JOR 2003/286 Rechtbank Amsterdam 22 oktober 2003, H 01.3049. ( Mr. Jongeneel Mr. Pompe Mr. Falger )
A te B, eiser, procureur: mr. L.P. Broekveldt, tegen Noordnederlands Effektenkantoor BV (NNEK) te Groningen, gedaagde, procureur: mr. A. van Hees. Vermogensbeheer volgens Premselaarmethode, Aansprakelijkheid voor geleden koersverlies, Aan vermogensbeheerder die Premselaar-methode toepast dienen hoge eisen gesteld te worden wat betreft de jegens de belegger in acht te nemen zorg, o.a. door voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de belegger op de specifieke risico‟s van de Premselaarmethode te wijzen, Effectencursussen en intakegesprekken voldoende voor voldoening aan informatieplicht, Belegger dient te bewijzen dat zulks niet zo is, Geen schending waarschuwingsplicht tijdens looptijd overeenkomst: enkel plicht tot informatie omtrent ingrijpen, maar beslissing tot ingrijpen dient door belegger zelf genomen te worden, Geen sprake van provisiejagen ex art. 29 NR, Plicht vermogensbeheerder om belegger op consolidatie te wijzen [NR 1999 - 29]
» Samenvatting Tussen partijen is in geschil of NNEK aansprakelijk is voor de door de belegger geleden schade als gevolg van de waardevermindering van zijn portefeuille tijdens het vermogensbeheer door NNEK. Het enkele feit dat de belegger als gevolg
van de beleggingen grote verliezen heeft geleden, maakt NNEK daarvoor nog niet aansprakelijk. Wie in aandelen belegt, loopt het risico dat hij – een groot deel van – zijn inleg verliest. Vooropgesteld wordt dat de Premselaarmethode als risicovol is aan te merken. Door te beleggen met ongeveer 50% vreemd vermogen, uitsluitend te werken met groeifondsen, en de aan- en verkoopbeslissingen uitsluitend afhankelijk te stellen van de debetstand, kunnen grote winsten maar ook grote verliezen voor de belegger ontstaan. Aan de vermogensbeheerder die deze methode toepast, dienen voor wat betreft de zorg die hij jegens de betreffende belegger in acht dient te nemen hoge eisen te worden gesteld. NNEK was dan ook gehouden om, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, de belegger te wijzen op de specifieke risico‟s van de Premselaarmethode, althans zich ervan te vergewissen dat de belegger van deze risico‟s op de hoogte was. Met het opnemen van standaardclausules waarin wordt gewezen op de risico‟s die verbonden zijn aan beleggen, heeft NNEK niet aan voornoemde eisen voldaan. De in het cursusmateriaal gegeven waarschuwingen zijn op zichzelf genomen eveneens ontoereikend te noemen. NNEK heeft betoogd dat tijdens de cursussen de effecten van de hefboomwerking uitdrukkelijk aan de orde zijn gekomen en dat de modelportefeuille is besproken waaruit zowel de aard van de fondsen als de gevolgen van het werken van een debetstand konden worden gekend. Als deze stellingen juist zijn, heeft NNEK naar het oordeel van de rechtbank aan haar informatieplicht jegens de belegger voldaan. Nu de belegger, op wie de bewijslast rust ter zake van zijn stelling dat NNEK haar informatieplicht heeft verzaakt, de feitelijke juistheid van
voormeld verweer betwist, zal hij bewijs van zijn stelling dienen te leveren. Ten aanzien van het verwijt dat NNEK gedurende de looptijd van de overeenkomst haar zorgplicht heeft geschonden, wordt overwogen dat op NNEK in het kader van het haar opgedragen vermogensbeheer de verplichting rustte om de belegger te informeren omtrent zijn mogelijkheden om in te grijpen in de overeengekomen beleggingsmethode. De beslissing tot ingrijpen kon echter slechts door de belegger zelf, die als enige zijn eigen risicobereidheid kon inschatten, worden genomen. Vorenstaande neemt evenwel niet weg dat op NNEK gedurende het vermogensbeheer een doorlopende plicht tot waarschuwen rustte voor situaties die meer dan voorheen als risicovol konden worden aangemerkt. Als NNEK de belegger voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst voldoende omtrent de risico‟s van de Premselaar-methode heeft geïnformeerd, behoefde NNEK de belegger niet (opnieuw) expliciet te waarschuwen voor de omstandigheid dat de markt in het najaar van 2000 begon te dalen en bleef dalen. In dat geval mocht NNEK de belegger bekend veronderstellen met de gevolgen van een ongewijzigd beheer bij een constant dalende markt en was voldoende dat zij hem omtrent het verloop van de waardeontwikkeling van zijn portefeuille informeerde. Voor de vraag of sprake is van excessieve provisies of van “provisiejagen” in de zin van art. 29 NR is bepalend of de aard en de hoeveelheid van de verrichte transacties passen in het overeengekomen beleggingsprofiel. De rechtbank oordeelt dat daarvan geen sprake is en dat in zoverre niet kan worden gesproken van een toerekenbare tekortkoming van NNEK. Partijen verschillen van mening over de vraag op wiens weg het lag om het initiatief
tot consolidatie te nemen. De consolidatieovereenkomst geeft op dit punt geen uitsluitsel. NNEK had – ervan uitgaande dat zij niet eigenmachtig tot consolidatie bevoegd was – de belegger op de noodzaak om te consolideren behoren te wijzen, hetgeen zij heeft nagelaten. NNEK is dan ook in voormelde zin tekortgeschoten in haar zorgplicht als vermogensbeheerder. beslissing/besluit
» Uitspraak (...; red.) Gronden van de beslissing 1. Vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast. a. Eind 1998 en begin 1999 volgt A, die vanaf medio 1998 een kleine beleggingsportefeuille bij de Rabobank heeft, twee cursussen (een basiscursus en een cursus voor gevorderden) genaamd “De Premselaar Beleggingsmethode, voor het ondernemingsgewijs beleggen”, verzorgd door H. Premselaar en R.S. Timmer (hierna respectievelijk: Premselaar en Timmer). Premselaar en Timmer zijn sedert 1 december 1998 als vermogensbeheerders in dienst van NNEK. b. De in deze cursussen uiteengezette beleggingsmethode (hierna: de Premselaarmethode) komt er kort gezegd op neer dat een belegger een effectenportefeuille opbouwt, bestaande uit een “hoofd”, waarin langlopende callopties worden geplaatst (ongeveer 14% van de portefeuille), een “romp”, waarin defensieve fondsen worden geplaatst
(ongeveer 36%) en “benen”, waarin aandelen worden geplaatst (ongeveer 50%). De portefeuille wordt gefinancierd met 50% eigen vermogen en met 50% geleend vermogen, dat in rekening courant ter beschikking wordt gesteld door de naamloze vennootschap Kas-Associatie NV (hierna: Kass-Associatie). c. De syllabus van de cursus (hierna: het cursusmateriaal) bevat onder meer de volgende opmerkingen over de risico‟s van de Premselaar-methode. “Wel moet men er vanuit gaan dat er tijden bestaan waarbij de aandelen hoog genoteerd staan en perioden van lage koersen. Dit is onvermijdelijk. Gaat men er vanuit dat men net zo rijk of arm is als de waarde van de effecten, dan zullen perioden van welvaart en teruggang elkaar afwisselen. Deze wisseling van seizoenen is het leven zelf. (p. 60/61)” “Het vreemd vermogen heeft ten opzichte van het eigen vermogen een hefboomfunctie. Eventuele winsten of verliezen worden door dit mechanisme versterkt. (p. 62)” “Uit het voorgaande is gebleken dat het aantrekken van vreemd vermogen risico‟s met zich mee kan brengen. Dit is het gevolg van de hefboomwerking die in slechte tijden de winsten en het kapitaal kan aantasten. (p. 63)” “Hoe meer er met vreemd geld wordt gewerkt des te groter de hefboomfunctie van het vreemd vermogen ten opzichte van het eigen vermogen is. Deze hefboomfunctie kan zich zowel in positieve zin (winst) als in negatieve zin (verlies) ontwikkelen. Daarnaast is het goed te beseffen dat zonder een jaarlijkse rentabiliteit de continuïteit van de onderneming in het geding kan komen. Om te overleven dient de onderneming rendabel te zijn en zonder de hefboom van het vreemd vermogen op basis van het
