JOR 2011/241 Rechtbank Breda 23 maart 2011, HA ZA 09-1895; LJN BP9039. ( mr. Van Andel mr. Hermans mr. Schoenmakers ) Mr. K.C. Mensink te ’s-Gravenhage, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van FMI Instrumed BV, eiser, tegen FMI Group BV te Bergen op Zoom, gedaagde, advocaat: mr. R.G.B. Hermsen. Borgtochtovereenkomst, Regresrecht in geval van groepsborgstelling [BW Boek 6 - 10; BW Boek 6 - 152; BW Boek 7 - 850; BW Boek 7 - 866; BW Boek 7 - 869]
» Samenvatting In geschil is of failliet, zoals aan de vordering ten grondslag wordt gelegd, een regresvordering heeft op gedaagde voor hetgeen failliet aan de bank uit hoofde van borgstelling heeft betaald ter zake van de schuld van gedaagde aan de bank. Gedaagde weerspreekt dit en stelt zich op het standpunt dat failliet een regresvordering heeft op FMI Precision, voor wier verplichtingen failliet jegens de bank borg stond en betaalde. Overwogen wordt als volgt. Het betreft hier een groepsborgstelling hetgeen betekent dat de FMI-vennootschappen borg staan voor elkaars schulden uit hoofde van kredietverlening aan de bank. De bank kan voor de schuld aan haar van een van de FMI-vennootschappen de
andere vennootschappen als borg aanspreken. De borg heeft krachtens de wet een regresvordering op de hoofdschuldenaar en hij kan, als de regresvordering op de hoofdschuldenaar onverhaalbaar is, deze omslaan over zijn medeborgen. Vaststaat dat de ingeroepen borgtocht en de regresvordering zien op de schuld van gedaagde aan de bank en dat gedaagde de hoofdschuldenaar is. Voor die schuld staat failliet borg. FMI Precision is medeborg, maar is failliet en biedt na de uitwinning van haar activa geen verhaal meer. De bank heeft, toen al vaststond dat FMI Precision na de verkoop van haar activa in het kader van haar faillissement geen verhaal meer bood, bij de curator van FMI Precision alsnog een vordering ingediend uit hoofde van borgstelling van FMI Precision voor de schulden van gedaagde aan de bank. Voorts heeft de bank in het faillissement van failliet de borgstelling van failliet ingeroepen ten behoeve van FMI Precision als borg voor gedaagde, en ter zake een vordering ingediend. Daarmee creëerde de bank een rechtsverhouding, waarin failliet regres had op de failliete FMI Precision en niet op gedaagde, de hoofdschuldenaar met een solvente en lopende onderneming. De curator noemt dit een “administratieve truc”, en acht dit rechtens onjuist en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dit standpunt van de curator wordt gedeeld. Geoordeeld wordt dat failliet een regresvordering heeft op gedaagde. De insteek die de bank heeft gekozen bij het inroepen van de borgtocht is rechtens onjuist en doet geen recht aan het feit dat failliet als borg een schuld van gedaagde aan de bank heeft betaald, waarvoor haar regresrecht toekomt op gedaagde als hoofdschuldenaar. Failliet en FMI Precision zijn medeborgen en ieder door
de bank als borg aan te spreken voor de schulden van gedaagde. Het gaat niet aan dat door toedoen van de bank haar vordering op gedaagde, waarvoor failliet (naast FMI Precision) borg staat, van kleur verschiet en een (eigen) schuld wordt van FMI Precision, waarvoor failliet borg zou staan. beslissing/besluit
» Uitspraak (...; red.)
