Rechtbank Rotterdam, HA ZA , Mr. Van Essen, Mr. Rutten, Mr. Doorduijn, Mr. Y. Borrius

Wetsbepaling(en):

BW Boek 6 Artikel 162

Overige referenties: NJ 1986/792, NJ 1992/174, NJ 1994/766 Jurisprudentie Onderneming & Recht 2009/67

Titel

Onrechtmatige daad jegens schuldeiser vennootschap, Leeghalen vennootschap, Sterfhuisconstructie, Bestuurdersaansprakelijkheid, Bestuurder rechtstreeks betrokken bij sterfhuisconstructie, Ernstig verwijt, Aandeelhouder aansprakelijk voor onrechtmatig dividendbesluit en aandelenoverdracht

Auteur

Rechtbank Rotterdam, HA ZA 04-1011, Mr. Van Essen, Mr. Rutten, Mr. Doorduijn, Mr. Y. Borrius.

Aflevering

3

Documentnummer JOR 2009/67 Trefwoord

Onrechtmatige daad jegens schuldeiser vennootschap, Leeghalen vennootschap, Sterfhuisconstructie, Bestuurdersaansprakelijkheid, Bestuurder rechtstreeks betrokken bij sterfhuisconstructie, Ernstig verwijt, Aandeelhouder aansprakelijk voor onrechtmatig dividendbesluit en aandelenoverdracht

Wetsbepaling

BW Boek 6, 162

Documentdatum

03-12-2008

Samenvatting

De hoofdvraag is of aan bestuurder Van Hoorn en/of aandeelhouder Firisa Corporation NV verweten kan worden dat TIH en T Int geen verhaal meer bieden.De gestelde schade bestaat uit de onbetaald gebleven vordering zoals deze in het arbitraal geding ten laste van T Int en TIH is toegewezen aan schuldeiser Doedijns Holding BV (“Doedijns”). Onderzocht dient te worden of dit onbetaald blijven is te wijten aan, als onrechtmatig te kwalificeren, gedragingen van Van Hoorn en Firisa Corporation BV.De meest in het oog springende elementen in het feitencomplex zoals Doedijns dat aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, zijn het afstoten van winstgevende ondernemingen door TIH in 1996, de uitkering, eveneens in 1996, door TIH van vrijwel haar volledige reserves aan Firisa bij wijze van dividend, en de overdracht van alle activa van T Int aan TI eind 1997 en de kort daarop gevolgde overdracht door TIH van alle aandelen in T Int aan TWED Ltd., waarna TIH en T Int uiteindelijk omgedoopt, leeg en gereed voor liquidatie achterbleven.Vanaf het moment dat de onder 2.5 bedoelde overname (de verkoop door Doedijns van een winkelketen aan T Int) tot stand is gekomen en de Geldlening is aangegaan, eind februari 1995, was bekend dat Doedijns nog een vordering op TIH en T Int had. Deze vordering vloeide immers rechtstreeks voort uit de toen gesloten overeenkomsten. Dit moet ook aan Van Hoorn als (middellijk) bestuurder van TIH bekend zijn geweest en daarmee – Van Hoorn was eveneens bestuurder van Firisa – tevens aan Firisa als aandeelhouder van TIH.Doordat Van Hoorn en Firisa zich bij de hiervoor genoemde transacties, ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat daarmee enig rechtens te respecteren belang van bedrijfseconomische aard gediend was, in ieder geval niets gelegen hebben laten liggen aan de omstandigheid dat daarmee (tevens) verhaal voor de vordering van Doedijns illusoir werd, is onrechtmatig gehandeld jegens Doedijns.Ten aanzien van de betrokkenheid van Van Hoorn wordt als volgt overwogen.Met name ook in het licht van overgelegde bescheiden waaruit een aantal malen de rechtstreekse betrokkenheid van Van Hoorn bij het tot stand brengen van elementen van de sterfhuisconstructie blijkt, heeft Van Hoorn niet voldoende gemotiveerd weersproken dat aan hem als bestuurder en (groot)aandeelhouder en in ieder geval feitelijk leidinggevende aan de

betrokken vennootschappen, een centrale rol toekwam bij de handelingen waarmee alle vermogensbestanddelen van TIH en T Int buiten het bereik van Doedijns werden gebracht, waarna TIH en T Int onder Brockencote Ltd. leeg zijn achtergelaten als te liquideren vennootschappen. Aan het door Van Hoorn gememoreerde vereiste dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan zijn adres, is met deze medewerking aan een sterfhuisconstructie, waarbij elk verhaal van de vorderingen van Doedijns is gefrustreerd, stellig voldaan.Ten aanzien van de betrokkenheid van Firisa bij de verschillende transacties wordt nog als volgt overwogen. Dit wekt dermate sterk het beeld dat er sprake is van een vooropgezet plan dat het op de weg van Firisa had gelegen om voldoende feitelijk en concreet onderbouwd aan te geven dat zij inderdaad geen betrokkenheid had bij de individuele transacties.De slotsom luidt dat de vorderingen tegen de bestuurder en aandeelhouder worden toegewezen. Copyright

© Sdu Uitgevers, 's-Gravenhage 2009

67

Ondernemingsrecht Rechtbank Rotterdam 3 december 2008, HA ZA 04-1011, HA ZA 04-1427, LJN BG8104 (Mr. Van Essen Mr. Rutten Mr. Doorduijn) Noot Mr. Y. Borrius Onder rolnr. 04-1011:Doedijns Holding BV te ’s-Gravenhage, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. K.H.L. van Waasbergen, tegen 1. A.A. van Hoorn te Sao Paulo (Brazilië),2. Firisa Corporation NV te Curaçao,3. mr. J.F.P.M. van Helvoort te Boxtel, gedaagden, gedaagde sub 2 tevens eiseres in reconventie, advocaat: mr. J.G.M. Royers,4. de maatschap Van Helvoort-de Vries advocaten te Best, gedaagde,5. Chicago First Trust Uruguay SA te Montevideo (Uruguay), gedaagde, advocaat: mr. R. Slotboom,6. Van Hoorn Group BV te Steenbergen,7. Stichting Ohmweg 12 te Hellevoetsluis, gedaagden, advocaat: mr. J.G.M. Royers, en onder rolnr. 04-1427:Doedijns Holding BV te ’s-Gravenhage, eiseres, advocaat: mr. K.H.L. van Waasbergen, tegen1. Heldia Beheer BV te Boxtel,2. Ruse Beheer BV te Best,3. Koekoekshave BV te Best, gedaagden, advocaat: mr. J.G.M. Royers. Onrechtmatige daad jegens schuldeiser vennootschap; Leeghalen vennootschap; Sterfhuisconstructie; Bestuurdersaansprakelijkheid; Bestuurder rechtstreeks betrokken bij

sterfhuisconstructie; Ernstig verwijt; Aandeelhouder aansprakelijk voor onrechtmatig dividendbesluit en aandelenoverdracht [BW art. 6:162] De hoofdvraag is of aan bestuurder Van Hoorn en/of aandeelhouder Firisa Corporation NV verweten kan worden dat TIH en T Int geen verhaal meer bieden. De gestelde schade bestaat uit de onbetaald gebleven vordering zoals deze in het arbitraal geding ten laste van T Int en TIH is toegewezen aan schuldeiser Doedijns Holding BV (“Doedijns”). Onderzocht dient te worden of dit onbetaald blijven is te wijten aan, als onrechtmatig te kwalificeren, gedragingen van Van Hoorn en Firisa Corporation BV. De meest in het oog springende elementen in het feitencomplex zoals Doedijns dat aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, zijn het afstoten van winstgevende ondernemingen door TIH in 1996, de uitkering, eveneens in 1996, door TIH van vrijwel haar volledige reserves aan Firisa bij wijze van dividend, en de overdracht van alle activa van T Int aan TI eind 1997 en de kort daarop gevolgde overdracht door TIH van alle aandelen in T Int aan TWED Ltd., waarna TIH en T Int uiteindelijk omgedoopt, leeg en gereed voor liquidatie achterbleven. Vanaf het moment dat de onder 2.5 bedoelde overname (de verkoop door Doedijns van een winkelketen aan T Int) tot stand is gekomen en de Geldlening is aangegaan, eind februari 1995, was bekend dat Doedijns nog een vordering op TIH en T Int had. Deze vordering vloeide immers rechtstreeks voort uit de toen gesloten overeenkomsten. Dit moet ook aan Van Hoorn als (middellijk) bestuurder van TIH bekend zijn geweest en daarmee – Van Hoorn was eveneens bestuurder van Firisa – tevens aan Firisa als aandeelhouder van TIH. Doordat Van Hoorn en Firisa zich bij de hiervoor genoemde transacties, ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat daarmee enig rechtens te respecteren belang van bedrijfseconomische aard gediend was, in ieder geval niets gelegen hebben laten liggen aan de omstandigheid dat daarmee (tevens) verhaal voor de vordering van Doedijns illusoir werd, is onrechtmatig gehandeld jegens Doedijns. Ten aanzien van de betrokkenheid van Van Hoorn wordt als volgt overwogen. Met name ook in het licht van overgelegde bescheiden waaruit een aantal malen de rechtstreekse betrokkenheid van Van Hoorn bij het tot stand brengen van elementen van de sterfhuisconstructie blijkt, heeft Van Hoorn niet voldoende gemotiveerd weersproken dat aan hem als bestuurder en (groot)aandeelhouder en in ieder geval feitelijk leidinggevende aan de betrokken vennootschappen, een centrale rol toekwam bij de handelingen waarmee alle vermogensbestanddelen van TIH en T Int buiten het bereik van Doedijns werden gebracht, waarna TIH en T Int onder Brockencote Ltd. leeg zijn achtergelaten als te liquideren vennootschappen. Aan het door Van Hoorn gememoreerde vereiste dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan zijn adres, is met deze medewerking aan een sterfhuisconstructie, waarbij elk verhaal van de vorderingen van Doedijns is gefrustreerd, stellig voldaan. Ten aanzien van de betrokkenheid van Firisa bij de verschillende transacties wordt nog als volgt overwogen. Dit wekt dermate sterk het beeld dat er sprake is van een vooropgezet plan dat het op de weg van Firisa had gelegen om voldoende feitelijk en concreet onderbouwd aan te geven dat zij inderdaad geen betrokkenheid had bij de individuele transacties. De slotsom luidt dat de vorderingen tegen de bestuurder en aandeelhouder worden toegewezen. (…; red.)

De feiten in conventie en in reconventie in de zaak onder rolnummer 04-1011 2. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen de desbetreffende partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast: Doedijns is als gevolg van juridische fusie de rechtsopvolgster onder algemene titel van een zevental besloten vennootschappen, die hierna gezamenlijk worden aangeduid als “de Doedijns-groep” of ook wel als “Doedijns”. 2.1. Van Hoorn was in de relevante periode en is (een van de) aandeelhouder(s) van Firisa. 2.2. Firisa was in februari 1995 aandeelhouder van Techno International Holding B.V. (destijds genaamd: DEC Flexible Technologies B.V., later genaamd Brockencote International Holding B.V. en hierna te noemen: TIH). Van Hoorn was middellijk bestuurder van TIH, tot medio 1996 via Firisa en van medio 1996 tot 2 januari 1998 via Flexair Belgium N.V. 2.3. TIH was in februari 1995 houder van alle aandelen in Techno International B.V. (destijds genaamd Holland Environmental Technologies B.V., later genaamd Brockencote Nederland B.V. en hierna te noemen: T Int) en in Techno Investments B.V. (destijds genaamd: DEC Investment B.V., later genaamd TechnoWorld Nederland B.V. en hierna te noemen: TI). 2.4. De Doedijns-groep heeft op 23 februari 1995 haar onder de naam Techno Markt gedreven winkelketen verkocht en overgedragen aan T Int. Bij die gelegenheid heeft de Doedijns-groep de bedrijfspanden waarin de Techno Markt-winkels waren gevestigd overgedragen aan TI. 2.5. Van de koopsom ter zake van de onder 2.5 bedoelde overname is T Int een deel ad ƒ 2.300.000,= schuldig gebleven. Daarvoor is bij notariële akte van 24 februari 1995 een overeenkomst van geldlening aangegaan, hierna ook: de Geldlening, waarbij TIH zich als hoofdelijk schuldenaar naast T Int heeft verbonden. 2.6. In 1996 heeft TIH haar winstgevende deelnemingen afgestoten en heeft zij aan haar enig aandeelhouder Firisa een dividend uitgekeerd van ƒ 8.750.000,=, waarna de reserves van TIH per 31 december 1995 groot ƒ 7.922.606,= zijn afgenomen tot ƒ 28.318,= per 31 december 1996. 2.7. Sedert 31 juli 1996 houdt Firisa niet langer kantoor in Nederland, maar in Willemstad, Curaçao. Tot die datum was Van Hoorn enig directeur van Firisa; in 2002 stond Van Hoorn samen met K. O’Connell (hierna: O’Connell) van Atlantic Trust Ltd op Jersey in het handelsregister op Curaçao ingeschreven als bestuurder van Firisa. 2.8. Op 25 september 1996 hebben TIH, T Int en TI, bijgestaan door Van Helvoort, tegen Doedijns een arbitraal geding aanhangig gemaakt – hierna: het arbitraal geding – waarin in verband met de onder 2.5 bedoelde overname schadevergoeding werd gevorderd en waarbij een uitspraak werd gevorderd die ertoe strekt dat Doedijns geen, althans hoogstens nog tot een bedrag van ƒ 1.150.000,= aanspraak zou kunnen maken op betalingen krachtens de Geldlening. In reconventie heeft Doedijns in het arbitraal geding ondermeer nakoming van de Geldlening gevorderd. 2.9. Bij faxbericht van 9 november 1997 heeft Van Hoorn aan notaris Marks te Oirschot opdracht gegeven op 2 januari 1998 twee akten te passeren, te weten een akte waarbij alle aandelen in TI door TIH worden overgedragen aan TechnoWorld European Distribution Ltd. in Ierland (hierna: TWED Ltd.), en een akte waarbij alle aandelen in TIH worden overgedragen door Firisa aan Brockencote Ltd., een rechtspersoon opgericht naar het recht van de Britse