eigen vermogen zal de rentabiliteit uitblijven. (p. 63)” d. Het cursusmateriaal bevat daarnaast onder meer de volgende passages: “Belegt men ondernemingsgewijs dan is men in staat zelf het heft in handen te nemen en de koersbewegingen ten eigen bate aan te wenden. (p. 23)” “Degenen die in de media schrijven dat we aan de vooravond van een diepe recessie staan, wat dat ook moge betekenen, geven hiermee geen kleur aan de wereld, maar louter aan zichzelf. Het zijn projecties van eigen mentale tekorten. Hiernaast is het goed mogelijk om tijdens een economische en een beursrecessie zo te opereren dat de neergang niet direct de eigen financiën en zelfs het eigen zielenleven zullen raken. (p. 26)” “Het gros van de beursgangers is niet doordrongen van de gedachte dat zekerheid alleen kan worden verkregen wanneer men risico’s neemt. Anders gesteld hoe meer risico’s men wil en kan nemen des te groter de zekerheid is. (p. 56)” “In het geval van omgang met risicodragend kapitaal blijkt dat hoe geringer de solvabiliteit is, dus hoe meer vreemd vermogen, hoe groter de rentabiliteit. Samengevat: hoe groter het vreemd vermogen hoe meer er wordt verdiend en hoe groter de bescherming is. (p. 69)” “Een bestand dat met een groot deel aan ‘vreemd’ vermogen is gefinancierd betekent grotere schommelingen dan een belegging met louter eigen vermogen. Deze fluctuaties moeten worden aanvaard en getolereerd. De gedachte is dat hoe meer er wordt getolereerd, of hoe meer het daalt, des te meer het zaakje rendeert. Immers
dalingen zijn in het model hanteerbaar, stijgingen in mindere mate. (p. 77)” e. In het door NNEK overgelegde rapport “Visie aangaande de beleggingsmethode “Premselaar” van J.C. Buiter van 4 juni 2002 worden onder meer de risico‟s van de Premselaar-methode uiteengezet. Dit rapport luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “De methode kent een aantal risico‟s. De belangrijkste zijn: Er wordt gewerkt met vreemd vermogen, 50% van de portefeuille wordt hiermee gefinancierd. Winsten zullen om die reden altijd twee maal zo groot zijn als winsten gehaald met een portefeuille van gelijke omvang gefinancierd met uitsluitend eigen vermogen. Verliezen zijn echter ook twee maal zo groot. Door de aanwezigheid van de derivaten in „het hoofd‟ van de portefeuille worden winsten en verliezen verder vergroot. Er wordt uitsluitend gewerkt met groeifondsen. De geschiedenis van de kapitaalmarkt heeft wel geleerd dat marktbewegingen extra hard worden gevolgd door aandelen die gekenmerkt worden als groeiaandelen. Door het hanteren van strakke normen bij het gebruik van een debetstand (49–55%) zal bij markten met een hoge volatiliteit mogelijk een relatief groot aantal transacties ontstaan. Dit kan het totale rendement negatief beïnvloeden. Indien de belegger er voor kiest om winsten niet te realiseren door middel van het opnemen van gelden uit de portefeuille, dan laat hij bewust een belangrijk aspect van de methode liggen. Niet gerealiseerde winsten kunnen na verloop van tijd
vanzelfsprekend weer geheel verdwijnen. Het gevolg van het gebruik van deze methode is dat stijgingen sneller en verder gaan, maar dalingen ook!” En: “De risico‟s zijn evident hoog door het gebruik van (groei)aandelen, opties en vreemd vermogen.” f. Vanaf 2000 liquideert A zijn onder a vermelde portefeuille bij de Rabobank. Medio januari 2000 gaat A een beleggingsovereenkomst aan met F. van Lanschot Bankiers NV (hierna: Van Lanschot). A beheert zijn portefeuille bij Van Lanschot, waarin een debetstand van maximaal 35% wordt aangehouden, zelf. Na tegenvallende resultaten besluit A na ongeveer drie maanden dat hij het beheer van zijn portefeuille aan een professionele vermogensbeheerder uit wil besteden. g. Op 3 februari 1999 volgt A een door Premselaar en Timmer verzorgde “grafiekenavond”, waar wordt uitgelegd hoe een zogenaamde “point and figure”grafiek moet worden geïnterpreteerd, op basis waarvan volgens de Premselaarmethode besloten wordt tot aankoop en verkoop van fondsen en naar welke fondsen op dat moment de belangstelling van de vermogensbeheerders uitgaat. h. Op 26 april 2000 komt tussen A en NNEK een vermogensbeheerovereenkomst (hierna: de overeenkomst) tot stand. De overeenkomst, waarin A is aangeduid als “Cliënt”, luidt, voor zover hier van belang: “5. Risico‟s belegging in opties en/of termijncontracten Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich ten volle bewust te zijn van de risico‟s verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties met name in optie
en/of termijntransacties en van de consequenties die aan het beheer van het vermogen zijn verbonden en deze te aanvaarden.”
Als in het belang van de portefeuille op langere termijn een hoger debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met cliënt.
“7. Aansprakelijkheid
De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van uw portefeuille:
NNEK zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. NNEK zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van deze overeenkomst met Bijlagen.” i. Bijlage 2 bij de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang: “Doelstelling is het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit. Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49%–55%) van het totaal vermogen. Ter bepaling van het totaal vermogen wordt in plaats van de terugkoopwaarde van het geschreven opties van de totale waarde van het vermogen af te trekken, de intrinsieke waarde van de opties bij expiratie afgetrokken. Indien de debetstand lager wordt dan 50% dan is dit een koopsignaal voor het verder bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 50% dan is dit een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd.
1. Langlopende callopties: (14%), (10– 20%) 2. Consolidatie (defensieve fondsen, converteerbare obligaties): 36%, (32%– 42%) 3. Aandelen: 50%, (40%–60%).” j. In het gesprek van 26 april 2000 verzoekt A NNEK aan te geven hoe hij zijn portefeuille bij Van Lanschot dient samen te stellen om een optimale aanvang van zijn vermogensbeheerrelatie met NNEK te realiseren. NNEK stelt naar aanleiding van dat verzoek een overzicht samen, welk overzicht A aan Van Lanschot geeft met de opdracht zijn portefeuille overeenkomstig aan te passen. k. Ten behoeve van de overeenkomst brengt A op 16 mei 2000 een eigen vermogen in van € 256.619,=. l. In verband met de overeenkomst komt op 17 mei 2000 tussen A, NNEK en KassAssociatie een tripartieteovereenkomst (hierna: de tripartieteovereenkomst) tot stand. Artikel 23 van de tripartieteovereenkomst, waarin A is aangeduid als “Cliënt”, luidt: “De Cliënt verklaart op de hoogte te zijn van de risico‟s die het beleggen in optiecontracten, termijncontracten en premieaffaires met zich meebrengt en staat er voor in mogelijke verliezen voortvloeiende uit deze beleggingen te kunnen dragen.”