3. De beoordeling 3.1. In dit geding wordt van de volgende feiten uitgegaan: a. FMI Group staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen, waaronder FMI Instrumed, FMI Tooling en FMI Precision. FMI Instrumed is bij vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage van 17 maart 2009 failliet verklaard met benoeming van mr. Mensink tot curator. Ook FMI Precision is in het voorjaar van 2009 in staat van faillissement verklaard; curator was mr. Verster te Breda.
vennootschappen verkocht en overgedragen aan Rabobank Markiezaat U.A.(hierna: Rabobank). d. Bij activa overeenkomst tevens akte van cessie van 25 april 2009 heeft Mensink q.q. de activa van FMI Instrumed met instemming van Rabobank als pandhouder voor een koopprijs van € 3.975.000,= verkocht aan FMI Medisch BV (i.o.). Daarbij is overeen-gekomen dat FMI Medisch van de te betalen koopsom € 115.000,= rechtstreeks zal betalen aan De Lage Landen, voorts € 500.000,= aan Mensink q.q. en het resterend deel aan Rabobank ter voldoening van de eigen schulden van FMI Instrumed aan Rabobank (€ 1.446.362,=) en, voor het resterend bedrag, ter voldoening van de aanspraken van de Rabobank jegens Instrumed BV uit hoofde van borgtocht als hiervoor gemeld onder b. e. In voormelde activa overeenkomst tussen FMI Instrumed als verkoper en FMI Medisch als koper is ter zake van het regresrecht van FMI Instrumed bepaald: “Artikel 8. Regresvordering Verkoper
b. De FMI vennootschappen hebben op 27 november 2008 ieder met Fortis, haar toenmalige kredietgever, een borgstellingsovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan zij zich ieder jegens de Bank borgstellen voor al hetgeen de andere FMI vennootschappen als kredietnemer aan de Bank verschuldigd zijn of zullen zijn.
8.1. (...)
c. Alle activa van de FMI vennootschappen waren tot zekerheid voor de verplichtingen jegens Fortis aan haar verpand. Per 28 april 2009 heeft Fortis haar vorderingen op de FMI
i. (...)
8.2. Teneinde Verkoper in staat te stellen haar regresvordering en subrogatievordering ongehinderd,en zonder tot overleg of samenwerking met Rabobank en/of Fortis gehouden te zijn, (...)te kunnen incasseren, staat Koper er jegens Verkoper voor in:
ii. dat Fortis en/of Rabobank afstand doen van enig mogelijk pandrecht dat zij
uit welken hoofde dan mochten hebben op de regresvordering en/of subrogatievordering van Verkoper op de Gelieerde Vennootschappen en eventuele ander medeborgen en hoofdelijke medeschuldenaren.” Rabobank heeft bevestigd van het pandrecht afstand te doen. f. De koopprijs is later in verband met claims uit eigendomsvoorbehoud en debiteurenbetalingen nader berekend op € 3.697.607,22, hetgeen betekent dat door Mensink q.q. uit hoofde van borgstelling € 1.636.245,22 aan Rabobank is betaald. Niet in geschil is dat de jegens FMI Instrumed ingeroepen borgtocht ziet op de schuld uit hoofde van kredietverlening van FMI Group aan Rabobank. g. Eerder waren de activa van FMI Precision door haar curator mr. Verster aan een nieuwe FMI vennootschap verkocht. Met de opbrengst van € 2.053.000,= zijn de pandhouders – Lage Landen c.s. en Rabobank – voldaan. Nadien, zo blijkt uit de brief van mr. Verster van 4 mei 2009, heeft de Rabobank bij de curator een vordering uit hoofde van borgstelling van FMI Precision voor de schulden van FMI Group ingediend ten bedrage van € 2.227.434,=. h. Bij brief van 29 mei 2009 heeft Rabobank, uit hoofde van de borgstelling van FMI Instrumed ten behoeve van FMI Precision als borg voor de schulden van FMI Group, bij Mensink q.q. een vordering ten bedrage van € 2.266.077,= + PM ingediend. i. Bij brief van 17 september 2009 heeft Mensink q.q. FMI Group gesommeerd
