01; LJN BW9630. ( mr. Van Achterberg mr. Rang mr

Tekst Jurisprudentie (Sdu) - OpMaat

JOR 2012/302 Gerechtshof Amsterdam 3 april 2012, 200.083.000/01; LJN BW9630. ( mr. Van Achterberg mr. Rang mr. Hoekzema ) A. Visser te Amsterdam, appellant, advocaat: mr. M.E. van der Werf, tegen Rabo Financieringsmaatschappij BV te Eindhoven, geïntimeerde, advocaat: mr. C.F.H. Donners. Borgtochtovereenkomst, Borgtocht of hoofdelijkheid, Bewoordingen in kredietovereenkomst niet doorslaggevend, Geen kredietbehoefte, Geen omzeiling mogelijk van bescherming ex art. 1:88 BW door hoofdelijkheid overeen te komen waar materieel sprake is van borgtocht [BW Boek 1 - 88; BW Boek 7 - 850]

» Samenvatting De bank betwist niet dat zij wist dat uitsluitend J.G. Visser kredietbehoefte had. Vaststaat dat de bank op basis van het inkomen van J.G. Visser bereid was maximaal € 11.000 aan hem te lenen. J.G. Visser had voor het aflossen van de bestaande leningen echter een bedrag nodig van € 15.250. De bank was bereid genoemd bedrag aan J.G. Visser te lenen, indien appellant als “medekredietnemer” de overeenkomst ondertekende. Ook staat vast dat de bank het bedrag van de lening aan J.G. Visser heeft verstrekt en dat met dat bedrag bestaande leningen van J.G. Visser zijn afgelost. Met de ondertekening van de overeenkomst als medekredietnemer aanvaardde appellant de in art. 4 van de toepasselijke “Algemene Voorwaarden Persoonlijke Lening Rabobank” opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schuld. Uit het bovenstaande volgt dat de bank de lening in naam aan J.G. Visser en appellant heeft verstrekt, maar feitelijk alleen aan J.G. Visser. Door appellant naast J.G. Visser als (mede)kredietnemer in de overeenkomst op te nemen, werd appellant wel voor de gehele schuld hoofdelijk aansprakelijk. Nu de bank wist dat de schuld van € 15.250 appellant niet aanging en dus dat appellant zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de schuld van J.G. Visser, moet appellant als borg worden aangemerkt. Er is reeds sprake van borgtocht ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd, als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat. Die situatie doet zich hier voor. De bank verkeert in de – onjuiste – veronderstelling dat door een persoon die geen kredietbehoefte heeft, in de kredietovereenkomst op te nemen als medekredietnemer die hoofdelijk voor de gehele schuld aansprakelijk is, wordt voorkomen dat die persoon wordt aangemerkt als borg. De regeling van art. 1:88 BW, die beoogt echtgenoten in het belang van het gezin tegen elkaar te beschermen, kan niet worden ontgaan door hoofdelijkheid overeen te komen in een verhouding waarin materieel van borgtocht sprake is. Dat appellant in de overeenkomst wordt aangemerkt als medekredietnemer maakt het vorenstaande niet anders, omdat het krediet uitsluitend ten goede is gekomen aan J.G. Visser, hetgeen ook de bedoeling van partijen was. beslissing/besluit

» Uitspraak (...; red.) file:///C|/Users/mkras/AppData/Local/Microsoft/Windows/Temporary Internet Files/Content.Outlook/0KO31K0L/akdaily JOR.htm[18-10-2012 15:51:17]