m. A ontvangt van NNEK maandelijks een overzicht van de samenstelling van zijn portefeuille en ontvangt van alle transacties een mutatie-overzicht, waarop de kosten apart staan aangegeven. n. Voorafgaand aan de totstandkoming van de hierna onder o. te noemen overeenkomst bericht NNEK A bij brief onder meer als volgt: “Graag openen we naast de bestaande Effectenrekening een tweede effectenrekening om tijdens goede tijden op de beurs je resultaten (gedeeltelijk) te consolideren. Dit wordt je zogenaamde „Consolidatierekening‟. Hierdoor verkrijgen we ten tijde van een stijgende trend de mogelijkheid om naast het bijkopen van effecten een gedeelte van je resultaat over te schrijven naar jouw bovengenoemde Consolidatierekening. In deze Consolidatierekening zullen vervolgens effecten worden gekocht waarbij het accent meer ligt op het behoud van de waarde van de effecten in slechte tijden en minder op rendement. In de Consolidatieovereenkomst zal alleen worden gewerkt met eigen vermogen. Hierdoor zal de waarde van deze effecten bijdragen aan de dekking van de Effectenrekening. Ten tijde van bodems in de markt verkrijgen we zo meer bewegingsvrijheid ten opzichte van de bank. Middels deze extra dekking hebben we een hogere mate van continuïteit. Per saldo zijn we met de Consolidatierekening beter in staat om de waan van onze medebeleggers van dag tot dag te hanteren.” o. Op 20 juli 2000 komt tussen A en NNEK een vermogensbeheersovereenkomst tot stand ten behoeve van een consolidatierekening (hierna: de consolidatieovereenkomst). Bijlage 2 bij de consolidatieovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“In de consolidatierekening zal alleen gewerkt worden met eigen vermogen. De consolidatierekening zal dekking bieden aan de bijbehorende effectenrekening waarin gewerkt wordt met de combinatie van eigen vermogen en vreemd vermogen. In de consolidatierekening zal het accent liggen op het behoud van de waarde van de effecten op lange termijn.” p. In de eerste maanden van de overeenkomst neemt de waarde van de portefeuille van A aanzienlijk toe, waarna zich, vanaf augustus 2000, een daling inzet. q. Bij brief van 5 december 2000 bericht NNEK A, voor zover van belang, als volgt: “In de afgelopen maanden, met name in november, hebben zich helaas dramatische ontwikkelingen voorgedaan op de beurs met de nodige consequenties voor je portefeuille. Wij beseffen volledig dat het niet leuk is om zo‟n overzicht te ontvangen. Geduldig wachten op herstel is datgene wat de portefeuille nu nodig heeft. Als je een persoonlijke toelichting wilt hebben, dan kan je ons bellen om telefonisch te overleggen danwel we maken een afspraak (...).” r. Naar aanleiding van het maand/jaaroverzicht van de portefeuille per 31 december 2000 bericht NNEK A bij brief van 9 januari 2001, voor zover van belang, als volgt: “De dramatische gang van zaken op de beurs waar we over gesproken hebben in onze brief bij het maandoverzicht van november heeft zich verder voortgezet. Vanzelfsprekend heeft dit ook consequenties gehad voor jouw portefeuille. Ons beleid is erop gericht om gezien de omstandigheden de portefeuille zoveel mogelijk in stand te houden. Hoewel we niet kunnen voorspellen wanneer zich een marktherstel aandient, zullen we vanzelfsprekend actief op zo‟n
herstel inspelen voor het weer opbouwen van je portefeuille. (...) Als je een nadere toelichting wilt hebben op je portefeuille dan kan je ons bellen (...) om telefonisch te overleggen danwel we maken een afspraak voor een persoonlijk gesprek.” s. Naar aanleiding van de onder q. en r. vermelde brieven vindt op 31 januari 2001 een bespreking plaats tussen A en NNEK. t. Op 12 februari 2001 wordt de debetstand op verzoek van A (tegen het advies van NNEK in) verlaagd tot ongeveer 15%. u. Op 2 mei 2001 verzoekt A de debetstand weer te verhogen tot 35%, aan welk verzoek NNEK gehoor geeft. v. Op 11 juni 2001 vindt naar aanleiding van de dalende waarde van de portefeuille een bespreking plaats tussen A en NNEK. w. Bij faxbericht aan NNEK van 21 juni 2001 geeft A instructie tot afbouw van de debetstand, aan welke instructie NNEK gehoor geeft. x. Bij brief van 31 augustus 2001 stelt A NNEK onder meer aansprakelijk voor de door hem geleden schade. y. Bij faxbericht van 7 september 2001 verzoekt A NNEK zijn portefeuille te liquideren.
2. De vordering 2.1. A vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, NNEK te veroordelen tot betaling aan hem van alle schade die hij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de wanprestatie en schending van haar zorgplicht, bestaande uit:
het A niet wijzen op de risico‟s verbonden aan de Premselaar methode; en/of het in rekening brengen van excessieve provisies, en/of het tonen van een gebrek aan distantie; en/of het zich schuldig maken aan verstrengeling van belangen; en/of het geen rekening houden met het beleggingsprofiel en de beleggingsdoelstellingen van A; en/of het overschrijden van de grenzen van het beheer van de portefeuille van A; en/of het niet nakomen van de consolidatie-overeenkomst van 20 juli 2000; en/of het nalaten de schade aan A te beperken; op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2001, althans 30 oktober 2001, tot aan de voldoening en met veroordeling van NNEK in de kosten van het geding. 2.2. A legt aan zijn eis het volgende ten grondslag. 2.3. NNEK heeft verzuimd te wijzen op de specifieke, zeer grote, risico‟s verbonden aan de Premselaar-methode, waardoor zij niet voldoet aan artikel 24 onder c Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte) en aan artikel 33 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (Nrte). De standaardclausules die wijzen op de aan beleggen verbonden risico‟s volstaan in zijn geval niet, omdat de aan de Premselaar-methode verbonden risico‟s vele malen groter zijn dan de “normale” risico‟s van beleggen in aandelen en opties. De Premselaar-methode werkt in een dalende markt als een katalysator op de koersverliezen, omdat bij een daling van de markt, naast het koersverlies dat een belegger lijdt, vreemd vermogen moet
worden afgelost. Om deze aflossing te kunnen bekostigen worden de in waarde gedaalde effecten verkocht. Bij een steeds dalende markt neemt het volume van de portefeuille daardoor af, waardoor gedwongen wordt ingeteerd op het eigen vermogen. Indien de markt weer aantrekt, is het volume van de portefeuille zo klein geworden dat, ondanks de positieve hefboomwerking bij koersstijgingen, geen mogelijkheid meer bestaat op het oude volume terug te komen zonder nieuw eigen vermogen bij te storten. De belegger stelt zich daarmee verder bloot aan de risico‟s van de methode. NNEK heeft deze risico‟s nooit uiteengezet, terwijl daarop evenmin is gewezen in de cursussen of in het cursusmateriaal. Daarin wordt juist de indruk gewekt dat een dalende markt met de Premselaar-methode kan worden opgevangen. Deze indruk wordt verstrekt door teksten van de hand van Premselaar en Timmer met daarin kreten als “het geld gutst je tegemoet” en “wij zijn al rijk, nu jij nog”, terwijl NNEK A – als onervaren en niet professionele belegger – nu juist had moeten wijzen op de grote risico‟s van de Premselaar-methode. Een en ander klemt temeer waar A in verscheidene contacten met NNEK heeft aangegeven voorzichtig te willen beleggen en juist om die reden het beheer van zijn portefeuille aan een professionele vermogensbeheerder heeft uitbesteed. 2.4. Toen duidelijk werd dat de beleggingsmarkt zich in een neerwaartse spiraal bevond, met de portefeuille van A grote verliezen werden geleden en de continuïteit daarvan in gevaar kwam, had het op de weg van NNEK gelegen in te grijpen en hem te waarschuwen voor de gevolgen van het gevoerde beheer. Vanaf oktober 2000 heeft A diverse malen zijn bezorgdheid geuit over de ontwikkeling van zijn portefeuille. NNEK heeft daarop steeds aangegeven dat het allemaal wel goed zou komen. Zowel in de onder 1 q. en