tot betaling van € 1.636.245,22 en aanspraak gemaakt op wettelijke rente. 3.2. Mensink q.q. legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij uit hoofde van de borgstelling van FMI Instrumed voor de schulden van FMI Group aan Rabobank € 1.636.245,22 heeft betaald, op grond waarvan hij voor dat bedrag een regresvordering heeft op FMI Group. Voor zover de betaling zou zien op de borgstelling van FMI Instrumed ten behoeve van FMI Precision als borg voor de schulden van FMI Group, heeft FMI Instrumed als achterborg rechtstreeks verhaalsrecht op FMI Group als hoofdschuldenaar (art. 7:870 BW). 3.3. FMI Group voert als verweer dat Mensink q.q. geen regresvordering heeft op FMI Group maar op FMI Precision als borg voor de schulden van FMI Group aan Rabobank. Rabobank heeft ervoor gekozen FMI Precision aan te spreken als borg voor de schulden van FMI Group en vervolgens FMI Instrumed als borg voor de verplichtingen van FMI Precision uit hoofde van borgtocht. Bestreden wordt dat FMI Instrumed als achterborg verhaal kan uitoefenen op FMI Group, omdat FMI Precision zelf geen inningsrecht ter zake heeft in verband met verpanding van haar regresvorderingen aan (thans) Rabobank. 3.4. In geschil is of FMI Instrumed, zoals aan de vordering ten grondslag wordt gelegd, een regresvordering heeft op FMI Group voor hetgeen FMI Instrumed aan Rabobank uit hoofde van borgstelling heeft betaald ter zake van de schuld van FMI Group aan Rabobank. FMI Group weerspreekt dit en stelt zich op het standpunt dat FMI Instrumed een regresvordering heeft op FMI Precision, voor
wier verplichtingen FMI Instrumed jegens de Rabobank borg stond en betaalde. De rechtbank overweegt als volgt. 3.5. Het betreft hier een groepsborgstelling hetgeen betekent dat de FMI vennoot-schappen borg staan voor elkaars schulden uit hoofde van kredietverlening aan (thans) Rabobank. Rabobank kan voor de schuld aan haar van een van de FMI vennootschappen de andere vennootschappen als borg aanspreken. De borg heeft krachtens de wet een regresvordering op de hoofdschuldenaar en hij kan, als de regresvordering op de hoofdschuldenaar onverhaalbaar is, deze omslaan over zijn medeborgen. 3.6. Vaststaat dat de ingeroepen borgtocht en de regresvordering zien op de schuld van FMI Group aan Rabobank en dat FMI Group de hoofdschuldenaar is. Voor die schuld staat FMI Instrumed borg. FMI Precision is medeborg, maar is failliet en biedt na de uitwinning van haar activa geen verhaal meer. 3.7. Rabobank heeft, toen al vaststond dat FMI Precision na de verkoop van haar activa in het kader van haar faillissement geen verhaal meer bood, bij curator mr. Verster alsnog een vordering ingediend uit hoofde van borgstelling van FMI Precision voor de schulden van FMI Group aan de bank. Voorts heeft Rabobank in het faillissement van FMI Instrumed de borgstelling van FMI Instrumed ingeroepen ten behoeve van FMI Precision als borg voor FMI Group, en ter zake een vordering ingediend. Daarmee creëerde de Rabobank een rechtsverhouding, waarin FMI Instrumed regres had op de failliete FMI Precision en niet op FMI Group, de
hoofdschuldenaar met een solvente en lopende onderneming. Mensink q.q. noemt dit een “administratieve truc”, en acht dit rechtens onjuist en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 3.8. De rechtbank deelt het standpunt van Mensink q.q. en is van oordeel dat FMI Instrumed een regresvordering heeft op FMI Group. De insteek die Rabobank heeft gekozen bij het inroepen van de borgtocht is rechtens onjuist en doet geen recht aan het feit dat FMI Instrumed als borg een schuld van FMI Group aan de Rabobank heeft betaald, waarvoor haar regresrecht toekomt op FMI Group als hoofdschuldenaar. FMI Instrumed en FMI Precision zijn medeborgen en ieder door Rabobank als borg aan te spreken voor de schulden van FMI Group. Het gaat niet aan dat door toedoen van Rabobank haar vordering op FMI Group, waarvoor FMI Instrumed (naast FMI Precision) borg staat, van kleur verschiet en een (eigen) schuld wordt van FMI Precision, waarvoor FMI Instrumed borg zou staan. 3.9. Dat FMI Instrumed een regresvordering heeft op FMI Group strookt ook met wat in de activa overeenkomst tussen FMI Medisch (i.o.) en FMI Instrumed met instemming van Rabobank is beoogd en afgesproken ter zake van het regresrecht van FMI Instrumed. Verwezen wordt naar het hiervoor in rechtsoverweging 3.1 sub e geciteerde artikel 8.2. 3.10. De stelling van Mensink q.q. dat hij als achterborg een rechtstreeks regresrecht heeft op FMI Group behoeft, daargelaten of achterborgtocht in casu feitelijk is overeengekomen, gelet op het voorgaande geen verdere bespreking.
