ARBEIDSOVEREENKOMST SPREKER PROF. MR. G.C. BOOT HOOGLERAAR ARBEIDSRECHT UNIVERSITEIT LEIDEN, VICE- PRESIDENT RECHTBANK AMSTERDAM

ARBEIDSOVEREENKOMST SPREKER PROF. MR. G.C. BOOT HOOGLERAAR ARBEIDSRECHT UNIVERSITEIT LEIDEN, VICEPRESIDENT RECHTBANK AMSTERDAM 7 DECEMBER 2015 09:00 – 11:15

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Prof. mr. G.C. Boot Jurisprudentie Kantonrechter Groningen 8 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4317 Kantonrechter Utrecht 14 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6385 Kantonrechter Den Bosch 4 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5550 Kantonrechter Den Haag 4 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10521 Kantonrechter Amsterdam 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7786 kantonrechter Amsterdam 3 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8025 Kantonrechter Den Bosch, 22 september 2015 ECLI:NL:RBOBR:2015:5552 Kantonrechter Alkmaar 4 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9668 Kantonrechter Roermond 5 november 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9351 Kantonrechter Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423 Kantonrechter Eindhoven 30 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5821 Kantonrechter Zaandam 21 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7994 Rechtbank Noord-Nederland 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611 Kantonrechter Gelderland 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6783 Kantonrechter Alkmaar 27 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9470 Kantonrechter Amersfoort 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7538 Rechtbank Noord-Nederland 2 oktober 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5020 Rechtbank Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7215 Kantonrechter Den Haag 27 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10145 Kantonrechter Zaanstad 26 augustus 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7582 Zelf raadplegen AR 2015-1068 AR 2015-0714 AR 2015-1159 AR 2015-1009 AR 2015-1028 AR 2015-865 AR 2015-1040 AR 2015-0782 Kantonrechter Eindhoven, 1 oktober 2015, JAR 2015/266 Kantonrechter Amersfoort 25 september 2015, AR 1008



2

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

3 10 14 22 28 35 41 52 60 69 77 82 90 110 116 122 129 132 138 144

ECLI:NL:RBNNE:2015:4317 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 08-09-2015 Datum publicatie 14-09-2015 Zaaknummer 4276995 AR VERZ 15-2 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Rekestprocedure Op tegenspraak Beschikking Inhoudsindicatie Kort geding, concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; belangenafweging, zwaarwegend bedrijfs- en dienstbelang; overgangsrecht WWZ Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 653 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0885 GZR-Updates.nl 2015-0415 Prg. 2015/271 JAR 2015/249 Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen Zaak\rolnummer: 4276995 AR VERZ 15-2 Vonnis van de kantonrechter van 8 september 2015 inzake [naam] , wonende te [woonplaats] , [adres] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna [A] te noemen,



