BEWIJSRECHT SPREKER 23 SEPTEMBER :00-11:15 MR. T. R. HIDMA, SENIOR RECHTER RECHTBANK OVERIJSSEL

BEWIJSRECHT

SPREKER MR. T. R. HIDMA, SENIOR RECHTER RECHTBANK OVERIJSSEL

23 SEPTEMBER 2015 09:00-11:15

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. T. R. Hidma Rechtsvraag Een erfeniskwestie

p. 3

Jurisprudentie Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675 Hoge Raad 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076 Hoge Raad 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1065 Hof Arnhem-Leeuwarden 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6625 Hoge Raad 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529 Hoge Raad 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 Hoge Raad 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3732 Hoge Raad 26 juni 2015, ECLI:NL:PHR:2015:817 Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345 Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:2012:NL:HR:BX7264 Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349 Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210 Hoge Raad 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204 Hoge Raad 24 september 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM9605 Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 Hoge Raad 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067 Hoge Raad 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654 Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942 Hoge Raad 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075 Hoge Raad 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766 Hoge Raad 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311 Hoge Raad 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760 Hoge Raad 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160 Aanbevolen jurisprudentie Hoge Raad 23 oktober 1992, NJ 1992, 814, LJN: ZC0729 Hoge Raad 8 juli 1992, NJ 1992, 713, LJN: ZC0664

!

2!

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 8 13 16 24 32 37 44 54 59 72 78 86 93 98 101 107 114 118 123 132 136 141 147 151

Een erfeniskwestie (als ‘voorafje’) De hoogbejaarde mevrouw M — de inmiddels overleden moeder van eiseres E — heeft enige jaren geleden aan haar neef N volmacht verleend tot het behartigen van haar belangen inzake de rechten op de nalatenschap van een te Singapore overleden familielid F. In deze nalatenschap waren gerechtigd genoemde mevrouw M, samen met haar broer B en haar zuster Z, ieder voor 1/3 gedeelte. Na schikkingsonderhandelingen met de betrokkenen aldaar - met name met de concubine van F - heeft neef N namens genoemde erven een overeenkomst gesloten, inhoudende dat aan M, B en Z ieder een bedrag van $ 250.000,- zal worden betaald (via N als hun attorney). Nadat mevrouw M is overleden, vordert dochter E (als erfgename van M) in rechte betaling van gemelde $ 250.000,-, stellende dat neef N dat bedrag daar in ontvangst heeft genomen doch nimmer aan M heeft afgedragen. Neef N verweert zich als volgt. Met instemming van M heeft hij destijds 40%, derhalve $ 100.000,-, als ‘commissie’ aan een tussenpersoon afgedragen en de resterende $ 150.000,- aan M gegeven. Over betalingsbewijzen beschikt hij niet. Als verklaring daarvoor voert hij aan dat het betalen van (forse) commissies in het Verre Oosten gebruikelijk is en dat een en ander aldaar niet schriftelijk pleegt te worden vastgelegd. Neef N brengt bij conclusie van antwoord een recente notariële akte in het geding, waarin genoemde zuster Z (onder ede) onder meer heeft verklaard: Ik verklaar dat mijn neefN aan mij ter beschikking heeft gesteld een bedrag van $ 150.000,- bestaande uit een schikking itit Singapore groot $ 250.000,- minus commissies aan derden groot $ 100.000,-. (...) Ik verklaar dat wij (‘mijn broer B, mijn zuster Men ik) nadat wij het geld hadden ontvangen, meer dan eens hebben overlegd hoe wij het geld het beste konden bewaren, zonder dat ongewenste personen wisten waar het precies lag. Daarom 3veet ik heel zeker dat zowel mijn broer 3 als mijn zuster M het geld ook daadwerkelijk hebben ontvangen.”

!

3!

ECLI:NL:HR:2011:BO9675 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 25-03-2011 Datum publicatie 25-03-2011 Zaaknummer 10/00309 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BO9675 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht/Familierecht. De waarheidsplicht van art. 21 Rv. geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde procedures. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan is een feitelijk oordeel. Rechter mag ambtshalve oordelen dat (een van) beide partijen (heeft) hebben gehandeld in strijd met art. 21 Rv. en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending. Ook als de rechtbank op basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is gekomen, kan het hof oordelen dat art. 21 Rv. is geschonden. Hof kon aan schending art. 21 Rv. door beide partijen de gevolgtrekking verbinden dat voormalig echtelieden ieder in staat zijn de helft van de kosten voor de kinderen te dragen. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 21 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2011, 741 RvdW 2011/418 RFR 2011/68 JPF 2011/85 NJ 2012/627 met annotatie door H.J. Snijders Uitspraak 25 maart 2011 Eerste Kamer 10/00309 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking

!

4!

in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 251014 / FA RK 08-3848 van de rechtbank Utrecht van 10 december 2008, b. de beschikking in de zaak 200.029.674 van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2009. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. 3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep 3.1 Partijen zijn in 1992 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren, [de zoon] in 1994 en [de dochter] in 1997. Bij beschikking van 24 augustus 2005 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 7 september 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man is overeenkomstig de inhoud van het echtscheidingsconvenant veroordeeld tot betaling van een bijdrage van € 500,-- per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van beide kinderen. 3.2 De man heeft verzocht de in 3.1 vermelde bijdrage met ingang van 1 mei 2008 op nihil te stellen. De rechtbank heeft dit verzoek met ingang van 1 juli 2008 toegewezen. Het hof heeft de bijdrage met ingang van die datum nader vastgesteld op € 262,44 per kind per maand. Het hof heeft daarbij (in rov. 4.10) overwogen dat beide partijen niet de op hen rustende verplichting van art. 21 Rv. hebben nageleefd waardoor het hof niet beschikt over de voor het bepalen van hun draagkracht benodigde gegevens. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat ieder van partijen in staat is de helft van de kosten voor de kinderen te betalen.

!

5!

3.3 De klachten onder het kopje "klacht 1" van de man houden, onder a tot en met e in verschillende varianten, in dat art. 21 Rv. niet van toepassing is op de (onderhavige) verzoekschriftprocedure. Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. De verplichting in de eerste volzin geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde procedures. Als partijen niet aan deze verplichting tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij hebben voldaan, staat het de rechter vrij daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De rechter mag ambtshalve oordelen dat een van partijen of beide partijen in strijd heeft dan wel hebben gehandeld met hun in art. 21 bedoelde verplichting en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de desbetreffende verplichting. Een verrassingsbeslissing kan dit dus, anders dan onder f wordt betoogd, niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden. Het feit dat de rechtbank op basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is gekomen, sluit niet uit dat het hof tot het oordeel komt dat art. 21 is geschonden en op basis van de naar zijn oordeel gebrekkige informatie een beslissing neemt die in overeenstemming hiermee leidt tot de gevolgtrekkingen over de draagkracht van beide partijen die het hof in deze context geraden achtte. De klacht onder g stuit af op het feit dat in rov. 4.8 sprake is van een kennelijke verschrijving: bedoeld is productie 10 die door de vrouw is overgelegd. De klacht onder h faalt evenals alle daaraan voorafgaande klachten omdat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is. 3.4 De klacht (onder "klacht 2") dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de stelling van de man over de kosten die hij moet maken om de kinderen te bezoeken (reiskosten Singapore-Nederland en kosten van levensonderhoud van de kinderen), kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 4.10 een andere maatstaf gebruikt dan de man veronderstelt. Uit het falen van klacht 1 volgt dat het hof mocht aannemen, zoals het hof kennelijk heeft gedaan, dat de man voldoende draagkracht had, ook met inachtneming van de door hem gemaakte kosten van de omgangsregeling en andere door hem ten behoeve van de kinderen gemaakte kosten. 3.5.1 Het door de vrouw aangevoerde incidentele middel van cassatie bestaat uit twee onderdelen (eveneens aangeduid met klacht 1 en klacht 2). 3.5.2 Het eerste onderdeel bevat twee klachten. De eerste klacht van het eerste onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel was dat de man mede de behoefte van de kinderen en in verband daarmee de draagkracht van de vrouw aan de orde heeft gesteld. De tweede klacht houdt in dat het hof ten onrechte zonder nadere bewijslevering heeft geoordeeld dat de door de man aangevoerde omstandigheden dat hij opnieuw is gehuwd en dat uit dit huwelijk twee kinderen zijn geboren, een relevante wijziging opleveren die tot de conclusie kan leiden dat de bijdrage niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet, dan wel zijn oordeel op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft, anders dan de klacht betoogt, niet een onjuiste maatstaf aangelegd door deze omstandigheden, waarmee ten tijde van de vaststelling van de bijdrage uiteraard geen rekening is gehouden en die gevolgen kunnen hebben voor de draagkracht van de man, als relevant te beschouwen. De man heeft deze omstandigheden bij zijn inleidend verzoekschrift met bescheiden gestaafd. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake, omdat het hof bij het ontbreken van volledige gegevens de draagkracht van de man weliswaar niet met voldoende nauwkeurigheid kon vaststellen, doch dat ook niet behoefde te doen nu het hof is uitgegaan van de mede op de tweede volzin van art. 21 Rv. gebaseerde gevolgtrekking

!

6!

dat de door het hof vastgestelde bijdrage in overeenstemming is met de draagkracht van beide partijen. Op de stellingen van de vrouw betreffende de, volgens haar riante, vermogenspositie van de man, behoefde het hof bij deze stand van zaken niet in te gaan, zodat het bestreden oordeel op dit punt ook niet onbegrijpelijk is. 3.5.3 Het tweede onderdeel berust op de onjuist gebleken grondslag dat het hof ten onrechte een wijziging van omstandigheden heeft aangenomen, en kan daarom niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het principale en het incidentele beroep. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 maart 2011.

!

7!

ECLI:NL:HR:2014:3076 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 31-10-2014 Datum publicatie 31-10-2014 Zaaknummer 13/04367 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:496, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht. Recht op mondelinge behandeling, art. 134 Rv en art. 6 EVRM. Belang dat uitspraak wordt gewezen door rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond. Procedure bij vervanging van rechter(s) na mondelinge behandeling: kennisgeving door gerecht; mogelijkheid nadere mondelinge behandeling te verzoeken; motiveringsplicht rechter bij afwijzing van dat verzoek; belang van opgemaakt proces-verbaal. HR komt in zoverre terug van HR 25 september 1941, NJ 1942/227, HR 5 april 1963, NJ 1963/338 en HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26. Overgangsmaatregel. Gevolgen voor onteigeningszaken (HR 11 maart 1964, NJ 1964/182). Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 134 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2014/225 met annotatie door N. de Boer NJB 2014/2012 RvdW 2014/1205 BR 2014/139 met annotatie door E.W.J. de Groot1.Egbert de Groot is advocaat bij AKD Advocaten en Notarissen en Raadsheer plaatsvervanger bij het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden (locatie Leeuwarden). Prg. 2015/8 RFR 2015/16 NJ 2015/181 met annotatie door W.D.H. Asser JBPR 2015/18 met annotatie door Mr. G. van Rijssen Uitspraak 31 oktober 2014 Eerste Kamer nr. 13/04367 LZ/TT

!

8!

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiseres 1], wonende te Rosmalen, gemeente [woonplaats], 2. Mr. P.L.J.M. VAN DUN, in zijn hoedanigheid van derde als bedoeld in art. 20 Ow ten behoeve van de op 25 oktober 2007 overleden [betrokkene 1], advocaat te Tilburg, 3. [eiseres 3], wonende te [woonplaats], 4. [eiseres 4], wonende te [woonplaats], 5. [eiseres 5], wonende te [woonplaats], 6. [eiser 6], wonende te [woonplaats], 7. [eiser 7], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.P. van den Berg, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. R.T. Wiegerink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s en de Staat. 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de volgende stukken: a. de beschikking in de zaak 214599/EX RK 10-100 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 juli 2010; b. de vonnissen in de zaak C/01/217821/HA ZA 10-2063 van de rechtbank ′sHertogenbosch van 20 oktober 2010 en 12 december 2012 en het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 juli 2013; Het vonnis van de rechtbank van 3 juli 2013 is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank van 3 juli 2013 hebben [eiser] c.s beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 6 juni 2014 op die conclusie gereageerd. 3

!

9!

Beoordeling van het middel 3.1 [eiser] c.s. waren eigenaars van perceelsgedeelten in de gemeente Rosmalen. 3.2.1 Bij vonnis van 20 oktober 2010 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening uitgesproken van de desbetreffende perceelsgedeelten en deskundigen benoemd ter begroting van de schade. Nadat de deskundigen een voorlopig advies aan partijen hadden uitgebracht, hebben partijen daarop schriftelijk gereageerd. Na het depot van het definitieve rapport hebben partijen de zaak op 15 januari 2013 doen bepleiten. Daarbij zijn pleitnota’s overgelegd. 3.2.2 In rov. 1.15 van het op 3 juli 2013 gewezen eindvonnis is vermeld: “Mr. J.A.M.A. Sluysmans maakte als rechter-plaatsvervanger deel uit van de Meervoudige Kamer waarvoor gepleit is. In verband met diens defungeren per 1 mei 2013 als rechterplaatsvervanger heeft mr. Sluysmans dit vonnis niet mee gewezen.” 3.3 In cassatie wordt met een beroep op HR 11 maart 1964, NJ 1964/182 betoogd dat het eindvonnis nietig is op de grond dat het mede is gewezen door een rechter die niet bij de daaraan voorafgaande pleitzitting aanwezig is geweest. Het middel acht dat in strijd met de art. 37 Ow en 134 lid 1 Rv. Voorts wijst het erop dat bij het wijzen van het vonnis nog geen proces-verbaal voorhanden was van het ter terechtzitting verhandelde, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de rechter die niet bij het pleidooi aanwezig was, geen, althans onvoldoende kennis heeft kunnen nemen van wat er bij die gelegenheid is gezegd. 3.4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM (zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341). 3.4.2 Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Deze regel heeft in de afgelopen decennia aan betekenis gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure. In verzoekschriftprocedures is de mondelinge behandeling hoofdregel (art. 279 lid 1 Rv, art. 362 Rv). In dagvaardingsprocedures is in eerste aanleg de comparitie na antwoord hoofdregel geworden (art. 130 Rv), en in hoger beroep heeft de comparitie na aanbrengen ingang gevonden. Bovendien hebben partijen in een dagvaardingsprocedure in beginsel recht op pleidooi. Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven. 3.4.3 Aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zal echter niet onder alle omstandigheden kunnen worden tegemoet

!

10!

gekomen. Zo kan een rechter in de loop van de behandeling van een zaak defungeren, overlijden of langdurig ziek worden. 3.4.4 Het voorgaande brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere rechtspraak (vgl. HR 25 september 1941, NJ 1942/227, HR 5 april 1963, NJ 1963/338 en HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26). 3.4.5 De Hoge Raad ziet geen grond om voor onteigeningszaken anders te oordelen dan hiervoor in 3.4.4 voor civiele procedures in het algemeen is geoordeeld. De onderhavige zaak speelt zich af in een wezenlijk ander onteigeningsrechtelijk stelsel dan dat waarin het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van 11 maart 1964 is gewezen. In het huidige stelsel is er geen grond om voor het pleidooi in onteigeningszaken specifieke maatstaven aan te leggen in afwijking van de maatstaven die voor het Nederlands burgerlijk procesrecht in het algemeen gelden. De omstandigheid dat de pleitzitting in onteigeningszaken een belangrijke rol speelt, mede door de aanwezigheid van deskundigen, is daartoe onvoldoende. Immers, de mogelijkheid van partijen om hun standpunten, de reactie op het rapport van deskundigen daaronder begrepen, kenbaar te maken aan de rechters die de uitspraak zullen wijzen, is in het onteigeningsgeding niet minder gewaarborgd dan in civiele procedures in het algemeen. Ook voor onteigeningszaken gelden dus de hiervoor in 3.4.4 geformuleerde regels. 3.4.6 Aangezien de gerechten met de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels nog geen rekening hebben kunnen houden, zal aan schending daarvan pas rechtsgevolg kunnen worden verbonden in procedures waarin na de datum van dit arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. Een dergelijke overgangsmaatregel behoeft echter niet te gelden voor onteigeningsprocedures, nu de gerechten tot op heden rekening hadden te houden met het arrest van 11 maart 1964, dat – in afwijking van de rechtspraak vermeld hiervoor in 3.4.4, laatste volzin – een maatstaf aanlegt die zelfs strenger is dan de maatstaf die volgt uit de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels. 3.5 In het standpunt van [eiser] c.s. ligt de stelling besloten dat de rechtbank niet heeft voldaan aan de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels. Nu het tegendeel niet blijkt uit de uitspraak van de rechtbank of de stukken van het geding, moet in cassatie

!

11!

veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling worden uitgegaan. In zoverre slaagt het middel. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 juli 2013; verwijst het geding naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 466,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 oktober 2014.

!

12!

ECLI:NL:HR:2001:AB1065 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-04-2001 Datum publicatie 19-02-2002 Zaaknummer C99/215HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:AB1065 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 177, geldigheid: 2001-04-13 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2001, 86 VR 2001, 120 NJ 2001, 572 met annotatie door M.M. Mendel Uitspraak 13 april 2001 Eerste Kamer Nr. C99/215HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: N.V. MAATSCHAPPIJ VAN ASSURANTIE, DISCONTERING EN BELEENING DER STAD ROTTERDAM ANNO 1720, gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats],

!

13!

VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 1 augustus 1996 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Stad Rotterdam - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd Stad Rotterdam te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van een aanrijding op 7 januari 1994. Stad Rotterdam heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 16 april 1997 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage. Bij tussenarrest van 16 maart 1999 heeft het Hof Stad Rotterdam tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het Hof heeft Stad Rotterdam beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. K.M. van Holten, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in cassatie om het volgende. Op 7 januari 1994 heeft een aanrijding plaatsgevonden op de provinciale weg tussen Bergambacht en Gouda, waarbij de door de verzekerde van Stad Rotterdam, [betrokkene A], bestuurde auto op de achterzijde van de door [verweerder] bestuurde auto is gebotst. Deze kop- staartbotsing heeft plaatsgevonden nadat [verweerder] had geremd omdat hij een eend van de weghelft voor het tegemoetkomend verkeer naar zijn weghelft zag lopen. [Verweerder] heeft ter zake van de door hem als gevolg van deze botsing geleden en nog te lijden schade een vordering ingesteld tegen Stad Rotterdam. De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen. In hoger beroep heeft het Hof overwogen dat vaststaat dat [betrokkene A] zijn auto niet tijdig tot stilstand heeft gebracht en dat een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat Stad Rotterdam de door haar gestelde toedracht van het gebeurde bewijst. Daartegen keert zich het middel. 3.2 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. de bewijslast van de feiten die volgens [verweerder] leiden tot aansprakelijkheid van Stad Rotterdam voor de door hem geleden schade, op [verweerder] rust. Uit de bestreden overweging van het Hof blijkt niet of het Hof ook van deze hoofdregel is uitgegaan. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat deze hoofdregel in het onderhavige geval niet tot uitgangspunt moet worden genomen, dan is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Indien het Hof wel van deze hoofdregel is uitgegaan doch van oordeel is geweest dat in dit geval een uitzondering op deze hoofdregel moet worden aanvaard, dan heeft het zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De enkele omstandigheid dat [betrokkene A] zijn auto niet tijdig tot stilstand heeft weten te brengen, kan in de

!

14!

gegeven omstandigheden immers geen toereikende motivering van het oordeel van het Hof opleveren. Mocht het Hof aan het feit dat [betrokkene A] met zijn auto tegen de achterzijde van de auto van [verweerder] is gebotst, de conclusie hebben verbonden dat de door [verweerder] gestelde toedracht van het ongeval voorshands vaststaat, dan is dit oordeel, zonder nadere redengeving, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel, dat een aantal hierop gerichte klachten bevat, slaagt. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 16 maart 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stad Rotterdam begroot op ƒ 723,05 aan verschotten en ƒ 3.500,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter, en de raadsheren R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 13 april 2001.

!

15!

ECLI:NL:GHARL:2013:6625 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 27-08-2013 Datum publicatie 17-09-2013 Zaaknummer 200.096.614 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Kop-staartbotsing tussen twee personenauto’s op korte afstand van verkeerslichten. Dwingende bewijskracht van het door (appellant) en (geintimeerde 2) ondertekende aanrijdingsformulier. Tegenbewijs. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke

6 6 162 Rechtsvordering Rechtsvordering 157

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2013/181 VR 2014/62 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.614 (zaaknummer rechtbank Utrecht 250784) arrest van de eerste kamer van 27 augustus 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats appellant], appellant, advocaat: mr. P.H. Ruijzendaal, tegen:

!

16!

1. de naamloze vennootschap Achmea Schadeverzekeringen N.V., rechtsopvolgster van N.V. Interpolis Schade, gevestigd te Tilburg, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats g2], geïntimeerden, advocaat: mr. F.J. David. Appellant zal hierna [appellant] worden genoemd; geïntimeerden worden in dit arrest Interpolis respectievelijk [geïntimeerde 2] genoemd. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 augustus 2008, 8 april 2009 en 17 augustus 2011 die de rechtbank Utrecht tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Interpolis en [geïntimeerde 2] als gedaagden in conventie en wat Interpolis betreft: tevens als eiseres in reconventie heeft gewezen. [geïntimeerde 2] is in eerste aanleg niet verschenen. De twee laatste vonnissen zijn gepubliceerd onder LJN BI0531 respectievelijk BR6473. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de appeldagvaarding van 17 oktober 2011, - de memorie van grieven met een productie (een dvd), - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 3 De vaststaande feiten Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 het vonnis van 8 april 2009. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Deze zaak gaat om het volgende. Op 26 september 2005 om ongeveer 20.30 uur heeft zich een kop-staartbotsing voorgedaan op de [weg] in de gemeente [naam gemeente]. Daarbij waren de door [appellant] en [geïntimeerde 2] bestuurde auto’s betrokken. De door [appellant] bestuurde Fiat Punto, die zich op korte afstand bevond van de verkeerslichten die het verkeer op de kruising met de [weg 2] regelen, werd van achteren aangereden door de door [geïntimeerde 2] bestuurde Mitsubishi. De Fiat was niet APK-goedgekeurd. Volgens het rapport van de registerexpert [naam expert] van 14 december 2010 (productie bij antwoordconclusie na getuigenverhoor van Interpolis, roldatum 19 januari 2011) zijn de verkeerslichten op deze kruising bij voorrang geregeld, in die zin dat het doorgaande verkeer op de [weg] in beginsel steeds groen licht heeft. Autoverkeer dat vanuit de [weg 2] linksaf of rechtsaf de [weg] wil oprijden, heeft

!

17!

standaard rood licht, dat door middel van een opvanglus in het wegdek na enige tijd in groen licht verandert, nadat het verkeer in beide richtingen op de [weg] rood licht heeft gekregen. Fietsers die vanaf de [weg 2] de [weg] willen oversteken, moeten een knop op de paal van het voor hen bestemde verkeerslicht indrukken, waarna na enige tijd de verkeerslichten voor het doorgaande verkeer op de [weg] op rood springen en vervolgens het verkeerslicht voor de fietsers op groen springt. [geïntimeerde 2] werd in de auto vergezeld van haar dochter. [ooggetuige] stond op het moment van de aanrijding te wachten bij het verkeerslicht op het fietspad langs de [weg 2] en was ooggetuige van de aanrijding. Na de aanrijding is de broer van [appellant] ter plaatse gekomen. Op het door [appellant] overgelegde (productie 2 bij akte van 25 juni 2008), door [geïntimeerde 2] en hem ondertekende aanrijdingsformulier is een situatieschets getekend waarop is vermeld dat het verkeerslicht rood was (“stoplicht was rood”) en dat de door [appellant] bestuurde auto stilstond voor dat verkeerslicht. De politie Utrecht, district Binnensticht, heeft proces-verbaal opgemaakt. 4.2 [appellant] houdt [geïntimeerde 2] en de WAM-verzekeraar van de Mitsubishi, Interpolis, op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de gevolgen van de aanrijding en vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Interpolis en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en te lijden schade en schadevergoeding op te maken bij staat. Hij voert aan te hebben stilgestaan voor het rood licht uitstralende verkeerslicht en verwijt [geïntimeerde 2] dat zij de door haar bestuurde Mitsubishi niet tot stilstand heeft kunnen brengen binnen de afstand waarover zij de weg kon overzien en waarover deze vrij was en dat zij aldus art. 19 RVV heeft overtreden. Interpolis en [geïntimeerde 2] verweren zich hiertegen en stellen een andere toedracht van het ongeval. Die komt erop neer dat [appellant] de door hem bestuurde Fiat zodanig plotseling en onverwacht op een afstand van ongeveer 40 meter voor de stopstreep tot stilstand heeft gebracht voor het groen licht uitstralende verkeerslicht en dat [geïntimeerde 2] de Fiat niet meer kon ontwijken. Interpolis heeft in eerste aanleg in reconventie veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 2.965,gevorderd. 4.3 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 april 2009 [appellant] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde 2] op onvoldoende zorgvuldige wijze aan het verkeer heeft deelgenomen door haar voertuig niet tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover zij de weg kon overzien en waarover deze vrij was. De rechtbank heeft, voor het geval [appellant] zou slagen in het hem opgedragen bewijs, om proceseconomische redenen tevens Interpolis opgedragen te bewijzen dat [appellant] eigen schuld heeft aan de aanrijding door te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] plotseling en zonder noodzaak heeft geremd en ongeveer 40 meter voor een groen licht uitstralend verkeerslicht tot stilstand is gekomen. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 17 augustus 2011, zakelijk weergegeven, [appellant] niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en is daarom niet toegekomen aan het verweer van Interpolis dat [appellant] eigen schuld heeft aan de aanrijding. Zij heeft vervolgens de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en Interpolis in de proceskosten in reconventie. 4.4 Het hoger beroep richt zich tegen de vonnissen van 8 april 2009 en 17 augustus 2011. De vordering in reconventie is in hoger beroep niet meer aan de orde. 4.5 [appellant] stelt met de grieven zowel de hem bij vonnis van 8 april 2009 gegeven bewijsopdracht als de waardering van het bewijs door de rechtbank in het eindvonnis aan de orde. Hij wijst erop dat er ten tijde van de aanrijding sprake was van goed zicht, dat

!

18!

het niet regende en dat de straatverlichting functioneerde. Volgens [appellant] hoort een weggebruiker ermee rekening te houden dat verkeerslichten op rood kunnen springen en dat een voor hem rijdende weggebruiker tot stilstand komt voor de verkeerslichten. Hij stelt dat de rechtbank [geïntimeerde 2] had moeten opdragen te bewijzen dat sprake was van een bijzondere situatie die de onrechtmatigheid van de aanrijding door [geïntimeerde 2] opheft. Hij acht het verder onbegrijpelijk dat de rechtbank hem niet geslaagd heeft geacht in het bewijs. Hij legt in hoger beroep een dvd over met filmbeelden van de verkeerslichten op de kruising bezien vanuit de positie waarin de getuige [ooggetuige] zich ten tijde van de aanrijding bevond. [appellant] stelt dat uit die beelden blijkt dat de tijd die is gelegen tussen het op rood springen van het verkeerslicht op de [weg] en het op groen springen van de “oversteeklichten” beduidend langer is dan de door Interpolis genoemde één seconde, gebaseerd op het rapport van [naam expert]. Volgens [appellant] had de rechtbank de verklaring van [ooggetuige] dan ook buiten beschouwing moeten laten. Interpolis en [geïntimeerde 2] betwisten de grieven gemotiveerd. 4.6 Ten aanzien van de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht overweegt het hof het volgende. [appellant] beroept zich voor zijn schadevordering op feiten die naar zijn mening tot aansprakelijkheid van Interpolis (als WAM-verzekeraar van de Mitsubishi) en [geïntimeerde 2] moeten leiden. Die feiten legt hij ten grondslag aan de stelling dat [geïntimeerde 2] art. 19 RVV niet heeft nageleefd. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. rust de bewijslast van deze feiten in beginsel op [appellant]. [appellant] heeft zich echter in beide instanties beroepen op het aanrijdingsformulier. In de toelichting op de grieven voert hij onder meer aan dat de rechtbank de bewijskracht van dit formulier heeft miskend. Interpolis en [geïntimeerde 2] stellen zich (in hoger beroep) op het standpunt dat [geïntimeerde 2] het formulier niet heeft ondertekend in de vorm waarin het door [appellant] in het geding is gebracht. Volgens hen is de situatieschets met de tekst eerst na de ondertekening door [geïntimeerde 2] door de broer van [appellant] op het formulier geplaatst. 4.7 Het hof overweegt het volgende. Op de situatieschets van de aanrijding op het overgelegde formulier staat vermeld “stoplicht was rood” en “A (hof: de door [appellant] bestuurde auto) stilstaand”. Verder is op de schets getekend en bijgeschreven dat auto B (de door [geïntimeerde 2] bestuurde auto) op de stilstaande auto A is ingereden. Dit, door [appellant] en [geïntimeerde 2] ondertekende, formulier levert als onderhandse akte op grond van art. 157 lid 2 Rv ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Interpolis en [geïntimeerde 2] beroepen zich in wezen op valsheid van het in het geding gebrachte formulier. In het algemeen zal de partij die stelt dat de tekst van een akte vals of vervalst is, dat dienen te bewijzen. Interpolis en [geïntimeerde 2] zouden in dit geval dus moeten bewijzen dat de situatieschets met de tekst eerst na ondertekening door [geïntimeerde 2] op het formulier is geplaatst. 4.8 Het hof zal dit bewijs echter niet aan hen opdragen, omdat het van oordeel is dat Interpolis en [geïntimeerde 2] het dwingende, uit het overgelegde aanrijdingsformulier volgende bewijs dat [appellant] voor het rode licht stond te wachten toen de aanrijding plaats vond, hebben ontzenuwd. De grief van [appellant] dat de rechtbank de bewijskracht van het aanrijdingsformulier heeft miskend, kan hem dan ook niet baten. In dit verband is het volgende van belang. [ooggetuige] heeft schriftelijk verklaard (verklaring van 2 december 2005): Ik stond stil voor het rode fietsersverkeerslicht op het fietspad langs de [weg 2].

!

19!

Ik hoorde een auto hard remmen die voor mij van rechts kwam. Toen ik keek stond een donkere auto in het voorsorteervak (rechtdoor) stil ongeveer 40 meter voor de stopstreep van de verkeerslichten. Hij had geen verlichting aan en er kwam rook onder de auto vandaan. Ik zag dat de bestuurder voorover gebogen in zijn auto zat. Hij zat alleen in de auto. De auto stond plotseling als een blok stil en de verlichting was uit. Daarna hoorde ik weer remmen en zag dat een andere auto dit stilstaande auto probeerde te ontwijken door naar rechts te sturen tijdens het remmen. Dat lukte niet en zij reed rechtsachter op de stilstaande auto. (…). Aanvullend wil ik verklaren dat er een plas olie op het wegdek lag, dat uit de donkere auto is gestroomd. De door de rechtbank gehoorde getuigen hebben, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, het volgende verklaard. [appellant] Hij handhaaft zijn schriftelijke verklaring. Hij zag ter hoogte van het viaduct dat het verkeerslicht op rood stond, heeft toen rustig geremd en is voor het verkeerslicht tot stilstand gekomen. Kort daarna vond de botsing plaats. Toen hij stil stond, keek hij schuin naar boven naar het stoplicht. Hij weet zeker dat het stoplicht op rood stond toen hij vaart verminderde. Hij had namelijk vrij uitzicht, er was veel verlichting en het regende niet. Hij weet niet meer hoe hard hij reed toen hij begon te remmen, maar voor zijn gevoel reed hij niet snel.De verklaring van [ooggetuige] van 2 december 2005 is totale onzin. Zijn auto verkeerde ten tijde van de aanrijding in goede staat en de verlichting van de auto stond aan toen hij met de auto reed. Hij heeft geen olie op het wegdek gezien. Hij weet zeker dat de medewerkers van het takelbedrijf het wegdek niet hebben schoongemaakt. De situatieschets en de bijbehorende tekst stonden al op het aanrijdingsformulier toen hij dit ondertekende. Hij weet niet of [geïntimeerde 2] betrokken is geweest bij het invullen van het formulier, maar vindt haar verklaring in de brief van 27 februari 2007 dat er geen schets of tekening op het formulier stond, toen zij tekende, belachelijk. Zijn auto is weggesleept vanaf een plek tegenover de manege. [broer appellant] Hij handhaaft zijn schriftelijke verklaring van 8 november 2007. Hij lag in bed toen hij door zijn broer werd gebeld, is toen opgestaan en naar Utrecht gegaan. Toen hij op de plaats van het ongeval kwam, was de politie er al. Zijn broer zat op de grond, vertelde dat hij pijn had in zijn nek, vertelde wat er gebeurd was en vroeg hem of hij het wilde regelen. Hij heeft vervolgens kort met [geïntimeerde 2] en met de politieagent gesproken. De agent heeft wel uitvoerig met [geïntimeerde 2] gesproken. Hij heeft de situatieschets en de tekst “stoplicht was rood” op het aanrijdingsformulier aangebracht. Dit formulier heeft hij vervolgens aan de agent gegeven, die het verder heeft ingevuld. [geïntimeerde 2] heeft ook naar het formulier gekeken en heeft het vervolgens ondertekend. Hij heeft zowel [geïntimeerde 2] als de agent gevraagd of het stoplicht op rood stond en beiden hebben bevestigend geantwoord. Toen hij bij de plek van het ongeval kwam, stond de auto van zijn broer iets voorbij het stoplicht en de auto van [geïntimeerde 2] daarachter. De situatieschets behorende bij het proces-verbaal van politie klopt volgens hem wel. De verklaring van [geïntimeerde 2] in de brief van 27 februari 2007 klopt totaal niet. Hij heeft de tekening en de tekst op het formulier aangebracht en heeft gezien dat [geïntimeerde 2] dit daarna in het bijzijn van de politie heeft ondertekend. [politieagent] Hij heeft de registratieset opgemaakt. Hij heeft de auto van [appellant] na de stopstreep aangetroffen en dat heeft hij ook op de schets ingetekend. Hij kan echter niets zeggen over de plaats waar de auto tot stilstand is gekomen, omdat hij niet aanwezig was op het moment van het ongeluk. Geconfronteerd met de getuigenverklaring van [broer appellant] verklaart hij dat hij zich kan herinneren dat de broer wilde dat zijn verhaal over het rode verkeerslicht zou worden ingebracht op het schadeformulier. [politieagent]

!

20!

heeft hem daarop gezegd dat hij (de broer) zich erbuiten moest houden, omdat hij niet aanwezig was op het moment van het ongeval. [politieagent] kan niet hebben gezegd dat het stoplicht op rood stond, omdat hij zich altijd van dergelijk commentaar onthoudt. Hij weet niet of de broer van [appellant] de schets in zijn bijzijn heeft gemaakt. Hij was er wel bij toen partijen het schadeformulier ondertekenden, maar weet niet of de schets er toen al op stond. Het is juist dat hij bepaalde gegevens op dat formulier heeft ingevuld, maar kan zich niet meer herinneren welke. Hij kan zich herinneren dat de emoties hoog zijn opgelopen en dat er onenigheid over de schuld bestond. [politieagent] kan zich niet meer herinneren of hij remsporen op het wegdek heeft gezien en of er olie lag. [ooggetuige] Hij handhaaft zijn schriftelijke verklaring van 2 december 2005. Hij voegt eraan toe dat het licht lang op rood bleef staan, omdat er een bus passeerde vanuit de richting Utrecht en dat de stoplichten van de auto’s op groen stonden. Toen naderde een auto vanuit [naam gemeente], waarvan de verlichting even aanging en toen weer uit; deze auto stond ongeveer 40 meter voor het stoplicht opeens stil. Hij zag dat de wielen van de auto blokkeerden en dat de auto naar links trok. Hij is van zijn fiets gesprongen, omdat de auto naar zijn kant kwam. Er kwam toen een auto van achteren, die probeerde de eerste auto te ontwijken via de busbaan, wat niet lukte. Hij heeft de schriftelijke verklaring niet zelf geschreven; hij denkt dat een inspecteur van Interpolis deze heeft opgesteld naar aanleiding van zijn verklaring aan hem. Hij herhaalt dat hij vanaf zijn plek heeft gezien dat de stoplichten voor de auto’s op groen stonden. Als het rood was geweest, had hij kunnen oversteken. Hij heeft nog zand op de olie gegooid. Hij herhaalt tevens dat de auto van [appellant] 40 tot 50 meter voor de stopstreep tot stilstand kwam. [geïntimeerde 2] Zij handhaaft haar schriftelijke verklaringen van 13 maart 2006 en 27 februari 2007. Zij reed 80 kilometer per uur; zij heeft niet op de snelheidsmeter gekeken, maar rijdt nooit sneller dan is toegestaan. Het verkeerslicht stond op groen, daarom is zij eerst ook door blijven rijden. [appellant] stond bij de stopstreep van het stoplicht stil en remde. Dat zag zij, omdat de remlichten aan gingen. Zij denkt dat hij dit deed om haar te waarschuwen. Op dat moment is zij ook gaan remmen, maar dat was te laat. Ze heeft hard geremd. Er lag kennelijk olie op het wegdek, want zij gleed daar doorheen en kon het stuur niet meer houden. De takelservice, die na de politie arriveerde, heeft zand op de olie gestrooid. Ze heeft niet gezien of er olie uit de auto van [appellant] kwam, maar uit haar auto kwam in elk geval geen olie. De achterverlichting van de auto van [appellant] stond niet aan. Zij ontkent dat de situatieschets en de tekst (waaronder “stoplicht was rood”) al op het aanrijdingsformulier stonden toen zij dit ondertekende. De auto van [appellant] stond na de botsing in de richting van de secundaire weg, zij denkt drie tot vijf meter voorbij het stoplicht. Zij kan zich niet herinneren of de auto van [appellant] na de aanrijding is verplaatst. [naam dochter] (de dochter van [geïntimeerde 2]) Zij handhaaft haar schriftelijke verklaring van 13 maart 2006. [appellant] remde keihard voor een groen stoplicht. Zij zag de remlichten oplichten. Zij kan zich niet herinneren of de gewone verlichting aanstond. Er lag olie op de weg waardor zij uitgleden en tegen de auto van [appellant] botsten. Zij weet niet hoe hard zij reden. [appellant] remde een eind voor het stoplicht. De botsing vond ook plaats een heel stuk voor de stopstreep. Na de botsing stond de auto van [appellant] vlakbij de stopstreep. Zij kan niet verklaren waarom zij in haar schriftelijke verklaring geen melding heeft gemaakt van het feit dat er olie op het wegdek lag. Zij weet echter dat die olie er al lag toen zij aan kwamen rijden en neemt aan dat de olie uit de auto van [appellant] kwam; na de botsing lekte er vanaf de rechter achterkant van zijn auto olie. Er lag een hele streep olie op de weg. Na het ongeluk kwam [ooggetuige] naar hen toe. Hij zei gelijk dat hij voor hun zou getuigen, want het was niet onze schuld. Van een meneer, zij neemt aan: van de takelservice, moesten [appellant] en haar moeder een schadeformulier invullen. Deze man kreeg nog

!