3.11. Mensink q.q. heeft uit hoofde van borgstelling voor de schulden van FMI Group € 1.636.245,22 aan Rabobank betaald. De regresvordering voor dat bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd. 3.12. FMI Group zal als de in het ongelijkgestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (...; red.)
4. De beslissing De rechtbank veroordeelt FMI Group tot betaling aan Mensink q.q. van Euro 1.636.245,22 (zegge: één miljoen zeshonderdzesendertig duizend tweehonderdvijfenveertig euro en tweeëntwintig eurocent), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt FMI Group in de proceskosten (...; red.); verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
» Noot De vonnissen van Rb. Amsterdam 22 december 2010, hierboven opgenomen onder «JOR» 2011/240, en Rb. Breda 23 maart 2011, hierboven opgenomen onder «JOR» 2011/241, hebben beide betrekking op het onderling regres tussen (achter)borgen. Over dit onderwerp bestaat weinig rechtspraak. Deze beslissingen zijn dus welkom. 2. Rb. Amsterdam 22 december 2010. Vereenvoudigd weergegeven gaat het in
deze zaak om het volgende. A, B en C zijn de drie aandeelhouders van Insure groep die een lening verkrijgt van de bank. A, B en C hebben zich, ieder voor gelijke bedragen, borg gesteld jegens de bank. Het gaat niet goed met de Insure groep en de bank doet de suggestie dat de drie aandeelhouders de onderneming een kapitaalinjectie geven. A is daartoe bereid, B en C niet. Het uiteindelijk resultaat is dat B en C hun aandelen aan A voor € 1 verkopen en dat A de Insure groep als enig aandeelhouder (en bestuurder) voortzet. Omtrent de borgtochten van B en C jegens de bank werd niets geregeld en deze bleven derhalve in stand. Bestuurder/enig aandeelhouder A betaalt € 200.000 aan de bank onder de borgtocht. Terwijl de derde borg, C, in staat van faillissement verkeert, vordert A in deze procedure van B de helft van dit bedrag (€ 100.000) terug. B is van mening niets verschuldigd te zijn. 3. De vordering van A is gebaseerd op art. 7:869 BW dat de omslag regelt indien geen verhaal op de hoofddebiteur mogelijk is. Deze regeling bestaat hierin dat de betaald hebbende borg regres kan nemen op de andere borgen en de nietschuldenaren die voor de geborgde verbintenis aansprakelijk waren. Bij deze laatste groep kan men denken aan derdenpand- en derdenhypotheekgevers. Voor de maatstaf van de omslag verwijst art. 7:869 BW naar art. 6:152 BW. Lid 1 daarvan bepaalt dat de omslag geschiedt naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van voldoening aansprakelijk was. In deze zaak hadden A, B en C zich voor gelijke bedragen borg gesteld. Aangezien blijkens het vonnis het faillissement van medeborg C was opgeheven wegens gebrek aan baten en daar dus niets te
halen was, leidt art. 7:869 BW er toe dat A inderdaad een regresvordering op B heeft voor de helft van het door hem betaalde bedrag. 4. De rechtbank volgt echter het verweer van B, inhoudende dat de aandelenoverdracht van B aan A ertoe leidt dat bovenstaande hoofdregel uitzondering moet leiden. Reeds in de Parlementaire Geschiedenis (MvT, Parl. Gesch. InvW 7, p. 470) is er op gewezen dat de onderlinge rechtsverhouding tussen de borgen kan leiden tot een andere verdeling dan de maatstaf die volgt uit de regel van art. 7:869 jo. 6:152 BW. Voor een dergelijke aanpassing van de hoofdregel staat ook art. 7:865 BW ter beschikking dat bepaalt dat de verhouding tussen betrokkenen onderling mede bepaald wordt door de redelijkheid en billijkheid als vervat in art. 6:2 BW. De rechtbank noemt in r.o. 4.6 een aantal omstandigheden waaronder in het bijzonder de aandelenoverdracht van B naar A (voor € 1, zo voeg ik toe), waardoor het belang bij de Insure groep in het geheel bij A is komen te liggen. Dit leidt er toe, aldus de rechtbank, dat de rechtsverhouding tussen de borgen dusdanig is gewijzigd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien B nog voor een deel intern draagplichtig zou zijn. Ik kan mij in deze beslissing vinden. 5. De gehele procedure en alle onzekerheid/onduidelijkheid omtrent een mogelijk regres hadden natuurlijk voorkomen kunnen worden indien bij de interne overname door de ene aandeelhouder (A in dit geval) van de aandelen van de andere aandeelhouder (B in dit geval) de afstand van het regres was geregeld. Bij door juridische
