [hoofd beveiliging] als werknemer van Action bij de afdeling beveiliging gewoon voor deze werkzaamheden zijn salaris heeft ontvangen, zodat Action geen kosten heeft hoeven maken, faalt. Immers, de werkzaamheden die de heer [hoofd beveiliging] heeft verricht ten behoeve van het onderhavige onderzoek, betreft tijd die hij niet aan andere werkzaamheden heeft kunnen besteden. Dat leidt tot de slotsom dat deze grief slaagt, maar dat thans nog niet kan worden vastgesteld of dit tot een ander dictum leidt. 4.13. De slotsom luidt dat [appellante] in de gelegenheid zal worden gesteld om tegenbewijs te leveren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5 De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep laat [appellante] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zij zich € 1.971,92 onrechtmatig heeft toegeëigend van Action;

85

bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 'sHertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 22 juli 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M. van Ham en J.M.M.B. Maes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.

86

ECLI:NL:GHSHE:2014:2970 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 26-08-2014 Datum publicatie 28-08-2014 Zaaknummer HD 200.117.269_01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSHE:2012:BX5038 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vordering uit kennelijk onredelijk ontslag. Het gaat allereerst om de vraag of de werknemer gerechtigd is deze vordering in te stellen nu hij gedurende ruim negen jaar na het ontslag brieven aan de werkgever heeft gestuurd om de verjaring te stuiten. Het hof oordeelt dat dat het geval is en komt vervolgens toe aan de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Gelet op alle omstandigheden acht het hof het ontslag niet kennelijk onredelijk. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Prg. 2014/253 RAR 2014/160 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.117.269/01 arrest van 26 augustus 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. G. Schakenraad te Eindhoven, tegen Philips Electronics Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],

87

geïntimeerde, advocaat: mr. J.J.W. Mens te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 16 augustus 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – Philips – als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 784936/11/9985) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het tussenarrest van 29 januari 2013; - het proces-verbaal van de op 19 maart 2013 gehouden comparitie van partijen; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord; - de akte van [appellant]; - de antwoordakte van Philips. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4 De beoordeling 4.1. Het hof stelt de volgende feiten vast: 4.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1949 te Tel Aviv, heeft aan de universiteit aldaar een bachelordiploma natuurkunde en wiskunde en een masterdiploma wiskunde behaald. Hij is in 1978 afgestudeerd. 4.1.2.

88

Op 1 mei 1980 is hij in de functie van softwaredeskundige in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van Philips op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn jaarsalaris bedroeg toen ƒ 34.297,- bruto per jaar. 4.1.3. Omstreeks 1 juli 1991 werd [appellant] ingedeeld in een nieuwe functie binnen het Natuurkundig Laboratorium (kortweg: NAT.LAB), genaamd “leiding support team COMPAS”. 4.1.4. Op 20 januari 1994 is [appellant] namens Philips meegedeeld dat zijn functie per 1 januari 1995 zou komen te vervallen als gevolg van een reorganisatie. [appellant] kreeg twee dagen in de week de tijd om naar een nieuwe passende functie te zoeken. 4.1.5. In 1996 besloot Philips tot een inkrimping van het NAT.LAB. De functie van 145 werknemers zou vervallen. Aan [appellant] is meegedeeld dat deze maatregel ook hem betrof. 4.1.6. Op 26 maart 1997 heeft [appellant] zich ziek gemeld wegens psychische klachten. Hij is gedurende langere tijd 100% arbeidsongeschikt geweest. 4.1.7. Bij brief van 28 mei 1997 is namens Philips aan [appellant] meegedeeld dat zijn ontslag zou worden aangevraagd. 4.1.8. Bij brief van 3 juni 1997 is aan [appellant] meegedeeld dat werd afgezien van het indienen van een ontslagaanvraag. 4.1.9. Begin augustus 1999 werd [appellant] 55-65% arbeidsongeschikt geacht. 4.1.10. Op 12 oktober 2000 is namens Philips aan [appellant] meegedeeld dat hij op non actief werd gesteld en dat ontslag voor hem zou worden aangevraagd. 4.1.11. Op 8 november 2000 heeft [appellant] zich volledig ziek gemeld. 4.1.12. Op 27 maart 2001 heeft Philips een ontslagaanvraag bij de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening ingediend, waartegen [appellant] verweer heeft gevoerd.