Tekst Jurisprudentie (Sdu) - OpMaat

4. Beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. Visser, die reeds ruim twintig jaar zakelijke klant bij Rabo was, heeft zijn zoon J.G. Visser bij Rabo geïntroduceerd. 4.1.2. Op 12 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Mobayen, Adviseur Particulieren bij Rabo, J.G. Visser en Visser over een met J.G. Visser af te sluiten lening ter aflossing van verschillende leningen van J.G. Visser. Partijen hebben op 12 mei 2009 de Overeenkomst Persoonlijke Lening Rabobank (hierna: de Overeenkomst) getekend. 4.1.3. Toen betalingsachterstanden ontstonden, heeft Rabo Visser en J.G. Visser op 12 oktober, 3 november en 7 december 2009 in gebreke gesteld en vervolgens de Overeenkomst op 29 december 2009 opgezegd. 4.1.4. De echtgenote van Visser heeft bij brief van 7 oktober 2009 de Overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c BW vernietigd. 4.2. Rabo heeft Visser en J.G. Visser gedagvaard en gevorderd Visser en J.G. Visser – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk te veroordelen tot betaling van in hoofdsom € 14.940,94, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 29 december 2009, alsmede tot betaling van de proceskosten. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering van Rabo toegewezen. 4.3. De grieven 2 tot en met 4, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, strekken ten betoge dat de door Visser ondertekende Overeenkomst valt onder artikel 1:88 lid 1 onder c BW. Visser voert daartoe aan dat Rabo ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst wist dat uitsluitend J.G. Visser, ter aflossing van bestaande leningen, kredietbehoefte had en voorts dat het bedrag van de lening aan J.G. Visser is verstrekt en met het bedrag die bestaande leningen zijn afgelost. Dienaangaande geldt het volgende. 4.4. Rabo betwist niet dat zij wist dat uitsluitend J.G. Visser kredietbehoefte had. Vast staat dat Rabo op basis van het inkomen van J.G. Visser bereid was maximaal € 11.000,- aan J.G. Visser te lenen. J.G. Visser had voor het aflossen van de bestaande leningen echter een bedrag nodig van € 15.250,-. Rabo was bereid genoemd bedrag aan J.G. Visser te lenen, indien Visser als “Medekredietnemer” de Overeenkomst ondertekende. Ook staat vast dat Rabo het bedrag van de lening aan J.G. Visser heeft verstrekt en dat met dat bedrag bestaande leningen van J.G. Visser zijn afgelost. Met de ondertekening van de Overeenkomst als medekredietnemer aanvaardde Visser de in artikel 4 van de toepasselijke “Algemene Voorwaarden Persoonlijke Lening Rabobank” opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schuld. 4.5. Uit het bovenstaande volgt dat Rabo de lening in naam aan J.G. Visser en Visser heeft verstrekt, maar feitelijk alleen aan J.G. Visser. Door Visser naast J.G. Visser als (mede)kredietnemer in de Overeenkomst op te nemen, werd Visser wel voor de gehele schuld hoofdelijk aansprakelijk. Nu Rabo wist dat de schuld van € 15.250,- Visser niet aanging en dus dat Visser zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de schuld van J.G. Visser, moet Visser als borg worden aangemerkt. Er is reeds sprake van borgtocht – ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd – als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat. Die situatie doet zich hier voor. 4.6. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg, die op 17 augustus 2009 is gehouden, heeft de raadsman van Rabo verklaard: “Borgstelling was in dit geval voor de Rabo ook geen optie, bovendien zijn daar kosten aan verbonden en dient een akte te worden opgemaakt.” Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft een medewerkster van de afdeling Bijzonder Beheer en Incasso van Rabo verklaard dat bij zogenaamd blanco krediet zoals het onderhavige nooit gewerkt wordt met borgtocht maar altijd met hoofdelijkheid. Uit het vorenstaande volgt dat Rabo in de – onjuiste – veronderstelling verkeert dat door een persoon die geen kredietbehoefte heeft in de kredietovereenkomst op te nemen als medekredietnemer die hoofdelijk voor de gehele schuld aansprakelijk is, wordt voorkomen dat die persoon wordt aangemerkt als borg. De regeling van artikel 1:88 BW, die beoogt echtgenoten in het belang van het gezin tegen elkaar te beschermen, kan niet worden ontgaan door hoofdelijkheid overeen te komen in file:///C|/Users/mkras/AppData/Local/Microsoft/Windows/Temporary Internet Files/Content.Outlook/0KO31K0L/akdaily JOR.htm[18-10-2012 15:51:17]

Tekst Jurisprudentie (Sdu) - OpMaat

een verhouding waarin materieel van borgtocht sprake is. Dat Visser in de Overeenkomst wordt aangemerkt als medekredietnemer maakt het vorenstaande niet anders, omdat het krediet uitsluitend ten goede is gekomen aan J.G. Visser, hetgeen ook de bedoeling van partijen was. 4.7. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 2 tot en met 4 slagen. De echtgenote van Visser heeft bij brief van 7 oktober 2009 de Overeenkomst op grond van het bepaald in artikel 1:88 lid 1 onder c BW rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd. Gezien het vorenstaande heeft Visser geen belang bij de behandeling van grief 5 (het beroep op dwaling). 4.8. Visser heeft in eerste aanleg geen reconventionele vordering ingesteld, zodat zijn vordering in hoger beroep, voor zover deze strekt tot het binnen 48 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest (doen) verwijderen van enige registratie bij de Stichting Bureau Krediet Registratie gevestigd te Tiel die verband houdt met de lening, afstuit op het bepaalde in artikel 353, eerste lid, Rv. Visser is in deze vordering derhalve niet-ontvankelijk.

