JOR 2015/50 Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-07-2014, 200.126.700/01, ECLI:NL:GHDHA:2014:2240 Geen schorsing van rechtswege ex art. 29 Fw indien op moment van faillietverklaring reeds toewijzend vonnis is gewezen en curator hoger beroep heeft ingesteld na uitspreken faillissement, Verwijzing naar HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 en HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 Publicatie
JOR 2015 afl. 2
Publicatiedatum
05 februari 2015
College
Gerechtshof 's-Gravenhage
Uitspraakdatum
15 juli 2014
Rolnummer
200.126.700/01 LJN ECLI:NL:GHDHA:2014:2240
Rechter(s)
mr. Wattendorff mr. Olthof mr. Haak
Partijen
Mr. H.L.M. Grijpink te Zoetermeer, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van A.T.D. Smol en G.A. Mathijsen, appellant, advocaat: mr. N.F. Barthel, tegen Knetemann Fitness BV te Zoetermeer, geïntimeerde, advocaat: mr. R.M. Köhne.
Noot
mr. A.C.A.D. Bakker
Trefwoorden
Geen schorsing van rechtswege ex art. 29 Fw indien op moment van faillietverklaring reeds toewijzend vonnis is gewezen en curator hoger beroep heeft ingesteld na uitspreken faillissement, Verwijzing naar HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 en HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354,
Regelgeving
Fw - 29
» Samenvatting
Er is geen sprake is van schorsing van het geding van rechtswege op grond van art. 29 Fw. De in die bepaling vervatte schorsingsregeling ziet uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen, waarbij een vordering als bedoeld in art. 29 Fw is toegewezen, en stelt de curator na het uitspreken van het faillissement hoger beroep in tegen dat vonnis, dan vindt geen schorsing van rechtswege plaats (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./Van den Heuvel c.s.) en HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./Van Schijndel). » Uitspraak
(...; red.) De vaststaande feiten
In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, de volgende feiten vast. 2.1. A.T.D. Smol en G.A. Mathijsen (verder te noemen: Smol respectievelijk Mathijsen) zijn geregistreerde partners. Smol was bedrijfsleider bij de door Knetemann geëxploiteerde sportschool aan de Oostwaarts 74 te Zoetermeer. Mathijsen werkte en werkt in een ict-functie bij ING. 2.2. Op 1 februari 2006 hebben Smol en Mathijsen door middel van de daartoe door hen opgerichte besloten vennootschap Sportyclub B.V. (hierna: Sportyclub), waarvan Smol en
Mathijsen de enige directeuren en (middellijk) aandeelhouders waren, de sportschool van Knetemann overgenomen voor € 1.150.000,00. 2.3. Sportyclub kon een deel van de koopsom niet voldoen, in verband waarmee Knetemann aan Sportyclub een bedrag van € 250.000,00 ter leen heeft verstrekt. Sportyclub was gehouden uiterlijk 31 december 2006 een bedrag van € 50.000,- af te lossen. Het restant zou uiterlijk op 1 januari 2012 terugbetaald moeten worden. 2.4. De heer Westerhof was zowel voor als na de overname de accountant van Knetemann en werd vanaf de overname tevens de accountant van Sportyclub. 2.5. Op 21 december 2011 zijn Sportyclub en Knetemann op de overeenkomst van 1 februari 2006 een addendum overeengekomen. In het addendum is de resterende schuld vastgesteld op € 160.000,00. Voorts is opgenomen dat de lening zou worden voorgezet voor 22 maanden waarbij Sportyclub per maand € 5.000,00 inclusief rente op de schuld zou aflossen. Verder is in het addendum bepaald dat de hoofdsom van de lening (met rente) direct opeisbaar zou worden in het geval Sportyclub in staat van faillissement wordt verklaard. 