21!

woorden met de broer van [appellant]. Noch [appellant], noch diens broer heeft aan haar gevraagd hoe het ongeluk volgens haar had plaats gevonden. Zij weet niet of zij het aan haar moeder hebben gevraagd. 4.9 De verklaringen van [ooggetuige], [geïntimeerde 2] en [naam dochter] komen er alle op neer dat de door [appellant] bestuurde Fiat op enige afstand voor het voor hem groen licht uitstralende verkeerslicht op, of op korte afstand voor, de kruising plotseling remde en tot stilstand kwam. De enige ooggetuige die anders verklaart, is [appellant]. Het hof acht met de verklaringen van [ooggetuige], [geïntimeerde 2] en [naam dochter] het dwingende, uit het overgelegde aanrijdingsformulier volgende, bewijs dat [appellant] voor het rode licht stond te wachten, toen de aanrijding plaats vond, ontzenuwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de getuige [ooggetuige] geen belanghebbende in dit geschil is, geen familie van een van de partijen is en goed zicht had op de verkeerssituatie. 4.10 Het voorgaande brengt mee dat het hof het er niet voor kan houden dat het licht op rood stond toen de aanrijding plaats vond. Daarom blijft gelden dat [appellant] feiten en omstandigheden moet stellen en bewijzen waaruit volgt dat [geïntimeerde 2] op onvoldoende zorgvuldige wijze aan het verkeer heeft deel genomen door de door haar bestuurde auto niet tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover zij de weg kon overzien en waarover deze vrij was. 4.11 [appellant] heeft dit bewijs met de door hem voorgebrachte getuigen niet geleverd, waarbij allereerst opmerking verdient dat de getuigen [politieagent] en [broer appellant] geen ooggetuigen zijn; zij kunnen alleen verklaren over hetgeen zij nà de aanrijding hebben gezien. Wat de getuigenverklaring van [appellant] zelf betreft geldt dat het een verklaring is van een partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv. in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv. in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren. 4.12 De vraag is dan of er naast de verklaring van [appellant] aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij zijn verklaring voldoende geloofwaardig maken. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. De verklaring van [appellant] vindt enige steun in die van zijn broer. Maar zijn broer is zoals gezegd niet getuige geweest van het ongeval en kan alleen verklaren over datgene wat zich nadien heeft voorgedaan, met name bij het opstellen van het aanrijdingsformulier. Tegenover de verklaringen van [appellant] en zijn broer staan de verklaringen van [ooggetuige], [geïntimeerde 2] en de dochter van [geïntimeerde 2]. [ooggetuige] is ooggetuige geweest van het ongeval en had, naar uit de situatieschets van [politieagent] en de overgelegde foto’s volgt, vanuit zijn positie een goed overzicht over de verkeerssituatie. Wanneer het hof zou aannemen dat de verklaring van [ooggetuige] over de plaats waar de auto van [appellant] tot stilstand kwam (ongeveer veertig meter voor het stoplicht), niet juist is, is daarmee nog niet gezegd dat aan zijn verklaring voor het overige geen betekenis toekomt. Zijn verklaring dat de auto van

!

22!

[appellant] vóór het verkeerslicht remde en (in elk geval:) voor de stopstreep tot stilstand kwam, terwijl het verkeerslicht op groen stond toen de door [geïntimeerde 2] bestuurde Mitsubishi dit naderde, komt overeen met de verklaringen van [geïntimeerde 2] en haar dochter. 4.13 De in hoger beroep overgelegde dvd met filmbeelden gemaakt op een tijdtip na het ongeval (geïntimeerden noemen 23 januari 2011) leiden niet tot een ander oordeel. Geïntimeerden betwisten dat de filmbeelden op de bewuste verkeerslichten betrekking hebben en dat deze nog steeds op dezelfde wijze zijn geregeld als ten tijde van het ongeval. Het hof kan de juistheid van de betwisting in het midden laten, omdat, ook als die betwisting niet opgaat, uit de beelden alleen volgt dat de tijd die verstrijkt tussen het op rood springen van de verkeerslichten op de [weg] (het doorgaande verkeer) en de “oversteekverkeerslichten” langer is dan de seconde die in het rapport van [naam expert] wordt genoemd. Dat doet echter niet af aan het voorrangskarakter van de verkeerslichten voor het doorgaande verkeer op de [weg] en leidt niet logisch tot de conclusie dat [appellant] voor het rode licht moet zijn gestopt en dat de verklaringen van [ooggetuige], [geïntimeerde 2] en haar dochter over het op groen staan van de verkeerslichten onjuist zijn. Het hof beseft dat [geïntimeerde 2] belang heeft bij haar verklaring, maar dat kan evenzeer, of nog in sterkere mate, worden gezegd van [appellant]. [geïntimeerde 2] en haar dochter zijn bloedverwanten, maar dat geldt ook voor [appellant] en zijn broer. [ooggetuige] is ooggetuige van de aanrijding geweest en heeft, zoals eerder opgemerkt, geen - voor het hof kenbaar - belang bij de afdoening van deze zaak. 4.14 Het voorgaande brengt mee dat de grieven 2, 3 en 4 falen. [appellant] biedt in de memorie van grieven in algemene termen bewijs aan door alle middelen rechtens. Nu hij nalaat te vermelden welk (nader) bewijs hij nog zou kunnen leveren, terwijl in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord en hij niet duidelijk maakt wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben verklaard, terwijl hij bovendien de gelegenheid heeft gehad in beide instanties schriftelijk bewijs bij te brengen, gaat het hof aan dit aanbod voorbij. 5 Slotsom De grieven falen. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen met veroordeling van [appellant] als in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van geïntimeerden op € 649,- wegens griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 8 april 2009 en 17 augustus 2011; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerden vastgesteld op € 649,- aan verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

!

23!

ECLI:NL:HR:2006:AU4529 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-01-2006 Datum publicatie 20-01-2006 Zaaknummer C04/288HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AU4529 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5608 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Geschil over onvermeld gebleven rugklachten bij het aangaan van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, beroep door arts als getuige-deskundige op verschoningsrecht nadat verzekeringsnemer ter zitting liet weten bezwaar te hebben tegen schending van zijn geheimhoudingsplicht, waarheidsvinding, omkering van bewijslast/risico op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 150 Rv.) wegens onredelijk zware bewijspositie door toedoen van wederpartij, motiveringsplicht. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150, geldigheid: 2006-01-20 Wetboek van Koophandel 251, geldigheid: 2006-01-20 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2006, 110 JBPR 2006/44 met annotatie door A.S. Rueb NJ 2006, 78 Uitspraak 20 januari 2006 Eerste Kamer Nr. C04/288HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats],

!

24!

EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen N.V. INTERPOLIS SCHADE, gevestigd te Tilburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 4 december 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: Interpolis - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. primair te verklaren voor recht dat Interpolis haar verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering bekend onder polisnummer [001] jegens [eiseres] zal voldoen; b. subsidiair Interpolis te veroordelen aan [eiseres] schade te vergoeden voortvloeiend uit de toerekenbare tekortkoming, althans de onrechtmatige daad van Interpolis jegens [eiseres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; c. zowel primair als subsidiair de primaire dan wel secundaire schade te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 2 mei 1997, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Interpolis in de kosten van dit geding. AXA heeft de vorderingen bestreden en in reconventie - na wijziging en vermindering van eis - gevorderd [eiseres] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 11.175,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening. [Eiseres] heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 oktober 2000 in conventie en in reconventie Interpolis tot bewijslevering toegelaten. Tijdens het getuigenverhoor op 22 januari 2001 hebben de twee verschenen artsen een beroep gedaan op het verschoningsrecht. Interpolis heeft dit beroep op het verschoningsrecht bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2001 het beroep van de artsen op het verschoningsrecht gegrond verklaard en [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de vraag of zij getuigen wenste te horen in de contra-enquête. Daarvan heeft zij afgezien. Na pleidooi heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 25 september 2001 [eiseres] tot bewijslevering toegelaten. Ook daarvan heeft zij afgezien. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 8 januari 2002 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiseres] afgewezen en in reconventie de gewijzigde vordering van Interpolis toegewezen. Tegen de vonnissen van 25 september 2001 en 8 januari 2002 heeft [eiseres] in conventie en in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Interpolis heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 1 juni 2004 heeft het hof beide bestreden vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

!

25!

Interpolis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-Van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Met ingang van 4 augustus 1989 is bij Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten onder polisnummer [001] ten behoeve van [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1949, als verzekerde. Op deze verzekering zijn van toepassing de Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering Model 52-5. In de polis staat vermeld dat als verzekerd beroep geldt: huisvrouw, medewerkend op het tuindersbedrijf. (ii) De verzekering is tot stand gekomen op grond van een aanvraagformulier en na medische keuring, waarvan het resultaat is neergelegd in het Keuringsrapport van 4 augustus 1989. (iii) In het door [eiseres] ondertekende aanvraagformulier zijn onder 14d en 16d de volgende vragen opgenomen: "14d. Lijdt u of hebt u geleden aan rugklachten? Aan spit? Aan ischias? Aan zenuwontsteking? Aan huidaandoeningen, eczeem, spataderen of open been? (...) 16d. Hebt u ooit een kuur gedaan met rust, dieet of inspuitingen, acupunctuur of fysische therapie? (...)" Deze beide vragen zijn door [eiseres] ontkennend beantwoord. (iv) In het door [eiseres] ondertekende deel van het keuringsrapport zijn vrijwel gelijkluidende vragen als voormeld opgenomen onder de vragen 9 en 15, met dien verstande dat een vraag naar fysische therapie ontbreekt. Ook deze vragen zijn door [eiseres] ontkennend beantwoord. (v) [Eiseres] heeft voorafgaande aan het sluiten van voormelde verzekering op 31 oktober 1984 en op 8 januari 1988 haar huisarts [betrokkene 1] te [plaats] geconsulteerd. (vi) Per 31 maart 1992, 9 november 1993, 22 augustus 1994 en 27 maart 1995 heeft [eiseres] zich bij Interpolis arbeidsongeschikt gemeld wegens rugklachten. Per 26 februari 1996 meldde [eiseres] zich telefonisch arbeidsongeschikt wegens rugklachten. (vii) Ter bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid en voor het laten controleren van haar verzekerde heeft Interpolis [eiseres] geregeld laten onderzoeken door een adviserend arts. Op basis van volledige arbeidsongeschiktheid zijn aan [eiseres] uitkeringen verricht. (viii) In verband met het voortduren van de arbeidsongeschiktheid werd na een door [eiseres] verstrekte machtiging informatie opgevraagd bij de eigen huisarts van [eiseres], [betrokkene 1]. (ix) In de brief van 28 juni 1996 van [betrokkene 1] aan Interpolis staat vermeld dat bij [eiseres] sprake is van al jaren intermitterende lumbagoklachten en dat er een discopathie L5 is vastgesteld. In het bij deze brief gevoegde verslag van de door [eiseres] ingeschakelde neuroloog [betrokkene 2] van het St. Anna Ziekenhuis te Geldrop (gedateerd 31 februari 1994) staat vermeld: "Betr: [eiseres] (...) Bovengenoemde patiënte heeft ongeveer 10 jaar intermitterend last van lage rugpijn met sporadisch last van ischias links, uitstralend in het dermatoon L5-S1.(...) Röntgen lumbosacrale wervelkolom: discopathie L5. Diagnose: Lumbo-radiculair syndroom L5-S1 bij discopathie op dit niveau. De klachten zijn inmiddels spontaan verbeterd.

!

26!

Advies: Zonodig fysiotherapie. Bij progressie van de klachten verder onderzoek." (x) Bij brief van 26 november 1996 bericht [betrokkene 1] voorts aan Interpolis: "In antwoord op uw vragen betreffende [eiseres] (...) kan ik u het volgende mededelen. Patiënte is mij bekend sinds oktober '78 en de eerste keer dat zij mij consulteerde voor Ischialgieklachten in beide bovenbenen was op 31.10.'84: ik schreef haar fysiotherapie voor en zag haar niet terug. Op een consult op 08.01.'88 meldt zij naast de hoofdklacht, dat zij rugpijn heeft: hypertonie die gewoon werd afgewacht. (...)" (xi) Bij brief van 24 december 1996 heeft Interpolis aan [eiseres] medegedeeld dat zij zich beroept op art. 251 WvK. (xii) Bij brief van 17 april 1997 heeft [eiseres] Interpolis in gebreke gesteld per 2 mei 1997. 3.2 [Eiseres] heeft gevorderd als hiervoor in 1 is weergegeven. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd, voorzover in cassatie nog relevant, dat Interpolis haar verplichtingen uit de verzekering niet is nagekomen. Interpolis heeft in reconventie gevorderd, voorzover relevant, [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 11.175,16. Interpolis heeft deze vordering gegrond op de omstandigheid dat [eiseres] bij het aangaan van de verzekering een verkeerde althans onvolledige opgave heeft gedaan, waardoor zij, Interpolis, het recht heeft zich op art. 251 K. te beroepen en op restitutie door [eiseres] van aan haar onverschuldigd uitgekeerde bedragen onder verrekening van de reeds door [eiseres] betaalde premie. 3.3.1 De rechtbank heeft Interpolis toegelaten bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [eiseres] wist of heeft behoren te begrijpen dat de klachten, die zij voor 4 augustus 1989 ondervond, zouden vallen onder "rugklachten" of "ischias" als bedoeld in het aanvraag- en het keuringsformulier. Daartoe heeft zij in rov. 3.7 onder meer overwogen: "Door de vraagstelling bij de verzekeringsaanvrage maakte Interpolis voor [eiseres] kenbaar dat "rugklachten" en "ischias" voor haar relevant waren bij haar acceptatiebeslissing. Waar het hier gaat om een arbeidsongeschiktheidsverzekering en [eiseres] naast het beroep van huisvrouw meewerkte in het tuindersbedrijf en zij blijkens haar stellingen zware lichamelijke en rugbelastende arbeid verrichte, heeft [eiseres] moeten begrijpen dat Interpolis, ware zij met de eventuele rugklachten en/of ischias van [eiseres] bekend geweest, de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan." 3.3.2 Interpolis heeft de huisarts [betrokkene 1] en de neuroloog [betrokkene 2] als getuigen voorgebracht. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 22 januari 2001 blijkt dat [betrokkene 1] heeft verklaard, nadat hem was medegedeeld dat hem een verschoningsrecht toekomt: (...) Ik hoor dat de advocaat van eiseres mededeelt dat eiseres er bezwaar tegen zou hebben indien ik jegens haar mijn geheimhoudingsplicht zou schenden. Onder deze omstandigheden wens ik een beroep te doen op het verschoningsrecht." [Betrokkene 2] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard: "U deelt mij mede dat mij als arts van eiseres een verschoningsrecht toekomt. Het heeft mij zeer verbaasd dat een brief van mij aan de huisarts reeds bij alle betrokkenen bekend is. Eerst meende ik dat mijn verschijning geen zin zou hebben omdat ik niets zou mogen mededelen, maar omdat de brief al bekend was meende ik dat het afleggen van een getuigeverklaring dan wellicht geen verschil meer zou maken, met name omdat er bij de papieren een toestemmingsverklaring van mevrouw gevoegd was, waaruit bleek

!

27!

dat zij toestemming had verleend voor het verstrekken van medische informatie aan Interpolis. Nu ik echter hoor dat de advocaat van eiseres mededeelt dat eiseres er bezwaar tegen zou hebben indien ik mijn geheimhoudingsplicht als arts jegens haar zou schenden doe ik toch een beroep op het mij toekomende verschoningsrecht." Interpolis heeft de rechter-commissaris meegedeeld dat zij zich niet kon verenigen met het door de artsen gedane beroep op het verschoningsrecht. De rechtbank heeft vervolgens het beroep van de artsen op het verschoningsrecht gegrond verklaard. 3.3.3 De rechtbank heeft daarop [eiseres] bij vonnis van 25 september 2001 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit is af te leiden dat zij niet wist en niet heeft behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond, vielen onder "rugklachten" of "ischias" als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier. De rechtbank heeft daartoe in rov. 2.6 overwogen: "Het is in de relatie tussen [eiseres] en artsen bij wie zij onder behandeling staat of heeft gestaan in beginsel aan [eiseres] om te beoordelen of en in welke mate zij bereid is die artsen te ontslaan uit hun professionele geheimhoudingsplicht. Het volledig ontbreken van die bereidheid kan in de relatie tussen [eiseres] en Interpolis evenwel consequenties hebben. In dit verband is het van belang dat artikel 12 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat de verzekerde verplicht is in geval van arbeidsongeschiktheid alle door de maatschappij nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken en daartoe de nodige machtigingen te verlenen. Dit geval kenmerkt zich voorts door navolgende bijzondere omstandigheden. Interpolis heeft met toestemming van [eiseres] schriftelijke informatie bij de artsen ingewonnen. Doel van die informatie was te kunnen beoordelen of aan Interpolis een beroep toekomt op de vernietigingsgrond van artikel 251 WvK. Uit de door Interpolis ingewonnen schriftelijke informatie leek te kunnen worden afgeleid dat [eiseres] wist of had behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond vielen onder "rugklachten" of "ischias" als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier. [Eiseres] heeft zich in deze procedure echter op het standpunt gesteld dat de brieven van de artsen anders dienen te worden geïnterpreteerd dan door Interpolis gesteld, waarna Interpolis als gevolg van de hoofdregel van artikel 177 Rv. tot bewijs is toegelaten. [Eiseres] heeft het - naar eerst op de terechtzitting van 22 januari 2001 is gebleken - vervolgens Interpolis onmogelijk gemaakt de artsen te laten verklaren op welke wijze de door hen opgestelde brieven dienen te worden geïnterpreteerd, door die artsen volledig te houden aan - en ter terechtzitting uitdrukkelijk te wijzen op - de op hen rustende professionele geheimhoudingsplicht." De rechtbank zag in dit een en ander aanleiding de bewijslast anders te verdelen dan krachtens de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. (thans art. 150 Rv.) en wel in die zin dat [eiseres] werd belast met het bewijs als hiervoor vermeld. [Eiseres] heeft afgezien van het leveren van bewijs. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 8 januari 2002 de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie [eiseres] veroordeeld om aan Interpolis een bedrag van € 5.071,07 te betalen. 3.4 Het hof heeft in het principaal appel van [eiseres] de vonnissen van 25 september 2001 en 8 januari 2002 bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat het uitsluitend zaak is van de getuigen, die zich op grond van hun geheimhoudingsplicht op een verschoningsrecht kunnen beroepen, om te beslissen of zij zich daarop daadwerkelijk beroepen en dat het vervolgens aan de rechter is, wanneer een dergelijk beroep wordt gedaan, om dit beroep al dan niet gegrond te verklaren, alsmede dat partijen buiten deze beslissingen staan. Aan partijen dient ook niet te worden tegengeworpen dat getuigen die door de wederpartij zijn voorgebracht zich op hun verschoningsrecht beroepen. Iets anders is, aldus het hof, of partijen hebben bewerkstelligd dat getuigen een beroep doen op het hun toekomende verschoningsrecht die dat zonder die bemoeienis wellicht niet zouden hebben gedaan. In een zodanig geval kan sprake zijn van een situatie waarin de ene partij de mogelijkheden van de

!

28!

wederpartij frustreert om bewijs te leveren; alsdan kan het gerechtvaardigd zijn die partij ontslagen te achten van de verplichting bewijs te leveren en brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast met zich (rov. 4.11). In het onderhavige geval leidt het hof uit de verklaringen van beide getuigen af dat voor hen bij de afweging om al dan niet een beroep te doen op hun verschoningsrecht een belangrijke ([betrokkene 1]) dan wel een doorslaggevende ([betrokkene 2]) rol heeft gespeeld, dat [eiseres] liet weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht. Hun verklaringen rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen, wanneer [eiseres] op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen, en dat zich de situatie voordoet als in rov. 4.11 beschreven (rov. 4.12). 3.5.1 Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast met zich brengen aangezien het hof van oordeel is dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen wanneer [eiseres] op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen. 3.5.2 Onderdeel 1 bevat ten eerste de klacht dat het hof zijn oordeel dat [eiseres] heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep hebben gedaan op het verschoningsrecht en dat [eiseres] derhalve Interpolis heeft geblokkeerd in haar bewijslevering, onvoldoende heeft gemotiveerd omdat de getuigen zelf een belangenafweging hebben gemaakt. Het hof heeft geoordeeld dat voor de getuigen bij de afweging om al dan niet een beroep te doen op hun verschoningsrecht een belangrijke dan wel een doorslaggevende rol heeft gespeeld dat [eiseres] liet weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht. Hun verklaringen, weergegeven hiervoor in 3.3.2, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat zij zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen, wanneer [eiseres] op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen. Dit oordeel, dat is voorbehouden aan de feitenrechter, is voldoende gemotiveerd. 3.5.3 Onderdeel 1 klaagt vervolgens dat het hof [eiseres] ten onrechte tegenwerpt dat de getuigen zich op hun verschoningsrecht beroepen en voorbijgaat aan het algemene rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Het hof heeft dit echter niet miskend. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat het aan de getuigen toekomende verschoningsrecht voorrang heeft boven waarheidsvinding. Het hof heeft immers in rov. 4.11 vooropgesteld dat het aan getuigen is om te beslissen of zij een beroep doen op het hun op grond van hun geheimhoudingsplicht toekomende verschoningsrecht, dat de rechter dit beroep al dan niet gegrond verklaart, dat partijen buiten deze beslissing staan en dat aan hen niet dient te worden tegengeworpen dat getuigen, die door de wederpartij zijn voorgebracht, zich op hun verschoningsrecht beroepen. Het onderdeel faalt. 3.5.4 Het hof heeft in rov. 4.12 (voorts) geoordeeld, kennelijk en terecht uitgaande van de in beginsel op Interpolis rustende bewijslast ter zake van de feiten die een beroep op art. 251 K. kunnen rechtvaardigen, dat in deze zaak, gegeven de omstandigheden zoals weergegeven in de hiervoor in 3.3.3 geciteerde rov. 2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank, op de voet van de laatste zinsnede van art. 150 Rv. de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast meebrengen. 3.5.5 Onderdeel 2, dat feitelijke grondslag mist voorzover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof een bijzondere regel van bewijslast heeft toegepast, strekt, samengevat, ten betoge dat zich hier geen uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. voordoet.

!

29!

Vooropgesteld zij dat de rechter onder bijzondere omstandigheden kan afwijken van de hoofdregel van art. 150 Rv. dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, en op basis van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan bepalen. Wanneer deze eisen meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de rechter de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd (HR 12 januari 2001, nr. C99/058, NJ 2001, 419). In het geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, kan omkering van de bewijslast - en daarmee van het bewijsrisico - geboden zijn. Het oordeel van het hof dat in de bijzondere omstandigheden van het geval de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te worden omgekeerd, aangezien [eiseres] de mogelijkheden van Interpolis om bewijs te leveren heeft gefrusteerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof in onderlinge samenhang in de beoordeling heeft betrokken, enerzijds de omstandigheid dat de getuigen een beroep op hun verschoningsrecht hebben gedaan als gevolg van het bezwaar van [eiseres] tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht, en, anderzijds, de omstandigheden die de rechtbank heeft vastgesteld in rov. 2.6 van haar tussenvonnis (hiervoor weergegeven in 3.3.3) en die het hof heeft overgenomen. Onderdeel 2 faalt. 3.5.6 Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat Interpolis in bewijsnood verkeert. Het berust het op een verkeerde lezing van het arrest: het hof heeft niet geoordeeld dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat Interpolis in bewijsnood verkeert, maar heeft de omkering van de bewijslast gegrond op de hiervoor in 3.5.5 besproken overwegingen. Onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden. 3.6 Het hof heeft in rov. 4.14 geoordeeld dat, uitgaande van de bewijsopdracht aan [eiseres], het gegeven dat door haar geen enkel bewijs is bijgebracht en het uitgangspunt dat door de rechtbank, onbestreden, in rov. 3.7 van het tussenvonnis van 24 oktober 2000 (zie hiervoor in 3.3.1) is neergelegd, de conclusie dient te zijn dat Interpolis zich met vrucht op het bepaalde in artikel 251 K. beroept. 3.7 Middel 2 klaagt in alinea 13 dat het hof ten onrechte het beroep van Interpolis op art. 251 K. heeft gehonoreerd en verdere toetsing van die bepaling heeft nagelaten en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het beroep van Interpolis op die bepaling slaagt. Nu [eiseres] geen bewijs heeft bijgebracht en bovenvermelde rov. 3.7 onbestreden heeft gelaten, geeft 's hofs oordeel in 4.14 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is voor het overige voldoende gemotiveerd. 3.8 Het hof heeft in rov. 4.15 geoordeeld dat voor het overige door [eiseres] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar ongespecificeerde bewijsaanbod als niet relevant dient te worden gepasseerd. 3.9 Met dit oordeel heeft het hof zich niet schuldig gemaakt aan een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering, zoals middel 2, alinea 14, klaagt, doch heeft geoordeeld dat de door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden niet relevant voor het te geven oordeel waren. De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden omdat zij berust op een verkeerde lezing. 3.10 De klacht in alinea 15 van middel 2 dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiseres] als niet gespecificeerd heeft gepasseerd, kan evenzo wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden: het hof heeft het bewijsaanbod, zoals gezegd, gepasseerd als niet relevant.

!

30!

3.11 Middel 2, alinea 16, klaagt (a) dat de eisen van redelijkheid en billijkheid juist met zich brengen dat Interpolis wordt belast met het bewijs aangezien Interpolis door de bewijslast het minst bezwaard wordt en (b) dat de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid op Interpolis dient te rusten aangezien [eiseres] anders een negatief feit zou moeten bewijzen. De enkele omstandigheid dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering echter geen beletsel. De stelling onder (a) bouwt kennelijk voort op hetgeen in het eerste middel is aangevoerd en moet daarom het lot daarvan delen. Het onderdeel faalt evenzo. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Interpolis begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 januari 2006.

!

31!

ECLI:NL:HR:2013:1384 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-11-2013 Datum publicatie 22-11-2013 Zaaknummer 12/04030 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:39, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Volmacht bij koopovereenkomst met betrekking tot onroerend goed. Is (pseudo)gevolmachtigde aansprakelijk voor contractuele boete wegens niet-nakoming volmachtgever? Art. 3:70 BW; bewijslast met betrekking tot bestaan volmachtgever en toereikende volmacht; Hoge Raad komt gedeeltelijk terug van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254. Art. 85 lid 2 en lid 4 Rv; mag rechter rekening houden met overgelegd afschrift van schriftelijk stuk, ook als niet voldaan is aan verplichting om inzage in “het stuk zelf” te verschaffen? Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek

Rechtsvordering Rechtsvordering 85 Rechtsvordering 150 3 3 70

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2514 RvdW 2013/1387 JOR 2014/30 JIN 2014/18 met annotatie door L.F. Dröge NJ 2014/114 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai JBPR 2014/17 met annotatie door mr. P.E. Ernste NTHR 2014, afl. 2, p. 90 Uitspraak 22 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/04030 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden

!

32!

Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 300421/HA ZA 07-3834 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 april 2008 en 5 november 2008; b. de arresten in de zaak 200.026.030/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 22 juni 2010, 15 mei 2012 en 18 september 2012 (herstelarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 22 juni 2010 en 15 mei 2012 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 5 juli 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] en [betrokkene 1] (hierna: [eiser] c.s.) als verkopers en Multinvestments USA C.A. (hierna: Multinvestments) te Venezuela als koper hebben op 27 april 2007 een koopovereenkomst gesloten ter zake van onroerende zaken gelegen aan de [a-straat 12] te Wassenaar. De koopsom bedroeg 8.000.000,-- (kosten koper). In de koopovereenkomst was tevens bepaald dat in geval van een toerekenbare tekortkoming de nalatige partij een boete van € 800.000,-- verbeurt. (ii) Multinvestments werd bij de koop vertegenwoordigd door [verweerder]. In de overeenkomst wordt als koper Multinvestments genoemd, te dezen vertegenwoordigd door [verweerder]. Hieraan is toegevoegd: ‘of nader te noemen Meester’. De overeenkomst is door [verweerder] op 27 april 2007 ondertekend namens Multinvestments. (iii) Multinvestments is haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet nagekomen.

!

33!

3.2 [eiser] c.s. hebben gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de overeengekomen boete. Kort samengevat hebben zij aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] als gevolmachtigde dient in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van de volmacht (art. 3:70 BW), dat [verweerder] niet tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd zodat hij moet worden geacht de overeenkomst voor zich zelf te zijn aangegaan (art. 3:67 lid 2 BW) en dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door zich voor te doen als voldoende gevolmachtigde vertegenwoordiger van Multinvestments terwijl hij wist althans behoorde te weten dat deze vennootschap niet bestaat dan wel niet in staat is haar verplichtingen na te komen (art. 6:162 BW). De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.3 Het hof heeft bij tussenarrest de op art. 3:67 BW gebaseerde aansprakelijkheid van [verweerder] afgewezen (rov. 4.1-4.2) en [verweerder] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs met betrekking tot het voorshands bewezen geachte feit dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, alsmede tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat hij op 27 april 2007 beschikte over een toereikende volmacht van Multinvestments. Bij eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het vermoeden dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst op 27 april 2007 (rov. 8) en voorts dat hij heeft bewezen dat hij op 27 april 2007 een toereikende volmacht van Multinvestments had (rov. 13), zodat [verweerder] niet aansprakelijk kan worden gehouden op grond van art. 3:70 BW (rov. 14). Volgens het hof kan [verweerder] evenmin aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 6:162 BW. 3.4.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 3:70 BW in verbinding met art. 150 Rv, omdat de bewijslast van het bestaan van de (beweerde) volmachtgever rust op [verweerder] als (pseudo)gevolmachtigde. Bij dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. In HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254 (onder 3.5.2) is in dit verband onder meer overwogen dat de derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de (pseudo-)gevolmachtigde geen toereikende volmacht had. In dat arrest was de onderhavige kwestie echter geen onderwerp van geschil; de rechtsstrijd spitste zich toe op de bewijslast met betrekking tot het verweer van de pseudo-gevolmachtigde dat de wederpartij geen schade had geleden ten gevolge van het feit dat het bestaan van zijn volmacht niet was komen vast te staan, waartoe werd aangevoerd dat de (pseudo-)volmachtgever niet in staat zou zijn geweest de overeenkomst behoorlijk na te komen. Het ging in dat arrest dus om de bewijslast ter zake van het causaal verband met de gestelde schade. In het onderhavige geval is een andere vraag aan de orde, namelijk of de volmachtgever ten tijde van de volmachtverlening bestond, en daarmee de vraag of een toereikende volmacht is verleend. Deze vraag betreft een omstandigheid waarmee degene die als gevolmachtigde handelt bij uitstek bekend is, of althans behoort te zijn. Van de (pseudo)gevolmachtigde kan dan ook eerder dan van de derde worden verlangd dat hij beschikt over bewijsstukken betreffende het bestaan van de volmachtgever. Bovendien bepaalt art. 3:70 BW, voor zover hier van belang, dat de gevolmachtigde instaat voor het bestaan van de volmacht. De formulering en de strekking van deze bepaling – bescherming van de wederpartij in verband met het verkeersbelang – brengen mee dat de bewijslast ter zake van de onderhavige vraag op de (pseudo-)gevolmachtigde dient te

!

34!

rusten. Daarvoor pleit ook dat de andere bewijslastverdeling zou meebrengen dat de derde dan zou worden belast met het bewijs van een negatief feit. Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding om, in zoverre terugkomend van het eerdergenoemde arrest uit 2004, thans te oordelen dat uit de strekking van art. 3:70 BW en de billijkheid volgt dat op degene die als gevolmachtigde heeft gehandeld, de bewijslast rust dat hij beschikte over een toereikende volmacht. De derde die de vordering op de voet van dat artikel instelt kan derhalve in beginsel volstaan met de stelling – onderbouwd voor zover dat in de omstandigheden van het geval van hem kan worden gevergd – dat een toereikende volmacht ontbreekt. 3.4.3 Het hof heeft, gelet op het bovenstaande terecht, de bewijslast van een toereikende volmacht gelegd op [verweerder] (rov. 6.2 van zijn tussenarrest). Het heeft echter ten onrechte daaruit niet afgeleid dat ook de bewijslast van het bestaan van Multinvestments op [verweerder] rustte. 3.4.4 Onderdeel 1 is derhalve gegrond. De onderdelen 2 en 3 behoeven dan geen behandeling. 3.5.1 Onderdeel 4 klaagt in de eerste plaats dat het hof de door [verweerder] overgelegde volmacht van 2 februari 2007 op de voet van art. 85 lid 4 Rv terzijde had moeten stellen, omdat [eiser] c.s. inzage hadden verlangd in het origineel van het stuk terwijl die inzage niet is verschaft. Dat [verweerder] heeft gesteld niet over het origineel te beschikken omdat dit op het kantoor van Multinvestments wordt bewaard, doet daaraan volgens het onderdeel niet af omdat blijkens de maatstaf van art. 85 lid 4 Rv niet relevant is om welke reden een procespartij niet aan haar verplichting op grond van art. 85 lid 2 Rv voldoet. 3.5.2 Art. 85 lid 2 Rv houdt in dat een partij die een afschrift van een stuk waarop zij zich beroept in het geding heeft gebracht, op verlangen van de wederpartij gehouden is “het stuk zelf” ter griffie te deponeren of aan de advocaat van de wederpartij af te geven. Met “het stuk zelf” is bedoeld het stuk waarvan een afschrift in het geding is gebracht. Dat stuk behoeft echter niet noodzakelijkerwijs het origineel te zijn (in dit geval: de originele volmacht van 2 februari 2007). Denkbaar is immers dat een partij, omdat zij zelf niet over het origineel beschikt, een afschrift in het geding heeft gebracht van een kopie waarover zij beschikt. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat met “het stuk zelf” in art. 85 lid 2 Rv steeds het origineel is bedoeld, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. 3.5.3 Nu het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat hij niet over de originele volmachten beschikt, kan de op art. 85 lid 4 Rv gebaseerde rechtsklacht van onderdeel 4 geen doel treffen. Niettemin bestaat aanleiding daaromtrent nog als volgt te overwegen. Art. 85 lid 4 Rv bepaalt dat, indien (kort gezegd) een partij ten aanzien van een stuk aan enig voorschrift van het artikel niet heeft voldaan, de rechter de wederpartij de gelegenheid biedt zich alsnog over het stuk uit te laten dan wel bij zijn beslissing ten nadele van de wederpartij geen rekening houdt met het stuk. Met de bepaling dat de rechter “geen rekening houdt” met het stuk is, blijkens de verdere tekst van lid 4 en de geschiedenis van totstandkoming daarvan (Kamerstukken II 1995-1996, 24 651, A, p. 21, onder punt 19) en mede gelet op de inhoud en strekking van art. 85 Rv als geheel, beoogd het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen. Indien een partij niet heeft voldaan aan haar verplichting ingevolge art. 85 lid 2 Rv desverlangd inzage te geven in “het stuk zelf” waarvan zij een afschrift had overgelegd, staat het de rechter derhalve vrij toch rekening te houden met het overgelegde afschrift, indien hij van oordeel is dat

!

35!

de wederpartij zich over de inhoud daarvan naar behoren heeft kunnen uitlaten. Bij zijn beslissing daaromtrent dient hij wel het belang van de wederpartij bij inzage in “het stuk zelf” en de reden waarom daarin geen inzage is gegeven, in aanmerking te nemen. 3.5.4 De motiveringsklachten van het onderdeel slagen echter voor zover zij zijn gericht tegen de overweging van het hof in rov. 12 dat [eiser] c.s. de echtheid van de in het geding gebrachte tweede volmacht niet hebben betwist. Het onderdeel klaagt terecht dat uit de gedingstukken het tegendeel blijkt. De door het hof gemaakte afweging berust in zoverre op een onjuist uitgangspunt en kan derhalve niet zijn beslissing dragen om met de tweede volmacht rekening te houden, zulks mede in aanmerking genomen dat de bewijslast ter zake van het bestaan van een toereikende volmacht op [verweerder] rust (zie hiervoor in 3.4.3). 3.6 Onderdeel 6 is ingetrokken. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 mei 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 november 2013.

!

36!

ECLI:NL:HR:2014:831 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 04-04-2014 Datum publicatie 04-04-2014 Zaaknummer 13/02846 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:16, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:BZ3262, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Procedure voortgezet met: ECLI:NL:GHSHE:2015:2022 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid overheidslichaam als beheerder openbare weg; art. 6:174 BW. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155. Spleet tussen weg en (verharde) berm; gevaar voor fietsers; voldoet weg aan daaraan te stellen eisen? Stelplicht eiser dat wegbeheerder gevaar eenvoudig kon voorkomen. Onderbouwingsplicht verweer dat financiële middelen te beperkt waren. Domein overheidslichaam; aanknopingspunten slachtoffer. Voorshands oordeel of omkering bewijslast? Mening deskundige die hof overneemt. Onbegrijpelijk oordeel? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 174 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/816 RvdW 2014/553 VR 2014/85 AB 2014/228 met annotatie door A. Hofman*Advocaat bij AKD te Rotterdam. Zij dankt Gerrit van der Veen voor zijn waardevolle opmerkingen op een eerdere versie. JA 2014/78 met annotatie door mr. J. Veninga en prof. mr. F.T. Oldenhuis NJ 2014/368 met annotatie door T. Hartlief Gst. 2014/86 met annotatie door P.C.M. Heinen Uitspraak 4 april 2014 Eerste Kamer nr. 13/02846 LZ/EE

!

37!

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Zoetermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen de GEMEENTE DEVENTER, zetelende te Deventer, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. G.R. den Dekker. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Reaal en de Gemeente. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak Zwolle-Lelystad van de rechtbank 160569/HA ZA 09-1085 van 8 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.082.111/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Reaal beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Reaal toegelicht door haar advocaat, alsmede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de Gemeente door haar advocaat, alsmede door mr. F.M. Dekker, eveneens advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Reaal heeft bij brief van 31 januari 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 oktober 2007 omstreeks 15.12 uur is [betrokkene] met zijn racefiets ten val gekomen op het moment dat hij werd ingehaald door een vrachtauto met aanhangwagen (hierna: de vrachtwagen). [betrokkene] is vervolgens onder de vrachtwagen terecht gekomen en daarbij zwaar gewond geraakt. Het ongeval heeft plaatsgevonden op de Biesterveldsweg te Schalkhaar, een openbare weg gelegen buiten de bebouwde kom van Schalkhaar. De Gemeente is verantwoordelijk voor het beheer van deze weg. De eigenaar van de vrachtwagen is de Gebroeders [A] B.V., van wie Reaal de WAMverzekeraar is. (ii) In het door politie IJsselland opgemaakte 'Proces-Verbaal VerkeersOngevalsAnalyse' van 2 januari 2008 is onder meer het volgende vermeld:

!

38!

"2.2.2 Wegsituatie (…) Het ongeval vond, gezien de rijrichting van beide voertuigen plaats op een recht weggedeelte van de Biesterveldsweg. De rijbaan had een breedte van circa 3,5 meter. Naast de rijbaan waren aan beide zijden grasbetonklinkers aangebracht. (...) 2.3 Aangetroffen sporen 2.3.1 Sporen op het wegdek (...) Wij zagen dat de gemeten afstand tussen de rechterzijde van de rijbaan en de linkerzijde van de grasbetonklinkers vlak voor de plaats van het ongeval enigszins varieerde en tussen de 0,03 en 0,05 meter bedroeg (...). In de rijrichting, die de racefiets kort voor het ongeval gehad moet hebben, zagen wij recente sporen. Wij zagen dat op diverse plaatsen sprieten gras en bladeren op en tegen de rechterzijkant van het wegdek gedrukt waren en dat op sommige plaatsen de in en aan de rechterzijkant van het wegdek aangebrachte bitumen en kiezels verse beschadigingen vertoonden en/of van deze zijkant afgebroken waren. (…) 5.2 Ongevalsoorzaak, toedracht en gevolg (...) De bestuurder van de Volvo met aanhangwagen naderde deze fietser van achteren en was volgens zijn verklaring voornemens de fietser links in te halen. Vermoedelijk omdat het voorwiel van de racefiets in de lager gelegen opening (spleet) tussen de grasbetonklinkers terecht kwam, raakte de fietser in onbalans en viel hij met zijn fiets linksom. De fietser viel met zijn fiets op het wegdek, vlak voor de rechter voorwielen van de op dat moment zich schuin linksachter hem bevindende aanhangwagen. (...)" (iii) [betrokkene] heeft, blijkens het proces-verbaal van verhoor van 2 november 2007, onder meer het volgende verklaard: "Ik zag dat de vrachtwagen steeds dichterbij kwam. Ik zag dat ik met mijn fiets niet verder naar rechts kon want ik zag dat er rechts van het asfalt een richel zat en rechts daarvan betonklinkers lagen. Ik weet nog dat ik dacht daar zit gevaar, want ik realiseerde mij dat ik daar met mijn dunne voorwiel in kon komen. De vrachtwagen kwam zo verschrikkelijk dichtbij en zat in mijn beleving bijna tegen mij aan, waardoor (lees:) ik toch de beslissing heb gemaakt om die laatste paar centimeters ook naar rechts te sturen. Ik had voor mijn gevoel geen andere keuze. Ik kan mij nog herinneren dat ik met het voorwiel in de richel terecht kwam. (...)" (iv) De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Reaal (als WAM-verzekeraar van de Gebroeders [A] B.V.) is gehouden de door [betrokkene] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Reaal heeft geen beroep in cassatie ingesteld. 3.2.1 In dit geding heeft Reaal de Gemeente in vrijwaring geroepen. Zij heeft daartoe, met een beroep op art. 6:174 BW in verbinding met de art. 6:102 BW en 6:10 BW, aangevoerd dat de Gemeente als wegbeheerder heeft nagelaten voor een veilige verkeerssituatie zorg te dragen, dat de Biesterveldsweg niet voldeed aan de eisen die men daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht stellen, en daardoor gevaar opleverde voor personen of zaken. De Gemeente is ingevolge art. 6:102 BW naast Reaal hoofdelijk verbonden tegenover [betrokkene] voor de door deze ten gevolge van het ongeval geleden schade. De Gemeente dient dus op de voet van art. 6:10 BW bij te dragen in (de vergoeding van) de schade.