3

gemachtigde mr. B. van Dijk, advocaat te Groningen (Oude Boteringestraat 75, 9712 GG), tegen de besloten vennootschap Doevenkamp B.V., handelend onder de naam ADhD Noord, gevestigd te [vestigingsplaats] , [adres] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna ADhD Noord te noemen, gemachtigde mr. N. Entzinger, advocaat te Groningen (postbus 723, 9700 AS). PROCESGANG Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 7 juli 2015, heeft [A] verzocht: A. bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 224 Rv: te bepalen dat de werking van het concurrentiebeding en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst voor de duur van 31 december 2013 tot en met 30 juni 2014, voor zover bij wege van voorlopig oordeel wordt vastgesteld dat deze bedingen tussen partijen gelding hebben, worden geschorst, dan wel de werking ervan zodanig wordt beperkt en de daarin opgenomen boetes zodanig worden gematigd als de kantonrechter in goede justitie juist acht, zulks totdat in de bodemprocedure onherroepelijk daarover is beslist; bij wege van eindbeschikking: primair: het tussen partijen van kracht zijnde concurrentiebeding en relatiebeding geheel te vernietigen dan wel zodanig partieel te vernietigen en de daarin opgenomen boetes zodanig matigt als het de kantonrechter in goede justitie juist voorkomt; subsidiair en voor het geval de kantonrechter het primair verzochte niet zal toewijzen: aan [A] een vergoeding ex artikel 7:753 lid 4 BW toe te kennen van € 15.863,04 althans enig ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; ADhD Noord te veroordelen in de kosten van de voorlopige voorziening en de bodemprocedure. ADhD Noord heeft in reconventie gevorderd: 1 [A] te gebieden het tussen partijen overeengekomen concurrentie-/relatiebeding na te komen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag(deel) dat [A] daarmee in gebreke blijft, ingaande vanaf 2 dagen na betekening van dit vonnis; 2 [A] te gebieden binnen 2 dagen na dagtekening van dit vonnis zijn onderneming KTC Base te staken en gestaakt te houden; 3 [A] te veroordelen tot het betalen aan ADhD Noord van een voorschot op de verbeurde boetes ten bedrage van € 26.250,00 althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie meent te moeten vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis; 4 [A] te veroordelen in de kosten van deze procedure. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2015. Partijen (ADhD Noord vertegenwoordigd door [B] ) en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet, mede aan de hand van de door de gemachtigde van [A] opgestelde pleitaantekeningen. Ter zitting heeft [A] verzocht zijn verzoekschrift te behandelen als ware het een dagvaarding in kort geding en heeft hij zijn vordering beperkt tot hetgeen hij in het verzoekschrift onder A. heeft verzocht. Het verzoekschrift is vervolgens – met instemming van ADhD Noord – door de kantonrechter op de voet van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Strafvordering behandeld als ware het een dagvaarding in kort geding. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.



4

Nadat partijen er niet in waren geslaagd een minnelijke schikking te bereiken is de behandeling gesloten en uitspraak bepaald op heden. OVERWEGINGEN in conventie en in reconventie 1 De feiten 1.1 Het volgende staat tussen partijen vast en acht de kantonrechter van belang. 1.2 ADhD Noord exploiteert een particuliere zorginstelling. Een belangrijk onderdeel van haar dienstverlening is het beschermd wonen binnen een 24-uurs zorg. Zij heeft een kantoor in Emmen en dependances in Nieuw-Buinen en Stadskanaal. De locatie in Stadskanaal biedt gefaseerde 24-uurs zorg voor jongeren tot 23 jaar. De locatie Nieuw-Buinen biedt beschermd wonen binnen een kleinschalige locatie. 1.3 [A] is per 1 juli 2012 bij ADhD Noord in dienst getreden als begeleider in de 24-uurs zorg voor 32-38 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 6 maanden. Dit dienstverband is aansluitend verlengd voor de duur van een jaar en vervolgens opnieuw verlengd voor de duur van 6 maanden. Per 1 juli 2014 heeft ADhD Noord besloten de arbeidsovereenkomst met [A] niet te verlengen. 1.4 In de aan de arbeidsrelatie ten grondslag liggende arbeidsovereenkomsten, die alle door [A] van een handtekening zijn voorzien, is in artikel 8 onder het kopje concurrentiebeding / relatiebeding het volgende bepaald: 1 Het is werknemer verboden om gedurende de arbeidsovereenkomst en 2 jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst direct of op enigerlei wijze indirect, binnen een straal van 100 kilometer, hetzij voor, door of met anderen een onderneming te drijven of op enigerlei wijze werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn, hetzij financieel of anderszins belang te hebben bij een bestaande of nog te stichten onderneming met identieke bedrijfsactiviteiten als van werkgever waarmee deze arbeidsovereenkomst is gesloten of door een in welke rechtsvorm dan ook tot het bedrijf van werkgever behorende onderneming (voorzover althans het laatstgenoemde ondernemingen betreft, werknemer daarbij tijdelijk of blijvend tewerk is gesteld of daarmee door zijn werkkring in aanraking is gekomen). 2 Eveneens is het werknemer verboden gedurende bovengenoemd periode in een dergelijk bedrijf werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet. 3 Het is werknemer verboden, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever, gedurende de arbeidsovereenkomst en binnen een tijdvak van 2 jaren na beëindiging van de dienstbetrekking, zijn diensten aan te bieden aan één van de cliënten van werkgever, op welke wijze dan ook, of deze cliënten anderszins te benaderen of voor één van de cliënten van werkgever arbeid te verrichten, in welke vorm ook, betaald of onbetaald, direct of indirect. 4 Overtreding van het hierboven gestelde wordt bestraft met een boete van € 1.000,00 (zegge: duizend euro) en een boete van € 100,00 (zegge: honderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. De boete komt ten goede aan de werkgever. 5 Werkgever is gerechtigd in plaats van de in dit artikel genoemde boete volledige schadevergoding te vorderen.