89

4.1.13. Op 19 september 2001 is aan Philips toestemming verleend om de arbeids-overeenkomst met [appellant] op te zeggen. In de beslissing staat onder meer het volgende: (...) Argumenten van de werkgeefster: Werkgeefster voert-kort samengevat- aan dat de onderneming op grond van bedrijfseconomische motieven een aantal malen is gereorganiseerd alsmede dat het personeelsbestand is ingekrompen. Ten gevolge daarvan is de arbeidsplaats van betrokkene per 1 januari 1995 komen te vervallen. Ingevolge het Sociaal Plan heeft betrokkene begeleiding gekregen bij het zoeken naar een andere baan. Wegens ziekte van betrokkene is deze periode aanzienlijk verlengd. Betrokkene ontvangt inmiddels een gedeeltelijke WAO-uitkering en is aangewezen op aangepaste werkzaamheden. Betrokkene heeft op meerdere plaatsen binnen de onderneming tijdelijke werkzaamheden verricht dan wel op basis van proefplaatsingen passende werkzaamheden verricht. Mede als gevolg van onvoldoende functioneren van betrokkene kan worden vastgesteld dat het betrokkene niet is gelukt om een andere functie binnen de onderneming te vinden. (...) Argumenten van betrokkene: Betrokkene maakt uitvoering bezwaar tegen ontslag. Hij betwist –kort samengevat- dat zijn functie per 1 januari 1995 is vervallen. Werkgeefster heeft zich onvoldoende ingespannen om hem te herplaatsen. De gemaakte verwijten ten aanzien van onvoldoende functioneren zijn onterecht en ongefundeerd. Ook de Uitvoeringsinstelling heeft zich onvoldoende ingespannen om hem te doen herplaatsen. (...). Advies Uitvoeringsinstelling: (...) Uit het advies van de Uitvoeringsinstelling blijkt dat betrokken werknemer is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65%. Een spoedig herstel wordt niet verwacht. Betrokkene is aangewezen op passende arbeid. Werkgeefster heeft zich middels allerlei proefplaatsingen voldoende ingespannen om betrokkene te reïntegreren. Dit is niet gelukt. Beoordeling: (...) Uit het overgelegde dossier is mij gebleken dat de oorspronkelijke functie van betrokken werknemer wegens bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen. Het vinden van een baan binnen de onderneming is een gedeelde verantwoordelijkheid van werkgeefster en werknemer. Werkgeefster heeft toegelicht en aannemelijk gemaakt dat zij betrokkene sedertdien heeft begeleid bij het zoeken naar een andere (passende) baan. Uit het dossier is mij gebleken dat betrokkene op verschillende plaatsen en in verschillende functies de mogelijkheid heeft gekregen om zich weer een plaats te verwerven. Daardoor ben ik van mening dat werkgeefster zich voldoende heeft ingespannen om betrokkene te ondersteunen bij het vinden van een andere baan. Mij is voorts gebleken dat de herplaatsingen binnen de onderneming om verschillende redenen niet hebben geleid tot een structurele herplaatsing. Werkgeefster geeft daarvoor o.a. aan dat het functioneren van betrokkene onvoldoende was. Ik ben van mening dat ik

90

in casu niet van werkgeefster mag verlangen om voor iedere tijdelijke plaatsing aannemelijk te maken dat een voortzetting daarvan niet mogelijk was geweest. Voor mij is voldoende dat er allerlei herplaatsingen hebben plaatsgevonden. Het behoort tot verantwoordelijkheid van beide partijen om deze herplaatsingen tot een succes te maken. Ik stel vast dat het niet is gelukt. Het verweer dat het mislukken daarvan (volledig) te wijten is aan onzorgvuldigheden en onwil van werkgeefster acht ik niet aannemelijk, mede gelet op het standpunt van de Uitvoeringsinstelling. (...).” 4.1.14. Philips heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 24 september 2001 opgezegd per 1 januari 2002. 4.1.15. Op 17 december 2001 hebben [appellant] en Philips twee overeenkomsten ondertekend, waarbij Philips erkende aan [appellant] schuldig te zijn ƒ 93.718,99 respectievelijk ƒ 58.798,- (omgerekend in totaal ruim € 69.000,-) in verband met de voor [appellant] door de beëindiging van het dienstverband ontstane inkomstenderving. Deze bedragen zijn in december 2001 betaald (aan een verzekeringsmaatschappij in verband met vestiging van een stamrecht). 4.1.16. Het brutojaarsalaris van [appellant] bedroeg in 2002 € 47.647,37. 4.1.17. Door of namens [appellant] zijn na het ontslag steeds brieven aan Philips gestuurd, die (in het kader van de in deze zaak in te stellen vordering) de verjaring telkens hebben gestuit. 4.2. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede veroordeling van Philips tot betaling van € 271.765,91 met rente en kosten. 4.3. In het bestreden vonnis zijn de vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat het naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer de mogelijkheid tot het instellen van een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag meer dan negen jaar zou kunnen worden opengehouden door de verjaringstermijn alsmaar te stuiten. Naar het oordeel van de kantonrechter gold dat zeker nu [appellant] nauwelijks omstandigheden stelde die zo’n lang uitstel zouden kunnen excuseren. De verder niet toegelichte stellingen dat het ontslag [appellant] een mentale klap heeft toegebracht en dat hij stukken heeft moeten verzamelen, achtte de kantonrechter onvoldoende. 4.4. Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel en de overwegingen van de kantonrechter zoals hiervoor in 4.3 zijn weergegeven. Volgens [appellant] gaat de kantonrechter hiermee voorbij aan vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op grond