!

39!

De Gemeente heeft betwist dat de Biesterveldsweg niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij was van oordeel dat de Biesterveldsweg ter plaatse niet gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog, samengevat weergegeven, als volgt. Terecht heeft de rechtbank de aansprakelijkheid van de Gemeente beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in het arrest HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (Veendijk te Wilnis, rov. 4.4.3). De stelplicht en de bewijslast dat de Gemeente als wegbeheerder (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door [betrokkene] geleden schade, berusten bij Reaal. De (enkele) stelling van Reaal dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de richel, is daartoe onvoldoende. Reaal heeft echter nagelaten voldoende onderbouwd te stellen dat, mede rekening houdende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen, in de gegeven omstandigheden van de Gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld. Door de Gemeente is aangevoerd dat, gelet op de continue berijding van de weg door zwaar landbouwverkeer, richels naast de rijbaan met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, waarvoor zij onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft. Gelet op deze betwisting is de enkele stelling van Reaal dat het opheffen van de richel niet veel had hoeven te kosten nu het enkel opvullen van de richel met enige 'harde substantie' had volstaan, onvoldoende. (rov. 6.5-6.6) 3.2.3 Onderdeel 1(a) houdt onder meer de klacht in dat Reaal niet heeft volstaan met de (enkele) stelling dat de Biesterveldsweg ter plaatse gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de spleet (door partijen en het hof ook aangeduid als richel). De onderdelen 1(b) en (c) houden kort gezegd in dat het hof heeft miskend dat de stelplicht met betrekking tot het verweer van de Gemeente dat haar als wegbeheerder de capaciteit of de financiële middelen ontbreken om de vereiste veiligheidsmaatregelen te treffen tegen de onderhavige gevaarlijke situatie, in beginsel op de Gemeente rusten, althans dat het hof heeft miskend dat de Gemeente haar desbetreffende stellingen niet concreet heeft onderbouwd. 3.3 Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze onderdelen dient dat het hof terecht, en in cassatie (dan ook) onbestreden, heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de Gemeente als beheerder van de Biesterveldsweg, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in het door het hof (en de rechtbank) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010. Eveneens terecht heeft het hof in rov. 6.2 geoordeeld - zoals zijn oordeel moet worden verstaan - dat voor de toepassing van art. 6:174 BW onder een openbare weg mede de daarbij behorende berm dient te worden begrepen indien wegdek en berm feitelijk zodanig op elkaar zijn afgestemd dat zij als één geheel behoren te worden beschouwd voor zover het gaat om de vraag of de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat de enkele omstandigheid dat de Biesterveldsweg ter plaatse door aanwezigheid van de spleet gevaar voor (race)fietsers opleverde, nog niet betekent dat zij niet voldeed aan de eisen die men daaraan in gegeven omstandigheden mocht stellen; ook dit oordeel is juist. 3.4 De onderdelen 1(a), (b) en (c) dienen in samenhang te worden beoordeeld. Onderdeel 1(a) betoogt op zichzelf terecht dat Reaal niet heeft volstaan met de (enkele) stelling dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van

!

40!

de aanwezigheid van de spleet. Reaal heeft op de in het onderdeel vermelde plaatsen in de gedingstukken aan haar vordering immers mede ten grondslag gelegd dat: (i) zich tussen de rijbaan van de weg en de strook grasbetonklinkers in de berm op veel plaatsen een spleet bevond met een breedte van 3 tot 6 cm en een diepte van 7 tot 8 cm; (ii) de berm van de weg (en de daar aangebrachte strook grasbetonklinkers) een veilige uitwijkmogelijkheid voor weggebruikers dient te bieden, hetgeen ook blijkt uit het "Handboek veilige inrichting van bermen" van CROW; (iii) de berm van de Biesterveldsweg als gevolg van de aanwezigheid van de genoemde spleet geen veilige uitwijkmogelijkheid bood voor (race)fietsers zoals [betrokkene]. In dat verband is mede van belang dat de Biesterveldsweg, naar de Gemeente bekend is, frequent door zwaar landbouwverkeer en racefietsers wordt gebruikt; (iv) (de berm van) de Biesterveldsweg derhalve onveilig was voor weggebruikers, althans voor (race)fietsers zoals [betrokkene]; (v) de Gemeente als wegbeheerder op relatief eenvoudige wijze maatregelen had kunnen treffen om dit gevaar te voorkomen, bijvoorbeeld door de grasbetonklinkers dichter tegen de weg aan te plaatsen of de spleet op te vullen. 3.5 Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat Reaal met hetgeen hiervoor in 3.4 is vermeld, niet heeft voldaan aan haar stelplicht terzake. Dit oordeel is in elk geval in die zin voldoende gemotiveerd dat Reaal met hetgeen zij in (i)-(iii) heeft aangevoerd, slechts heeft betoogd dat de Biesterveldsweg ter plaatse door de aanwezigheid van de spleet niet in goede staat verkeerde, en daardoor gevaar voor (race)fietsers opleverde. Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen volgt dat zij daarmee nog niet heeft voldaan aan de op haar ingevolge art. 6:174 lid 1 BW rustende stelplicht. Hetzelfde geldt voor hetgeen zij onder (iv) heeft aangevoerd, dat slechts een conclusie inhoudt. Met hetgeen onder (v) is aangevoerd, heeft Reaal evenwel in samenhang met haar stellingen onder (i)-(iv) in beginsel voldoende gesteld om een eventuele aansprakelijkheid van de Gemeente te kunnen dragen. De beoordeling van onderdeel 1(a) spitst zich daarom toe op de door de onderdelen 1(b) en (c) bestreden overwegingen van het hof met betrekking tot hetgeen onder (v) is aangevoerd. 3.6.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een op art. 6:174 lid 1 BW gebaseerde vordering, in beginsel op de eiser rusten. 3.6.2 Indien, zoals in het onderhavige geval, de eiser stelt dat de schade is ontstaan doordat de openbare weg gebrekkig is, en het aangesproken overheidslichaam (in dit geval: de Gemeente) dat ervoor moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, zich als verweer (mede) erop beroept dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen, ligt het op de weg van dat overheidslichaam dit verweer voldoende te onderbouwen; het gaat daarbij immers om feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen. De enkele stelling van het overheidslichaam dat de financiële middelen ontoereikend waren, zal in de regel niet volstaan. 3.6.3 Indien het desbetreffende overheidslichaam zijn verweer onvoldoende motiveert en de eiser aldus onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een meer specifieke onderbouwing van zijn stelling, zal de rechter voorshands moeten oordelen dat de eiser op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer, voorshands als vaststaand moeten aannemen, of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren. 3.7.1

!

41!

De Gemeente heeft terzake het volgende verweer gevoerd in haar memorie van antwoord: "88. De gemeente Deventer heeft als publiekrechtelijke rechtspersoon in het kader van het wegbeheer beleidsvrijheid. Vanwege de beperkte financiële middelen moet zij keuzes [maken] in zaken die wel of juist niet worden aangepakt. 89. Er bestaat voor de gemeente Deventer geen verplichting en het is ook niet gebruikelijk om smalle richels zoals die zich op de Biesterveldsweg voordoen (steeds) op te vullen. Dat is ook niet redelijkerwijs van haar te vergen. Daarvoor heeft de gemeente Deventer eenvoudigweg niet voldoende draagkracht en gaat daar ook thans niet toe over." 3.7.2 Reaal heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep aangevoerd: "22 De gemeente Deventer had met relatief simpele maatregelen dit gevaar kunnen wegnemen. Dit had geen onoverkomelijke financiële bezwaren met zich gebracht voor de gemeente Deventer. Immers, de gemeente Deventer had de betreffende richel kunnen opvullen met enigerlei vaste substantie. De gemeente Deventer is aldus ernstig tekortgeschoten in de naleving van de op haar rustende zorgplicht als wegbeheerder." 3.7.3 De Gemeente heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep betoogd: "10 Daarbij kan voor het geval [van] de aansprakelijkheid van een overheidslichaam mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en de ter beschikking staande financiële middelen. (...) 15 Ook de gemeente Deventer heeft geen onbegrensde mogelijkheden om richels zoals die zich bij de Biesterveldsweg voordoen op te vullen of anderszins ervoor te zorgen dat die helemaal niet ontstaan. De financiële middelen en de menselijke capaciteit om dit te realiseren zijn beperkt." 3.8 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen is het in het arrest van het hof besloten oordeel dat de Gemeente haar beroep op de beperktheid van haar financiële middelen voldoende heeft onderbouwd, onbegrijpelijk. De Gemeente heeft immers in haar memorie van antwoord volstaan met algemeenheden waardoor aan Reaal geen enkel aanknopingspunt werd geboden voor een meer specifieke onderbouwing van haar stelling, en heeft ook bij pleidooi haar door Reaal betwiste verweer niet nader toegelicht. 3.9 De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1(b) en (c) treffen dus doel. Daarom is ook onderdeel 1(a) gegrond. 3.10 Onderdeel 1(d) richt een motiveringsklacht tegen het slot van rov. 6.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen: “Voorts acht het hof nog van belang dat is gesteld noch gebleken dat de gemeente een concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel niet op te heffen. De rapportage van Royal HaskoningDHV - van welk bedrijf de deskundigheid in deze procedure niet is betwist - vermeldt hieromtrent: "Royal HaskoningDHV heeft onderzocht of er richtlijnen van toepassing zijn op de aansluiting van grasbetonstenen op de rijbaan. In richtlijnen die hier iets van zeggen, zoals de CROW met betrekking tot onderhoud of met betrekking tot de inrichting van de weg, is niet vastgesteld dat een richel van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet is toegestaan en gedicht zou moeten worden. Hoewel het in principe dus wel gevaarlijk is als een fietser in deze richel terechtkomt, bestaan er geen regels, die het bestaan van een zodanige richel verbieden en die een wegbeheerder opdragen zo'n richel te herstellen.”

!

42!

Het onderdeel klaagt dat Reaal in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat in het CROWHandboek betreffende de veilige inrichting van bermen, welk Handboek volgens Reaal gezaghebbende richtlijnen biedt voor de inrichting van (onder meer) openbare wegen, op p. 35 staat dat bestuurders die een noodstop maken of van de rijbaan raken, hun voertuig veilig in de berm moeten kunnen stilzetten en veilig naar de rijbaan moeten kunnen terugkeren. Voorts staat aldaar vermeld dat de berm op gelijke hoogte moet aansluiten op de verharding van de rijbaan en dat het ook voor (brom)fietsers en motorrijders van belang is dat de berm op gelijke hoogte aansluit, omdat fietsers die uitwijken voor een tegenligger of achteropkomend verkeer door de scherpe rand kunnen vallen. 3.11 Ook dit onderdeel treft doel. In het licht van deze stellingen van Reaal, die door het hof niet onjuist zijn bevonden, is het oordeel van het hof dat de Gemeente geen concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel (spleet) niet te voorkomen of op te heffen, onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de mening van Royal HaskoningDHV, die het hof klaarblijkelijk voor zijn rekening heeft genomen, erop neerkomende dat volgens de CROW een spleet van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet gedicht hoeft te worden. 3.12 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reaal begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 4 april 2014 .

!

43!

ECLI:NL:HR:2014:3593 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-12-2014 Datum publicatie 12-12-2014 Zaaknummer 13/03114 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1812, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:188, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Procesrecht. Vervolg op HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183. Verzuim; beroep op ‘een voor de voldoening bepaalde termijn’, art. 6:83, onder a, BW; maatstaf HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4357, NJ 2003/257. Devolutieve werking hoger beroep. Inroepen stellingen en feiten door overleggen processtukken uit andere procedure; HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128; verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd? Klachtplicht, art. 6:89, 7:23 BW; beoordelingsmaatstaven. Stelplicht en bewijslast; bevrijdend verweer, specifieke vorm van rechtsverwerking. Bijzondere regel van bewijslastverdeling dat en op welk tijdstip door koper is geklaagd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195); geen ambtshalve onderzoek rechter naar nadeel als gevolg van tijdsverloop. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke

6 6 89 7 7 23 Rechtsvordering Rechtsvordering 150

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/6 RvdW 2015/66 JOR 2015/92 met annotatie door mr. J.J. Dammingh NTHR 2015, afl. 3, p. 152 NTHR 2015, afl. 2, p. 102 Uitspraak 12 december 2014 Eerste Kamer 13/03114

!

44!

LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FAR TRADING B.V., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker, tegen EDCO EINDHOVEN B.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FAR en Edco. 1 Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak 09/01677 ECLI:NL:HR:2010:BO0183 van de Hoge Raad van 3 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.096.701 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft FAR beroep in cassatie ingesteld. Edco heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor FAR mede door mr. J.W. de Jong en voor Edco mede door mr. B.M.H. Fleuren. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt: - in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de in die conclusie onder 3.37 aangegeven wijze, dan wel tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot verwijzing; - in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing. De advocaten van partijen hebben elk bij brief van 3 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor onder 1 genoemde arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183, NJ 2010/652.

!

45!

Kort samengevat gaat het in deze zaak om de verkoop van een partij petten door FAR aan Edco. De partij is door Wiener International v.o.f. (hierna: Wiener), die tot hetzelfde concern als FAR behoort, aan Edco geleverd en in rekening gebracht bij factuur van 26 april 2000. Betaling door Edco is uitgebleven. Wiener heeft Edco op 17 augustus 2000 in rechte betrokken in verband met de niet-betaling van genoemde factuur. De vorderingen van Wiener zijn bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 november 2005 afgewezen op de grond dat is gesteld noch gebleken dat FAR haar vordering op Edco op enig moment aan Wiener heeft gecedeerd. 3.2 In de onderhavige procedure vordert FAR, naast enkele nevenvorderingen, veroordeling van Edco tot betaling van de koopprijs van de petten. Het gerechtshof te ’sHertogenbosch heeft bij arrest van 6 januari 2009 het beroep van Edco op verjaring van de vordering van FAR gehonoreerd en op die grond het vonnis van de rechtbank, waarin de vordering van FAR op dezelfde grond was afgewezen, bekrachtigd. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd in zijn hiervoor in 3.1 genoemde arrest van 3 december 2010, kort gezegd omdat het hof zich ten onrechte niet had begeven in een beantwoording van de vraag of de door Wiener aanhangig gemaakte procedure heeft te gelden als het instellen van een daad van rechtsvervolging van de zijde van FAR in de zin van art. 3:316 lid 1 BW. Daarbij is geoordeeld dat in dit verband noodzakelijk doch ook voldoende is dat de door de ander verrichte stuitingshandelingen aan de gerechtigde kunnen worden toegerekend. De zaak is ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (thans gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; hierna: het hof). 3.3 Na verwijzing heeft het hof – in cassatie onbestreden – het verjaringsverweer van Edco alsnog verworpen en haar onder meer veroordeeld tot betaling van de koopsom ten bedrage van US$ 274.555,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening. Hieraan heeft het hof, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. (a) FAR beroept zich op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Ten verwere daartegen beroept Edco zich op de punten 69-122 in haar conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener, welke passages zij in de onderhavige zaak als productie 4 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd en welke (in die conclusie van antwoord onder 25 en 26 samengevatte) stellingen zij uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien. Het hof vindt deze verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd om er acht op te kunnen slaan. Op deze stellingen is FAR niet ingegaan en zij heeft de gelding van haar algemene voorwaarden niet meer aan de orde gesteld, laat staan dat zij deze nader heeft gemotiveerd of met stukken onderbouwd. Bij die stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat de algemene voorwaarden van FAR geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. (rov. 2.7-2.9) (b) Tegenover het door Edco gedane beroep op wanprestatie van FAR, heeft FAR zich – behalve op art. 14 van haar algemene voorwaarden, die evenwel niet van toepassing zijn – beroepen op art. 7:23 lid 2 BW. Dat beroep slaagt. Volgens Edco waren de afgeleverde petten niet conform de haar getoonde monsters omdat ze daarvan in kwaliteit (stof, afwerking) in ongunstige zin afweken. Nu echter voor de hand ligt en in de branche gebruikelijk is dat een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op dergelijke afwijkingen wordt gecontroleerd, moet aangenomen worden dat Edco de gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt. Dat geldt temeer nu Edco die petten heeft laten ompakken, in welk verband zij bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd dat er blauwe en groene petten in verkeerde verpakking c.q. verhouding waren aangetroffen, maar zonder daarbij over de gestelde gebreken te spreken. Pas bij brief van 4 juli 2000 rept Edco van voormeld gebrek; in de latere correspondentie keert de klacht niet (op kenbare wijze) terug. Daarmee heeft Edco niet met de voortvarendheid die in de gegeven omstandigheden van haar kon worden gevergd bij FAR/Wiener geklaagd. Dat betekent dat zij zich niet ten verwere op de gestelde gebreken kan

!

46!

beroepen en dat de buitengerechtelijke ontbinding geen effect heeft gehad. (rov. 2.102.11) (c) De koopsom is derhalve toewijsbaar, met de onbestreden koerswijzigingsschade en beslagkosten, maar zonder de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten. Wel verschuldigd is de wettelijke rente, zij het niet vanaf 25 mei 2000 als het moment waarop Edco volgens FAR in verzuim is, maar vanaf de inleidende dagvaarding, het moment waarop FAR (in plaats van Wiener) jegens Edco aanspraak is gaan maken op betaling van de petten, hetgeen in de gegeven omstandigheden een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW oplevert. Voor vergoeding van de door FAR gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen plaats omdat FAR zich niet op art. 17 van haar algemene voorwaarden kan beroepen. (rov. 2.12) In het dictum van zijn arrest heeft het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente, evenals de peildatum voor de koerswijzigingsschade als bedoeld in art. 6:125 BW, bepaald op 27 januari 2006 als de dag waarop Edco in verzuim raakte. (d) Voor matiging van de rente bestaat geen aanleiding. (rov. 2.12) 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep Ingangsdatum wettelijke rente; aanvangsmoment verzuim Edco 4.1 Onderdeel 1.1 is gericht tegen de – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordelen dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf 27 januari 2006 (de dag van de inleidende dagvaarding), en dat ook de koerswijzigingsschade naar die datum moet worden bepaald omdat Edco toen in verzuim raakte. Het klaagt samengevat dat het hof heeft miskend dat het verzuim van Edco reeds met het verstrijken van de tussen FAR en Edco overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen (conform de factuur van 26 april 2000) was ingetreden. 4.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de door het onderdeel in de voetnoten 5, 6 en 9 aangehaalde passages heeft FAR niet gesteld dat Edco vanaf 25 of 26 mei 2000 “in verzuim was de petten te betalen”. Voor zover zij haar rentevordering niet baseerde op haar primaire standpunt dat haar algemene voorwaarden van toepassing waren (dit standpunt is door het hof verworpen en de hiertegen gerichte klachten in cassatie worden hierna in 4.4 – 4.6.4 verworpen), heeft zij in die passages de ingangsdatum van de rente gebaseerd op de in de factuur van 26 april 2000 genoemde betalingstermijn van 30 dagen, stellende dat de vordering na het verstrijken van die termijn opeisbaar is geworden. Die stelling impliceert echter nog geen verzuim van Edco. FAR heeft niet gesteld dat de betalingstermijn van 30 dagen tussen partijen is overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval en daarom ‘een voor de voldoening bepaalde termijn’ is in de zin van art. 6:83, onder a, BW (vgl. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4357, NJ 2003/257 ([A]/[B])). Mede gelet op het voorgaande heeft het hof de in voetnoten 10 en 11 van de cassatiedagvaarding bedoelde stellingen van Edco in haar memorie van antwoord (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8) kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als (slechts) een erkenning dat de vordering van FAR op 26 mei 2000 opeisbaar werd; dat is temeer begrijpelijk nu die stellingen zijn aangevoerd in het kader van het debat over (het aanvangstijdstip van) de verjaring van de betalingsvordering. Voor zover de in voetnoot 12 van de cassatiedagvaarding bedoelde vermelding door FAR van art. 6:83, onder a, BW in haar memorie na verwijzing (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10) al opgevat moet worden als een (niet nader toegelicht) beroep op verzuim van Edco vanwege het verstrijken van een voor de voldoening bepaalde termijn als in die bepaling bedoeld, mocht het hof daaraan

!

47!

voorbijgaan, reeds omdat een dergelijk beroep op verzuim blijkens het voorgaande niet besloten lag in de door FAR voor verwijzing ingenomen stellingen. 4.3.1 Onderdeel 1.2 bestrijdt, kort gezegd, als onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel dat Edco eerst met de inleidende dagvaarding van 27 januari 2006 in verzuim is geraakt. Daartoe wordt aangevoerd dat de incassoafspraak tussen FAR en Wiener – die, aldus het onderdeel, geldt als een volmacht of lastgeving ter incasso – meebrengt dat ook Wiener Edco rechtsgeldig in gebreke heeft kunnen stellen (met verzuim van Edco tot gevolg) en dat Wiener Edco mede ten behoeve van FAR in gebreke heeft gesteld met haar incassobrief van 13 juni 2000 en door middel van het aanhangig maken van de (incasso)procedure op 17 augustus 2000. Geklaagd wordt dat het hof deze ‘verschijningsvormen’ van de incassoafspraak heeft miskend. Voorts wordt erop gewezen dat ook FAR zelf Edco aansprakelijk heeft gehouden wegens het uitblijven van betaling, te weten bij brief van 6 juli 2000 en eveneens in de vrijwaringszaak tussen FAR en Edco in België. 4.3.2 Ook deze klachten kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het onderdeel gaat op zichzelf terecht ervan uit dat het verzuim van de schuldenaar onder omstandigheden ook door een ander dan de schuldeiser kan worden bewerkstelligd. Het verwijst evenwel niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit kan volgen dat FAR in feitelijke instanties dergelijke, op de incassoafspraak tussen FAR en Wiener en het verzuim van Edco gerichte stellingen heeft ingenomen. Voor zover zij in feitelijke instanties heeft betoogd dat de handelingen van Wiener (mede) ten behoeve van FAR zijn verricht, gelet op de verwevenheid tussen beide concernvennootschappen en de gemaakte incassoafspraak, is dat betoog gevoerd in het kader van het debat over stuiting van de verjaring (zoals aan de orde was in het hiervoor in 3.2 weergegeven arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010), maar niet ten betoge dat Edco daardoor jegens FAR in verzuim is geraakt. Voorts is van belang dat de wettelijke rente door FAR is gevorderd vanaf 25 mei 2000, althans vanaf 16 juni 2000, althans vanaf 27 januari 2006. FAR heeft de door haar gestelde ingangsdata van de wettelijke rente dus niet gebaseerd op de aan Edco verstuurde brief van 6 juli 2000, en evenmin op de door FAR dan wel Wiener gevoerde eerdere procedures (te weten de Belgische vrijwaringszaak tussen Edco en FAR en de in Nederland gevoerde incassoprocedure tussen Wiener en Edco). Toepasselijkheid algemene voorwaarden 4.4 Onderdeel 2 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven – oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wordt beheerst door de algemene voorwaarden van FAR, en tegen de hierop gegronde afwijzing van de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten (zie hiervoor in 3.3 onder (c)). Het bestrijdt daartoe het oordeel in rov. 2.8 dat, samengevat, de verwijzing van Edco in haar conclusie van antwoord naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener voldoende duidelijk en gespecificeerd is om er acht op te kunnen slaan. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is (onderdeel 2.1), althans dat FAR niet op deze beslissing bedacht kon zijn en zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen (onderdeel 2.2) en dat het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde het verweer van Edco heeft gehonoreerd zonder FAR in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten of tot bewijs toe te laten (onderdeel 2.3). 4.5 De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat FAR in haar inleidende dagvaarding “onweersproken” heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen mede wordt beheerst door haar algemene voorwaarden. Nu de vordering van FAR bij dat

!

48!

vonnis is afgewezen, behoefde Edco in het door FAR ingestelde hoger beroep niet een incidentele grief tegen bedoeld oordeel te richten. Voor zover Edco zich in eerste aanleg (voldoende duidelijk) had verweerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR (zie hierna in 4.6.1 – 4.6.3), diende dat verweer vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep door de appelrechter (alsnog of opnieuw) beoordeeld te worden indien het desbetreffende geschilpunt door gegrondbevinding van een grief van FAR aan de orde zou moeten komen en Edco dat verweer in hoger beroep niet had prijsgegeven. Dat is hier het geval, nu de grief van FAR tegen het oordeel dat haar vordering verjaard is, na verwijzing gegrond is bevonden. 4.6.1 Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt dat het overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128). 4.6.2 Het hof heeft het zojuist overwogene evenwel niet miskend. Edco heeft de (punten 69122 uit de) conclusie van dupliek uit de procedure tegen Wiener als productie 4 bij haar conclusie van antwoord in de onderhavige procedure overgelegd, en in de punten 25-26 van haar conclusie van antwoord aangevoerd: “25. Uiterst subsidiair merkt Edco nog op dat zelfs indien FAR gerechtigd zou zijn de factuur van 20 april 2000 op Edco te verhalen, Edco niet gehouden is de vorderingen van FAR te voldoen. Edco verwijst hiervoor naar hetgeen zij hieromtrent reeds bij conclusie van dupliek in de procedure tussen Edco en Wiener heeft gesteld, met name in de punten 69 tot en met 122, welke conclusie Edco hierbij als productie 4 overlegt en hierbij als herhaald en ingelast beschouwt, ook jegens FAR. Kern daarvan is dat de geleverde petten waarop de factuur ziet, non-conform zijn geleverd en Edco de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden. 26. Als er al sprake zou zijn geweest van een rechtsgeldige overeenkomst, dan zijn in ieder geval de algemene voorwaarden van FAR nimmer van toepassing geweest, althans waren deze onredelijk bezwarend én in strijd met de redelijkheid en billijkheid en heeft Edco rechtsgeldig haar betaling jegens FAR opgeschort.” Dienaangaande heeft het hof in rov. 2.8 geoordeeld dat Edco haar stellingen uit de punten 69-122 van de overgelegde conclusie van dupliek heeft samengevat in haar conclusie van antwoord onder 25 en 26, dat Edco die stellingen uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenste te zien en dat de verwijzing daarnaar voldoende duidelijk en gespecificeerd is om erop acht te kunnen slaan. Het oordeel dat (niet alleen de stellingen in punt 25 maar) ook de stellingen in punt 26 omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, een samenvatting zijn van hetgeen in de als productie overgelegde conclusie van dupliek in de eerdere procedure tegen Wiener was aangevoerd en dat de verwijzing daarnaar ook wat betreft deze stellingen voldoende duidelijk en gespecificeerd is, is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat FAR in haar memorie na verwijzing onder 2.3 heeft aangevoerd: “Edco heeft in een eerder stadium gesteld dat deze [algemene voorwaarden van FAR] dateren van na de overeenkomst”, waarna zij die stelling betwistte en getuigenbewijs op dat punt aanbood. Hiermee reageerde FAR onmiskenbaar op hetgeen Edco daaromtrent in de overgelegde conclusie van dupliek onder punt 100 had gesteld; mede gelet daarop kon het hof aannemen dat de verwijzing in de conclusie van antwoord naar de conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener ook op dit punt voor FAR voldoende duidelijk en gespecificeerd was om zich daartegen te kunnen verweren. Onderdeel 2.1 faalt derhalve.

!

49!

4.6.3 Gelet op het zojuist overwogene falen ook de onderdelen 2.2 en 2.3. Nu Edco in haar conclusie van antwoord voldoende duidelijk en gespecificeerd heeft verwezen naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, heeft FAR de gelegenheid gehad zich daartegen naar behoren te verweren (welke gelegenheid zij in haar memorie na verwijzing ook (ten dele) heeft benut). Het hof hoefde FAR dan ook niet meer in de gelegenheid te stellen zich omtrent die stellingen nader uit te laten. 4.6.4 Onderdeel 2.4 is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan om die reden niet tot cassatie leiden. 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Passeren essentieel verweer; cessie en retrocessie 5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordeel in rov. 2.12 dat de koopsom (met koerswijzigingsschade, beslagkosten en wettelijke rente) toewijsbaar is. Geklaagd wordt dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd te beslissen op het essentiële verweer van Edco in haar conclusie van antwoord dat FAR niet langer rechthebbende is van de vordering tot betaling van de koopprijs omdat FAR deze vordering bij akte van 27 mei 2005 aan Wiener heeft gecedeerd. 5.2 De rechtbank heeft (in rov. 2.6 van het eindvonnis) geoordeeld dat de vraag of de vordering toewijsbaar is aan FAR in haar hoedanigheid van gemachtigde van Wiener (zoals FAR onder meer had aangevoerd), geen bespreking behoeft nu de advocaat van FAR ter comparitie (na antwoord) heeft verklaard dat inmiddels retrocessie van deze vordering had plaatsgevonden. Daarmee heeft de rechtbank het verweer van Edco verworpen dat FAR niet langer rechthebbende van de vordering was. Nu de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat Edco de door FAR gestelde retrocessie in de gehele verdere procedure niet – ook niet in de door onderdeel 1 genoemde vindplaatsen – heeft weersproken, heeft zij geen belang bij de hiervoor in 5.1 weergegeven klacht. Na verwijzing is immers geen ander oordeel mogelijk dan dat, nu Edco de door FAR gestelde retrocessie niet heeft weersproken, de vordering (wederom) aan FAR toebehoort. Onderdeel 1 faalt derhalve. Klachtplicht 5.3 Onderdeel 2 richt zich tegen het – hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven – oordeel dat Edco niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. 5.4 De klachten van de onderdelen 2a en 2c kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.5 Onderdeel 2b klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of Edco op de voet van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, met name ook of FAR concreet nadeel heeft ondervonden door het tijdsverloop totdat is geklaagd, althans dat

!

50!

het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het niet (kenbaar) heeft onderzocht en vastgesteld dat FAR concreet nadeel heeft ondervonden doordat de nonconformiteit pas bij brief van 4 juli 2000 is gemeld. 5.6.1 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van de maatstaven die zijn vermeld in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 ([C]/Rabobank). Daarvan is hier met name het volgende van belang. De art. 6:89 en 7:23 BW strekken blijkens de wetsgeschiedenis ter bescherming van de schuldenaar (verkoper). Eerstgenoemde bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Laatstgenoemde bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146). De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek e verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. In het geval van een niet-consumentenkoop (zoals in de onderhavige zaak), dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied t e worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 5.6.2 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. (Zie voor het zojuist overwogene HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, [D]/Van Lanschot.) 5.6.3 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij

!

51!

een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor in 5.6.1 bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW. Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking. Ingevolge deze beide bepalingen is evenwel voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (zie aldus het arrest [D]/Van Lanschot en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 ([E]/[F])). Daartoe is redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper). 5.7 De klacht van onderdeel 2b neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of Edco op grond van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Het onderdeel bevat evenwel geen verwijzing naar stellingen over de aan- of afwezigheid van nadeel bij FAR als gevolg van het tijdsverloop totdat is geklaagd. Dat brengt mee dat in cassatie niet geklaagd kan worden dat het hof in zijn motivering aan die kwestie geen aandacht heeft geschonken. Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, was het hof niet gehouden – en stond het het hof zelfs niet vrij – ambtshalve te onderzoeken of FAR relevant nadeel heeft gehad van het tijdsverloop totdat door Edco is geklaagd, hoezeer ook die omstandigheid vaak van groot belang kan zijn. Het hof heeft zijn onderzoek terecht gericht op beantwoording van de vraag of de door FAR gestelde (en vaststaande) feiten in het licht van de omstandigheden van het geval voldoende waren om het beroep van FAR op art. 7:23 lid 1 BW te rechtvaardigen. Deze omstandigheden hielden kort gezegd in dat in de onderhavige branche een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op afwijkingen wordt gecontroleerd; dat Edco de door haar gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt, zeker nu zij de petten na ontvangst heeft laten ompakken; dat Edco bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd over verkeerde verpakkingen maar niet over kwaliteitsgebreken aan de petten zelf; en dat zij pas bij brief van 4 juli 2000 (eenmalig) van kwaliteitsgebreken aan de petten heeft gerept. Indien Edco bij de beoordeling door het hof in haar voordeel wilde laten meewegen dat FAR door het tijdsverloop totdat is geklaagd geen relevant nadeel had geleden, had het op haar weg gelegen deze omstandigheid te betrekken in haar betwisting van het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van FAR. Vervolgens zou FAR, indien zij in reactie daarop alsnog (gemotiveerd) had aangevoerd dat zij wel nadeel heeft geleden, het bewijsrisico ter zake van de daaraan ten grondslag gelegde feiten hebben gedragen, nu zij immers de bewijslast heeft met betrekking tot de voor een geslaagd beroep op art. 7:23 BW relevante feiten (zie hiervoor in 5.6.3). Het onderdeel faalt derhalve.

!

52!

5.8 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.12 dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de wettelijke rente. Het onderdeel is aangevoerd voor het geval dat het principale beroep slaagt. Nu dat niet het geval is, behoeft het onderdeel geen behandeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt FAR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Edco begroot op € 6.275,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Edco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FAR begroot op € 68,07 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 12 december 2014.

!

53!

ECLI:NL:GHARL:2015:3732 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 26-05-2015 Datum publicatie 28-05-2015 Zaaknummer 200.140.084-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie OD: man springt bij vrouw achterop de fiets, waarna beiden vallen en de vrouw schade lijdt. Stelplicht en bewijslast omtrent aansprakelijkheid van de man en eigen schuld van de vrouw; belang van veronderstelde toestemming en van alcoholgebruik van de vrouw. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2015/114 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.140.084/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/140389/HA ZA 13-107) arrest van de eerste kamer van dinsdag 26 mei 2015 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats 1], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. E. Bos-van den Berg, kantoorhoudend te Zwolle, tegen [geïntimeerde],

!

54!

wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.A. Pasma, kantoorhoudend te Groningen. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 12 juni 2013, 13 november 2013 en 11 december 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 januari 2014, - de memorie van grieven (met productie), - de memorie van antwoord (met producties). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: “dat het uw Hof behage, om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, zaaknummer/rolnummer C/18/140389 / HA ZA 13-107, gewezen op 13 november 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten en in de nakosten ad € 131,00, danwel € 199,00 indien betekening van het arrest plaatsvindt, met bepaling dat over de proceskosten en nakosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen arrest." 3 De feiten (de grieven 1 en 2) 3.1 [geïntimeerde] heeft met zijn eerste twee grieven bezwaar gemaakt tegen twee onderdelen van de feitenvaststelling van de rechtbank in het tussenvonnis van 13 november 2013 onder 2. Het hof zal daarom niet als vaststaand van die betwiste feiten uitgaan. Voor het overige is niet gebleken van bezwaren tegen deze feitenvaststelling. Het volgende staat daarmee vast. 3.1.1 In de nacht van 23 op 24 maart 2012 verliet [geïntimeerde] met een vriendin, [vriendin], het café "[café]" in de [straat 1] te [woonplaats 2]. Ongeveer gelijktijdig verliet [appellant] het café met twee vrienden, [vriend 1] en [vriend 2]. [geïntimeerde] en [vriendin] kenden [appellant], [vriend 1] en [vriend 2] niet. 3.1.2 [vriend 1] heeft [vriendin] gevraagd of hij en [appellant] bij hen op de fiets mee mochten. [vriendin] heeft ermee ingestemd [vriend 1] een lift te geven. [vriend 1] is vervolgens gaan fietsen op de fiets van [vriendin] met [vriendin] achterop.

!

55!

3.2 Op het moment dat [geïntimeerde] op haar fiets was gestapt en een stukje richting de [straat 2] had gefietst, sprong [appellant] zijwaarts achterop haar bagagedrager. [geïntimeerde] is vervolgens ten val gekomen. Het achterwiel van de fiets van [geïntimeerde] was in elk geval ná de val verbogen. 3.2.1 [geïntimeerde] is na het ongeval per ambulance naar het ziekenhuis vervoerd en nog diezelfde dag aan haar enkel geopereerd. Zij is meerdere dagen opgenomen geweest. Volgens het verslag van het ziekenhuis had zij vijf eenheden alcohol gedronken. 3.2.2 De verzekeraar van [appellant], Interpolis, heeft naar aanleiding van een telefoongesprek op 27 maart 2012 met [geïntimeerde] € 300,- aan haar uitgekeerd. 3.2.3 Bij schrijven van 14 mei 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. 4 Het geschil en de beslissing van de rechtbank 4.1 [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] zonder toestemming en, kort gezegd, op een onverantwoorde manier bij haar achterop is gesprongen. Zij vordert veroordeling tot betaling van materiële en immateriële schade die van deze onrechtmatige gedraging het gevolg is geweest, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Na betwisting van de zijde van [appellant] heeft de rechtbank onder verwijzing naar HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 geconcludeerd dat sprake is van onrechtmatig gevaarscheppend gedrag, nu de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van het vaststaande gedrag van [appellant] zo groot was, dat hij zich daar naar maatstaven van zorgvuldigheid van had behoren te onthouden. Bij vonnis van 13 november 2013 is aan [appellant] vervolgens - naar aanleiding van zijn beroep op eigen schuld - opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] hem toestemming heeft gegeven om achterop haar fiets mee te rijden. Bij vonnis van 11 december 2013 is bepaald dat van dat vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat eindvonnis is gewezen. 5 De grieven 3 tot en met 8 5.1 In de derde grief en de verdere grieven bestrijdt [appellant] vanuit verschillende invalshoeken dat de feitelijke gang van zaken de conclusie rechtvaardigt dat hij onrechtmatig tegenover [geïntimeerde] heeft gehandeld. Hij voert aan dat – naar de rechtbank heeft miskend - [geïntimeerde] als eisende partij de door haar gestelde toedracht dient te bewijzen. De rechtbank heeft ten onrechte uitsluitend getuigenbewijs gelast ten aanzien van zijn beroep op eigen schuld en heeft miskend dat voor de beoordeling van de eigen schuld van [geïntimeerde] mede van belang is dat zij stevig had gedronken. Het hof oordeelt als volgt. 5.2 [geïntimeerde] heeft kort gezegd aangevoerd dat [appellant] bij haar achterop de fiets is gesprongen, zonder dat zij daarmee had ingestemd. Zij heeft hem juist duidelijk gemaakt dat zij niet wilde dat iemand met haar zou meeliften. Desondanks is

!

56!