5

6

Werknemer is door de enkele overtreding of niet nakoming van het bovenstaande van rechtswege in gebreke.

1.5 Uit het door [A] overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat [A] aldaar met ingang van 1 november 2014 een eenmanszaak heeft ingeschreven onder de naam KTC Base in [vestigingsplaats] . 1.6 Vanaf 5 januari 2015 heeft [A] in Stadskanaal en Nieuw-Buinen diensten aangeboden aan ex-cliënten van ADhD Noord. 1.7 Bij brief van 18 juni 2015 heeft ADhD Noord [A] aangesproken op overtreding van het in de destijds tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten opgenomen concurrentie- en relatiebeding. 2 Het geschil In essentie twisten partijen over het antwoord op de vraag of [A] het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding heeft geschonden en of hij (nog) aan dat beding kan worden gehouden. 3 De beoordeling 3.1 De kantonrechter zal hierna op het verzoekschrift beslissen als ware het een dagvaarding in kort geding en daarbij de eis in reconventie eveneens aanmerken als ware die bij wijze van voorlopige voorziening ingediend. De eis van [A] zal daarbij, overeenkomstig de ter zitting uitgesproken mondelinge wijziging (-vermindering), worden beperkt tot het sub A gevorderde en krachtens artikel XXIIc (overgangsrecht WWZ) worden behandeld op basis van het artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat luidde vóór 1 juli 2015. 3.2 Naar het oordeel van de kantonrechter hebben partijen voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij de over en weer gevraagde voorzieningen, zodat zij in zoverre ontvankelijk zijn in hun vorderingen. 3.3 In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing nu al gerechtvaardigd is. De kantonrechter overweegt daarover als volgt. 3.4 ADhD Noord heeft onweersproken gesteld dat [A] ook de laatste tussen hen tot stand gekomen arbeidsovereenkomst van een handtekening heeft voorzien, onder overlegging van een afschrift van die arbeidsovereenkomst. Daarmee is niet (langer) in geschil dat partijen een concurrentie- en relatiebeding zijn overeengekomen dat geldig is tot twee jaar na het eindigen van hun arbeidsrelatie. 3.5 Daarom staat centraal de vraag of dit tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding in een bodemzaak met een grote mate van waarschijnlijkheid (gedeeltelijk) zal worden vernietigd, zodat reeds nu een schorsing van dit beding gerechtvaardigd is.