r. vermelde brieven, als tijdens de bespreking van 31 januari 2001, de telefonische contacten van nadien en de bespreking van 11 juni 2001, is hem aangeraden geduldig te wachten op herstel. Door aldus te handelen en na te laten hem te waarschuwen en verschillende scenario‟s voor te leggen die tot behoud van de waarde van de portefeuille konden strekken heeft NNEK haar zorgplicht en schadebeperkingsplicht geschonden. 2.5. Van toerekenbare tekortkoming is eveneens sprake doordat NNEK voor het door haar gevoerde vermogensbeheer excessieve provisies in rekening heeft gebracht. In de periode van 16 mei 2000 tot 3 september 2001 heeft NNEK 175 transacties verricht, hetgeen neerkomt op gemiddeld bijna drie transacties per week. NNEK heeft een bedrag van € 14.115,= (exclusief valutakosten) aan provisie in rekening gebracht, ofwel 5,5% van het in mei 2000 ingebrachte eigen vermogen. De hoogte van dit bedrag en het grote aantal transacties rechtvaardigen het vermoeden dat NNEK zich schuldig heeft gemaakt aan “churning” ofwel provisiejagen. NNEK heeft nagelaten A te waarschuwen voor het grote aantal transacties – en de daarmee gepaard gaande kosten – dat ingevolge de Premselaar-methode bij een constant dalende markt plaats zou vinden. 2.6. Voorts is sprake van een gebrek aan distantie en belangenverstrengeling. De cursussen werden verzorgd door Premselaar en Timmer, die de Premselaarmethode op zeer overtuigende en charismatische wijze propageerden. NNEK heeft door na te laten A te waarschuwen voor de gevolgen van de Premselaarmethode bij een dalende markt niet de distantie en prudentie getoond die A van zijn vermogensbeheerder mocht verwachten. NNEK heeft verder nagelaten A in te lichten over haar betrokkenheid bij de cursussen. Volgens A is sprake van een op grond van artikel 19 Nrte verboden verstrengeling van belangen en van
belangentegenstellingen als bedoeld in artikel 24 sub d Bte, omtrent welke NNEK A had moeten inlichten. Er bestaat immers een conflict tussen enerzijds het werven van zoveel mogelijk klanten en anderzijds de zorgplicht die NNEK jegens haar klanten in acht moet nemen. 2.7. NNEK heeft, door stelselmatig vast te houden aan het mechanisme van de hefboom en de portefeuille niet aan te passen aan de veranderde marktomstandigheden, de in de overeenkomst vastgelegde beleggingsdoelstelling en zijn beleggingsprofiel – dat van een voorzichtige belegger – niet gerespecteerd. 2.8. NNEK heeft op diverse hierna te noemen wijzen de grenzen van het haar opgedragen vermogensbeheer overschreden. NNEK heeft zich niet gehouden aan de overeengekomen samenstelling van de portefeuille. Het heeft stelselmatig ontbroken aan “defensieve fondsen” in de romp van de portefeuille. In de romp zijn al vanaf 31 mei 2000 vrijwel uitsluitend risicovolle technologie- en telecommunicatieaandelen opgenomen. Ook heeft NNEK zich niet gehouden aan de overeengekomen percentages voor “hoofd”, “romp” en “benen”. Door bovendien aandelen op te nemen in de voor consolidatie bestemde “romp”, heeft NNEK in strijd met de overeenkomst een portefeuille met een hoger risicoprofiel gecreëerd. NNEK heeft nagelaten spreiding aan te brengen in de portefeuille, terwijl dit in een “vrij beheer relatie” tot de meest wezenlijke elementen behoort die aan het beheer gesteld moeten worden. Dit geldt temeer waar het hier een op continuïteit gerichte portefeuille betrof. Het aankoopbeleid van NNEK is vanaf het begin van de overeenkomst eenzijdig gericht geweest op technologie- en telecommunicatiefondsen, zodat van
spreiding – waardoor de schade voor A beperkt had kunnen blijven – geen sprake is geweest. NNEK heeft zich niet gehouden aan de overeengekomen verhouding van het eigen vermogen ten opzichte van het vreemd vermogen. Zij heeft steeds nagelaten de debetstand, die hoger lag dan 55% door de verkoop van effecten terug te brengen naar de evenwichtstoestand, waardoor de waarde van de portefeuille sterker is gedaald dan het geval was geweest bij handhaving van de in bijlage 2 overeengekomen 49–55%. In strijd met de overeengekomen Premselaar-methode heeft NNEK aandelen behouden die meer dan 20% in waarde waren gedaald. 2.9. NNEK is de – op haar initiatief tot stand gekomen – consolidatieovereenkomst niet nagekomen, door in strijd met de in bijlage 2 van de overeenkomst overeengekomen doelstelling nooit resultaten te consolideren, of A op de mogelijkheid dan wel noodzaak daartoe te wijzen. Had NNEK dat wel gedaan, dan was een bedrag van € 115.268,= behouden gebleven.
3. Het verweer 3.1. NNEK bestrijdt de vordering en licht dat als volgt toe. 3.2. NNEK heeft bij de uitvoering van de (opdracht)overeenkomst gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder. De overeenkomst voldoet naar vorm en inhoud aan de eisen die daaraan worden gesteld krachtens de Wet Toezicht Effectenverkeer en de daarop gebaseerde besluiten. NNEK heeft binnen de grenzen van het in bijlage 2 van de overeenkomst overeengekomen beleggingsbeleid gehandeld en zich ook gehouden aan de in bijlage 1 toegestane categorieën van beleggingstransacties. Aan het beleggen in aandelen en opties zijn nu eenmaal hogere risico‟s verbonden dan aan
bepaalde conservatievere beleggingsmethoden, maar daartegenover staat de kans op verhoogde meeropbrengsten. Het enkele feit dat met de Premselaar-methode als gevolg van het dramatische koersverloop vanaf november 2000 verliezen zijn geleden, leidt er niet toe dat NNEK toerekenbaar tekort is geschoten. NNEK beroept zich uitdrukkelijk op de in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule. 3.3. NNEK wijst op diverse clausules (zoals artikel 5 van de overeenkomst en artikel 23 van de tripartieteovereenkomst) waarin – kort gezegd – wordt gewezen op de risico‟s die verbonden zijn aan het verrichten van beleggingstransacties. Ook tijdens de cursussen, in het cursusmateriaal, in nieuwsbrieven (door A ontvangen vanaf 8 juni 1999 tot 1 oktober 2001) tijdens de intakegesprekken ten kantore van NNK, is A meerdere malen uitdrukkelijk gewezen op de aan de Premselaar-methode verbonden risico‟s. A was dan ook goed bekend met het hoge risicoprofiel van de Premselaar-methode. 3.4. NNEK heeft zich verder ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst bij de intakegesprekken geïnformeerd over de vermogenssituatie, de draagkracht en de beleggingservaring van A, waarbij tevens uitvoerig is gesproken over het risicoprofiel van de Premselaar-methode. A was door de cursussen en zijn eerdere beleggingservaring bij Van Lanschot bekend met de risico‟s van het werken met een portefeuille met een debetstand en heeft bewust gekozen voor het beleggen volgens de Premselaar-methode. A heeft daarbij aangegeven dat hij streefde naar vermogensgroei op langere termijn en dat het door hem ingebrachte vermogen voor zijn bestaanszekerheid niet nodig was. Betwist wordt dat A ooit heeft aangegeven dat alleen maar voorzichtig belegd/beheerd mocht worden. In dat geval had hij voor een andere beleggingsvorm moeten kiezen,