Maagdeneilanden en feitelijk gevestigd ten kantore van O’Connell (hierna: Brockencote Ltd.). 2.10. Bij notariële akte van 31 december 1997 heeft T Int haar activa en passiva in eigendom overgedragen aan TI. Daarbij is bepaald dat de koopsom in rekening-courant tussen partijen zal worden verrekend omdat het saldo van de passiva het saldo van de activa overtrof. 2.11. Per 2 januari 1998 heeft TIH het gehele geplaatste kapitaal van TI overgedragen aan TWED Ltd. Uiteindelijk is Firisa via haar 100% dochtervennootschap Van Hoorn Exploitatie Maatschappij B.V (hierna: VHE) houdster geworden van vrijwel het gehele geplaatste kapitaal van TI, thans genaamd Techno World Nederland B.V. De resterende aandelen in TI werden gehouden door TWED Ltd. In december 2000 zijn alle aandelen in TI door VHE en TWED Ltd. verkocht en geleverd aan een derde, Stokvis Holding B.V. (hierna: Stokvis). 2.12. Bij notariële akte van 2 januari 1998 heeft Firisa alle aandelen in TIH verkocht en in eigendom overgedragen aan Brockencote Ltd. tegen een koopprijs die overeenkomt met de nog vast te stellen n 2.13.ettovermogenswaarde van TI. Op 15 januari 1998 heeft TI haar eis in het arbitraal geding ingetrokken. 2.14. Op 26 januari 1998 is de statutaire naam van T Int gewijzigd in Brockencote Nederland B.V., en die van TI in Technoworld Nederland B.V. 2.15. Op 11 februari 1998 heeft in het arbitraal geding een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 2.16. Vanaf 1 oktober 1998 was het kantooradres van Van Helvoort enige tijd het correspondentieadres van T Int. 2.17. Op 23 november 1998 hebben arbiters partijen in het arbitraal geding medegedeeld dat TIH en T Int in de gelegenheid gesteld zullen worden getuigenbewijs te leveren. 2.18. Bij notariële akte van 6 april 1999 is de statutaire naam van TIH gewijzigd in Brockencote International B.V.; Van Helvoort trad daarbij op als gevolmachtigde van die vennootschap. 2.19. Bij brief van 9 juli 1999 heeft Van Helvoort aan de Techno Markt Groep geadviseerd Brockencote uit Nederland uit te schrijven en haar ook geen Nederlands postadres te laten aanhouden. 2.20. Bij brief van 20 juli 1999 heeft Van Helvoort en Kamer van Koophandel voor Oost-Brabant verzocht niet langer zijn kantooradres, maar het adres van TIH op de Britse Maagdeneilanden als postadres van TIH in het Handelsregister te vermelden. 2.21. Bij brief van 13 september 1999 heeft Van Helvoort aan de arbiters in het arbitraal geding meegedeeld dat hij zich uit de procedure terugtrekt omdat hij door zijn cliënte niet meer in staat wordt gesteld verder te procederen. Van TIH en T Int is nadien in het arbitraal geding niets meer vernomen. 2.22. Bij vonnis van 6 juli 2000 in het arbitraal geding zijn de vorderingen van TIH en T Int afgewezen, en zijn de vorderingen van Doedijns tot een bedrag van ruim ƒ 2,4 miljoen toegewezen. Op deze vorderingen is niets voldaan. Het openstaande saldo daarvan bedraagt per 27 november 2003 inmiddels in Euro’s uitgedrukt € 1.584.730,30. 2.23. Bij e-mailbericht van 12 juli 2000 heeft Van Hoorn aan O’Connell opdracht gegeven een besluit tot ontbinding van TIH en T Int te nemen. 2.24.

Op 3 oktober 2003 heeft Doedijns tevergeefs ten laste van Van Hoorn conservatoir beslag doen leggen op de Flexible, waarna haar is gebleken dat de Flexible bij akte van 25 mei 2001 door Van Hoorn in eigendom was overgedragen aan Firisa. Van Hoorn heeft tot 6 oktober 2003 in het Belgische Pleziervaartuig Register als eigenaar van de Flexible ingeschreven gestaan en de cascoverzekering van de Flexible is op naam van Van Hoorn voortgezet. 2.25. Bij notariële akte van 25 november 1999 hebben Van Hoorn en VHE hypotheek verleend op nader in die akte omschreven onroerende zaken tot zekerheid voor al hetgeen Firisa blijkens haar administratie te vorderen heeft van VHE – thans, na haar afsplitsing bij akte van 13 september 2000: van Van Hoorn Group – tot een bedrag van ƒ 5.600.000,=, te vermeerderen met rente en kosten. 2.26. CFTU is een zogenoemde offshore vennootschap, opgericht op 26 april 2000, en sedert 2 juni 2000 ingeschreven in het vennootschapsregister van Uruguay. 2.27. Blijkens een onderhandse akte van 2 juni 2000 heeft CFTU aan VHE een geldlening verstrekt van ƒ 3.400.000,= die na afsplitsing is overgegaan op Van Hoorn Group. Firisa heeft zich ter zake borg gesteld. 2.28. Blijkens een Loan Agreement, gedateerd 22 juni 2001, heeft CFTU aan Firisa USUSD 3.000.000,= ter leen verstrekt, in kwartaaltermijnen terug te betalen, voor het eerst op 1 oktober 2001. 2.29. Bij notariële akte van 23 oktober 2003, hierna ook: de hypotheekakte, hebben Van Hoorn, de Stichting en Van Hoorn Group een recht van hypotheek verleend aan CFTU op een aantal in die akte nader omschreven onroerende zaken, zulks tot zekerheid voor al hetgeen CFTU blijkens haar administratie van Van Hoorn Group alsmede van Firisa te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen, dan wel uit welke anderen hoofde ook tot een (totaal)bedrag van € 3.375.000,=. Op verzoek van CFTU is het ten behoeve van Firisa verleende recht van hypotheek als bedoeld onder 2.26 doorgehaald. 2.30. Bij vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, bij verstek gewezen op 24 augustus 2004, is Firisa op vordering van CFTU veroordeeld tot betaling aan CFTU van USUSD 3.000.000,=, vermeerderd met rente en kosten. 2.31. Ter tenuitvoerlegging van dat vonnis heeft CFTU op 18 mei 2005 de Flexible tot verhaal van haar vorderingen op Firisa openbaar doen verkopen en de opbrengst van die verkoop is in depot gestort in afwachting van een rangregeling. 2.32.

De feiten in de zaak onder rolnummer 04-1427 3. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen de desbetreffende partijen – voor zover van belang – vast dat Heldia de praktijkvennootschap is waarin Van Helvoort in de relevante periode zijn advocatenpraktijk uitoefende.

De vordering in conventie in de zaak onder rolnummer 041011 4. De vordering zoals ingesteld bij de inleidende dagvaardingen luidt – enigszins verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Van Hoorn, Firisa, Van Helvoort en de Maatschap hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Doedijns van € 1.584.730,30, te vermeerderen met rente en kosten, die van de beslagen en

de bewaring van de Flexible daaronder begrepen; 1. voor recht te verklaren dat het beroep in rechte op de vernietiging van de bij de hypotheekakte verstrekte hypotheken wordt aanvaard, 2. kosten rechtens. Bij de hiervoor bedoelde dagvaardingen op de voet van artikel 118 Rv. is Van Hoorn Group toegevoegd aan degenen tegen wie zich het onder 1 gevorderde richt en Doedijns heeft daarbij te kennen gegeven dat het beroep op de vernietiging van de hypotheekverstrekkingen bij de hypotheekakte zich tevens uitstrekt tot Van Hoorn Group en de Stichting. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Doedijns aan de vordering kort weergegeven de volgende stellingen ten grondslag gelegd: De onder 2.7 bedoelde dividenduitkering van TH aan Firisa en het daarop volgende leeghalen van TIH door verkoop of afsplitsing van winstgevende deelnemingen en het verhangen van TIH en T Int is aan te merken als een sterfhuisconstructie die onmiskenbaar slechts tot doel had verhaal voor de vordering van Doedijns op TIH en T Int onmogelijk te maken en waarmee dat verhaal ook onmogelijk is gemaakt. In ieder geval geldt dat er bij de uitvoering van de “herstructurering” ernstig rekening mee gehouden moest worden dat deze een benadeling van Doedijns in haar verhaalsmogelijkheden zou opleveren. Andere schuldeisers, waaronder de Maatschap, werden wel voldaan. 4.1. Van Hoorn en zijn holdingvennootschap Firisa en Van Hoorn Group hebben met deze sterfhuisconstructie onrechtmatig gehandeld jegens Doedijns. De wetenschap van benadeling van TIH en van T Int levert in dit concernverband jegens Firisa en Van Hoorn een onweerlegbaar vermoeden op van wetenschap van benadeling van Doedijns. Van Hoorn heeft ook aantoonbaar de regie gevoerd over de sterfhuisconstructie, ook wanneer anderen de daadwerkelijke uitvoering daarvan geheel of gedeeltelijk ter hand namen. 4.2. Van Hoorn en Firisa zijn aansprakelijk voor de schade die Doedijns dientengevolge heeft geleden. Mocht Firisa daarvoor niet rechtstreeks aansprakelijk kunnen worden gehouden, dan geldt dat zij met Van Hoorn moet worden vereenzelvigd. 4.3. Die schade bestaat uit de financiële consequenties van het feit dat TIH en T Int hun betalingsverplichtingen uit het arbitrale vonnis niet hebben kunnen nakomen. 4.4. Van Helvoort was in zijn hoedanigheid van advocaat van Van Hoorn en zijn vennootschappen zeer nauw en actief betrokken bij de totstandbrenging van de sterfhuisconstructie. Hij deed dat in hoedanigheid van vennoot van de Maatschap. Het handelen van Van Helvoort, en met hem dat van de Maatschap, is hoogst onzorgvuldig, nu Doedijns in de waan is gelaten dat haar wederpartijen actieve en solvabele vennootschappen waren. Wanneer Van Helvoort geen misleidende processtukken in het geding zou hebben gebracht, zou Doedijns eerder conservatoire beslagen hebben gelegd. Dit optreden is onrechtmatig jegens Doedijns. Van Helvoort en de Maatschap zijn daarom ook aansprakelijk voor de schade die Doedijns lijdt als gevolg van de onverhaalbaarheid van haar vordering. Gelet op de gehele constellatie ligt het zozeer voor de hand dat Van Helvoort een verwijtbaar actieve rol heeft vervuld bij de onrechtmatige sterfhuisconstructie, dat aan een andersluidende conclusie hoge motiveringseisen moeten worden gesteld. 4.5. De verlening van een recht van tweede hypotheek door Van Hoorn bij de hypotheekakte is paulianeus ex artikel 3:45 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Doedijns beroept zich op de vermoedens als bedoeld in artikel 3:46 lid 1 sub 1, sub 2 en sub 3b en op het vermoeden ex artikel 3:47 BW. De hypotheekverstrekkingen dienen te worden vernietigd. Doordat Doedijns Van Hoorn Group en de Stichting alsnog op de voet van artikel 118 Rv. heeft gedagvaard, zijn alle bij het beroep op de pauliana betrokken partijen in dit geding betrokken. Doedijns is benadeeld door de verstrekking van derdenhypotheken, omdat daarmee vermogen aan

verhaal voor haar vordering wordt onttrokken. Omdat Van Hoorn om niet derdenhypotheek heeft gegeven aan CFTU is niet van belang of CFTU van de benadeling op de hoogte was. 4.6. Doedijns heeft haar vordering tijdig ingesteld omdat zij eerst vanaf de zomer 2003 op de hoogte kwam van de sterfhuisconstructie, terwijl de dividenduitkering van TIH aan Firisa haar pas in 2004 bekend is geworden. 4.7.

