JOR 2013/99 Gerechtshof Amsterdam 22 januari 2013, 200.091.059; LJN BZ0379. ( mr. Wammes mr. Wattel mr. Ynzonides )
dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009 het toepasselijke vestigingsmoment (het moment waarop de SAR’s definitief worden) vormt en dat ter bepaling van zijn aanspraken de in de overeenkomst gegeven formule moet worden toegepast.
Tinguely Netwerk BV te Houten, appellante, advocaat: mr. L.Th.A. Boender, tegen J. van den Berg te Doorn, geïntimeerde, advocaat: mr. R. Amelink.
Partijen verschillen eerst en vooral van mening over de uitleg van de formule in de SAR overeenkomst, met name ten aanzien van het bij de vaststelling van de reële marktwaarde van de aandelen in aanmerking te nemen “voor de financiering van Netwerk of een groepsvennootschap noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen” (onderdeel d van de formule).
Stock Appreciation Rights (SAR’s) voor werknemer, Uitleg van overeenkomst, Waarderingsmethode, Vraag of participant/werknemer op vestigingsmoment (einde arbeidsovereenkomst) recht heeft op een bedrag in contanten wordt ontkennend beantwoord, Verschil tussen uitoefenprijs en reële marktwaarde aandelen was op moment van vestiging namelijk negatief, Functie van werknemer (financieel directeur) van belang, Als financieel directeur moet hij goed in staat zijn geweest de regeling te begrijpen [BW Boek 6 - 248]
» Samenvatting Van den Berg was in de functie van financieel directeur werkzaam bij Maetis NV, een 100% dochteronderneming van Tinguely Netwerk BV (“Netwerk”). Op 7 augustus 2007 hebben Netwerk en Van den Berg een overeenkomst ondertekend op grond waarvan aan Van den Berg 25,08 Stock Appreciation Rights (“SAR’s”) zijn toegekend. In deze zaak staat alleen nog ter beoordeling of Van den Berg recht heeft op een bedrag in contanten, ervan uitgaande
De onderhavige formule maakt onderdeel uit van de afspraken die partijen in het kader van de toekenning van de SAR’s aan Van den Berg hebben gemaakt. Niet in geschil is dat de achterliggende gedachte bij het verstrekken van deze rechten was het stimuleren van de betrokkenheid van Van den Berg bij de resultaatontwikkeling van het gehele concern. Een SAR is een instrument om personen mee te laten delen in de waardestijging van de aandelen in een vennootschap zonder zelf aandeelhouder te zijn. Met dat doel wordt in de SAR overeenkomst een uitoefenprijs vastgesteld die gelijk is aan de waarde van de aandelen op het moment van toekenning en een “verkoopprijs”, in de onderhavige overeenkomst aangeduid met reële marktwaarde. Het verschil tussen de reële marktwaarde en de uitoefenprijs is de waardestijging die aan de participant wordt uitbetaald op het zogenoemde vestigingsmoment. Het moment van vestiging is daarbij primair een Exit in de vorm van een beursgang of overdracht van de aandelen aan een derde, waarbij de aandeelhouder de marktwaarde van de aandelen realiseert. In de onderhavige overeenkomst zijn ook andere vestigingsmomenten opgenomen, waaronder het eindigen van de arbeidsovereenkomst van de participant.
Bij de andere vestigingsmomenten wordt de marktwaarde niet op basis van een beursgang of overdracht van aandelen feitelijk gerealiseerd zodat deze waarde dan op andere wijze moet worden vastgesteld. Met het oog daarop is de onderhavige formule opgenomen in de overeenkomst. De formule voorziet erin dat de reële marktwaarde in dat geval wordt gefixeerd op de gemiddelde EBIT (brutowinst na aftrek van bedrijfskosten) over de voorgaande drie jaar, verminderd met 25,5% vennootschapsbelasting, vermenigvuldigd met een multiplier van 7.4 en ten slotte verminderd met het voor financiering van de vennootschap en/of groepsvennootschap noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen. Niet in geschil is dat het in mindering brengen van de op de peildatum bestaande rentedragende schulden (vreemd vermogen) een essentieel onderdeel is van de waardering van de aandelen. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een andere benadering voor ogen hebben gehad. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Van den Berg als financieel directeur binnen het concern en direct betrokkene en belanghebbende bij de regeling, moet worden geacht goed in staat te zijn geweest om de betekenis van de regeling, ook waar het de onderhavige waarderingsmethode betreft, te begrijpen. Naar het oordeel van het hof geven de bewoordingen van de SAR overeenkomst, noch de context en achtergrond van de regeling als hiervoor vermeld, steun aan de door Van den Berg bepleite, beperkte uitleg van het begrip “noodzakelijk”, in die zin dat alleen het rentedragend vreemd vermogen van de vennootschap in aanmerking komt waarvan de objectieve noodzaak bestond dat dit werd aangetrokken voor het financieren van de bedrijfsactiviteiten of anderszins voor het voortbestaan van de vennootschap. Tegen deze achtergrond overweegt het hof over de feitelijke onderdelen van het vreemd vermogen van Netwerk het volgende.
Als het voor de financiering van Netwerk noodzakelijk rentedragend vreemd vermogen in mindering wordt gebracht op het door de rechtbank berekende resultaat van de factoren a tot en met c, leidt dit tot een uitkomst beneden het bedrag waarop de uitoefenprijs is vastgesteld. Dit betekent dat het verschil tussen de uitoefenprijs en de reële marktwaarde van de aandelen in Netwerk op het moment van vestiging negatief is, zodat het bedrag waarop Van den Berg op basis van zijn SAR-rechten aanspraak kan maken nihil is. De conclusie kan daarom geen andere zijn dan dat ook de uiterst subsidiaire vordering van Van den Berg niet toewijsbaar is. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van Van den Berg af. beslissing/besluit
» Uitspraak (...; red.)
3. De vaststaande feiten 3.1. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het tussenvonnis van 18 mei 2011 feiten vastgesteld. Met de grieven 1 en 2 keert Netwerk zich tegen (onderdelen van) de vaststellingen in rechtsoverwegingen 2.1 en 2.6 van het vonnis. In het navolgende zal het hof, met inachtneming van deze grieven, de feiten – voor zover in hoger beroep nog van belang – opnieuw vaststellen. 3.2. Van den Berg was in 2007 werkzaam bij Maetis N.V. in de functie van financieel directeur. Maetis is een 100% dochteronderneming van Netwerk. De aandelen in Netwerk werden in 2007 gehouden door Tinguely Holding B.V. (hierna: Holding). De aandelen in Holding worden gehouden door B.R. Newman B.V. (hierna: Newman), de persoonlijke
houdstermaatschappij van de heer M. Touwen. De werkzaamheden van Van den Berg strekten zich uit tot het gehele concern waarvan Maetis deel uitmaakt (hierna: het concern). 3.3. Diverse (indirecte) dochtervennootschappen van Netwerk, waaronder Maetis, schrijven in op openbare aanbestedingstrajecten onder meer tot het verlenen van ARBO dienstverlening aan overheidsinstanties. Bij de beoordeling in het kader van deze trajecten wordt door de aanbestedende partijen aan diverse factoren punten toegekend in het gunningtraject, waaronder de solvabiliteit van de inschrijvende partijen. In veel gevallen moeten ter bepaling van de solvabiliteit bij aanbestedingtrajecten tevens de cijfers van bovenliggende vennootschappen, in casu van Netwerk, worden overgelegd. Binnen het concern is alles in het werk gesteld om het eigen vermogen van Netwerk boven een bedrag van € 9.000.000 te brengen, om zodoende een solvabiliteit te realiseren van ruim 40%, met als doel succesvol in te kunnen schrijven op grotere aanbestedingstrajecten. In dat kader heeft Touwen op 18 mei 2007 via Newman een kapitaalstorting van € 3.000.000 in Netwerk gedaan, welke vervolgens is geboekt als agioreserve. Tevens is in deze periode een rekening-courant vordering van € 573.000 van Holding op Netwerk omgezet in agioreserve. Hetzelfde is gebeurd met een rekening-courant vordering van Newman op Netwerk van € 770.000. Van den Berg was bij dit alles nauw betrokken. 3.4. De strategie van het Tinguely concern was gericht op groei door het overnemen van concurrerende ondernemingen. In de tweede helft van 2007 zijn overnames gerealiseerd van Reaned, GIMD en Lowland Medical Services, waarmee in 2007 een totaalbedrag was gemoeid van € 4.144.000 en in de periode juli tot september 2008 nog eens € 1.042.000.
3.5. Op 7 augustus 2007 hebben Netwerk en Van den Berg een overeenkomst ondertekend op grond waarvan aan Van den Berg 25,08 Stock Appreciation Rights (hierna: SAR’s) zijn toegekend (hierna: de SAR overeenkomst). Onderdeel van de SAR overeenkomst is de Stock Appreciation Rights Regeling 2007 (hierna: de regeling). De SAR overeenkomst en de regeling zullen hierna gezamenlijk “de overeenkomst” genoemd worden. 3.6. De regeling bevat de volgende definities: “Aandeel: een gewoon aandeel met een nominale waarde van € 50 in het kapitaal van de Vennootschap Vennootschap: Tinguely B.V. [hof: thans Netwerk] Groepsvennootschap: de vennootschap waarvan de Vennootschap (indirect) meer dan 50% van het uitstaande aandelenkapitaal en/of de zeggenschapsrechten heeft Stock Appreciation Right (SAR): het recht een Cash Bedrag te ontvangen Vestiging: het moment waarop de SAR’s zoals vermeld in de Sar overeenkomst [...] onvoorwaardelijk worden Cash bedrag: een bedrag gelijk aan het verschil tussen de Reële Marktwaarde van een Aandeel op Vestiging en de Uitoefenprijs, maal het aantal onvoorwaardelijke Sar’s Exit: een notering van de Aandelen aan een erkende beurs, of de overdracht of uitgifte van alle of het merendeel van de Aandelen van Netwerk aan een derde Reële Marktwaarde: a. Indien de Aandelen worden toegelaten op een erkende beurs, zal de Reële
Marktwaarde gelijk zijn aan de openingsnotering van een Aandeel. b. Indien alle of een meerderheid van de Aandelen worden overgedragen of uitgegeven aan een derde, zal de Reële Marktwaarde gelijk zijn aan de voor een Aandeel ontvangen tegenprestatie, vastgesteld in euro’s. c. Bij afwezigheid van een Exit, zal de Reële Marktwaarde worden vastgesteld zoals beschreven in de Sar overeenkomst.” 3.7. In de SAR overeenkomst staat het volgende: “Uitoefenprijs per Sar: € 35.651,- (zijnde € 14.902 mln/418 aandelen) Vestiging: Het eerste van een van de volgende momenten: – een Exit, of – op 1 januari 2013, of – het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met de participant [...] – het overlijden van de heer M. Touwen [...], of
d. verminderd met het voor de financiering van de Vennootschap en/of Groepsvennootschap noodzakelijke rentedragende vreemd vermogen”. 3.8. Op 3 december 2008 heeft Holding haar aandelen in Netwerk ingebracht in een nieuw opgerichte vennootschap, Tinguely Groep B.V. (hierna: Groep), in ruil voor aandelen in Groep. 3.9. Op 5 december 2008 heeft F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot Bankiers) een kredietfaciliteit van € 10.500.000 verstrekt aan het concern met als bestedingsdoel de financiering van werkkapitaal alsmede een agio en dividend upstream. Blijkens de Bijlage Acquisities bij de kredietovereenkomst kon het concern de beschikking krijgen over geldleningen tot € 10.000.000 met als doel het doen van acquisities. Volgens de bijlage waren op dat moment voorzien de acquisitie van HCD Consultancy BV, HCD Development BV (samen “HCD”), Arbodienst voor Arbeid en Gezondheid West-Friesland B.V. (“GWF”) en Bedrijfs Medische Dienst Aker B.V. (“BMD”) door Maetis. 3.10. Op 5 december 2008 heeft Van Lanschot Bankiers voorts aan Groep een geldlening van € 5.000.000 verstrekt met als bestedingsdoel de financiering van de aankoop van alle aandelen in Netwerk.
– het overlijden van de participant. Bij afwezigheid van een Exit, zal de Reële Marktwaarde bij Vestiging worden vastgesteld volgens de volgende formule (hierna: de formule): a. het gemiddelde EBIT (Earnings before Interest and Taxes) over de drie jaren voorafgaand aan het jaar van Vestiging b. verminderd met de vennootschapsbelasting (2007: 25,5%) c. vermenigvuldigd met de factor 7,4
3.11. Op 5 december 2008 is een aandeelhoudersbesluit van Netwerk genomen, waarin is besloten tot uitkering aan Groep van € 5.632.098 ten laste van de agioreserve van Netwerk, € 7.346.228 ten laste van de winstreserve van Netwerk en € 1.521.674 ten laste van de winstreserve van Netwerk ten titel van interim dividend over het lopende boekjaar. 3.12. Op 4 en 5 december 2008 heeft Netwerk ten laste van het door Van Lanschot Bankiers verstrekte krediet een bedrag van € 2.300.000 en een bedrag van € 500.000, in totaal dus € 2.800.000,
betaald op een rekeningnummer van ING Bank NV ten name van Holding. Daarmee is uitvoering gegeven aan de door van Lanschot Bankiers verlangde ‘verklaring schuldenvrij en vrijvallen zekerheden’ van de voormalige huisbankier van Netwerk, ING. Voorts is een bedrag van € 5.632.098 overgeboekt naar Holding, onder meer ter uitkering van de agioreserve die eerder door Touwen was gestort. Uit de aan Holding overgeboekte gelden is ten slotte in december 2008 de koopsom in verband met de overname door Maetis van de aandelen in het kapitaal van BMD en AGW ad € 2.500.000 betaald. 3.13. Eind december 2008 heeft de accountant van Groep aangegeven dat hij ten behoeve van het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening 2008 behoefte had aan een betrouwbare analyse van de waarde van Netwerk. Naar aanleiding daarvan heeft Groep aan H. Mensink van Mensink Capital (hierna: Mensink) opdracht gegeven tot een waardebepaling van de aandelen van Netwerk per 31 december 2008. Mensink heeft vervolgens een rapport opgesteld gedateerd 7 oktober 2009. De waarde van de aandelen in Netwerk per 31 december 2008 is in dit rapport gesteld op € 16.785.000. Onderdeel van het rapport van Mensink is de balans van Netwerk per 31 december 2008. In deze balans staat het volgende (€ x 1000): – hypotheek
0
– bankleningen
10.786
– schulden aan Groepsmaatschappijen
4.516
– nog te betalen goodwill
2.862
totaal rentedragende schulden
18.164.
3.14. Per 1 oktober 2009 is het dienstverband van Van den Berg bij Maetis N.V. geëindigd.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Van den Berg vordert in deze procedure veroordeling van Netwerk tot betaling van primair € 1.325.872,92, subsidiair € 806.032,92, meer subsidiair € 605.872,92 en uiterst subsidiair de hiervoor genoemde bedragen dan wel een bedrag van € 476.845,92, al deze bedragen te vermeerderen met rente en kosten. Aan zijn primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen legt Van den Berg ten grondslag dat de overdracht van de aandelen in Netwerk van Holding aan Groep op 3 december 2008 moet worden beschouwd als een moment van “Vestiging” in de zin van de overeenkomst – zie 3.7 – (hierna: vestigingsmoment), zodat hij op dat moment het recht heeft gekregen om een bedrag in contanten te ontvangen. Aan zijn uiterst subsidiaire vordering legt Van den Berg ten grondslag dat hij op 1 oktober 2009 (de datum van het einde van zijn dienstverband) het recht heeft gekregen om een bedrag in contanten te ontvangen. Netwerk heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 4.2. In het tussenvonnis van 18 mei 2011 heeft de rechtbank overwogen dat de overdracht van de aandelen aan Groep op 3 december 2008 niet kan worden beschouwd als een vestigingsmoment in de zin van de overeenkomst, zodat op die datum voor Van den Berg geen recht op een bedrag in contanten is ontstaan. Dit brengt mee, zo vervolgde de rechtbank, dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Van den Berg zullen worden afgewezen. Ten aanzien van de uiterst subsidiaire vordering heeft de rechtbank allereerst vastgesteld dat beide partijen tot uitgangspunt nemen dat het einde van het dienstverband van Van den Berg op 1 oktober 2009 heeft te gelden als een vestigingsmoment in de zin van de overeenkomst. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat, voor het geval dat de SAR’s onvoorwaardelijk worden als
gevolg van het einde van het dienstverband, de overeenkomst bepaalt dat de reële marktwaarde van de aandelen in Netwerk moet worden bepaald aan de hand van de in de overeenkomst opgenomen formule. De rechtbank heeft daarbij het standpunt van Van den Berg verworpen dat de reële marktwaarde in dit geval moet worden bepaald aan de hand van de voorhanden zijnde concrete waarderingen. De rechtbank heeft dan ook geoordeeld dat, ter beantwoording van de vraag of Van den Berg recht heeft op een bedrag in contanten, de bedoelde formule moet worden toegepast. De rechtbank heeft factor a (het gemiddelde EBIT over 2006 tot en met 2008) gesteld op € 4.107.667. De factoren b (25,5% vennootschapsbelasting) en c (vermenigvuldigingsfactor 7,4) zijn vaststaande grootheden. Het resultaat van de factoren a tot en met c komt daarmee op € 22.645.568. Alleen over factor d (het voor de financiering van Netwerk noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen, dat op het resultaat van de factoren a tot en met c in mindering moet worden gebracht) heeft de rechtbank nog niet ten gronde beslist. Van den Berg heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat het in december 2008 aangetrokken vreemd vermogen niet noodzakelijk was voor de financiering van Netwerk, zodat factor d op nihil moet worden gesteld. Toepassing van de formule leidt dan tot een recht op betaling van € 464.607 voor Van den Berg. Netwerk heeft daartegenover gesteld dat het in de balans per 31 december 2008 opgenomen bedrag aan rentedragende schulden van € 18.164.000 moet worden beschouwd als voor de financiering van Netwerk noodzakelijk vreemd vermogen op het vestigingsmoment. In deze redenering heeft Van den Berg geen recht op een bedrag in contanten, omdat het saldo van de factoren a tot en met c, verminderd met factor d, ver onder de uitoefenprijs van € 14.902.118 uitkomt. De rechtbank heeft in zoverre het standpunt van Van den Berg gevolgd, dat is
geoordeeld dat de leningen van Netwerk van in totaal € 15.000.000 bij toepassing van factor d in de formule niet in aanmerking kunnen worden genomen als voor de financiering van Netwerk noodzakelijk vreemd vermogen. De rechtbank heeft Netwerk opgedragen om bij akte gemotiveerd aan te geven welk bedrag volgens haar, met inachtneming van dit oordeel, moet worden beschouwd als voor de financiering van Netwerk noodzakelijk vreemd vermogen. Tegen deze laatste beslissing keert Netwerk zich in dit hoger beroep. 4.3. Het hof zal eerst ingaan op het formele verweer dat Van den Berg bij memorie van antwoord heeft aangevoerd. Van den Berg heeft erop gewezen dat op de laatste pagina van de memorie van grieven van Netwerk een handtekening is gezet met de toevoeging “i.o.”. Volgens Van den Berg is daarmee duidelijk dat de memorie van grieven niet is ondertekend door de advocaat, noch door de procesadvocaat van Netwerk. Volgens Van den Berg brengt dit mee dat de memorie van grieven in strijd met artikel 353 lid 1 juncto artikel 83 lid 2 Rv is genomen, zodat het hof daarop geen acht mag slaan. In reactie op dit verweer heeft Netwerk bij akte verklaringen overgelegd van mrs. M. Jansen en L.Th.A. Boender, die erop neerkomen dat de memorie van grieven door de behandelend advocaat van Netwerk is opgesteld en door een kantoorgenoot van de procesadvocaat van Netwerk namens deze is ondertekend. Van den Berg heeft de juistheid hiervan niet betwist, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Naar het oordeel van het hof voldoet voormelde wijze van ondertekening aan de eisen van artikel 83 Rv. Van den Berg heeft dit overigens ook niet meer bestreden. Het hof dient dus wel acht te slaan op de inhoud van de memorie van grieven. Het formele verweer wordt daarmee verworpen.
4.4. Wat de omvang van het geschil in hoger beroep betreft, stelt het hof allereerst vast dat Van den Berg geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Van den Berg bovendien uitdrukkelijk verklaard dat hij zich neerlegt bij de gegeven beslissingen van de rechtbank. Het hof begrijpt hieruit dat Van den Berg berust in het oordeel van de rechtbank dat de overdracht van de aandelen aan Groep op 3 december 2008 niet kan worden beschouwd als een vestigingsmoment en dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen dus niet toewijsbaar zijn. Van den Berg heeft ook te kennen gegeven dat hij het eens is met het oordeel van de rechtbank dat bij de beoordeling van de uiterst subsidiaire vordering de formule moet worden toegepast. Gelet op het voorgaande staat in deze zaak alleen nog ter beoordeling of Van den Berg recht heeft op een bedrag in contanten, ervan uitgaande dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009 het toepasselijke vestigingsmoment vormt en dat ter bepaling van zijn aanspraken de in de overeenkomst gegeven formule moet worden toegepast. Het geschil spitst zich daarbij toe op de toepassing van factor d van de formule. 4.5. Netwerk voert in dit verband allereerst aan dat zij een bedrag van € 10.500.000 en niet € 15.000.000 heeft geleend bij Van Lanschot Bankiers, ook niet door tussenkomst van Groep. Zij stelt vervolgens dat met dit bedrag alsmede met de in Netwerk aanwezige contanten terugbetaling heeft plaatsgevonden van het door Touwen gestorte kapitaal, dat volgens haar voor de boeking als agioreserve als noodzakelijk rentedragend vreemd vermogen had te gelden, gelet op de afspraken die daarover tussen de directie en Touwen waren gemaakt. Netwerk wijst er verder op dat de bankschuld van het concern bij ING Bank N.V. is ingelost en dat na uitvoering van het
aandeelhoudersbesluit een bedrag van € 2.500.000 ter beschikking is gesteld ten behoeve van de aankoop van de aandelen in het kapitaal van BMD en AGW door Maetis op 31 december 2008. Voorts stelt zij dat per saldo slechts een beperkte uitkering van echt dividend heeft plaatsgevonden, waarvan een aanzienlijk deel in rekening-courant schuldig is gebleven. Zij benadrukt daarbij dat het recht om dividend uit te keren op geen enkele wijze door de SAR overeenkomst is beperkt of wordt verboden. Zij beroept zich ten slotte op een deskundigenbericht van C.J.M. Zantboer RA RV. Zantboer merkt daarin op dat de post van € 2.862.000 ter zake nog te betalen goodwill in verband met de overname van Reaned in ieder geval dient te worden aangemerkt als noodzakelijk vreemd vermogen. Zantboer constateert verder dat de banklening (kredietfaciliteit) van € 10.500.000 feitelijk is gebruikt voor “agio en dividend upstream”, voor de overnamekas en herfinanciering van het ING krediet. Zantboer concludeert dat de dividenduitkering van 5 december 2008 past in het financiële beleid van de groep waar Netwerk onderdeel van is en dat de aangetrokken banklening en de financiering vanuit de groep uit zakelijk oogpunt nodig zijn geweest om na uitkering van dividend Netwerk van voldoende werkkapitaal te kunnen voorzien. Netwerk stelt zich dan ook op het standpunt dat de aangetrokken financiering wel degelijk noodzakelijk rentedragend vreemd vermogen vormt. 4.6. Van den Berg voert daartegenover aan dat de vaststelling door de rechtbank, dat er een dividenduitkering van € 15.000.000 heeft plaatsgevonden en dat er een bedrag van € 4.500.000 door Netwerk is geleend van Groep, is gebaseerd op de verklaring van Touwen zelf tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. Van den Berg betwist verder dat er een afspraak tussen Touwen en Van den Berg is gemaakt over hoe zou worden omgegaan met de agioreserve in het kader van de SAR
regeling. Van den Berg ontkent niet dat het Touwen als (indirect) enig aandeelhouder van Netwerk was toegestaan om een dividenduitkering te laten doen. Voorts ontkent Van den Berg niet dat het Touwen was toegestaan om alle gelden die hij voordien ter financiering had ingebracht en die ten titel van agioreserve werden geboekt er nadien weer uit te halen. Wel stelt Van den Berg dat het aantrekken van rentedragend vreemd vermogen om de dividenduitkering te financieren niet moet worden meegenomen in het kader van de SAR overeenkomst. Van den Berg betoogt daarbij dat de dividenduitkering niet noodzakelijk was en het aantrekken van het vreemd vermogen dus ook niet noodzakelijk was, zodat niet is voldaan aan het criterium van onderdeel d van de formule. Van den Berg betwist verder dat de agiostorting door Touwen als noodzakelijk rentedragend vreemd vermogen zoals bedoeld in onderdeel d van de formule moet worden gezien. Als dit zo was bedoeld, dan had dit volgens hem uitdrukkelijk moeten worden opgenomen in de SAR overeenkomst. Van den Berg betoogt ten slotte dat in de gebruikte terminologie in de overeenkomst dat sprake moet zijn van ‘noodzakelijk’ rentedragend vreemd vermogen een objectief element besloten ligt. Volgens hem gaat het er om of voor Netwerk de objectieve noodzaak bestond om rentedragend vreemd vermogen aan te trekken. Van den Berg betwist verder dat de schuld aan Reaned een rentedragende schuld is. Ter ondersteuning van zijn stellingen beroept Van den Berg zich op een deskundigenverklaring van G.J. van Logtestijn van Bredius Corporate Finance B.V. 4.7. Zoals uit het voorgaande blijkt, verschillen partijen eerst en vooral van mening over de uitleg van de hierboven onder 3.7 aangehaalde formule in de SAR overeenkomst, met name ten aanzien van het bij de vaststelling van de reële marktwaarde van de aandelen in
aanmerking te nemen “voor de financiering van Netwerk of een groepsvennootschap noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen” (onderdeel d van de formule). Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, volgens vaste jurisprudentie aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin deze is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. 4.8. De onderhavige formule maakt onderdeel uit van de afspraken die partijen in het kader van de toekenning van SAR’s aan Van den Berg hebben gemaakt. Niet in geschil is dat de achterliggende gedachte bij het verstrekken van deze rechten was het stimuleren van de betrokkenheid van Van den Berg bij de resultaatontwikkeling van het gehele concern. Zoals Zantboer in zijn opinie (in zoverre onbestreden) heeft opgemerkt, is een SAR een instrument om personen mee te laten delen in de waardestijging van de aandelen in een vennootschap zonder zelf aandeelhouder te
zijn. Met dat doel worden in de SAR overeenkomst een uitoefenprijs vastgesteld die gelijk is aan de waarde van de aandelen op het moment van toekenning en een “verkoopprijs “, in de onderhavige overeenkomst aangeduid met reële marktwaarde. Het verschil tussen de reële marktwaarde en de uitoefenprijs is de waardestijging die aan de participant wordt uitbetaald op het zogenoemde vestigingsmoment. Het moment van vestiging is daarbij primair een Exit in de vorm van een beursgang of overdracht van de aandelen aan een derde, waarbij de aandeelhouder de marktwaarde van de aandelen realiseert. In de onderhavige overeenkomst zijn ook andere vestigingsmomenten opgenomen, waaronder het eindigen van de arbeidsovereenkomst van de participant. Bij die andere vestigingsmomenten wordt de marktwaarde niet op basis van een beursgang of overdracht van de aandelen feitelijk gerealiseerd zodat deze waarde dan op andere wijze moet worden vastgesteld. Met het oog daarop is de onderhavige formule opgenomen in de overeenkomst. De formule voorziet erin dat de reële marktwaarde in dat geval wordt gefixeerd op de gemiddelde EBIT (eenvoudig gezegd: brutowinst na aftrek van bedrijfskosten) over de voorgaande drie jaar, verminderd met 25,5% vennootschapsbelasting, vermenigvuldigd met een multiplier van 7,4 en ten slotte verminderd met het voor financiering van de vennootschap en/of groepsvennootschap noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen. Niet in geschil is dat het in mindering brengen van de op de peildatum bestaande rentedragende schulden (vreemd vermogen) een essentieel onderdeel is van de waardering van de aandelen. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een andere benadering voor ogen hebben gehad. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Van den Berg, als financieel directeur binnen het concern en direct betrokkene en belanghebbende bij de regeling, moet
worden geacht goed in staat te zijn geweest om de betekenis van de regeling, ook waar het de onderhavige waarderingsmethode betreft, te begrijpen. Naar het oordeel van het hof geven de bewoordingen van de SAR overeenkomst, noch de context en achtergrond van de regeling als hiervoor vermeld, steun voor de door Van den Berg bepleite, beperkte uitleg van het begrip “noodzakelijk”, in die zin dat alleen het rentedragend vreemd vermogen van de vennootschap in aanmerking komt waarvan de objectieve noodzaak bestond dat dit werd aangetrokken voor het financieren van de bedrijfsactiviteiten of anderszins voor het voortbestaan van de vennootschap. Tegen deze achtergrond overweegt het hof over de feitelijke onderdelen van het vreemd vermogen van Netwerk het volgende. 4.9. Om te beginnen heeft Van den Berg niet betwist dat ten tijde van de herkapitalisatie in december 2008 een schuld van in totaal € 2.800.000 aan ING Bank N.V. bestond, voortkomend uit de kredietfaciliteit die deze bank eerder had verstrekt en waarvoor Netwerk hoofdelijk was verbonden. Van den Berg heeft ook niet (gemotiveerd) betwist dat dit krediet een voor de financiering van Netwerk noodzakelijke rentedragende schuld vormde. Zoals Netwerk terecht stelt, is door de aflossing van deze bankschuld uit het door Van Lanschot Bankiers verstrekte krediet in feite slechts noodzakelijk rentedragend vreemd vermogen bij ING Bank N.V. verruild voor noodzakelijk rentedragend vermogen bij Van Lanschot Bankiers. De lening van Van Lanschot Bankiers moet daarom in elk geval tot het hiervoor genoemde bedrag worden gerekend tot het voor de financiering van Netwerk noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen als bedoeld in de formule. 4.10. In de tweede plaats is niet in geschil dat een gedeelte van de lening van Van
Lanschot Bankiers is aangewend voor de betaling van de koopsom van € 2.500.000 voor de aandelen in het kapitaal van BMD en AGW. Vaststaat dat de overname van deze ondernemingen direct voortvloeide uit de strategie van het concern, die gericht was op snelle groei door middel van het overnemen van concurrerende ondernemingen door (dochtervennootschappen van) Netwerk. Van den Berg was daarbij betrokken. Blijkens de Bijlage Acquisities bij de kredietovereenkomst met Van Lanschot Bankiers waren deze overnames ten tijde van het verkrijgen van de lening ook al voorzien. De uitgevoerde transacties in het kader van deze overnames vielen daarmee ook zonder meer onder de bedrijfsuitoefening van Netwerk. Duidelijk is verder dat, waar de aandelen in BMD en AGW werden overgenomen door Maetis (dochtervennootschap van Netwerk), de overnames indirect ten goede kwamen van Netwerk. Van den Berg heeft niet betwist dat deze overnames onmogelijk uit eigen middelen konden worden gefinancierd en dus zonder de aangetrokken financiering niet hadden kunnen worden uitgevoerd. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de lening in elk geval ook tot dit bedrag behoort tot het voor de financiering van Netwerk noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen in de zin van de SAR overeenkomst. Dat in dit geval de constructie is toegepast – waarbij overigens ook Van den Berg betrokken was – dat er eerst (ter uitvoering van het aandeelhoudersbesluit van 5 december 2008) bedragen aan Holding zijn uitgekeerd en Holding vervolgens uit de ontstane ‘overnamekas’ de koopsom voor de aandelen heeft voldaan, doet aan het voorgaande niet af. Evenmin acht het hof van belang dat de kredietovereenkomst inhoudt dat voor acquisities aanvullende financiering ter beschikking kon worden gesteld. Niet valt immers in te zien welk verschil het in dit verband zou maken of de overnames werden bekostigd uit de
oorspronkelijke lening of uit aanvullende financiering. 4.11. In de derde plaats staat vast dat Netwerk nog een bedrag van € 2.862.000 aan te betalen goodwill in verband met de overname van Reaned verschuldigd was. Van den Berg heeft niet betwist dat deze post onder het voor de financiering van Netwerk noodzakelijke vreemd vermogen valt. Hij stelt alleen dat dit geen rentedragende schuld betreft. Daartoe voert hij aan dat met Reaned is overeengekomen om in delen te betalen, zonder dat voor de latere betaling(en) een rentevergoeding door Netwerk behoeft te worden betaald. De bij pleidooi door Netwerk gegeven uitleg dat de rente contant is gemaakt in de deelbetalingen die met Reaned zijn overeengekomen, heeft hij echter niet (gemotiveerd) betwist. Bovendien heeft hij niet duidelijk gemaakt hoe zijn standpunt zich verhoudt met de balans van Netwerk per 31 december 2008 (onderdeel van het rapport van Mensink d.d. 7 oktober 2009), waarin de desbetreffende post zonder meer is opgenomen onder de rentedragende schulden. Gelet daarop gaat het hof aan dit standpunt van Van den Berg als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het hof is dan ook van oordeel dat ook deze post in elk geval tot het voor de financiering van Netwerk noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen behoort. 4.12. Het voorgaande betekent dat in elk geval een bedrag van in totaal € 8.162.000 (€ 2.800.000 + € 2.500.000 + € 2.862.000) moet worden aangemerkt als voor de financiering van Netwerk noodzakelijk rentedragend vreemd vermogen zoals bedoeld in de formule. Als dit bedrag, conform de formule, in mindering wordt gebracht op het door de rechtbank berekende resultaat van de factoren a tot en met c, waarover tussen partijen geen verschil van mening meer
bestaat (€ 22.645.568), leidt dit tot een uitkomst beneden het bedrag van € 14.902.000 waarop de uitoefenprijs is vastgesteld. Dit betekent dat het verschil tussen de uitoefenprijs en de reële marktwaarde van de aandelen in Netwerk op het moment van vestiging negatief is, zodat het bedrag waarop Van den Berg op basis van zijn SAR-rechten aanspraak kan maken nihil is. De conclusie kan daarom geen andere zijn dan dat ook de uiterst subsidiaire vordering van Van den Berg niet toewijsbaar is. Aan de vraag of de aangetrokken financiering ook als noodzakelijk rentedragend vreemd vermogen is aan te merken voor zover daarmee bij wege van dividenduitkering ten laste van de agioreserve gelden zijn terugbetaald aan (indirect) Touwen die hij eerder ter financiering had ingebracht, komt het hof daarom niet meer toe. 4.13. Het hof merkt bij het voorgaande nog op dat, zoals Netwerk onbetwist heeft gesteld, het resultaat van BMD en AGW over 2008 (geconsolideerd) is opgenomen in de EBIT over 2008 van Netwerk en daarmee ook onderdeel uitmaakt van factor a. Netwerk stelt terecht dat het ongerijmd zou zijn wanneer het resultaat van overnames wel in de bepaling van de reële marktwaarde van de aandelen wordt betrokken, maar de financiering die noodzakelijk was om deze overnames mogelijk te maken buiten beschouwing wordt gelaten. Het hof onderkent daarbij overigens dat in een geval als het onderhavige, waarin met vreemd vermogen gefinancierde overnames plaatsvinden kort voordat zich het vestigingsmoment voordoet, het resultaat van die overnames nog niet of maar zeer gedeeltelijk doorwerkt in de EBIT, zodat de participant daarvan niet of slechts beperkt profiteert, terwijl de financiering die voor de overnames benodigd was al wel volledig in aanmerking wordt genomen. Dit is echter een gevolg van de regeling waarover partijen overeenstemming hebben bereikt. Een door partijen niet voorziene leemte in
de overeenkomst, die op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zou moeten worden ingevuld, ziet het hof daar niet in. Daargelaten wordt dan nog of in de stellingen van Van den Berg een beroep op een dergelijke uitleg besloten ligt. Van den Berg heeft tijdens het pleidooi nog wel verklaard dat naar aanleiding van de herfinanciering is voorgesteld de SAR-overeenkomst aan te passen, maar dat Touwen daarop niet meer is teruggekomen en dat dit dus niet is gebeurd. Tot een ander oordeel over het voorgaande leidt dat niet. Verdere conclusies heeft Van den Berg aan deze stelling niet verbonden, zodat dit aspect geen verdere bespreking behoeft. 4.14. Van den Berg heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. Aan het door hem gedane bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij. 4.15. Netwerk heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat Netwerk ter bepaling van het voor de financiering noodzakelijke vreemd vermogen al het vreemd vermogen per 31 december 2008 dan wel per 1 oktober 2009, waaronder de lening van Van Lanschot Bankiers, als zodanig mag beschouwen bij de bepaling van factor d van de formule, althans in goede justitie zal bepalen welke bedragen/onderdelen van het vreemd vermogen in dit kader in aanmerking komen. Voor zover deze vorderingen ertoe strekken dat het hof zal bepalen welk bedrag op dit punt bij de verdere beoordeling in aanmerking moet worden genomen, geldt dat Netwerk daarbij – gelet op het hiervoor gegeven oordeel – geen belang meer heeft. Voor zover deze vorderingen een (zelfstandige) eis in reconventie inhouden, geldt dat daarvoor geen plaats is, nu een eis in reconventie niet (voor het eerst) in hoger beroep kan worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Rv).
5. Slotsom 5.1. De grieven slagen, zodat het bestreden tussenvonnis moet worden vernietigd. Nu Van den Berg zich heeft neergelegd bij de beslissing van de rechtbank dat zijn primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering zal worden afgewezen en het hof op grond van het voorgaande tot de conclusie komt dat ook de uiterst subsidiaire vordering van Van den Berg niet toewijsbaar is, zal het hof de zaak aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen (artikel 356 Rv). Het hof zal de vorderingen van Van den Berg afwijzen. 5.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Van den Berg veroordelen in de kosten van beide instanties. (...; red.) 5.3. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 18 mei 2011 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van Van den Berg af; veroordeelt Van den Berg in de kosten van beide instanties (...; red.); verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.
» Noot
1. Terwijl het Zwitserse volk zich inmiddels bij referendum heeft uitgelaten over de bezoldiging van bestuurders, staat ook in Nederland de beloning van sleutelfunctionarissen en de daarbij behorende instrumenten onder druk. Eén van die beloningsinstrumenten is de regeling van Stock Appreciation Rights (SAR’s). De hier gepubliceerde uitspraak geeft een goed voorbeeld van de manier waarop dergelijke regelingen in de praktijk worden toegepast. 2. De SAR is een veel voorkomend instrument, dat wordt gebruikt om een werknemer te stimuleren en te betrekken bij de resultaten van de vennootschap, zonder hem aandelen te verstrekken. De werknemer kan van die resultaatsontwikkeling profiteren door een (fictieve) waardestijging tussen de waarde van de aandelen op het moment van toekenning van de SAR’s en de uitoefenprijs, die wordt bepaald op het moment dat de werknemer aanspraak op zijn rechten kan maken (vesting, of in de hier gepubliceerde uitspraak: “vestiging”). Het moment van betaling van de daarmee corresponderende waarde kan bij overeenkomst tegelijkertijd met de vesting plaatsvinden of worden uitgesteld. Dit kan plaatsvinden tijdens een exit in de vorm van een overdracht van de aandelen of – zoals in deze zaak – het einde van de arbeidsovereenkomst. 3. Het antwoord op de vraag of aanspraak op SAR’s is ontstaan hangt sterk af van de inhoud van de regeling. Zo is het niet vanzelfsprekend dat het einde van de arbeidsovereenkomst zonder meer leidt tot vestiging of uitbetaling. Veel regelingen kennen een clausule waarin de gronden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een rol spelen bij het ontstaan van aanspraken: de good/bad leaver-bepaling. Vaak wordt de werknemer als bad leaver gekwalificeerd wanneer deze de arbeidsovereenkomst zelf opzegt of wegens hem te verwijten omstandigheden
wordt ontslagen. De kwalificatie als bad leaver leidt dan tot vermindering van de aanspraak (zie hierover verder de annotatie van Verburg bij Rechtbank Rotterdam, 27 juli 2011, «JOR» 2011/359 – SBM Offshore). Die discussie speelt in deze uitspraak overigens niet: partijen zijn het erover eens dat het einde van het dienstverband heeft te gelden als een vestigingsmoment. 4. Op de werkgever rust een zware verplichting om een regeling over aandelenopties of SAR’s duidelijk uit te werken en de werknemer hierover te informeren (art. 7:655 BW). Die verplichting kan er, afhankelijk van de omstandigheden, zelfs toe leiden dat aanspraken ontstaan terwijl nog geen arbeidsovereenkomst is getekend. Dit deed zich voor in de zaak Tom Tom, waar de CFO stelde dat de werkgever hem had belet om tot ondertekening van de aangeboden concept-arbeidsovereenkomst over te gaan en zo een geslaagd beroep deed op artikel 6:23 lid 1 BW (HR 11 januari 2012, «JAR» 2012/16, m.nt. Ruizeveld in TRA 2012/28). Indien de regeling een vervalbeding bij einde arbeidsovereenkomst bevat, dient de werkgever de werknemer tijdens de onderhandeling over een beëindigingsovereenkomst uitdrukkelijk op het vervallen van de rechten te wijzen. In die situatie kan ook het eindigen van de arbeidsovereenkomst leiden tot een informatieplicht (HR 12 oktober 2012, «JAR» 2012/292, m.nt. Van Heusden – ABN AMRO/Dayala). 5. Het geschil in de hier geplaatste uitspraak spitst zich toe op de uitleg van de regeling bij afwezigheid van een exit, waarbij de waarde van de SAR-rechten wordt vastgesteld volgens een bepaalde formule, die – samengevat – uitgaat van het gemiddelde EBIT over de afgelopen drie jaren, verminderd met het “voor de financiering van de vennootschap noodzakelijke rentedragende vreemd vermogen”. Partijen verschillen in
hoofdzaak van mening welke elementen tot dit voor de financiering noodzakelijke vermogen behoren. 6. Het hof overweegt terecht dat die vraag moet worden beantwoord volgens de Haviltex-methode: de zin die partijen in gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De uitleg van een schriftelijke overeenkomst dient niet alleen plaats te vinden volgens de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin deze is gesteld (r.o. 4.7). Uit een ander arrest van het Hof Amsterdam blijkt overigens dat de omstandigheid dat het hier een min of meer uitvoerige overeenkomst betreft, de contractpartijen beiden commerciële partijen zijn en zich bij de onderhandelingen over de overeenkomst hebben laten adviseren door deskundigen, nog niet meebrengt dat de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst zonder meer beslissend is voor de uitleg daarvan (Hof Amsterdam 8 maart 2011, LJN BR6685 – Postbus 21). 7. Het hof weegt vervolgens de verschillende argumenten over en weer en komt tot de conclusie dat de vordering van werknemer tot uitbetaling van de SARrechten moet worden afgewezen (r.o. 4.9 tot en met 4.11). Het voor mij belangrijkste element daarin vormt de vraag of de lening van de vennootschap voor het doen van overnames mocht worden afgetrokken van het gemiddelde EBIT over de afgelopen drie jaren. Het hof oordeelt dat dit wel het geval is, waardoor de uiteindelijke aanspraak van werknemer op nihil uitkomt. Daarbij overweegt het hof dat vast staat dat de overname van de ondernemingen direct voortvloeide uit de strategie van het concern, die gericht was op snelle groei door het overnemen van concurrerende ondernemingen. Werknemer was daarbij betrokken (r.o. 4.10). Het hof neemt hierbij in aanmerking dat werknemer, als financieel directeur binnen het concern en
direct betrokkene bij de SAR-regeling, moest worden geacht goed in staat te zijn geweest om de betekenis van de regeling – inclusief de waarderingsmethode – te begrijpen (r.o. 4.8). Die omstandigheden doen denken aan de door het hof in de Postbus 21-zaak genoemde elementen, zij het dat de beoordeling juridisch anders uitvalt: de betrokkenheid van werknemer bij de totstandkoming van de regeling en zijn positie leiden niet tot een strikt taalkundige uitleg van de regeling, maar wel tot belangrijke elementen in de weging van alle omstandigheden van het geval bij de uitleg van de overeenkomst. Nu het hier een financieel directeur betreft, die bekend was met de strategie van het concern, valt deze weging in zijn nadeel uit. 8. Voor de opsteller van SAR-regelingen, optieregelingen of vergelijkbare beloningsinstrumenten is het dus zaak om niet alleen te zorgen voor een maximaal duidelijke uitwerking van de regeling, maar onder andere ook te letten op de positie van de werknemer, (het aanbieden van) eventuele deskundige bijstand en, zo nodig, informatievoorziening voorafgaand aan het inroepen van een vervalbeding. Dat legt een zware verplichting op de schouders van de werkgever, die in de toekomst ongetwijfeld tot nieuwe jurisprudentie zal leiden. mr. M. Holtzer, advocaat bij DLA Piper te Amsterdam