aangezien volgens de Premselaar-methode niet voorzichtig belegd kan worden. A werd door middel van maandelijks door NNEK verstrekte overzichten op de hoogte gehouden van de stand van zijn portefeuille. In de feitelijke waardeontwikkeling van zijn portefeuille heeft hij kunnen zien hoe de methode in positieve en in negatieve zin kon uitwerken. Gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft hij op elk door hem gewenst moment, aanvankelijk met winst en later zonder verlies, kunnen uitstappen. NNEK heeft niet kunnen voorzien dat de beurs zo sterk zou dalen. Met de maandoverzichten van november en december 2000 heeft NNEK brieven meegezonden over de dramatische ontwikkeling van zijn portefeuille en een gesprek aangeboden. A heeft begin 2001 te kennen gegeven door te willen gaan. Aan A zijn toen en in de periode nadien telkens de vier mogelijkheden voorgelegd die steeds al duidelijk waren: stoppen, ongewijzigd doorgaan, bijstorten of de debetstand verlagen. NNEK heeft A steeds adequaat van informatie voorzien en is steeds voor overleg beschikbaar geweest. A zelf diende echter, aangezien niemand anders zijn verdere risicobereidheid kon beoordelen en niemand de beurskoersen kon voorspellen, te beslissen wat hij wilde doen. 3.5. NNEK heeft met inachtneming van de Premselaar-methode belegd in verschillende kwalitatief hoogwaardige (groei)fondsen. De samenstelling van de portefeuille is steeds in overeenstemming met bijlage 2 van de overeenkomst geweest. A kende de keuze van het type aandelen en heeft ervoor gekozen om met zijn portefeuille te blijven zitten, ook op het moment dat hij met winst had kunnen uitstappen. De keuze voor de aandelen paste binnen de in de Premselaar-methode geldende opvattingen over defensiviteit. NNEK heeft zich bij haar keuze steeds op de Moody‟s rating gebaseerd. Alleen achteraf kan echter met zekerheid worden
vastgesteld of een fonds defensief is geweest. 3.6. De “romp” heeft gedurende de overeenkomst aan de daarvoor geldende eisen voldaan. NNEK wijst erop dat de verhouding tussen “hoofd”, “romp” en “benen” binnen de richtlijn opgenomen in bijlage 2 van de overeenkomst (die fluctuerende marges kent) kan varieren. Na de opstartperiode, vanaf oktober 2000, heeft de romp exact aan de kwantitatieve criteria voldaan en waren er, behalve Adobe, praktisch geen technologie-fondsen in de romp. Vanaf december 2000 zijn de verhoudingen binnen de portefeuille aangetast door de noodzakelijke verkopen, waardoor de resterende fondsen automatisch in relatieve betekenis zijn toegenomen. Voorts is onjuist dat aandelen die meer dan 20% in waarde zijn gedaald volgens de Premselaar-methode direct moeten worden verkocht. Er wordt verkocht naar aanleiding van signalen van de debetstand, waarbij fondsen die meer dan 20% dalen op de nominatie staan om te worden verkocht. 3.7. Van belangenverstrengeling of gebrek aan distantie is geen sprake geweest. De door Premselaar en Timmer gegeven cursussen zijn gericht op zelfdoeners. Tijdens de cursussen is niet geworven voor vermogensbeheer door NNEK volgens de Premselaar-methode. Aan Premselaar en Timmer kan niet worden tegengeworpen dat zij enthousiast zijn over de door Premselaar zelf ontwikkelde methode. NNEK heeft steeds duidelijkheid verschaft over de diverse relaties van betrokken partijen. 3.8. Ook van “churning” of provisiejagen en excessieve provisies is geen sprake geweest. Bij de Premselaar-methode is voorzienbaar dat in een hectische markt meer mutaties noodzakelijk zijn om de debetstand onder controle te houden en de
verhouding in de samenstelling van de portefeuille te handhaven. De tarieven van NNEK zijn in overeenstemming met de daarvoor geldende voorschriften en vastgelegd in de overeenkomst. Daarbij komt nog dat NNEK per 13 oktober 2000 haar tarieven onverplicht met 20% heeft verlaagd. A is per mutatie van de kosten daarvan op de hoogte gesteld en heeft daartegen nooit bezwaar gemaakt. 3.9. NNEK was niet bevoegd initiatief te nemen tot het overboeken van geld op de consolidatierekening. Daarvoor werd door Kas-Associatie in het kader van de tripartiete overeenkomst een uitdrukkelijke opdracht van A vereist. Dergelijke opdrachten zijn door A, tot wiens verantwoordelijkheid het behoorde om te consolideren, niet gegeven. 3.10. Indien al sprake is van schadeplichtigheid aan de zijde van NNEK, dan is tevens sprake van zeer aanzienlijke eigen schuld aan de zijde van A Hij heeft bewust gekozen voor de Premselaarmethode en heeft de mogelijkheid gehad om met winst uit te stappen. De gevolgen van zijn beslissing om dat niet te doen en te wachten op betere tijden moeten voor zijn rekening komen.
4. Beoordeling 4.1. Naar aanleiding van het door A gemaakte bezwaar tegen het door NNEK ten behoeve van het pleidooi overgelegde bewijsstuk “Ratio en zin van de methode Premselaar”, heeft de rechtbank beslist dat dit bewijsstuk toelaatbaar is, maar dat, indien de rechtbank zich bij haar beoordeling op dit bewijsstuk wil baseren, A eerst in de gelegenheid zal worden gesteld zich hierover uit te laten. Aangezien de rechtbank zich bij de hierna volgende beoordeling niet op dit bewijsstuk gebaseerd heeft, wordt A niet in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.
4.2. Tussen partijen is in geschil of NNEK aansprakelijk is voor de door A geleden schade als gevolg van de waardevermindering van zijn portefeuille tijdens het vermogensbeheer door NNEK. De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat A als gevolg van zijn beleggingen grote verliezen heeft geleden. NNEK daarvoor nog niet aansprakelijk maakt. Wie in aandelen belegt, loopt het risico dat hij – een groot deel van – zijn inleg verliest. Uitgangspunt is voorts dat NNEK op grond van de onder 1 h. aangehaalde exoneratieclausule in beginsel niet aansprakelijk is voor de door A geleden schade. Dat is slechts anders, indien deze schade het rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van de overeenkomst, of indien die uitvoering heeft plaatsgevonden in strijd met hetgeen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is.
De risico’s van de Premselaarmethode 4.3. Het verwijt van A dat NNEK in haar zorgplicht is tekort geschoten door hem niet te wijzen op de specifieke, zeer grote, risico‟s van de Premselaar-methode valt in twee onderdelen uiteen. Enerzijds verwijt A NNEK dat zij haar informatieplicht voorafgaand aan het totstandkomen van de overeenkomst heeft verzaakt, anderzijds verwijt hij haar de in acht te nemen zorgplicht gedurende de looptijd van de overeenkomst te hebben geschonden, door niet (tijdig) te waarschuwen voor de dramatische ontwikkeling van de waarde van zijn portefeuille, dan wel in te grijpen. 4.4. Vooropgesteld wordt dat de Premselaar-methode, zoals uit het onder 1 e. aangehaalde rapport van J.C. Buiter naar voren komt, als risicovol is aan te merken. Door te beleggen met ongeveer 50% vreemd vermogen, uitsluitend te werken met groeifondsen, en de aan- en verkoopbeslissingen uitsluitend afhankelijk te stellen van de debetstand, kunnen grote
winsten, maar ook grote verliezen voor de belegger ontstaan. Aan de vermogensbeheerder die deze methode toepast, dienen voor wat betreft de zorg die hij jegens de betreffende belegger in acht dient te nemen hoge eisen te worden gesteld. NNEK was dan ook gehouden om, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, A te wijzen op de specifieke risico‟s van de Premselaar-methode, althans zich ervan te vergewissen dat A van deze risico‟s op de hoogte was. 4.5. Met het opnemen van standaardclausules, zoals artikel 5 van de overeenkomst, waarin wordt gewezen op de risico‟s die verbonden zijn aan beleggen, heeft NNEK niet aan voornoemde eisen voldaan. Deze – in algemene bewoordingen gestelde – clausules waarschuwen, gelet op de specifieke omstandigheid dat bij toepassing van de Premselaar-methode niet alleen winsten, maar ook verliezen, twee keer zo hard doorwerken in de waarde van het eigen vermogen (de zogenaamde hefboomwerking), onvoldoende voor de risico‟s van de methode bij een constant dalende markt. De in het cursusmateriaal gegeven waarschuwingen (zie onder 1 c.) zijn, gelet op de positieve context waarin deze zijn geplaatst en de vage bewoordingen waarin deze zijn gedaan, op zichzelf genomen eveneens ontoereikend te noemen. Daarbij komt dat het cursusmateriaal op sommige plaatsen de indruk wekt dat een dalende markt met de Premselaar-methode kan worden opgevangen (zie onder 1 d). NNEK heeft ter onderbouwing van haar verweer dat A wel van de risico‟s van de Premselaar-methode op de hoogte is gesteld ook nog aangevoerd dat tijdens de cursussen de effecten van de hefboomwerking in positieve en in negatieve zin met concrete cijfervoorbeelden zijn voorgerekend en dat tijdens de cursussen in waarschuwingen voor het hoge risicoprofiel van de