[appellant], die 90 kg weegt, met een noodvaart aan komen rennen en voor [geïntimeerde] geheel onverwachts zijwaarts op haar bagagedrager gesprongen. 5.3 Naar het oordeel van het hof is sprake van onrechtmatig handelen van [appellant] als dit komt vast te staan. Zo ver is het echter nog niet: in de lezing van [appellant] is hem uit de onderlinge contacten tussen [vriendin] en [geïntimeerde] wel degelijk gebleken dat [geïntimeerde] er geen bezwaar tegen had om hem een lift achterop haar fiets te geven, en is hij daarna rustig bij haar achterop gesprongen, waarbij hij bij het tempo van de [geïntimeerde] aansloot. Met die lezing, die door getuigenverklaringen wordt ondersteund, is het feitencomplex dat [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd door [appellant] afdoende bestreden. Onjuist is evenwel het uitgangspunt van [appellant], dat de invloed van drankgebruik door [geïntimeerde] in dit geval voor haar rekening komt. In zoverre faalt zijn achtste grief, die daar specifiek op betrekking heeft. 5.4 De conclusie van het voorgaande luidt, dat [geïntimeerde] bewijs dient te leveren van de door haar gestelde toedracht. Onderdeel van de bewijslast van [geïntimeerde] betreft haar stelling dat zij door de actie van [appellant] is verrast. Slaagt zij niet in dat specifieke onderdeel van het bewijs, maar moet het gedrag van [appellant] toch onrechtmatig worden geoordeeld, pas dan wordt het spiegelbeeldige verweer van [appellant] van belang dat [geïntimeerde] er juist in heeft toegestemd dat hij bij haar achterop zou springen (zijn beroep op eigen schuld, dat dus hoe dan ook faalt ten aanzien van haar alcoholconsumptie). De bewijslast rust wat dat aangaat op de schouders van [appellant]. Om praktische redenen zal [appellant] op voorhand bewijs worden opgedragen van zijn stelling dat hij uit onderlinge contacten tussen [vriendin] en [geïntimeerde] heeft kunnen opmaken dat [geïntimeerde] er geen bezwaar tegen had om hem een lift achterop haar fiets te geven. Slotsom 5.5 De grieven slagen deels, zodat het bestreden vonnis van 13 november 2013 moet worden vernietigd. De zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen. De rechtbank zal hebben uit te gaan van de hiervoor onder 3. geformuleerde feitenvaststelling, als na te melden. De kosten van het appel zullen op de voet van artikel 237 lid 2 Rv worden gereserveerd. De rechtbank dient daarop bij eindvonnis te beslissen. De verschotten in hoger beroep bedragen aan de zijde van [appellant] € 308,- en aan de zijde van [geïntimeerde] € 308,-. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen van 13 november 2013 en doet opnieuw recht; 5.1 draagt [geïntimeerde] op feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie kunnen dragen dat [appellant] op onrechtmatige wijze bij haar achterop de fiets is gesprongen; 5.2 draagt [appellant] op om, voor het geval [geïntimeerde] in dat bewijs slaagt, feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie kunnen dragen dat hij erop heeft mogen

!

57!

vertrouwen dat hij wel toestemming had om bij [geïntimeerde] achterop de fiets te springen; verwijst de zaak naar de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen teneinde met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist de zaak verder af te doen; reserveert de kosten van het onderhavige appel totdat het eindvonnis wordt gewezen. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. A.E.B. ter Heide en mr. H.E. de Boer en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 mei 2015.

!

58!

ECLI:NL:PHR:2015:817 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 17-04-2015 Datum publicatie 26-06-2015 Zaaknummer 14/04434 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1745, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Werkgeversaansprakelijkheid. Zorgplicht werkgever (art. 7:658 BW). Bewijslast. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie 14/04434 mr. J. Spier Zitting 17 april 2015 (bij vervroeging) Conclusie inzake [eiseres] tegen RJ Security B.V. (hierna: RJ Security of RJS) 1 Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. 1.2 [eiseres] is van 22 december 2007 tot en met 21 december 2010 gedurende 32 uur per week in dienst geweest van RJ Security als beveiligingsmedewerkster. De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd vanwege het verstrijken van de overeengekomen duur. 1.3

!

59!

In de ochtend van 5 augustus 2010 heeft [eiseres] werkzaamheden verricht voor RJ Security. In dat kader diende [eiseres] onder meer de kantoorpanden van Menzis en Le Beau Monde (LBM) aan de De Ruyterlaan te Enschede te openen. 1.4 Op 5 augustus 2010 om ongeveer 6.30 uur heeft [eiseres] haar collega, [betrokkene 1], gebeld met de mededeling dat zij zojuist is gestoken door een drugsverslaafde. [betrokkene 1] is direct naar Menzis gegaan waar hij [eiseres] aantrof. [betrokkene 1] heeft de politie en collega [betrokkene 2] gebeld. [betrokkene 1] heeft hierover in een emailbericht van 8 juni 2011 aan [betrokkene 11] van de afdeling Personeelszaken van RJ Security onder meer het volgende geschreven: “Tijdens een nachtdienst van mij (...) op de mobiele surveillance van RJ Safety en Security, werd ik gebeld door [eiseres], die op dat moment bij de Menzis aan het werk was, dat zij gestoken was door een junk. Hierop ben ik naar Menzis gereden en zag ik [eiseres] binnen zitten met een kleine verwonding. Hierop heb ik de Politie gebeld en [betrokkene 2] die op dat moment ook nachtdienst had. (...)” 1.5 [eiseres] heeft op 5 augustus 2010 om 7.01 uur aangifte gedaan bij de politie. In het ter zake opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen. “Vandaag was mijn taak object beveiliging. Ik was in uniform gekleed. Ik droeg namelijk een dienstblouse met korte mouw, een stropdas en een donker grijze broek. (...) Ik was alleen. Vanmorgen om 6.15 uur, was ik bij het gebouw van Menzis, gevestigd aan de De Ruyterlaan te Enschede. Ik moest dat gebouw openen. Nadat ik dat gedaan had, ben ik naar het gebouw van LBM gegaan. Dat gebouw is heel dicht bij het gebouw van Menzis. Ook dat gebouw moest ik openen. Ik zag toen bij de ingang van dat gebouw een man gehurkt zitten. Ik zag, dat het een zwerver c.q. drugsgebruiker was. Ik heb die man gevraagd te vertrekken. Hij reageerde kwaad. Hij vloekte en zei: “Kan ik hier ook al niet meer zitten.” Daarna zag ik, dat hij opstond. (...) Ik zag toen, dat hij in mijn richting kwam. Dat ging allemaal heel snel. Ik deed een stap opzij, omdat die man anders tegen mij aan zou zijn gelopen. Die man liep dus langs mij en verdween in de richting Connexxion. Ik zag, dat hij met versnelde pas liep. Ik heb vervolgens met de sleutel het pand van LBM geopend. Ik zag toen een weggelopen druppel bloed op de bovenkant van mijn rechter onderarm/pols. Ik ben toen weer terug gegaan naar het gebouw van Menzis. Ik kwam daar omstreeks 06.30 uur aan. Ik heb toen gelijk mijn arm onder de koude kraan gehouden. Toen de druppel bloed weg was, zag ik, dat ik een prikwond op mijn onderarm had. Die zwerver moet mij dus hebben geprikt. Ik heb dat niet gelijk gemerkt, maar het kan niet anders, want ik heb mij nadat die zwerver langs mij liep, nergens aan geprikt. Ik schrok hier geweldig van. Ik heb toen een collega gebeld. Hij kwam bij mij. Daarna hebben we 112 gebeld, waarna de politie kwam. Aansluitend ben ik naar het ziekenhuis gegaan, voor medische hulp. Mijn bloed wordt onderzocht en ik heb medicijnen tegen verschillende aandoeningen gekregen. Mijn onderarm/pols is nu nog een beetje gevoelig. Ik leef nu wel in spanning, omdat ik niet weet wat de uitslag van het bloedonderzoek zal zijn. Ik krijg daar maandag bericht over. Ik kan de zwerver, die mij heeft gestoken, als volgt omschrijven (...).” 1.6 In een brief van 5 augustus 2010 heeft J. de Haan, AIOS interne geneeskunde, mede namens dr. Chr.H.H. ten Napel, onder meer het volgende meegedeeld: “Heden werd bovengenoemde patiënt gezien op de Spoedeisende Hulp Interne Geneeskunde-MDL. Patiënt werd verwezen door bedrijfsarts wegens prikaccident. (…) Medicatie: Xanax vanwege depressieve klachten na dood dochter jaren geleden. Anamnese: 5/8 prikaccident tijdens het werk (beveiliging) waarschijnlijk met naald, bron is junk die niet meer te achterhalen was. Pas later ontdekte Mw bloed bij een prikwond op de rechterarm.

!

60!

(...) Lichamelijk onderzoek: Bij presentatie imponeerde patiënt niet ziek. Op rechterarm kleine prikwond. (...) Conclusie: Prikaccident hoog risico. Behandeling: lom met Dr Bosma (Med Microbiologie) start PEP-kuur tegen HIV besmetting + passieve immunisatie Hep B. Uitleg over bijwerkingen PEP-kuur gegeven (...)” 1.7 Na controles is eind februari 2011/begin maart 2011 gebleken dat [eiseres] niet besmet is geraakt met het HIV-virus. Zij is echter nog arbeidsongeschikt in de zin van de Ziektewet. In een brief van huisarts J. de Heer van 26 april 2011 is over de gezondheidssituatie van [eiseres] onder meer het volgende vermeld: “Meer dan de lichamelijke consequenties zijn de mentale cq psychische gevolgen. Aanvankelijk minder heeft zij na verloop van tijd een angststoornis ontwikkeld met een toename van haar al bestaande slaapproblemen. Zoals vaker bij zo’n incident worden ook oudere traumata weer geluxeerd. Zij is hiervoor in behandeling bij een psycholoog. (...)” 1.8 RJ Security heeft met ingang van 6 augustus 2001 een collectieve ongevallenverzekering afgesloten bij Nationale Nederlanden waarbij alle werknemers in dienst van RJS als verzekerden zijn aangemerkt. 2. Procesverloop 2.1.1 [eiseres] heeft RJS op 14 november 2011 gedagvaard voor de Rechtbank Almelo, sector kanton Enschede. Zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat RJS aansprakelijk is voor de letselschade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het bedrijfsongeval op 5 augustus 2010 en dat RJS wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de proceskosten. 2.1.2 Ter onderbouwing van haar vordering heeft [eiseres], in de weergave van de Kantonrechter, aangevoerd dat RJS tekort is geschoten in haar uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht. Meer concreet verwijt [eiseres] RJS in dit verband dat zij ondanks de onveilige situatie ter plaatse - heeft nagelaten extra veiligheidsmaatregelen te nemen en meer personeel in te zetten, dat zij geen betere veiligheidswerkkleding ter beschikking heeft gesteld, dat zij normen uit de arbeidsomstandighedenwetgeving heeft geschonden en dat zij geen adequate opvang en nazorg heeft verstrekt. 2.1.3 [eiseres] heeft verder aangevoerd dat RJS heeft gehandeld in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW omdat zij geen ‘behoorlijke verzekering’ heeft afgesloten voor de situatie die zich heeft voorgedaan en het hieruit voortvloeiende letsel. Deze grondslag speelt in cassatie geen rol meer. 2.2 RJS heeft de vordering bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij haar zorgplicht jegens [eiseres] is nagekomen en dat zij niet in strijd met art. 7:611 BW heeft gehandeld, nu ter zake van het gestelde ongeval geen verzekeringsplicht op haar rustte. 2.3 De Kantonrechter heeft de vorderingen van [eiseres] bij vonnis van 22 mei 2012 afgewezen omdat RJS niet tekort is geschoten in haar zorgplicht als werkgever (rov. 4.4 - 4.12) en evenmin heeft gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap (rov. 4.13 4.15). Volgens de Kantonrechter heeft RJS de vereiste algemene maatregelen genomen

!

61!

en instructies gegeven (rov. 4.7). Met betrekking tot de vraag of RJS hiermee aan haar zorgverplichting heeft voldaan, acht de Kantonrechter van belang of “bij de betreffende locaties sprake is van een specifiek gevaar, waarvan RJ op de hoogte is of in ieder geval op de hoogte had moeten zijn en in verband waarmee RJ op dat betreffende gevaar afgestemde specifieke maatregelen had moeten treffen” (rov. 4.7). In rov. 4.8 – 4.10 komt de Kantonrechter tot de conclusie dat van zodanige bekendheid geen sprake is en dat RJS niet meer had behoeven te doen dan zij heeft gedaan. 2.4 [eiseres] is bij het Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen. RJS heeft verweer gevoerd. 2.5.1 In zijn tussenarrest van 6 augustus 2013 heeft het Hof de tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW gerichte grief verworpen (rov. 4.14-4.16). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 2.5.2 Het Hof oordeelt, evenals de Kantonrechter, dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiseres] bij het gebouw van LBM en Menzis met een naald is gestoken door een onbekende met een zwervers uiterlijk (rov. 4.3). Vervolgens heeft het Hof het volgende overwogen: “4.4 Ingevolge lid 2 van artikel 7:658 BW dient RJ Security daarom aan te tonen dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen die voortvloeien uit lid 1 van dit artikel, namelijk dat zij alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat haar werknemers bij de uitoefening van hun functie schade lijden. Daarbij geldt dat deze zorgplicht geen absolute waarborg inhoudt voor de veiligheid van de werknemer. Een werkgever is gehouden die maatregelen te treffen de redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen te voorkomen (Hoge Raad 9 juli 2004, LJN: A08171). (…) 4.6 [eiseres] verwijt RJ Security dat laatstgenoemde niets heeft gedaan met eerdere meldingen omtrent onveiligheid rond het kantoorpand waar het incident plaatsvond, hoewel niet alleen [eiseres] maar ook haar collega's hiervan melding hebben gemaakt. [eiseres] stelt voorts dat het haar en haar collega's niet was toegestaan in de dagrapporten melding te maken van incidenten, omdat deze rapporten ook onder ogen komen van de klanten van RJ Security. RJ Security betwist dat dit het geval is. 4.7 Ook heeft [eiseres] aangevoerd dat de kans dat een beveiligingsmedewerker van RJ Security op de litigieuze locatie in aanraking komt met drugsverslaafden en daarbij het risico loopt op prikincidenten reëel is, zodat RJ Security veiligheidskleding en afweermiddelen ter beschikking had behoren te stellen, hetgeen aldus [eiseres] ook gebruikelijk is in de beveiligingsbranche. RJ Security betwist dat de omstandigheden zodanig waren dat veiligheidskleding en afweermiddelen zoals een wapen of pepperspray ter beschikking gesteld hadden moeten worden, en wijst erop dat het haar werknemers ingevolge de algemene werkinstructie niet is toegestaan tijdens diensturen enig wapen, handboeien of munitie voorhanden te hebben of te gebruiken. RJ Security betwist voorts dat beschermende kleding - in dit geval een jas - van nut zou zijn geweest, nu het voor het dragen van een dergelijke jas op het moment van het ongeval te warm was. Het beschikbaar hebben van afweermiddelen had in de opvatting van RJ Security evenmin het ongeval kunnen voorkomen, omdat [eiseres] pas achteraf heeft gemerkt dat zij was geprikt. (...) 4.9

!

62!

Het hof overweegt als volgt. Onder de zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 lid 1 BW wordt mede verstaan de verplichtingen die de werkgever heeft krachtens de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) en andere publiekrechtelijke regelingen ter zake van arbeidsomstandigheden. Is een dergelijke norm geschonden dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de letselschade die de werknemer lijdt doordat zich een ongeval voltrekt dat de geschonden norm uit een van deze regelingen tracht te voorkomen (Hoge Raad 13 juli 2007, LJN: BA7355). Ingevolge artikel 5 lid 1 van de Arbowet dient een werkgever in een inventarisatie en evaluatie schriftelijk vast te leggen welke risico's de arbeid voor de werknemers met zich brengt. RJ Security heeft voor het eerst in hoger beroep vorenbedoelde RI&E over het jaar 2008 overgelegd. RJ Security heeft daarbij opgemerkt dat de RI&E ziet op het pand waarin de ondernemingen van RJ Security gehuisvest zijn, en dat zij niet gehouden is een analyse te verrichten in en rond de panden van haar klanten. [eiseres] heeft hierop nog niet kunnen reageren en zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld, bij gelegenheid van de hierna te gelasten comparitie van partijen. 4.10 Het hof overweegt voorts dat [eiseres] zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen van feiten en omstandigheden ter onderbouwing van de volgende stellingen: - Ten eerste, dat zijzelf, alsmede verschillende collega's, een onveilige situatie hebben ervaren rondom de kantoorpanden van Menzis en LBM, alsmede dat zij hiervan melding hebben gemaakt aan RJ Security. - Ten tweede van de stelling dat bij RJ Security beleid bestond als gevolg waarvan het werknemers niet vrij stond incidenten te vermelden in dagrapporten, omwille van de klanten van RJ Security. 4.11 Indien het hiervoor omschreven bewijs geleverd wordt zal het hof toekomen aan een beoordeling van de vraag of RJ Security heeft voldaan aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht. Wordt het bewijs niet geleverd, dan zal dat leiden tot afwijzing van de vordering van [eiseres] op grond van artikel 7:658 BW.” 2.6 In zijn eindarrest van 27 mei 2014 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof staat uitvoerig stil bij en citeert uitvoerig uit de verklaringen van de gehoorde getuigen (rov. 2.2 – 2.19). Het acht [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stellingen (rov. 2.20). Het Hof overwoog, voor zover in cassatie van belang, voorts als volgt: “2.21 Hetgeen [eiseres] ter zitting heeft betoogd ten aanzien van de door RJ Security bij memorie van antwoord overgelegde RI&E over 2007 en 2008 leidt het hof niet tot een ander oordeel. RJ Security heeft toegelicht op welke wijze de risico’s worden geëvalueerd met betrekking tot panden die nieuw in de portefeuille komen en dat deze werkwijze door de Arbeidsinspectie uitgebreid is getoetst en goed bevonden. Het hof volgt [eiseres] daarom niet in het standpunt dat RJ Security ter zake niet voldoet aan haar wettelijke zorgplicht. In het licht van lid 4 van artikel 5 van de Arbowet, waarin staat dat de RI&E wordt aangepast zo dikwijls als de daarmee opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden of de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening daartoe aanleiding geven, volgt het hof [eiseres] evenmin in het standpunt dat de door RJ Security overgelegde RI&E over 2007 en 2008 te weinig actueel was op het moment van het bedrijfsongeval in augustus 2010, nu niet is gesteld of gebleken welke concrete ervaringen of gewijzigde omstandigheden aanleiding hadden moeten zijn voor herziening van de RI&E. Grief 1 faalt daarom. 2.22 Met betrekking tot hetgeen ter zitting van 17 oktober 2013 aan de orde is gesteld in relatie tot de vraag of RJ Security verplicht was aan [eiseres] wapens en

!

63!

verweermiddelen ter beschikking te stellen overweegt het hof dat mr. Stals namens [eiseres] heeft erkend dat het RJ Security als werkgever op grond van de wet niet was toegestaan aan haar werknemers handboeien en/of pepperspray ter beschikking te stellen. Het hof is voorts van oordeel dat van RJ Security gelet op alle omstandigheden van het geval, niet kon worden gevergd dat zij, ter voorkoming van dit specifieke risico geprikt worden met een injectienaald - aan alle werknemers een perforatie werende jas ter beschikking stelde en vervolgens toezag op het onder alle omstandigheden dragen daarvan. Nog daargelaten of een dergelijke jas in de branche beschikbaar of gebruikelijk is en of een dergelijke jas in dit geval het bedrijfsongeval zou hebben voorkomen, gaat het hier om een gevaar waarvan het weinig voor de hand ligt dat het zich verwezenlijkt. In het licht van vorenstaande omstandigheden zijn de maatregelen die nodig zijn om het gevaar weg te nemen bezwaarlijk te realiseren Gelet op het voorgaande faalt grief 4.” 2.7 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. RJS heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Volgens is nog gere- en gedupliceerd. 3 Inleiding: wat was er in appel nog over van het geschil? 3.1 In appel heeft [eiseres] geen grief gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het – voor zover thans nog van belang – aankomt op de vraag of RJS wist of had moeten weten dat sprake was van een specifiek gevaar (rov. 4.7). Zij heeft nadrukkelijk uitgedragen dat dit gevaar wel bekend was (grieven 2 en 3). 3.2 Evenmin is opgekomen tegen het oordeel dat Menzis en LBM liggen buiten het gebied waar – kort gezegd – sprake is van overlast van drugsverslaafden, dealers en hangjongeren (rov. 4.9). Met name ook grief 3 behelst op dit punt niets concreets. 3.3 De toelichting op grief 3 spitst het aan RJS gemaakte verwijt toe op het risico te worden gestoken met een naald. Dat risico wordt “reëel” genoemd, al wordt niet vermeld waarom dat zo zou zijn. 3.4 Het Hof heeft aan het slot van rov. 2.22 geoordeeld dat het in casu gaat om een gevaar waarvan weinig voor de hand ligt dat het zich verwezenlijkt. Onderdeel II ventileert op dat punt een klacht, maar deze is evident ongegrond. ’s Hofs oordeel berust op een uitvoerige analyse van de verklaringen van de gehoorde getuigen. Dat oordeel is van feitelijke aard en allerminst onbegrijpelijk. 4 Een actueel thema en tegelijkertijd een mijnenveld 4.1 Partijen hebben het debat, ook in cassatie, toegespitst op het onderhavige geval. Waar het [eiseres] betreft, valt dat te begrijpen; zij heeft er weinig belang bij om deze zaak in een breder kader te plaatsen. Voor (de verzekeraar van) RJS ligt dat m.i. anders, maar het is de droeve realiteit waarmee de rechter het al decennia moet doen. 4.2 De mate waarin werknemers worden blootgesteld aan werk-gerelateerde gevaren en risico’s loopt sterk uiteen. Voor grote groepen schuilt dat gevaar/risico vooral in het slijtende karakter van hun beroep; te denken valt aan stratenmakers en vuilnismannen. Voor anderen houdt het verband met de werkomgeving; in die categorie vallen beveilingsmedewerkers, “uitsmijters”, (trein)conducteurs en buschauffeurs. Weer

!

64!

anderen moeten zich begeven in buurten of omgevingen die uit een oogpunt van veiligheid weinig optimaal zijn; zo bijvoorbeeld medewerkers in de gezondheidssector. 4.3 Ter vermijding van misverstand: ook in de zogenaamde witte boorden sector (een benaming die niet meer aansluit bij de hedendaagse kledinginzichten) worden werknemers op steeds ruimere schaal blootgesteld aan suboptimale werkomstandigheden. Bij wege van voorbeelden noem ik slechts de voor velen (als gevolg van bezuinigingen) toenemende werkdruk en de – niet zelden in strijd met de vigerende regelgeving – noodzaak grote delen van de dag te slijten achter beeldschermen. Ik ga hierop thans verder niet in. 4.4.1 In een aantal gevallen zal het ongetwijfeld mogelijk zijn om concrete en nuttige maatregelen te nemen om de risico’s of gevaren te beperken of zelfs uit te sluiten. Maar vaak is dat vermoedelijk niet het geval of is niet reëel om de wellicht mogelijke veiligheidsvoorzieningen te verwezenlijken. 4.4.2 In theorie kan een werkgever met betrekking tot werknemers die in het kader van hun werkzaamheden door onveilige buurten moeten rijden en/of daarin mensen moeten bezoeken, bepalen dat zij nimmer alleen op pad mogen gaan. Denkbaar is ook dat zij zich alleen per (beveiligde?) auto mogen verplaatsen, daargelaten dat dit geen oplossing zou bieden voor het traject tussen de parkeerplaats en de bestemming. Ten aanzien van bouwvakkers of vuilnismannen zou kunnen worden bepaald dat ze slechts (het aantal is willekeurig) twee of drie uur per dag mogen werken. In de beveiligingsindustrie zou kunnen worden verlangd dat werknemers in (in dat geval allicht veel) voorkomende gevallen niet meer alleen op pad mogen gaan. En zo kunnen we eindeloos doorfilosoferen over allerlei mogelijkheden om ongevallen te voorkomen. 4.5.1 Toegespitst op de onderhavige zaak: veronderstellenderwijs aannemend dat er een verplichting voor RJS zou bestaan om veiligheidsvoorzieningen te verstrekken, is zeker niet aanstonds duidelijk wat zij dan zou hebben moeten doen. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, genoteerd dat de advocaat van [eiseres] heeft erkend dat het RJS op grond van de wet niet was toegestaan om pepperspray aan haar werknemers te verstrekken (rov. 2.22). Daarover hoeven we het dus niet meer te hebben. 4.5.2 Voor het overige is het goeddeels “wijsheid” achteraf. Het litigieuze prikincident zou allicht hebben kunnen worden voorkomen door – in ’s Hofs bewoordingen – een perforatie werende jas ter beschikking te stellen (rov. 2.22). Maar zo’n jas zou niets hebben geholpen wanneer [eiseres] in haar nek of hand was gestoken. Perforatie werende handschoenen en een helm met een klein kijkgat zouden dan de panacee hebben kunnen zijn. Maar zo’n helm zit akelig in de weg wanneer een werknemer wordt aangevallen door een hangjongere. Bovendien is dergelijk kledinggarnituur midden in de zomer (het ongeval vond op 5 augustus plaats) bepaaldelijk oncomfortabel. Het werkt allicht allerhande andere ongemakken (en in voorkomende gevallen huidziektes) in de hand. 4.5.3 Nu ik toch aan het fantaseren ben geslagen over mogelijke oplossingen, zou ook kunnen worden gedacht aan een verplichting om beveilingspersoneel niet langer alleen op pad te sturen. Maar zelfs wanneer daarvoor zou worden gekozen, is dat zeker niet zonder meer de panacee voor een hypothetische aanval door een groep hangjongeren of een gewapende boevenbende die zich in een “beveiligd” pand ophoudt. Hoe ver moet een werkgever dan gaan en waarom?

!

65!

4.6.1 Bovendien kan men zich de vraag stellen of het niet veeleer de taak van de overheid is om er, binnen de grenzen van het redelijke en mogelijke, voor te zorgen dat straten veilig zijn. Wanneer dat niet lukt of redelijkerwijs niet valt te vergen, dan betekent dat allicht dat het naar de vigerende maatschappelijke inzichten aanvaardbaar is het restrisico te laten bestaan. 4.6.2 Voor zover dat restrisico bestaat, is de onvermijdelijke consequentie dat slachtoffers slechts kunnen terugvallen op doorgaans niet te traceren of geen verhaal biedende daders. Dat geldt dan bijvoorbeeld voor personen die op het openbaar vervoer moeten wachten bij stations die zelden in de meest florissante buurten staan of voor mensen die in achterstandswijken wonen. Ook wanneer werknemers zich op weg naar hun werk begeven. Schade opgelopen in het kader van woon- werkverkeer komt immers niet voor rekening van de werkgever. Het zou wat onevenwichtig zijn om werknemers die exact hetzelfde overkomt in het kader van hun werkzaamheden wél in de prijzen te doen vallen. Dat is niet heel gemakkelijk uit te leggen aan mensen die in troosteloze buurten wonen waar zij dagelijks worden blootgesteld aan een rechtens aanvaardbaar “restrisico”. 4.7 Men kan de ogen evenmin sluiten voor de financiële consequenties van ver strekkende verplichtingen ter voorkoming van “restrisico’s”. Laten we andermaal werknemers die thuiszorg verrichten als voorbeeld nemen. Thans reeds rijzen de kosten van de gezondheidszorg de pan uit. Wanneer het, bijvoorbeeld, rechtens nodig zou zijn dat zij nimmer meer alleen hun patiënten of verzorgden mogen bezoeken, verdubbelen de kosten. 5 Juridisch kader (aan der klachten baard) 5.1 Hoewel voor de behandeling van de klachten m.i. niet strikt nodig, meen ik er goed aan te doen te verwijlen bij het juridisch kader. 5.2 Volgens vaste rechtspraak schept art. 7:658 BW geen absolute waarborg. Maar uit met name het arrest Maatzorg vloeit voort dat voor de werkgever een ruime zorgplicht geldt. 5.3 De enkele omstandigheid dat een werknemer schade oploopt die verband houdt met de bijzondere werk-gerelateerde risico’s voor ongevallen betekent niet dat de werkgever dus aansprakelijk is. 5.4 In eerdere conclusies heb ik een lans gebroken voor de stelling dat het bijkans onmogelijk is om de rechtsontwikkeling met betrekking tot de invulling van hetgeen van de werkgever krachtens art. 7:658 lid 1 BW wordt gevergd verder gestalte te geven dan in de rechtspraak van de Hoge Raad al is gebeurd. Natuurlijk: de door de Hoge Raad geformuleerde regels laten de feitenrechter de nodige ruimte. Dat is evenwel nuttig en nodig. De veelheid aan gevallen waaraan men kan denken en die in de praktijk ook voorkomen, is zó groot en gevarieerd dat nadere voldoende houvast biedende regels een hersenschim zijn, dan wel de aansprakelijkheid onnodig zouden verruimen of juist beperken. Daarom heb ik er eerder voor gepleit dat zaken die scharnieren om aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW verder waren af te handelen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Het leek er enige tijd op dat deze gedachte bij Uw Raad weerklank vond. Mogelijk – ik denk het niet – is het arrest Pelowski een aanwijzing dat Uw Raad zich inmiddels weer geroepen voelt tot verdergaande toetsing. Vooralsnog houd

!

66!

ik het ervoor dat dit arrest is ingegeven door de gedachte dat ’s Hofs oordeel ofwel kras onbegrijpelijk was dan wel leidde tot een niet goed te aanvaarden gevolg. 5.5 Naar gangbare inzichten wordt de zorgplicht van de werkgever mede ingekleurd door de kelderluikcriteria. Naarmate de kans op ernstige ongevallen groter wordt, zal meer van de werkgever worden gevergd, voor zover het nemen van daarop toegespitste maatregelen ten minste redelijkerwijs mogelijk is. 6 Geen taak voor de rechter 6.1 Zoals onder 5 al geschilderd, is de enkele omstandigheid dat een werknemer schade oploopt die verband houdt met een “gevaarlijk beroep” onvoldoende voor aansprakelijkheid van de werkgever. Die rechtspraak is, waar het de uitkomst van een concrete zaak betreft, wellicht niet steeds optimaal bevredigend, maar dat past geheel binnen het wettelijk raamwerk. De rechtspraak onderschrijf ik dan ook volmondig. 6.2.1 Er valt, uit maatschappelijk oogpunt, zeker wat te zeggen voor verdergaande bescherming van werknemers die het slachtoffer worden van beroeps-gerelateerde risico’s die zich in een concreet geval verwezenlijken. Maar het gaat de taak van de rechter te buiten om op dat punt een juridisch bouwwerk te creëren, zoals de lotgevallen met betrekking tot art. 7:611 BW treffend illustreren. Het is vooral een politieke kwestie. Eens te meer omdat het probleem (als men het ten minste als een probleem wil zien) op verschillende manieren kan worden opgelost. Te denken valt bijvoorbeeld aan het (voor bepaalde gevallen) in het leven roepen van een risicoaansprakelijkheid, een (soort) volksverzekering of een wettelijk verplichte (door de werkgever of juist de werknemer af te sluiten) verzekering, al dan niet voor specifieke risico’s. 6.2.2 Ook werkgevers en werknemersorganisaties zouden op dit punt wat nuttigs kunnen doen door het treffen van passende voorzieningen in cao’s die dan vervolgens algemeen verbindend zouden kunnen worden verklaard. Daarbij zouden verschillende modaliteiten kunnen worden overwogen, variërend van een sommen- of juist een schadeverzekering waarbij aansprakelijkheid geen rol speelt. 6.3 Hoe zeer voor oplossingen als zo-even vermeld ook grond zou kunnen bestaan, zij zouden de toch al bestaande ongelijkheid verder vergroten. Het zou immers steeds gaan om een oplossing voor een bepaalde en in zekere zin betrekkelijk willekeurige groep, terwijl anderen die eenzelfde bescherming behoeven in de kou blijven staan; zie onder 4.6.2. Het illustreert m.i. eens te meer dat het hier gaat om een problematiek die de polsstok van de rechter te buiten gaat. 7 Bespreking van de klachten 7.1.1 Onderdeel I is gericht tegen de rov. 4.10, 4.11 en 5.1 van ‘s Hofs tussenarrest. Het onderdeel onderschrijft ’s Hofs oordeel in rov. 4.4 dat het aan RJS is om aan te tonen dat zij heeft voldaan aan haar uit lid 1 van art. 7:658 BW voortvloeiende verplichting. Het Hof zou dit uitgangspunt in de hier bestreden overwegingen evenwel hebben miskend. 7.1.2 Althans zou ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk zijn, aangezien hetgeen volgens het Hof door [eiseres] moest worden bewezen niet bepalend is voor de vraag of RJS aan haar zorgplicht heeft voldaan.

!

67!

7.2 Met betrekking tot de onder 7.1.1 weergegeven klacht kunnen we verschillende kanten op, mede afhankelijk van de interpretatie van het arrest De Bakker/Zee. In die zaak was omstreden wat de werkzaamheden van de werknemer waren. De werknemer had aangeboden deze te bewijzen. Door niet op dat bewijsaanbod in te gaan, heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. 7.3 Verhulp verstaat dit arrest zo dat, in zijn bewoordingen, “op grond van de hoofdregel [van art. 150 Rv] de bewijslast van de omstandigheden op het werk” op de werknemer rust. Ik vraag mij af of die opvatting juist is. In het zojuist genoemde arrest gaat om een heel specifieke kwestie, namelijk de vraag wat de werkzaamheden waren in het kader van beoordeling van het “causaal verband” (het verband tussen de klachten en de werkzaamheden). 7.4.1 Daarmee rijst de vraag of die redenering ware door te trekken naar situaties als de onderhavige. Weliswaar gaat het in casu niet om het verband tussen de klachten en de werkzaamheden (een condicio sine qua non-vraag), maar om de vraag wat de werkomstandigheden waren dan wel wat de lokale situatie precies was. In essentie gaat het evenwel, zo zou men kunnen verdedigen, om eenzelfde soort problematiek. Weliswaar staat vast in casu dat er een verband bestaat tussen het prikken met de naald en de werkzaamheden, maar of dat met het oog op het formuleren van de zorgplicht van de werkgever een rechtens relevant verband is, hangt mede af van de situatie ter plaatse. Als er geen of heel weinig gevaar dreigde, is de aansprakelijkheidsvraag daarmee terstond beantwoord. 7.4.2 Voor dat doortrekken van de onder 7.2 genoemde regel valt (dus) zeker iets te zeggen, maar het volgt niet (rechtstreeks) uit het onder 7.2 genoemde arrest. Er valt ook wel wat op af te dingen. Men kan eveneens verdedigen dat alles wat mede bepalend is voor de vraag of de werkgever tekort is geschoten onder het bereik van art. 7:658 lid 2 BW valt. 7.4.3 Wanneer de bewijslast ten deze op de werknemer zou rusten, rijst terstond de vraag naar de reikwijdte van een dergelijke regel. Zou dat (ook) betekenen dat de werknemer moet stellen en, bij voldoende tegenspraak, bewijzen dat er bijvoorbeeld geen beveiligingskap op een draaiende machine zat of dat een vloer waarover hij zegt te zijn uitgegleden, glad was? M.i. is dat (vrij zeker) niet het geval met betrekking tot de kap op de machine. Immers wordt van de werknemer niet verlangd dat hij aangeeft hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak daarvan is. 7.4.4 Het lijkt niet van aanzienlijke risico’s ontbloot om op dit punt hard and fast rules te formuleren. Daarvoor is het scala gevallen waaraan kan worden gedacht te groot. Als hoofdregel is wellicht meer te zeggen voor de gedachte dat de bewijslast hier rust op de werkgever dan op de werknemer. Dat zou dan mee kunnen brengen dat de klacht slaagt, afhankelijk van de vraag of het hier inderdaad gaat om deze veronderstelde hoofdregel dan wel veeleer om de uitzondering daarop. Om de hierna onder 7.9.2 genoemde reden behoeven we die vraag m.i. niet te beantwoorden. 7.5.1 Zouden we aannemen dat er voldoende grond bestaat voor eenzelfde benadering als gevolgd in het arrest De Bakker/Zee, dan is ’s Hofs oordeel juist. [eiseres] ziet er in dat geval aan voorbij dat het Hof slechts gehoor heeft gegeven aan haar eigen grieven 2 en 3. Grief 2 houdt in dat de Rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd haar algemene en

!

68!

ook haar specifieke bewijsaanbod heeft gepasseerd ter zake van de gevaarlijke situatie rondom de kantoorpanden van Menzis en LBM, de aanwezigheid van zwervers en verslaafden, de melding van het personeel van RJ Security aan RJ Security en het beleid van RJ Security ten aanzien van het vermelden van incidenten en dagrapporten. In grief 3 heeft [eiseres], voor zover hier van belang, nogmaals uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat zich in de directe omgeving van de kantoorpanden van Menzis en LBM drugsverslaafden en zwervers ophouden die voor overlast zorgen. 7.5.2 Ook wanneer we de onder 7.4.4 voorzichtig geformuleerde hoofdregel zouden willen aanvaarden, is, gezien de grieven van [eiseres], veel te zeggen voor de onder 7.5.1 genoemde aanpak. Dan faalt de klacht. 7.6 Er is nog een andere weg die eveneens meebrengt dat de klacht mislukt. Vooropgesteld zij dat het Hof klaarblijkelijk van oordeel is dat RJS de stellingen omtrent het gevaar ter plaatse voldoende gemotiveerd heeft bestreden. ‘s Hof arrest kan zo worden gelezen dat het de stellingen van RJS klaarblijkelijk zodanig aannemelijk heeft geacht dat het aanleiding zag [eiseres] tegenbewijs te laten leveren. 7.7 Dat het Hof het verweer van RJS voldoende onderbouwd achtte, valt af te leiden uit de tweede volzin van rov. 4.7. 7.8 ’ s Hofs oordeel, verstaan als weergegeven onder 7.6, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Erkend kan intussen worden dat het Hof zich, uitgaande van deze lezing van zijn arrest, duidelijker en preciezer had kunnen uitdrukken. 7.9.1 Opmerking verdient nog het volgende. We zagen al dat het bij het door [eiseres] te leveren (tegen)bewijs in zekere zin gaat om (een soort) voorvraag: wat was de feitelijke situatie ter plaatse. Vervolgens rijst de kernvraag: is de werkgever, gelet op deze omstandigheden, tekortgeschoten. Met name met betrekking tot de beoordeling van deze laatste kwestie heeft het Hof het stramien van art. 7:658 lid 2 BW gevolgd. Dat blijkt zowel uit het tussenarrest (rov. 4.4) als uit het eindarrest (rov. 2.1). 7.9.2 Ten slotte: hoewel dat, naar ik vanzelfsprekend onderken, een feitelijk oordeel is, komt het mij voor dat lood om oud ijzer is of de bewijslast rust op [eiseres] of RJS. In het licht van de door het Hof geciteerde verklaringen zou de uitkomst redelijkerwijs dezelfde zijn geweest als RJS de situatie ter plaatse had moeten bewijzen. 7.10 De onder 7.1.2 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt in het geheel niet aangegeven en is ook niet duidelijk wat er op het stuk der begrijpelijkheid aan ’s Hofs oordeel schort. 7.11 Onderdeel II bindt de strijd aan met rov. 2.20 en 2.22 van het eindarrest. Het Hof zou het grievenstelsel hebben miskend, althans zouden zijn overwegingen onbegrijpelijk zijn. 7.12 Voor zover de klacht dat het Hof het grievenstelsel heeft miskend al begrijpelijk is, voldoet ze niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers is duister waarom het grievenstelsel zou zijn miskend.

!

69!