6

3.6 Als uitgangspunt heeft te gelden dat een werknemer in beginsel een (grondwettelijk vastgelegd) recht heeft op vrije arbeidskeuze en de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Ingeval van een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, waarin dit recht bij het einde van de arbeidsovereenkomst wordt beperkt, kan de rechter krachtens artikel 7: 653 lid 2 BW (oud) dit beding op verzoek van de werknemer (gedeeltelijk) vernietigen wanneer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer daardoor onbillijk wordt benadeeld. Bij de daartoe af te wegen wederzijdse belangen zal aan de zijde van de werkgever sprake moeten zijn van een bescherming tegen oneerlijke concurrentie. Het moet dan gaan om specifieke kennis van de onderneming (prijzen, werkmethode, klantenkring) die de werknemer exclusief tijdens zijn dienstverband heeft opgedaan en waarmee hij -in dit geval- zichzelf een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen bezorgt. 3.7. Vooropgesteld zij dat [A] zich bovenal op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van "identieke bedrijfsactiviteiten", zoals in het concurrentiebeding is omschreven. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit inderdaad in het kader van deze procedure onvoldoende komen vast te staan. De onderneming van [A] richt zich, blijkend uit de omschrijving in het handelsregister en nadere toelichting ter zitting, op een andere doelgroep (jongeren van 17 tot en met 23 jaar) dan ADhD Noord , die zich -blijkens haar naamgeving- richt op (jong) volwassenen met een ADhD-stoornis. Ook biedt ADhD Noord psychologische en psychotherapeutische begeleiding aan deze doelgroep in een setting van beschermd wonen binnen een 24-uurs zorg, terwijl [A] zich beperkt tot het geven van een kamertraining aan jongeren die al zelfstandig wonen. Van een "identieke" bedrijfsactiviteit blijkt daaruit niet; hooguit van een "aansluitende" bedrijfsactiviteit in die zin dat [A] hulp biedt aan de (nagenoeg) "uitbehandelde" cliënten van ADhD Noord en dan nog slechts de jongeren (17-23) in die doelgroep. Van een overtreding van het concurrentiebeding is de kantonrechter daarmee, voorshands oordelend, onvoldoende gebleken. Dit -voorlopig- oordeel omvat ook het relatiebeding. 3.8. Veronderstellenderwijs evenwel dat de bedrijfsactiviteiten elkaar (deels) overlappen, overweegt de kantonrechter dat ADhD Noord onvoldoende heeft onderbouwd en aannemelijk gemaakt welk zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zij met het vastleggen en het handhaven van dit concurrentiebeding wenst te beschermen. Gesteld noch gebleken is dat [A] belangrijke en exclusieve bedrijfsinformatie, die hij alleen maar tijdens zijn dienstverband bij ADhD Noord heeft kunnen opdoen, "misbruikt", waarbij de kantonrechter niet onder die specifieke bedrijfsinformatie verstaat de kennis en vaardigheden die [A] , als reguliere werkervaring, tijdens het dienstverband (zelf) heeft opgedaan. Dit zou wel, zij het in beperkte mate, kunnen gelden voor de kennis van de klantenkring van ADhD Noord, maar een dergelijk te beschermen belang neemt af naarmate de tijd verstrijkt. Dit geldt eens te meer nu - blijkens een eigen productie van ADhD Noord- in de omgeving van Stadkanaal "maar liefst" door 221 hulpverleners dezelfde hulp en begeleiding wordt aangeboden als [A] biedt. Dat van ADhD Noord verlangd mag worden dat zij haar te beschermen zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang onderbouwt en aannemelijk maakt, vloeit voort uit die per 1 juli 2015 in het gewijzigde artikel 7:653 BW gestelde eis waar het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het moge zo zijn dat blijkens het overgangsrecht op deze zaak het "oude" recht nog van toepassing is, dit laat onverlet dat de inmiddels gewijzigde maatschappelijke opvatting, die ten grondslag ligt aan



7

voormelde wetswijziging, naar het oordeel van de kantonrechter bij de sub 3.6. genoemde belangenafweging mag worden betrokken. Dit leidt tot de slotsom dat de kantonrechter het voldoende waarschijnlijk acht dat de bodemrechter het concurrentie- en relatiebeding in vergaande mate, te weten in duur, zal beperken. 3.9. Alles afwegende acht de kantonrechter, nog los van de vraag of [A] het door partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding heeft geschonden, het zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter, aan wie het onderhavige geschil wordt voorgelegd, zal oordelen dat [A] na 1 januari 2015 niet meer aan dat beding kan worden gehouden. 3.10. De kantonrechter zal daarom bij wijze van voorlopige voorziening de werking van het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding met ingang van 1 januari 2015 schorsen en de vordering in conventie in zoverre toewijzen. 3.11. De vordering in reconventie komt daarmee alleen voor toewijzing in aanmerking indien en voor zover [A] het concurrentie- en relatiebeding vóór 1 januari 2015 heeft geschonden. Volgens ADhD Noord is dit het geval omdat [A] zijn eenmanszaak per 1 november 2014 heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De kantonrechter volgt ADhD Noord daarin vooralsnog niet. Daargelaten de vraag of sprake is van identieke bedrijfsactiviteiten (zie hiervoor) acht de kantonrechter de enkele inschrijving bij de Kamer van Koophandel onvoldoende om te kunnen spreken van een schending van vorenbedoeld beding en gesteld noch gebleken is dat [A] voor 1 januari 2015 daadwerkelijk met zijn activiteiten is gestart. De vorderingen in reconventie zullen daarom worden afgewezen. 3.12. De kantonrechter acht, mede gelet op de wijze waarop de onderhavige procedure is aangebracht, termen aanwezig om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 4 BESLISSING IN KORT GEDING De kantonrechter: in conventie 4.1. schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding met ingang van 1 januari 2015; 4.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.3. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 4.4. wijst de vorderingen af; in conventie en in reconventie