91

waarvan het enkel stilzitten van Philips, als hier al sprake van zou zijn, onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat in redelijkheid niet van hem verwacht kon worden dat hij zijn vordering tegen Philips eerder zou indienen. De psychische en lichamelijke klachten van [appellant] belemmerden het eerder aanhangig maken van de procedure. Gelet op de stuitingsbrieven heeft Philips niet erop mogen vertrouwen dat zij niet meer in rechte zou worden betrokken en had zij haar gegevens en bewijsmateriaal beschikbaar moeten houden. Philips heeft een en ander ook in hoger beroep bestreden. 4.5. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 4.6. De in eerste aanleg door Philips geponeerde – en in hoger beroep gehandhaafde – stelling dat zij gedurende tien jaar niets meer van [appellant] heeft vernomen – met uitzondering van de gestandaardiseerde stuitingsbrieven – en dat zij daarom in redelijkheid erop kon vertrouwen dat [appellant] haar niet meer in rechte zou betrekken, gaat niet op. Juist omdat gedurende bijna tien jaar door of namens [appellant] ieder half jaar een stuitingsbrief aan Philips is verzonden, kan niet worden gezegd dat bij Philips het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] zijn aanspraak niet meer geldend zou maken. 4.7. Dat de (bewijs-)positie van Philips als schuldenares onredelijk is benadeeld of verzwaard doordat [appellant] na bijna tien jaar na het ontslag de vordering wegens ontslag op staande voet alsnog aanhangig gemaakt heeft gemaakt, heeft Philips onvoldoende feitelijk onderbouwd. De enkele stelling dat werknemers van Philips die destijds bij de zaak waren betrokken reeds lange tijd niet meer bij Philips in dienst zijn, is in dit verband onvoldoende. Dat het onmogelijk is om aan informatie te komen om haar verweer feitelijk te onderbouwen, heeft Philips niet gesteld en is ook niet gebleken. Daarbij merkt het hof nog op dat de bewijslast ten aanzien van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag bij [appellant] ligt, zodat het tijdsverloop juist ook zijn positie raakt. Gelet op het voorgaande acht het hof het in de gegeven omstandigheden evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] zich op stuiting van de verjaring beroept. Bijzondere feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. 4.8. Grief 1 treft derhalve doel. Met de grieven 2 tot en met 6 en in verband met de devolutieve werking zal het hof de vraag of in deze zaak sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging in volle omvang opnieuw beoordelen. 4.9.

92

In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] betwist dat zijn functie “leiding support team COMPAS” is komen te vervallen. Nadat Philips in de conclusie van antwoord gemotiveerd heeft toegelicht dat bedoelde functie wegens bedrijfseconomische redenen is vervallen, is [appellant] hierop niet meer teruggekomen, noch in eerste aanleg, noch in appel. Het wordt er dan ook voor gehouden dat de functie van [appellant] is komen te vervallen. Voor zover [appellant] heeft beoogt ook te betogen dat de ontslaggrond voorgewend of vals is, gaat het hof daaraan voorbij. 4.10. Ter onderbouwing van zijn vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag stelt [appellant] dat de volgende omstandigheden in het bijzonder van belang zijn: 

Er bestaat een direct causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en zijn werkomgeving.



De verwijtbaarheid van Philips ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid.



Philips heeft [appellant] een substantiële kennisachterstand laten oplopen waardoor de kans dat hij op eigen kracht een nieuwe dienstbetrekking zou vinden nihil was.



Philips heeft “het CWI” (hof: de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening) onjuist voorgelicht over de re-integratie, hetgeen tot verkeerde beslissingen van dit orgaan heeft geleid.



[appellant] had een lang dienstverband van 22 jaar.



[appellant] heeft een zeer eenzijdig arbeidsverleden.



Philips heeft geen toereikende vergoeding aangeboden ten tijde van het einde van het dienstverband.



De financiële positie waarin [appellant] als gevolg van het ontslag is komen te verkeren, gelet op zijn inkomsten op grond van sociale wetgeving en pensioenschade.



-

93

Philips heeft geen, althans onvoldoende rekening gehouden met de capaciteiten van [appellant] zoals deze zijn gebleken uit de door hem vervulde functies en opdrachten. 

Philips heeft ten tijde van het einde van het dienstverband zeer plotseling de onderhandelingen stop gezet om een ontslagprocedure te starten.



Door Philips zijn slechts zeer beperkte re-integratie-inspanningen verricht binnen en/of buiten haar onderneming.

4.11. Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De door [appellant] gestelde omstandigheden zullen hierna aan de orde komen. 4.12. Als onbestreden staat vast dat [appellant] ten tijde van het ontslag 52 jaar oud was en toen 22 jaar bij Philips in dienst was, dat het voor hem moeilijk zou zijn om ander werk te vinden en dat hij geen ander werk heeft gevonden. 4.13. [appellant] stelt – hetgeen Philips betwist – dat een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk c.q. de werkomstandigheden en dat Philips daarvan een verwijt kan worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid. Daarover overweegt het hof als volgt. 4.14. Volgens [appellant] zijn de depressieve klachten een direct gevolg van het door Philips aan hem meegedeelde ontslagvoornemen midden 1997 en zijn de klachten door onduidelijkheid met betrekking tot het toekomstig dienstverband verergerd, hetgeen Philips bestrijdt. Uitgaande van de psychische klachten van [appellant] is dat enkele gegeven onvoldoende om te kunnen oordelen dat Philips daarvan een verwijt kan worden gemaakt. In het algemeen zal gelden dat (indien daartoe gronden zijn) een werkgever ontslag mag aanzeggen, dat daarna in ieder geval enige periode van onzekerheid voor de betreffende werknemer zal ontstaan en dat een werknemer in enigerlei mate stress zal ervaren als gevolg van een ontslagaanzegging en de daarop volgende periode van onzekerheid. Bij gebreke van een nadere concrete toelichting kan het hof geen