7.13 Het restant van de klacht stelt een aantal min of meer verwante kwesties aan de orde. 7.14 Het Hof wordt, welwillend gelezen, in de eerste plaats verweten te hebben miskend dat een feit van algemene bekendheid is dat zich in de directe omgeving van de litigieuze panden drugsverslaafden en zwervers ophouden en dat deze personen voor overlast zorgen. 7.15 Deze klacht vindt haar Waterloo reeds in hetgeen onder 3.2 werd vermeld. Ware dat al anders, dan spint [eiseres] daarbij geen garen, zoals uit het navolgende moge blijken. 7.16 Het onderdeel vervolgt met de klacht dat het Hof heeft miskend dat het risico om door een drugsverslaafde met een naald te worden gestoken “reëel” was. Onder 3.3 werd reeds vermeld dat die stelling handen noch voeten heeft gekregen. 7.17 De grieven richtten zich tegen rov. 4.10 van het vonnis van 22 mei 2012. Deze overweging luidt, voor zover hier van belang: “Het risico dat een beveiliger die in de vroege ochtend de kantoorgebouwen van Menzis en LBM dient te openen in het voorbijgaan gestoken wordt met een naald door een mogelijke drugsverslaafde, acht de kantonrechter zo gering dat van RJ in het kader van haar zorgplicht niet verwacht mag worden dat zij haar werknemers tegen dit specifieke gevaar beschermt. Dit betekent dat RJ geen veiligheidswerkkleding ter beschikking behoefde te stellen die beschermt tegen perforatie van naalden en andere scherpe voorwerpen en, doordat niet te doen, de arbeidsomstandighedenwet niet heeft geschonden. Ook de stelling van [eiseres] dat RJ middelen ter afwering van het gevaar ter beschikking had dienen te stellen (pepperspray en/of een wapen), wordt niet gevolgd, reeds omdat dit in casu geen enkel effect zou hebben gehad, omdat [eiseres] eerst na het passeren van de onbekende heeft bemerkt dat zich mogelijk een gevaarlijke situatie heeft voorgedaan” (cursivering toegevoegd). 7.18 Grief 3 is uitsluitend gericht tegen het oordeel dat RJS geen veiligheidswerkkleding ter beschikking behoefde te stellen. Ik citeer de hier relevante passage uit de memorie van grieven: “21. De rechtbank koppelt de verplichting om al dan niet een veilige jas aan te bieden onterecht enkel aan de kans dat [eiseres] geprikt wordt met een naald van een junk. Dit is te kort door de bocht. De werkgever heeft overeenkomstig de arbeidsomstandighedenwetgeving een algemene verplichting om zoveel mogelijk, mits redelijk, te doen om ongevallen tijdens werktijd te voorkomen. Het aanbieden van veiligheidskleding valt hieronder en is ook zeer gebruikelijk in de beveiligingsbranche. [eiseres] heeft dit uitgebreid gemotiveerd in punt 19 t/m 21 dagvaarding en punt 14 t/m 20 conclusie van repliek. De motivering van de rechtbank is op dit punt dus onvoldoende.” 7.19 Nu geen (begrijpelijke) grief was gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat slechts sprake was van een heel geringe kans, zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden door anders te oordelen dan dat het risico gering was; zie onder 7.17. 7.20 In het licht van de door het Hof ampel geciteerde getuigenverklaringen is bovendien alleszins begrijpelijk waarom die kans heel klein en dus niet “reëel” was. De getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7],

!

70!

[betrokkene 8] en [betrokkene 9] verklaren, in ’s Hofs – in cassatie niet bestreden – samenvatting in rov. 2.16, expliciet dat “zij geen onveilige situatie hebben meegemaakt of ervaren rondom de panden”. Daar staan slechts tegenover de verklaringen van [betrokkene 10] en [eiseres]; bij deze laatste plaatst het Hof in beleefde bewoordingen kritische kanttekeningen (rov. 2.19). Mede in aanmerking genomen dat de meeste getuigen uit de eerste reeks veelal al jaren ter plaatse werkzaam waren (dat blijkt uit de door het Hof geciteerde passages) zou een oordeel dat sprake was van een “reële kans” om door een drugsverslaafde of iemand met het uiterlijk van een zwerver met een naald te worden gestoken m.i. onbegrijpelijk zijn geweest. 7.21 Hetgeen het onderdeel verder nog te berde brengt, scharniert om de maatregelen die RJS zou hebben moeten nemen in het licht van het “reële gevaar”. Nu van zodanig gevaar evenwel niet kan worden uitgegaan, hangt deze klacht in de lucht. In grief 4 wordt niets nuttigs te berde gebracht dat verdere bespreking rechtvaardigt. 7.22 Voor zover de s.t. van mr. Aantjes onder 8 en 9 nog meer of andere klachten postuleert, is daaromtrent in het middel niets te lezen. Omdat Mr. Franke de rechtsstrijd op dat punt lijkt aan te gaan (dupliek onder 3 – 5), toch een enkel woord daarover. 7.23 Deze niet behoorlijk voorgedragen klacht berust op allerlei niet nader onderbouwde stellingen waarvan niet wordt vermeld dat, laat staan waar, zij in feitelijke aanleg zouden zijn geëtaleerd. Voor een belangrijk deel draait het betoog andermaal om het feit van algemene bekendheid en de (naar ik begrijp) voldoende relevante kans op een gebeuren als het onderhavige. Op deze laatste twee stellingen ben ik hiervoor al ingegaan. Zelfs als we dit tardieve betoog van [eiseres] in de beschouwingen zouden willen betrekken, kan het haar dus niet baten. 7.24 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat [eiseres] de vraag of RJS aansprakelijk is in alle instanties geheel heeft betrokken op de vraag wat de kans was dat een ter plaatse aanwezige figuur, zoals een drugsverslaafde of zwerver, haar met een naald zou steken; zie hiervoor onder 2.3 en 3.3. De Kantonrechter en het Hof hebben de zaak op die basis beoordeeld. Daartegen is geen klacht gericht. Ik kan mij dus ontslagen achten van beantwoording van de vraag of dit het rechtens juiste juridische kader is. 8 Afronding 8.1 Zoals hiervoor geschetst onder 7.2 – 7.4 stelt het middel één kwestie aan de orde die van belang zou kunnen zijn voor de rechtsontwikkeling. Op het eerste gezicht zou de rechtsontwikkeling gebaat kunnen zijn met beantwoording daarvan door Uw Raad. Om de hiervoor geschetste redenen komt het mij evenwel voor dat het verkieslijker is om deze vraag niet onnodig te beantwoorden. Beantwoording zou immers allerlei onbedoelde en onverwachte consequenties kunnen hebben. 8.2 Nu het middel voor het overige geen kwesties aan de orde stelt die een nuttige bijdrage kunnen leveren aan de rechtseenheid of -ontwikkeling, lijkt afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO per saldo de beste oplossing. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

!

71!

ECLI:NL:HR:2002:AE7345 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 29-11-2002 Datum publicatie 29-11-2002 Zaaknummer C00/298HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2002:AE7345 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150, geldigheid: 2002-11-29 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2002, 190 S&S 2003, 37 VR 2003, 43 JBPR 2003/23 met annotatie door prof. mr. C.J.M. Klaassen NJ 2004, 304 met annotatie door Kluwer Ars Aequi AA20030307 met annotatie door G.R. Rutgers Uitspraak 29 november 2002 Eerste Kamer Nr. C00/298HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. THE TRANSPORT FERRY SERVICE (NEDERLAND) B.V., gevestigd te Rozenburg, 2. de vennootschap naar het recht harer vestiging P&O EUROPEAN FERRIES (FELIXTOWE) LTD., gevestigd te Felixtowe, Verenigd Koninkrijk, EISERESSEN tot cassatie,

!

72!

advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen 1. N.V. NEDERLANDSE SPOORWEGEN, gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: voorheen mr. H.P. Utermark, thans mr. R.M. Hermans, 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, 3. de vennootschap naar Italiaans recht S.T.A.R. TRANSPORTI INTERNAZIONALI S.p.A., gevestigd te Rozzano, Italië, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen, 4. de vennootschap naar Italiaans recht ECODECO S.p.A., gevestigd te Pavia, Italië, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E.D. Vermeulen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: TFS en P&O - hebben bij vier exploiten van 18 oktober 1991 verweersters in cassatie - verder te noemen: NS, [verweerster 2], STAR en Ecodeco - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en - na wijzigingen van eis gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ieder der gedaagden, dan wel gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan TFS en P&O te betalen een bedrag van ƒ 1.268.188,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 1990, althans van de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de overige nog niet begrote schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Op vordering van Ecodeco heeft de Rechtbank bij vonnis van 12 maart 1993 in het incident Ecodeco toegestaan de vennootschap naar Italiaans recht Assicurazioni Generali S.p.A., gevestigd te Triëst, Italië, in vrijwaring op te roepen, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. NS, [verweerster 2], STAR en Ecodeco hebben ieder afzonderlijk de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 januari 1996 TFS en P&O tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 28 mei 1998 de vorderingen afgewezen. Tegen de drie vermelde vonnissen van de Rechtbank hebben TFS en P&O hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 27 juni 2000 heeft het Hof TFS en P&O niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep van het vonnis van de Rechtbank van 12 maart 1993 en voor het overige de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie

!

73!

Tegen het arrest van het Hof hebben TFS en P&O beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. NS, [verweerster 2] en Ecodeco hebben ieder afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen STAR is verstek verleend. TFS, P&O en [verweerster 2] hebben de zaak doen toelichten door hun advocaat; NS heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten door mr. E.W.A. van de Weert, advocaat bij de Hoge Raad, en Ecodeco heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van TFS en P&O heeft bij brief van 13 september 2002 gereageerd op de conclusie van de Procureur-Generaal. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. Op 18 oktober 1989 heeft zich op een door TFS gehuurd terrein aan de Beneluxhaven te Rozenburg een ongeval voorgedaan tijdens de lossing van een tankcontainer met het kenmerk TCLU183060-7. Deze was afkomstig uit Italië en had een eindbestemming in het Verenigd Koninkrijk. Feitelijke aflader van de tankcontainer was Ecodeco. Deze heeft de tankcontainer met afvalstoffen gevuld, afgesloten en verzegeld. STAR trad als vervoerder in Italië op en heeft de container bij de Italiaanse spoorwegen afgeleverd. NS heeft voor het spoorvervoer op het Nederlandse traject zorggedragen en de tankcontainer per spoor afgeleverd op het TFS-terrein. [Verweerster 2] zou als expediteur vanaf Rotterdam optreden voor het vervoer richting Verenigd Koninkrijk en was tevens verhuurder van de tankcontainer. De inhoud van de tankcontainer bestond uit - naar achteraf bleek - onder meer PCB's, zijnde zeer giftige stoffen. Op aandringen van NS werd bij aankomst op het terrein van TFS meteen met de lossing een aanvang gemaakt. Daartoe werd de container met een kraan verticaal van de wagon gelicht. Toen de container ongeveer een tot twee meter gehesen was, begon deze spontaan te spuiten, althans ernstig te lekken. Hoewel de inhoud van de container op dat moment niet exact bekend was, maar wel bekend was dat de container schadelijke stoffen bevatte, is de container teruggeplaatst op de railwagon en buiten het terrein van TFS gebracht waar de lekkage door de brandweer werd verholpen door het sluiten van een openstaande klep. Als gevolg van de lekkage is de bodem op het terrein van TFS en daarbuiten verontreinigd. TFS is daarvoor door de gemeente Rotterdam aansprakelijk gesteld en heeft tot dusver de reinigingskosten betaald. 3.2 TFS en P&O, verder: TFS c.s., hebben in deze procedure gesteld dat de schade heeft kunnen ontstaan door één of meer reeds voor de aankomst op het TFS-terrein bestaande schade-oorzaken (zoals ondeugdelijkheid van de tankcontainer, het niet functioneren van kleppen of afsluitmechanismen of het niet deugdelijk vergrendeld zijn van die kleppen of afsluitingen, het niet tijdig aanbieden ter periodieke keuring van de tankcontainer) voor welke oorzaken van de schade NS c.s. of één van hen aansprakelijk zijn of is. De vordering van TFS c.s. strekt tot betaling van ruim ƒ 1,2 miljoen met rente en verdere vergoeding van schade op te maken bij staat. 3.3 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis overwogen dat onvoldoende weersproken is dat vóór de aankomst van de tankcontainer op het terrein van TFS en vóórdat tot het optillen van deze container werd overgegaan, geen lekkage heeft plaatsgevonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de lekkage is ontstaan als gevolg van de manipulaties bij TFS en/of P&O, tenzij dezen aantonen dat de lekkage uitsluitend of mede gevolg is geweest van een of meer andere, reeds vóór de aankomst bestaande schade-oorzaken waarvoor NS c.s. (of een van hen) aansprakelijk gehouden kunnen worden (rov. 10.4). In het bijzonder zullen TFS c.s. - aldus de Rechtbank - tegenover de gemotiveerde tegenspraak moeten bewijzen dat de lekkage het gevolg is geweest van reeds vóór de aankomst te Rozenburg aanwezige ondeugdelijkheid van de tankcontainer, zoals het niet (meer) naar behoren functioneren van de afsluitmechanismen (rov. 10.5). Ook de

!

74!

stellingen van TFS c.s. met betrekking tot het opengestaan hebben van kleppen en/of sluitingen of het niet deugdelijk functioneren daarvan acht de Rechtbank geenszins bewezen (rov. 10.6 en 10.7) evenmin als de stelling dat de mankementen die volgens TFS c.s. tot het voorval hebben geleid, aan het licht zouden zijn gekomen bij een periodieke keuring (rov. 10.7). De Rechtbank heeft TFS c.s. tot bewijs van dit een en ander toegelaten. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank TFS c.s. daarin niet geslaagd geacht en heeft zij de vorderingen afgewezen. 3.4 Het Hof heeft overwogen dat de toedracht van het ongeval nog niet was komen vast te staan en dat er geen vermoeden bestond van gebrekkigheid of ondeugdelijkheid van de container zelf. Omdat zich op het gehele traject van Italië naar Rozenburg, waarbij de container door verschillende vervoerders is vervoerd en waarbij gebruikelijkerwijze ook een controle op de vergrendeling plaatsvindt, geen lekkage heeft voorgedaan, kon voorshands worden aangenomen dat de container in deugdelijke staat op het terrein van TFS was afgeleverd. Het Hof is van oordeel dat de wijze waarop het ongeval zich heeft voorgedaan, niet noodzakelijkerwijze slechts kon wijzen op gebreken aan de container. Het ter keuring aanbieden van de container had, aldus het Hof, ook geen bescherming geboden tegen de oorzaak of de oorzaken waardoor het ongeval is ontstaan, zodat, als er al te dezer zake van nalatigheid sprake is geweest, deze nalatigheid geen verband houdt met de schade (rov. 8). Het enkele feit dat gebruik is gemaakt van de container voor opslag en vervoer van gevaarlijke afvalstoffen en dat dit mogelijk is gebeurd na overschrijding van een keuringstermijn maakt het handelen van NS c.s. niet onrechtmatig en levert naar het oordeel van het Hof ook geen vermoeden van schuld op aan het ontstaan van (het feit dat heeft geleid tot) de schade. Het Hof vindt ook in hetgeen in de na het tussenvonnis gehouden getuigenverhoren en overgelegde producties naar voren is gekomen geen gronden om de bewijsopdracht van de Rechtbank achteraf onjuist te achten (rov. 9). Ook naar het oordeel van het Hof zijn TFS c.s. niet geslaagd in het hun opgedragen bewijs (rov. 11). Het Hof heeft de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd. 3.5.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het Hof aldus heeft miskend dat indien door een als onrechtmatig aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de schade in beginsel is gegeven, terwijl het dan aan degene die op grond van deze gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. TFS c.s. hebben immers, aldus het onderdeel, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de in het geding zijnde tankcontainer niet binnen de daartoe voorgeschreven termijn is gekeurd en dat de verplicht voorgeschreven keuringsplaat niet te bestemder plaatse was aangebracht. 3.5.2 Nu het Hof zulks in het midden heeft gelaten, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat deze laatste stellingen van TFS c.s. juist zijn. Voorts zal bij de beoordeling van onderdeel 1.1 worden aangenomen dat NS c.s. door deze (veiligheids-) maatregelen achterwege te laten onrechtmatig hebben gehandeld. 3.5.3 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige de "omkeringsregel" van toepassing is. Hiermee wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, nr. C99/093, NJ 2001, 524; HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001,

!

75!

649; HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, nr. C00/069, NJ 2002, 387). Deze met de "omkeringsregel" aangeduide rechtspraak behoeft, blijkens daarover in de doctrine gerezen vragen, verduidelijking. Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen, diene het volgende. (i) In de vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. (ii) Voor het maken van de in (i) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. (iii) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. 3.5.4 Bij de beoordeling van onderdeel 1.1 dient uitgangspunt te zijn dat het Hof heeft geoordeeld dat de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan en dat op grond van de door het Hof vermelde omstandigheden voorshands ervan kan worden uitgegaan dat de container in deugdelijke staat op het terrein van TFS is afgeleverd. In deze oordelen ligt besloten dat vooralsnog onduidelijk is gebleven op welke wijze de schade is ontstaan. De overwegingen die het Hof tot deze oordelen hebben geleid, worden, zoals hierna in 3.5.5 zal blijken, tevergeefs bestreden. Voorts moet het oordeel van het Hof dat het ter keuring aanbieden van de container geen bescherming had geboden tegen de oorzaak of de oorzaken van het ongeval, uitgaande van het vorenstaande, aldus worden verstaan dat de schending van de verplichting de container ter keuring aan te bieden niet een vermoeden oplevert dat het ongeval is ontstaan als gevolg van een gebrek aan de container. Dit oordeel is juist. Vooreerst rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat deze keuring niet heeft plaatsgevonden, niet zonder meer het vermoeden dat de container gebrekkig was. Het Hof was bovendien van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestonden om, integendeel, voorshands aan te nemen dat de container in deugdelijke staat was. Gelet op het in 3.5.3 overwogene is het Hof aldus op goede gronden tot de slotsom gekomen dat de omkeringsregel in het onderhavige geval niet van toepassing is. De klacht faalt derhalve. 3.5.5 De onderdelen 1.2 tot en met 1.10 strekken ten betoge dat wel voldoende grond bestond om een vermoeden aan te nemen als vorenbedoeld en bestrijden de overwegingen van het Hof die tot zijn hiervoor vermelde oordelen hebben geleid. Deze onderdelen falen, omdat de bestreden oordelen van het Hof niet onbegrijpelijk zijn en

!

76!

ook niet ontoereikend zijn gemotiveerd en voor het overige, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst. Hierbij wordt met name in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat voorshands niet is gebleken dat de tankcontainer gebreken vertoonde of heeft gelekt vóór aankomst bij TFS en dat vooralsnog ervan moet worden uitgegaan dat alle afsluitmechanismen naar behoren hebben gefunctioneerd, ook al was de as van de vlinderklep 45 graden getordeerd. 3.6 Nu de motiveringsklachten van de onderdelen 1.3 tot en met 1.6, 1.9 en 1.10 geen doel treffen, kan het daarop gebaseerde onderdeel 2, dat klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het Hof TFS c.s. voorshands niet geslaagd heeft geacht in haar bewijs, evenmin tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TFS c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NS, [verweerster 2] en Ecodeco afzonderlijk begroot op € 4.314,18 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris, en aan de zijde van Star begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.

!

77!

ECLI:NL:HR:2012:BX7264 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 23-11-2012 Datum publicatie 23-11-2012 Zaaknummer 10/05350 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7264 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beroepsaansprakelijkheid gynaecoloog. Bewijs. Omkeringsregel; vereisten, strekking en ratio. Voorwaarde dat specifieke gevaar door normovertreding aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht. Tegenbewijs met betrekking tot alternatieve oorzaken. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek

Rechtsvordering Rechtsvordering 150 6 6 74 6 162 7 7 453

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012/2476 RvdW 2012/1477 JA 2013/3 met annotatie door J.P.M. Simons NJ 2012/669 NJB 2011, 930 NJ 2011/369 met annotatie door M.V. Polak RvdW 2011/531 F.J. van Velsen annotatie in TBR 2013/16 Uitspraak 23 november 2012 Eerste Kamer 10/05350 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden

!

78!

Arrest in de zaak van: De Erven van [betrokkene 1], te dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 2], executeur-testamentair, wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige [betrokkene 3], beiden wonende te [woonplaats], Canada, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de erven en de ouders (danwel als de moeder resp. [betrokkene 3]). 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 49673/HA ZA 98-1592 van de rechtbank Haarlem van 10 september 2002, 25 juni 2003, 1 oktober 2003 en 1 juni 2005; b. de arresten in de zaak 106.003.178 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 juli 2008, 24 maart 2009 en 3 augustus 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 3 augustus 2010 hebben de erven beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Nadat de Hoge Raad bij tussenarrest van 15 april 2011, LJN BP4952, NJ 2011/369, tegen de ouders verstek had verleend, hebben de ouders ter rolzitting van 14 oktober 2011 het verstek gezuiverd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de ouders mede door mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de erven heeft bij brief van 21 september 2012 op de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft de vraag naar de aansprakelijkheid van de gynaecoloog die op 16 december 1993 de leiding had bij de bevalling van de moeder van [betrokkene 3] voor het hersenletsel dat [betrokkene 3] rond haar geboorte heeft opgelopen. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Op 16 september 1993 om 02.00 uur is de moeder met weeën opgenomen in het Kennemer Gasthuis. Om 05.10 uur is een cardiotocografie (hierna: CTG) van de foetus gemaakt, dat geen bijzonderheden toonde. Om 05.30 uur werd in verband met

!

79!

pijnklachten een infuus ingebracht, waarlangs om 06.10 uur epidurale anesthesie werd toegepast. Om 07.00 uur bleek dat de epiduraal niet werkte. Om 07.40 uur lukte het om een nieuw catheter in te brengen. Tegelijk braken de vliezen, waarbij bleek dat het vruchtwater vers meconium bevatte. Vanaf dat moment heeft door middel van een schedelelektrode CTG-bewaking van de hartslag van de foetus plaatsgevonden. Dit CTG bleek afwijkend ("strak") te zijn, waarna een microbloed-onderzoek is gedaan, waaruit een extreem lage pH-waarde bleek. Om 09.24 uur is [betrokkene 3] door middel van een tangverlossing geboren. (ii) Na de geboorte zijn bij [betrokkene 3] de volgende afwijkingen vastgesteld: psychomotore retardie, schouderdystocie en Erbse parese links. 3.2 De ouders vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de gynaecoloog (thans: de erven) tot vergoeding van materiële en immateriële schade. Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat het geboorteletsel van [betrokkene 3] is ontstaan door de onzorgvuldige dan wel onjuiste begeleiding en uitvoering door de gynaecoloog van de bevalling, die hierin bestaat dat er na het aanbrengen van epiduraal anesthesie geen CTG-registratie van de foetale harttonen heeft plaatsgevonden en/of ten onrechte de bloeddruk van de moeder niet op adequate wijze in de gaten is gehouden. De rechtbank heeft een voorlopig deskundigen-onderzoek gelast dat is uitgevoerd door de gynaecoloog prof. dr. G.H.A. Visser die op 2 juni 1995 een voorlopig deskundigenbericht, en op 8 mei 2001 een aanvullend rapport heeft uitgebracht. De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis de gynaecoloog toegelaten tot het bewijs dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij [betrokkene 3] geen periode met foetale asfyxie heeft bestaan en - voor het geval hij niet zal slagen in dat bewijs - tot het tegenbewijs van het vermoeden dat de huidige toestand van [betrokkene 3] volledig is veroorzaakt door de omstandigheid dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij haar een periode van asfyxie heeft bestaan. Bij (tweede) tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat in die periode asfyxie bij de foetus is opgetreden en dat de gynaecoloog voorshands niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd van het vermoeden dat de toestand van [betrokkene 3] daardoor is veroorzaakt, maar heeft hem alsnog toegelaten tot het leveren van het door hem specifiek aangeboden (nadere) bewijs door middel van een deskundigenbericht. Daartoe is deskundigenbericht gelast door de (kinder)neuroloog prof. dr. O. van Nieuwenhuizen, de kinderarts prof. dr. L.S. de Vries en de neuroradioloog drs. Th.D. Witkamp (door het hof ook wel aangeduid als: het driemanschap). Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de antenatale asfyxie, de symptomatische hypoglycaemie en de huidige toestand van [betrokkene 3]. Daarmee oordeelde de rechtbank dat het verlangde tegenbewijs niet is geleverd en dat derhalve bewezen is dat de huidige toestand van [betrokkene 3] het gevolg is van de beroepsfout van de gynaecoloog. De rechtbank heeft de vordering op die grond toegewezen. 3.3 De gynaecoloog heeft principaal hoger beroep en de ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest als niet betwist vastgesteld dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden. Voorts heeft het geoordeeld dat de rechtbank bij de toepassing van de zogenoemde omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt. Het hof heeft nadere vragen gesteld aan het driemanschap omdat het over onvoldoende gegevens beschikte om te kunnen beoordelen of op de door de erven aangevoerde punten is voldaan aan de toepassingscriteria van de omkeringsregel. Bij eindarrest heeft het hof het principaal en het incidenteel hoger beroep verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het, kort samengevat, het volgende overwogen. Het hof onderzoekt allereerst of het onderhavige geval zich leent voor toepassing van de omkeringsregel. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een

!

80!

gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. (rov. 3.3 van) HR 19 december 2008, NJ 2009/28). (rov. 2.4 - 2.5) Op grond van de processtukken en de deskundigenrapporten oordeelt het hof "dat als norm voor gynaecologen geldt dat vanaf het moment van toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTGbewaking van de foetus dient plaats te vinden. De strekking van die norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. Het gaat daarmee dus om een zeer concrete medische gedragsnorm/veiligheidsnorm die tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen. Daarbij tekent het hof aan dat de omstandigheid dat CTG-registratie wellicht ook kan dienen om tegen ander specifiek gevaar dan het hiergenoemde te beschermen, niet aan de juistheid van het voorgaande kan afdoen (vgl. (rov. 5.4 van) HR 7 december 2007, NJ 2007/644)." (rov. 2.10) Op deze grond verwerpt het hof het betoog van de erven dat voor toepassing van de omkeringsregel het vereiste specifieke gevaar zo nauwkeurig mogelijk moet worden afgebakend. Voor zover daarmee wordt beoogd te betogen dat de hiervoor geformuleerde norm in het onderhavige geval niet of onvoldoende specifiek is, moet dit betoog worden verworpen omdat het hof de norm en haar strekking voldoende specifiek acht. Met de schending van deze norm door de gynaecoloog - doordat deze in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie heeft laten plaatsvinden - staat de beroepsfout vast, zoals het hof bij tussenvonnis al had geoordeeld. Daaraan voegt het hof toe dat de schending van de hier bedoelde norm een des te ernstiger karakter had omdat in dit geval CTG-registratie op zichzelf al was aangewezen vanwege twee eerdere keizersnedes bij de moeder. (rov. 2.11 - 2.12) Ook het betoog van de erven dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, en dat daarvan geen sprake is geweest, wordt door het hof verworpen. Die voorwaarde is geen geldend recht, aldus het hof. Indien daarover anders moet worden geoordeeld en de erven hebben aangevoerd dat niet vaststaat dat door het ontbreken van CTG-registratie vanaf 6.10 uur de kans op het ontstaan van langdurige hypoglycaemieën aanmerkelijk is verhoogd, oordeelt het hof dat voor zover het gaat om een vergroting van het specifieke gevaar in het algemeen geldt dat het hier een bijzondere gedragsnorm betreft die juist gericht is op het voorkomen van zeer specifieke gevaren met zeer ingrijpende gevolgen, zodat reeds de enkele schending van zo'n norm een vergroot gevaar op een dergelijk gevolg kan meebrengen. Voor zover het een vergroting van het specifieke gevaar in dit concrete geval betreft, geldt dat in casu geen sprake is geweest van een situatie waarin vanaf 6.10 uur de CTG-registratie gebrekkig is geweest, maar dat vanaf dat tijdstip iedere CTG-registratie heeft ontbroken, waarmee het hof voldoende aannemelijk acht dat het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar aanmerkelijk is vergroot. Het vorenoverwogene brengt mee dat aan het eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan (rov. 2.13 - 2.15) Ook het tweede vereiste - inhoudende dat de ouders die zich op de schending van vorenbedoelde norm beroepen, ondanks de betwisting daarvan aannemelijk hebben gemaakt dat in het onderhavige geval het specifieke gevaar (kortweg: blijvende hersenschade) waartegen de norm (kortweg: bewaking door middel van CTG-registratie) bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt - acht het hof op grond van de deskundigenberichten en de overige processtukken vervuld. (rov. 2.16 - 2.20) Nu aan beide vereisten is voldaan, aldus het hof, volgt uit het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt dat het bestaan van een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan

!

81!

van de schade wordt aangenomen, tenzij de erven bewijzen dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. In dat verband hebben de erven aanvankelijk aangevoerd dat sprake is geweest van hypoglycaemieën veroorzaakt door (latente) diabetes gravidarum met als gevolg hyperinsulinisme, aldus het hof, terwijl zij voorts de stelling hebben betrokken dat (ook als geen sprake zou zijn geweest van (latente) diabetes gravidarum) daarmee niet vaststaat dat de hypoglycaemieën niet door hyperinsulinisme zijn veroorzaakt, omdat daarvan ook een idiopathische vorm (dat wil zeggen: zonder aanwijsbare oorzaak) bestaat. Kort samengevat hebben de erven het standpunt ingenomen dat er nooit een aantasting van de glycogeenvoorraad heeft plaatsgevonden, maar dat het probleem zit in een stoornis van de insulinehuishouding die de gynaecoloog niet had kunnen voorkomen. Op grond van de deskundigenberichten acht het hof het evenwel onaannemelijk dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan. Evenmin acht het aannemelijk dat sprake is geweest van hyperinsulinisme. Het hof concludeert dat uit de rapporten blijkt dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade bij [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie. De erven hebben niet aannemelijk gemaakt dat de schade bij [betrokkene 3] ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan, zodat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade door het hof wordt aangenomen (rov. 2.21 - 2.33) 3.4 Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 2.10 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat hier sprake is van een door de gynaecoloog overtreden specifieke norm, zoals vereist is voor de toepassing van de omkeringsregel. Onderdeel 1a klaagt dat het hof aan de norm dat (in bepaalde situaties) CTG-registratie moet plaats hebben, een te beperkte strekking heeft toegekend. Die norm strekt er in het algemeen toe om het intreden van foetaal zuurstoftekort (asfyxie) terstond te kunnen constateren. Zij heeft evenwel niet de beperkte strekking die het hof eraan toeschrijft, namelijk om zo tijdig mogelijk te kunnen registreren of asfyxie optreedt "omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan, die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden". Die veronderstelde strekking is in strijd met de door het hof in rov. 2.7 weergegeven ratio van de onderhavige norm, zoals die door de erven aan hun vordering ten grondslag is gelegd. Zij is voorts onverenigbaar met het in zoverre niet bestreden oordeel van het hof dat de rechtbank bij de toepassing van de omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt (rov. 3.10 van het tussenarrest). Ten slotte heeft geen van de partijen het standpunt ingenomen dat de norm deze beperkte strekking heeft zodat het hof, door aldus te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. 3.5 Onderdeel 1a faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Als eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel heeft het hof geformuleerd dat het moet gaan om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (rov. 2.6). Voorts heeft het hof overwogen dat de ouders de desbetreffende norm als volgt hebben geformuleerd: "na een eerdere sectio of na het aanbrengen van epidurale anesthesie dient het kind [de foetus: hof] met CTG-registratie bewaakt te worden, omdat deze feiten de kans verhogen dat het kind in nood komt door zuurstoftekort (asfyxie) hetgeen de foetale fysiologie zodanig verandert wanneer deze te lang aanhoudt en/of ernstig is geweest dat het (direct of indirect) tot blijvende hersenschade of zelfs tot de dood van de foetus kan leiden" (rov. 2.7). Het hof formuleert vervolgens als norm voor gynaecologen dat vanaf het moment van de toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-registratie van de foetus dient plaats te vinden (rov. 2.8). Als

!

82!

doel of strekking van die norm merkt het hof aan het zo tijdig mogelijk (kunnen) registreren van eventueel bij de foetus ontstane asfyxie (rov. 2.8). De omstandigheid dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 het eerder verwoorde gevaar van hersenschade als (direct of indirect) gevolg van zuurstoftekort nader heeft verklaard door te wijzen op de mogelijkheid van het ontstaan van lage bloedsuikerwaarden - kennelijk, naar aanleiding van het rapport van het driemanschap, in verband met het onderhavige geval - betekent nog niet dat het hof de norm zo beperkt heeft opgevat als het onderdeel veronderstelt. Dat het hof niet van een zodanige beperkte strekking is uitgegaan, volgt uit rov. 2.16 - 2.20. 3.6 Het tweede onderdeel behelst onder meer de rechtsklacht dat het hof ten onrechte oordeelt dat het geen geldend recht is om voor de toepassing van de omkeringsregel de eis te stellen dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot (rov. 2.13). 3.7 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28). Gelet op het voorgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is. De klacht stuit daarop af. 3.8 Het derde onderdeel klaagt dat het hof miskent dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omgeven. De omkeringsregel dient ertoe om "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" te overbruggen, zo luidt de klacht, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel, die daarvoor niet is bedoeld. In ieder geval had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren gelet op een aantal met name genoemde omstandigheden die door de gynaecoloog zijn aangevoerd, te weten: (i) het "traject" van asfyxie via depletie van de antenatale glycogeenvoorraad tot de postnatale hypoglycaemieën is in theorie uiteengezet door het driemanschap, maar is niet vastgesteld, (ii) de deskundigenberichten geven geen aanwijzingen voor een langdurige en ernstige asfyxie, (iii) in het rapport van de partijdeskundige Koppe worden andere oorzaken meer waarschijnlijk geacht, en (iv) de gynaecoloog heeft zich op het standpunt gesteld dat direct na de geboorte een dusdanige hoeveelheid glucose werd toegediend dat de voorraad niet behoefde te worden aangesproken en dus geen rol kan hebben gespeeld. 3.9 Het onderdeel faalt. Blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het hof onderzocht of aan de onder 3.7 beschreven vereisten voor de toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Het heeft vastgesteld - kort samengevat - dat sprake is van een normschending (geen permanente CTG-registratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar ((blijvend) hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich

!

83!

heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat [betrokkene 3] blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Het heeft voorts geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het het hof vrij om met toepassing van de omkeringsregel het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. De klacht stuit daarop af. 3.10 Het vijfde onderdeel is gericht tegen rov. 2.21 - 2.23 waarin het hof oordeelt dat de erven er niet in zijn geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het hersenletsel van [betrokkene 3] ook (in deze mate) zou zijn opgetreden indien wel adequate CTGregistratie had plaatsgevonden. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het hier te leveren tegenbewijs niet vereist is dat de erven tegendeelbewijs leveren, althans aannemelijk maken dat de normschending niet de oorzaak van de schade is, maar ook kunnen volstaan met het aannemelijk maken dat de schade door mogelijk andere oorzaken is of kan zijn ontstaan. Het verwijt het hof dat het ten onrechte niet is ingegaan op de twijfels die ten processe zijn blijven bestaan, maar zich heeft beperkt tot het oordeel dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van diabetes gravidarum, dan wel hyperinsulinisme anderszins (onderdeel 5a). 3.11 Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het hof in de bestreden overwegingen onderzocht of de erven aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van de door hen gestelde (en door de ouders betwiste) alternatieve toedracht, te weten van hypoglycaemieën veroorzaakt door diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme (rov. 2.23). Het heeft op grond van hetgeen door partijen ter onderbouwing van hun stellingen is aangevoerd geoordeeld dat het onaannemelijk is dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan (rov. 2.23) en dat, mede gelet op de bevindingen van de deskundigen, evenmin aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van hyperinsulinisme (rov. 2.24 - 2.27). Ten slotte heeft het, eveneens op basis van de deskundigenrapporten, geoordeeld dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade van [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie (rov. 2.28 - 2.31). Blijkens deze overwegingen heeft het hof de door de erven aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting door de ouders, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de erven konden volstaan met het aannemelijk maken van hun stellingen met betrekking tot alternatieve oorzaken, mist het dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het klaagt dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt het eveneens. 3.12 Het zesde onderdeel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van [betrokkene 3] in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen. Het onderdeel faalt. Gelet op de omstandigheid dat de gynaecoloog zijn verweer dat niet is voldaan aan het in art. 6:98 BW gestelde vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, heeft gebaseerd op zijn stelling dat er geen tensiedaling en/of

!

84!

asfyxie als gevolg van de epiduraal is opgetreden (vgl. zijn pleitaantekeningen van 2 februari 2010, onder 3.7) - en het hof die stelling in het kader van zijn onderzoek naar het condicio sine qua non-verband heeft onderzocht en verworpen - ligt in zijn oordeel dat het vereiste causale verband dient te worden aangenomen, besloten dat aan het vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, is voldaan. 3.13 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep. veroordeelt de erven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders begroot op € 361,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 november 2012.

!

85!

ECLI:NL:HR:2012:BX8349 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-12-2012 Datum publicatie 14-12-2012 Zaaknummer 11/02838 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX8349 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Proportionele aansprakelijkheid; maatstaf; terughoudendheid. Ruimte voor verhoging vergoedingsplicht door middel van (analoge toepassing van in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie? Betekenis art. 6:101 BW; vermindering vergoedingsplicht onder specifieke omstandigheden. Omkeringsregel. Hoge Raad doet zelf de zaak af. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek

6 62 6 101 6 248

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/63 RvdW 2013/37 VR 2013/34 JA 2013/67 met annotatie door mr. R.L.M. Cox NJ 2013/236 met annotatie door S.D. Lindenbergh Uitspraak 14 december 2012 Eerste Kamer 11/02838 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

!

86!

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ. N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. P.A. Fruytier, aanvankelijk ook mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Nationale-Nederlanden. Verweerders zullen afzonderlijk als [verweerder 1] en [verweerster 2] worden aangeduid, en gezamenlijk als [verweerders] 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 232582/HA ZA 04-3915 van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.024.335/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nationale-Nederlanden beroep in cassatie ingesteld. [Verweerders] hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Namens [verweerders] hebben mr. Jansen voornoemd en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 5 oktober 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 30 mei 1992 is [verweerster 2] als passagier op de rechter voorstoel van een personenauto aangereden door een bij Nationale-Nederlanden verzekerde personenauto die geen voorrang verleende. [Verweerster 2] was ten tijde van het ongeval ongeveer 30 weken zwanger. (ii) Op [geboortedatum] 1992 is zij door middel van een keizersnede bevallen van [verweerder 1]. (iii) Een uur en twintig minuten na zijn geboorte ontstond bij [verweerder 1] respiratory distress syndrome (hierna: RDS). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd. (iv) Enige maanden na zijn geboorte is bij [verweerder 1] een hersenbeschadiging geconstateerd, die later is gediagnosticeerd als periventriculaire leucomalacie (hierna:

!

87!

PVL). [Verweerder 1] heeft hieraan blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese overgehouden. 3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure dat Nationale-Nederlanden veroordeeld wordt tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het letsel van [verweerder 1] veroorzaakt is door het verkeersongeval. Nationale-Nederlanden stelt zich primair op het standpunt dat de hersenbeschadiging van [verweerder 1] is veroorzaakt door de RDS vlak na de bevalling en dat een prenatale PVL slechts een theoretische mogelijkheid is. Zowel vóór als tijdens de procedure in feitelijke aanleg hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van het ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). De bevindingen van de deskundigen zijn door de rechtbank uitgebreid geciteerd in rov. 2.11 - 2.21 van het vonnis, en hun conclusies zijn door het hof kort samengevat in rov. 3 van zijn arrest. 3.3 Volgens de rechtbank moet uit de deskundigenrapportages worden afgeleid dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging kan zijn veroorzaakt door de prenatale of door de postnatale PVL dan wel door een combinatie van die twee, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate deze schade door deze gebeurtenissen dan wel één daarvan is ontstaan. In verband met dit onzeker causaal verband heeft de rechtbank voor een proportionele benadering gekozen, en de kans dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging is toe te rekenen aan de prenatale PVL ten gevolge van het ongeval vastgesteld op 50%. Zij heeft daarom Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 50% van de met de hersenbeschadiging samenhangende materiële en immateriële schade en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen. 3.4.1 Beide partijen zijn tegen dit vonnis in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het beroep van [verweerders] op de omkeringsregel verworpen op grond van de volgende overweging (rov. 7): "Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld." 3.4.2 Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in dit geval een proportionele benadering aangewezen is, omdat de deskundigen tot de conclusie komen dat zowel het trauma als de postnatale problemen (dan wel beide oorzaken) de schade van [verweerder 1] kunnen hebben veroorzaakt. Waar voor een van de mogelijke oorzaken geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen, acht het hof, mede gezien de aan de aan art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende beginselen, een proportionele oplossing het meest rechtvaardig, nu enerzijds de reële kans bestaat dat de oorzaak gelegen is in het trauma, wat zou meebrengen dat recht op volledige schadevergoeding bestaat, en anderzijds de reële kans aanwezig is dat de

!