Premselaar-methode ook dalingen van de markt, inclusief de crashes van 1929, 1987 en 1998 zijn betrokken. Zowel in de cursussen als tijdens de intakegesprekken is volgens haar de modelportefeuille besproken waaruit zowel de aard van de fondsen, als de gevolgen van het werken met een debetstand konden worden gekend. Als voornoemde stellingen juist zijn heeft NNEK naar het oordeel van de rechtbank aan haar informatieplicht jegens A voldaan. Nu A, op wie de bewijslast rust ter zake van zijn stelling dat NNEK haar informatieplicht heeft verzaakt, de feitelijke juistheid van voormeld verweer betwist, zal hij als hierna te melden bewijs van zijn stelling dienen te leveren. 4.6. Ten aanzien van het verwijt van A dat NNEK haar zorgplicht gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft geschonden (door A opgenomen onder de noemer “het nalaten de schade van [A] te beperken”) wordt vooropgesteld dat, voor zover A NNEK tegenwerpt niet (tijdig) te hebben ingegrepen toen de waarde van zijn portefeuille begon te dalen, zijn betoog faalt. Op NNEK rustte in het kader van het haar opgedragen vermogensbeheer de verplichting om A te informeren omtrent zijn mogelijkheden om in te grijpen in de overeengekomen beleggingsmethode. De beslissing tot ingrijpen kon echter slechts door A zelf, die als enige zijn eigen risicobereidheid kon inschatten, worden genomen. Vorenstaande neemt evenwel niet weg dat op NNEK gedurende het vermogensbeheer een doorlopende plicht tot waarschuwen rustte voor situaties die meer dan voorheen als risicovol konden worden aangemerkt. 4.7. De vraag of NNEK in haar hiervoor bedoelde waarschuwingsplicht is tekort geschoten kan slechts worden beantwoord in samenhang met de vraag of NNEK A voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst voldoende omtrent de risico‟s van de Premselaar-methode heeft geïnformeerd. Als deze laatste vraag
bevestigend wordt beantwoord, geldt dat NNEK A niet (opnieuw) expliciet hoefde te waarschuwen voor de omstandigheid dat de markt in het najaar van 2000 begon te dalen en bleef dalen. In dat geval mocht NNEK A bekend veronderstellen met de gevolgen van een ongewijzigd beheer bij een constant dalende markt en was voldoende dat zij hem omtrent het verloop van de waardeontwikkeling van zijn portefeuille informeerde. Vaststaat dat A aan de hand van mutatie- en maandoverzichten steeds op de hoogte is gehouden van de waardeontwikkeling van zijn portefeuille. Met de onder 1 q. en r. vermelde brieven van december 2000 en januari 2001 heeft NNEK A ook nog expliciet op de dramatische ontwikkeling van zijn portefeuille gewezen en aangeboden een persoonlijke toelichting hierop te geven, van welk aanbod A gebruik heeft gemaakt. Onweersproken staat vast dat ook in de maanden daarna NNEK steeds beschikbaar is geweest voor overleg en dat herhaaldelijk (deels telefonisch) overleg met A heeft plaatsgevonden. Aldus heeft NNEK – nog steeds uitgaande van de veronderstelling dat zij A voorafgaand aan de overeenkomst voldoende heeft geïnformeerd over de risico‟s van de Premselaar-methode – adequaat op de marktontwikkeling gereageerd. Als zou komen vast te staan dat zij A voorafgaand aan de overeenkomst niet (voldoende) omtrent de risico‟s van de Premselaarmethode heeft geïnformeerd, geldt dat zij dit zeker had moeten doen toen de markt sterk begon te dalen en had zij niet met de hiervoor omschreven handelwijze mogen volstaan. 4.8. Het verwijt van A dat NNEK haar zorgplicht gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft geschonden kan voorts nog doel treffen voor zover komt vast te staan dat NNEK A niet, althans onvoldoende, heeft geïnformeerd omtrent zijn mogelijkheden tot ingrijpen in de overeenkomst. Vaststaat dat NNEK bij de verzending van ieder maandoverzicht en
ook bij de brieven van december 2000 en januari 2001 een persoonlijke toelichting heeft aangeboden. A stelt dat hem niet alleen in die brieven, maar ook in de nadien gevoerde (deels telefonische) besprekingen steeds is aangeraden geduldig te wachten op herstel, dat hem is afgeraden de debetstand te verlagen en dat hem niet verschillende scenario‟s zijn voorgehouden om zijn schade te beperken. Nu NNEK een en ander bestrijdt en gemotiveerd betoogt dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomst (dus ook bij genoemde besprekingen) A steeds de vier opties (te weten stoppen, doorgaan, bijstorten of de debetstand verlagen) heeft voorgehouden, zal A de door hem gestelde schending van de zorgplicht als hierna te melden moeten bewijzen.
Excessieve provisies 4.9. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van excessieve provisies of “provisiejagen” is bepalend of de aard en de hoeveelheid van de verrichte transacties passen in het overeengekomen beleggingsprofiel. Niet gesteld of gebleken is dat NNEK in strijd met de in bijlage 2 van de overeenkomst beschreven aan- en verkoopsignalen (zie onder 1 i.) transacties heeft verricht. A wist dan ook, althans behoorde hij dit te weten, dat veel beweging in de markt zou leiden tot hogere transactiekosten. A heeft de hoogte van de door NNEK in rekening gebrachte transactie- c.q. provisiekosten op zichzelf niet bestreden. Dat NNEK in totaal 5,5% van het door A ingebrachte vermogen aan provisie in rekening heeft gebracht, was inherent aan de door A gekozen beleggingsmethode. De slotsom luidt dan ook dat van excessieve provisies of van “provisiejagen” in de zin van artikel 29 Nrte geen sprake is en in zoverre niet gesproken kan worden van een toerekenbare tekortkoming van NNEK.
Gebrek aan distantie en verstrengeling van belangen
4.10. De omstandigheid dat Premselaar en Timmer op overtuigende en charismatische wijze in de cursussen de Premselaarmethode hebben toegelicht, betekent nog niet dat NNEK in de uitvoering van de overeenkomst onvoldoende distantie jegens A heeft betracht. Voor zover A onder de noemer “gebrek aan distantie” aan NNEK verwijt dat zij heeft nagelaten A te waarschuwen voor de gevolgen van de Premselaar-methode bij een dalende markt geldt hetgeen hiervoor onder 4.5 en 4.6 is overwogen. 4.11. NNEK heeft onweersproken gesteld dat de cursussen gericht zijn op zelfdoeners en dat tijdens de cursussen geen klanten voor NNEK geworven worden. Zonder nadere motivering valt dan ook niet in te zien waarom het geven van de cursussen door Premselaar en Timmer en de activiteiten van NNEK een belangenverstrengeling zou opleveren, en in welk opzicht daardoor de belangen van A zouden zijn geschaad. Het enkele feit dat Premselaar en Timmer werknemers van NNEK zijn maakt vorenstaande niet anders.
Overschrijding van de beleggingsdoelstelling en het beleggingsprofiel 4.12. In de overeenkomst is expliciet aangegeven dat het vermogen wordt beheerd volgens de Premselaar-methode, dat gewerkt wordt met vreemd vermogen en dat het aan- en verkoopbeleid gedicteerd wordt door bepaalde signalen. A heeft bewust gekozen voor deze methode van beleggen en kan aan NNEK niet tegenwerpen dat zij de overeengekomen methode is blijven navolgen. Ook al zou A voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tegenover NNEK hebben aangegeven slechts voorzichtig te willen beleggen (NNEK betwist dit), dan nog geldt dat hij zich, gelet op zijn kennis van de Premselaar-methode en zijn (korte) ervaring met een portefeuille met een
debetstand, ervan bewust moet zijn geweest dat de Premselaar-methode ook risico‟s met zich bracht en in die zin niet als een voorzichtige beleggingsmethode kon gelden. Nu A verder heeft gesteld dat het NNEK bekend was dat het door hem ingebrachte vermogen niet voor direct levensonderhoud nodig was, maar belegd werd met het oog op de langere termijn, kan niet worden gezegd dat NNEK de overeengekomen beleggingsdoelstelling en het beleggersprofiel heeft overschreden, c.q. geschonden.