94

verwijtbaarheid aan de zijde van Philips aannemen. Zoals voorts volgt uit hetgeen hierna in 4.15 tot en met 4.22 zal worden overwogen, kan ook niet geoordeeld worden dat Philips bij de mededeling van de ontslagaanzegging (en gedurende de daaropvolgende periode van het zoeken naar ander passend werk) heeft gehandeld in strijd met eisen van goed werkgeverschap. 4.15. Aan de orde is in het bijzonder ook de vraag of Philips aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan en of Philips daarbij voldoende rekening gehouden met de capaciteiten van [appellant]. Daarover wordt als volgt overwogen. 4.16. Vooropgesteld wordt dat [appellant] ten tijde van de eerste ontslagaanzegging op 20 januari 1994 (zie 4.1.4) arbeidsgeschikt was, dat hij zich op 26 maart 1997 heeft ziek gemeld, dat hij vanaf die datum tot augustus 1999 100% arbeidsongeschikt is geweest en dat hij sinds augustus 1999 55-65% arbeidsongeschikt is. Terecht maakt hij in het kader van grief 3 onderscheid tussen de periode van 1994 tot 26 maart 1997, waarvan hij stelt dat hij onvoldoende ondersteuning van Philips bij zijn herplaatsing na reorganisatie heeft gehad, en de periode na 26 maart 1997, waarin Philips volgens hem onvoldoende heeft gedaan aan zijn re-integratie. 4.17. Ten aanzien van de periode van 20 januari 1994 tot 26 maart 1997 staat – mede op basis van de in zoverre onvoldoende gemotiveerd bestreden brief van de heer [vertegenwoordiger Philips] van Philips d.d. 2 april 1997 (productie 9 bij conclusie van antwoord) – vast dat [appellant]: 

voor twee dagen in de week werd vrij gesteld van werk om een andere passende functie te vinden;



ondersteuning had van het centrum Transfer (sollicitatieclub, individuele begeleiding, gebruik Facilitair Centrum en workshop presentatie) gedurende een periode van meer dan drie maanden;



diverse gesprekken heeft gevoerd o.a. met personeelszaken en andere mensen binnen Philips;



(in ieder geval) vier sollicitatiegesprekken heeft gevoerd;



naast zijn reguliere werk aan opdrachten c.q. projecten heeft gewerkt, om zijn niveau te testen en waar nodig verder te ontwikkelen en om hem zo lang mogelijk aan de slag te houden.

95

4.18. Geoordeeld wordt dat Philips met hetgeen hiervoor is vastgesteld in de periode 19941997 voldoende heeft gedaan om [appellant] in het kader van de reorganisatie aan ander passend werk te helpen. De opstelling van Philips – inhoudende dat hierbij ook van [appellant] het nodige mocht worden verwacht – acht het hof niet onredelijk. Niet duidelijk wordt (gemaakt) wat Philips nog meer of anders had moeten doen, terwijl als onbestreden vaststaat dat de houding van [appellant] er in ieder geval bij twee sollicitaties heeft bijgedragen aan een afwijzing. Dat [appellant] tot juni 1998 niet in enige functie werkzaam is geweest, leidt niet tot een ander oordeel. 4.19. Ten aanzien van de periode vanaf 26 maart 1997 staat vast dat [appellant]: 

vanaf die datum tot augustus 1999 100% arbeidsongeschikt is geweest;



per 25 maart 1998 de mogelijkheid had werkzaamheden te verrichten als “webmaster”;



per juni 1998 vier uur per dag werkzaam was als “webmaster”;



een opleiding zou volgen en ervaring zou opdoen met het systeem Mentor Graphics zodat hij als Mentor Graphics support Engineer binnen Philips zou kunnen solliciteren;



per 25 mei 1999 vier uur per dag bij de dienst ELI van het NAT.LAB werkzaam was en zich daar bezig hield met het Mentor Graphics-systeem.

4.20. Uit de overgelegde stukken van het UWV blijkt dat gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid geen sprake kon zijn van werkhervatting (“Reïntegratieplan 26e week” en “Reïntegratieplan 39e week”, producties 9 en 10 bij inleidende dagvaarding), dat de verzekeringsarts in zijn rapportage van 19 februari 1999 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) fysiek tamelijk lichte arbeid zonder grote mentale druk aangewezen achtte en een werkdag van vier uur in het begin het maximaal haalbaar achtte en dat volgens de rapportage van de arbeidsdeskundige d.d. 16 april 1998 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) één werkplek in de toenmalige situatie in aanmerking kwam: webmaster, dat [appellant] in die functie zou worden herplaatst en dat hij eerst gedurende twee maanden op arbeidstherapeutische basis zou werken. Vaststaat dat [appellant] vervolgens in juni 1998 aan de slag is gegaan als “webmaster” gedurende vier uur per dag. 4.21.