adviseurs begeleide overnames wordt de afstand van regres in de regel afgedekt in de koopovereenkomst van de aandelen. Hierbij kan men denken zowel aan de situatie dat de verkochte entiteit medeborg is (in welk geval de kopende partij belang heeft bij afstand van regres) als aan de situatie dat deze de hoofddebiteur is. Of, in het laatst genoemde geval, de verkopende aandeelhouder ook een décharge van zijn externe aansprakelijkheid onder de borgtocht kan verkrijgen, is een kwestie die met de financierende bank besproken dient te worden. Veelal wordt een oplossing gevonden in die zin dat, voor zover de lening niet wordt afgelost, de borgtocht wordt overgenomen door de koper van de aandelen of een groepsmaatschappij daarvan. Deze koper profiteert immers ook van de financiering aan zijn nieuw verworven dochter. Dit neemt allemaal niet weg dat bij de verkoop van aandelen de regresproblematiek nog wel eens over het hoofd wordt gezien, zie bijvoorbeeld de beruchte “Boele”-affaire (HR 18 april 2003, «JOR» 2003/160, m.nt. Bartman). Evenzo wordt door verkopers van aandelen de intrekking van 403hoofdelijkheidsverklaringen ten aanzien van de verkochte dochter nog wel eens “vergeten”. Zie hierover recentelijk Stücken, De vergeten 403-verklaring en intercompany vorderingen, FIP 2011/4, p. 98-101. 6. Nog één vraag. Stel het geval waarbij A en B zich voor gelijke bedragen borg stellen maar dat A een 90%- en B een 10%-aandeelhouder is. Is dit nu ook een geval dat een uitzondering rechtvaardigt op de regel van art. 6:152 BW in die zin dat A niet regres kan nemen voor 50%
maar voor, zeg, 10%, namelijk naar evenredigheid van hun kapitaalsbelang in plaats van naar evenredigheid van hun externe aansprakelijkheid? Ik zou denken dat verschillen in kapitaalsbelang op zichzelf geen voldoende grond zijn voor deze uitzondering. Dergelijke verschillen maken op zichzelf de toepassing van deze regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet “onaanvaardbaar”. Kortom, als men anders wil, dient men dat ook zo te regelen. 7. Rb. Breda 23 maart 2011. In deze zaak draait het om art. 7:870 BW waaromtrent weinig bekend is. Volgens deze bepaling kan de betaald hebbende achterborg (die zich jegens de crediteur borg stelt voor de verplichtingen van de hoofdborg) het verhaalsrecht van de hoofdborg op de hoofddebiteur uitoefenen indien de hoofdborg geen verhaal biedt. Voor doeleinden van deze noot, gestileerd weergegeven, gaat het om het volgende. FMI Instrumed en FMI Precision (beide failliet) zijn borg voor de verplichtingen van FMI Group (een solvente en lopende onderneming). FMI Instrumed heeft zich daarenboven ook nog verbonden als achterborg voor de verplichtingen van FMI Precision als borg. In het faillissement van FMI Instrumed dient de bank een vordering in die berust, niet op de door FMI Instrumed aan de bank verleende borgtocht voor de verplichtingen van FMI Group, maar op de verleende achterborgtocht. In deze procedure zoekt FMI Instrumed regres op FMI Group. Deze stelt dat FMI Instrumed als achterborg geen verhaalsrecht heeft op haar (FMI Group) omdat FMI Precision zelf geen inningsrecht ter zake heeft in verband met verpanding van haar regresvordering aan de bank.