5. Slotsom en kosten De grieven 1 tot en met 4 slagen, waarvan grief 1 gedeeltelijk. Grief 5 behoeft geen behandeling. De vordering van Rabo moet alsnog worden afgewezen. De vordering van Visser tot terugbetaling het bedrag van € 17.260,40 dat Visser ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Rabo heeft voldaan, hetgeen Rabo niet heeft betwist, zal worden toegewezen, met wettelijke rente vanaf de dag van betaling. Rabo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

6. Beslissing Het hof: verklaart Visser niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vordering; vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Rabo alsnog af; veroordeelt Rabo in de proceskosten van de eerste aanleg (...; red.); veroordeelt Rabo tot (terug)betaling aan Visser van € 17.260,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van voldoening; veroordeelt Rabo in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.); verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

» Noot 1. Dit arrest, tezamen met dat van Hof Amsterdam 7 februari 2012, «JOR» 2012/238, m.nt. Bertrams bij «JOR» 2012/239, beschouw ik als sluitstuk voor de rechtspraak ten aanzien van de zich steeds weer voordoende vraag naar de hoedanigheid van een persoon die een geldleningovereenkomst tussen geldgever en geldnemer (meestal een BV) “mee”tekent. Doet hij dat als (i) (mede)schuldenaar in de zin van art. 6:6 lid 1 BW, als (ii) hoofdelijk (mede)schuldenaar in de zin van art. 6:6 lid 2 BW voor een eigen schuld, als (iii) hoofdelijk (mede)schuldenaar voor de schuld van een ander (meestal de BV) of als (iv) borg? In de twee eerstgenoemde gevallen geldt het toestemmingsvereiste van de andere echtgenoot op grond van art. 1:88 lid 1 BW niet, in de twee laatstgenoemde file:///C|/Users/mkras/AppData/Local/Microsoft/Windows/Temporary Internet Files/Content.Outlook/0KO31K0L/akdaily JOR.htm[18-10-2012 15:51:17]

Tekst Jurisprudentie (Sdu) - OpMaat

gevallen geldt dat vereiste wel. Tot nu toe bestond er ten aanzien van deze vraag veel rechtspraak op rechtbankniveau, zie bijvoorbeeld Rb. Zutphen 16 mei 2012, «JOR» 2012/239, m.nt. Bertrams (Solar Global Invest/Tisoblanca c.s.), Rb. Rotterdam 16 november 2011, «JOR» 2012/92, m.nt. Bertrams (Arvano Beheer/Vlieger de Heer), en Rb. Roermond 23 december 2009, «JOR» 2010/137, m.nt. Bertrams onder «JOR» 2012/138 (ABN Amro Bank/Angar c.s.) en de in mijn noten genoemde vele andere beslissingen. Het hierboven afgedrukte arrest geeft de hoofdregel voor de normale situatie, dat van Hof Amsterdam 7 februari 2012, «JOR» 2012/238 ziet op de uitzonderingssituatie. Deze noot geeft een samenvatting van de ontwikkelingen ten aanzien van bovengenoemde vraag. 2. Hof Amsterdam 3 april 2012. De hoofdregel voor de normale situatie. De feiten zijn eenvoudig. Zoon behoeft financiering, de bank wil wel geld lenen, maar alleen als Vader zich mede aansprakelijk stelt. Vader is daartoe bereid. In de kredietdocumentatie wordt Vader aangeduid als “Mede-kredietnemer” en als zodanig tekent hij ook, hetgeen op grond van de algemene voorwaarden tevens in hoofdelijke aansprakelijkheid resulteert. Zoon betaalt niet en Vader wordt aangesproken. Dan ontrolt zich het gebruikelijke scenario: Moeder komt te voorschijn en vernietigt de overeenkomst voor zover het Vader betreft wegens het ontbreken van de op grond van art. 1:88 lid 1 BW vereiste toestemming. De bank is van oordeel dat toestemming niet vereist was omdat Vader zich niet als borg (of, zo voeg ik toe, als hoofdelijk schuldenaar voor de schuld van Zoon) had verbonden maar als (mede-)schuldenaar voor een eigen schuld. Het hof bevestigt twee eerder in de rechtspraak ontwikkelde regels: (i) de in de kredietdocumentatie gebruikte termen en begrippen (“(mede-)schuldenaar” of “hoofdelijk aansprakelijk”) zijn niet beslissend voor de hoedanigheid van de meetekenende persoon; en (ii) waar het om gaat is of de meetekenende persoon zich bij de schuldeiser/geldverstrekker aandient als iemand wie de schuld in de interne verhouding met de hoofddebiteur niet aangaat. Daarbij geldt, zo voeg ik toe, de perceptie van de geldverstrekker als maatstaf. Aan de hand van welke factoren dient laatstgenoemde vraag nu beoordeeld te worden? Daarop geeft het hof een antwoord door er op te wijzen dat de bank wist dat alleen Zoon een kredietbehoefte had en dat het bedrag van de lening ook uitsluitend aan hem ter beschikking was gesteld. Deze gezichtspunten had ik reeds in bovengenoemde noten gesuggereerd. Dit zo zijnde kon het hof concluderen dat de lening in naam aan zowel Zoon als Vader was verstrekt, maar feitelijk alleen aan Zoon, met als gevolg dat Vader had meegetekend als borg bij wijze van zekerheid: art. 1:88 lid 1 BW is dan van toepassing. Anders dan in enkele andere beslissingen noemt het hof niet als factor of de meetekenende persoon een eigen belang dient. Dat acht ik juist aangezien dat op zich zelf in ieder geval niet bepalend is. Ook een borg zal steeds ook een eigen belang hebben om zich aansprakelijk te stellen: in dit geval een affectief/relationeel belang jegens Zoon/geldnemer en bij een directeurgrootaandeelhouder zijn belang in de vennootschap. Het gaat derhalve om de aard van dat belang. Gelet op bovengenoemde regel (ii) vermoed ik dat “eigen belang” pas een indicatie voor mede of hoofdelijk schuldenaarschap voor een eigen schuld (geen art. 1:88 BW) is indien de meetekenende persoon een direct belang bij de gezekerde overeenkomst heeft. In dit geval ging het om een vader en zoon. De meer gebruikelijke situatie is die waarbij de geldnemer een vennootschap is en de mee tekenende persoon diens directeur grootaandeelhouder (DGA) of een andere aan die vennootschap gelieerde persoon. In de meeste beslissingen (zie de boven geciteerde, met nadere verwijzingen in de noten) is voor een dergelijke situatie aangenomen dat de meetekenende persoon zulks deed bij wijze van zekerheidsverschaffing, en dus als borg. Dat past in de formule van het hof: geen eigen kredietbehoefte en de gelden vloeien uitsluitend toe aan de vennootschap. Hierbij wijs ik er nog op dat op grond van lid 5 van art. 1:88 BW voor een DGA weliswaar een uitzondering bestaat op het toestemmingsvereiste, maar dan wel indien aan alle in dat lid genoemde voorwaarden is voldaan. Dikwijls blijkt aan de voorwaarde dat de gezekerde (geldlening)overeenkomst aangegaan dient te zijn in de “normale uitoefening” van het bedrijf van de vennootschap, niet te zijn voldaan. In deze volgt de rechtspraak een restrictieve uitleg van die voorwaarde, met niet zelden een rampzalig gevolg voor de geldverstrekker. Hoe dan ook, voorkómen is beter dan om pas na langdurige en kostbare procedures te genezen. Het is zaak dat een DGA of een andere meetekenende persoon in de kredietdocumentatie duidelijk wordt aangeduid als borg en niet als (hoofdelijk)(mede-)schuldenaar. 3. Hof Amsterdam 7 februari 2012, «JOR» 2012/238. De uitzonderingsituatie. Ook hier ging het om een geval waarbij een aan de vennootschap gelieerde persoon mee tekende als “medeschuldenaar” en waarbij deze persoon geen eigen

file:///C|/Users/mkras/AppData/Local/Microsoft/Windows/Temporary Internet Files/Content.Outlook/0KO31K0L/akdaily JOR.htm[18-10-2012 15:51:17]

Tekst Jurisprudentie (Sdu) - OpMaat

kredietbehoefte had en het geld uitsluitend toevloeide aan de vennootschap. Het hof in deze zaak paste eveneens de basisregel toe dat het gaat om de vraag of de meetekenende persoon zich bij de schuldeiser/geldverstrekker aandient als iemand wie de schuld in de interne verhouding met de hoofddebiteur niet aangaat. In dit zeer bijzondere, van het normale patroon sterk afwijkende geval kon en mocht de geldverstrekker echter wel tot de conclusie komen dat deze persoon zich aandiende als iemand die een eigen schuld aanging en die zich niet slechts verbond bij wijze van zekerheid. Ik verwijs daartoe nader naar de publicatie van dit arrest in «JOR» 2012/238 en mijn noot bij «JOR» 2012/239. 4. Concernverhoudingen. Hoofdregel. De vraag of een partij meetekent bij wijze van eigen schuld of als zekerheid doet zich dikwijls ook voor binnen concernverhoudingen. Er wordt krediet verstrekt aan één of meerdere groepsleden, en één of meer andere groepsleden, die geen eigen kredietbehoefte hebben en aan wie het geld ook niet toevloeit, wordt gevraagd als mede, hoofdelijk aansprakelijke mee te tekenen. Natuurlijk speelt het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 BW hier niet, maar wel de vraag naar een eventueel regres ná betaling door de meetekenende groepsleden. Ik zou denken dat bij concernverhoudingen de eerder genoemde gezichtspunten van Hof Amsterdam 3 april 2012 niet gelden. In de meeste gevallen zal de geldverstrekker de meetekenende persoon mogen beschouwen als een entiteit die misschien niet een direct, maar dan toch ten minste een eigen indirect belang, zijnde indirect profijt heeft bij de groepsfinanciering. Bovendien zal bij professionele partijen aan de in de kredietdocumentatie gekozen bewoordingen meer gewicht toekomen. Een uitleg dat in dergelijke gevallen inderdaad sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een eigen (mede)schuld ligt daarom eerder voor de hand. Rb. Haarlem 29 februari 2012, «JOR» 2012/202, m.nt. Bergervoet (Van der Meer q.q./Prodata Banking Solutions c.s.), is hiervan een mooi voorbeeld. 5. Concernverhoudingen. Uitzondering. Toch kan het ook bij concernvennootschappen voorkomen dat een groepslid meetekent terwijl het geen enkel profijt, ook niet een indirect profijt bij de financiering heeft, bijvoorbeeld doordat het in financieel/bedrijfsmatig opzicht te ver af staat van dat deel van het concern dat de financiering aantrekt. In dergelijke gevallen kan het van belang zijn dat het betrokken groepslid zich niet bindt als “hoofdelijk medeschuldenaar” voor een eigen schuld maar als borg. Dat belang bestaat met name uit de omvang van het regres. Het groepslid dat zich in dergelijke gevallen als borg verbindt, zal op ieder van de overige medeschuldenaren/groepsleden voor het gehele door hem betaalde bedrag regres kunnen nemen, zie art. 7:866 lid 1 BW. Indien dat groepslid zich zou verbinden als “hoofdelijk medeschuldenaar”, kan hij slechts regres nemen op de overige hoofdelijke medeschuldenaren, niet hoofdelijk maar slechts bij ieder van hen voor dat gedeelte dat die schuldenaar/groepslid in de interne verhouding aangaat, zie art. 6:10 lid 2 BW. Nog problematischer is het reële risico dat dit groepslid in een procedure niet kan bewijzen dat het geen enkel profijt heeft genoten. Tot het hierna te noemen recente arrest van de Hoge Raad werd aangenomen dat indien niet kan komen vast te staan in welke mate de diverse, hoofdelijk aansprakelijke groepsmaatschappijen (indirect) profijt van de financiering hebben gehad, zij intern voor gelijke delen intern draagplichtig zijn, zodat slechts in zeer beperkte mate regres mogelijk is. Zie hiertoe HR 18 april 2003, «JOR» 2003/160,m.nt. Bartman (Rivier de Lek), Rb. Almelo 2 maart 2011, «JOR» 2011/166, m.nt. Bartman (SNLHolding/ABN Amro Bank), en Rb. Haarlem 29 februari 2012, «JOR» 2012/202, m.nt. Bergervoet, waarin de “gelijke delen” regel is toegepast. In HR 13 juli 2012, «JOR» 2012/306, m.nt. Bergervoet (Janssen q.q./JVS Beheer), oordeelde de Hoge Raad (en nog duidelijker A-G. Timmerman) evenwel dat de “gelijke delen” regel niet bestaat; bepalend is wie het krediet heeft gebruikt en/of te wier beschikking dat krediet is gekomen, alsmede alle overige relevante omstandigheden van het geval. Maar juist in de situatie waarin een duidelijke interne administratie ontbreekt, kan deze wel zeer open maatstaf voor veel (bewijs) problemen zorgen. Kortom, voor een groepslid dat geen enkel profijt van de groepsfinanciering heeft, is er alle reden om zich niet als “hoofdelijk” (mede-) schuldenaar te verbinden, maar als borg. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen en universitair docent Vrije Universiteit

file:///C|/Users/mkras/AppData/Local/Microsoft/Windows/Temporary Internet Files/Content.Outlook/0KO31K0L/akdaily JOR.htm[18-10-2012 15:51:17]