96

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.20 is overwogen zijn ongegrond de door [appellant] geformuleerde verwijten dat Philips tijdens de periode van 100% arbeidsongeschiktheid ten onrechte slechts verzuimgesprekken heeft gevoerd, dat er na zijn ziekmelding feitelijk geen inhoudelijk re-integratieplan is opgesteld en dat de functie van “webmaster” – gezien het lage niveau van de functie en de oorzaak van zijn klachten – niet als passend kan worden gezien. Dat laatste is ook niet onderbouwd, terwijl gesteld noch gebleken is dat (door [appellant]) een deskundigenoordeel is aangevraagd over het al dan niet passend zijn van genoemde functie. 4.22. Voor zover [appellant], onder verwijzing naar de gespreksnotitie van het evaluatiegesprek van 10 april 2000 en naar een gespreksnotitie (producties 12 en 13 bij conclusie van antwoord), heeft gesteld dat zeer summier concrete invulling werd gegeven aan zijn re-integratie en dat sprake was van gebrekkige inspanningen van Philips, overweegt het hof als volgt. Uit genoemde stukken blijkt het door [appellant] gestelde niet. Zij onderstrepen veeleer de juistheid van de stelling van Philips dat zij voldoende heeft gedaan om [appellant] te re-integreren. Uit die stukken blijkt namelijk van concrete stappen in het reintegratieproces en van concrete afspraken over wat [appellant] en Philips zouden doen om [appellant] vertrouwd te maken met het Mentor Graphics systeem. In dat licht bezien kan niet worden geoordeeld dat Philips [appellant] onvoldoende heeft ondersteund bij het werk met het Mentor Graphics-systeem en kan evenmin worden geoordeeld dat Philips op onjuiste gronden na bijna twee en half jaar (periode tussen mei 1999 en oktober 2000) oordeelde dat [appellant] niet voldeed aan het voor de functie vereiste niveau en vervolgens aanstuurde op beëindiging van het dienstverband. 4.23. In het licht van het voorgaande is onvoldoende onderbouwd de (door Philips betwiste) stelling van [appellant] dat Philips hem (bewust) een substantiële kennisachterstand laten oplopen waardoor de kans dat hij op eigen kracht een nieuwe dienstbetrekking zou vinden nihil was. 4.24. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.19 tot en met 4.22 is overwogen kan niet worden geoordeeld dat Philips, zoals [appellant] stelt, “het CWI” (hof: de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening) onjuist heeft voorgelicht over de re-integratie, hetgeen tot verkeerde beslissingen van dat orgaan heeft geleid. Aan die stelling zal daarom voorbij worden gegaan. 4.25. Over het verwijt van [appellant] dat Philips ten tijde van het einde van het dienstverband zeer plotseling de onderhandelingen heeft stop gezet om een ontslagprocedure te starten overweegt het hof als volgt. 4.26. Vaststaat dat partijen hebben onderhandeld over de gevolgen van beëindiging van het dienstverband, dat die onderhandelingen zijn stuk gelopen en dat Philips vervolgens een ontslagaanvraag bij de Directeur van de Arbeidsvoorziening heeft ingediend. In beginsel stond het Philips vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het

97

gerecht-vaardigd vertrouwen van [appellant] in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. [appellant] heeft kennelijk het oog op genoemde “tenzijbepaling”. Uit hetgeen partijen hierover stellen (inleidende dagvaarding onder 61, conclusie van antwoord onder 28, conclusie van dupliek onder 39, memorie van grieven onder 6 en memorie van antwoord onder 12) kan het hof slechts afleiden dat partijen tevergeefs over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden hebben onderhandeld omdat zij geen overeenstemming konden bereiken over de hoogte van de vergoeding en/of over (de wijze en/of de tijdsvolgorde van) de formele vastlegging van de beëindigingsregeling. Bijzondere omstandigheden die maken dat het door Philips afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was, zijn niet gesteld of gebleken. Dat Philips zich bij het afbreken van de onderhandelingen niet heeft gedragen overeenkomstig de eisen van goed werkgeverschap, is evenmin gesteld of gebleken. 4.27. Als onbetwist staat vast dat door Philips aan [appellant] in december 2001 een vergoeding van ƒ 152.749,84 (omgerekend € 69.209,19,-) is betaald. [appellant] stelt dat deze vergoeding niet in verhouding staat tot de materiële en immateriële schade die hij heeft ondervonden als gevolg van zijn ontslag. Hoewel de aangeboden vergoeding is gebaseerd op een sociaal plan is hierin geen of onvoldoende rekening gehouden met de daarvoor in de inleidende dagvaarding beschreven bijzondere omstandigheden, die rechtvaardigen dat [appellant] niet met de andere door de reorganisatie getroffen werknemer over één kam wordt geschoren, aldus nog steeds [appellant] (inleidende dagvaarding onder 62). 4.28. Bij zijn betwisting van de redelijkheid van de door Philips getroffen voorziening beroept [appellant] zich op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2002 (LJN AE1533 NJ 2003, 324, Bulut/Troost). De door hem in dat verband genoemde omstandigheden, waarmee hij kennelijk doelt op de omstandigheden die hiervoor in 4.10 zijn opgesomd, zijn voor het merendeel in het voorgaande door het hof niet aanwezig geacht, terwijl de wèl vaststaande omstandigheden – zijn leeftijd ten tijde van het ontslag (52 jaar), de duur van het dienst-verband (22 jaar), het geen werk hebben kunnen vinden en het daardoor aangewezen zijn op een WW- en/of WAO-uitkering – onvoldoende zijn om te komen tot het oordeel dat de getroffen voorziening ontoereikend is. Andere (bijzondere) omstandigheden die tot dat oordeel kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken. Reeds om die reden kan niet worden geoordeeld dat op grond van de voor [appellant] getroffen voorziening, gelet op het bedrag, in combinatie met de andere, ook hiervoor al aan de orde zijnde omstandigheden, sprake is van kennelijk onredelijke opzegging. 4.29. Alles overziend komt het hof dan ook tot het oordeel dat op grond van de hiervoor vermelde maatstaf en alle hiervoor genoemde omstandigheden, waaronder in het bijzonder ook zijn langdurig dienstverband (22 jaar), zijn eenzijdig arbeidsverleden en zijn zeer geringe kansen op de arbeidsmark, in samenhang bezien geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. De grieven 2 tot en met 6 falen derhalve. 4.30. De slotsom is dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd en dat [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 4.31.