88!

schade haar oorzaak vindt in postnatale problemen, zodat de schade voor rekening van [verweerder 1] en [verweerster 2] moet blijven (rov. 13). Het hof heeft zich ook verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gezet (rov. 14). 3.4.3 Ten slotte heeft het hof naar aanleiding van een beroep van [verweerders] op de billijkheidscorrectie, als volgt geoordeeld (rov. 20): "Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAMverzekering, de ernst van het letsel, (...) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor 60% van de schade van [verweerder 1]." 3.4.4 Het hof heeft de bij wege van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente alsnog toewijsbaar geacht (rov. 24). Het heeft daarom, met vernietiging van het rechtbankvonnis (behoudens de kostenveroordeling), Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 60% van de met de hersenbeschadiging van [verweerder 1] samenhangende materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Volgens het middel geeft het oordeel van het hof in rov. 20 (hiervoor in 3.4.3 geciteerd) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (ook) bij proportionele aansprakelijkheid geen ruimte is voor het aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid door middel van een (analoge toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn - binnen de grenzen van de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid - bij toepassing van eigen schuld of een andere in de wet voorziene regeling, waarvan evenwel in dit geval geen sprake is. 4.2 Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[A]), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in

!

89!

weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. 4.3 Het middel stelt - terecht - niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/[B] bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve. 4.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Wanneer bijvoorbeeld enige tijd na een verkeersongeval de bestuurder van de aangereden auto ziek wordt, en onzeker blijft of die ziekte is veroorzaakt door het ongeval dan wel door een lichamelijke gesteldheid die voor zijn eigen risico komt (dan wel door een combinatie van beide oorzaken), zou met toepassing van proportionele aansprakelijkheid besloten kunnen worden tot een vergoedingsplicht van de voor het ongeval aansprakelijke persoon van (bijvoorbeeld) 40% van de schade; indien het ongeval echter mede was veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde zelf, zou de aldus bepaalde vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate waarin ieders verkeersfout tot het ongeval heeft bijgedragen, en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het

!

90!

slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie er echter niet toe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht, dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld (in dit voorbeeld: 40% van de schade), omdat anders een aansprakelijkheid zou worden gevestigd die verder gaat dan waartoe de regel van de proportionele aansprakelijkheid reikt (zie hiervoor in 4.3). 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het incidentele middel beoordeeld zal worden. 5.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 (hiervoor in 3.4.1 geciteerd) dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat [verweerders] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van [verweerder 1], die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd. Onderdeel 1 faalt derhalve. Nu onderdeel 1 faalt, bestaat geen belang bij behandeling van onderdeel 2. 5.3 Volgens onderdeel 4 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft aangenomen dat de door hem gevolgde proportionele benadering leidt tot een proportionele aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel moet uit het arrest Nefalit/[A] afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. Het onderdeel faalt. De in het arrest Nefalit/[A] aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. 5.4 De klachten van onderdeel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Conclusie Het principale beroep is gegrond en het incidentele beroep faalt. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu in cassatie vaststaat dat de kans dat het verkeersongeval de schade van [verweerder 1] heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gesteld, kan het vonnis van de rechtbank bekrachtigd worden, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden ook veroordeeld moet worden tot vergoeding van de wettelijke rente zoals door het hof - in cassatie onbestreden - bepaald. Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep dient Nationale-Nederlanden als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, en [verweerders] als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij. 7. Beslissing De Hoge Raad:

!

91!

in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2008, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden tevens wordt veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering; veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [verweerders] begroot op € 313,-- voor griffierecht en € 2.995,-- voor salaris advocaat; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 1.341,--; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 14 december 2012.

!

92!

ECLI:NL:HR:2002:AF1210 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 29-11-2002 Datum publicatie 29-11-2002 Zaaknummer C00/128HR Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Wetboek van Strafvordering Wetboek van Strafvordering 350 Wetboek van Strafvordering 351 Wetboek van Strafvordering 358 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2002, 189 NS 2002, 327 JBPR 2003/22 met annotatie door M.A.J.G. Janssen NBSTRAF 2002/327 NJ 2004, 172 met annotatie door H.J. Snijders Uitspraak 29 november 2002 Eerste Kamer Nr. C00/128HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DIPASA EUROPE B.V., gevestigd te Enschede, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen

!

93!

[Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Zwitserland, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Dipasa Europe - heeft bij exploit van 26 januari 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de in het lichaam van de dagvaarding sub 1 en 2 genoemde beslagen op te heffen en [verweerster] te veroordelen binnen 24 uur na het te dezen te wijzen vonnis het in het lichaam van deze dagvaarding sub 2 genoemde beslag op te heffen op straffe van een dwangsom van ƒ 500.000,-- per dag, met dien verstande dat deze dwangsom telkenmale is verbeurd wanneer een nieuwe kalenderdag aanbreekt, telkenmale zolang [verweerster] met het voldoen aan dit bevel in gebreke blijft. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. De President heeft bij vonnis van 5 februari 1999 de ten processe bedoelde beslagen opgeheven. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 29 februari 2000 (zoals verbeterd bij herstelarrest van 28 maart 2000) heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Dipasa Europe beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Dipasa Europe heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Dipasa Europe heeft bij brief van 4 oktober 2002 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vennootschap naar Mexicaans recht Dipasa Mexico heeft op 4 juni 1998 een overeenkomst gesloten met [verweerster] voor de gezamenlijke bewerking en verkoop van 3.375 ton sesamzaad. Dit sesamzaad was afkomstig uit Ethiopië en was op het moment van het sluiten van de overeenkomst per schip onderweg naar Mexico. (ii) Dipasa Europe is bij het sluiten van de overeenkomst opgetreden als vertegenwoordigster van Dipasa Mexico en heeft zich bovendien borg gesteld voor alle verplichtingen die voor Dipasa Mexico uit deze overeenkomst voortvloeien. (iii) Op 27 augustus 1998 hebben Dipasa Mexico en [verweerster] een tweede overeenkomst gesloten waarbij [verweerster] de onderhavige lading sesamzaad heeft verkocht aan Dipasa Mexico. De aanhef van deze overeenkomst luidt: "The following agreement is in cancellation and replacement of the agreement dated 4/6/98, which is cancelled in its entirety at par without any recourse to either party." (iv) Op 14 en 22 januari 1999 heeft [verweerster] conservatoir beslag laten leggen op onroerende zaken en bedrijfsgoederen van Dipasa Europe en conservatoir derdenbeslag ten laste van Dipasa Europe onder ABN AMRO en Handelsveem B.V.

!

94!

(v) Deze beslagen zijn gelegd voor een op US$ 4 miljoen begrote vordering die [verweerster] pretendeert te hebben op Dipasa Europe om als borg datgene te voldoen waartoe Dipasa Mexico in Londen door de burgerlijke rechter op grond van de in (i) vermelde overeenkomst zal worden veroordeeld. 3.2 Dipasa Europe heeft opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. [Verweerster] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat Dipasa Mexico in strijd met de overeenkomst van 4 juni 1998 heeft gehandeld door de partij sesamzaad niet ten name van [verweerster] op te slaan. De overeenkomst van 27 augustus 1998 heeft volgens [verweerster] geen gelding meer, nu de onjuiste voorstelling van zaken die Dipasa Mexico omtrent de opslag van het sesamzaad heeft gegeven naar (het op de overeenkomst toepasselijke) Engels recht tot "rescission" van de overeenkomst leidt, zodat de verhouding tussen partijen (weer) door de overeenkomst van 4 juni 1998 wordt beheerst. De President heeft geoordeeld dat [verweerster] haar stelling dat zij vernietiging van de overeenkomst van 27 augustus 1998 kan inroepen onvoldoende heeft onderbouwd en hij heeft de vordering van Dipasa Europe toegewezen. Het Hof heeft deze vordering in hoger beroep afgewezen. Daarbij was het Hof van oordeel dat [verweerster] haar voormelde stelling voldoende had onderbouwd zodat de hierop gerichte grieven 2 tot en met 6 van [verweerster] slagen, waarbij het Hof "met name" verwijst naar een in hoger beroep overgelegde beëdigde verklaring ("affidavit") van [betrokkene 1], en waarbij het Hof heeft overwogen dat het de "affidavit" "wegens haar gedetailleerdheid en uitvoerige onderbouwing met onderliggende bescheiden, voorshands voldoende betrouwbaar [acht]" (rov. 4.3 en 4.4). Op grond daarvan is het Hof ervan uitgegaan dat Dipasa Mexico [verweerster] opzettelijk onjuist heeft ingelicht en dus bedrogen. 3.3 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof door ondanks het uitdrukkelijke en gemotiveerde protest van Dipasa Europe de eerst bij c.q. vlak voor de pleidooien in hoger beroep ingebrachte zeer omvangrijke "affidavit" van [betrokkene 1] als productie toe te laten en daaraan zelfs beslissend gewicht toe te kennen voor de gegrondbevinding van de grieven 2 tot en met 6, beginselen van een goede procesorde (fair trial; hoor en wederhoor) heeft miskend, in het bijzonder de eis dat de rechter slechts mag beslissen aan de hand van door de ene partij overgelegde stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan de andere partij voldoende gelegenheid is gegeven. Het onderdeel klaagt voorts dat het Hof in elk geval niet stilzwijgend aan bedoeld protest van Dipasa Europe had mogen voorbijgaan. 3.4 Bij de beoordeling van deze klachten gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden waarvan de juistheid, deels veronderstellenderwijs, in cassatie moet worden aangenomen. (a) De voormelde "affidavit" dateert van juni 1999 en was door de Engelse advocaat van [verweerster] opgesteld, en (b) was mede bestemd om tegen Dipasa Europe te worden gebruikt en aan Dipasa Europe en Dipasa Mexico niet bekend. (c) De datum voor de pleidooien bij het Hof is bepaald bij rolbeschikking van 21 oktober 1999 op maandag 7 februari 2000. (d) De "affidavit" met bijlagen omvat ongeveer 140 bladzijden en is op woensdag 2 februari 2000 door de advocaat van Dipasa Europe ontvangen. (e) De advocaat van Dipasa Europe heeft zich nadrukkelijk verzet tegen de toelating van de onder (d) bedoelde producties. (f) De advocaat van [verweerster] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat de producties niet eerder aan (de advocaat van) Dipasa Europe waren verzonden of niet eerder in het geding waren gebracht. 3.5.1 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele

!

95!

regel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de rechter, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt, zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan. 3.5.2 Als het echter gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter - ook ambtshalve - erop te letten dat aan de in 3.5.1 bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden (vgl. HR 29 juni 1990, nr. 7745, NJ 1990, 732). 3.6.1 Het onderhavige geval wordt, blijkens het hiervóór in 3.4 overwogene, hierdoor gekenmerkt dat een uitgebreide verklaring met bijlagen als productie bij een pleidooi is overgelegd, waarvan (de advocaat van) de wederpartij slechts enkele werkdagen tevoren kennis heeft kunnen nemen zonder dat een deugdelijke verklaring is gegeven waarom deze - omvangrijke - stukken niet eerder aan de wederpartij zijn bekend gemaakt, terwijl de verklaring gaat over feiten die zich buiten Nederland hebben afgespeeld. Het Hof had onder deze omstandigheden de onderhavige producties niet aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen zonder zich ervan te vergewissen dat Dipasa Europe daarvan voldoende kennis heeft kunnen nemen en voldoende gelegenheid en tijd heeft gehad haar verweer daartegen voor te bereiden. 3.6.2 Uit 's Hofs arrest blijkt echter niet dat het Hof in overeenstemming met het hiervóór in 3.5.2 overwogene heeft gehandeld, zodat de hierop gerichte klachten van het onderdeel gegrond zijn. 3.6.3 Daaraan kan niet afdoen dat de advocaat van Dipasa Europe bij pleidooi op de producties van [verweerster] is ingegaan en daartegen verweer hééft gevoerd. In de eerste plaats blijft dan onverkort gelden dat het Hof, gelet op de aard en omvang van de desbetreffende bescheiden, in verband met de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor zich ervan had moeten vergewissen dat Dipasa Europe ondanks de door het toedoen van [verweerster] nodeloos tot enkele dagen beperkte tijd van voorbereiding redelijkerwijze in staat was geweest zich voldoende op een adequate reactie voor te bereiden en dat het Hof daarvan in zijn overwegingen had moeten doen blijken. In de tweede plaats had het Hof, gelet op de feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, in zijn overwegingen aandacht moeten besteden aan het feit dat de advocaat van Dipasa Europe ter zitting tegen het gebruik maken van de producties bezwaar heeft gemaakt, en had het Hof op dit bezwaar dienen te beslissen en ook daarvan in zijn arrest melding moeten maken. 3.7 Uit hetgeen hiervóór in 3.6 is overwogen, volgt dat het onderdeel terecht is voorgesteld. Het arrest van het Hof kan daarom niet in stand blijven. Na verwijzing zal op het hoger beroep geheel opnieuw moeten worden beslist, zodat Dipasa Europe geen belang meer heeft bij een bespreking van onderdeel 2 van het middel.

!

96!

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 28 maart 2000; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sHertogenbosch; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dipasa Europe begroot op € 329,65 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.

!

97!

ECLI:NL:HR:2012:BU9204 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-03-2012 Datum publicatie 09-03-2012 Zaaknummer 10/03970 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU9204 Verwijzing naar: ECLI:NL:GHAMS:2014:3838 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uitleg echtscheidingsconvenant. Verdeling en toescheiding banksaldi; vergissing in definitieve tekst? Bewijsaanbod door overleggen correspondentie advocaten met betrekking tot concept-convenant ten onrechte als niet-relevant gepasseerd. Partij dient desgewenst uit zichzelf correspondentie in het geding te brengen, ook als het confraternele correspondentie betreft waarvoor toestemming is vereist. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 85 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012/389 RFR 2012/76 JPF 2012/89 met annotatie door P. Vlaardingerbroek JIN 2012/83 met annotatie door N. de Boer NJ 2012/174 FJR 2013/21 met annotatie door I.J. Pieters Uitspraak 9 maart 2012 Eerste Kamer 10/03970 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

!

98!

[De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 268508 / HA ZA 06-2500 van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2007 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.016.317/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de man is verstek verleend. De zaak is voor de vrouw toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In het echtscheidingsconvenant dat door partijen op 2 april 2004 is ondertekend, staat in art. 3 onder 12 een drietal bankrekeningen ten name van de man genoemd als behorende tot de huwelijksgoederengemeenschap, welke gemeenschap in het convenant wordt gescheiden en gedeeld. Het totaalsaldo van de rekeningen bedraagt € 50.649,90. Dit saldo wordt in het convenant, anders dan andere banksaldi van partijen, niet gedeeld en niet toegescheiden aan (een van) hen. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat op dit punt sprake is van een vergissing en dat, overeenkomstig de bedoeling van partijen, alsnog deling en toescheiding van het saldo bij helfte dient plaats te vinden. Zij vordert in deze procedure dat alsnog hiertoe wordt overgegaan. Volgens de man is geen sprake van een vergissing. Volgens hem is tussen partijen afgesproken dat het saldo van € 50.000,-- van een van de rekeningen buiten de verdeling in het convenant zou worden gehouden en dat dit saldo aan hem zou toekomen. Het niet delen en toescheiden van de in art. 3 onder 12 van het convenant genoemde saldi is volgens hem bewust gebeurd. 3.2 De vrouw heeft, ter nadere onderbouwing van haar standpunt, aangevoerd dat bij de totstandkoming van het convenant steeds van de verdeling van het gehele bedrag van de huwelijksgoederengemeenschap is uitgegaan, dus inclusief genoemde saldi, en dat de man en zijn advocaat nimmer te kennen hebben gegeven een ander uitgangspunt te (willen) hanteren. Zij heeft erop gewezen dat in het concept van het convenant van 5 december 2003, dat door de man voor akkoord is getekend, de saldi worden genoemd in art. 3 onder 11 en in de art. 4 en 5 bij helfte worden toegescheiden aan de vrouw en aan

!

99!

de man. Volgens haar is bij het definitief maken van de tekst van het convenant verzuimd de verwijzing in de art. 4 en 5 uit te breiden tot art. 3 onder 12, dat in het concept nog art. 3 onder 11 was en in de definitieve versie van het convenant is vernummerd in verband met het tussenvoegen van een aantal andere banksaldi van partijen, die ook bij helfte zijn verdeeld en toegescheiden in het convenant. Ten bewijze van haar stelling dat nimmer de hiervoor in 3.1 genoemde, door de man ter betwisting van de stelling van de vrouw gestelde afspraak is gemaakt - en dat haar stelling dat sprake is van een vergissing, dus juist is -, heeft zij aangeboden de correspondentie van de advocaten van partijen over te leggen over de voorbereiding van het convenant, nadat daarvoor toestemming is verkregen van de toenmalige advocaat van de man dan wel van de deken. 3.3 De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden geoordeeld aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is van een vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Het door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het overleggen van de correspondentie van de advocaten van partijen heeft het gepasseerd als "niet specifiek", nu die correspondentie betrekking heeft op het concept van het convenant, terwijl het erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen (rov. 6). 3.4.1 Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 3.4.2 Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2 terecht aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant. De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde verweer dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van de vrouw, valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt een vergissing bevat. 3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

!

100!

ECLI:NL:PHR:2010:BM9605 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 24-09-2010 Datum publicatie 24-09-2010 Zaaknummer 09/01053 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BM9605 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Uitleg afspraken in besprekingsverslag; tussen partijen regeling ter finale kwijting overeengekomen? Passeren (tegen)bewijsaanbod door appelrechter. (81 RO) Wetsverwijzingen Wet op de rechterlijke organisatie 81, geldigheid: 2010-09-24 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2010/1098 Conclusie 09/01053 Mr L. Strikwerda Zt. 25 juni 2010 conclusie inzake 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] Edelhoogachtbaar College, 1. Aanleiding tot deze procedure is een tussen partijen gerezen geschil over de vraag of in de tussen hen gesloten huurovereenkomst betreffende een onroerende zaak met een daarin gedreven café-restaurant een koopoptie (het standpunt van de huurders) dan wel een voorkeursrecht van koop (het standpunt van de verhuurders) is opgenomen. Hangende de procedure hebben partijen een regeling getroffen. In cassatie gaat het niet

!

101!

meer om de uitleg van de huurovereenkomst, maar om de uitleg van die getroffen regeling. 2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan. (i) Eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., hadden van verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., in huur de onroerende zaak met de daarin gedreven onderneming café-restaurant "[A]", staande en gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1]. De huurovereenkomst is vastgelegd in een op 24 december 2001 door partijen ondertekende "Overeenkomst van verhuur onderneming" en werd aangegaan voor tien jaar, ingaande 1 januari 2002. (ii) Tussen partijen is een geschil gerezen over de uitleg van art. 10 van de huurovereenkomst, dat onder meer inhoudt: "Verhuurder geeft hierbij aan huurder na het verstrijken van een periode van drie jaren van de aanvang van deze huurovereenkomst een voorkeursrecht van koop met betrekking tot de onderneming." Volgens [eiser] c.s. moet deze bepaling in het licht van eerder door partijen gemaakte afspraken die zijn vastgelegd in een brief van 25 oktober 2001, zo worden gelezen dat aan hen als huurders een koopoptie wordt verleend. Volgens [verweerder] c.s. verleent het artikel de huurders geen koopoptie, maar slechts een voorkeursrecht van koop. (iii) [Eiser] c.s. hebben de onderhavige procedure bij dagvaarding van 19 september 2005 aanhangig gemaakt bij de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek. Zij vorderden - kort gezegd - verklaring voor recht dat de huurovereenkomst van 24 december 2001 een koopoptie bevat, veroordeling van [verweerder] c.s. om op straffe van een dwangsom uitvoering te geven aan de koopoptie, en veroordeling van [verweerder] c.s. tot vergoeding van de door [eiser] c.s. geleden schade (bestaande uit de ten onrechte betaalde huurpenningen) door het niet tijdig nakomen van de overeenkomst, nader op te maken bij staat. (iv) Na een tussenvonnis van 22 maart 2006, waarbij [verweerder] c.s. tot bewijslevering werden toegelaten, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 7 maart 2007 [eiser] c.s. in het gelijk gesteld en de vorderingen van [eiser] c.s. toegewezen. (v) Nog vóór de uitspraak van het eindvonnis van de kantonrechter, hebben partijen een regeling getroffen die is vastgelegd in een door beide partijen voor akkoord ondertekend "Besprekingsverslag inzake aan-/verkoop onroerend goed inclusief inventaris en goodwill (OG) gelegen te [plaats], [a-straat 1], gehouden te [plaats] op 7 februari 2007". De regeling houdt onder meer in: "Uitkomst van de bespreking is dat kopers ([eiser] c.s., A-G) bereid zijn het OG te kopen voor een bedrag van Euro 525.000,- k.k., onder de voorwaarde dat de condities van de financiering zodanig zijn dat de huidige exploitatie deze lasten zal kunnen dragen. (...). Uitkomst van de bespreking is ook dat verkopers ([verweerder] c.s., A-G) bereid zijn het OG te verkopen voor een bedrag van Euro 525.000,- k.k. onder de volgende 3 voorwaarden: 1. (...) 2. (...) 3. De tot op het moment van overdracht verschuldigde huur zal op het moment van overdracht door kopers zijn voldaan, hetgeen inhoudt dat deze bedragen op de bankrekening van verkopers zal zijn bijgeschreven. Kopers accepteren deze voorwaarde met de aanvulling dat de overdracht niet later zal plaats vinden dan 12 maart 2007. Er dient dus tot uiterlijk 12 maart 2007 huur te worden betaald. Bij een eventuele overdracht later dan 12 maart 2007 op initiatief van de verkopers hoeft er door huurders geen huur te worden voldaan over de periode van 12 maart 2007 tot en met moment van levering/overdracht van het OG. Verkopers accepteren deze aanvulling. (...)."

!

102!

3. [Verweerder] c.s. zijn van het tussen- en eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden. Zij hebben gevorderd dat het hof, met vernietiging van het beroepen vonnissen, [eiser] c.s. alsnog in hun vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren. Daartoe hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat partijen wat betreft de tussen hen gerezen geschillen, met inbegrip van de gevorderde schadevergoeding, een finale regeling, als neergelegd in het verslag van de bespreking van 7 februari 2007, hebben getroffen, zodat [eiser] c.s. geen recht op of belang hebben bij hun door de kantonrechter toegewezen vorderingen. [Eiser] c.s. hebben bestreden dat in februari 2007 ook met betrekking tot de door hen gevorderde schadevergoeding een regeling ter finale kwijting is overeengekomen. 4. Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw recht doende, [eiser] c.s. als oorspronkelijk eisers alsnog niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. Daartoe overwoog het hof onder meer: "10. Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat partijen, zoals [eiser] c.s. stellen en [verweerder] c.s. bestrijden, in 2001 zijn overeengekomen dat [eiser] c.s. het recht hadden om na het verstrijken van drie jaar het aan hen verhuurde van [verweerder] c.s. te kopen. 11. In het licht daarvan zal het hof dienen te beoordelen of de in voornoemd besprekingsverslag van 7 februari 2007 weergegeven afspraken, een finale regeling bevat voor wat betreft de schade die [eiser] c.s. stellen te hebben geleden. Het hof stelt daarbij voorop dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 12. Uit het besprekingsverslag van 7 februari 2007 blijkt dat geen van partijen tijdens de gevoerde bespreking juridische bijstand hebben gehad. Alleen [eiser] c.s. hebben zich toen laten bijstaan door een accountant. Uit het besprekingsverslag blijkt voorts dat [eiser] c.s. aan [verweerder] c.s. hebben toegezegd de huur voor het door hen gehuurde door te zullen betalen tot uiterlijk 12 maart 2007. 12.1 Naar het oordeel van het hof hebben [verweerder] c.s. die toezeggingen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid zo mogen verstaan dat [eiser] c.s. geen aanspraak zouden maken op de beweerdelijk door hen geleden schade wegens het voortduren van de huurovereenkomst. Het had naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat [eiser] c.s. - zo zij hun gepretendeerd recht op schadevergoeding niet hadden willen prijsgeven - tegelijkertijd met het doen van de toezegging om de huur door te betalen tot uiterlijk 12 maart 2007, een voorbehoud ter zake van de schade hadden gemaakt, hetgeen zij niet hebben gedaan. De omstandigheid dat [eiser] c.s. vóór 7 februari 2007 een door [verweerder] c.s. gedaan voorstel, waarin expliciet wel was vermeld dat het een finale regeling betrof, hebben afgewezen en dat in het besprekingsverslag van 7 februari 2007 een dergelijke clausule ontbreekt, maken dat niet anders. 13. Voor zover [eiser] c.s. bij pleidooi met betrekking tot het voorgaande bewijs hebben aangeboden, passeert het hof dat aanbod, omdat daarin niet voldoende duidelijk staat omschreven wat zij te bewijzen aanbieden." 5. [Eiser] c.s. zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen meteen uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] c.s. is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.

!

103!

6. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de beslissing van het hof - in r.o. 13 - om het bewijsaanbod van [eiser] c.s. te passeren. Volgens het onderdeel is deze beslissing onjuist voor zover het hof uit het oog verliest dat ten aanzien van de uitleg van de regeling van februari 2007 ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerder] c.s. de bewijslast rust van hun stelling dat - kort gezegd - de regeling een finale regeling inhoudt. 7. Bij de beoordeling van dit onderdeel dient vooropgesteld te worden dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een bepaalde uitleg van een overeenkomst, op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden die de door hem voorgestane uitleg ondersteunen. Zie bijv. HR 7 december 2001, NJ 2002, 494, en HR 11 september 2009, RvdW 2009, 1006. Zie voorts T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst, NJB 2008, blz. 810 e.v., blz. 813, en R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, 2009, blz. 49. 8. Indien de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de uitleg van een overeenkomst niet zijn betwist of, eventueel na bewijslevering, zijn komen vast te staan, is bewijslevering niet (meer) aan de orde en is de uitleg van de overeenkomst een juridische beoordeling en geen onderwerp van bewijs. Vgl. Tjittes, a.w., blz. 49 en 55. 9. Dit betekent dat een bewijsaanbod betreffende de uitleg van een overeenkomst betrekking moet hebben op feiten of omstandigheden die een voorgestane uitleg kunnen ondersteunen. Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, blz. 206; Tjong Tjin Tai, a.w., blz. 813-815; Asser/Harkamp & Sieburgh 6-III*, 2010, nr. 377. Het aanbod om een bepaalde uitleg te bewijzen zonder dat dit aanbod betrekking heeft op de feitelijke constellatie waarop die uitleg is gegrond, komt neer op een bewijsaanbod dat betrekking heeft op een zuiver juridische vraag en is dus ondeugdelijk, omdat het niet ter zake dienend is, dat wil zeggen niet betrekking heeft op feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 lid 1 Rv). 10. In het onderhavige geval heeft het hof het bewijsaanbod van [eiser] c.s. gepasseerd op grond van de overweging dat in dat aanbod niet voldoende duidelijk staat omschreven wat te bewijzen wordt aangeboden. Daarmee heeft het hof geen oordeel uitgesproken over de vraag of op [eiser] c.s. dan wel op [verweerder] c.s. de bewijslast rust, doch kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat het bewijsaanbod van [eiser] c.s. ondeugdelijk is, omdat niet (voldoende duidelijk) wordt aangegeven op welke, voor de uitleg van de overeenkomst relevante feiten en omstandigheden het bewijsaanbod betrekking heeft. Onderdeel 1 faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 11. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door [eiser] c.s. gedane bewijsaanbiedingen voldoende zijn om tot tegenbewijs te worden toegelaten, nu een gespecificeerd bewijsaanbod niet noodzakelijk is om tot tegenbewijs te worden toegelaten. 12. Het onderdeel faalt. Zoals hiervoor reeds is aangetekend, moet worden aangenomen dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] c.s. niet heeft verworpen op de grond dat het onvoldoende is gespecificeerd, maar op de grond dat het niet terzake dienend is. Ook indien ervan uit moet gegaan dat het bewijsaanbod van [eiser] c.s. (memorie van antwoord sub 86; pleitnotitie blz. 6) een tegenbewijsaanbod is, dient het te voldoen aan de eis dat het terzake dienend is. Duidelijk moet zijn op welke door [verweerder] c.s. in verband met de uitleg van de regeling gestelde feiten of omstandigheden het tegenbewijsaanbod betrekking heeft. Het hof heeft geoordeeld dat niet voldoende duidelijk is wat [eiser] c.s. te bewijzen aanbieden en daarmee aangegeven dat het bewijsaanbod ondeugdelijk, want niet terzake dienend is. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk nu het aanbod slechts inhoudt dat "[eiser] expliciet bereid is [betrokkene 1] als getuige te horen" (pleitnotitie blz. 6), maar niet aangeeft op welke voor de uitleg

!

104!

van de regeling relevante feiten of omstandigheden het bewijsaanbod betrekking heeft. Het hof heeft derhalve het recht niet geschonden door aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. als niet terzake dienend voorbij te gaan. 13. Onderdeel 3 van het middel houdt een motiveringsklacht in die voortbouwt op onderdeel 1. Nu dit onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, kan ook onderdeel 3 geen doel treffen. 14. Onderdeel 4 van het middel neemt tot uitgangspunt dat moet worden aangenomen dat op [eiser] c.s. de bewijslast rust met betrekking tot hun stelling dat de regeling van februari 2007 geen finale regeling inhoudt, en betoogt dat 's hofs beslissing om het bewijsaanbod van [eiser] c.s. te passeren ook onder dat uitgangspunt onjuist is, omdat het bewijsaanbod relevant en voldoende concreet is. 15. Het onderdeel zal geen doel kunnen treffen. Zoals eerder is aangetekend heeft het hof in r.o. 13 geoordeeld dat [eiser] c.s. niet voldoende duidelijk hebben aangegeven op welke, voor de uitleg van de overeenkomst relevante feiten en omstandigheden hun bewijsaanbod betrekking heeft. Het is derhalve als bewijsaanbod op de hiervoor onder 7 t/m 9 genoemde gronden ondeugdelijk, zodat het hof, ook indien het zou hebben geoordeeld dat de bewijslast op [eiser] c.s. rustte, zonder schending van enige rechtsregel aan het bewijsaanbod voorbij mocht gaan. 16. Onderdeel 5 van het middel verwijt het hof in r.o. 11 weliswaar het juiste juridische criterium ter bepaling van hetgeen partijen in de regeling van februari 2007 zijn overeengekomen te hebben vooropgesteld, maar dit criterium niet te hebben toegepast, aangezien het hof in r.o. 12 en 12.1 geen kenbare aandacht heeft besteed aan de stellingen van [eiser] c.s. omtrent het verloop van de contacten tussen partijen over een regeling en de wijze waarop de uiteindelijke regeling is totstandgekomen. 17. Het onderdeel berust naar mijn oordeel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet slechts lippendienst aan het Haviltex-criterium bewezen, maar heeft dit criterium bij zijn uitleg van de regeling ook daadwerkelijk toegepast. Het hof heeft immers - geheel in lijn met het criterium en met de artt. 3:35 en 6:248 BW - in r.o. 12.1 doorslaggevend geoordeeld dat [verweerder] c.s. de toezegging van [eiser] c.s. om de huur tot uiterlijk 12 maart 2007 te betalen in redelijkheid zo hebben mogen verstaan dat [eiser] c.s. geen aanspraak zouden maken op de beweerdelijk door hen geleden schade (bestaande uit ten onrechte betaalde huurpenningen) wegens het voortduren van de huurovereenkomst. Met zijn overweging in de tweede alinea van r.o. 12.1 (het had voor de hand gelegen dat [eiser] c.s. - zo zij hun gepretendeerd recht op schadevergoeding niet hadden willen prijsgeven - tegelijkertijd met het doen van de toezegging om de huur door te betalen tot uiterlijk 12 maart 2007, een voorbehoud ter zake van de schade hadden gemaakt, hetgeen zij niet hebben gedaan) is het hof afdoende ingegaan op de door het onderdeel bedoelde stellingen van [eiser] c.s. 18. Onderdeel 6a van het middel komt op tegen hetgeen het hof heeft overwogen in de slotalinea van r.o. 12.1 en betoogt dat het door het hof aldaar gememoreerde nu juist wel een sterke aanwijzing is dat met de regeling van februari 2007 ter zake van een eventuele finale regeling iets anders is beoogd dan in de eerder voorgestelde regeling. 19. Het onderdeel faalt. Het betreft hier een waardering van feitelijke omstandigheden die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en die in het licht van hetgeen het hof heeft overwogen in de tweede alinea van r.o. 12.1 geenszins onbegrijpelijk is. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats. 20. Onderdeel 6b van het middel faalt wegens gebrek aan belang. Waar het hof spreekt van "een door [verweerder] c.s. gedaan voorstel" is sprake van een kennelijke en voor partijen kenbare schrijffout, die verbeterd moet worden gelezen in die zin dat het

!

105!

voorstel is gedaan door [eiser] c.s. Zie bijv. HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799. Blijkens de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken gaat het immers niet om een door [verweerder] c.s., maar om een door [eiser] c.s. gedaan voorstel. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

!

106!

ECLI:NL:HR:2013:BY8101 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-04-2013 Datum publicatie 05-04-2013 Zaaknummer 11/05299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8101 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uitleg van tussen commerciële partijen gesloten overeenkomst over afname van geproduceerde goederen. Taalkundige betekenis van bewoordingen contract? Ongemotiveerd passeren van stellingen en bewijsaanbod; Haviltex-criterium. Relevante omstandigheden; ‘entire agreement clause’ Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke

6 6 74 Rechtsvordering Rechtsvordering 150

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/808 RvdW 2013/521 JOR 2013/198 met annotatie door P.S. Bakker NJ 2013/214 M. Dadi-Tailleur, F.J. Vonck annotatie in TBR 2013/119 Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 11/05299 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

!

107!

LUNDIFORM B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. E.C. Rozeboom, tegen MEXX EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lundiform en Mexx. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 418051 / HA ZA 09-291 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.067.325/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Lundiform beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Mexx heeft bij brief van 18 januari 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: "WHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops; (C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ('Shops') in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform; (E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing." (ii) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

!

108!

"1 This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement. 3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe. 3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware. 3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date. 3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast. (...) 3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...). 5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros. 9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. (...) 9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements." (iii) Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst: "List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008." Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld: "The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing." (iv) Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform: "We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)." (v) Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen. (vi) Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen: "Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future. The next key steps are:

!

109!

• • • •

complete the projects still in planning and production, LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects, resolve the issue of remaining stock, deplete slow and non-movers.

In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design." 3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft Lundiform gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld tot (i) nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,-- te betalen, en (ii) betaling van € 21.000,-per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen. 3.3.1Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil tussen partijen is toegespitst op twee punten (rov. 3.2). (i) In hoofdzaak betreft het geschil de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. In dit verband heeft Lundiform betoogd dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. Ook heeft Lundiform gesteld dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m², terwijl Mexx met haar in art. 3.3 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m² zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m² afgenomen. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. (ii) Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "slow / non movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich heeft beroepen op de e-mailberichten, die hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) zijn vermeld. 3.3.2 Met betrekking tot het eerste in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de uitleg van art. 3 van de overeenkomst) heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. (...) 3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst.

!

110!

3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke 'entire agreement clause' gebonden zijn. (...) 3.13(...) Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. (...)" 3.3.3 Met betrekking tot het tweede in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de "slow / non movers") heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.14 (...) Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is. Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip 'earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties' zouden vallen." 3.3.4 Met betrekking tot Lundiforms bewijsaanbod heeft het hof overwogen dat Lundiform geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen voeren, en dat het bewijsaanbod daarom als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd (rov. 3.18). 3.3.5 Op grond van een en ander heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.4.1 Onderdeel 1 voert klachten aan tegen (i) het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd (onder 2.2 van het onderdeel), (ii) de uitleg die in rov. 3.7-3.13 aan art. 3 van de overeenkomst is gegeven (onder 2.3-2.9), (iii) de beslissing in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren (onder 2.10), en (iv) de beslissing in rov. 3.13 met betrekking tot Lundiforms vordering tot betaling van de kosten van opslag (onder 2.11). 3.4.2 In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal department" van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. 3.4.3 In rov. 3.7-3.13 heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd. In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten

!

111!

toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op: (i) de schriftelijke verklaring van Nibbelink (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende - kort gezegd - dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst; (ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en (iii) de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst. De klachten onder 2.3-2.9 van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan. 3.4.4 De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens. De in 3.4.2 genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576). Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov. 3.18 vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten. 3.4.5 Het vorenstaande brengt mee dat ook de klacht onder 2.11 van onderdeel 1 slaagt, nu de hierdoor bestreden beslissing van het hof in rov. 3.13 voortbouwt op het oordeel van het hof in rov. 3.6-3.12. 3.5.1 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10 met betrekking tot de "entire agreement clause", die is neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst. 3.5.2 Blijkens rov. 3.10 berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de "entire agreement clause" mede op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd. Nu onderdeel 1 met succes opkomt tegen dit

!

112!

uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de "entire agreement clause" reeds daarom niet in stand blijven. 3.5.3 Opmerking verdient dat een "entire agreement clause" een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Daarbij zij aangetekend dat een "entire agreement clause" op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de AngloAmerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis. Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. 3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 2 slaagt. Het hof heeft in rov. 3.9 miskend dat art. 9.1 van de overeenkomst niet zonder meer eraan in de weg staat dat toezeggingen die Mexx voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst. 3.5.5 Ook onderdeel 5 slaagt, voor zover het (onder 2.21) de klacht bevat dat het oordeel van het hof in rov. 3.14 met betrekking tot de reikwijdte van art. 9.1 van de overeenkomst onbegrijpelijk is, zulks in het licht van de stelling van Lundiform dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voordat de overeenkomst van 27 november 2007 tot stand kwam en dat het niet de bedoeling van partijen was om met laatstgenoemde overeenkomst de eerder tussen hen gemaakte, en deels reeds uitgevoerde, afspraken met betrekking tot deze "slow / non movers" ongedaan te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat een "entire agreement clause" niet eraan in de weg behoeft te staan dat, naast de overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt, afspraken tussen partijen bestaan die op andere onderwerpen betrekking hebben. 3.6 De onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Mexx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

!

113!

ECLI:NL:HR:2014:1067 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 02-05-2014 Datum publicatie 02-05-2014 Zaaknummer 13/02246 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:83, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:5332, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Deskundigenbericht. Schadevordering uit hoofde van tekortkoming in nakoming inspanningsverplichting door rechthebbende na overdracht van rechten uit octrooi en Benelux merkdepot. Klachten over onpartijdigheid van door het hof benoemde deskundige, art. 194 Rv. Tijdigheid klachten, eerste gedingstuk na deponering deskundigenrapport. Stelplicht gelaedeerde, omstandigheden die objectief beschouwd twijfel aan onpartijdigheid deskundige rechtvaardigen, art. 198 lid 1 Rv, hof heeft ten onrechte deel deskundigenrapport aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 194 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 198 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/982 JIN 2014/116 met annotatie door L.F. Dröge JIN 2014/136 met annotatie door P.H. Bossema-de Greef RvdW 2014/813 NJ 2014/310 JBPR 2014/50 met annotatie door mr. Y.A. Wehrmeijer Uitspraak 2 mei 2014 Eerste Kamer nr. 13/02246 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest

!