Overschrijding van de grenzen van het beheer 4.13. Het verwijt van A dat – kort gezegd – NNEK de grenzen van het haar opgedragen beheer heeft overschreden faalt. De juistheid van de diverse stellingen van A omtrent het zich niet houden aan de overeengekomen samenstelling van de portefeuille (die door NNEK gemotiveerd worden betwist) kan in het midden blijven. Wanneer, zoals tussen A en NNEK, een specifieke beleggingsmethode is overeengekomen en beleggen volgens de uitgangspunten van die methode mede tot gevolg heeft dat op enig moment het grootste deel van het vermogen in één bepaalde sector is belegd, betekent dit enkele feit nog niet dat de vermogensbeheerder in de nakoming van de beleggingsovereenkomst is tekort geschoten. In dit verband is van belang dat NNEK – onweersproken – heeft gesteld dat zij zich bij de aankoop van fondsen steeds heeft laten leiden door de Moody‟s rating en dat haar keuze voor bepaalde fondsen paste binnen de in de Premselaar-methode geldende opvattingen over defensiviteit. Een en ander klemt temeer waar A de onder 1 g. vermelde grafiekenavond heeft gevolgd en reeds aan de hand van die avond vertrouwd moet zijn geweest met de keuze van fondsen volgens de Premselaarmethode. A is voorts steeds van de keuze van de fondsen op de hoogte geweest en heeft daartegen gedurende de looptijd van
de overeenkomst nooit bezwaren geuit. Vaststaat verder dat de in bijlage 2 van de overeenkomst opgenomen percentages voor “hoofd”, “romp” en “benen” gelden als richtlijn en niet als regel. Overschrijding van die percentages kan dan ook niet aan NNEK worden toegeworpen. Daarbij komt dat inherent aan de Premselaar-methode is dat aan- en verkoopbeslissingen worden geleid door de debetstand en niet door de overeengekomen verhoudingen tussen de verschillende onderdelen van de portefeuille. Als gevolg van aan- en verkopen kunnen wijzigingen optreden in deze verhoudingen. Op NNEK rustte weliswaar de plicht om ernaar te streven de verhoudingen in overeenstemming met de richtlijn te brengen, maar dit betekent nog niet dat zij tekort is geschoten in de naleving van de overeenkomst als die overeenstemming op enig moment ontbroken heeft. Ditzelfde geldt ten aanzien van de door A gestelde overschrijdingen van de debetstand. Bij een dalende markt ligt overigens voor de hand dat hoge debetstanden veelvuldig kunnen ontstaan. Ook al heeft NNEK aandelen die meer dan 20% in waarde gedaald waren niet meteen verkocht, dan nog betekent dit niet dat zij in strijd met de Premselaar-methode, laat staan onzorgvuldig jegens A, heeft gehandeld. Zoals hiervoor al is overwogen worden volgens de Premselaar-methode aan- en verkoopbeslissingen geleid door de debetstand, waarbij – zoals NNEK aanvoert – meer dan 20% in waarde gedaalde aandelen als eerste zullen worden verkocht.
Consolidatieovereenkomst 4.14. Vaststaat dat de waarde van de portefeuille van A in de eerste maanden van de overeenkomst aanzienlijk is toegenomen, welk resultaat door middel van overschrijving naar de consolidatierekening behouden had kunnen blijven. Tevens staat vast dat het door A
behaalde resultaat, ondanks de daartoe bestaande mogelijkheid, niet geconsolideerd is. Partijen verschillen van mening over de vraag op wiens weg het lag om het initiatief tot consolidatie te nemen. De consolidatieovereenkomst geeft op dit punt geen uitsluitsel. 4.15. Het antwoord op de vraag of uitsluitend A tot consolideren bevoegd was kan in het midden blijven. Met de onder 1 n. vermelde brief heeft NNEK in elk geval tegenover A de verwachting gewekt dat zij het consolideren tot onderdeel van het aan haar toevertrouwde vermogensbeheer rekende. Tegenover het verwijt van A dat zij niet tot consolidatie is overgegaan, kan zij dan ook niet aanvoeren dat daartoe op last van de Kas-Associatie de uitdrukkelijke instructie van A vereist was. NNEK had – ervan uitgaande dat zij eigenmachtig niet tot consolidatie bevoegd was – A op de noodzaak om te consolideren behoren te wijzen, hetgeen zij heeft nagelaten. NNEK is dan ook in voormelde zin tekort geschoten in haar zorgplicht als vermogensbeheerder.
Eigen schuld 4.16. Als na bewijslevering komt vast te staan dat NNEK in strijd met haar zorgplicht als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 heeft gehandeld dient nog te worden beoordeeld of en in hoeverre A eigen schuld heeft aan de door hem als gevolg hiervan geleden schade. Ten aanzien van de schade die als gevolg van de onder 4.15 bedoelde tekortkoming van NNEK is geleden geldt dat deze geheel aan NNEK is toe te rekenen. Voor zover NNEK ten aanzien van deze schade een beroep op eigen schuld van A heeft willen doen, wordt overwogen dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding zouden kunnen vormen voor het (mede) toerekenen hiervan aan A.
4.17. De rechtbank zal bepalen dat partijen desgewenst reeds thans hoger beroep van dit tussenvonnis kunnen instellen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing De rechtbank: laat A toe tot het bewijs dat: a NNEK hem voorafgaand aan de overeenkomst niet heeft gewezen op de aan Premselaar-methode verbonden risico‟s, en b dat NNEK hem niet, althans onvoldoende, heeft geïnformeerd omtrent zijn mogelijkheden tot ingrijpen in de overeenkomst; bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze rechtbank mr. S.P. Pompe, hierbij tot rechter-commissaris benoemd; verwijst de zaak naar de rol van de tweede enkelvoudige kamer van 19 november 2003 opdat A alsdan kan doen mededelen of hij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, door hoeveel, gebruik maakt, en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd; bepaalt dat hoger beroep van dit vonnis reeds thans kan worden ingesteld; houdt iedere verdere beslissing aan.