Het verweer in conventie in de zaak onder rolnummer 041011 5. Het 5.1. verweer van Van Hoorn strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Doedijns in de kosten van het geding. Van Hoorn heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. De kern van de zaak is, dat niet Van Hoorn rond de overname van de winkelketen Doedijns heeft bedrogen, maar omgekeerd, en dat het Van Hoorn niet is gelukt dat in de arbitrage te laten corrigeren. 5.1.1. De vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad of pauliana die verband houden met de herstructurering zijn verjaard. Wat betreft de omstreden dividenduitkering van TIH aan Firisa geldt dat de verjaringstermijn is aangevangen op de datum waarop de jaarrekening waaruit die uitkering bleek, is gepubliceerd. 5.1.2. Van Hoorn was niet de (enig) aandeelhouder van Firisa. Na de verhuizing naar Curaçao heeft Van Hoorn geen enkele relevante zeggenschap meer over Firisa. De bewijslast van het tegendeel rust op Doedijns. Voor zover Van Hoorn als bestuurder opdracht heeft gegeven voor een of meer van de handelingen als omschreven in de dagvaarding, kan dat nooit leiden tot diens aansprakelijkheid als aandeelhouder. 5.1.3. De activa-passiva-transactie van 31 december 1997 heeft de vermogenstoestand van TIH niet nadelig beïnvloed. De koopprijs was gelijk aan de nettovermogenswaarde van de overgenomen activa en passiva. Deze waarde was negatief doordat de waarde van de passiva die van de activa overtrof. De koopprijs kwam dus neer op een betaling van TI aan T Int. De koopprijs is in de rekening-courant verhouding tussen T Int en TI opgenomen. 5.1.4. Van Hoorn was weliswaar ten tijde van deze transactie middellijk bestuurder van TIH, maar de transactie vond blijkens overgelegde bescheiden plaats op verzoek van M.C. den Boer van de Technomarkt-groep, en J.A.J. Arts, directeur van T Int en belast met de dagelijkse leiding. Firisa en Van Hoorn waren bij deze transactie niet betrokken. De verkoop door TIH van haar aandelen in TI aan TWED Ltd., waarvoor Van Hoorn inderdaad als bestuurder heeft getekend, is voornamelijk ingegeven door fiscale redenen. 5.1.5. De verdere doorverkoop van de aandelen in TI van TWED Ltd. aan VHE mist elke relevantie, nu TWED Ltd., TI en VHE geen partij zijn bij deze procedure en zij geen schuldenaar van Doedijns zijn of zijn geweest. 5.1.6. Hoewel Van Hoorn (indirect) bestuurder is geweest van TIH, heeft hij niet de hand gehad in de bedrijfsbeëindiging van TIH. Van Hoorn heeft niet als aandeelhouder besluiten genomen of instructies gegeven. Ten tijde van de omstreden rechtshandelingen was niet te voorzien dat TIH nog zou moeten betalen aan Doedijns en evenmin was toen te voorzien dat onvoldoende middelen zouden resteren om Doedijns te voldoen. Alle transacties waarop Doedijns zich beroept, hebben steeds op grond van een geldige overeenkomst of besluit plaatsgevonden en zijn zakelijke transacties. 5.1.7. De stelling van Doedijns dat er grote sommen geld zijn onttrokken aan VHE, TWED en TI, is niet juist. 5.1.8.

Er is geen grond om Van Hoorn te vereenzelvigen met een of meer van de rechtspersonen die betrokken zijn bij de door Doedijns aangevochten transacties. Van Hoorn heeft ook niet zijn invloed als aandeelhouder aangewend en uit dien hoofde gelden of goederen verkregen van de debiteur van Doedijns. 5.1.9. Op de voet van artikel 2:9 BW geldt dat Van Hoorn slechts aansprakelijk gehouden kan worden wanneer hem een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het enkele meewerken aan een sterfhuisconstructie, zo daarvan al sprake zou zijn, is daartoe onvoldoende. 5.1.10. Nu Doedijns geen vordering op Van Hoorn heeft, is de hypotheekverlening bij de hypotheekakte ook niet paulianeus. Door Van Hoorn in privé is uitsluitend hypotheek verstrekt op de onder 3, 4 en 5 in de onder 2.30 bedoelde akte vermelde onroerende zaken. Van Hoorn was sinds 1996 nog slechts juridisch eigenaar van die panden. Op grond van de onderliggende overeenkomst waarbij Van Hoorn de genoemde zaken in economische eigendom heeft overgedragen aan Firisa en VHE, was Van Hoorn verplicht mee te werken aan de hypotheekverlening toen daartoe voor de economische eigenaren kennelijk de verplichting bestond op grond van de in de hypotheekakte genoemde geldleningen. Aan geen van de voorwaarden als bedoeld in artikel 3:46 BW is voldaan. Omdat voorts geen sprake is van een rechtshandeling om niet, treft een beroep op artikel 3:47 BW ook geen doel. De vordering ter zake van de gestelde pauliana is onvoldoende onderbouwd. 5.1.11. Doedijns heeft geen schade geleden en gesteld noch gebleken is dat zij heeft gepoogd haar vordering op TIH en T Int te innen. Ook ontbreekt het causaal verband tussen de gestelde schade en de handelingen die Doedijns Van Hoorn verwijt. 5.1.12. Het 5.2. verweer van Firisa strekt tot afwijzing van de vordering, en veroordeling van Doedijns bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. Firisa heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. De oorzaak van het geschil is 5.2.1. daarin gelegen dat Doedijns bij de verkoop van de winkelketen onbehoorlijk is opgetreden, hetgeen Van Hoorn niet heeft kunnen corrigeren in het arbitraal geding. De vorderingen van Doedijns zijn verjaard omdat de jaarrekening waaruit de omstreden dividenduitkering blijkt meer dan vijf jaar voor aanvang van dit geding is gepubliceerd. 5.2.2. Firisa is niet betrokken bij de verkoop door TWED Ltd. aan VHE van 99,7 % van de aandelen in TI; zij is slechts aandeelhoudster van VHE. 5.2.3. In 2001 heeft Firisa de Flexible gekocht van Van Hoorn tegen betaling van de daarvoor overeengekomen koopprijs. Aan die transactie kleeft geen gebrek. Ten tijde van die verkoop had Doedijns geen vordering op Van Hoorn, noch pretendeerde zij toen een vordering op Van Hoorn. 5.2.4. Firisa is geen bestuurder van welke vennootschap dan ook, en ook geeft zij aan geen enkele vennootschap feitelijk leiding. Van enig onrechtmatig handelen zoals Firisa door Doedijns verweten, is dan ook geen sprake. Firisa heeft geen bemoeienis gehad met de aangevochten activa-passiva-transactie noch met de bedrijfsbeëindiging van TIH en T Int. 5.2.5. Firisa heeft niet bewust en op basis van subjectieve factoren een van haar crediteuren achtergesteld bij een groepscrediteur. Ook heeft Firisa geen gelden ontvangen van een debiteur van Doedijns. Firisa heeft geen transacties gedaan met een van de debiteuren van Doedijns. 5.2.6. Voor vereenzelviging is evenmin plaats; Firisa heeft slechts de aandelen van de moedermaatschappij van de debiteur van Doedijns verkocht en zij heeft de Flexible op legitieme wijze gekocht van Van Hoorn. Ook heeft Firisa niet haar invloed als

moedermaatschappij aangewend en dusdoende gelden of goederen verkregen van de debiteur van Doedijns. 5.2.7. Bij repliek heeft Doedijns op ontoelaatbare wijze de grondslag van haar eis gewijzigd, nu zij daarbij niet meer rept van een ontoelaatbare bemoeienis met TIH en T Int, maar zich uitsluitend nog richt op het besluit tot uitkering van dividend in 1996. Firisa maakt daartegen bezwaar op de voet van artikel 130 Rv. 5.2.8. De dividenduitkering hield slechts verband met de verkoop van de productieonderneming DEC; om fiscale redenen diende het dividend te worden uitgekeerd vóór de verhuizing van Firisa naar de Antillen. Ten tijde van de dividenduitkering was de arbitrage nog niet aanhangig en was er nog geen sprake van enige vordering van Doedijns op Firisa of haar dochter TIH. 5.2.9. Doedijns heeft onvoldoende gesteld omtrent het causaal verband tussen de aangevochten dividenduitkering en een eerst vijf jaar nadien optredende betalingsonmacht van TIH. 5.2.10. Doedijns heeft niet gesteld welke andere crediteuren dan zijzelf door Firisa onbetaald zijn gelaten. 5.2.11. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat Firisa feitelijk leiding heeft gegeven aan het ontstaan van de gestelde betalingsonmacht. 5.2.12. Doedijns heeft de gronden van de eis gewijzigd doordat zij bij repliek heeft gesteld dat de vordering tot nietigverklaring zich ook tegen Firisa richt. Firisa maakt tegen die eiswijziging bezwaar. 5.2.13. Door de omstreden hypotheekverlening zijn geen schuldeisers van Firisa benadeeld; zij hebben juist voordeel daarvan. Jegens Firisa moet het beroep op de pauliana dan ook worden afgewezen. Voorts geldt dat Firisa geen partij is bij de hypotheekakte. 5.2.14. Het 5.3. verweer van Van Helvoort strekt tot afwijzing van de vordering en opheffing van de gelegde beslagen, en met veroordeling van Doedijns in de kosten van het geding, de forfaitaire nakosten procureur daarin te begrijpen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vierde dag na betekening van dit vonnis indien Doedijns nalaat de proceskosten te voldoen en het op betekening met bevel betaling van de uitspraak laat aankomen. Van Helvoort heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Aan Van Helvoort komt een beroep toe op de exceptio plurium litis consortium, nu niet alle volgens Doedijns voor haar schade aansprakelijke partijen zijn gedagvaard. 5.3.1. De vorderingen van Doedijns zijn verjaard. De verjaringstermijn is aangevangen op de datum van de brief waarop Doedijns haar verwijten ten aanzien van Van Helvoort grondt, te weten 9 november 1997, althans op 15 januari 1998 toen TI zich uit het arbitraal geding heeft teruggetrokken. In ieder geval is de verjaring aangevangen toen Doedijns reeds in 1998 overwoog beslag te laten leggen tot zekerheid voor haar vordering uit de Geldlening. 5.3.2. Van een sterfhuisconstructie om vermogen aan verhaal door Doedijns te ontrekken is geen sprake geweest. 5.3.3. Van Helvoort heeft niet misleidend gehandeld bij de behandeling van het arbitraal geding en hij is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de beslissing tot herschikking van aandelen en activa, of de daaraan ten grondslag liggende beweegredenen. 5.3.4. Een causaal verband tussen de aan Van Helvoort verweten gedragingen en de gestelde schade van Doedijns ontbreekt. De omstandigheid dat Doedijns heeft nagelaten (tijdig)

zekerheid te verwerven voor haar vordering, is aan te merken als eigen schuld. Van Helvoort heeft haar niet in de waan gelaten dat zij geen debiteurenrisico liep. 5.3.5. Van Helvoort heeft slechts binnen de grenzen van het toelaatbare de belangen van zijn cliënten behartigd, ook waar deze niet parallel liepen met die van Doedijns. Dat is niet onrechtmatig. 5.3.6. Dat het kantooradres van Van Helvoort tijdelijk ook postadres voor T Int is geweest, was ingegeven door fiscale motieven, hetgeen na verloop van tijd teveel administratieve rompslomp bleek te geven. Met benadeling van Doedijns had een en ander niets van doen. 5.3.7. Van Helvoort was niet gehouden Doedijns te wijzen op een – uit openbare registers kenbare – naamswijziging van vennootschappen. 5.3.8. De Maatschap is in 2000 opgehouden te bestaan en zij kan ook om die reden niet in rechte worden aangesproken. 5.3.9. In het arbitraal vonnis is geen veroordeling tot betaling van rente opgenomen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet daadwerkelijk gemaakt. 5.3.10. Verzocht wordt een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 5.3.11. Bij afwijzing van de eis zijn de door Doedijns gelegde beslagen onrechtmatig en verzoekt Van Helvoort bij vonnis te bepalen dat Doedijns deze dient op te heffen. 5.3.12. Het 5.4. verweer van CFTU strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Doedijns in de kosten van het geding. CFTU heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Doedijns is niet-ontvankelijk in haar vordering omdat slechts twee van de vier partijen bij de omstreden vestiging van het recht van hypotheek in rechte zijn betrokken, welk verweer mede als een beroep op de exceptio plurium litis consortium moet worden aangemerkt. De latere oproeping van de Stichting en Van Hoorn Group kan dit gebrek niet helen, omdat het bepaalde in artikel 118 Rv. niet ziet op situaties als de onderhavige. 5.4.1. Er is geen sprake geweest van een onverplichte rechtshandeling, nu CFTU, nadat zij zich wegens slecht betalingsgedrag van Firisa genoodzaakt zag de haar verstrekte geldleningen op te eisen, bereid is gevonden voorlopig 5.4.2. genoegen te nemen met aanvullende zekerheden, waaronder de eerder aan Firisa verleende rechten van hypotheek. Ter uitvoering daarvan is bij akte van 23 oktober 2003 recht van hypotheek verleend op de daarin omschreven onroerende zaken. De derdenhypotheken zijn niet om niet verstrekt omdat er immers sprake is van leningen waarvoor de zekerheid werd verschaft. 5.4.3. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van daadwerkelijke benadeling van andere schuldeisers van Firisa of Van Hoorn c.s., hetgeen temeer klemt nu het reeds in 1999 ten gunste van Firisa verleende recht van hypotheek op zeven van de acht verhypothekeerde zaken gelijktijdig is doorgehaald. Bovendien geldt dat als de hypotheek niet was verstrekt, CFTU niet had ingestemd met een uitstel van betaling, in welk geval niet uitgesloten kan worden dat Van Hoorn Group en/of Firisa failliet zouden zijn verklaard, zodat ook daarom geen sprake is van benadeling. 5.4.4. Doedijns heeft niet, zoals vereist voor een succesvol beroep op de pauliana, onderbouwd dat alle betrokken partijen waaronder Van Hoorn, Firisa en ook CFTU wisten of behoorden te

weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de hypotheekverstrekkingen als neergelegd in de hypotheekakte. De vermoedens van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 3:46 en 3:47 BW zijn, anders dan Doedijns stelt, niet van toepassing. 5.4.5. Het 5.5. verweer van Van Hoorn Group en de Stichting strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Doedijns in de kosten van het geding. Van Hoorn Group en de Stichting hebben daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Op grond van het bepaalde in artikel 3:51 BW diende Doedijns ook Van Hoorn Group en de Stichting in deze procedure te betrekken. Zij behoorde dat krachtens dat artikel zo spoedig mogelijk te doen. Doedijns moet niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat zij Van Hoorn Group en de Stichting eerst drie jaar nadat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op de voet van artikel 118 Rv. in het geding heeft geroepen. 5.5.1. Doedijns heeft geen belang bij haar vordering tot aantasting van de hypotheekverlening door Van Hoorn Group en de Stichting, en is hierdoor ook niet benadeeld, omdat zij noch van Van Hoorn Group, noch van de Stichting iets te vorderen heeft. 5.5.2. Ten onrechte gaat Doedijns ervan uit dat het bepaalde in artikel 3:51 BW in samenhang met het bepaalde in artikel 118 Rv. haar een zelfstandig vorderingsrecht jegens Van Hoorn Group en de Stichting geeft. De vordering tot betaling van ruim € 1,5 miljoen heeft geen enkel verband met de betwiste rechtsgeldigheid van de hypotheekverlening en Van Hoorn en de Stichting begrijpen dat zij alleen met het oog op dat laatste in het geding zijn geroepen. 5.5.3. Ook overigens heeft Doedijns niets van Van Hoorn Group en de Stichting te vorderen. Het bepaalde in artikel 118 Rv. dient er voorts niet toe een dergelijke vordering geldend te maken. 5.5.4. Indien Doedijns een vordering op Van Hoorn Group en de Stichting pretendeert, had zij hen op de gewone wijze dienen te dagvaarden en voeging met deze zaak moeten verzoeken. 5.5.5.

De vordering in reconventie in de zaak onder rolnummer 04-1011 6. De vordering van Firisa luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Doedijns te veroordelen tot betaling aan Firisa van € 606.297,53, althans de schade op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 1 juli 2005 althans vanaf 24 mei 2006, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Doedijns in de kosten van het geding. Aan deze vordering heeft Firisa de volgende stellingen ten grondslag gelegd: Het op 9 oktober 2003 onder Firisa gelegde beslag op de Flexible is onrechtmatig, omdat de vordering tot zekerheid waarvan dat beslag door Doedijns is gelegd moet worden afgewezen. 6.1. Tijdens de bewaring van de Flexible in het kader van dat beslag is er schade aan het schip ontstaan. 6.2. Voorts heeft Firisa schade geleden als gevolg van gederfde huurpenningen nu de Flexible tijdens de bewaring niet kon worden geëxploiteerd. 6.3.

Daarnaast heeft Firisa schade geleden als gevolg van de minderopbrengst bij de executoriale verkoop door CFTU doordat een eerdere verkoop aan een hogere bieder is gefrustreerd doordat Doedijns heeft geweigerd het beslag op het schip op te heffen. 6.4.

Het verweer in reconventie in de zaak onder rolnummer 04-1011 7. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Firisa in de kosten van het geding. Naast hetgeen Doedijns in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd: Doedijns heeft op goede gronden beslag gelegd op de Flexible. 7.1. Firisa heeft nagelaten vervangende zekerheid te stellen, waarmee zij haar gestelde schade had kunnen beperken. 7.2. Er is geen, en in ieder geval geen aan Doedijns toe te rekenen, schade ontstaan aan de Flexible gedurende de periode van bewaring. 7.3. Van een bod op de Flexible voordat het schip executoriaal is geveild is Doedijns niet op de hoogte gesteld. 7.4.

Het geschil in de zaak onder rolnummer 04-1427 8. De vordering van Doedijns luidt – enigszins verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 8.1. Heldia hoofdelijk met Van Hoorn, Firisa, Van Helvoort en de Maatschap te veroordelen tot betaling aan Doedijns van € 1.584.730,30, te vermeerderen met rente en kosten, die van de beslagen en de bewaring van de Flexible daaronder begrepen; 1. Ruse en Koekoekshave te veroordelen tot een nader omschreven betaling aan Doedijns, 2. kosten rechtens. Bij repliek heeft Doedijns meegedeeld dat met Ruse en Koekoekshave is overeengekomen dat het geding tegen die gedaagden wordt geroyeerd. Aan de vordering tegen Heldia heeft Doedijns, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Van Helvoort oefende zijn advocatenpraktijk als directeur/enig aandeelhouder van Heldia. Heldia is daarom naast Van Helvoort hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die Doedijns heeft geleden en waarvan zij in de zaak onder rolnummer 04-1011 mede van Van Helvoort vergoeding vordert. De handelingen van Van Helvoort maakten alle deel uit van de praktijk die hij binnen Heldia voerde. 8.1.1. Naast de verwijten die Van Helvoort in de procedure onder rolnummer 04-1011 zijn gemaakt en die blijken uit de in dit geding overgelegde conclusie van repliek in die zaak d.d. 29 december 2004, is Van Helvoort ook als gemachtigde betrokken geweest bij de wijziging van de statutaire naam van Techno International Holding B.V. in Brockencote International Holding B.V., hetgeen een blijk is van diens actieve betrokkenheid is bij de sterfhuisconstructie. 8.1.2.

Het 8.2. verweer van Heldia strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Doedijns in de kosten van het geding. Heldia heeft ten verwere, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Van Helvoort is, anders dan in de in deze zaak meebetekende dagvaarding in de zaak onder rolnummer 04-1011 besloten ligt, geen lid van de Ma 8.2.1.atschap en niet is toegelicht op welke grond de Maatschap, of Heldia, aansprakelijk zou zijn voor handelingen die Van Helvoort persoonlijk aangaan. Zoals in incident tot doorhaling van de zaak is gebleken, heeft Doedijns afstand gedaan van haar vorderingsrechten, zodat zij geen belang meer heeft bij haar vordering. 8.2.2. Nu er geen grond is om aan te nemen dat Van Helvoort aansprakelijk is voor de door Doedijns gestelde schade, kan er ook geen sprake zijn van een van die aansprakelijkheid afgeleide aansprakelijkheid van Heldia. 8.2.3. Niet is onderbouwd waarom Heldia als de praktijkvennootschap van Van Helvoort naast Van Helvoort aansprakelijk zou zijn voor de gestelde schade. 8.2.4. Heldia maakt de standpunten van de gedaagden in de zaak onder rolnummer 04-1011 tot de hare. 8.2.5. Het 8.3. verweer van Ruse en Koekoekshave strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Doedijns in de kosten van het geding. Na de hiervoor bedoelde mededeling van Doedijns dat met Ruse en Koekoekshave is overeengekomen dat het geding tegen die gedaagden wordt geroyeerd, is namens Ruse en Koekoekshave niet meer gereageerd.

De beoordeling 9. In de zaak onder rolnummer 04-1011: In conventie en in reconventie Algemeen Vooropgesteld moet worden dat de uitkomst van het arbitraal geding bij de beoordeling van dit geschil als vaststaand gegeven heeft te gelden en dat stellingen die de geschillen in die procedure betreffen bij de beoordeling van de in deze zaak voorliggende vorderingen geen bespreking behoeven. 9.1. Voorts wijst de rechtbank erop dat hetgeen in de onderscheiden processtukken is aangevoerd alleen heeft te gelden in dat deel van het partijdebat, waarop het betreffende gedingstuk betrekking heeft. Verwijzingen naar hetgeen in conclusies van, of tegen andere gedaagden is opgenomen, zeker nu die conclusies ook niet als productie zijn bijgevoegd, moeten daarom buiten beschouwing gelaten worden. Aan de omstandigheid dat de ene gedaagde in voorkomend geval niet is ingegaan op de stellingen van een andere gedaagde, kan dan ook geen betekenis worden toegekend. 9.2. De rechtbank stelt vast dat elk van partijen in de stellingen uitgaat van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de voorliggende geschillen. De rechtbank zal partijen daarin volgen. 9.3.

In conventie voorts

Wijziging van de grondslag van de eis Doedijns heeft bij repliek aan de verwijten die zij Firisa maakt de onder 2.7 bedoelde dividenduitkering toegevoegd en heeft zij eveneens bij repliek aangevoerd dat de vordering betreffende het beroep op vernietiging van hypotheekverstrekking van 23 oktober 2003 ook is gericht tegen Firisa. Firisa heeft daartegen bezwaar gemaakt op de voet van het bepaalde in artikel 130 Rv. Zij heeft daarbij echter niet onderbouwd dat zij door deze toevoegingen onredelijk wordt benadeeld in haar verdediging, noch dat deze leidt tot een onredelijke vertraging van het geding. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat deze aanvulling van de gronden van de vordering in strijd met de eisen van een goede procesorde zijn. Het bezwaar is daarom ongegrond. 9.4.

De positie van Van Hoorn Group en de Stichting in dit geding Op de voet van het bepaalde in artikel 118 Rv. kunnen derden in het geding worden geroepen. Van die mogelijkheid heeft Doedijns ten aanzien van Van Hoorn Group en de Stichting gebruik gemaakt nadat CFTU zich had beroepen op de exceptio plurium litis consortium ten aanzien van de vordering betreffende de aantasting van de hypotheekverlening van 23 oktober 2003. 9.5. Uit de onderbouwing van dat onderdeel van de vordering wordt afgeleid dat deze strekt tot vernietiging van die hypotheekverlening. Op de voet van artikel 3:51 BW dient een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling te worden ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Naast CFTU en Van Hoorn zijn bij die hypotheekverlening ook de aanvankelijk niet gedagvaarde Stichting en Van Hoorn Group partij. Dat brengt met zich dat de exceptio plurium litis consortium op zichzelf bezien terecht door CFTU was voorgesteld. Echter, aangenomen moet worden dat een beroep op die exceptio, anders dan door CFTU – zonder nadere onderbouwing – is betoogd, wél kan worden verijdeld door de toepassing van de gedwongen tussenkomst op de voet van het bepaalde in artikel 118 Rv. dat in dat opzicht geen beperkingen in werkingsbereik inhoudt. Het beroep op die exceptio wordt daarom verworpen, nu de aanvankelijk ten onrechte niet mee gedagvaarde partijen alsnog in het geding zijn 9.6. betrokken. Met de Stichting en Van Hoorn Group is de rechtbank van oordeel dat een derde, ook naar analogie van de door de Stichting en Van Hoorn aangehaalde bepaling van artikel 3:51 lid 3 BW, zo spoedig mogelijk in het geding moet worden geroepen. De strekking van dat voorschrift is te voorkomen dat de derde in zijn verdediging wordt geschaad. 9.7. De Stichting en Van Hoorn worden echter niet gevolgd in hun verweer dat Doedijns nietontvankelijk moet worden verklaard nu zij eerst drie jaar na aanvang van deze procedure zijn opgeroepen. Weliswaar valt niet in te zien dat de Stichting en Van Hoorn Group niet terstond mee gedagvaard hadden kunnen worden en heeft de oproeping dus niet zo snel als mogelijk is plaatsgevonden, maar gesteld noch gebleken is dat de Stichting en Van Hoorn Group door die, op zichzelf genomen inderdaad onwenselijke, gang van zaken in hun verdediging zijn benadeeld. Met die oproeping zijn de Stichting en Van Hoorn Group alsnog volwaardig partij geworden in dit geding. Indien een derde met toepassing van het bepaalde in artikel 118 Rv. in het geding wordt betrokken, moet van geval tot geval worden bezien welke positie die derde in het geding inneemt. In dit geval blijkt uit de positiekeuze van zowel Doedijns als die van de Stichting en die van Van Hoorn Group dat zij ten aanzien van de vordering betreffende de aantasting van de hypotheekverlening als wederpartij van Doedijns moeten worden aangemerkt en wel op een wijze die zich in niets onderscheidt van die van een gedaagde die op reguliere wijze in rechte is betrokken. 9.8.

Anders ligt dat bij de positie van Van Hoorn Group ten aanzien van de (niet zoals de Stichting meent: mede tegen haar gerichte) vordering tot betaling van schadevergoeding. Het is in strijd met de eisen van een goede procesorde dat Van Hoorn Group – en passant, zo lijkt het – bij de oproeping die is gevolgd op het eerder besproken beroep op de exceptio plurium litis consortium, mede in het geding is betrokken ter zake van de gevorderde schadevergoeding voor onttrekking van vermogensbestanddelen aan verhaal. Niet aanvaardbaar is dat Van Hoorn Group alsnog als gedaagde in een lopende procedure betrokken zou kunnen worden ter zake van de schadevordering waarin het debat tussen de oorspronkelijk partijen zich al vergaand had ontwikkeld, terwijl niet is gesteld of gebleken dat een juiste afdoening van die procedure erbij gebaat is dat ook Van Hoorn Group in die procedure alsnog als partij betrokken wordt. In zoverre zal Doedijns niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering jegens Van 9.9. Hoorn Group.

Verjaring Wat betreft het beroep op verjaring van Van Hoorn en Firisa wordt als volgt overwogen. Voor de vordering tot schadevergoeding geldt het be 9.10.paalde in artikel 3:310 BW: de vordering verjaart na verloop van vijf jaren vanaf het moment dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Doedijns heeft, niet door Van Hoorn en Firisa weersproken, aangevoerd dat zij eerst in de zomer van 2003 informatie heeft verkregen over de gestelde sterfhuisconstructie en dat zij eerst in 2004 op de hoogte is geraakt van de meer besproken dividenduitkering door TIH aan Firisa. Anders dan in het betoog van Van Hoorn en dat van Firisa besloten ligt, is voor de aanvang van de verjaringstermijn niet van belang wanneer de eiser op de hoogte had kunnen zijn van een of meer feiten die hij aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag legt, bijvoorbeeld door kennisneming van gegevens uit het Handelsregister, of van aldaar gedeponeerde stukken. Nu niet gesteld is dat Doedijns daadwerkelijk eerder dan door haar gesteld op de hoogte was van de schade en de aansprakelijke persoon, treft het beroep op verjaring geen doel. Ten aanzien van de vordering die strekt tot aantasting van de hypotheekverlening geldt op de voet van het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW een termijn van drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan. Nu de vordering tot vernietiging van de hypotheekakte ten aanzien van alle betrokken gedaagden is ingesteld binnen drie jaar na het verlijden van de betreffende hypotheekakte, is deze – nog afgezien van de vraag vanaf welk moment Doedijns een beroep op de vernietiging kon doen – tijdig ingesteld en is de betreffende vordering niet verjaard. De door Van Hoorn aangevoerde omstandigheid dat een van de door Doedijns aan haar vordering ten grondslag gelegde transacties al in 1998 heeft plaatsgevonden doet daar niet aan af. 9.11. Het beroep op verjaring door Van Helvoort laat de rechtbank onbesproken nu de vordering op Van Helvoort op de gronden als weergegeven onder rechtsoverwegingen 9.30 en verder niet kan slagen. 9.12.

Verhaal nog mogelijk? De dragende stelling van alle vorderingen van Doedijns is het verwijt dat verhaal voor haar vordering op TIH en T Int, die voorvloeien uit de Geldlening die in het leven is geroepen in verband met de verkoop van de Technomarkten aan Van Hoorn c.s., illusoir is gemaakt. 9.13. Van Hoorn heeft onder meer als verweer aangevoerd dat niet is gebleken dat tevergeefs is gepoogd voor de vordering uit de geldlening verhaal te zoeken op TIH en T Int. Die stelling moet worden gepasseerd, omdat niet is weersproken dat deze beide vennootschappen thans “lege” vennootschappen zijn. Er wordt daarom in dit geding vanuit gegaan dat die vennootschappen inderdaad geen verhaal bieden. 9.14.

De hoofdvraag is dan thans ook of aan Van Hoorn en/of Firisa verweten kan worden dat TIH en T Int geen verhaal meer bieden. 9.15.

Ten aanzien van de vordering uit onrechtmatige daad jegens Van Hoorn en Firisa De rechtbank heeft er goede nota van genomen dat Van Hoorn en Firisa beiden benadrukt wensen te zien dat de kern van de kwestie is dat er sprake is van door Doedijns begaan onrecht en dat het niet gelukt is dat onrecht in het arbitraal geding te laten corrigeren. Minstgenomen roept dat het beeld op dat vervolgens naar andere wegen is gezocht om die “correctie” op andere wijze te bewerkstelligen. 9.16. De gestelde schade bestaat uit de onbetaald gebleven vordering zoals deze in het arbitraal geding ten laste van T Int en TIH is toegewezen. Onderzocht dient te worden of dit onbetaald blijven is te wijten aan, als onrechtmatig te kwalificeren, gedragingen van Van Hoorn en Firisa. 9.17. De meest in het oog springende elementen in het feitencomplex zoals Doedijns dat aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, zijn het afstoten van winstgevende deelnemingen door TIH in 1996, de uitkering, eveneens in 1996, door TIH van vrijwel haar volledige reserves aan Firisa bij wijze van dividend, en de overdracht van alle activa van T Int aan TI eind 1997 en de kort daarop gevolgde overdracht door TIH van alle aandelen in T Int aan TWED Ltd., waarna TIH en T Int uiteindelijk omgedoopt, leeg en gereed voor liquidatie achterbleven. 9.18. Vanaf het moment dat de onder 2.5 bedoelde overname tot stand is gekomen en de Geldlening is aangegaan, eind februari 1995, was bekend dat Doedijns nog een vordering op TIH en T Int had. Deze vordering vloeide immers rechtstreeks voort uit de toen gesloten overeenkomsten. Dit moet ook aan Van Hoorn als (middellijk) bestuurder van TIH bekend zijn geweest en daarmee – Van Hoorn was eveneens bestuurder van Firisa – tevens aan Firisa als aandeelhouder van TIH. Dat het arbitraal geding eerst aanving in november 1996 is, anders dan Firisa heeft aangevoerd, dan ook geen aanwijzing voor het ontbreken van enig verband tussen het geschil met Doedijns en de uitkering van het dividend in de eerste helft van 1996. 9.19. Vast staat dat TIH winstgevende deelnemingen in 1996 heeft afgestoten en dat Firisa, met toen nog Van Hoorn als haar enig bestuurder, als aandeelhouder van TIH heeft besloten tot een dividenduitkering van ƒ 8,75 miljoen en dat als gevolg daarvan de overige reserves van TIH zijn afgenomen tot ƒ 28.318,= en haar eigen vermogen is gedaald tot ƒ 78.318,=. Niet, althans niet voldoende feitelijk en concreet onderbouwd, is door Van Hoorn en Firisa weersproken dat daarmee de verhaalspositie van Doedijns, voor zover het TIH betreft, in wezenlijke mate nadelig is beïnvloed. 9.20. De verkoop en overdracht van de activa en passiva van T Int – de partij die de Techno Markt winkelketen van Doedijns had gekocht – aan TI tegen verrekening in rekening-courant van een (negatieve) waarde die inmiddels aan de onderneming was toegekend, heeft de verhaalsmogelijkheden voor Doedijns verder beperkt. Zelfs indien toekenning van een negatieve waarde gerechtvaardigd was, zijn met deze overdracht verhaalsobjecten – namelijk de activa van T Int – buiten het bereik van Doedijns geraakt, waardoor T Int niet langer verhaal van betekenis bood. 9.21. Met de enkele dagen later volgende overdracht van de aandelen TI door TIH aan TWED Ltd, waarbij de aan TIH verschuldigde koopprijs uiteindelijk is verrekend met intercompany vorderingen, is vervolgens bewerkstelligd dat ook de aandelen TI niet langer voor verhaal door Doedijns beschikbaar waren (terwijl de betreffende intercompany vorderingen door verrekening wel werden voldaan). 9.22.

Deze vermogensverschuivingen hebben alle plaatsgevonden in een periode dat TIH, T Int, maar ook Firisa en Van Hoorn er minstgenomen rekening mee moest houden dat Doedijns jegens TIH en T Int als hoofdelijk schuldenaren nog aanspraak zou maken op het bij gelegenheid van de verkoop van de Techno Markt winkelketen door T Int schuldig gebleven bedrag. 9.23. Ook indien voor (de timing van) deze transacties fiscale motieven zijn aan te geven, zoals het voorkomen van overdrachtsbelasting, dividendbelasting bij het vertrek van Firisa naar de Nederlandse Antillen en het gebruik van fiscaal compensabele verliezen, rechtvaardigt dat nog niet dat TIH, T Int, Firisa en Van Hoorn zich niet het belang van Doedijns bij behoud van verhaal voor haar vordering hebben aangetrokken, bijvoorbeeld door er ten minste voor te zorgen dat er voldoende reserves achterbleven voor de voldoening van deze vordering. 9.24. Doordat Van Hoorn en Firisa zich bij de hiervoor kort beschreven transacties, ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat daarmee enig rechtens te respecteren belang van bedrijfseconomische aard gediend was, in ieder geval niets g 9.25.elegen te laten liggen aan de omstandigheid dat daarmee (tevens) verhaal voor de vordering van Doedijns illusoir werd, is onrechtmatig gehandeld jegens Doedijns. Ten aanzien van de betrokkenheid van Van Hoorn wordt als volgt overwogen. 9.26. Met name ook in het licht van overgelegde bescheiden waaruit een aantal malen de rechtstreekse betrokkenheid van Van Hoorn bij het tot stand brengen van elementen van de sterfhuisconstructie blijkt, heeft Van Hoorn niet voldoende gemotiveerd weersproken dat aan hem als bestuurder en (groot)aandeelhouder en in ieder geval feitelijk leidinggevende aan de betrokken vennootschappen, een centrale rol toekwam bij de handelingen waarmee alle vermogensbestanddelen van TIH en T Int buiten het bereik van Doedijns werden gebracht, waarna TIH en T Int onder Brockencote Ltd. leeg zijn achtergelaten als te liquideren vennootschappen. Dat aan Van Hoorn die centrale rol toekomt wordt ondersteund door het feit dat hij aandeelhouder en bestuurder van Firisa was op het moment van de meer besproken dividenduitkering, dat hij degene is geweest die aan de notaris opdracht heeft gegeven tot regelen van de verkoop van de aandelen TI door TIH, waarvan Van Hoorn indirect bestuurder was, aan TWED Ltd. en tot overdracht van de door Firisa gehouden aandelen in TIH aan Brockencote Ltd. gevestigd ten kantore van O’Connell, met wie hij sedert (in ieder geval) 2002 de directie over Firisa voert, en dat hij degene is geweest die enkele dagen nadat in het arbitraal geding ten gunste van Doedijns uitspraak werd gedaan, opdracht aan O’Connell voornoemd heeft gegeven een besluit tot ontbinding van TIH en T Int te nemen. Aan het door Van Hoorn gememoreerde vereiste dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan het adres van Van Hoorn, is met deze, door Van Hoorn zelf als “enkele” gekenschetste, medewerking aan een sterfhuisconstructie, waarbij elk verhaal van de vorderingen van Doedijns is gefrustreerd, stellig voldaan. Ten aanzien van de betrokkenheid van Firisa bij de verschillende transacties wordt nog als volgt overwogen. Firisa voert aan dat zij wel aandeelhouder was van TIH, maar dat zij niet betrokken is geweest bij het leeghalen van TIH en T Int. Vooropgesteld wordt dat Firisa aan de hiervoor geschetste handelingen in ieder geval heeft bijgedragen door het nemen van een aandeelhoudersbesluit tot uitkering van het dividend en door de verkoop van de aandelen in TIH aan Brockencote Ltd. Het verweer van Firisa dat zij niet betrokken was bij de activapassiva tussen T Int en TI en bij de overdracht van de aandelen in TI van TIH aan Brockencote Ltd, slaagt bij gebrek aan enige onderbouwing niet. Het had op de weg van Firisa gelegen om dit standpunt voldoende concreet te onderbouwen. Immers, het netto effect van het geheel van de hiervoor beschreven transacties, in combinatie met de latere verkoop van de aandelen TI van TWED Ltd aan VHE, is dat Firisa via haar dochtervennootschap VHE de indirecte baten van de 9.27. transactie met Doedijns – de gekochte onderneming – (vrijwel volledig) weer heeft verkregen en tot aan de verkoop aan Stokvis hier de vruchten van kon plukken, terwijl de bijbehorende lasten – de Geldlening – niet langer indirect op Firisa rustten, maar zijn achtergebleven in de leeggehaalde en aan Brockencote Ltd verkochte vennootschappen TIH en TI. Dit wekt dermate sterk het beeld dat er sprake is van een vooropgezet plan dat het op de weg van Firisa had gelegen om voldoende feitelijk en concreet

onderbouwd aan te geven dat zij inderdaad geen betrokkenheid had bij de individuele transacties. De slotsom van al hetgeen hiervoor is overwogen moet zijn dat zowel Van Hoorn als Firisa onrechtmatig hebben gehandeld jegens Doedijns door verhaal voor haar vordering uit de Geldlening illusoir te maken. 9.28. In de stellingen van Doedijns ligt besloten dat de TIH en T Int eerder wel verhaal boden voor haar gehele vordering. Nu is vast komen te staan dat deze vennootschappen op onrechtmatige wijze zijn “leeggetrokken” is daarmee tevens het causale verband tussen die handeling en het ontbreken van verhaal door Doedijns op haar debiteuren TIH en T Int gegeven en staat de schade ook vast. De vordering tegen Van Hoorn en Firisa zal dan ook worden toegewezen op de wijze zoals hierna is vermeld. Tegen de medegevorderde hoofdelijke veroordeling is geen verweer gevoerd. Ook dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen. 9.29.

Ten aanzien van Van Helvoort en de Maatschap Doedijns verwijt Van Helvoort, en daarmee de Maatschap, dat Van Helvoort actieve medewerking heeft verleend aan de door Doedijns bestreden sterfhuisconstructie. Deze actieve betrokkenheid blijkt volgens Doedijns uit een aantal in de dagvaarding nader omschreven feiten en omstandigheden. 9.30. Doedijns heeft bij dupliek zijn verwijten nader toegespitst en aangevoerd dat weliswaar voor de advocaat in beginsel geen zorgplicht bestaat jegens de wederpartij van zijn cliënt, doch dat onder omstandigheden een uitzondering op die regel gemaakt moet worden. Volgens Doedijns heeft Van Helvoort in twee opzichten zijn zorgplicht geschonden, te weten waar het onjuistheid of onvolledigheid van verstrekte informatie betreft, en door niet naleving van de regel dat de advocaat zich dient te onthouden van medewerking aan een handeling die wanprestatie of een onrechtmatige daad oplevert of die anderszins in strijd met de wet is. 9.31. Gesteld noch gebleken is dat Van Helvoort in enig opzicht een inbreuk heeft gemaakt op een aan Doedijns toekomend subjectief recht, of heeft gehandeld of nagelaten in strijd met een wettelijke plicht. Beoordeeld zal derhalve moeten worden of Van Helvoort ten opzichte van Doedijns heeft gehandeld of nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 9.32. De rechtbank stelt hierbij voorop dat, gelet op de rol van de advocaat als partijdige pleitbezorger van zijn cliënt, van persoonlijke aansprakelijkheid van een advocaat tegenover een ander dan zijn cliënt slechts sprake kan zijn, indien de advocaat persoonlijk een voldoende ernstig verwijt valt te maken, waarbij – gelet op de eisen die het rechtsverkeer stellen – terughoudendheid ten gunste van de advocaat geboden is. Voor de beoordeling hiervan komt het neer op een waardering van alle relevante omstandigheden. 9.33. De verwijten die Doedijns Van Helvoort meer concreet maakt, komen erop neer dat hij actief betrokken is geweest bij het opzetten van de sterfhuisconstructie en dat hij eraan heeft bijgedragen dat deze voor Doedijns verhuld zou blijven. Zoals hiervoor reeds is overwogen, zijn de meest in het oog springende elementen in het feitencomplex zoals Doedijns dat aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, het afstoten van winstgevende deelnemingen door TIH in 1996, de uitkering door TIH van vrijwel haar volledige reserves bij wijze van dividend aan Firisa, eveneens in 1996, en de overdracht van alle activa van T Int aan TI eind 1997 en de kort daarop gevolgde overdracht door TIH van alle aandelen in T Int aan TWED Ltd. 9.34. Doedijns heeft echter niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat Van Helvoort bij de besluitvorming of uitvoering van een of meer van die stappen, die ertoe leidden dat TIH en T

Int geen verhaal meer voor de vordering uit de Geldlening boden, daadwerkelijk betrokken is geweest. De wel gestelde feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd ter onderbouwing van verwijtbare betrokkenheid van Van Helvoort, te weten dat: 9.35. de instructiefax van 9 november 1997 (aangehaald in r.o. 2.10) en de daarop volgende faxen van 26 november 1997 en de brief van 1 september 1998 in kopie aan onder anderen Van Helvoort is gericht; – het kantooradres van Van Helvoort – enige tijd het correspondentieadres van T Int is geweest; Van Helvoort in het arbitraal geding TIH en T Int ook na naamswijziging bij hun oude namen is blijven aanduiden; – Van Helvoort namens TIH aan de notaris opdracht heeft gegeven haar naam te wijzigen, waarna deze naamswijziging ook heeft plaatsgevonden; – Van Helvoort op 9 juli 1999 aan Techno Marktgroep heeft geadviseerd Brockencote geheel uit Nederland uit te schrijven, waarna Van Helvoort aan dat advies ook uitvoering heeft gegeven; – op valse en dus misleidende gronden aan arbiters heeft medegedeeld dat hij zich genoodzaakt ziet zich als raadsman terug te trekken, – vormen, anders dan Doedijns naar voren heeft gebracht, niet een zodanig sterke aanwijzing voor een verwijtbare betrokkenheid van Van Helvoort bij de sterfhuisconstructie in de hiervoor bedoelde zin, dat aan de ontkenning van een zodanige betrokkenheid door Van Helvoort verzwaarde motiveringseisen gesteld zouden moeten worden. In het bijzonder blijkt uit deze omstandigheden niet dat Van Helvoort bekend was met de dividenduitkering, alsmede met de financiële afwikkeling van de verschillende intra-group transacties en de gevolgen daarvoor voor het verhaal van Doedijns. Ten aanzien van de wijziging van de statutaire namen van TIH en T Int geldt voorts dat deze geen enkele invloed heeft op hun identiteit of gegoedheid, zodat reeds daarom de klacht van Doedijns dat zij in het arbitraal geding in de waan is gelaten met solvabele tegenpartijen te maken te hebben, niet gegrond kan worden op het onvermeld laten van die naamswijzigingen en hetgeen daarmee verband houdt. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt verder ook niet in te zien in welk opzicht het al of niet aanhouden van een correspondentieadres in Nederland een inbreuk op belangen van Doedijns kon opleveren, en dat geldt ook voor de reden die Van Helvoort, al of niet met juistheid, aan arbiters heeft gegeven voor zijn terugtrekking als raadsman van TIH en T Int in het arbitraal geding. Deze omstandigheden zijn onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt dat aan Van Helvoort kan worden gemaakt. Het tweede aspect van het verwijt dat Doedijns, zoals door haar nader omschreven, aan Van Helvoort maakt, is dat hij informatie heeft verstrekt waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze onjuist is. Doedijns heeft geen feitelijke onderbouwing gegeven aan dit verwijt, zodat het als ongegrond moet worden gepasseerd. 9.36. Uit het hiervoor onder 9.33 geformuleerde uitgangspunt vloeit verder voort dat Doedijns niet van Van Helvoort mocht verwachten dat hij uit zichzelf Doedijns zou attenderen op wijzigingen die in de loop van de tijd optraden in de solvabiliteit van TIH en T Int. 9.37. De slotsom moet zijn dat Doedijns tegenover het gemotiveerde verweer van Van Helvoort onvoldoende nader concreet heeft onderbouwd in welk opzicht Van Helvoort jegens haar in enig opzicht heeft gehandeld of nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 9.38. De vordering tegen Van Helvoort moet dan ook worden afgewezen. Nu de vordering tegen de Maatschap is gegrond op de stelling dat zij mede aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van Van Helvoort, treft deze vordering hetzelfde lot, waarbij de rechtbank in het midden laat of de Maatschap inderdaad in 2000 is opgehouden te bestaan. Hetgeen overigens in het geding tussen Doedijns en Van Helvoort is aangevoerd behoeft daarom geen bespreking meer. 9.39.

Bij deze stand van zaken is de vordering tot opheffing van de door Doedijns (mede) ten laste van Van Helvoort gelegde conservatoire beslagen toewijsbaar, nu daartegen door Doedijns geen verweer is gevoerd. 9.40.

De hypotheekverstrekking Bij de hypotheekakte akte zijn partij: CFTU, in de akte aangeduid als “de schuldeiser” of “hypotheekhouder” enerzijds, en Van Hoorn, de Stichting en Van Hoorn Group anderzijds, in de akte gezamenlijk en afzonderlijk aangeduid als: de hypotheekgever. 9.41. Blijkens de akte zijn Van Hoorn, de Stichting, respectievelijk Van Hoorn Group enerzijds en CFTU anderzijds overeengekomen dat zij ten behoeve van CFTU voor al hetgeen zij te vorderen heeft of mocht krijgen van Firisa, voor zover thans van belang, het recht van hypotheek vestigen op nader aangeduide zaken tot zekerheid zoals in de akte is omschreven. Het gaat daarbij, zo blijkt uit de akte, en voor zover thans van belang, om het recht van hypotheek op: 9.42. een bedrijfsgebouw c.a. te Spijkenisse dat in juridische eigendom toebehoort aan de Stichting en in economische eigendom aan Van Hoorn Group; 1. een bedrijfsgebouw c.a. te Hellevoetsluis, eigendom van Van Hoorn Group; 2. een bedrijfsgebouw c.a. aan de Vijverhofstraat 35 tot en met 41 (oneven nummers) uitkomende op de Schoterbosstraat te Rotterdam, kadastraal bekend gemeente Rotterdam, achtste afdeling, sectie A, nummer 493, eigendom van Van Hoorn; 3. een zomerwoning c.a. aan de Schouwse Stee 9 te Burgh Haamstede, kadastraal bekend gemeente Westerschouwen sectie E nummer 1283 eigendom van Van Hoorn; 4. een woonhuis c.a. te Bergschenhoek aan de Oosteindseweg 102, kadastraal bekend gemeente Bergschenhoek sectie A nummer 2057, eigendom van Van Hoorn; 5. het kantoor met loods c.a. te Hellevoetsluis, eigendom van Van Hoorn Group; 6. het kantoor met loods c.a. te Hellevoetsluis, eigendom van Van Hoorn Group; 7. het woonhuis met schuur c.a. te Hellevoetsluis, eigendom van Van Hoorn Group. 8. Vooropgesteld wordt dat voor een geslaagd beroep op artikel 3:45 BW vereist is dat een schuldenaar van Doedijns bij het verlenen van een recht van hypotheek als hiervoor onder 9.42 bedoeld, dit recht onverplicht verleende, dat er daarbij sprake is van daadwerkelijke benadeling, en dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van Doedijns in haar verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Daarbij dient tevens vastgesteld te worden of er sprake is van een meerzijdige of eenzijdige, tot bepaalde personen gerichte, rechtshandeling anders dan om niet, omdat in dat geval tevens vereist is dat de degene met of jegens wie de schuldenaar van Doedijns de rechtshandeling heeft verricht, wist of behoorde te weten dat er sprake zou zijn van benadeling. 9.43.

Welke gedaagden tevens partijen bij de hypotheekakte kwalificeren als schuldenaar van Doedijns? Met juistheid heeft Firisa erop gewezen dat zij geen partij is bij de hypotheekakte. Dat brengt met zich dat de vordering tot vernietiging van de betreffende hypotheekverleningen niet op de voet van het bepaalde in artikel 3:51 lid 2 BW mede tegen haar behoefde te worden ingesteld en dat Doedijns op dit punt van haar vordering tegen Firisa niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 9.44. Voor zover de vordering van Doedijns, die is gegrond op het bepaalde in artikel 3:51 BW, mede ziet op een door de Stichting verleend recht van hypotheek, dient deze te worden afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat de Stichting als schuldenaar in engere zin van Doedijns kan worden aangemerkt, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat er gronden zijn

waarop Doedijns niettemin met toepassing van het bepaalde in artikel 3:48 BW voor haar vorderingen op Van Hoorn en/of Firisa verhaal zou kunnen zoeken op vermogensbestanddelen van de Stichting. 9.45. Hetzelfde lot treft deze vordering voor zover deze is gericht tegen verstrekkingen van derdenhypotheek door Van Hoorn Group, nu in dit geding niet is komen vast te staan dat Van Hoorn Group als schuldenaar van Doedijns kan worden aang 9.46.emerkt, niet alleen omdat Doedijns in haar alsnog ingestelde vordering tot schadevergoeding jegens Van Hoorn Group niet-ontvankelijk moet worden verklaard, maar ook omdat Doedijns onvoldoende (nader) heeft onderbouwd waarom ook Van Hoorn Group aansprakelijk gehouden zou kunnen worden voor kort gezegd het leeghalen van TIH en T Int. Voorts is gesteld noch gebleken dat Van Hoorn Group kan worden aangemerkt als een schuldenaar in de zin van artikel 3:48 BW op wiens goed voor de schulden van Van Hoorn en/of Firisa verhaal gezocht zou kunnen worden. Met hetgeen hiervoor daaromtrent is overwogen en beslist, staat thans vast dat Van Hoorn schuldenaar is van Doedijns. 9.47. Nu, voor zover in dit verband van belang, slechts Van Hoorn kan worden aangemerkt als schuldenaar van Doedijns, resteert ter beoordeling de verlening van derdenhypotheek op de hiervoor onder 9.42 onder 3, 4 en 5 bedoelde onroerende zaken. 9.48.

Is er sprake van daadwerkelijke benadeling? Van Hoorn heeft betwist dat er sprake is van benadeling, maar voert daartoe uitsluitend aan dat hij geen schuldenaar is van Doedijns. Zoals hiervoor is overwogen, moet dat betoog worden verworpen. Andere feiten en/of omstandigheden dat er geen sprake is van benadeling heeft Van Hoorn niet gesteld. 9.49. CFTU wordt niet gevolgd in haar stelling dat er geen sprake is van daadwerkelijke benadeling van schuldeisers door de omstreden hypotheekverlening. Immers, bezwaring van eigendommen van Van Hoorn met een recht van hypotheek brengt uit de aard der zaak met zich dat Doedijns daardoor in haar verhaalsmogelijkheden wordt beperkt, nu zij zich daardoor, bij verhaal op de met hypotheek belaste zaken, geconfronteerd zal zien met een partij die bij verhaal een sterker recht heeft dan zijzelf. Dat Firisa voorafgaande aan de verlening aan CFTU van de thans omstreden rechten van derdenhypotheek afstand heeft gedaan van hypotheekrechten, zoals CFTU heeft aangevoerd, brengt daarin geen verandering omdat Firisa, op gronden als hiervoor is overwogen, mede aansprakelijk is voor de gevolgen die Doedijns ondervindt van de sterfhuisconstructie. 9.50. Ook het betoog van CFTU dat zij, indien de zekerheden niet waren gesteld, zou zijn overgegaan tot executie, hetgeen mogelijk had geleid tot het faillissement van Van Hoorn Group en Firisa, kan niet afdoen aan het oordeel dat er bij de huidige stand van zaken niettemin sprake is van benadeling. Bij de verdere beoordeling dient dan ook als uitgangspunt dat de hypotheekakte leidt tot benadeling van Doedijns in haar verhaalsmogelijkheden. 9.51.

Is er sprake van een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet? Mede gelet op de door Doedijns ingeroepen wettelijke vermoedens moet bezien worden of de verlening van derdenhypotheken door Van Hoorn aan CFTU ten behoeve van vorderingen van CFTU op Firisa onverplichte rechtshandelingen zijn en zo ja, of deze om niet of anders dan om niet zijn verricht. 9.52. Na verweer van Van Hoorn op deze onderdelen heeft Doedijns, op wie terzake inderdaad de stelplicht rust, bij repliek nader uiteengezet dat de hypotheekverstrekkingen bij de

hypotheekakte niet kunnen worden aangemerkt als verplichte rechtshandelingen die anders dan om niet zijn verricht. Van Hoorn is op deze punten bij dupliek niet meer ingegaan. Bij gebreke van een nadere onderbouwing van het verweer op dit onderdeel heeft daarom de lezing van Doedijns in de verhouding tot Van Hoorn als de juiste te gelden. 9.53. CFTU heeft haar stelling dat er sprake is van een verplichte rechtshandeling erop gewezen dat zij bereid was uitstel van betaling te verlenen onder de aan Firisa verstrekte geldlening waartegenover zij aanvullende zekerheden heeft bedongen waaronder de eerder aan Firisa verstrekte hypotheken. Daarmee is evenwel niets gezegd over de vraag of op Van Hoorn een uit hoofde van een eerdere overeenkomst of anderszins een rechtsplicht rustte derdenhypotheek te verlenen tot zekerheid van vorderingen van CFTU op Firisa. Dat wordt niet anders indien, uitgaande van de feitelijke juistheid van de lezing van CFTU op dit punt, de feitelijke situatie voor Van Hoorn in wezen geen andere keus zou hebben gelaten dan de omstreden rechten van hypotheek te vestigen. Nu Doedijns onbetwist stelt dat de geldleenovereenkomst de geldnemers Firisa en Van Hoorn Group niet verplichtingen tot het vestigen van zekerheidsrechten en CFTU ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot de slotsom zouden kunnen 9.54. leiden dat er sprake is van een verplichte rechtshandeling, moet de stelling van Doedijns dat het tegendeel het geval is, bij gebreke van voldoende gemotiveerd verweer, als juist worden aangemerkt. Het verweer van CFTU voorts dat sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet moet ook bij gebreke aan voldoende onderbouwing worden gepasseerd. Immers, gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van enige tegenprestatie jegens Van Hoorn tegenover de omstreden hypotheekverlening. In de verhouding tussen Van Hoorn en CFTU moet de rechtshandeling waarbij hij tot meerdere zekerheid voor CFTU rechten van derdenhypotheek heeft gevestigd als om niet worden aangemerkt. 9.55. Bij deze stand van zaken is slechts van belang of Van Hoorn bij de verlening van de hypotheekrechten wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Aan de uitbreiding van de kring van betrokkenen wiens wetenschap van (mogelijke) benadeling betekenis toekomt op de voet van artikel 3:45 lid 2 BW komt de rechtbank bij deze rechtshandelingen om niet niet toe. 9.56. Nu er sprake is van een rechtshandeling om niet, komt aan Doedijns in relatie tot – voorzover thans van belang – Van Hoorn en CFTU bovendien een beroep op het wettelijk vermoeden als bedoeld in artikel 3:47 BW toe, nu de hypotheekakte is verleden op 23 oktober 2003 en de vernietigingsgrond binnen een jaar nadien, de inleidende dagvaarding dateert van 27 november 2003, is ingeroepen. 9.57. Noch Van Hoorn, noch een van de andere partijen bij de hypotheekakte, heeft feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen dienen tot weerlegging van het aan het bepaalde in artikel 3:47 BW te ontlenen vermoeden dat Van Hoorn wist of behoorde te weten dat Doedijns werd benadeeld door de derdenhypotheken die bij de hypotheekakte zijn gevestigd. Dat vermoeden houdt dus stand. 9.58. De slotsom moet zijn dat aan alle voorwaarden voor een succesvol beroep op vernietiging van de hypotheekakte op de voet van artikel 3:45 BW is voldaan voor zover daarbij door Van Hoorn derdenhypotheek is verleend op de daarin onder 3, 4 en 5 vermelde onroerende zaken. 9.60. In zoverre zal ook het onder 2 gevorderde dan ook worden toegewezen. Hetgeen daar meer of anders is gevorderd zal als ongegrond worden afgewezen. 9.61.

Resumé Ten opzichte van Van Hoorn, Firisa en CFTU

De vordering van Doedijns tot schadevergoeding tegen Van Hoorn en Firisa zal worden toegewezen en de hypotheekverstrekking bij de hypotheekakte zal, voor zover het de door Van Hoorn verstrekte hypotheekrechten betreft, worden vernietigd. 9.62. Van Hoorn, Firisa en CFTU zullen, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Doedijns, waaronder begrepen de kosten van de na het uitbrengen van de dagvaarding gelegde beslagen. 9.63. Tegen de medegevorderde wettelijke rente, vergoeding ter zake van buitengerechtelijke incassokosten e 9.64.n vergoeding van kosten van beslaglegging voorafgaande aan het uitbrengen van de dagvaardingen, die van de bewaring van de Flexible daaronder begrepen, is geen afzonderlijk verweer gevoerd door Van Hoorn en Firisa. Ook op deze onderdelen zal de vordering, als niet weersproken, worden toegewezen. Nu Doedijns de kosten van de gerechtelijke bewaring – naast die van de gerechtelijke bewaarneming – niet nader heeft gespecificeerd, zal dat onderdeel van de vordering bij gebreke aan voldoende onderbouwing worden afgewezen.

Ten opzichte van Van Helvoort en de Maatschap De vordering tegen Van Helvoort en de Maatschap zal worden afgewezen. 9.65. Doedijns moet jegens Van Helvoort en de Maatschap worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en zij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Van Helvoort en de Maatschap. 9.66. De proceskostenveroordeling omvat mede de – op nihil bepaalde – kosten in het incident tot doorhaling alsmede de kosten betreffende het incident tot oproeping van J.A.J. Arts in vrijwaring, nu Van Helvoort bij die vordering voldoende belang had. 9.67. De door Van Helvoort gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar met dien verstande dat, gelet op de eis van artikel 6:82 lid 1 BW dat sprake moet zijn van een redelijke termijn, de wettelijke rente eerst zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis. 9.68. . De nakosten zullen, als niet weersproken, voorwaardelijk worden toegewezen op de wijze als hierna is vermeld. 9.69

Ten opzichte van Van Hoorn Group en de Stichting Doedijns wordt niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding voor zover het Van Hoorn Group betreft. 9.70. De vordering tot vernietiging van de hypotheekverstrekking bij de hypotheekakte zal worden afgewezen, voor zover het door de Stichting danwel Van Hoorn Group verstrekte hypotheekrechten betreft. 9.71. Doedijns heeft jegens de Stichting en Van Hoorn Group als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Doedijns zal daarom de proceskosten van de Stichting en Van Hoorn Group hebben te dragen op de wijze zoals hierna is vermeld. 9.72.

In reconventie voorts Uit hetgeen in conventie ten aanzien van Firisa is overwogen en beslist vloeit voort dat de beslaglegging op de Flexible niet onrechtmatig is, nu de vordering ter zake waarvan beslag is gelegd, toewijsbaar is geoordeeld. Dit brengt met zich dat nadelige gevolgen van de

beslaglegging en de daaraan verbonden gerechtelijke bewaring ook te haren laste komen. 9.73. De vordering tot vergoeding van gederfde inkomsten uit exploitatie van de Flexible is niet toewijsbaar omdat van Doedijns niet gevergd kon worden dat zij gedurende de beslaglegging exploitatie van het schip zou hebben toegelaten. 9.74. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de bewaarder aansprakelijk is voor schade aan de in bewaring gegeven zaak. Firisa heeft daartegenover en mede gelet op hetgeen hiervoor onder 9.73 is overwogen, onvoldoende nader onderbouwd waarom Doedijns aansprakelijk zou zijn voor schade als gevolg van de bewaring. 9.75. De vordering in reconventie moet dan ook worden afgewezen, met veroordeling van Firisa in de kosten van het geding. 9.76.

In de zaak onder rolnummer 04-1427: Uit de mededeling van Doedijns bij repliek dat met Ruse en Koekoekshave is overeengekomen dat het geding tegen die gedaagden kan worden geroyeerd en gelet op de omstandigheid dat Ruse en Koekoekshave, hoewel zij daartoe in de gelegenheid zijn geweest, niet meer hebben gereageerd, en royement ter rolle nog niet heeft plaatsgevonden, zal de rechtbank bij dezen de zaak tegen die gedaagden doorhalen. 9.77. Op de gronden zoals hiervoor onder 9.31 en verder is overwogen, is de vordering in de zaak onder rolnummer 04-1011 tegen Van Helvoort afgewezen. Bij die stand van zaken kan er ook geen sprake meer zijn van een van diens aansprakelijkheid afgeleide aansprakelijkheid van Heldia. 9.78. De vordering van Doedijns tegen Heldia zal worden afgewezen en Doedijns zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van het incident tot voeging van deze zaak met die onder rolnummer 04-1011, de kosten van incident tot oproeping in vrijwaring van J.A.J. Arts daaronder begrepen, nu Heldia bij die vordering voldoende belang had, en de op nihil te bepalen kosten van het incident tot doorhaling. 9.79.

De beslissing 10. De rechtbank, in de zaak onder rolnummer 04-1011: in conventie verklaart het bezwaar van Firisa tegen de wijzigingen van de grondslag van de eis ongegrond; – verklaart Doedijns niet-ontvankelijk in haar vordering tot vernietiging van de hypotheekakte voor zover deze mede is gericht tegen Firisa; – verklaart Doedijns niet-ontvankelijk in haar vordering tot schadevergoeding voor zover deze mede is gericht tegen Van Hoorn Group; – veroordeelt Van Hoorn en Firisa hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander is bevrijd, om aan Doedijns tegen kwijting te betalen een bedrag van € 1.584.730,30, (zegge één miljoen vijfhonderdvierentachtigduizend zevenhonderddertig euro en dertig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 27 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een vergoeding ad € 5.536,= (zegge: vijfduizend vijfhonderd zesendertig euro) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en te vermeerderen met de kosten van de conservatoire beslagen ad € 1.894,24 (zegge duizend

achthonderdvierennegentig euro en vierentwintig cent), en die van de gerechtelijke bewaarneming van de Flexible ad € 1.823,66 (duizendachthonderddrieëntwintig euro en zesenzestig cent); – verklaart voor recht dat het beroep in rechte op de vernietiging van de hypotheekverstrekking bij akte van 23 oktober 2003, ingeschreven in het kadaster te Rotterdam onder nr. OZ3 30396/15 op 24 oktober 2003, op de in die akte onder 3, 4 en 5 genoemde onroerende zaken in rechte wordt aanvaard; – wijst af al hetgeen meer of anders is gevorderd; – veroordeelt Doedijns in de kosten van het geding (...; – red.); veroordeelt Doedijns, indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de ten haren laste en ten gunste van Van Helvoort uitgesproken veroordeling in de proceskosten voldoet (...; – red.); veroordeelt Doedijns de (mede) ten laste van Van Helvoort gelegde conservatoire beslagen op te heffen; – veroordeelt Van Hoorn en Firisa in de kosten van het geding aan de zijde van Doedijns (...; – red.); veroordeelt CFTU in de kosten van het geding aan de zijde van Doedijns (...; – red.); veroordeelt Doedijns in de kosten van het geding aan de zijde van de Stichting en Van Hoorn Group (...; – red.); verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen ten gunste van Doedijns betreft, uitvoerbaar bij voorraad; – in reconventie wijst de vordering van Firisa af; – veroordeelt Firisa in de kosten van het geding (...; – red.); in de zaak onder rolnummer 04-1427: royeert de zaak voor zover gericht tegen de gedaagden Ruse en Koekoekshave; – wijst d –e vordering tegen Heldia af; veroordeelt Doedijns in de kosten van het geding(...; – red.). Noot Ten aanzien van de door de Rechtbank Rotterdam beoordeelde (gevoegde) zaken beperkt deze noot zich tot r.o. 9.139.29, mede omvattend een geslaagde doorbraak van aansprakelijkheid door een schuldeiser van een dochtervennootschap jegens de moedervennootschap. Grondslag van de aansprakelijkheid is gelegen in onrechtmatig handelen, bestaande uit een samenstel van handelingen, van zowel de aandeelhouder als de (middellijk) bestuurder van de vennootschap in kwestie. 1. Inzet van de schuldeiser, Doedijns Holding BV (Doedijns), is nakoming van een in 1995 met – destijds geheten – Holland Environmental Technologies BV (T Int) gesloten geldlening ad ƒ 2,3 mio, waarbij – destijds geheten – Techno International Holding BV (TIH) zich als hoofdelijk schuldenaar had verbonden. De geldlening zag op een schuldig gebleven gedeelte van de koopsom voor een door T Int van Doedijns gekochte winkelketen. De vordering van Doedijns was medio 2000 in arbitraal geding toegewezen. T Int noch TIH boden als inmiddels “lege” vennootschappen verhaal. In onderhavige zaak stelt Doedijns verkort weergegeven dat verhaal van haar vordering op T Int en TIH illusoir is gemaakt, te wijten aan onrechtmatige gedragingen van Firisa Corporation NV (Firisa) – destijds aandeelhouder van TIH, die op haar beurt de aandelen hield in T Int alsmede van de heer Van Hoorn – in de relevante periode (groot) aandeelhouder van Firisa en middellijk bestuurder 2. van TIH. Aan het leegmaken van T Int en TIH is het nodige voorafgegaan, stapsgewijs door de rechtbank weergegeven in r.o. 2.7 t/m 2.32. Meest in het oog springend zijn het afstoten van winstgevende deelnemingen door TIH, gevolgd door een dividenduitkering aan haar enig aandeelhouder Firisa voor ƒ 8,75 mio (waarna de reserves van TIH per ultimo 1995 ad ƒ 7,9 mio waren afgenomen tot 28 K per ultimo 1996 en een eigen vermogen resteerde van ƒ 78 K), dit alles in 1996, voorts de overdracht van alle activa van T Int aan zustervennootschap Techno Investments B.V. (TI) eind 1997, onder verrekening van de koopsom in rekening-courant, en kort daarop volgend de overdracht door TIH van alle aandelen in T Int, waarbij de koopprijs is verrekend met intercompany vorderingen, waarna TIH en T Int leeg en gereed voor liquidatie achterbleven. 3.

Vanaf het aangaan van de geldlening was bekend dat Doedijns een vordering op TIH en T Int had en – zo overweegt de rechtbank – dit moet ook aan Van Hoorn als (middellijk) bestuurder van TIH bekend zijn geweest en daarmee (Van Hoorn was tevens bestuurder van Firisa) tevens aan Firisa als aandeelhouder van TIH. Door de dividenduitkering is de verhaalspositie van Doedijns met betrekking tot TIH wezenlijk nadelig beïnvloed. Door de overdacht van activa en passiva van T Int aan TI tegen verrekening in rekening-courant, zijn verhaalsobjecten (activa T Int) buiten het bereik van Doedijns gebracht en bood ook T Int geen verhaal van betekenis. Tenslotte is door de overdracht van de aandelen TI door TIH tegen verrekening met intercompany vorderingen bewerkstelligd dat ook de aandelen TI niet langer voor Doedijns beschikbaar waren. Deze vermogensverschuivingen hebben allen plaats gevonden in een periode dat TIH, T Int en ook Firisa en Van Hoorn er “minst genomen rekening mee 4. moesten houden” dat Doedijns jegens TIH en T Int als hoofdelijk schuldenaren aanspraak zou maken op het middels de geldlening schuldig gebleven bedrag. Ook indien er fiscale motieven voor (de timing van) de transacties waren, rechtvaardigt dat nog niet dat TIH, T Int, Firisa en Van Hoorn zich niet het verhaalsbelang van Doedijns hebben aangetrokken, bijvoorbeeld door er ten minste voor te zorgen dat er voldoende reserves achterbleven voor de voldoening van die vordering. Doordat Van Hoorn en Firisa bij genoemde transacties zich niets gelegen hebben laten liggen aan het feit dat daarmee tevens Doedijns’ verhaal illusoir werd, is jegens Doedijns onrechtmatig gehandeld. Op basis van de door de rechtbank vastgestelde feiten kwam Van Hoorn bij het tot stand brengen van de sterfhuisconstructie, als bestuurder en (groot)aandeelhouder en in ieder geval feitelijk leidinggevende van de betrokken vennootschappen, een centrale rol toe bij het buiten bereik van Doedijns brengen van vermogensbestanddelen. Van Hoorn’s rechtstreekse betrokkenheid is in r.o. 9.26 gedetailleerd omschreven. Aan het vereiste dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan het adres van Van Hoorn, is daarmee stellig voldaan aldus de rechtbank. 5. Ten aanzien van Firisa in hoedanigheid van aandeelhouder van TIH geldt dat zij in ieder geval aan de handelingen heeft bijgedragen door het nemen van een aandeelhoudersbesluit tot uitkering van het dividend en door de verkoop van de aandelen in TIH. Het netto-effect van de transacties is dat Firisa via een dochtervennootschap (VHE) de indirecte baten van de transactie met Doedijns heeft verkregen terwijl de bijbehorende lasten – de geldlening – niet langer indirect op Firisa rustten, maar zijn achtergebleven in de leeggehaalde vennootschappen TIH en TI. Dit lijkt zodanig op een “vooropgezet plan” dat het op de weg van Firisa had gelegen om aan te geven dat zij inderdaad geen betrokkenheid had bij de individuele transacties (r.o. 9.27). 6. Slotsom is dat zowel Van Hoorn als Firisa door het illusoir maken van verhaal onrechtmatig jegens Doedijns hebben gehandeld. Door de vaststelling dat de vennootschappen zijn “leeggetrokken” is tevens het causaal verband gegeven en staat schade vast. Van Hoorn en Firisa worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van afgerond € 1,7 mio (gebaseerd op de vordering als bij arbitraal vonnis vastgesteld). 7. De handelwijze van de (middellijk) bestuurder van TIH en T Int, Van Hoorn, valt in de (tweede) categorie aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad wegens zgn. “verhaalsfrustratie”. De andere (eerste) categorie van aansprakelijkheid betreft de zgn. “Beklamel” situatie. Ten aanzien van de categorie verhaalsfrustratie is volgens de Hoge Raad van een ernstig verwijt in ieder geval sprake als “de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade” (laatstelijk aldus verduidelijkt in het arrest Ontvanger/Roelofsen, HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38). Het hangt van de concrete omstandigheden van het geval af of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. In de hier besproken zaak heeft 8. de rechtbank een samenstel van handelingen van Van Hoorn de revue laten passeren waaruit diens directe betrokkenheid blijkt bij het tot stand brengen van de sterfhuisconstructie en aldus veroorzaakte verhaalsfrustratie. Terzijde kan worden opgemerkt dat enkele elementen ook afzonderlijk beschouwd reeds duiden op een tot aansprakelijkheid leidende onrechtmatige handelwijze. Ik noem de medewerking aan een dergelijke dividenduitkering en het bij voorrang voldoen van intercompany vorderingen, ten detrimente van externe schuldeisers. Ten aanzien van (het besluit tot) uitvoering van de winstuitkering wordt van een redelijk denkend bestuurder verwacht dat hij rekening houdt met de financiële toekomst – inbegrepen verplichtingen – van de onderneming (vgl. arrest Reinders/Di 9.dam HR 6 februari 2004, «JOR» 2004/67, m.nt. I). In concernverband met de hoedanigheden van aandeelhouder en bestuurder per saldo in dezelfde persoon verenigd, komt het wel vaker voor dat de bestuurder niet toekomt aan het vervullen van de eigen verantwoordelijkheid. In dergelijke situaties kan (tevens) de aandeelhouder worden aangesproken, zoals in casu ook het geval is geweest. In relatie tot de positie van het bestuur bij dividenduitkeringen wijs ik nog op de tweede nota van wijziging van 3 februari 2009 op het wetsontwerp inzake flexibilisering van het BVrecht, ingevolge welke de oorspronkelijk voorziene goedkeuringsbevoegdheid ten aanzien van uitkeringen en de daaraan gekoppelde specifieke aansprakelijkheidssanctie voor bestuurders is geschrapt. Naast de bestuurder is – met succes – de aandeelhouder, Firisa, aansprakelijk gehouden voor de verhaalsfrustratie. Geslaagde doorbraak van aansprakelijkheid jegens de moedervennootschap doet zich niet vaak voor. Ook ten aanzien

van Firisa is sprake van een samenstel van handelingen, leidend tot aansprakelijkheid. Ten aanzien van het aandeelhoudersbesluit tot uitkering van vrijwel de volledige reserves van TIH aan Firisa bij wijze van dividend is het Nimox arrest (HR 8 november 1991, NJ 1992/174, m.nt. Maeijer) relevant. Daarin is uitgemaakt dat het gegeven dat een (geldig) besluit van de aandeelhoudersvergadering een aan de vennootschap toegerekende handeling betreft, niet betekent dat het uitbrengen van een stem in de aandeelhoudersvergadering niet onrechtmatig kan zijn. In het Nimox arrest werd het besluit van de enig aandeelhouder tot dividenduitkering die praktisch alle reserves deed verdwijnen én verkoop door die aandeelhouder van haar vordering uit dien 10. hoofde op de vennootschap aan een factormaatschappij die over zekerheden van de vennootschap beschikte, onrechtmatig geacht jegens crediteuren van de vennootschap. Nimox had zich van achtergestelde aandeelhouder getransformeerd tot een mede crediteur met voorrangspositie. Met de uitkering nam Nimox als enig aandeelhouder een voorschot op basis van louter prognoses, daarmee het voorzienbare risico grotendeels op de crediteuren afwentelend. Uit de rechtspraak (w.o. tevens het arrest Keulen/BLG, HR 9 mei 1986 NJ 1986, 792) is af te leiden dat, onder soortgelijke omstandigheden, voor de beheersende rechtspersoon als (enig) aandeelhouder een verzwaarde zorgvuldigheidsnorm geldt die verder strekt dan – in casu – de dwingende norm van kapitaals- en vermogensbescherming ex lid 2 van art. 2: 216/105 BW. Voor een overzicht in breder verband of op de moedervennootschap een zorgplicht jegens de crediteuren van de dochter rust, verwijs ik naar de conclusie van A-G Timmerman bij HR 12 september 2008 (inzake faillissement Coutts), «JOR» 2008/297, m.nt. Van Maanen. In de onderhavige zaak is voor Firisa als enig aandeelhouder voorzienbaar geweest dat TIH na de winstuitkering geen soelaas zou bieden voor de vordering van Doedijns. Ook in deze zaak is de dividenduitkering niet de enige dragende omstandigheid, daarnaast acht de rechtbank het netto-effect van de verschillende transacties relevant, erin resulterend dat Firisa wel de vruchten kon plukken van de van Doedijns gekochte winkelketen, maar de daaraan verbonden verplichtingen uit de geldlening achterbleven in de leeggehaalde TIH en TI. Firisa kan niet volstaan met te stellen dat zij als aandeelhouder bij de overige transacties geen betrokkenheid had – gezien het beeld van het “vooropgezet plan” had het op de weg van Firisa gelegen om feitelijk en concreet te onderbouwen dat zij bij de individuele transacties inderdaad geen betrokkenheid had. Dat de rechtbank de gedupeerde schuldeiser van de dochtervennootschap met een verzwaarde motiveringsplicht van de gedaagde aandeelhouder met 11. volledige zeggenschap te hulp komt (vgl. arrest Romme/Bakker, HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. Maeijer), lijkt mij gezien de geschetste feiten volledig terecht. Y. Borrius Höcker Advocaten te Amsterdam Copyright © 2009 Sdu Uitgevers, Den Haag

j47990