98

Met betrekking tot het te hanteren liquidatietarief overweegt het hof het volgende. Voorop staat dat dit bij een proceskostenveroordeling te hanteren tarief geen recht is in de zin van artikel 79 RO. Het liquidatietarief is daarom een niet de rechter bindende richtlijn en kent overigens een forfaitair karakter, maar het wel een richtsnoer voor de door de rechter op te leggen kostenveroordeling ingevolge artikel 237 Rv. Bij de bepaling van het toe te passen liquidatietarief vormt de hoogte van de vordering in beginsel het uitgangspunt. Aangezien in het onderhavige hoger beroep in de eerste plaats de vraag centraal staat of de opzegging kennelijk onredelijk is en dit geschil in die zin van onbepaalde waarde is, acht het hof het onbillijk om in dit geval, waarin voormelde vraag ontkennend is beantwoord en de (hoogte van de) schadevergoeding daardoor niet aan de orde is gekomen, het liquidatietarief te hanteren dat correspondeert met de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, te weten tarief V in hoger beroep. In plaats daarvan zal het hof het tarief hanteren dat geldt voor zaken van onbepaalde waarde, namelijk tarief II in hoger beroep. 5 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Philips worden begroot op € 4.836,- aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.P. de Haan en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 augustus 2014

99

ECLI:NL:GHSHE:2014:5083 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 02-12-2014 Datum publicatie 03-12-2014 Zaaknummer HD 200.124.112_02 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Arbeidszaak. Loonvordering; doorbetaling loon tijdens ziekte. Deskundigenoordeel artikel 7: 629a BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 629a, geldigheid: 2014-12-03 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2014-1026 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.124.112/02 arrest van 2 december 2014 in de zaak van

100

1 Polski Chleb v.o.f., gevestigd te [vestigingsplaats], en haar vennoten: 2. [vennoot 1], wonende te [woonplaats], 3. [vennoot 2], wonende te [woonplaats], appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna tezamen in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als Polski Chleb, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. M. Strijks te Roermond, op het bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton van 7 november 2012, gewezen tussen Polski Chleb als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 327853/CV EXPL 12-47 EPD) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het ambtshalve royement d.d. 2 juli 2013 en de hervatting d.d. 13 augustus 2013; - de memorie van grieven;

101

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met vermeerdering van eis; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. De feiten De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Deze komen, voor zover nodig aangevuld door het hof, op het volgende neer. - Polski Chleb exploiteert een bakkerij en twee winkels in Poolse voedingsmiddelen en brood. - [geïntimeerde] is per 1 oktober 2010 voor bepaalde tijd tot 1 april 2011 voor 38 uur per week in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker tegen een salaris van € 1.734,12 bruto per maand. Het uurloon bedroeg € 10,53 bruto. De werkzaamheden werden verricht ten kantore van Polski Chleb te [plaats]. - [geïntimeerde] heeft tot 27 april 2011 [het hof gaat ervan uit dat de datum van 17 april 2011 in het vonnis waarvan beroep op een verschrijving berust] werkzaamheden voor Polski Chleb verricht. - Op de arbeidsovereenkomst(en) is de CAO voor het Levensmiddelenbedrijf van toepassing. 3.2. Het geschil in eerste aanleg [geïntimeerde] heeft, na vermeerdering van eis, in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, hoofdelijke veroordeling van Polski Chleb tot: 1.- betaling van € 10.700,27 bruto ter zake loon (€ 10.200,27) en vakantiegeld (€ 500,=) te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 2.- verstrekking van een bruto-netto-specificatie van de onder 1. gevorderde betaling binnen 28 dagen na betekening van het vonnis op verbeurte van een dwangsom van € 200,= per dag of dagdeel dat Polski Chleb daaraan niet zal voldoen; 3.- betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 714,=; 4.- betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.

102

[geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij veel meer uren heeft gewerkt dan de omvang van haar arbeidsovereenkomst. Verder heeft zij gesteld dat zij voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van Polski Chleb en dat zij zich op 27 april 2011 heeft ziek gemeld. De kantonrechter heeft een bedrag toegewezen van totaal € 8.810,43 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente. Verder is de vordering ter zake van de bruto-netto-specificatie toegewezen en is Polski Chleb veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. De vorderingen van [geïntimeerde] werden voor het overige afgewezen. 3.3. De omvang van het hoger beroep Polski Chleb heeft in principaal appel gegriefd tegen de toewijzing van de vordering betreffende het loon over maart 2011 (grief 1) en verder tegen de toewijzing van de vordering van het loon over april, mei en juni 2011, waarbij zij bestrijdt dat [geïntimeerde] zich op 27 april 2011 heeft ziek gemeld (grieven 2 en 3). Grief 4 betreft de toewijzing van de wettelijke verhoging en grief 5 de proceskostenveroordeling. Het hof stelt vast dat Polski Chleb niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij [geïntimeerde] dient te betalen conform haar aanstelling van 38 uur per week. De toewijzing van de vordering tot een bedrag van € 1.053,11 bruto blijft derhalve onaangetast. Polski Chleb heeft evenmin gegriefd tegen de toewijzing van het vakantiegeld over voormeld bedrag, zijnde € 84,25 bruto, en evenmin tegen de toewijzing van het vakantiegeld, vermeld op de strook van juni 2011, van € 1.149,48 bruto. Ook de toewijzing van dit deel van de vordering blijft staan. Voor de over de genoemde bedragen toegewezen wettelijke verhoging en wettelijke rente geldt hetzelfde. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel haar vordering vermeerderd met het loon over juli tot en met september 2011, met vakantiegeld totaal neerkomend op een bedrag van € 5.618,55 bruto. Zij heeft niet gegriefd tegen het deel van haar vordering dat door de kantonrechter is afgewezen, te weten de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde betaling van de overuren (boven 38 uur per week) en het daarop betrekking hebbende vakantiegeld, de wettelijke verhoging hoger dan 10% en de buitengerechtelijke incassokosten. Aldus gaat het in hoger beroep om het loon over de maanden maart 2011 en april tot en met juni 2011, almede het loon, vermeerderd met het vakantiegeld, over de maanden juli tot en met september 2011. 3.4. Betaling van het loon over de maand maart 2011 De kantonrechter heeft geoordeeld dat Polski Chleb de betaling van het loon over de maand maart 2011 niet heeft aangetoond en de vordering ter zake van [geïntimeerde] toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat, nu Polski Chleb ervoor heeft gekozen om het loon contant uit te betalen, het voor haar rekening en risico komt dat de loonstrook over genoemde maand niet voor ontvangst door [geïntimeerde] is getekend, terwijl Polski Chleb niet op een andere wijze heeft aangetoond dat het loon over maart 2011 is voldaan.