» Noot 1. De vermogensbeheerder hanteert een beleggingsmethode waaraan duidelijke risico‟s zijn verbonden. De effectenportefeuille wordt voor 50%
gefinancierd met vreemd vermogen, er wordt voornamelijk belegd in groeiaandelen en de aan- en verkopen worden gestuurd door de hoogte van de schuld aan de bank. Neemt de waarde van de portefeuille toe, dan worden effecten aangekocht met vreemd vermogen, en neemt zij af, dan worden effecten verkocht ter aflossing van de schuld, zodat het vreemd vermogen rond de 50% blijft. Een onbedoeld gevolg is, dat men koopt als de beurs hoog staat en verkoopt als zij is gedaald. In een stijgende markt leidt de methode tot dubbele winsten, in een dalende markt tot dubbele verliezen. 2. Volgens de rechtbank moet de vermogensbeheerder de belegger waarschuwen voor de specifieke risico‟s van de beleggingsmethode. Dit is in lijn met twee eerdere uitspraken over deze methode. Vergelijk CvB DSI 22 juli 2003, «JOR» 2003/237 (Noordnederlands Effektenkantoor/belanghebbenden) en Rb Amsterdam 27 augustus 2003, «JOR» 2003/238, m.nt. KF (X/Noordnederlands Effektenkantoor). De algemene waarschuwingen in de overeenkomst en het cursusmateriaal voldoen niet. Ik vraag mij af of het aannemen van een specifieke waarschuwingsplicht in 1999 wel zo voor de hand ligt. In die tijd was het vrij gebruikelijk om te beleggen met vreemd vermogen. Banken verschaften krediet aan beleggers tot 70% van de waarde van de effectenportefeuille, soms zelfs zonder schriftelijke overeenkomst. Dit geschiedde onder de verbloemende term “effectenbevoorschotting”. In de rechtspraak hierover wordt wel een waarschuwingsplicht aangenomen, wanneer de kredietgrens wordt overschreden, maar niet bij het aangaan van de kredietrelatie. Het onderhavige vonnis neemt zo‟n waarschuwingsplicht wel aan voor een vermogensbeheerder. Er wordt gemeten met twee maten. De bank hoeft bij het aangaan van de kredietrelatie in het geheel niet te waarschuwen, terwijl de vermogensbeheerder moet wijzen op de
specifieke risico‟s van beleggen met vreemd vermogen. Zowel de bank als de vermogensbeheerder heeft een zorgplicht tegenover cliënten, welke tot een waarschuwingsplicht kan leiden. De grondslag van hun zorgplicht verschilt, in verband met de aard van hun relatie met de cliënten. Banken hebben een zorgplicht op grond van artikel 2 ABV. De zorgplicht van vermogensbeheerders vindt zijn grond in de opdrachtrelatie met de cliënten. Ingevolge art. 7:401 BW zijn zij gehouden de zorg van een goede vermogensbeheerder te betrachten. De Beroepscommissie DSI omschrijft dit nader als de verplichting om te handelen overeenkomstig de (destijds) voor de vermogensbeheerder geldende professionele standaard, vergelijk CvB DSI 22 juli 2003, «JOR» 2003/237, r.o. 5.14. Het lijkt niet toevallig dat deze terminologie aansluit bij art. 7:453 BW, inzake de zorgplicht bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst (GBO). In de literatuur wordt vaker verdedigd, dat de bepalingen over de GBO deels van overeenkomstige toepassing zijn op andere opdrachtovereenkomsten tussen een professionele dienstverlener en een particulier. Gezien de andere aard van de relatie die de bank en de vermogensbeheerder met hun cliënten hebben, heeft hun zorgplicht een andere grondslag en mogelijk een andere inhoud. Over het algemeen zal de zorgplicht van een vermogensbeheerder verder strekken dan die van een bank, die puur als bank handelt. Met twee maten meten is dus mogelijk. Ik vraag mij echter af, of de maten niet te ver uiteen lopen. Wanneer een bank (in 1999) een krediet verleent tot 70% van de waarde van de effectenportefeuille, uitsluitend met het oog op effectentransacties, heeft hij geen waarschuwingsplicht. Een vermogensbeheerder die belegt met 50% krediet, heeft daarentegen een specifieke waarschuwingsplicht. Ik vraag mij af wat
dit onderscheid rechtvaardigt, nu zowel de bank als de vermogensbeheerder de cliënt aan een soortgelijk risico blootstelt. 3. Mijn tweede opmerking betreft de bewijsopdracht. De rechtbank constateert dat uit de overgelegde schriftelijke stukken niet blijkt dat de vermogensbeheerder voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico‟s van de beleggingsmethode. De vermogensbeheerder heeft als verweer aangevoerd, dat hij mondeling wel voldoende heeft gewaarschuwd in de beleggingscursus en het intakegesprek. De rechtbank geeft nu aan de belegger de opdracht om te bewijzen dat hij mondeling onvoldoende is gewaarschuwd. De belegger die stelt dat de vermogensbeheerder is tekortgeschoten, heeft in beginsel de bewijslast terzake daarvan gezien art. 6:74 BW en 150 Rv. De rechtbank past deze regel consequent toe. Toch zal de gegeven bewijsopdracht menige wenkbrauw doen fronsen. Men kan zich afvragen of de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) van de mondelinge waarschuwing naar redelijkheid niet op de vermogensbeheerder zou moeten rusten. Indien men niet zover wil gaan, zou men zwaardere eisen kunnen stellen aan het verweer van de vermogensbeheerder, dat hij een behoorlijke mondelinge waarschuwing heeft gegeven. Dit wordt wel een versterkte stelplicht genoemd. De vermogensbeheerder zou bijvoorbeeld verplicht kunnen worden het dossier van de cliënt over te leggen, om een aantekening van de waarschuwing te laten zien. Voor de bewijslastomkering of de versterkte stelplicht van het verweer pleiten de volgende omstandigheden. Het gaat hier om een professionele vermogensbeheerder en een particuliere cliënt. De rechtbank neemt een waarschuwingsplicht aan ter bescherming van die particuliere cliënt. Als nu de bewijslast van het niet-waarschuwen op de particulier rust en de professionele partij
kan volstaan met de eenvoudige betwisting: “ik heb het gezegd”, dan is de waarschuwingsplicht al snel een lege huls. Van de professionele partij zal tenminste mogen worden verwacht dat hij zijn verweer nader staaft. In dit verband zie men nader: I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (diss. KUB), Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 247 e.v. De toezichtwetgeving (art. 4.11 en 4.12 Bijlage 4 NRg 2002) verplicht de vermogensbeheerder om afspraken met de cliënt en aan hem verstrekte informatie schriftelijk vast te leggen. Dit schriftelijk vastleggen heeft weinig betekenis, als de cliënt hetgeen is vastgelegd niet kan inzien of kan gebruiken in het kader van bewijs. Gezien zijn dossierplicht behoort de vermogensbeheerder, anders dan de belegger, in staat te zijn om bewijsstukken van mondeling verstrekte informatie over te leggen. Is het dan niet redelijk om hem daarmee te belasten in het kader van de bewijsvoering? Blijkt uit het overgelegde dossier niet, dat de informatie is verstrekt, dan zal de rechtbank kunnen aannemen dat dat niet is gebeurd, behoudens tegenbewijs van de vermogensbeheerder, bijvoorbeeld door getuigenverklaringen. De Klachtencommissie DSI pleegt in deze lijn te beslissen (o.a. uitspraak d.d. 18 februari 2002, nr. 02-41, www.dsi.nl). Men kan dit vergelijken met de dossierplicht van de arts en het informatierecht van de patiënt bij de GBO. 4. In r.o. 4.16 lijkt de rechtbank aan te nemen dat, als de vermogensbeheerder geen waarschuwing heeft gegeven, hij aansprakelijk is voor de schade van de belegger, voor zover geen sprake is van eigen schuld. Het causaal verband tussen het niet-waarschuwen en de schade wordt voetstoots aangenomen. Het causaal verband houdt hier in, dat de belegger de vermogensbeheerder opdracht heeft gegeven omdat hij onjuist was geïnformeerd. Had de belegger bij correcte informatie helemaal geen opdracht
gegeven, of wel een opdracht, maar dan om te beleggen zonder vreemd vermogen, of had hij wellicht toch opdracht gegeven conform de voorgestelde methode? Dit zijn hypothetische vragen, waar geen zeker antwoord op bestaat. Men kan er hooguit in betrekken, hoe belangrijk de informatie naar indruk van de rechter was, voor de beslissing om te laten beheren via deze methode. Het vonnis slaat deze vragen echter over, en lost de onzekerheid van het causaal verband op, door een eigen-schuld correctie aan te kondigen. Vaak komt dat neer op het oordeel van koning Salomo: ieder de helft. 5. Een laatste opmerking betreft de consolidatierekening. Een deel van de winst zou op deze rekening worden overgeboekt, en zou terughoudender worden belegd. De vermogensbeheerder heeft de aanvankelijke winsten niet overgeboekt en hij heeft de belegger ook niet geattendeerd op de mogelijkheid van overboeken. Daarom is hij volgens de rechtbank tekort geschoten en aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade (r.o. 4.14 e.v.). Dit ligt minder voor de hand dan het lijkt. Er is hier een causaliteitsprobleem: welk percentage van de winst zou zijn overgeboekt en wat zouden de beleggingsresultaten van de consolidatierekening zijn geweest? Belangrijker dan dat is, dat de belegger ter adstructie van zijn eerste vordering stelt dat hij de vermogensbeheerovereenkomst niet (in deze vorm) zou zijn aangegaan als hij juist was geïnformeerd. Als de belegger dat in het vervolg van de procedure kan bewijzen, dan betekent dat ook dat de belegger de aanvankelijk behaalde winst zou hebben gemist. Er zou dan niets te consolideren zijn geweest. Het vorderen van geleden verlies, omdat de belegger de overeenkomst niet had gesloten bij juiste informatie, is niet verenigbaar met het vorderen van de gederfde winst, omdat de overeengekomen methode niet goed is toegepast. Dit is snoepen van twee walletjes.
J.W.P.M. van der Velden, docent burgerlijk recht KU Nijmegen, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek
