JOR 2012/239 Rechtbank Zutphen 16 mei 2012, HA ZA 11-890; LJN BW5761. ( mr. Boerwinkel ) Solar Global Invest BV te Haarlem, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. B. Boneveld, tegen 1. Tisoblanca BV te Apeldoorn, 2. M.H.W. de Louw te Apeldoorn, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. Overeenkomst van borgtocht/hoofdelijk medeschuldenaarschap en niet van geldlening, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 sub c BW, Rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, Verwijzing naar HR 14 april 2000, «JOR» 2000/113 [BW Boek 1 - 88; lid 1 sub c en lid 5]
» Samenvatting Het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 BW, dat strekt tot bescherming van de andere echtgenoot, geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De overeenkomst van geldlening behoort niet tot de in art. 1:88 lid 1 BW genoemde rechtshandelingen. Gedaagden (in conventie) hebben aangevoerd dat het toestemmingsvereiste op de door De Louw (gedaagde in conventie sub 2) verrichte rechtshandeling niettemin van toepassing is, omdat de tussen hem en eiseres (in conventie) gesloten overeenkomst geen overeenkomst van geldlening is. Eiseres heeft aanvankelijk (alleen) aan Tisoblanca (gedaagde in conventie sub 1) een lening verstrekt. De stelling dat (ook) tussen eiseres en De Louw sprake is van een
overeenkomst van geldlening (en niet van een hoofdelijk medeschuldenaarschap en/of overeenkomst van borgtocht ten aanzien van de nakoming van de uit de overeenkomst van geldlening voor Tisoblanca voortvloeiende verplichtingen) baseert eiseres (kennelijk uitsluitend) op de tekst van de schriftelijke overeenkomst van geldlening d.d. 30 juli 2009. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Mede op grond van de tussen partijen gevoerde correspondentie, de door en namens eiseres gedane uitlatingen en het feit dat de door eiseres ter leen verstrekte bedragen (alleen) aan Tisoblanca zijn uitgekeerd in verband met het vooralsnog uitblijven van een door SGI Italia aan Tisoblanca te betalen managementfee, wordt geoordeeld dat de overeenkomst van geldlening aldus moet worden uitgelegd dat (alleen) Tisoblanca met eiseres een overeenkomst van geldlening is aangegaan en De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar, dan wel als borg, heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst door Tisoblanca. Of sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap of van een overeenkomst van borgtocht kan, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden blijven, nu het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW zowel geldt in geval van hoofdelijk medeschuldenaarschap als in geval van borgtocht. Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat De Louw de onderhavige rechtshandeling heeft verricht in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (de discussie tussen
partijen beperkt zich tot de hierna te bespreken vraag of de rechtshandeling in kwestie is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Tisoblanca), zodat aan alle vereisten van art. 1:88 lid 1 sub c BW moet geacht worden te zijn voldaan. Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of de in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich in dit geval voordoet. Dat De Louw bestuurder en enig aandeelhouder is van Tisoblanca is niet in geschil; de discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de overeenkomst van geldlening tussen eiseres en Tisoblanca is gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Tisoblanca. Bij de beantwoording van de vraag of de onderhavige lening aan Tisoblanca is verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van haar bedrijf dient te worden vooropgesteld dat de wetgever met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” een wezenlijke beperking van de in art. 1:88 lid 5 BW gemaakte uitzondering op het toestemmingsvereiste heeft beoogd (vgl. o.m. HR 14 april 2000, «JOR» 2000/113 (Soetelieve/Stienstra)). Nu de aan Tisoblanca verstrekte geldlening diende als tijdelijke oplossing voor het (nog) niet betalen van een managementfee aan Tisoblanca door de gezamenlijke dochteronderneming van Tisoblanca en eiseres, SGI Italia, en het geleende bedrag (uitsluitend) bedoeld was om Tisoblanca c.s. in staat te stellen De Louw een loon en onkostenvergoeding te betalen in verband met zijn voor SGI Italia te verrichten werkzaamheden, behoort de rechtshandeling waarvoor door De Louw als borg of hoofdelijk medeschuldenaar zekerheid is verstrekt (de overeenkomst van geldlening) niet tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Van te voren stond immers vast dat het geleende geld door Tisoblanca (direct) zou worden aangewend
voor een specifiek met eiseres overeengekomen doel, namelijk het betalen van loon aan De Louw in verband met specifieke, mede aan eiseres als aandeelhouder van SGI Italia ten goede komende werkzaamheden. Van een in de normale bedrijfsuitoefening gebruikelijke rechtshandeling als het afsluiten van een krediet ter vergroting van de liquiditeit of financiering van de kernactiviteiten van een onderneming was dus geen sprake. De in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering doet zich in het onderhavige geval dan ook niet voor. Dit leidt tot de conclusie dat voor het aangaan van de rechtshandeling waarbij De Louw zich hoofdelijk verbond voor de nakoming van de verplichtingen van Tisoblanca uit de overeenkomst van geldlening de toestemming van de echtgenote van De Louw vereist was. beslissing/besluit
» Uitspraak (...; red.)
2. De feiten 2.1. De Louw is sinds ruim 20 jaar werkzaam in de elektrotechnische industrie en heeft zich gespecialiseerd in zonneenergieproducten. In 2006 heeft hij de vennootschappen Tisoblanca en Grid Solar B.V. (Grid Solar) opgericht. De Louw is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Tisoblanca en de aandelen van Grid Solar worden gehouden door Tisoblanca. In Grid Solar werden zonneenergieprojecten ontwikkeld samen met een Italiaanse partner, de heer Luca Miotti (hierna: Miotti). Grid Solar is in maart 2008 gefailleerd. Op 4 januari 2008 heeft De Louw de vennootschap Grid Solar Italia B.V. opgericht, thans genaamd ECO-PV B.V. (hierna: ECO-PV), die handelde in zonne-energieproducten en zonneenergieprojecten ontwikkelde in Italië.
2.2. In 2007 is De Louw in contact gekomen met SGI, dat op dat moment zonne-energieprojecten ontwikkelde in Spanje en interesse had in een samenwerking met De Louw met het oog op het ontwikkelen van zonneenergieprojecten in Italië. Op 20 januari 2008 is tussen SGI en Grid Solar Italia B.V. / ECO-PV een agentuurovereenkomst gesloten (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie). ECO-PV had voordien van derden voor een bedrag van meer dan € 35.000,-- aan exclusieve rechten gekocht met het oog op de ontwikkeling van zonne-energieprojecten in Italië (hierna: de exclusieve rechten).
Gegevens:
2.3. In juli 2008 hebben SGI, Tisoblanca en de vennootschap van Miotti, Ren Electron Srl (hierna: Ren Electron), de Italiaanse vennootschap SGI Italia Srl (hierna: SGI Italia) opgericht, waarvan SGI 80% van de aandelen in handen kreeg en Tisoblanca en Ren Electron ieder 10%. Vanaf juni 2008 zijn alle activiteiten in ECO-PV stopgezet en is Tisoblanca/De Louw werkzaamheden gaan verrichten voor SGI Italia.
“[...] Zou jij omstreeks 20 Augustus mijn “management fee” ad € 10.000,- willen overmaken naar Tisoblanca BV [...]”.
2.4. Bij e-mail van 30 juni 2008 (productie 5 bij dagvaarding) heeft De Louw onder meer het volgende aan SGI (in de persoon van haar aandeelhouder de heer Kok, hierna: Kok) geschreven: “[...] Betreffende de leningovereenkomst als voorlopige ad-hoc oplossing: Betreft management fee het volgende afgesproken met Kees – € 10.000 maand gebaseerd op full time werkzaamheden – Vaste autokosten voor rekening Tisoblanca BV, variabele kosten rekening Solar Global Invest Italia Srl [...]
Tisoblanca BV [...]” Waarop Kok bij e-mail van dezelfde datum heeft geantwoord: “[...] Ik mis nog het rekeningnummer van Tisoblanca BV naar waar ik de tijdelijke lening kan overmaken.[...]”. 2.5. Bij e-mail d.d. 14 augustus 2008 (productie 5 bij dagvaarding) heeft De Louw aan SGI geschreven:
2.6. In e-mails van respectievelijk 22 september 2008, 23 oktober 2008 en 22 januari 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) verzoekt De Louw SGI (Kok) om overmaking van “mijn onkostelening” respectievelijk “mijn fee”. 2.7. In een bankafschrift van SGI uit 2008 (productie 6 bij dagvaarding) zijn twee betalingen van € 10.000,-- aan Tisoblanca vermeld met de specificatie “tijdelijke lening” respectievelijk “tijdelijke lening management fee”. 2.8. In de publicatiebalans van Tisoblanca over het jaar 2008 (productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie) staat onder “Langlopende schulden” een “rekening-courant schuld aan Solar Global Invest B.V.” vermeld. 2.9. Bij e-mail d.d. 22 april 2009 met in de onderwerpregel “tijdelijke lening Marc en facturering Luca” (productie 5 bij dagvaarding) heeft Kok (SGI) aan – onder meer – De Louw het volgende geschreven: “[...] Ik heb even de in het onderwerp genoemde discussiepunten van gisteren
nagekeken en daar gaat niets mis mee. Beide punten zijn in de Algemene Vergadering [...] aan de orde geweest en akkoord bevonden. Einde discussie. [hierna volgt een cursief gedeelte, kennelijk een weergave van het tijdens de genoemde “Algemene Vergadering” besprokene, Rb]: 3. Voorstel verstrekken tijdelijke lening aan Tisoblanca B.V. Het opstarten van Italië houdt in dat Marc de Louw vanuit zijn vennootschap Tisoblanca B.V. tijdelijk nog geen inkomsten zal hebben. Daarentegen moet hij zijn huishouding runnen en zijn hypotheekverplichtingen nakomen. Voorgesteld wordt om zijn vennootschap maandelijks € 10.000 op afroep renteloos te lenen voorzover de middelen dat toelaten en zolang dat noodzakelijk is. Het voorstel wordt unaniem aangenomen en de Vergadering geeft opdracht aan de directie om het besluit uit te voeren. [...]”. 2.10. In een stuk getiteld “Overeenkomst van geldlening” d.d. 30 juli 2009 (productie 1 bij dagvaarding, hierna: de overeenkomst van geldlening) staat onder meer het volgende:
overgeboekt van € 10.000, als voorlopige ad-hoc oplossing wegens in rekening te brengen fee bij Solar Global Invest Italia Srl, waar vooralsnog de financiële middelen ontoereikend zijn om deze fee te kunnen betalen, en dat schuldeiser de opgelopen bedragen als tijdelijke lening heeft verstrekt aan schuldenaar voor een opgelopen bedrag thans groot € 144.765,00 [...] volgens de aangehechte specificatie; dat partijen de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt in deze overeenkomst zullen vastleggen. Verklaren het volgende te zijn overeengekomen: Artikel 1: bedrag Schuldenaar heeft ter leen ontvangen van schuldeiser een bedrag van € 144.765,00 [...]. Artikel 2: rente Het rentetarief wordt berekend op basis van het gemiddelde van het 12-maands Euribortarief verhoogd met een opslag van 2,5%-punt op jaarbasis per kwartaal achteraf te voldoen. Tot en met 31 december 2010 bedraagt het rentetarief 0%.
“De ondergetekenden: [...] 1. De heer M.H.W. de Louw en Tisoblanca B.V., vertegenwoordigd door de directie de heer M.H.W. de Louw [...] ieder voor zich en tezamen hierna te noemen: ‘schuldenaar’; en 2. Solar Global Invest B.V. [...] hierna te noemen: ‘schuldeiser’; In aanmerking nemende: Dat schuldeiser sinds 30 juni 2008 doorgaans maandelijks een bedrag heeft
Artikel 4: looptijd lening De geldlening heeft een looptijd van 5,5 jaren te rekenen vanaf 1 juli 2009. De schuldenaar is ter zake van deze geldlening gedurende de looptijd een lineaire aflossing verschuldigd, die wordt voldaan op uiterlijk de derde werkdag na afloop van elk kwartaal, te beginnen met het 1e kwartaal 2011, en is alsdan direct opeisbaar. [...] Artikel 5: beëindiging
De overeenkomst eindigt van rechtswege en het door schuldenaar verschuldigde is na opzegging of ingebrekestelling opeisbaar in de volgende gevallen:
Tisoblanca BV will receive a bonus per delivered MW of € 10.000,00, maximized at € 100.000,00, being maximum 2% of the gross profit.
a. indien schuldenaar in verzuim is met het nakomen van enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst;
Ren Electron Srl will receive [...]
b. [...]”
[...]
De overeenkomst van geldlening is namens Tisoblanca ondertekend door De Louw en namens SGI door Kok.
8. The parties contribute (by way of knowledge and network sharing) on a best effort base in the structuring of the financing and the sale of the developments. [...]”.
2.11. In een namens SGI, Tisoblanca en Ren Electron ondertekend “Memo of Understanding” gedateerd juli 2009 (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie, hierna: het MOU) staat onder meer het volgende: “1. Ren Electron Srl, Solar Global Invest BV and Tisoblanca BV (the parties) are the only shareholders in SGI Italy Srl. 2. The parties collaborate in identifying, acquiring and developing solar fields [...] in Italy, which eventually shall be sold. [...] 4. All developments acquired by one of the parties will be developed by SGI Italia Srl as the leading and executing entity. 5. The parties consider themselves as bilateral preferred partners. 6. The reward for a development will be based upon the party which introduces a specific development (the forwarding agent). [...] 7. Until a specific project has been executed, the parties will all pay their costs in advance. If and when a development commences the parties will be rewarded as follows:
Solar Global Invest BV will receive [...]
2.12. Op 16 januari 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen SGI (de heren Janmaat en Frencken) en De Louw. Partijen hebben toen afgesproken dat De Louw bepaalde werkzaamheden rechtstreeks aan SGI mocht factureren. In een e-mail van 26 januari 2010 van SGI (de heer J. Frencken) aan De Louw betreffende “Bevestiging afspraken SGI / Tisoblanca BV (Marc de Louw)” (productie 8 bij dagvaarding) staat onder meer het volgende: “Voor de goede orde bevestig ik hierbij ons plezierige gesprek [...] over de toekomstige samenwerking. 1. Voor de door jou te verrichten werkzaamheden ten behoeve van SGI hebben we een maandbudget afgesproken van maximaal € 5.000,= en wij gaan er daarbij van uit dat gerekend wordt met een uurtarief van € 75,00. Voor deze verrichte werkzaamheden gaarne een factuur sturen naar Jan Kok. [...] 2. Ter aflossing van de bestaande lening die aan jou is verstrekt, wordt per opgeleverde MW van projecten waarbij onze combinatie (SGI/Tisoblanca BV) is betrokken een bedrag gereserveerd van € 10.000,00. Dit bedrag wordt dus niet
uitbetaald, maar wordt in mindering gebracht op de bestaande lening. [...]”. 2.13. In een e-mail d.d. 16 februari 2011 van SGI (Kok) aan De Louw (productie 14 bij conclusie van antwoord in reconventie) staat onder meer het volgende: “[...] ten behoeve van jouw boekhouding ontvang je bijgevoegd het verloopoverzicht van de uitstaande lening tot en met ultimo 2010. [...] Terzake van de uitstaande lening hebben we schriftelijk vastgelegd dat er geen aflossing hoefde plaats te vinden tot en met 2010 en dat de rente 0% bedroeg tot diezelfde datum. [...] Uiterlijk op maandag 4 april moet je de 1e kwartaalaflossing betalen en die bedraagt € 207.964 / 4 jaren / 4 kwartalen = € 12.997,75. Ook de kwartaalrente is dan verschuldigd [...].” 2.14. Bij e-mail van 14 juli 2011 aan De Louw (productie 2 bij dagvaarding) heeft SGI onder meer het volgende geschreven: “Bijgaand ontvang je een specificatie van jouw schuldpositie ten opzichte van SGI. [...] Per 3 april had je € 15.152,96 moeten betalen en per 5 juli een bedrag van € 15.401,03. Wil jij beide bedragen zo spoedig mogelijk overmaken [...]? [...]”. 2.15. Bij brieven aan Tisoblanca en De Louw d.d. 10 augustus 2011 (productie 3 bij dagvaarding) heeft SGI hen (ieder afzonderlijk) in gebreke gesteld wegens het niet nakomen van de terugbetalings- en rentebetalingsverplichtingen uit de overeenkomst van geldlening. In dezelfde brief wordt meegedeeld dat de overeenkomst van geldlening van rechtswege is beëindigd en dat de volledige hoofdsom en vervallen rente derhalve per direct opeisbaar zijn. Tevens wordt een betalingsregeling voorgesteld, met de mededeling dat indien Tisoblanca respectievelijk De Louw in dat kader niet uiterlijk op 15 augustus 2011 bepaalde
betalingen heeft gedaan, incassomaatregelen zullen worden genomen. 2.16. In een schriftelijke verklaring van de echtgenote van De Louw, mevrouw Zwart (hierna: Zwart) d.d. 18 februari 2012 (productie 10 bij akte overlegging producties) staat onder meer het volgende: “[...] Ik was niet op de hoogte van deze overeenkomst en heb de overeenkomst pas op 11 augustus 2011 onder ogen gekregen. Met het aangaan van deze overeenkomst heeft mijn man zonder mij erin te kennen onverantwoorde risico’s genomen die de toekomst van ons gezin op het spel zetten. Ik durf de stelling aan dat als mijn man de overeenkomst in 2009 mee naar huis had genomen – alvorens te tekenen – zijn handtekening nooit gezet was. [...] De bewering van SGI dat de leningconstructie, en het feit dat mijn man hiervoor hoofdelijk aansprakelijk was, is besproken op de genoemde barbecue – nota bene ruim een jaar na ondertekening van de overeenkomst – beschouw ik als een aantasting van mijn persoonlijke integriteit. [...]”. 2.17. SGI heeft in verband met de onderhavige vordering conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Tisoblanca en De Louw.
3. De vordering in conventie 3.1. SGI vordert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Tisoblanca en De Louw hoofdelijk zal veroordelen I. tot betaling aan SGI van een bedrag van € 212.507,36,--, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke (handels)rente, over een bedrag van € 207.949,-- vanaf de opeisbaarheid van de vordering tot de dag der algehele voldoening;
II. tot betaling aan SGI van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.842,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; III. in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis door Tisoblanca c.s. zijn voldaan. 3.2. SGI legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag. SGI heeft vanaf 30 juni 2008 (maandelijks) gelden ter leen verstrekt aan Tisoblanca en De Louw. De voorwaarden waaronder het geld is geleend zijn vastgelegd in de overeenkomst van geldlening. Na het sluiten van de overeenkomst van geldlening heeft SGI nog nadere gelden aan Tisoblanca c.s. ter leen verstrekt. De geldlening had het karakter van een overbruggingskrediet / ad hoc oplossing ter vergroting van de liquiditeiten c.q. het werkkapitaal van Tisoblanca in verband met het feit dat haar grootste opdrachtgever SGI Italia nog niet over voldoende financiële middelen beschikte om de managementfee aan Tisoblanca te voldoen, omdat haar activiteiten zich nog in een opstartfase bevonden. Conform artikel 4 van de overeenkomst van geldlening diende vanaf het eerste kwartaal van 2011 afgelost te worden op de geldlening. Tisoblanca c.s. zijn in de nakoming van hun (aflossings)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening tekortgeschoten en hebben eveneens verzuimd de aanvullend ter leen verstrekte bedragen aan SGI terug te betalen. Ondanks herhaalde sommaties zijn Tisoblanca en De Louw in gebreke gebleven de geleende bedragen conform de gemaakte afspraken terug te betalen. De
hoofdsom van de geldlening bedraagt € 207,949,--. Daarnaast zijn Tisoblanca en De Louw uit hoofde van de overeenkomst van geldlening contractuele rente verschuldigd en zijn zij uit hoofde van artikel 6:96 lid 2 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voorwerk II verschuldigd.
4. Het verweer in conventie 4.1. Tisoblanca c.s. concludeert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, SGI in haar vorderingen jegens Tisoblanca en/of De Louw nietontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van SGI in de proceskosten, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 4.2. Tisoblanca c.s. voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. Tisoblanca is op verzoek van SGI met die laatste overeengekomen dat de activiteiten van ECO-PV en de door haar verworven exclusieve rechten zouden worden ingebracht in SGI Italia en dat is ook gebeurd. Het was de bedoeling dat de projecten van ECO-PV in SGI Italia verder zouden worden ontwikkeld. De overeenkomst om de activiteiten van ECOPV in te brengen in SGI Italia hield tevens in dat Tisoblanca een managementfee zou ontvangen voor de werkzaamheden die De Louw zou verrichten voor SGI en/of SGI Italia. Tisoblanca c.s. heeft de overeenkomst van geldlening beschouwd als een vastlegging van het feit dat SGI de door SGI Italia verschuldigde managementfee aan Tisoblanca had voorgeschoten en voorschoot. De overeenkomst van geldlening is een neutrale overeenkomst, in die zin dat
Tisoblanca ervan uit mocht gaan dat zij hetgeen zij in de overeenkomst van geldlening erkende schuldig te zijn aan SGI, van SGI Italia tegoed zou hebben. Tisoblanca heeft een vordering op SGI Italia en diende dat bedrag na ontvangst door te betalen aan SGI. Dat SGI Italia in de toekomst in staat zou zijn een managementfee te betalen aan Tisoblanca had SGI in de hand, want zij diende in SGI Italia te investeren, hetgeen geleid zou hebben tot een succesvolle ontwikkeling en een aanzienlijke winst. Nu SGI haar investeringsverplichting jegens Tisoblanca en SGI Italia niet is nagekomen verkeert zij in schuldeisersverzuim. Tisoblanca heeft daarom haar verplichting tot nakoming van de overeenkomst van geldlening opgeschort. Subsidiair stelt Tisoblanca c.s. zich op het standpunt dat SGI de schuld van SGI Italia aan Tisoblanca is nagekomen, met als (rechts)gevolg dat Tisoblanca de ontvangen bedragen niet aan SGI hoeft terug te betalen. De overeenkomst van geldlening is slechts opgesteld door SGI om een nadere financiering van de bank te verkrijgen, aldus Tisoblanca c.s.
BW is vernietigd. Tisoblanca c.s. stelt in dat kader dat De Louw de overeenkomst van geldlening is aangegaan in de hoedanigheid van borg of hoofdelijk medeschuldenaar (en dus niet als hoofdschuldenaar). Nu De Louw de overeenkomst van geldlening niet namens zichzelf maar slechts namens Tisoblanca heeft ondertekend en die overeenkomst geen maximumbedrag noemt voor de borgstelling is er, gelet op het bepaalde in de artikelen 7:857 juncto 7:859 en 7:858 BW, tussen SGI en De Louw een nietige borgstellingsovereenkomst gesloten, aldus Tisoblanca c.s. Tisoblanca c.s. heeft voorts nog aangevoerd dat uit de hiervoor onder 2.9. geciteerde e-mail van 22 april 2009 blijkt dat de aandeelhouders van SGI wisten dat Tisoblanca zelf geen liquide middelen heeft en dat uit de hiervoor onder 2.12. geciteerde e-mail van Frencken blijkt dat de aflossing van de lening zou moeten komen uit de winsten van de projecten waarbij de combinatie SGI en Tisoblanca is betrokken.
Meer subsidiair beroept Tisoblanca c.s. zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Nu SGI, die de investeringen in SGI Italia zou plegen, er door het achterwege laten van die investeringen voor heeft gezorgd dat de vordering van Tisoblanca op SGI Italia tot op heden onbetaald blijft, is het volgens Tisoblanca c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de door Tisoblanca ontvangen gelden zouden moeten worden terugbetaald.
5. De vordering in reconventie
Nog meer subsidiair voert Tisoblanca c.s. ten aanzien van de vordering voor zover die zich richt tot De Louw aan dat de overeenkomst van geldlening, waarbij De Louw zich heeft verbonden voor de schuld van Tisoblanca, door Zwart op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto 1:89 lid 1
5.2. Tisoblanca c.s. heeft, behalve haar hiervoor weergegeven verweren in conventie, geen nadere stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd.
5.1. Tisoblanca c.s. vordert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal bepalen dat Tisoblanca en De Louw bevrijd zullen zijn van de verbintenissen jegens SGI, met veroordeling van SGI in de proceskosten, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis te vermeerderen nakosten en wettelijke rente.
6. Het verweer in reconventie
6.1. SGI concludeert dat de rechtbank Tisoblanca c.s. in haar vorderingen nietontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van Tisoblanca en De Louw in de proceskosten, bij gebreke van betaling binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 6.2. SGI voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. De activiteiten van ECO-PV en de door ECO-PV verworven exclusieve rechten zijn niet ingebracht in SGI Italia. Met SGI is nimmer overeengekomen dat zij financiële middelen zou inbrengen voor het ontwikkelen van zonne-energieprojecten in SGI Italia; SGI zou slechts als “doorgeefluik” naar investeerders fungeren en daarvan was Tisoblanca c.s. ook op de hoogte. De door SGI Italia aan Tisoblanca te betalen managementfee was resultaatsafhankelijk en de resultaten van SGI Italia lieten het betalen daarvan (nog) niet toe; betwist wordt dat met Tisoblanca c.s. is afgesproken dat SGI die managementfee zou voorschieten. Er is dus sprake van een overeenkomst van geldlening en niet van voorschieten dan wel betaling van een managementfee door SGI namens SGI Italia. De Louw is hoofdelijk (mede)schuldenaar onder de overeenkomst van geldlening en realiseerde zich dat ook op het moment dat hij die overeenkomst ondertekende. Niet valt in te zien waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Tisoblanca en De Louw aan hun verplichting tot terugbetaling, die één van de essentialia van de overeenkomst van geldlening vormt, zouden moeten voldoen, dit temeer gelet op het ontbreken van een investeringsverplichting aan de zijde van SGI en het feit dat Tisoblanca zelf akkoord is gegaan met een resultaatsafhankelijke
managementfee. Van vernietiging van de rechtshandeling waarbij De Louw zich als hoofdelijk (mede)schuldenaar heeft verbonden, zoals door Tisoblanca c.s. gesteld, kan geen sprake zijn. Ten eerste niet omdat het om een geldlening gaat, waarop artikel 1:88 BW niet van toepassing is. Subsidiair geldt dat de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich voordoet; De Louw is immers enig bestuurder en enig aandeelhouder van Tisoblanca en het aangaan van de overeenkomst van geldlening, die strekte tot vergroting van de liquiditeiten c.q. het werkkapitaal van Tisoblanca, dient tot de normale bedrijfsuitoefening te worden gerekend. Mocht de toestemming van Zwart voor het verrichten van de litigieuze rechtshandeling wel vereist zijn geweest dan geldt dat zij die toestemming – impliciet – heeft gegeven. Indien met succes een beroep zou kunnen worden gedaan op het bedoelde toestemmingsvereiste heeft dat overigens hooguit tot gevolg dat De Louw niet meer als hoofdelijk (mede)schuldenaar zou kunnen worden aangemerkt; uit artikel 6:6 BW volgt in dat geval dat Tisoblanca en De Louw ieder voor een gelijk deel van het geleende bedrag jegens SGI zijn gebonden.
7. De beoordeling in conventie en in reconventie 7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld. 7.2. Aan haar hiervoor onder 3.1.I weergegeven vordering legt SGI ten grondslag dat Tisoblanca c.s. haar verplichtingen tot (terug)betaling en rentebetaling uit hoofde van de overeenkomst van geldlening dient na te komen. Weliswaar ziet de overeenkomst van geldlening volgens de tekst daarvan (artikel 1) (slechts) op een bedrag van
€ 144.765,--, maar nu SGI zich kennelijk op het standpunt stelt dat ook voor het overige deel van de door haar aan Tisoblanca overgemaakte gelden de termijn voor terugbetaling is verstreken en zulks door Tisoblanca c.s. als zodanig niet is betwist (daargelaten de hierna te bespreken omstandigheden die volgens Tisoblanca c.s. aan de opeisbaarheid van het gevorderde in de weg staan), zal dat bij de verdere beoordeling als uitgangspunt hebben te gelden. 7.3. Tisoblanca c.s. stelt zich in het kader van haar verweer primair op het standpunt dat zij de terugbetaling van het door SGI aan haar verstrekte bedrag mocht en mag opschorten omdat SGI in schuldeisersverzuim verkeert doordat zij haar verplichting tot investeren in (de activiteiten van) SGI Italia niet is nagekomen, waardoor SGI Italia haar verplichting tot het betalen van een managementfee aan Tisoblanca – waaruit de terugbetaling van de lening van Tisoblanca had moeten plaatsvinden – niet is kunnen nakomen. Zij stelt in dat kader dat zij met SGI heeft afgesproken dat SGI investeringen zou plegen in de zonneenergieprojecten die Tisoblanca c.s. en Miotti aandroegen. SGI heeft betwist dat partijen zijn overeengekomen dat zij (zelf) financiële middelen zou inbrengen voor het ontwikkelen van de zonneenergieprojecten. Het was Tisoblanca c.s. bekend dat SGI niet de middelen had om zelf als investeerder op te treden en het was voor partijen duidelijk dat SGI slechts als “doorgeefluik” zou fungeren naar potentiële afnemers/eindinvesteerders uit haar netwerk, aldus SGI, die voor de rolverdeling tussen partijen verwijst naar het hiervoor onder 2.11. geciteerde MOU. De rechtbank is van oordeel dat Tisoblanca c.s., mede gelet op de gemotiveerde betwisting door SGI en het bepaalde in (met name artikel 8 van) het MOU, haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat SGI (zelf) in de zonne-energieprojecten van SGI Italia zou investeren, onvoldoende
heeft onderbouwd. Zo heeft Tisoblanca c.s. niet uiteengezet wanneer en onder welke omstandigheden dit zou zijn overeengekomen, noch wat de inhoud van de gestelde afspraak was (welke bedragen zouden (bij benadering) worden geïnvesteerd, wanneer zou dat gebeuren, etcetera). Of de activiteiten van ECO-PV en de exclusieve rechten al dan niet zijn ingebracht in SGI Italia kan in dit verband in het midden blijven nu, zelfs indien zou komen vast te staan dat die inbreng heeft plaatsgevonden, daaruit nog niet het bestaan van een investeringsverplichting van SGI zou kunnen worden afgeleid. Aangezien Tisoblanca c.s. op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan wordt aan bewijslevering terzake niet toegekomen. Nu niet is komen vast te staan dat aan de zijde van SGI een investeringsverplichting bestond wordt het op schuldeisersverzuim en opschorting gebaseerde verweer reeds daarom verworpen. 7.4. Het subsidiaire verweer van Tisoblanca c.s., inhoudende dat SGI door de aan Tisoblanca gedane betalingen de verbintenis van SGI Italia tot het betalen van een managementfee aan Tisoblanca is nagekomen, slaagt evenmin. Krachtens artikel 6:30 BW is het weliswaar mogelijk dat een verbintenis door een ander dan de schuldenaar wordt nagekomen, maar daarvoor is wel vereist dat de derde (in dit geval SGI) handelt ter kwijting van de schuldenaar, in die zin dat zij zich ervan bewust moet zijn dat de verbintenis op een ander dan haar zelf rust en moet beogen die verbintenis te voldoen (vgl. TM, Parl. Gesch. 6, p. 158). Tisoblanca c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat SGI beoogde een schuld van SGI Italia te voldoen gesteld dat SGI de betaling van een managementfee door SGI Italia “voorschoot” en dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat SGI de schuld van SGI Italia voor haar rekening nam. Zij heeft echter geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat SGI daadwerkelijk beoogde om
(definitief) de (gestelde) schuld van SGI Italia aan haar te voldoen, terwijl SGI er terecht op heeft gewezen dat onder meer uit de hiervoor onder 2.4. geciteerde emails d.d. 30 juni 2008 en de aanduiding van de betalingen door SGI als “tijdelijke lening” en “tijdelijke lening management fee” blijkt dat zij beoogde een bedrag uit te lenen en niet om enige verbintenis van SGI Italia na te komen. Uit het feit dat De Louw in diverse e-mails aan SGI heeft gevraagd om overmaking van zijn “management fee” respectievelijk zijn “fee” kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat SGI met de daarop volgende betalingen beoogde de (gestelde) verbintenis van SGI Italia na te komen, nog daargelaten dat De Louw het in andere e-mails heeft over een lening respectievelijk onkostenlening. Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of SGI Italia (reeds) een managementfee verschuldigd was aan Tisoblanca (zoals Tisoblanca c.s. stelt) of dat de managementfee resultaatsafhankelijk en daarom (nog) niet verschuldigd was (zoals SGI stelt) in dit verband geen beantwoording. 7.5. Dat de aflossing van de lening zou moeten geschieden uit de winsten van de projecten waarbij de combinatie SGI/Tisoblanca was betrokken, zoals Tisoblanca c.s. met verwijzing naar de hiervoor onder 2.12. geciteerde e-mail heeft gesteld, is door SGI in die zin gemotiveerd betwist dat volgens SGI in laatstgenoemde e-mail sprake was van een aanvullende aflossingsafspraak die tot doel had om Tisoblanca c.s. in de gelegenheid te stellen om extra (dat wil zeggen: naast en niet in plaats van de reguliere aflossingsverplichtingen) en vervroegd op de lening af te lossen, dit in verband met voorziene uitbreiding van de activiteiten van partijen naar Frankrijk. Nu Tisoblanca c.s. in reactie op deze gemotiveerde betwisting slechts haar eerder ingenomen standpunt heeft herhaald heeft zij haar (kennelijke) stelling dat zij de lening
slechts hoefde af te lossen indien en voor zover er in de gezamenlijke projecten van partijen winsten werden gegenereerd onvoldoende onderbouwd, zodat deze (kennelijke) stelling wordt gepasseerd. 7.6. Ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW heeft Tisoblanca c.s. aangevoerd dat SGI er enerzijds voor heeft gezorgd dat de vordering van Tisoblanca op SGI Italia onbetaald blijft (door niet te investeren) maar anderzijds wel de terugbetaling verlangt van de voorgeschoten bedragen die SGI Italia op grond van de managementovereenkomst met Tisoblanca verschuldigd is. Gelet op alle door haar aangevoerde omstandigheden zou het volgens Tisoblanca c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als Tisoblanca de ontvangen bedragen zou moeten terugbetalen. De door Tisoblanca c.s. aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Tisoblanca c.s. gehouden zijn het door SGI uitgeleende bedrag terug te betalen. Meer in het bijzonder is, zoals hiervoor reeds overwogen, in rechte niet komen vast te staan dat op SGI enige verplichting rustte om in (de projecten van) SGI Italia te investeren, zodat Tisoblanca zich niet met succes kan beroepen op het schenden van een dergelijke verplichting door SGI. 7.7. Nu tegen de vordering ten aanzien van Tisoblanca geen verdere verweren door Tisoblanca c.s. zijn aangevoerd leidt het voorgaande tot de conclusie dat de hiervoor onder 3.1.I. weergegeven vordering, voor zover gericht tegen Tisoblanca, toewijsbaar is. Uit het voorgaande volgt tevens dat de vordering in reconventie voor zover die betrekking heeft op Tisoblanca zal worden afgewezen.
7.8. Voor zover de vorderingen in conventie zich richten tot De Louw zullen deze worden afgewezen. Het volgende is daartoe van belang. 7.9. Tisoblanca c.s. stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst waarbij De Louw zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden voor de schuld van Tisoblanca aan SGI door de echtgenote van De Louw, Zwart, is vernietigd op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto artikel 1:89 lid 1 BW. Tisoblanca c.s. stelt in dat kader onder meer dat De Louw de overeenkomst van geldlening (die overigens slechts door Tisoblanca is ondertekend en niet door De Louw) is aangegaan in de hoedanigheid van (persoonlijke) borg of hoofdelijk medeschuldenaar. SGI heeft niet betwist dat Zwart een beroep op de in artikel 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde vernietigingsgrond heeft gedaan maar stelt zich op het standpunt dat van vernietiging geen sprake kan zijn, primair omdat het hier gaat om een overeenkomst van geldlening, waarop artikel 1:88 BW niet van toepassing is, en subsidiair omdat de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich voordoet, aangezien De Louw enig bestuurder en aandeelhouder is van Tisoblanca en de geldlening is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Tisoblanca. 7.10. Bij de beoordeling van het onderhavige verweer wordt vooropgesteld dat een echtgenoot krachtens artikel 1:88 lid 1 sub c BW de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor (onder meer) overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, tenzij één van de in artikel 1:88 BW genoemde uitzonderingen zich voordoet. Ontbreekt de vereiste toestemming, dan kan de rechtshandeling in kwestie door de andere echtgenoot worden vernietigd (artikel 1:89 lid 1 BW).
Het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 BW, dat strekt tot bescherming van de andere echtgenoot, geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De overeenkomst van geldlening behoort niet tot de in artikel 1:88 lid 1 BW genoemde rechtshandelingen. Tisoblanca c.s. heeft aangevoerd dat het toestemmingsvereiste op de door De Louw verrichte rechtshandeling niettemin van toepassing is, omdat de tussen hem en SGI gesloten overeenkomst geen overeenkomst van geldlening is. Tisoblanca stelt in dat kader dat uit de tussen partijen gewisselde (email)correspondentie duidelijk blijkt dat het (alleen) Tisoblanca is die een overeenkomst van geldlening is aangegaan. Pas in de overeenkomst van geldlening d.d. 30 juli 2009 wordt naast Tisoblanca ook De Louw genoemd als schuldenaar. Nu De Louw zich pas ongeveer een jaar na het begin van de betalingen aan Tisoblanca als medeschuldenaar heeft verbonden kan niet anders worden geconcludeerd dat hij zich niet als hoofdschuldenaar maar als borg of hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden naast Tisoblanca. Dit blijkt ook uit het feit dat de door SGI betaalde gelden door Tisoblanca zijn ontvangen en dat De Louw (slechts) loon ontving (na belastingen) van Tisoblanca, aldus Tisoblanca c.s. SGI heeft, anticiperend op het verweer van Tisoblanca c.s., in de dagvaarding aangevoerd dat zij de overeenkomst van geldlening uiteindelijk met zowel Tisoblanca als De Louw is aangegaan, en dat in die overeenkomst is bepaald dat Tisoblanca en De Louw “ieder voor zich en tezamen” als schuldenaar hebben te gelden. Tisoblanca en De Louw hebben zich ieder als hoofdschuldenaar tot terugbetaling van de door SGI uitgeleende gelden verbonden, zodat SGI ook beiden (hoofdelijk) kan aanspreken, aldus SGI. De rechtbank stelt om te beginnen vast dat door SGI niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat zij aanvankelijk (alleen) aan Tisoblanca een lening heeft
verstrekt. De stelling dat (ook) tussen haar en De Louw sprake is van een overeenkomst van geldlening (en niet van een hoofdelijk medeschuldenaarschap en/of overeenkomst van borgtocht ten aanzien van de nakoming van de uit de overeenkomst van geldlening voor Tisoblanca voortvloeiende verplichtingen) baseert SGI (kennelijk uitsluitend) op de tekst van de schriftelijke overeenkomst van geldlening d.d. 30 juli 2009. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband is onder meer van belang dat ter comparitie van partijen namens SGI onder meer is verklaard dat zij een lening aan Tisoblanca heeft verstrekt en dat op de datum waarop de overeenkomst van geldlening is gesloten door haar aan De Louw is uitgelegd dat als Tisoblanca niet tot terugbetaling van de lening in staat zou zijn, hij in privé zou moeten betalen. Ook is ter comparitie van partijen zijdens SGI betoogd dat de overeenkomst van geldlening een vastlegging van bestaande afspraken inhield en dat De Louw daarin als hoofdelijk medeschuldenaar is aangemerkt; er was dus geen sprake van borgtocht, aldus SGI. De rechtbank is, mede op grond van de hiervoor onder 2.4. en 2.9. geciteerde correspondentie, de ter comparitie van partijen door en namens SGI gedane uitlatingen en het feit dat de door SGI ter leen verstrekte bedragen (alleen) aan Tisoblanca zijn uitgekeerd in verband met het vooralsnog uitblijven van een door SGI Italia aan Tisoblanca te betalen managementfee, van oordeel dat de overeenkomst van geldlening aldus moet
worden uitgelegd dat (alleen) Tisoblanca met SGI een overeenkomst van geldlening is aangegaan en De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar, dan wel als borg, heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst door Tisoblanca. Of sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap of van een overeenkomst van borgtocht kan, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden blijven, nu het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub c BW zowel geldt in geval van hoofdelijk medeschuldenaarschap als in geval van borgtocht. Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat De Louw de onderhavige rechtshandeling heeft verricht in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (de discussie tussen partijen beperkt zich tot de hierna te bespreken vraag of de rechtshandeling in kwestie is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Tisoblanca), zodat aan alle vereisten van artikel 1:88 lid 1 sub c BW moet geacht worden te zijn voldaan. 7.11. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of, zoals door SGI betoogd, de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich in dit geval voordoet. Die uitzondering houdt in dat het toestemmingsvereiste niet geld voor rechtshandelingen verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, mits de rechtshandeling in kwestie geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Dat De Louw bestuurder en enig aandeelhouder is van Tisoblanca is niet in geschil; de discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de overeenkomst van geldlening tussen SGI en Tisoblanca is gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Tisoblanca. SGI beantwoordt die vraag bevestigend en
voert daartoe aan dat de geldlening strekte tot het vergroten van de liquiditeiten dan wel het werkkapitaal van Tisoblanca. Tisoblanca c.s. heeft betwist dat de geldlening is verstrekt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Tisoblanca. Tisoblanca kreeg de managementfee die SGI Italia zou moeten betalen “voorgeschoten” door SGI en kreeg dus niet meer dan waar zij recht op had, in de vorm van een lening. Daaruit moesten (na aftrek van belasting) de loonkosten van De Louw in verband met zijn werkzaamheden voor SGI Italia worden betaald. Van vergroting van de liquiditeiten en/of het werkkapitaal van Tisoblanca was dus geen sprake. Tisoblanca c.s. stelt, onder verwijzing naar jurispudentie en literatuur, dat de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde rechtshandeling een wezenlijk bedrijfsbelang moet dienen en dienstig moet zijn aan de kernactiviteit van de onderneming, hetgeen hier niet het geval is. De overeenkomst van geldlening is Tisoblanca opgedrongen. Haar is meegedeeld dat SGI Italia vooralsnog niet de managementfee zou betalen, maar dat die zou worden voorgeschoten door SGI in de vorm van een tijdelijke lening en als adhoc oplossing. De lening was geen alledaags bankkrediet en diende geen wezenlijk bedrijfsbelang, aldus Tisoblanca c.s. Bij de beantwoording van de vraag of de aan of de onderhavige lening aan Tisoblanca is verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van haar bedrijf dient te worden vooropgesteld dat de wetgever met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” een wezenlijke beperking van de in artikel 1:88 lid 5 BW gemaakte uitzondering op het toestemmingsvereiste heeft beoogd (vgl. o.m. HR 14 april 2000, LJN AA5526, Soetelieve / Stienstra («JOR» 2000/113; red.)). Nu de aan Tisoblanca verstrekte geldlening – ook volgens de stellingen van SGI, die in dit verband ook heeft
gesproken van bevoorschotting – diende als tijdelijke oplossing voor het (nog) niet betalen van een managementfee aan Tisoblanca door de gezamenlijke dochteronderneming van Tisoblanca en SGI, SGI Italia, en het geleende bedrag (uitsluitend) bedoeld was om Tisoblanca c.s. in staat te stellen De Louw een loon en onkostenvergoeding te betalen in verband met zijn voor SGI Italia te verrichten werkzaamheden, behoort de rechtshandeling waarvoor door De Louw als borg of hoofdelijk medeschuldenaar zekerheid is verstrekt (de overeenkomst van geldlening) niet tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Van te voren stond immers vast dat het geleende geld door Tisoblanca (direct) zou worden aangewend voor een specifiek met SGI overeengekomen doel, namelijk het betalen van loon aan De Louw in verband met specifieke, mede aan SGI als aandeelhouder van SGI Italia ten goede komende werkzaamheden. Van een in de normale bedrijfsuitoefening gebruikelijke rechtshandeling als het afsluiten van een krediet ter vergroting van de liquiditeit of financiering van de kernactiviteiten van een onderneming was dus geen sprake. De in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering doet zich in het onderhavige geval dan ook niet voor. Dit leidt tot de conclusie dat voor het aangaan van de rechtshandeling waarbij De Louw zich hoofdelijk verbond voor de nakoming van de verplichtingen van Tisoblanca uit de overeenkomst van geldlening de toestemming van Zwart vereist was. 7.12. SGI heeft nog aangevoerd dat haar aandeelhouder Frencken de leenconstructie op 29 augustus 2010 tijdens een barbecue met Zwart heeft besproken, en dat uit dit gesprek duidelijk bleek dat zij bekend was met de voorwaarden van de lening en de het feit dat De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar had verbonden en dat zij daarvoor impliciet haar toestemming had
verleend. Door Tisoblanca c.s. is, onder overlegging van de hiervoor onder 2.16. geciteerde verklaring van Zwart, gemotiveerd betwist dat Zwart op de hoogte was van de persoonlijke aansprakelijkheid van De Louw. Nog daargelaten de eventueel aan de (vorm van de) toestemming (en de in dat kader aan Zwart te verstrekken informatie) te stellen eisen is de rechtbank van oordeel dat, nu uit de stellingen van SGI niet valt op te maken of Zwart (reeds) op het moment van het ondertekenen van de overeenkomst van geldlening van de details daarvan op de hoogte was en daarvoor (reeds toen) toestemming heeft verleend, de onderhavige stellingen van SGI – daargelaten of die juist zijn – haar niet kunnen baten, zodat aan bewijslevering ter zake niet wordt toegekomen. Aldus staat in rechte vast dat de vereiste toestemming tot het verrichten van de rechtshandeling door De Louw ontbreekt. Dit betekent dat de vernietiging van de overeenkomst van geldlening, voor zover De Louw zich daarin hoofdelijk tot nakoming van de verplichtingen van Tisoblanca heeft verbonden, is geslaagd. 7.13. In haar redenering dat de door Zwart ingeroepen vernietiging ex artikel 1:89 lid 1 BW enkel tot gevolg heeft dat De Louw niet meer als hoofdelijk medeschuldenaar zou kunnen worden aangemerkt, maar dat uit artikel 6:6 BW volgt dat Tisoblanca en De Louw ieder voor een gelijk deel jegens SGI zijn gebonden, kan SGI niet worden gevolgd. Zoals hiervoor reeds overwogen is De Louw met SGI geen overeenkomst van geldlening aangegaan maar heeft hij zich (slechts) als hoofdelijk medeschuldenaar dan wel als borg verbonden voor de nakoming van de overeenkomst van geldlening door Tisoblanca. De rechtshandeling waarbij De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar of borg heeft verbonden is vernietigd; die vernietiging raakt niet alleen de hoofdelijkheid maar de volledige gebondenheid jegens SGI. Er is dus geen
sprake meer van een (mede) door De Louw verschuldigde prestatie, zodat artikel 6:6 BW hier toepassing mist. 7.14. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen in conventie voor zover zij tot De Louw gericht zijn integraal worden afgewezen en behoeven de overige met betrekking tot (alleen) De Louw aangevoerde verweren van Tisoblanca c.s. geen bespreking meer. 7.15. Nu De Louw als gevolg van de hiervoor bedoelde vernietiging van zijn verbintenissen jegens SGI uit de overeenkomst van geldlening is bevrijd, zal de vordering in reconventie, voor zover die betrekking heeft op De Louw, worden toegewezen in die zin dat de rechtbank zal bepalen dat hij van zijn verbintenissen uit de overeenkomst van geldlening is bevrijd. 7.16. De vordering in conventie tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II – worden afgewezen, ook voor zover deze gericht is tot Tisoblanca. SGI heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan SGI vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. 7.17. In het feit dat partijen in conventie beide op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten (inclusief de beslagkosten) in conventie te compenseren op de hierna te vermelden wijze.
7.18. Aangezien ook in reconventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
8. De beslissing De rechtbank in conventie 8.1. veroordeelt Tisoblanca om aan SGI te betalen een bedrag van € 212.507,36 (tweehonderdtwaalfduizendvijfhonderdzev en euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente over het bedrag van € 207.949,00,-- met ingang van 1 juli 2011 tot de dag van volledige betaling, 8.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 8.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 8.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 8.5. bepaalt dat De Louw van zijn verbintenissen uit de overeenkomst van geldlening is bevrijd, 8.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 8.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
» Noot 1. Deze noot betreft het arrest van Hof Amsterdam 7 februari 2012, opgenomen onder nr. 2012/238 en het vonnis van Rb. Zutphen 16 mei 2012, opgenomen onder
nr. 2012/239. In beide procedures gaat het om de vraag of een persoon die naast de BV een geldlening mede ondertekent, dat doet bij wijze van zekerheidsverschaffing of als (mede)schuldenaar voor een eigen schuld. In het eerste geval is het toestemmingsvereiste van de echtgenoot/partner krachtens art. 1:88 BW van toepassing (afgezien van een mogelijke uitzondering op grond van lid 5), in het tweede geval is dat niet zo. De twee beslissingen komen tot een verschillende uitkomst. Maar dit wil natuurlijk niet noodzakelijkerwijs zeggen dat verschillende rechtsregels zijn toegepast. 2. Rb. Zutphen 16 mei 2012. Kort samengevat gaat het in het geval van Rb. Zutphen om het volgende. De heer De Louw (hierna ook de "DGA") is directeurgrootaandeelhouder van Tisoblanca BV. De Louw en zijn Tisoblanca gaan een samenwerkingsproject aan met SGI Nederland voor het ontwikkelen van zonnepanelen. Daartoe werd een nieuwe vennootschap opgericht, SGI Italië. SGI Italië zou een managementfee betalen aan Tisoblanco die vervolgens deze fee zou "verlonen" aan De Louw als DGA. Aangezien SGI Italië nog in een oprichtingsfase bleef steken is vanaf 2008 de fee op informele wijze en op basis van enige correspondentie en e-mails door SGI Nederland aan Tisoblanca betaald in de vorm van een (tijdelijke) lening. Uiteindelijk is deze informele regeling geformaliseerd in een leningsakte van 30 juli 2009 waarbij De Louw en zijn BV (Tisoblanca BV) ‘"ieder voor zich en tezamen’"worden aangeduid als "schuldenaar" (curs. RB en in het vonnis r.o. 7.10), zie r.o. 2.10 van het vonnis. In deze procedure vordert SGI Nederland (onder meer) van De Louw terugbetaling van de lening. Zijn verweer is dat hij zich niet als eigen schuldenaar heeft verbonden, maar als hoofdelijk schuldenaar voor de schuld van zijn BV, dan wel als borg en dat daarvoor op grond van art. 1:88 BW de toestemming van zijn echtgenote was
vereist. Aangezien deze toestemming niet was verleend en de echtgenote genoemde zekerheidstelling terecht vernietigd had, zou de vordering van SGI Nederland afgewezen moeten worden, aldus De Louw/DGA. SGI Nederland stelt zich op het standpunt dat De Louw/DGA zich niet verbonden heeft als zekerheidsverschaffer, maar gelet op de bewoordingen van de leningsovereenkomst van 30 juli 2009 als schuldenaar voor een eigen schuld uit lening, zodat art. 1:88 BW niet in beeld komt. 3. De rechtbank oordeelt terecht dat een en ander een kwestie van uitleg is waarbij de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst niet beslissend zijn. De rechtbank komt tot de slotsom dat alleen Tisoblanca met SGI Nederland een geldleenovereenkomst is aangegaan en dat De Louw zich slechts heeft verbonden als hoofdelijk medeschuldenaar dan wel als borg voor de schuld van Tisoblanca. In r.o. 7.10, tweede alinea, noemt de rechtbank daartoe diverse omstandigheden, zoals het gegeven dat de aanvankelijke informele lening uitsluitend bestond tussen Tisoblanca en SGI Nederland, dat, blijkens mededelingen van SGI Nederland tijdens de comparitie, SGI Nederland De Louw had voorgehouden dat indien Tisoblanca de lening niet zou terug betalen, De Louw dat zou moeten doen en dat de ter leen verstrekte bedragen (alleen) aan Tisoblanca zijn uitgekeerd. Deze duiding als zekerheid (in de vorm van borgtocht of hoofdelijkheid) met deze redengeving is in lijn met hetgeen door mij eerder is betoogd, zie onder meer mijn noten bij Rb. Roermond 23 december 2009, «JOR» 2010/137 (ABN Amro Bank/Angar c.s.); Rb. Haarlem 13 januari 2010, «JOR» 2010/138 (Belvédère Vastconsult/X c.s.) en Rb. Haarlem 29 september 2010, «JOR» 2011/96 (X/Y c.s.). Zie ook par. 5 hierna. 4. De conclusie was dan ook inderdaad dat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW in beeld komt. Daarbij kon, zoals de
rechtbank ook inderdaad deed, in het midden blijven of de zekerheid geduid moet worden als borgtocht of als hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld van Tisoblanca, omdat art. 1:88 BW op beide vormen van zekerheid ziet. In par. 7 van deze noot kom ik nog terug op de uitzonderingsbepaling van lid 5 van art. 1:88 BW. 5. Rb. Haarlem 29 september 2010/Hof Amsterdam 7 februari 2012. Het arrest betreft het hoger beroep van Rb. Haarlem 29 september 2010, «JOR» 2011/96, m.nt. Bertrams. In dat vonnis oordeelde de rechtbank dat de persoon die meetekende als "schuldenaar" en zich hoofdelijk aansprakelijk stelde, een eigen (mede)schuld aanging naast de BV en zich niet slechts verbonden had bij wijze van zekerheid. In mijn noot betoonde ik mij kritisch ten aanzien van deze duiding. Op basis van de in het vonnis vermelde feiten, waaruit bleek dat de meetekenende persoon een werknemer van de BV was en de opbrengst van de lening uitsluitend ten goede kwam aan de BV, meende ik dat de kwalificatie borgtocht eerder voor de hand lag. Mede op basis van eerdere rechtspraak gaf ik de vuistregel dat ten aanzien van gevallen waarbij het krediet geheel ten goede komt aan de vennootschap of een andere entiteit en waarbij een aan die vennootschap of entiteit gelieerde persoon (dikwijls een DGA) meetekent, een kwalificatie als borgtocht (eventueel hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld van een ander) zich aandient. De gedachte daarbij is dat de meetekenende persoon dat doet teneinde zekerheid te verschaffen en niet om een eigen zelfstandige schuld aan te gaan. 6. Hof Amsterdam 7 februari 2012. In hoger beroep bleef de door de rechtbank gegeven kwalificatie overeind. Uit de weergave van de feiten blijkt nu dat het de meetekenende persoon was die bij de geldgever het initiatief tot de geldlening had genomen en daarbij aan de geldgever
allerlei schema’s met modules met rendementen had overgelegd, en dat hij zich jegens de geldgever als een investeerder en aankomend vennoot in de BV had gepresenteerd. Op basis van deze omstandigheden kwam voldoende vast te staan dat de meetekenende persoon de lening ook voor zichzelf, als aankomend medevennoot van de BV, was aangegaan en dat de geldgever de gedragingen van de meetekenende persoon ook zo mocht opvatten, zie r.o. 3.3.4. Daaraan deed niet af, aldus het hof, dat de gelden niet aan de meetekenende persoon, maar aan de BV zijn betaald. Een en ander leidde tot de eindconclusie dat, nu het niet slechts om zekerheidsverschaffing ging, art. 1:88 BW niet van toepassing was en de vernietiging van de aansprakelijkheid van de meetekenende persoon derhalve geen doel trof. 7. Het is goed dat het hof nog eens in herinnering roept dat bij de vraag of de aansprakelijkheid van een meetekenende persoon geduid moet worden als zekerheidsverschaffing (art. 1:88 BW van toepassing) of als een (mede) eigen schuld ten aanzien van een geldlening (art. 1:88 BW niet van toepassing) het gezichtspunt van de geldgever het ijkpunt is. Hoe heeft deze de positie van de meetekenende persoon mogen opvatten? Voorts denk ik dat de door mij hierboven in par. 5 gegeven vuistregel nog steeds zijn diensten bewijst. Het geval van Rb. Haarlem 29 september 2010/Hof Amsterdam 7 februari 2012 laat echter zien dat uitzonderingen mogelijk zijn en dat het gegeven dat de opbrengst van een lening uitsluitend naar de BV gaat niet altijd beslissend is. Anders dan de rechtbank, wijdt het hof geen overwegingen aan de vraag of de meetekenende persoon een eigen belang bij de lening had. In mijn noot in «JOR» 2011/96 wees ik er al op dat dat gezichtspunt niet bepalend kan zijn aangezien ook een borg steeds zal meetekenen omdat ook hij een eigen
belang bij een lening aan een BV heeft, bijvoorbeeld als DGA. Hoe dan ook, de zaak van Rb. Haarlem 29 september 2010/Hof Amsterdam 7 februari 2012 laat zien hoe moeilijk het in de rechtspraktijk kan zijn om de soms vage scheidslijn tussen zekerheidsverschaffing en aansprakelijkheid voor (mede) eigen schuld te trekken. De overvloedige rechtspraak op dit punt onderstreept in ieder geval het grote belang voor betrokkenen om zich terdege te vergewissen van de hoedanigheid waarin men meetekent en om zulks weloverwogen en duidelijk in de leningdocumentatie tot uitdrukking te laten komen. Indien het gaat om zekerheidsverschaffing zou eigenlijk alleen de term "borg" gebruikt moeten worden. 8. De uitzondering van art. 1:88 lid 5, "normale bedrijfsuitoefening". In het geval van Rb. Zutphen 16 mei 2012 was de conclusie dat de meetekenende persoon zulks deed bij wijze van zekerheidverschaffing waardoor het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW in beeld kwam. Lid 5 van die bepaling geeft echter een uitzondering op dat vereiste indien de persoon in kwestie een DGA is, zoals in die zaak het geval was. Daarbij geldt evenwel als nader vereiste dat de gezekerde schuld moet zijn aangegaan in de "normale uitoefening van het bedrijf" van de vennootschap. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat zulks niet het geval was nu de gezekerde lening door SGI Nederland in feite een voorschot was op de betaling van een managementfee door SGI Italië, zie r.o. 7.11. Deze beoordeling door de Zutphense rechtbank past in de zeer restrictieve uitleg in de rechtspraak ten aanzien van het in lid 5 genoemde nadere vereiste, zie onlangs nog Rb. Haarlem 16 december 2009/30 juni 2010, «JOR» 2012/52, m.nt. Verdaas (Flower Direct/X) en Rb. Haarlem 25 april 2012, LJN BW4453 en voor een overzicht Malycha, FIP 2012/6, p. 160 e.v. En zo blijft het
toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW ook bij door een DGA gestelde zekerheid een verraderlijke valkuil. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen en universitair docent Vrije Universiteit