114!

in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen HALLMARK CARDS NEDERLAND B.V., gevestigd te Heerlen, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Hallmark. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 179836 HA/ZA 02-1343 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 26 mei 2004; b. de arresten in de zaak 105.002.116/01 van het gerechtshof Den Haag van 31 mei 2007, 10 november 2009, 30 november 2010, 19 juli 2011 en 29 januari 2013, en de beschikking van 10 april 2012. De arresten en de beschikking van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 19 juli 201 en 29 januari 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Ook heeft hij voorwaardelijk beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 10 april 2012. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Hallmark is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot nietontvankelijkverklaring van het beroep voor zover gericht tegen het tussenarrest van 19 juli 2011 en tot vernietiging van het arrest van 29 januari 2013, met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] is ontwerper/uitvinder van een box waarin wenskaarten en andere voorwerpen, zoals foto’s en CD’s, kunnen worden opgeborgen, alsmede van een gelaagde structuur, een zogeheten kleefkader. Hij heeft in 1997 in Nederland octrooiaanvragen ingediend voor een “doosje” en voor een “gelaagde structuur”. In de gedingstukken worden deze ook aangeduid als “de concepten”. Voorts heeft hij in 1997 BEAUTIFUL MEMORIES en BLACKBOX bij het Benelux-merkenbureau gedeponeerd als woordmerken. (ii) Hallmark houdt zich bezig met de productie en verkoop van onder meer wenskaarten en gedessineerde papierwaren. (iii) Op 23 juni 1998 hebben partijen een “overeenkomst van overdracht” (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij [eiser] zijn rechten op grond van voormelde octrooiaanvragen (voor Nederland) en merkinschrijvingen (voor de Benelux) heeft overgedragen aan Hallmark tegen betaling van ƒ 112.500,-- exclusief btw.

!

115!

(iv) In de overeenkomst is voorts bepaald dat Hallmark aan [eiser] een additionele vergoeding zal betalen voor het gebruik van de concepten buiten Nederland/de Benelux. Art. 3.1 van de overeenkomst houdt in dat Hallmark zich naar beste vermogen ervoor zal inspannen dat, kort gezegd, gebruik van de concepten in het buitenland in zoveel mogelijk landen zal plaatsvinden. 3.2.1 [eiser] vordert in dit geding, kort gezegd, de veroordeling van Hallmark tot het betalen van schadevergoeding ten bedrage van € 657.365,95. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Hallmark toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 3.1 van de overeenkomst bedoelde verplichting. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 10 november 2009 geoordeeld dat Hallmark niet heeft voldaan aan haar in art. 3.1 van de overeenkomst neergelegde inspanningsverplichting. Met betrekking tot de daaruit voor [eiser] mogelijk voortvloeiende schade heeft het hof overwogen advies van een deskundige noodzakelijk te achten. Nadat [eiser] zich bij akte van 2 februari 2010 over mogelijk te benoemen deskundigen had uitgelaten, heeft Hallmark bij akte van 16 februari 2010 als mogelijke deskundige genoemd [betrokkene], directeur-aandeelhouder van [A] B.V. [eiser] heeft in zijn akte van 1 maart 2011 geen bezwaren opgeworpen tegen de door Hallmark genoemde deskundige. Nadat het hof partijen per e-mail op de hoogte had gebracht van zijn voornemen [betrokkene] als deskundige te benoemen, heeft [eiser] bij brief van 6 juli 2011 laten weten bezwaar te hebben tegen de benoeming van deze deskundige. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat deze deskundige Hallmark goed kent. In zijn tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het hof de bezwaren van [eiser] verworpen. Het heeft overwogen dat het op de weg van [eiser] had gelegen zijn bezwaren eerder naar voren te brengen en dat de vrees voor partijdigheid ongegrond is nu de deskundige heeft verklaard dat hij met geen van beide partijen een relatie heeft. (rov. 7-9) 3.2.3 In zijn eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. [eiser] stelt dat de deskundige tot en met 1993 bij Hallmark’s rechtsvoorgangster heeft gewerkt en dat Hallmark internationaal afnemer is van het bedrijf van de deskundige. Naar het oordeel van het hof is bedoeld dienstverband zo lang geleden geëindigd dat dat op zichzelf onvoldoende is om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige. Wel gaat het hof, als onvoldoende betwist, ervan uit dat vanuit het Amerikaanse Hallmarkconcern zaken zijn gedaan met het bedrijf van de deskundige. Het hof acht deze zakelijke relatie, zeker in combinatie met eerdergenoemd dienstverband, niet gelukkig. Het hof laat de laatste zin van pagina 14 en de pagina’s 16 tot en met 19 van het deskundigenrapport, die volgens [eiser] suggestief zijn, buiten beschouwing, maar ziet onvoldoende reden om ook de pagina’s 1 tot en met 15, behoudens de laatste zin van pagina 14, buiten beschouwing te laten. Blijkens zijn eigen stellingen is [eiser] tijdens de bespreking met de deskundige, dus voordat het rapport werd opgesteld, reeds op de hoogte gekomen van voormelde zakelijke relatie, maar hij heeft toen niet verzocht een andere deskundige te benoemen. Voorts heeft [eiser] wat betreft de pagina’s 1 tot en met 15 van het deskundigenrapport niet concreet gesteld dat deze getuigen van partijdigheid. (rov. 10) 3.3.1 Onderdeel 2a, dat opkomt tegen rov. 10 van het eindarrest, strekt ten betoge dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat [eiser], nadat hij tijdens de bespreking met de deskundige, en dus voordat het rapport werd opgesteld, op de hoogte was gekomen van de zakelijke relatie tussen het bedrijf van de deskundige en onderdelen van het

!

116!

Amerikaanse Hallmark-concern, zijn bezwaar tegen de deskundige eerder naar voren had moeten brengen. Het onderdeel is gegrond. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment een partij dient te klagen indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, geldt als uitgangspunt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd. Dit kan anders zijn wanneer de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet worden aangevoerd. Daaromtrent heeft het hof echter niets vastgesteld. [eiser] heeft zijn (nieuwe) bezwaar tegen de deskundige naar voren gebracht in zijn eerste gedingstuk nadat het deskundigenrapport was gedeponeerd, en derhalve tijdig. 3.3.2 Onderdeel 2b, klaagt over het oordeel van het hof (rov. 10 van het eindarrest) dat het onvoldoende reden ziet de pagina’s 1 tot en met 15, behalve de laatste zin van pagina 14, van het deskundigenrapport buiten beschouwing te laten, en over de daartoe door het hof gebezigde motivering dat [eiser] niet concreet heeft gesteld dat deze pagina’s getuigen van partijdigheid van de deskundige. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn twijfel aan de onpartijdigheid van de deskundige onder meer gewezen op het hiervoor genoemde dienstverband van de deskundige en op de hiervoor vermelde zakelijke relatie. Daarmee heeft hij voldoende omstandigheden gesteld die, objectief beschouwd, twijfel kunnen rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige in de zin van art. 198 lid 1 Rv. Door te oordelen dat [eiser] bovendien concreet diende aan te geven dat de door het hof bedoelde passages van het rapport getuigen van partijdigheid van de deskundige, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de terzake op een partij rustende stelplicht. Veelal is immers niet naar buiten kenbaar op welke plaatsen of op welke wijze het rapport van een deskundige is beïnvloed door diens (gestelde) partijdigheid. Het hof diende dus te beoordelen of voormelde twijfel gerechtvaardigd was, alvorens (onderdelen van) het deskundigenrapport aan zijn oordeel ten grondslag te leggen. Nu van die beoordeling uit de bestreden uitspraak niet blijkt, slaagt het onderdeel. 3.3.3 Het voorgaande brengt mee dat het eindarrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 januari 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hallmark in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 483,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 2 mei 2014.

!

117!

ECLI:NL:HR:2014:3654 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-12-2014 Datum publicatie 19-12-2014 Zaaknummer 13/06010 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1816, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Schadevergoeding. Begroting schade wegens verlies van arbeidsvermogen. Bewijswaardering (art. 152 lid 2 Rv). Op gezamenlijk verzoek van partijen uitgebracht deskundigenrapport dat geen bindend advies is; bezwaren tegen wijze van totstandkoming of inhoud daarvan. Beoordelingsvrijheid rechter. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 152 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/103 RvdW 2015/91 JIN 2015/38 met annotatie door J. van Weerden JA 2015/27 TvPP 2015, afl. 2, p. 55 Uitspraak 19 december 2014 Eerste Kamer nr. 13/06010 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker, tegen

!

118!

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Franke. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Achmea. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 60390/HA ZA 04-229 van de rechtbank Roermond van 12 mei 2004, 28 september 2005 en 9 mei 2007; b. de arresten in de zaak HD 103.005.910/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juni 2009, 15 juni 2010, 2 augustus 2011, 29 november 2011, 11 september 2012, 6 augustus 2013 en het herstelarrest van 5 november 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 23 juni 2009, 15 juni 2010, 2 augustus 2011, 29 november 2011, 11 september 2012 en 6 augustus 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. F.M. Dekker. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep met veroordeling van [eiser] in de kosten. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 10 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] is op 23 juni 1997 betrokken geweest bij een verkeersongeval. Achmea heeft als WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval aansprakelijkheid erkend voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. (ii) Ten tijde van het ongeval was [eiser] werkzaam als zelfstandig accountant. (iii) [eiser] en Achmea zijn in januari 2001 overeengekomen bij de begroting van het verlies van arbeidsvermogen van [eiser] uit te gaan van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 50%. (iv) [eiser] en Achmea zijn overeengekomen [betrokkene 1] aan te stellen als "wederzijds adviseur" omtrent de vaststelling van het verlies aan arbeidsvermogen. [betrokkene 1] heeft een concept-rapport uitgebracht, waarop beide partijen hebben gereageerd, en een aangepast rapport. Volgens laatstgenoemd rapport bedraagt de totale schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 355.718,--. (v) In opdracht van Achmea heeft rekenkundig adviesbureau Valau op basis van het rapport van [betrokkene 1] in 2003 berekend dat de totale schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 309.108,-- bedraagt. Eveneens in opdracht van Achmea heeft Laumen, voorheen verbonden aan Valau, in 2004 een nadere berekening op basis van het rapport van [betrokkene 1] gemaakt, met inachtneming van commentaar van [eiser] op de berekening van Valau en met een gewijzigd uitgangspunt ten aanzien van de eindleeftijd. Volgens deze nadere berekening bedraagt de schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 278.833,22. (vi) Volgens een rapport van [betrokkene 2] van [A] B.V., in 2003 uitgebracht in opdracht van [eiser], bedraagt de schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 845.321,--.

!

119!

(vii) Achmea heeft aan [eiser] voorschotten betaald tot een bedrag van € 324.915,82. 3.2.1 In dit geding stelt [eiser] dat zijn schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 941.780,17 bedraagt en vordert hij, na aftrek van de betaalde voorschotten, veroordeling van Achmea tot betaling van € 616.864,35. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, wegens verlies van arbeidsvermogen een schadevergoeding van € 290.617,22 toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit bedrag bestaat uit het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde bedrag van € 278.833,22 en een bedrag van € 11.784. 3.2.2 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en Achmea veroordeeld aan [eiser] wegens verlies van verdienvermogen een bedrag van € 325.341,22 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, met aftrek van hetgeen Achmea reeds heeft voldaan. 3.2.3 Het hof heeft in het tussenarrest van 23 juni 2009, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Nadat partijen vanaf april 2009 tevergeefs pogingen hadden gedaan om in onderling overleg de arbeidsvermogensschade van [eiser] vast te stellen, heeft Achmea aanvankelijk voorgesteld om [betrokkene 1] als bindend adviseur op dit punt aan te stellen. [eiser] heeft dat afgewezen. Nadat [betrokkene 1] had voorgesteld dat hij, in plaats van als adviseur van één van partijen, ook als wederzijds adviseur kon optreden, is uiteindelijk na uitvoerig nader overleg tussen partijen door de advocaat van [eiser] mede namens de advocaat van Achmea aan [betrokkene 1] opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar het verlies aan verdienvermogen van [eiser]. (rov. 5.4.2.2) Het rapport van [betrokkene 1] bindt [eiser] niet bij wijze van bindend advies, want partijen zijn geen bindend advies overeengekomen. Gezien de wijze van totstandkoming van het rapport van [betrokkene 1] is het echter ook niet zo dat het rapport slechts een vrijblijvend advies was dat [eiser] naast zich neer zou kunnen leggen op de enkele grond dat hij het er niet mee eens is. Partijen zijn immers na langdurige discussie overeengekomen om [betrokkene 1] als gezamenlijk adviseur in te schakelen nadat het niet was gelukt onderling tot overeenstemming te komen over de vaststelling van het verlies aan verdienvermogen van [eiser]. Dat hebben zij gedaan op grond van de door beide partijen bij [betrokkene 1] aanwezig geachte deskundigheid op dit gebied. [eiser] heeft een zeer aanzienlijke invloed gehad op de stukken waarop [betrokkene 1] zich heeft gebaseerd en er is ook voldaan aan de voorwaarde die [eiser] had gesteld, dat hij tenminste éénmaal in een gesprek de door hem verstrekte gegevens wilde toelichten. [betrokkene 1] heeft aan partijen een gedetailleerd plan van aanpak voorgelegd, waarbij hij eerst een concept-rapport zou produceren waarop partijen konden reageren alvorens hij een eindrapport zou opstellen. Zijn rapport is zeer uitvoerig en daarin zijn alle mogelijke aspecten meegewogen die bij de berekening van het verlies aan verdienvermogen een rol spelen. Al kan niet gezegd worden dat de bedoeling was dat dit rapport het laatste woord in de discussie tussen partijen zou zijn, het was zonder meer wel de bedoeling dat dit rapport de overeenstemming tussen partijen een heel stuk dichterbij zou brengen. Dit blijkt ook uit de zorgvuldige voorbereiding door partijen voordat zij de opdracht aan [betrokkene 1] gaven; het rapport was niet slechts een inventarisatie of een oriënterende verkenning. Het was dus voor partijen nog wel mogelijk bezwaar te maken tegen (onderdelen van) het rapport, maar dat alleen op grond van een stevige onderbouwing van die bezwaren. (rov. 5.4.2.3) Van die laatste mogelijkheid heeft [eiser] in feite gebruik gemaakt door nadat het rapport van [betrokkene 1] was uitgebracht, met welk rapport hij zich op een aantal punten niet kon verenigen, evenmin als met de daarop gebaseerde berekeningen van Laumen, opdracht te geven aan [A] om een nieuw rapport op te stellen, waarin van de door [eiser] gewenste uitgangspunten is uitgegaan. Daarmee heeft [eiser] zijn bezwaren tegen het rapport van [betrokkene 1] (en dat van Laumen) voldoende onderbouwd om

!

120!

aanspraak te kunnen maken op een serieus nader onderzoek van die bezwaren. (rov. 5.4.2.4) De rechtbank heeft dat terecht en op juiste gronden aldus gehonoreerd dat zij een deskundige heeft benoemd om te onderzoeken of [betrokkene 1] en Laumen, gelet op de door [eiser] naar voren gebrachte bezwaren, in redelijkheid tot hun bevindingen hebben kunnen komen. (rov. 5.4.2.5). Nu de absolute waarheid omtrent bepaalde te hanteren uitgangspunten niet bestaat en er bij een schadeberekening als hier aan de orde zekere marges zijn waarbinnen een vakbekwame deskundige volgens een professionele standaard de schade kan vaststellen, heeft de rechtbank aan de deskundige terecht gevraagd om te toetsen of [betrokkene 1] en Laumen in redelijkheid tot hun bevindingen hebben kunnen komen (rov. 5.4.2.6). Wel is het hof van oordeel dat op een aantal punten in het deskundigenrapport onvoldoende is gemotiveerd dat de rapporten van [betrokkene 1] en Laumen de toets der redelijkheid kunnen doorstaan. Het hof heeft behoefte aan een nadere uiteenzetting van de deskundige, waarin tevens de inhoud van het rapport [A] expliciet door de deskundige wordt beoordeeld. Aangezien Boers niet meer beschikbaar is, zal het hof Dubbers, kantoorgenoot van Boers, als deskundige benoemen. (rov. 5.4.2.7) 3.2.4 Het hof heeft in het tussenarrest van 2 augustus 2011, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Op grond van het feit dat beide partijen [betrokkene 1] destijds als gezamenlijk adviseur hebben aangesteld en diens onderzoek zeer zorgvuldig is verricht kan het heel goed zijn dat aan de benadering van [betrokkene 1] op bepaalde punten de voorkeur moet worden gegeven. Als Boers en Dubbers op voor het hof aanvaardbare gronden aangeven dat [betrokkene 1] en Laumen in redelijkheid tot een bepaalde benadering en berekening konden komen, zal dat in het algemeen voor het hof aanleiding zijn die benadering en berekening van [betrokkene 1] en Laumen te volgen. (rov. 13.5.2) 3.3 Onderdeel 3 bestrijdt als onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel van het hof over het rapport van [betrokkene 1] en de berekeningen van Laumen. Met het oordeel dat het hof de benadering en berekening van [betrokkene 1] en Laumen zal volgen als de deskundigen Boers en Dubbers op aanvaardbare gronden menen dat [betrokkene 1] en Laumen daartoe in redelijkheid konden komen, heeft het hof miskend dat [eiser] niet gebonden was aan de rapporten van [betrokkene 1] en Laumen. Volgens het onderdeel had het hof zich een eigen oordeel moeten vormen over de uitgangspunten van de schadeberekening, en had het een onafhankelijke deskundige integraal moeten laten onderzoeken of het standpunt van Achmea, ondersteund met het rapport van Laumen uit 2004, dan wel het standpunt van [eiser], ondersteund met het rapport van [A] uit 2003, navolging verdient voor de vaststelling van de schade. 3.4.1 Het is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt of hij een deskundigenbericht gelast (art. 194 lid 1 Rv). Indien een op verzoek van een partij of op gezamenlijk verzoek van partijen uitgebracht deskundigenrapport in het geding is gebracht, is het aan de rechter om te beoordelen welke waarde daaraan moet worden toegekend (art. 152 lid 2 Rv). Gelet hierop staat het de rechter ook vrij om bij zijn beoordeling van het geschil een dergelijk rapport tot uitgangspunt te nemen, ook als in het partijdebat bezwaren zijn geuit tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud daarvan. Hetzelfde geldt als een partij voorafgaand aan de totstandkoming van een op gezamenlijk verzoek van partijen uit te brengen rapport, te kennen heeft gegeven zich niet aan het rapport gebonden te zullen achten. Het is aan de rechter of hij voor de waardering van een dergelijk rapport in het licht van de bezwaren die een partij daartegen heeft ingebracht, behoefte heeft aan voorlichting door daartoe door hemzelf benoemde deskundigen (art. 194 Rv). Het daaropvolgende bewijsoordeel van de rechter is van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht.

!

121!

3.4.2 Het hof heeft bij de begroting van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen het op gezamenlijk verzoek van partijen tot stand gekomen rapport van [betrokkene 1] en de daarop gebaseerde berekeningen van Laumen tot uitgangspunt genomen. Het heeft de bezwaren van [eiser] tegen dat rapport en die berekeningen beoordeeld met behulp van voorlichting door deskundigen die door de rechtbank en het hof zijn benoemd. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen, stond deze handelwijze het hof vrij. De klachten van onderdeel 3 falen voor zover zij het tegendeel betogen. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 6.275,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 19 december 2014.

!

122!

ECLI:NL:HR:2014:942 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-04-2014 Datum publicatie 18-04-2014 Zaaknummer 12/06004 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:77, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9465, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht. Beëindiging arbeidsongeschiktheidsverzekering. Persoonlijk onderzoek door verzekeraar naar verzekerde. Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars, geen recht in de zin van art. 79 RO. Afweging tussen ernst van inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van verzekerde en belangen van verzekeraar die met de inbreuk worden gediend (Vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:AD9609, NJ 2003/589). Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Handelen in strijd met Gedragscode levert onrechtmatige inbreuk op. Onrechtmatig verkregen bewijs, vrije bewijsleer, art. 152 Rv. Bewijsuitsluiting indien door bijkomende omstandigheden gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NJ:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599). Verweer in conventie strekkend tot (ver)nietig(baar)heid van buitengerechtelijke ontbinding. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke

6 6 162 Rechtsvordering Rechtsvordering 152

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/926 RvdW 2014/600 JA 2014/65 met annotatie door mr. M.H.J. Lubbers en mr. P. Oskam JIN 2014/113 met annotatie door R.D. Leen JBPR 2014/49 NJ 2015/20 met annotatie door M.M. Mendel en H.B. Krans NTHR 2014, afl. 3, p. 168 Uitspraak 18 april 2014 Eerste Kamer

!

123!

nr. 12/06004 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., voorheen N.V. Interpolis Schade, gevestigd te Apeldoorn, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.B.A. Alkema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Achmea en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 67416/HA ZA 09-205 van de rechtbank Middelburg van 23 september 2009, 4 november 2009, 6 januari 2010, 29 september 2010 en 29 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.083.716/01 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 11 september 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Achmea beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [verweerder] heeft voor antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding dan wel verwerping van het beroep. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van de exceptie van niet-ontvankelijkheid en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Achmea mede door mr. E. Nijhof, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 28 februari 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] heeft met Interpolis (de rechtsvoorgangster van Achmea) een arbeidsongeschiktheidsverzekering, ingaande 1 maart 2001, afgesloten. Volgens de op

!

124!

deze overeenkomst van toepassing zijnde voorwaarden was [verweerder] in geval van arbeidsongeschiktheid verplicht, kort gezegd, aan Interpolis gevraagd en ongevraagd juiste en volledige informatie te verstrekken, op straffe van beëindiging van het recht op uitkering en de verzekering (art. 9, 21 en 27 van de polisvoorwaarden). (ii) [verweerder] heeft zich met ingang van 8 april 2003 arbeidsongeschikt gemeld bij Interpolis. Interpolis heeft vervolgens aan [verweerder] uitkeringen gedaan op grond van de verzekering. (iii) In juli 2006 heeft Interpolis Onderzoeks- en Adviesbureau [A] (hierna: [A]) opgedragen een persoonlijk onderzoek naar [verweerder] in te stellen. Aan [verweerder] is gevraagd een vragenlijst in te vullen en gedurende een week een dagboek van zijn activiteiten bij te houden. Voorts is hij in september 2006 geobserveerd. In haar rapport heeft [A] als conclusie vermeld dat [verweerder] bewust onjuiste informatie aan Interpolis heeft verstrekt. (iv) Bij brief van 10 oktober 2006 heeft Interpolis, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde art. 9, 21 en 27 van de polisvoorwaarden, aan [verweerder] medegedeeld dat zij met ingang van 25 september 2006 de uitkering en de arbeidsongeschiktheidsverzekering beëindigt. Op 28 november 2006 heeft Interpolis [verweerder] het aanbod gedaan de uitkering (voorlopig op basis van een arbeidsongeschiktheid van 50%) te hervatten en nader onderzoek te doen naar zijn arbeidsongeschiktheid, waarbij Interpolis bij voorbaat instemming met een bovengrens verlangde van 80%. [verweerder] heeft dat aanbod niet aanvaard. Interpolis heeft ook na 25 september 2006 nog uitkeringen aan [verweerder] gedaan. (v) Bij brief van 28 april 2008 heeft Interpolis jegens [verweerder] aanspraak gemaakt op terugbetaling van tot dan toe betaalde uitkeringen (van in totaal € 56.198,34) en vergoeding van gemaakte kosten (van in totaal € 18.090,97). [verweerder] heeft niet betaald. (vi) Bij brief van 2 april 2009 heeft Interpolis aan [verweerder] bericht dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van 1 maart 2009 is beëindigd. Bij brief van 27 april 2009 heeft Interpolis aan [verweerder] bericht dat zij twee andere verzekeringen met ingang van respectievelijk 5 januari 2010 en 23 juni 2010 opzegt. 3.2.1 In het onderhavige geding heeft Interpolis gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van in hoofdsom € 56.189,34 (restitutie van gedane uitkeringen) en € 18.090,97 (kosten onderzoeksrapport). Interpolis heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de door haar aan [verweerder] gedane uitkeringen onverschuldigd zijn betaald vanwege door hem gepleegde fraude. 3.2.2 [verweerder] heeft in reconventie gevorderd Interpolis te veroordelen over te gaan tot reguliere voortzetting van de overeenkomst en afhandeling van zijn uitkeringsclaim, tot herstel van andere ten onrechte beëindigde verzekeringen, tot rectificatie van mogelijk aan derden gedane meldingen omtrent fraude en tot schadevergoeding. Bij conclusie van antwoord/eis heeft [verweerder] onder het kopje ‘in conventie’ ook de vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringspolis door Interpolis gevorderd. 3.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 29 september 2010 in reconventie de vorderingen afgewezen. In conventie heeft zij Interpolis in de gelegenheid gesteld op te geven welk bedrag zij na 25 september 2006 aan [verweerder] heeft uitgekeerd. Bij vonnis van 29 december 2010 heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld tot betaling aan Interpolis van € 10.953,96 en € 18.090,97. 3.4.1 Op het door [verweerder] ingestelde appel, heeft het hof [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van de rechtbank van

!

125!

29 september 2010 voor zover in reconventie gewezen, op de grond dat dit vonnis in zoverre een eindvonnis is. Vervolgens heeft het hof overwogen: “2. (…) In het petitum van zijn appeldagvaarding en zijn memorie van grieven vordert [verweerder] (…) 'alsnog te vernietigen de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis (...) van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomsten'. 3. Het hof stelt vast dat [verweerder] in eerste aanleg in reconventie onder meer had gevorderd Interpolis te veroordelen tot 'reguliere voortzetting van de overeenkomst' en 'tot herstel van ten onrechte beëindigde andere verzekeringen.' De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof constateert verder dat [verweerder] bij zijn conclusie van antwoord/eis (p. 15) ook de vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringspolis door Interpolis heeft gevorderd. Hoewel dit is opgenomen onder het kopje 'IN CONVENTIE', gaat het hier om een rechtsvordering en niet om een verweer, zodat dit als een reconventionele vordering moet worden aangemerkt. De rechtbank lijkt dit niet te hebben onderkend, maar waar de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 in rechtsoverweging 4.11 (in reconventie) overweegt dat de vorderingen in reconventie zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat Interpolis ten onrechte de verzekeringen en het recht op uitkeringen heeft beëindigd, welk uitgangspunt de rechtbank 'niet juist' acht, moet de rechtbank geacht worden ook de vorenbedoelde, als reconventionele vordering aan te merken, vordering tot vernietiging van de ontbinding te hebben afgewezen. Nu dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, is er in het onderhavige geding geen ruimte meer opnieuw de vernietiging van de ontbinding van de diverse verzekeringsovereenkomsten aan de orde te stellen. Het hof zal [verweerder] dan ook, zoals Interpolis bij memorie van antwoord sub 6 heeft bepleit, in zoverre nietontvankelijk verklaren.” 3.4.2 Het hof heeft het vonnis van 29 september 2010, voor zover in conventie gewezen, en het eindvonnis vernietigd en de vorderingen van (inmiddels) Achmea alsnog afgewezen, op grond van de volgende, samengevatte overwegingen. 3.4.3 Om personen naar wie een persoonlijk onderzoek wordt ingesteld te beschermen tegen onnodige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en om de gedragingen van verzekeringsmaatschappijen op dit gebied toetsbaar te maken, heeft het Verbond van Verzekeraars de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna: de Gedragscode) opgesteld. De Gedragscode – die in werking is getreden op 1 september 1997 en, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, per 1 januari 2004 is herzien – is gebaseerd op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het beginsel van proportionaliteit noopt tot een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die het persoonlijk onderzoek indiceren en de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt. Het beginsel van subsidiariteit stelt de verzekeraar voor de beoordeling of persoonlijk onderzoek het enige hem ter beschikking staande middel is, dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, in welk geval de verzekeraar van het doen van persoonlijk onderzoek dient af te zien. Dit laatste brengt mee dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek indien sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding. (rov. 6). Ingevolge de Gedragscode kan (onder meer) een persoonlijk onderzoek worden ingesteld indien bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan, op welke grond Interpolis zich heeft beroepen. Bij de beoordeling van de vraag of bij Interpolis een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan moet ‘fraude’ worden genomen in de betekenis die het in de Gedragscode zelf heeft gekregen, namelijk ‘[h]et opzettelijk misleiden van een verzekeraar om een uitkering te verkrijgen of te behouden onder een verzekeringspolis zonder dat er rechtens een recht

!

126!

op uitkering of andere prestatie bestaat.’ Van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude is sprake indien bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen dat verzekerde verzekeraar bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid. (rov. 7-9) 3.4.4 De feiten en omstandigheden die Interpolis heeft aangevoerd om het instellen van het persoonlijk onderzoek te rechtvaardigen hebben – ook gezamenlijk en in samenhang bezien – bij Interpolis niet in redelijkheid het vermoeden kunnen doen postvatten dat [verweerder] haar bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel heeft misleid. Voorts is gesteld noch gebleken dat sprake was van een structureel gebrek aan medewerking van [verweerder] om langs andere weg de in redelijkheid voor de beoordeling van de aanspraak op de uitkering vereiste feiten te vergaren. Dit betekent dat Interpolis bij haar beslissing onvoldoende acht heeft geslagen op het subsidiariteitsbeginsel. (rov. 13-31) 3.4.5 Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Hoewel de ernst van de inbreuk op het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven, acht het hof, nu Interpolis haar belang bij het instellen van het onderzoek op het moment dat zij daartoe besloot, niet hard heeft kunnen maken en evenmin bijkomende omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel nopen, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig die aan de inbreuk het onrechtmatig karakter kan ontnemen. (rov. 33-34) 3.4.6 Bij de beantwoording van de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs in een procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten, dient het belang van de waarheidsvinding te worden afgewogen tegen het belang van (het niet honoreren of voorkomen van) een normschending of een rechtsinbreuk, derhalve van een zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsgaring. Het strookt – ook in een geval als het onderhavige waarin de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gering is – niet met het doel van zelfregulering een verzekeraar die de Gedragscode schendt te belonen door het onrechtmatig door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het bewijs is voorts van belang dat Interpolis, voor zover in dit geding gebleken, onvoldoende alternatieve wijzen van informatieverzameling heeft benut om te bezien of haar gestelde vermoeden van fraude ontkracht kon worden en voorts dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt. De resultaten van het persoonlijk onderzoek worden dan ook bij de verdere beoordeling buiten beschouwing gelaten. (rov. 35-38) 3.4.7 Hoewel geen plaats meer is voor vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis van de verzekeringsovereenkomst, kan [verweerder] in deze zaak – nu Interpolis geen beroep op het gezag van gewijsde van de beslissing betreffende haar in geschil zijnde rechtsbetrekking met [verweerder] heeft gedaan – ter afwering van de restitutievordering wel aan Interpolis tegenwerpen dat voor de restitutie van de gedane uitkeringen geen plaats is omdat een rechtsgrond voor de beëindiging van de uitkering en van de verzekeringsovereenkomst ontbrak. Het voorgaande moet immers tot de conclusie leiden dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] Interpolis opzettelijk

!

127!

onjuiste informatie heeft verstrekt en evenmin dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt is. (rov. 39 en 40) 4 Ontvankelijkheid van het principale beroep 4.1 [verweerder] betoogt dat het principale beroep niet-ontvankelijk is, omdat de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 december 2012, meer dan drie maanden na de datum waarop blijkens het slot van het arrest door het hof uitspraak is gedaan (4 september 2012). 4.2 Uit ambtshalve door de plaatsvervangend Procureur-Generaal ingewonnen inlichtingen (zie de conclusie, nr. 40) blijkt dat het arrest van het hof in het openbaar is uitgesproken op 11 september 2012. Het cassatieberoep is dus tijdig ingesteld. 5 Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 komt met motiveringsklachten op tegen de uitleg die het hof aan de Gedragscode heeft gegeven. Onderdeel 3 verwijt het hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waar het oordeelt dat schending van de Gedragscode meebrengt dat het met het onderzoek verkregen bewijs als onrechtmatig verkregen moet worden aangemerkt en buiten beschouwing dient te worden gelaten. 5.2.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek als hier aan de orde vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609, NJ 2003/589). In dit verband kunnen de aard en inhoud van de verzekeringsovereenkomst mede van belang zijn. In het geval dat hier aan de orde is, gaat het om een afweging van het belang van de verzekerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer tegen het belang van de verzekeraar bij het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van het recht op een verzekeringsuitkering (vgl. de Gedragscode, Inleiding). Met de Gedragscode heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve van de verzekerden, invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Blijkens de inleiding is beoogd in de Gedragscode aan te sluiten bij bestaande wetgeving op het gebied van privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens en wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s. Gelet op inhoud en opzet van de Gedragscode, kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. In cassatie is dan ook terecht niet in geschil dat de beslissing van Interpolis om een persoonlijk onderzoek te doen uitvoeren, door het hof aan de in de Gedragscode uitgewerkte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit diende te worden getoetst.

!

128!

Opmerking verdient nog dat de Gedragscode berust op zelfregulering en niet kan worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. 5.2.2 Gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bij afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond onrechtmatig is, moet het met die inbreuk verkregen bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt. 5.2.3 Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NJ:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599). 5.3.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de Gedragscode, door te overwegen dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek indien sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding en dat van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude sprake is als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat de verzekerde de verzekeraar – op welke wijze dan ook – bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid. Volgens het onderdeel wordt daarmee onvoldoende recht gedaan aan de beoordelingsmarge van de verzekeraar. 5.3.2 De klacht faalt. Met zijn overwegingen dat dient te worden vastgesteld dat de verzekerde ‘structureel weigert’ medewerking te verlenen (rov. 6) en dat (in het kader van de vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van fraude) sprake moet zijn van een verzekerde die de verzekeraar bij de schadebehandeling ‘grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid’ (rov. 9), heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eerst indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. 5.4.1 In onderdeel 3 wordt betoogd dat de vaststelling dat het door Interpolis met het onderzoek vergaarde bewijs onrechtmatig is verkregen, niet zonder meer meebrengt dat dit bewijs buiten beschouwing moet blijven bij de verdere beoordeling van het geschil. Volgens het onderdeel heeft het hof niet de daarvoor vereiste bijkomende omstandigheden vastgesteld. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (a) dat Interpolis onvoldoende alternatieven heeft benut om te bezien of haar vermoedens van fraude ontkracht kunnen worden, en (b) dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt, zijn niet toereikend. In elk geval heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd gelet op zijn vaststelling dat de ernst van de inbreuk op het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven en gelet op de door Interpolis gestelde ernst van de fraude.

!

129!

5.4.2 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zijn beslissing om de resultaten van het persoonlijk onderzoek buiten beschouwing te laten niet gegrond op de enkele omstandigheid dat Interpolis niet gerechtigd was tot het doen uitvoeren van dat onderzoek en het uitvoeren van dat onderzoek daarom onrechtmatig is geweest jegens [verweerder]. Het heeft mede het doel van de Gedragscode in aanmerking genomen, waarmee, gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.1 is overwogen, niet strookt dat in de omstandigheden van dit geval (zie hiervoor in 3.4.4) in strijd daarmee verkregen bewijsmateriaal toch door een verzekeraar kan worden gebruikt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het onderdeel het hof verwijt noch de beperkte ernst van de inbreuk, noch de ernst van de gestelde fraude in zijn afweging te hebben betrokken, mist het feitelijke grondslag. In rov. 36 heeft het hof zich rekenschap gegeven van de naar zijn oordeel beperkte ernst van de inbreuk en in rov. 37 heeft het hof in aanmerking genomen dat geen sprake is geweest van een redelijk vermoeden van fraude. 5.5 De overige klachten van onderdeel 1 en onderdeel 2 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 6.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat geen plaats meer is voor vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringsovereenkomsten en dat [verweerder] in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep. De onderdelen 1 tot en met 3 strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat (ook) in conventie, bij wijze van verweer, een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van de ontbinding en dat het hof dit verweer, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, had moeten opvatten als een beroep op de nietigheid van de ontbinding. [verweerder] stelt belang te hebben bij de vernietiging of vaststelling van de nietigheid van de ontbinding, omdat hij, door zijn vermelding in het door de Stichting Centraal Informatie Systeem beheerde register en vanwege de verplichting om bij het aanvragen van verzekeringen naar waarheid te vermelden of eerder een verzekeringsovereenkomst door een verzekeraar is beëindigd, niet in staat is nieuwe verzekeringen af te sluiten. 6.2 Indien, met de onderdelen 1 tot en met 3, ervan wordt uitgegaan dat (ook) in conventie, bij wijze van verweer, een beroep op (ver)nietig(baar)heid van de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringsovereenkomsten is gedaan, heeft [verweerder] geen belang bij zijn klacht. Immers, het met dat verweer beoogde doel, te weten: afwijzing van de vorderingen in conventie, is bereikt. Daarbij heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat de restitutievordering van Achmea dient te worden afgewezen ‘omdat een rechtsgrond voor beëindiging van de uitkering en van de verzekeringsovereenkomst ontbrak’ (rov. 40). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Interpolis de verzekeringsovereenkomst(en) niet had mogen beëindigen. 6.3 De klacht van onderdeel 4 kan evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 7 Beslissing

!

130!

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 373,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 april 2014.

!

131!

ECLI:NL:HR:2014:3075 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 31-10-2014 Datum publicatie 31-10-2014 Zaaknummer 13/03880 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1767, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:1361, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Bewijsrecht. Voldoende geconcretiseerd en gespecificeerd bewijsaanbod in appel? Art. 166 lid 1, art. 353 lid 1 Rv, HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 166 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 353 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2014/224 met annotatie door M.A.J.G. Janssen NJB 2014/2011 RvdW 2014/1209 NJ 2014/485 Uitspraak 31 oktober 2014 Eerste Kamer nr. 13/03880 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.W. Keus,

!

132!

tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 97072/HA ZA 09-819 van de rechtbank Roermond van 12 mei 2010 en 22 september 2010; b. het arrest in de zaak 200.079.567/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 april 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaten van [eiseres] en [verweerster] hebben bij brieven van 19 september 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van de middelen In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) heeft in de periode van 1980 tot en met 2006 fiscale en administratieve werkzaamheden verricht voor [verweerster]. (ii) [eiseres] heeft aan [verweerster] facturen gezonden, die onbetaald zijn gebleven. (iii) [betrokkene 1] en de bestuurder van [verweerster], [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), gingen, behalve zakelijk, ook privé met elkaar om. (iv) In 2006 is een einde gekomen aan zowel de zakelijke als de vriendschappelijke relatie. 3.2 [eiseres] vordert betaling door [verweerster] van onder meer een bedrag van € 13.129,-. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij een aan [betrokkene 2] opgelegde aanslag successierecht ten belope van voormeld bedrag heeft voldaan en dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerster] dat bedrag aan haar zou terugbetalen. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot genoemde vordering heeft het hof overwogen: “4.12.3. Partijen zijn het erover eens dat het gaat om een aanslag successierecht aan [betrokkene 2]. De stelling van [eiseres] dat zij met [verweerster] had afgesproken dat niet [betrokkene 2] maar [verweerster] het met de aanslag gemoeide bedrag van € 13.129,= aan [eiseres] zou (terug)betalen, wordt door [verweerster] gemotiveerd betwist. (…)

!

133!

[eiseres] beroept zich ten bewijze van het bestaan van de afspraak voorts op de verklaring van [betrokkene 3] (…). Inderdaad verklaart [betrokkene 3] dat de heer [betrokkene 2] zou hebben gezegd "doe maar alles onder één dak brengen, zodat ik de aanslag successie allemaal via [verweerster] terugbetaal". [verweerster] heeft echter aangevoerd dat hij [betrokkene 3] nooit heeft gezien of gesproken, hetgeen door [eiseres] niet voldoende kenbaar en duidelijk is betwist. Derhalve twijfelt het hof aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 3]. Het bovenstaande brengt met zich dat [eiseres] haar stelling dat zij met [verweerster] had afgesproken dat niet [betrokkene 2] maar [verweerster] het met de aanslag gemoeide bedrag van € 13.129,= aan [eiseres] zou (terug) betalen, niet op voorhand heeft bewezen. Nu [eiseres] ter zake van deze stelling geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, zal zij niet in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs alsnog te leveren. De stelling is derhalve niet komen vast te staan.” 3.3.1 Onderdeel c van middel III komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat niet [betrokkene 2], maar [verweerster] het met de aanslag successierecht gemoeide bedrag zou terugbetalen. 3.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel is – op grond van vaste rechtspraak (vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270) – uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. 3.3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] het bedrag van € 13.129,-- heeft betaald in verband met een aan [betrokkene 2] opgelegde aanslag successierecht. “Ter (nader) bewijs/onderbouwing” van de afspraak dat [verweerster] het voorgeschoten bedrag zou terugbetalen, heeft [eiseres] zich in de memorie van grieven, in de toelichting op grief V, onder meer beroepen op een bij die memorie overgelegde verklaring van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), waarin deze onder meer verklaart dat [betrokkene 2] zou hebben gezegd "doe maar alles onder één dak brengen, zodat ik de aanslag successie allemaal via [verweerster] terugbetaal". In de memorie van grieven wordt [betrokkene 3] uitsluitend genoemd in het kader van de vordering die verband houdt met de betaling van de aanslag successierecht. Onder het kopje ‘bewijsaanbod’ heeft [eiseres] aangeboden haar stellingen met alle middelen

!

134!

rechtens te bewijzen, in het bijzonder door het doen horen van getuigen, onder wie in ieder geval [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. 3.3.4 In het licht van de hiervoor in 3.3.2 omschreven maatstaf en de in 3.3.3 vermelde stellingen, de daar bedoelde verklaring en het daar vermelde bewijsaanbod, is het oordeel van het hof dat [eiseres] geen voldoende specifiek en/of relevant bewijsaanbod heeft gedaan, onbegrijpelijk. De memorie van grieven laat geen andere uitleg toe dan dat dat aanbod betrekking heeft op de stelling van [eiseres] dat zij het bedrag van € 13.129,-- heeft voorgeschoten en dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerster] dat bedrag aan haar zou terugbetalen. (Vgl. HR 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5800). Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat [eiseres] haar bewijsaanbod in die zin nader had moeten specificeren dat zij diende te vermelden in hoeverre [betrokkene 3] meer of anders kan verklaren dan hij in zijn schriftelijke verklaring al heeft gedaan, is ook dat oordeel onbegrijpelijk, nu het hof hieromtrent niets heeft overwogen. De klacht treft dus doel. Dit brengt mee dat de overige klachten van middel III geen behandeling behoeven. 3.4 De in de middelen I en II van het principale beroep aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat middel I of II van het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 april 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.616,20 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.V. Polak en T.H. Tanja van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 oktober 2014.

!

135!

ECLI:NL:HR:2013:BZ8766 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 26-04-2013 Datum publicatie 26-04-2013 Zaaknummer 12/00814 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8766 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU1888, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vernietiging ontbindingsovereenkomst arbeidsverhouding wegens dwaling of bedrog, vordering tot restitutie en schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Aanbod getuigenbewijs in hoger beroep, voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. Door partijen in enquete en contra-enquete voor te dragen getuigen, art. 168 en 170 Rv, eisen van goede procesorde. Recht op nadere bewijslevering ten aanzien van hetzelfde feitencomplex na enquete. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 166 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 353 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/1260 RvdW 2013/634 JIN 2013/98 met annotatie door M.A.J.G. Janssen NJ 2013/261 RAR 2013/99 JBPR 2013/41 met annotatie door mr. J.C. van Nass AR-Updates.nl 2013-0353 Uitspraak 26 april 2013 Eerste Kamer 12/00814 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest

!

136!

in de zaak van: BRUSCOM B.V., gevestigd te Schijndel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bruscom en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 35038 van de rechtbank Assen van 28 mei 2003 en 27 juli 2005; b. de arresten in de zaak (aanvankelijk: 0600048, en later:) 107.000.873/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 19 september 2007, 17 oktober 2007 (herstelarrest), 16 april 2008, 22 september 2009, 25 oktober 2011 en 29 november 2011 (herstelarrest). De arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 heeft Bruscom beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor Bruscom toegelicht door haar advocaat en mr. M.P.A.J. Dings, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping. De advocaat van Bruscom heeft bij brief van 8 februari 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] was vanaf 1 juli 1996 directeur van Datelnet Conversie B.V. (hierna: Datelnet Conversie), een indirecte dochter van Bruscom. (ii) In november 1996 is tussen Datelnet Conversie en Edon overeengekomen dat Datelnet Conversie tussen 1996 en 2001 85.000 km leidingkaart voor Edon zou digitaliseren voor een totaal bedrag van € 19.478.515,--. Datelnet Conversie en Edon hebben in het voorjaar van 1999 afgesproken dat Datelnet Conversie gedurende de resterende looptijd van die overeenkomst elke maand een vast bedrag zou factureren aan Edon. (iii) Vanaf week 40 van 1999 is op zogenoemde PAS-voortgangsformulieren, op basis waarvan binnen de Datelnet-groep placht te worden gefactureerd, een aanzienlijk hogere productie ingevuld dan strookte met de voortgang van de werkzaamheden van Datelnet Conversie voor Edon.

!

137!

(iv) Bruscom en [verweerder] hebben op 6 januari 2000 een overeenkomst gesloten, die onder meer inhoudt dat [verweerder] tegen een vergoeding van NLG 3.850.000,-- zijn optierechten niet zal uitoefenen (hierna ook: de overeenkomst van 6 januari 2000). (v) Aan de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Datelnet Conversie is in het najaar van 2000 een einde gekomen. Bruscom hield [verweerder] toen onder meer verantwoordelijk voor malversaties met betrekking tot de PAS-voortgangsformulieren. 3.2 In dit geding vordert Bruscom, kort gezegd, dat de overeenkomst van 6 januari 2000 wordt vernietigd wegens bedrog of dwaling en [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Bruscom van een bedrag van € 1.125.693,27 met rente. Ook vordert Bruscom een verklaring voor recht dat [verweerder] in 1999 en 2000 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, alsmede veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding. Bruscom heeft aan de vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat het bedrag van de vergoeding in de overeenkomst van 6 januari 2000 is gebaseerd op door [verweerder] valselijk gerapporteerde bedrijfsresultaten en dat zij die overeenkomst, indien zij in januari 2000 op de hoogte was geweest van de daadwerkelijke resultaten van de bedrijfsvoering tijdens het boekjaar 1999 en niet door [verweerder] zou zijn misleid, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. 3.3.1 Voorshands was het hof van oordeel dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot onjuiste invulling van de PAS-voortgangsformulieren en ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999 van Datelnet Conversie (tussenarrest 19 september 2007, rov. 24). Het hof heeft [verweerder] toegelaten tot tegenbewijs (hierna: bewijsopdracht 1). [Verweerder] is verder toegelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat, zoals hij tot zijn verweer had aangevoerd, de concernleiding van Datelnet N.V., dus Bruscom, wetenschap had van de omstandigheid dat de gerealiseerde omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de omzet volgens de PAS-voortgangsformulieren (tussenarrest 19 september 2007, rov. 32) (hierna: bewijsopdracht 2). 3.3.2 Na bewijslevering met betrekking tot bewijsopdracht 1 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] het opgedragen tegenbewijs niet had geleverd (tussenarrest 22 september 2009, rov. 8). Vervolgens heeft het hof overwogen dat het ook met bewijsopdracht 2 had bedoeld [verweerder] toe te laten tot tegenbewijs, aangezien de te bewijzen stelling neerkomt op een betwisting van het door Bruscom te bewijzen bedrog en het hof het bedrog voorshands voldoende bewezen acht (tussenarrest 22 september 2009, rov. 12). [verweerder] heeft vervolgens twee getuigen doen horen. Bruscom heeft geen gebruik gemaakt van haar recht op contra-enquête. 3.3.3 Het hof heeft met betrekking tot bewijsopdracht 2 geoordeeld dat [verweerder] het voorshands bewezen geachte feit had ontzenuwd dat de concernleiding niet wist dat de omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de omzet volgens de PASvoortgangsformulieren (arrest 25 oktober 2011 rov. 13). Het hof kwam tot de conclusie dat niet alleen aan het gestelde bedrog, maar ook aan de dwaling en de onrechtmatige daad de feitelijke grondslag was komen te ontvallen en de vorderingen van Bruscom daarop afstuiten (arrest 25 oktober 2011, rov. 15). 3.4 Onderdeel 2 van het middel bevat onder meer de klacht dat het hof, toen het van oordeel was dat [verweerder] het tegenbewijs van bewijsopdracht 2 had geleverd, Bruscom gelegenheid had moeten geven bewijs te leveren van haar stelling dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had (kennelijk: toen zij de overeenkomst van 6 januari 2000 aanging). De bewijslast van deze stelling rustte op Bruscom en zij heeft

!

138!

herhaaldelijk bewijs hiervan aangeboden. Zo heeft zij aangeboden om door middel van getuigen te bewijzen dat de concernleiding van de Datelnet-groep het gedrag van [verweerder] niet heeft verordonneerd, goedgekeurd of gestimuleerd (memorie van grieven onder 53, aanhef en onder D). De bewijslevering door middel van getuigenverhoor heeft enkel in het teken gestaan van het door [verweerder] te leveren tegenbewijs. Als Bruscom gelegenheid had gekregen tot bewijslevering van haar stelling, zou zij bijvoorbeeld andere leden van de concernleiding als getuige hebben doen horen. De hiervoor in 3.3.3 bedoelde oordelen van het hof geven volgens de klacht dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. 3.5 In cassatie is - terecht - niet in geschil dat op Bruscom de bewijslast rust van haar stelling dat zij de overeenkomst van 6 januari 2000 is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. 3.6 Het hiervoor in 3.4 aangehaalde bewijsaanbod van Bruscom heeft betrekking op hetzelfde feitencomplex als het feitencomplex ten aanzien waarvan [verweerder] tegenbewijs mocht leveren (bewijsopdracht 2). Zowel het bewijsaanbod van Bruscom als dat tegenbewijs betreft immers de kwestie of Bruscom de overeenkomst van 6 januari 2000 (al dan niet door toedoen van [verweerder]) onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan. 3.7 Bij de beoordeling van de klacht van onderdeel 2 is uitgangspunt dat een partij ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep geldt op grond van art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv hetzelfde (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Bepaalt de rechter in eerste aanleg of in hoger beroep door welke partij en waarover getuigenbewijs kan worden geleverd, dan is het op de voet van art. 170 Rv met inachtneming van de eisen van een goede procesorde aan die partij om te bepalen wie als getuigen worden gehoord en hoeveel getuigen worden gehoord (vgl. HR 2 mei 1997, LJN ZC2362, NJ 1998/237; HR 18 maart 2011, LJN BP0571, NJ 2012/315; HR 16 december 2011, LJN BU3922, NJ 2012/316). Dit laatste geldt eveneens voor de wederpartij die op de voet van art. 168 Rv aanspraak heeft op contra-enquête. 3.8 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de rechter een door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen acht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs terzake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren. In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als zij na het getuigenverhoor opnieuw bewijs aanbiedt met betrekking tot dat feitencomplex of verzoekt om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering voor het geval de rechter haar wederpartij geslaagd acht in het ontzenuwen van het voorshands gegeven bewijsoordeel. Opmerking verdient nog dat het voorgaande anders kan zijn als het nadere bewijsaanbod betrekking heeft op nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten, en dat het vorenstaande slechts geldt binnen dezelfde instantie. Indien bewijslevering in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs wordt aangeboden van het betrokken feitencomplex, prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep.

!

139!

3.9 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de door het onderdeel bestreden oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende of onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Het onderdeel faalt. 3.10 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bruscom in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.

!

140!

ECLI:NL:HR:2015:311 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-02-2015 Datum publicatie 13-02-2015 Zaaknummer 13/04030 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2000, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9853, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht; erfrecht. Testament erflater nietig omdat het onder invloed geestelijke stoornis is opgemaakt (art. 3:34 BW)? Bewijsaanbod ten onrechte afgewezen; art. 166 Rv. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek

Rechtsvordering Rechtsvordering 166 Rechtsvordering 200 Rechtsvordering 353 3 3 34

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/410 RvdW 2015/308 RFR 2015/56 ERF-Updates.nl 2015-0122 JBPR 2015/31 met annotatie door Mr. P.M. Vos Uitspraak 13 februari 2015 Eerste Kamer nr. 13/04030 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest

!

141!

in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. N.C. van Steijn, tegen 1. [verweerster 1] wonende te [woonplaats], 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, en 3. [verweerster 3], wonende te [woonplaats], 4. [verweerster 4], wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. Hierna zullen verweersters onder 3 en 4 ook worden aangeduid als [verweerster 3 en 4], verweerder onder 2 als [verweerder 2], verweerster onder 1 als [verweerster 1], en verweerders onder 1 en 2 gezamenlijk in enkelvoud als [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 78487/HA ZA 11-211 van de rechtbank Middelburg van 17 augustus 2011 en 7 maart 2012; b. het arrest in de zaak HD 200.107.858/01 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 7 mei 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Vader en [verweerster 1] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ten aanzien van de niet verschenen verweersters onder 3 en 4 is verstek verleend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 19 november 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [betrokkene 1] (hierna: erflater) is geboren op [geboortedatum] 1922 en is overleden op 23 februari 2011. Hij is niet gehuwd geweest en heeft geen nakomelingen. Hij had

!

142!

drie broers, [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], die eerder dan hij zijn overleden. [betrokkene 2] had een dochter, [betrokkene 5], [betrokkene 3] had geen kinderen en [betrokkene 4] had een dochter, [eiseres]. [betrokkene 5] en [eiseres] zijn thans wettelijk erfgenamen van erflater. Zij zijn voorts door erflater bij testament van 19 juni 1980 tot zijn enig erfgenamen benoemd. Op dat moment waren zijn broers volgens de wet zijn erfgenamen. Dit testament is herroepen bij testament van 20 mei 1999, waarbij erflater [verweerster 3 en 4] tot zijn enig erfgenamen heeft benoemd. Hun ouders worden hierna aangeduid als vader en [verweerster 1]. (ii) Aan erflater is als kleuter een ongeval overkomen. Ten gevolge daarvan was hij blijvend verstandelijk beperkt. Hij heeft bij zijn vader gewoond tot aan diens overlijden in 1977. Van 1977 tot 1985 heeft erflater in een bejaardenwoning gewoond, volgens [eiseres] samen met zijn broer [betrokkene 3], volgens [verweerder] zelfstandig. Met geld uit de nalatenschap van zijn vader is in 1985 een woning voor erflater gekocht, die zijn eigendom werd. Hij heeft daarin gewoond tot aan zijn opname in een verpleeghuis in mei 2010. [verweerster 1] heeft sinds begin jaren '70 huishoudelijke werkzaamheden verricht, eerst voor erflater en diens vader, later voor erflater alleen. [verweerder 2] heeft vanaf ongeveer 2000 de financiële administratie van erflater verzorgd. Erflater heeft in deze periode van ruim dertig jaar vriendschappelijke betrekkingen onderhouden met het gehele gezin [verweerder] (vader, moeder en de twee dochters). (iii) In 2009 heeft erflater een koopovereenkomst gesloten met een dorpsgenoot. Deze koopovereenkomst hield in dat erflater zijn woning voor minder dan de helft van de WOZ-waarde verkocht. [verweerder] heeft, toen dit werd ontdekt, [eiseres] ingeschakeld, die de verkoop ongedaan heeft gemaakt. [eiseres] heeft in verband met deze kwestie bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot onderbewindstelling van erflater en instelling van een mentorschap, met benoeming van haarzelf en haar echtgenoot tot bewindvoerder en mentor, welk verzoek bij beschikking van 3 december 2009 is toegewezen. 3.2.1 [eiseres] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de op 19 juni 1980 en 20 mei 1999 opgemaakte testamenten primair nietig, en subsidiair vernietigd zijn, en dat de nalatenschap van erflater aan de wettige erfgenamen toekomt. Meer subsidiair heeft zij gevorderd dat vader en [verweerster 1] zullen worden veroordeeld de waarde van de erfenis te vergoeden aan de wettige erfgenamen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat erflater als gevolg van een geestelijke stoornis niet in staat was zijn wil te bepalen. Voorts heeft zij gesteld dat vader en [verweerster 1] jegens de wettige erfgenamen onrechtmatig hebben gehandeld door zich gelden van erflater toe te eigenen. Wat betreft de aanspraken van [verweerster 3 en 4] op de nalatenschap van erflater, heeft [eiseres] zich mede beroepen op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Kort samengevat overwoog het hof als volgt. Erflater was op 20 mei 1999 handelingsbekwaam. Uitgangspunt is testeervrijheid. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan op deze vrijheid inbreuk worden gemaakt. Niet te snel mag worden aangenomen dat zulke bijzondere omstandigheden zich voordoen. Het enkele bestaan van verstandelijke beperkingen of van een geestelijke stoornis is daarvoor niet voldoende. (rov. 4.5) Tussen partijen is in geschil of een met de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999 overeenstemmende wil van erflater geacht moet worden te hebben ontbroken op de grond dat de verklaring onder invloed van een geestelijke stoornis is gedaan (art. 3:34 lid 1 BW). Indien dit het geval is, is de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999 nietig aangezien het een eenzijdige ongerichte rechtshandeling betreft (art. 3:34 lid 2 BW). (rov. 4.6)

!

143!

De stellingen van [eiseres] komen erop neer dat bij erflater sprake was van een permanente en voor derden kenbare stoornis die een redelijke waardering van de bij het opstellen van het testament betrokken belangen belette. [eiseres] heeft daartoe verklaringen van de huisarts van erflater, [betrokkene 6], van een specialist ouderengeneeskunde, [betrokkene 7], en van een psycholoog, [betrokkene 8], in het geding gebracht. [verweerder] heeft deze verklaringen betwist. (rov. 4.7) Ook indien zou komen vast te staan dat de verstandelijke beperkingen van erflater in het algemeen kunnen worden aangemerkt als een geestelijke stoornis als bedoeld in art. 3:34 BW, betekent dat niet dat erflater ten gevolge van die geestelijke stoornis wilsonbekwaam was ten tijde van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999. De in het geding gebrachte verklaringen bieden daartoe onvoldoende grondslag. (rov. 4.8) Ook de bijzondere omstandigheden van het geval bieden geen steun aan de suggestie van [eiseres] dat erflater ten tijde van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999 permanent wilsonbekwaam was. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop erflater werd bejegend door zijn familie, of door andere betrokkenen. (rov. 4.9) Bovendien gaat het hier niet om een ingewikkelde of moeilijk te doorgronden rechtshandeling. Verder had de uiterste wilsbeschikking, gelet op de omstandigheden van het geval, niet een bijzonder verrassende strekking. Voorts was het niet de eerste keer dat erflater iets dergelijks deed, en ten slotte heeft de notaris kennelijk geen reden gezien om te twijfelen aan het vermogen van erflater om een uiterste wil te maken. (rov. 4.10) Een en ander brengt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank, namelijk dat zelfs als ervan wordt uitgegaan dat erflater lijdende was aan een blijvende geestelijke stoornis, hieruit niet kan worden afgeleid dat hij dientengevolge niet of onvoldoende in staat was zijn wil te bepalen wat betreft het beschikken over zijn nalatenschap. Hetgeen [eiseres] heeft gesteld en aan producties in het geding heeft gebracht, biedt onvoldoende onderbouwing voor een andere conclusie. Daarom komt de aangeboden bewijslevering niet aan de orde. (rov. 4.11) De uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999 is dus niet nietig of vernietigbaar. Daarom behoeft het testament van 1980 geen bespreking. [verweerster 3 en 4] zijn erfgenamen van erflater. Niet valt in te zien dat zij op enige andere grond de nalatenschap niet zouden kunnen of mogen aanvaarden. Nu [eiseres] geen erfgenaam van erflater is, heeft zij geen belang bij haar stellingen over de handelingen van [verweerder] met betrekking tot vermogensbestanddelen van erflater. (rov. 4.13) 3.3 De onderdelen 2-4 van het middel voeren met name aan dat het hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd het aanbod van [eiseres] - als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd om haar stellingen te bewijzen door het doen horen als getuigen van de notaris voor wie het onderhavige testament is gepasseerd, van diens daarbij betrokken kantoorgenoot, en van de in rov. 4.7 van het bestreden arrest bedoelde huisarts en specialist ouderengeneeskunde. (rov. 4.11) 3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt. 3.4.2 Het bestreden arrest moet aldus worden verstaan. [eiseres] heeft haar primaire vordering erop gebaseerd (a) dat de geestvermogens van erflater blijvend waren gestoord, en (b) dat deze stoornis een redelijke waardering belette van de belangen die waren betrokken bij het opstellen van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999 (rov. 4.6). Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat aan voorwaarde (a) is voldaan (rov. 4.8 en 4.11). Het heeft het aanbod tot bewijslevering echter afgewezen op de grond dat, mede gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat causaal verband bestaat tussen de stoornis en het

!

144!

opstellen van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999, om te worden toegelaten tot bewijslevering (rov. 4.8-4.11). 3.4.3 Ingevolge art. 166 lid 1 Rv beveelt de rechter, indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Volgens vaste rechtspraak dient een bewijsaanbod voldoende specifiek te zijn. 3.5.1 Het aanbod om de notaris en diens kantoorgenoot als getuigen te doen horen is aldus toegelicht dat [eiseres] met name wil aantonen dat de notaris zich onvoldoende ervan heeft vergewist of erflater begreep wat hij verklaarde en of zijn verklaring overeenstemde met zijn wil. Daarvoor was volgens [eiseres] echter alle aanleiding, mede omdat erflater ten kantore van de notaris is verschenen op initiatief en in aanwezigheid van [verweerder 2]. Aangeboden wordt om onder meer de notaris en zijn kantoorgenoot als getuigen naar voren te brengen (memorie van grieven nr. 180). 3.5.2 Het aanbod om de huisarts [betrokkene 6] als getuige te doen horen is onder meer toegelicht met een schriftelijke, ondertekende verklaring van die arts (productie 36 bij akte overlegging producties van 27 maart 2013). Zakelijk weergegeven houdt deze verklaring in dat de huisarts in de periode 1996-2010 erflater als patiënt onder behandeling had, dat in die periode in totaal 249 patiëntencontacten zijn geregistreerd, dat patiënt beperkte verstandelijke vermogens had, waarschijnlijk zwakbegaafd was, en gemakkelijk beïnvloedbaar. Verder houdt de verklaring onder meer in dat patiënt zelfs eenvoudige zaken niet kon overzien, waarvan voorbeelden worden gegeven. 3.5.3 Het aanbod om de specialist ouderengeneeskunde [betrokkene 7] als getuige te doen horen is toegelicht met een door deze opgestelde en ondertekende medische verklaring (productie 34 bij memorie van grieven). Deze verklaring houdt samengevat in dat erflater beperkt was in zijn intellectuele functioneren en adaptieve gedrag met betrekking tot sociale vaardigheden. 3.5.4 Het oordeel van het hof dat, mede gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat causaal verband bestaat tussen de stoornis en het opstellen van de uiterste wilsbeschikking van 20 mei 1999 om te worden toegelaten tot bewijslevering, komt erop neer dat haar bewijsaanbod onvoldoende specifiek is. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.5.3 is overwogen is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. 3.5.5 Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. In rov. 4.10 en 4.11 van zijn arrest heeft het hof overwogen dat alle bewijsaanbiedingen worden gepasseerd, mede omdat de notaris kennelijk geen reden heeft gezien om te twijfelen aan het vermogen van erflater om een uiterste wil te maken. Onderdeel 3 voert (onder 28) terecht aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd omdat het bewijsaanbod in zoverre nu juist ertoe strekt om aan te tonen dat de notaris ten onrechte niet heeft getwijfeld aan het vermogen van erflater om een uiterste wil te maken. 3.5.6 De klachten van de onderdelen 2-4 zijn dus in zoverre gegrond. 3.6

!

145!

Voor zover de onderdelen mede ertoe strekken dat het hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd het aanbod heeft gepasseerd om de deskundigen [betrokkene 9] (met betrekking tot het handelen van de notaris) en [betrokkene 8] (met betrekking tot het ontwikkelingsniveau van erflater) als getuigen ("getuigen-deskundigen") te doen horen, falen zij echter. Uit de motivering van het aanbod blijkt immers dat deze deskundigen niet kunnen verklaren over hun uit eigen waarneming bekende feiten (art. 163 Rv). Het is daarom overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt (de verwijzingsrechter daaronder begrepen) of hij in zoverre behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Dit neemt niet weg dat de rechter de door deze deskundigen opgestelde schriftelijke verklaringen, die zich onder de processtukken bevinden, zal moeten betrekken in zijn beoordeling van het geschil van partijen. 3.7 De overige door de onderdelen 2-4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor de klachten van de onderdelen 1 en 5 van het middel. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8 Voor zover onderdeel 6 voortbouwt op de gegronde klachten van de onderdelen 2-4, slaagt het eveneens. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 mei 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 483,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 februari 2015.

!

146!

ECLI:NL:HR:2015:760 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-03-2015 Datum publicatie 27-03-2015 Zaaknummer 14/01022 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2733, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:5320, Bekrachtiging/bevestiging Nadere conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:360, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht, bewijsrecht. Belang bij verklaring voor recht dat aansprakelijkheid bestaat voor schade, zonder (daaraan gekoppelde) vordering tot schadevergoeding. HR 30 maart 1951, NJ 1952/29. Bewijskracht vonnis strafrechter waarin beroep op noodweer is aanvaard (art. 350 Sv); waardering bewijs (art. 152 lid 2 Rv); dwingende bewijskracht (art. 161 Rv)? Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 152 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 161 Wetboek van Strafvordering Wetboek van Strafvordering 350 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/691 RvdW 2015/450 JIN 2015/88 met annotatie door J. van Weerden JA 2015/76 met annotatie door mr. M.R. Hebly JBPR 2015/34 met annotatie door mr. D.F.H. Stein en mr J.M. Truijens Martinez Uitspraak 27 maart 2015 Eerste Kamer 14/01022 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest

!

147!

in de zaak van: De vennootschap naar buitenlands recht AIG EUROPE LIMITED, als rechtsopvolgster van de vennootschap naar buitenlands recht Chartis Europe SA, gevestigd te London, Engeland, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AIG en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 243111/HA ZA 12-156 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 juni 2012 en 24 oktober 2012; b. het arrest in de zaak HD 200.123.657/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 november 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AIG beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt ertoe dat onderdeel 1 van het principale beroep faalt. De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale en het incidentele beroep. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 25 juli 2006 is [verweerder] aangereden door een auto die werd bestuurd door [betrokkene 1] (hierna ook: de aanrijding). [verweerder] heeft daarbij letsel opgelopen. (ii) De aanrijding volgde op een confrontatie tussen [verweerder] en [betrokkene 1]. Beiden zijn strafrechtelijk vervolgd. (iii) [verweerder] is door de politierechter veroordeeld wegens bedreiging van [betrokkene 1] met enig misdrijf tegen het leven gericht. Mede wegens zijn aanzienlijke letsel is aan [verweerder] geen straf of maatregel opgelegd. (iv) In de strafzaak tegen [betrokkene 1] is in hoger beroep poging tot doodslag bewezen verklaard en is tevens het beroep van [betrokkene 1] op noodweer terzake aanvaard. Hij is in zoverre ontslagen van rechtsvervolging. Wegens bedreiging met zware mishandeling van [verweerder] is [betrokkene 1] veroordeeld tot een werkstraf.

!

148!

(v) AIG was ten tijde van de aanrijding de WAM-verzekeraar van de auto van [betrokkene 1]. 3.2 In dit geding vordert [verweerder] een verklaring voor recht dat AIG aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt als gevolg van de aanrijding. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat AIG voor 75% aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] lijdt als gevolg van de aanrijding. Het hof heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. [betrokkene 1] is op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk voor de schade die [verweerder] heeft geleden doordat [betrokkene 1] met zijn auto tegen [verweerder] aan, en over hem heen is gereden (rov. 4.3.4). Het oordeel van het gerechtshof Amsterdam over het beroep van [betrokkene 1] op noodweer in de strafzaak, vormt geen onderdeel van de bewezenverklaring, zodat op dat punt geen sprake is van dwingend bewijs in de zin van art. 161 Rv; [betrokkene 1] kan zich in de onderhavige civiele zaak niet met succes op overmacht of noodweer beroepen (rov. 4.3.3 en 4.3.6). 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat [verweerder] onvoldoende belang heeft bij zijn vordering. [verweerder] vordert slechts een verklaring voor recht. Niet blijkt van bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat hij daarmee volstaat. Het hof had [verweerder] daarom ambtshalve niet-ontvankelijk in zijn vordering moeten verklaren, aldus de klacht. 4.1.2 Indien een verklaring voor recht wordt gevorderd dat aansprakelijkheid bestaat voor schade, dient de rechter ervan uit te gaan dat eiser daarbij belang heeft als de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat geldt ook als niet tevens een veroordeling tot schadevergoeding of tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd. Voor zover in HR 30 maart 1951, NJ 1952/29 anders is geoordeeld, komt de Hoge Raad daarvan terug. 4.1.3 In het oordeel van het hof ligt besloten dat [verweerder] voldoende belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.2 is vermeld, heeft het hof hiermee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat niet in geschil was dat [verweerder] bij de aanrijding letsel had opgelopen. De klacht faalt. 4.2.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat, als de strafrechter een beroep op noodweer heeft aanvaard en daarop in de civiele aansprakelijkheidszaak een beroep wordt gedaan, de civiele rechter het rechtsoordeel van de strafrechter in beginsel dient te volgen. 4.2.2 De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 2 Rv). Art. 161 Rv bevat een dergelijke bepaling: een op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, levert dwingend bewijs op van dat feit. Het oordeel van de strafrechter dat een beroep op noodweer slaagt, wordt echter niet door art. 161 Rv bestreken. Dat oordeel maakt immers geen deel uit van de

!

149!

bewezenverklaring. Het heeft betrekking op de strafbaarheid van de verdachte (art. 350 Sv). De aanvaarding van een beroep op noodweer door de strafrechter laat de vrijheid in de bewijswaardering van de burgerlijke rechter dan ook onverlet. Hierop stuit de klacht af. 4.3 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt AIG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 387,07 verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AIG begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek,en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 maart 2015.

!

150!

ECLI:NL:HR:2012:BU3160 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-03-2012 Datum publicatie 30-03-2012 Zaaknummer 10/01807 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU3160 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Devolutieve werking? Expliciet oordeel in tussenvonnis over beslissing zaak in geval de opgedragen bewijslevering slaagt, vormt een eindbeslissing. In appel ten gunste van geïntimeerde alsnog bewijslastverdeling beoordelen vanwege devolutieve werking. In dit geval uitzondering daarop omdat geïntimeerde zelf eerder tussentijds beroep heeft ingesteld zonder bewijslastverdeling te bestrijden Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering

343 344 344a 344b 345 346 347 348 349 350 351 352 353 354 355 356

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012/494 NJB 2012/896 JBPR 2012/41 JIN 2012/101 NJ 2012/582 met annotatie door H.B. Krans

!

151!

Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 10/01807 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. L. Kelkensberg, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te Vlaardingen, 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: aanvankelijk mrs. D. Rijpma en R.L. Bakels, thans alleen mr. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 30 januari 1997 en 5 november 1998; b. de arresten in de zaken met rolnummers 99/493 en 99/857 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 21 maart 2000 en 20 november 2001; c. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 26 oktober 2005 en 19 april 2006; d. de arresten in de zaak 105.005.022/01 (rolnummer oud C06/00810) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 november 2007 en 12 januari 2010. Bij beslissing van 25 maart 2010 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 12 januari 2010 cassatie kan worden ingesteld voordat eindarrest is gewezen. Het arrest van het hof van 12 januari 2010 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 12 januari 2010 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

!

152!

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het principale beroep 3.1.1 In maart 1996 is ingebroken in het bedrijfspand van [eiseres], waarbij diverse zaken zijn gestolen. De verzekeraar van [eiseres], Amev, heeft dekking van deze schade geweigerd omdat [eiseres] niet had voldaan aan de door Amev geformuleerde eisen ter zake van inbraakpreventie. Die eisen had Amev vermeld in een brief van 21 december 1992 aan [eiseres]'s assurantietussenpersoon, [verweerder] c.s. Tot de eisen behoorde het aanleggen van een alarminstallatie door [eiseres]. [Eiseres] houdt [verweerder] c.s. in deze procedure aansprakelijk voor haar schade - die is vastgesteld op een bedrag van ƒ 135.221,43 (excl. btw) -, op de grond dat zij [eiseres] niet hebben geïnformeerd over genoemde eisen van Amev. Zij vordert betaling van genoemd bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.1.2 Bij tussenvonnis van 5 november 1998 heeft de rechtbank [verweerder] c.s. toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij, zoals zij hebben gesteld, de nadere preventie-eisen, zoals neergelegd in genoemde brief van 21 december 1992, aan [eiseres] hebben voorgelegd, met haar hebben besproken en het resultaat daarvan aan Amev hebben meegedeeld. De rechtbank heeft overwogen wat het gevolg zou zijn als zij zouden slagen in dat bewijs, namelijk afwijzing van de vordering, en wat het gevolg zou zijn indien zij niet zouden slagen in dat bewijs, namelijk dat dan vast zou staan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [verweerder] c.s. jegens [eiseres] en dat dan in beginsel moet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen die wanprestatie en de weigering van verzekeraar Amev om dekking te verlenen (rov. 9.9 t/m 9.11). 3.1.3 [Verweerder] c.s. hebben tussentijds hoger beroep ingesteld van dit tussenvonnis, maar daarbij geen grieven gericht tegen de hiervoor weergegeven oordelen van de rechtbank, naar het hof heeft vastgesteld in zijn in dit hoger beroep gewezen arrest van 20 november 2001 (rov. 12). 3.1.4 Het hof heeft bij genoemd arrest het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd, waarna partijen hebben voortgeprocedeerd bij de rechtbank. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank [verweerder] c.s. in de hiervoor in 3.1.2 genoemde bewijsopdracht geslaagd geoordeeld en op grond daarvan de vordering van [eiseres] afgewezen. 3.1.5 Tegen dit vonnis is door [eiseres] hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof [eiseres] toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs met betrekking tot genoemde bewijsopdracht. Nadat opnieuw getuigen waren gehoord, heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden tussenarrest [eiseres] geslaagd geoordeeld in het tegenbewijs. 3.1.6 Vervolgens heeft het hof in dit arrest, in het kader van, naar het overweegt, de devolutieve werking van het hoger beroep, onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat [verweerder] c.s. moeten bewijzen dat zij de brief van 21 december 1992 met [eiseres] hebben besproken. Volgens het hof is dat niet het geval. De bewijslast met betrekking tot het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] c.s. rust in beginsel bij [eiseres] en er is geen reden voor een andere bewijslastverdeling. De rechtbank heeft [verweerder] c.s. derhalve ten onrechte met het bewijs van de hiervoor in 3.1.2 genoemde feiten en omstandigheden belast, aldus het hof (rov. 12 t/m 14).

!

153!

3.1.7 Uitgaande van de zijns inziens juiste bewijslastverdeling, heeft het hof het bewijs opnieuw beoordeeld. Het oordeelt dat [eiseres] niet heeft bewezen dat [verweerder] c.s. de brief niet met haar heeft besproken. In dit verband heeft het nog mede overwogen dat er niet alleen onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [verweerder] c.s. om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief wél met [eiseres] hebben besproken, maar dat er eveneens onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [eiseres] om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief niet met [eiseres] hebben besproken, en dat, aangezien [eiseres] de bewijslast en daarom ook het bewijsrisico draagt, de onzekerheid op dit punt voor [eiseres]'s rekening komt (rov. 15 t/m 18). Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank de vordering van [eiseres] terecht heeft afgewezen. 3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.1.6. Het betoogt, kort gezegd, dat het door de rechtbank bij tussenvonnis gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, een eindbeslissing betreft omtrent de bewijslastverdeling of omtrent de gevolgen van het al dan niet leveren van bewijs door [verweerder] c.s., dat [verweerder] c.s. daartegen niet zijn opgekomen in hun tussentijds hoger beroep en dat het hof derhalve aan die eindbeslissing(en) was gebonden. 3.3.1 Vooropgesteld kan worden dat een bewijsopdracht als zodanig geen eindbeslissing is, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar dus steeds van terugkomen, eventueel ook naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt. Indien de rechter echter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt, is sprake van een eindbeslissing, waaraan hij gebonden is, behoudens ingeval hem bij latere uitspraak blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 3.3.2 Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is. Kennelijk strekt het middel mede ten betoge dat het door de rechtbank gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, onmiskenbaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven. Dit betoog is gegrond. De overwegingen van de rechtbank in bedoeld tussenvonnis laten geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist over de gevolgen van de bewijslevering door [verweerder] c.s. 3.3.3 Ingeval appellant in hoger beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in het bewijs dat hij naar het oordeel van de rechter in eerste aanleg, gelet op de bewijslastverdeling ter zake, diende te leveren, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de appelrechter ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechter in eerste aanleg is uitgegaan, juist is, ook indien de geïntimeerde dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld (HR 24 december 1999, LJN AA4007, NJ 2000/428, HR 11 juni 2004, LJN AO6015, NJ 2005/282 en HR 30 januari 2009, LJN BG5053, NJ 2010/497). Hetzelfde geldt in het zich hier voordoende, nauw verwante geval dat de rechter in eerste aanleg zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft uitgelaten over de gevolgen van de bewijslevering. De appelrechter dient dan, indien nodig, na te gaan of dat oordeel juist is. 3.3.4 Het vorenstaande lijdt evenwel uitzondering in het zich hier tevens voordoende geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis waarin de eindbeslissing over de bewijslastverdeling of over de gevolgen van de bewijslevering is vervat, en hij die beslissing toen niet of tevergeefs heeft bestreden. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij

!

154!

een latere gelegenheid in appel te doen (HR 14 december 1973, LJN AC3890, NJ 1974/347, HR 16 oktober 1992, LJN ZC0721, NJ 1992/791, HR 8 juni 2001, LJN AB2019, NJ 2001/432 en HR 9 mei 2003, LJN AF4606, NJ 2005/168). Het stelsel waarvan de hiervoor in 3.3.3 weergegeven regel deel uitmaakt, geldt indien en voor zover de geïntimeerde in eerste aanleg in het gelijk is gesteld doordat zijn vordering is toegewezen of de vordering tegen hem is afgewezen. Voor de bescherming die met dat stelsel aan de geïntimeerde wordt gegeven, bestaat, wat betreft tussenvonnissen, geen reden in het geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds beroep van die tussenvonnissen heeft ingesteld, voor welk beroep voor haar alleen reden kon bestaan in verband met het feit dat de in die vonnissen vervatte oordelen konden leiden tot een voor haar ongunstige beslissing omtrent de ingestelde vordering. Er is daarom geen grond bedoeld stelsel ook in dit geval toe te passen. 3.3.5 Zoals hiervoor in 3.1.3 weergegeven, heeft het hof in zijn tussenarrest van 20 november 2001 in deze zaak vastgesteld dat [verweerder] c.s. bij hun tussentijds appel niet zijn opgekomen tegen het hiervoor in 3.1.2 weergegeven oordeel van de rechtbank. Van deze vaststelling is het hof in zijn latere arresten niet teruggekomen. Genoemde vaststelling wordt in cassatie ook niet bestreden. De juistheid ervan moet dan ook uitgangspunt zijn. Dat betekent tevens dat uitgangspunt moet zijn dat het hof als appelrechter aan genoemd oordeel van de rechtbank was gebonden. Het middel is derhalve in zoverre gegrond. 3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beoordeling van het incidentele beroep 4.1 Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld. 4.2 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 januari 2010, voor zover tussen partijen gewezen; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

!

155!