103

Polski Chleb heeft in de toelichting op haar eerste grief gesteld dat [geïntimeerde] haar stelling dat bedoeld loon niet is betaald had moeten onderbouwen en dat de bewijslast op [geïntimeerde] rust. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de bewijslast van de stelling dat zij het loon betaald heeft, op Polski Chleb rust. Dit is immers een bevrijdend verweer. Vast staat dat Polski Chleb het loon steeds contant per week heeft uitbetaald en zij heeft gesteld dat zich in haar administratie bescheiden bevinden waaruit blijkt welke contante betalingen zij aan haar werknemers deed. Polski Chleb heeft echter geen (schriftelijk) bewijs bijgebracht en evenmin bewijs aangeboden. Grief 1 van Polski Chleb faalt. 3.5. Het loon over de maanden april, mei en juni 2011 en het loon plus vakantiegeld over de maanden juli, augustus en september 2011 3.5.1. De arbeidsovereenkomst en het einde daarvan Gezien de onder r.o. 3.1. vermelde arbeidsovereenkomst en het feit dat [geïntimeerde] na 1 april 2011 heeft doorgewerkt, moet op grond van artikel 7:668 BW geconcludeerd worden dat de arbeidsovereenkomst op dezelfde voorwaarden is voortgezet voor de duur van 6 maanden, te weten tot 1 oktober 2011. Polski Chleb heeft zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door de opzegging bij aangetekende brief van 16 juli 2011. [geïntimeerde] heeft gesteld deze brief niet te hebben ontvangen. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van vaste jurisprudentie is het enkel verzenden per aangetekende post, waarbij de brief niet wordt geretourneerd, onvoldoende om aan te nemen dat de brief daadwerkelijk bij de geadresseerde is aangekomen. De afzender dient in beginsel feiten of omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring als bedoeld in artikel 3:37 lid 3 BW door hem is verzonden naar het adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:BZ4104). Hieromtrent stelt Polski Chleb echter niets. Nu Polski Chleb alleen een verzendbewijs en niet een ontvangstbewijs heeft overgelegd, kan er niet van uitgegaan worden dat de opzeggingsbrief [geïntimeerde] heeft bereikt. Dat de opzegging [geïntimeerde] op een andere wijze zou hebben bereikt is gesteld noch gebleken. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat de arbeidsovereenkomst eerst per 1 oktober 2011 is geëindigd. Aan hetgeen partijen overigens hebben gesteld met betrekking tot de opzegging komt het hof niet toe. 3.5.2. Het loon over april 2011 Het loon over de maand april 2011 (€ 1.321,23 bruto) is zonder meer, en dus los van hetgeen hierna omtrent de ziekmelding wordt overwogen, toewijsbaar. Op de loonstrook is vermeld dat het gaat om 16 gewerkte dagen. Aangenomen moet worden dat dit de werkdagen vóór 27 april 2011 betreffen. Polski Chleb heeft niet (voldoende) betwist dat zij dat loon niet heeft voldaan.