2.6. Eveneens op 21 december 2011 hebben partijen een overeenkomst getekend genaamd ‘ overeenkomst van borgtocht’ (hierna: de borgtocht) met – voor zover relevant – de volgende inhoud: “ ONDERGETEKENDEN: 1. (...) (...) G.A. Mathijsen, (...) en (...) A.T.D. Smol (...) hierna gezamenlijk te noemen Borg, en 2. (...) (...) KNETEMANN FITNESS B.V. (...) hierna te noemen Schuldeiser, IN AANMERKING NEMENDE DAT: Schuldeiser op Sportyclub B.V. (...) verder te noemen: ‘ Hoofdschuldenaar’ , een vordering heeft groot € 160.000,- te vermeerderen met rente en kosten, hierna: ‘ de vordering’ ; (...) KOMEN OVEREEN ALS VOLGT: Artikel 1: Borgstelling 1. Borg verklaart zich ten behoeve van Schuldeiser (...) gezamenlijk hoofdelijk te stellen tot borg voor Hoofdschuldenaar, zulks tot zekerheid voor de nakoming door Hoofdschuldenaar jegens Schuldeiser van alle verplichtingen uit hoofde van de vordering. 2. Borg is niet gehouden tot nakoming, voordat Hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. (...) Artikel 2: Onderwerp van de borgstelling Deze borgtocht geldt een bedrag van ten hoogste € 160.000,- vermeerderd met rente en kosten (...) zulks tot zekerheid voor de nakoming door Hoofdschuldenaar van alle verplichtingen welke voor haar jegens Schuldeiser bestaan of kunnen ontstaan ingevolge de vordering.”
2.7. Op 8 mei 2012 is Sportyclub op eigen aanvraag failliet verklaard met benoeming van mr Grijpink voornoemd tot curator. 2.8. Bij brief van 16 mei 2012 heeft Knetemann Smol en Mathijsen uit de borgtocht aangesproken en hen gesommeerd de resterende schuld van Sportyclub met inbegrip van de contractuele rente te voldoen. 2.9. Na het wijzen van het bestreden vonnis zijn Smol en Mathijsen op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard op 4 december 2012 met benoeming van mr Grijpink voornoemd tot curator. 2.10. Bij buitengerechtelijke verklaring van 23 januari 2013 heeft de curator de onder 2.6 genoemde overeenkomst van borgtocht vernietigd met een beroep op artikel 42 Faillissementswet (verder: Fw.). Inzet van het geding
3. Knetemann spreekt in dit geding Smol en Mathijsen aan op grond van de door hen ten behoeve van Sportyclub B.V. gestelde borgtocht. In eerste aanleg vorderde Knetemann van Smol en Mathijsen op die grond betaling van het openstaande gedeelte van de hoofdsom, te weten een bedrag van € 135.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% per jaar, althans met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede veroordeling in de proceskosten, waaronder beslagkosten. De rechtbank heeft de vordering bij het eindvonnis van 14 november 2012 toegewezen. Na het uitspreken van het eindvonnis zijn Smol en Mathijsen in staat van faillissement verklaard. De curator heeft tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld. Beoordeling in hoger beroep
4. Het hof stelt voorop, naar aanleiding van daarover door de curator bij pleidooi voor het hof gemaakte opmerkingen (pleitnota onder 15 en 16) en door het hof daarover aan partijen gestelde vragen, dat geen sprake is van schorsing van het geding van rechtswege op grond van artikel 29 Fw. De in die bepaling vervatte schorsingsregeling ziet uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen waarbij een vordering als bedoeld in artikel 29 Fw is toegewezen en stelt de curator na het uitspreken van het faillissement hoger beroep in tegen dat vonnis, dan vindt geen schorsing van rechtswege plaats (HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070 («JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./Van den Heuvel c.s.); red.) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092 («JOR» 2011/354 (Dekker q.q./Van Schijndel); red.)). 5. Met grief I komt de curator op tegen de toewijzing van de op de borgtocht gegronde vordering van Knetemann met het betoog dat door de vernietiging van de borgtochtovereenkomst op 23 januari 2013 door de curator, de grondslag aan die vordering is ontvallen. Hiermee stelt de curator de vraag aan de orde of hij met recht een beroep op de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) doet. 6. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend om de volgende redenen. 7. Voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw is wetenschap van benadeling van crediteuren vereist. Verricht de schuldenaar een rechtshandeling om niet, dan is uitsluitend wetenschap van benadeling bij de schuldenaar vereist. Verricht de schuldenaar een rechtshandeling anders dan om niet, dan kan die handeling slechts worden vernietigd als ook degene(n) met of jegens wie de schuldenaar handelde, wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van een rechtshandeling anders dan om niet, nu tegenover het verstrekken van de borgtocht door Smol en Mathijsen (bij afzonderlijke overeenkomst van dezelfde datum) uitstel van betaling werd verkregen voor Sportyclub, waarvan Smol en Mathijsen (indirect) de enige aandeelhouders waren. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat Knetemann zijn vordering uit de geldlening op Sportyclub had verpand aan de Rabobank en dat de Rabobank in ruil voor uitstel van betaling verlangde dat Smol en Mathijsen zich in privé borg stelden voor de schuld van Sportyclub aan Knetemann. Daarmee is voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana nodig dat (ook) Knetemann wetenschap van benadeling had. Maar ook indien daarover anders zou worden geoordeeld, en alleen wetenschap van benadeling van Smol en Mathijsen zou zijn vereist, doet dit niet af aan het oordeel dat de curator geen beroep kan doen op de pauliana, zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen.
8. Naar het oordeel van het hof heeft de curator, zo er al van zou moeten worden uitgegaan dat sprake is van benadeling van crediteuren – een faillissementsverslag met daarin een overzicht van de crediteuren in het faillissement van Smol en Mathijsen, alsmede inzicht in het eventuele boedeltekort ontbreekt en hetzelfde geldt voor het faillissement van Sportyclub B.V. –, zijn stelling dat sprake was van wetenschap van benadeling noch ten aanzien van Smol en Mathijsen, noch ten aanzien van Knetemann, voldoende onderbouwd. De curator heeft geen, althans onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat voor Smol en Mathijsen dan wel voor Knetemann ten tijde van het aangaan van de borgtocht het faillissement van Sportyclub, alsmede als gevolg daarvan het eigen faillissement van Smol en Mathijsen, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Knetemann heeft, onder verwijzing naar de jaarstukken van Sportyclub, gemotiveerd de stelling van de curator betwist dat Sportyclub ten tijde van het aangaan van de borgtocht “ technisch failliet” was. Knetemann heeft onder meer aangevoerd dat het resultaat negatief was vanwege de forse afschrijvingen op fitnessapparatuur waarin door Knetemann vóór de overname was geïnvesteerd en afschrijvingen op de goodwill, welke afschrijvingen echter vanaf 2011/2012 geheel wegvielen, terwijl de exploitatie van de sportschool op zichzelf positief was. Knetemann heeft voorts aangevoerd dat Smol en Mathijsen ten tijde van het aangaan van de borgtocht hebben meegedeeld dat Sportyclub 1700 leden had. Desgevraagd hebben Smol en Mathijsen ter zitting aangegeven dat zij bij het aangaan van de borgtocht de hoop hadden dat zij vanaf 1 januari 2012 voldoende financiële ruimte zouden krijgen om aan hun maandelijkse aflossingsverplichtingen jegens Knetemann en jegens hun andere schuldeiser, de verhuurder Vidomes, ad € 5.000,- respectievelijk € 5.500,- te voldoen, dit in verband met het per die datum volledig afgelost zijn van een lening van de ING bank waardoor € 11.000,- per maand minder behoefde te worden afgelost. Dat dit toch niet is gelukt, weet Mathijsen ter zitting desgevraagd aan een terugloop van de omzet na 1 januari 2012. Gelet op een en ander valt niet in te zien dat Smol en Mathijsen, laat staan Knetemann, in december 2011 voorzagen dan wel redelijkerwijs hadden kunnen voorzien dat Sportyclub waarschijnlijk failliet zou gaan. Daarnaast heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting van Knetemann onvoldoende onderbouwd dat Knetemann bij het aangaan van de borgtocht op de hoogte was van de vermogenspositie van Sportyclub en van Smol en Mathijsen in privé. De mail van 5 oktober 2011 (productie 6 bij memorie van grieven) waarop de curator zich in dit verband onder meer beroept, is niet (mede) aan Knetemann gericht en Knetemann is daar ook niet als adressant ingekopieerd. Grief I faalt. 9. Grief II is gericht tegen de verwerping onder 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis van het beroep op vernietiging van de borgtocht wegens dwaling. Volgens de curator (memorie van grieven onder 37) schuilt de dwaling erin dat Smol en Mathijsen in de veronderstelling verkeerden dat zij verplicht waren deze borgtocht aan te gaan, in welke onjuiste veronderstelling zij door hun accountant Westerhof zouden zijn gebracht. Grief III is gericht tegen de overwegingen 4.2, 4.5 en 4.6, waarin de rechtbank het beroep op bedreiging en misbruik van omstandigheden heeft verworpen. 10. Deze grieven falen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Knetemann heeft de curator zijn stellingen dat de accountant Westerhof Smol en Mathijsen verkeerd heeft voorgelicht en dat Westerhof daarbij ten onrechte de belangen van Knetemann heeft gediend, mede in aanmerking genomen het vaststaande feit dat Westerhof (ook) de eigen accountant van Sportyclub was, onvoldoende onderbouwd. Voor zover de curator in de memorie van grieven (onder 42) de vraag opwerpt in hoeverre op de financieel (juridisch) adviseur een zorgplicht rustte om Smol en Mathijsen te wijzen op de verstrekkende consequenties van het onverplicht stellen van een borgtocht voor schulden van hun (volgens de curator: technisch failliete) onderneming, ziet hij er wederom aan voorbij dat Westerhof de eigen accountant van Sportyclub was. Dat Westerhof bij het aangaan van de borgtocht handelde voor en ten behoeve van Knetemann en dat Knetemann daarvan op de hoogte was en Westerhof daarin zelfs heeft (aan)gestuurd, heeft Knetemann gemotiveerd betwist en is bij gebreke van een nadere onderbouwing door de curator niet komen vast te staan. De brief van 11 oktober 2012 van mr. Koerselman (productie 7 bij memorie van grieven) vormt van die stellingen geen voldoende onderbouwing. Zoals hiervoor onder 8, slot is overwogen, is voorts niet komen vast te staan dat Knetemann bij het aangaan van de borgtocht volledig inzicht had in de vermogenspositie van Sportyclub en in die van Smol en Matthijsen. Het beroep op dwaling, bedreiging en misbruik van omstandigheden faalt gelet op het voorgaande. Voor zover de curator subsidiair nog een onrechtmatige daad van Knetemann aan zijn verweer ten grondslag legt, faalt deze grondslag om dezelfde redenen.
11. Het hof passeert het aan het slot van de memorie van grieven door de curator gedane, in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod omdat de curator geen voldoende concrete feitelijke stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden. 12. De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Beslissing
Het hof: – bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 november 2012; – veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.); A » Noot
1. In art. 26 Fw is bepaald dat geldvorderingen op de failliet gedurende het faillissement uitsluitend ter verificatie bij de curator kunnen worden aangemeld. Blijkens de wetsgeschiedenis gaat het hier om geldvorderingen die op datum faillissement (nog) geen onderdeel uitmaken van een aanhangige procedure (Van der Feltz I, p. 377). Is op datum faillissement wel een procedure aanhangig, dan is de procedure op de voet van art. 29 Fw van rechtswege geschorst (HR 9 september 1994, NJ 1995, 5, (Latham/The Mill Resort)). De procedure zal uitsluitend worden voortgezet indien een verificatievergadering plaatsvindt en de verificatie van de vordering wordt betwist. 2. In het bovenstaande arrest van Gerechtshof Den Haag speelt het volgende. Op datum faillissement wordt de curator geconfronteerd met een vonnis waarin de failliet is veroordeeld tot betaling van een geldsom. De appeltermijn is op dat moment nog niet verstreken. De curator stelt appel in en bepleit dat de procedure op de voet van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst. Het gerechtshof deelt dit standpunt niet en oordeelt dat kan worden doorgeprocedeerd. Het oordeel van het gerechtshof is gestoeld op een tweetal hierna te noemen arresten van de Hoge Raad. 3. De Hoge Raad heeft overwogen dat in de periode tussen het eindvonnis en de appeldagvaarding geen sprake is van een aanhangige procedure (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./Erven Van Vlerken)). Tot hetzelfde oordeel komt de Hoge Raad indien op datum faillissement de processtukken zijn gefourneerd voor het wijzen van vonnis, zoals bedoeld in art. 30 Fw (HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./Van Schijndel). Beide situaties hebben tot gevolg dat art. 29 Fw niet van toepassing is en geen schorsing plaatsvindt. 4. Het oordeel van de Hoge Raad is strikt genomen uiteraard juist, maar men zou gelet op het systeem van de faillissementswet verwachten dat art. 29 Fw alsnog in werking treedt indien en zodra een rechtsmiddel tegen de beslissing wordt ingesteld (vgl. A-G Wuisman in zijn conclusie bij HR 16 januari 2009). Alsdan is immers weer een procedure aanhangig. De Hoge Raad is echter van oordeel dat gewoon kan worden voortgeprocedeerd door of tegen de curator. Verondersteld mag worden dat in dergelijke gevallen ook de art. 27 en 28 Fw toepassing missen en ook in die gevallen kan worden doorgeprocedeerd. 5. Erg praktisch is dit al met al niet. Indien wordt vastgesteld dat op datum faillissement geen procedure aanhangig is, zou men veronderstellen dat de vordering op de voet van art. 26 Fw ter verificatie moet worden aangemeld. Volgens de wetgever heeft art. 26 Fw immers betrekking op geldvorderingen op de failliet die geen onderdeel uitmaken van een aanhangige procedure (Van der Feltz I, p. 377). Het (ongewenste) gevolg daarvan zou echter zijn dat de appeltermijn verstrijkt; het faillissement schorst de appeltermijn immers niet. Een toegewezen geldvordering
op de failliet wordt dan onherroepelijk. Evident is dat de overige schuldeisers van de failliet daarvan nadeel kunnen ondervinden. 6. De overige schuldeisers ondervinden echter ook nadeel van het systeem zoals de Hoge Raad dat heeft vastgesteld. De procedure kan (en moet) immers worden voortgezet, desnoods tot in hoogste instantie, zonder dat een verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Eerst nadat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden, kunnen de overige schuldeisers zich aan de zijde van de curator voegen en daarmee invloed uitoefenen op de procedure (zie HR 23 september 2011 voornoemd). Denkbaar is dat de procedure dan al te ver is gevorderd om invloed te kunnen uitoefenen of zelfs al tot een definitief einde is gekomen. 7. Los van het voorgaande geldt dat niet valt in te zien waarom de procedure wel wordt geschorst indien de appeldagvaarding op datum faillissement reeds was uitgebracht en niet indien de appeldagvaarding ná datum faillissement wordt uitgebracht. Een dergelijk onderscheid lijkt niet gerechtvaardigd. mr. A.C.A.D. Bakker, advocaat bij Boekel De Nerée NV