8. De rechtbank heeft weinig oor voor juridische fijnslijperij en veegt dit verweer met ferme hand van tafel. Waar de bank er voor gekozen heeft om FMI Instrumed aan te spreken onder de achterborgtocht in plaats van de (meer voor de hand liggende) borgtocht, wordt in dat verband gesproken over een “administratieve truc”. In r.o. 3.8 laat de rechtbank niet toe dat de vordering van de bank op FMI Group (waarvoor FMI Precision en FMI Instrumed borg staan) van kleur verschiet tot een directe (eigen) vordering op FMI Precision waarvoor FMI Instrumed borg zou staan. Kortom, FMI Instrumed heeft een regresvordering op FMI Group als ware FMI Instrumed door de bank aangesproken op grond van de borgtocht voor FMI Group, in plaats van onder de achterborgtocht voor FMI Precision, aldus de rechtbank. 9. De rechtbank laat in het midden of FMI Instrumed een “rechtstreeks” (zo wordt het in r.o. 3.10 omschreven) regresrecht heeft op de FMI Group uit hoofde van art. 7:850 BW, dus als achterborg. Regres over de boeg van deze bepaling komt in de overwegingen van het vonnis niet (meer) voor, ofschoon in r.o. 3.7 wel wordt opgemerkt dat, doordat de bank FMI Instrumed niet aanspreekt op grond van de borgtocht maar op grond van de achterborgtocht, FMI Instrumed alleen een regresrecht had op het failliete FMI Precision maar niet op FMI Group. Dat lijkt mij (op het eerste gezicht) niet juist. Art. 7:850 BW opent nu immers de weg voor regres door de betaald hebbende achterborg op de uiteindelijke hoofddebiteur, in dit geval FMI Group. Maar misschien is deze overweging in deze zaak toch weer wel juist. Het lijkt er op (FMI Group verwijst hiernaar, maar het vonnis verschaft geen zekerheid in dit opzicht)
dat de regresvordering van FMI Precision op FMI Group door FMI Precision was verpand aan de bank. Hier stuiten wij op een, wellicht niet verwachte, bijzonderheid van art. 7:850 BW. Deze bepaling geeft geen rechtstreeks en zelfstandig regresrecht van de achterborg (in dit geval FMI Instrumed) op de uiteindelijke hoofddebiteur (in dit geval FMI Group), maar laat toe dat de achterborg het regresrecht uitoefent van de borg (in dit geval FMI Precision) op de uiteindelijke hoofddebiteur indien de borg zelf onder haar borgtocht betaald zou hebben; een soort accessoir regresrecht. Dit betekent dat indien de borg dit regresrecht verpandt aan de bank, deze borg dat regresrecht op de hoofddebiteur niet kan uitoefenen, met het gevolg dat de achterborg gelet op de bijzondere structuur van art. 7:850 BW dat ook niet kan. Een partij die zich tot achterborg stelt, dient zich er dus van te vergewissen of de borg niet soms haar regresrecht heeft achtergesteld aan de vorderingen van de bank op de hoofddebiteur en/of dat regresrecht aan de bank verpand heeft. Voor dit onderzoek is des te meer reden nu in standaarddocumentatie van banken beide bepalingen veelal zijn opgenomen. 10. Zie nog nader over regres bij hoofdelijkheid het recente vonnis van Rb Almelo 2 maart 2011, «JOR» 2011/166 met de interessante noot van Bartman. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen en universitair docent Vrije Universiteit