104

3.5.3. De ziekmelding; het loon over mei en juni 2011 [geïntimeerde] heeft gesteld zich op 27 april 2011 ziek gemeld te hebben bij Polski Chleb. Volgens Polski Chleb is [geïntimeerde] na 27 april 2011 zonder overleg en toestemming naar Polen vertrokken voor Pasen; in mei 2011 is [geïntimeerde] nog even terug geweest en heeft gevraagd naar de mogelijkheid om ontslagen te worden. Polski Chleb heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] zich eerst in juni 2011 met terugwerkende kracht ziek heeft gemeld. Daarna heeft Polski Chleb een melding bij de arbodienst en de inkomensverzekeraar Delta Lloyd gedaan. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Delta Lloyd heeft zich blijkens de brieven van 12 juli en 22 augustus 2011, waarin 26 april 2011 als eerste verzuimdag is vermeld, op het standpunt gesteld dat niet al het ziekteverzuim tijdig binnen 48 uur aan de arbodienst is gemeld. In de brieven is een eigen risico-periode vermeld van 23 juni 2011 tot 30 juni, resp. tot 5 juli 2011. De uitkering is vastgesteld op nihil. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het onaannemelijk is dat Polski Chleb niets doet als haar medewerker niet verschijnt voor een periode van 27 april tot juni 2011. De ziekmelding bij de verzekering moet daarom voor eigen rekening van Polski Chleb blijven, aldus de kantonrechter. De vordering van [geïntimeerde] ter zake van het loon over de maanden april, mei en juni 2011 werd op die grond toegewezen. Het hof oordeelt als volgt. Ook het hof gaat er van uit dat [geïntimeerde] zich op 27 april 2011 heeft ziek gemeld bij Polski Chleb. In de eerste plaats vermelden de brieven van Delta Lloyd de datum van ziekmelding; dit is weliswaar 26 in plaats van 27 april 2011, doch dat zou het gevolg kunnen zijn van een vergissing, die in dit verband niet relevant is. In de tweede plaats vermeldt de brief van [geïntimeerde] aan Polski Chleb van 26 mei 2011 haar ziekmelding op 27 april 2011. In de derde plaats is op de door Polski Chleb overgelegde loonstroken over de maanden mei en juni 2011 melding gemaakt van 22 ziektedagen (en 0 dagen gewerkt). Tot slot is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het onaannemelijk is dat Polski Chleb niets onderneemt indien haar werknemer [geïntimeerde] (zonder toestemming) met vakantie vertrekt en vervolgens niets meer van zich laat horen. Wat in mei 2011 tussen partijen zou zijn besproken vermeldt Polski Chleb overigens niet. Polski Chleb heeft ook geen bewijs aangeboden van haar stelling dat [geïntimeerde] zich eerst in juni 2011 heeft ziek gemeld. Het hof gaat er verder vanuit dat [geïntimeerde] op en na 1 juli 2011 niet langer ziek was, zie verder bij 3.5.4. Grief 2 van Polski Chleb faalt. 3.5.3.1. Voor zover Polski Chleb in de toelichting op haar derde grief bedoelt te betogen dat [geïntimeerde] haar vordering in eerste aanleg niet kon of mocht vermeerderen met de vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte, faalt dat betoog. Polski Chleb heeft in eerste aanleg geen bezwaar tegen de vermeerdering van eis gemaakt en de kantonrechter heeft de wijziging van eis toegestaan. Hiertegen is geen beroep mogelijk (artikel 130 lid 2 Rv).

105

3.5.3.2. Polski Chleb heeft in de toelichting op haar derde grief verder betoogd dat [geïntimeerde] een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW diende over te leggen. Dit betreft gezien het vorenoverwogene de loonvordering over mei en juni 2011. 3.5.3.3. Polski Chleb heeft in de conclusie van antwoord (randnummer 6) betwist dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was (per 27 april 2011). Daarna heeft [geïntimeerde] haar vordering vermeerderd bij conclusie van repliek met - voor zover hier van belang het loon over mei en juni 2011. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] gezien de betwisting door Polski Chleb een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629 a BW moeten overleggen. Niet is gesteld of gebleken dat het in het geding brengen van een dergelijk oordeel niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd. Dit betekent dat [geïntimeerde] alsnog nietontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering voor zover betreffend het loon over mei en juni 2011 van € 1.734,12 bruto per maand. Grief 3 van Polski Chleb slaagt. 3.5.4. Het loon plus vakantiegeld over juli, augustus en september 2011 Uitgangspunt is dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2011 is geëindigd, zie r.o. 3.5.1. Hiervoor is overwogen dat ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] op 1 juli 2011 niet langer ziek was. Het hof leidt dit af uit het feit dat [geïntimeerde] bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep geen doorbetaling van loon tijdens ziekte vordert, maar achterstallig loon, waarbij zij stelt zich beschikbaar te hebben gehouden voor arbeid. Polski Chleb heeft zich er (subsidiair) op beroepen dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor arbeid. Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] stelt dat zij zich beschikbaar heeft gehouden voor arbeid, maar heeft dat in het geheel niet onderbouwd. Vast staat dat zij in de periode 1 juli tot 1 oktober 2011 geen arbeid heeft verricht. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Polski Chleb als werkgever behoort te komen. Dat houdt in dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 7: 627 BW geen recht heeft op loon over genoemde periode. Aan het - overigens te algemene - bewijsaanbod van [geïntimeerde] komt het hof niet toe. Dit betekent dat de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel faalt en dat de vordering voor zover vermeerderd met het loon en vakantiegeld over de maanden juli, augustus en september 2011 van € 5.618,55 afgewezen wordt. 3.6. De slotsom Het hof ziet - anders dan Polski Chleb - geen aanleiding voor toepassing van artikel 21 Rv.

106

Het falen van de grieven 1 en 3 en het slagen grief 2 van Polski Chleb brengen mee dat grief 4 van Polski Chleb gedeeltelijk slaagt, te weten voor zover het de wettelijke verhoging over het loon van de maanden mei en juni 2011 betreft. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd voor zover daarbij het loon over mei en juni 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, is toegewezen. [geïntimeerde] wordt in zoverre alsnog niet-ontvankelijk verklaard. Grief 5 betreffende de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt; Polski Chleb blijft de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het vonnis waarvan beroep wordt, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige bekrachtigd, inclusief de proceskostenveroordeling. De proceskosten van het principaal appel worden tussen partijen gecompenseerd nu zij over en weer in het ongelijk worden gesteld. Gelet op het falen van haar grief in incidenteel appel wordt [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. 4 De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] betreffende het loon over de maanden mei en juni 2011 van € 1.734,12 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, is toegewezen; verklaart [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk voor zover het betreft haar vordering aangaande het loon over de maanden mei en juni 2011 van € 1.734,12 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; compenseert de kosten van het principaal appel zodanig tussen partijen, dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst de vermeerderde vordering van [geïntimeerde] in incidenteel appel af; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Polski Chleb worden begroot op € 316,= aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.

107