8

4.5. compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk, kantonrechter, en op 8 september 2015 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.



9

ECLI:NL:RBMNE:2015:6385 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 14-08-2015 Datum publicatie 22-09-2015 Zaaknummer 4248403 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Loon als bedoeld in het Besluit Loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. Arbeisduur staat voor werkdagen en niet voor kalenderdagen (waarnee volgens de toelichting op het besluit wordt gewerkt bij de naar rato vergoeding ex 7:668 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 668 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding 2 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0910 Prg. 2015/283 JAR 2015/264 Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 4248403 UV EXPL 15-285 AL/1116 Kort geding vonnis van 14 augustus 2015 inzake [eiseres], wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [eiseres] , eisende partij,



10

gemachtigde: mr. D. Cau, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen [gedaagde] , gedaagde partij, niet verschenen. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: • de dagvaarding met producties; • de mondelinge behandeling van 7 augustus 2015 waarvan aantekening is gehouden; • de verstekverlening tegen de niet verschenen gedaagde. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De beoordeling 2.1. De spoedeisendheid van de zaak is gegeven met de aard van de vordering. 2.2. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van: 1. het achterstallig loon inclusief vakantiegeld, over de maanden mei en juni 2015 ad € 4.752,00 bruto; 2. 56,58 56,58 overuren over de maand april 2015; 2. 56,58 een correcte eindafrekening, zijnde 12 niet-genoten vakantiedagen; 2. 56,58 één maandsalaris wegens schending van de aanzegverplichting; 2. 56,58 de wettelijke verhoging over het onder 1, 2 en 3 gevorderde; 2. 56,58 de wettelijke rente over het onder 1, 2 en 3 gevorderde vanaf de opeisbaarheid van de bedragen tot de voldoening; 2. 56,58 de proceskosten, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten. 2.3. Aan het gevorderde legt [eiseres] , kort gezegd, ten grondslag dat zij, op basis van een arbeidsovereenkomst van een half jaar, met ingang van 1 januari 2015 in dienst is getreden van [gedaagde] . [gedaagde] heeft, ondanks sommaties, het salaris over mei en juni 2015 alsmede de overuren over april 2015 niet betaald. Ook is [gedaagde] de aanzegverplichting niet nagekomen zodat zij schadeplichtig is. 2.4. Nu [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd en de vordering de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, wordt het gevorderde toegewezen, met inachtneming van het navolgende. 2.5. Met betrekking tot de vordering onder 2 zal een bedrag van (56,58 uren x € 13,36 =) € 755,91 worden toegewezen. 2.6.



11

De vordering onder 3 is eveneens toewijsbaar. Dienaangaande zal een bedrag van ((38 uur per week/5 werkdagen =) 7,6 uur per werkdag x € 13,36 per uur x 12 werkdagen =) € 1.218,43 worden toegewezen. 2.7. [eiseres] heeft voorts de vergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 eerste volzin BW gevorderd in de vorm van het loon voor één maand (de vordering onder 4). Volgens artikel 2 van het Besluit Loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Besluit van 11 december 2014, Staatsblad 2014, 538) wordt onder loon verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand (...). In dit geval is tussen partijen een bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per week afgesproken. Dat betekent dat van de overeengekomen arbeidsduur per week omgerekend zal moeten worden naar de overeengekomen arbeidsduur per maand, waarbij de kantonrechter erop wijst dat arbeidsduur staat voor werkdagen en niet voor kalenderdagen (waarmee volgens de toelichting op het Besluit wordt gewerkt bij de naar rato vergoeding ex artikel 7:668 lid 3 tweede volzin BW), zodat niet moet worden gerekend met 28 of 31 (kalender)dagen per maand maar met 20 of 21 of 22 werkdagen. In casu bevatte de maand juni 2015 tweeëntwintig (22) werkdagen, zodat een maand loon in de zin van artikel 7: 668 lid 3 eerste volzin juncto artikel 2 Besluit Loonbegrip vergoeding aanzegtermijn wordt begroot op ((38 uur per week/5 werkdagen =) 7,6 uur per werkdag x € 13,36 per uur x 22 werkdagen =) € 2.233,79. Dit bedrag zal worden toegewezen. 2.8. [eiseres] maakt tevens aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiseres] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De kantonrechter zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief, te weten (15% van de gevorderde hoofdsom, dus 15% van € 4.752,00 (de vordering onder 1) =) € 726,24 inclusief btw. 2.9. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 94,19 - griffierecht € 78,00 - salaris gemachtigde € 400,00 Totaal € 572,19 3 De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: 3.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen: • € 4.752,00 bruto aan achterstallig loon inclusief vakantiegeld over de maanden mei en juni 2015; • € 755,91 aan overuren over de maand april 2015; • € 1.218,43 ter zake niet-genoten vakantiedagen; • € 2.233,79 wegens het niet nakomen van de aanzegverplichting;



12

• •

de wettelijke verhoging over het onder 1, 2 en 3 toegewezene; de wettelijke rente over het onder 1, 2 en 3 toegewezene vanaf de opeisbaarheid van de bedragen tot de voldoening; € 726,24 aan buitengerechtelijke incassokosten;

• 3.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 572,19, waarin begrepen € 400,00 aan salaris gemachtigde; 3.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 3.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2015.



13

ECLI:NL:RBOBR:2015:5550 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 04-09-2015 Datum publicatie 25-09-2015 Zaaknummer 4383753 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Pensioenbeding; pensioengerechtigde leeftijd; opzegging arbeidsovereenkomst; artikel 7:669 lid 4 BW Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek

7 7 667 7 668 7 699

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0916 JAR 2015/267 PJ 2015/168 met annotatie van Mr. B. Degelink CPL Uitspraak RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer : 4383753 EJ verz. : 15-400 Uitspraak : 4 september 2015 in de zaak van: [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster/eiseres, gemachtigde: mr. H. de Graaf, tegen: SAP Nederland B.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,



14

verweerster, gemachtigde: mr. C.A.C. Schroeten. Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” en “SAP”. 1 De procedure [verzoekster] heeft een voorwaardelijk verzoekschrift tot vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW en daarmee verband houdende (voorwaardelijke) vorderingen ex artikel 7:686a lid 3 BW, ingediend. Het verzoekschrift is op 19 augustus 2015 ter griffie van de rechtbank, kanton ’s-Hertogenbosch, binnengekomen. Zijdens SAP is een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft, tezamen met de behandeling van een kort geding tussen partijen, plaatsgevonden op 1 september 2015. Beide partijen hebben nog stukken ingezonden. [verzoekster] heeft haar voorwaardelijke vorderingen gewijzigd bij faxbericht van 31 augustus 2015. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben beide partijen hun zaak doen bepleiten door hun gemachtigden. Deze hebben daartoe pleitaantekeningen gehanteerd, welke zijn overgelegd. Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden. 2 Inleiding 2.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. [verzoekster] is op 1 december 1993 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van SAP. Zij heeft de functie van Integrated Marketing Senior Specialist. Haar salaris bedraagt € 4.157,47 bruto per maand inclusief vakantietoeslag, exclusief bonus, optieregeling, ziektekostenverzekering en leaseauto. [verzoekster] is geboren op [geboortedatum]. Artikel 2.1 van de arbeidsovereenkomst d.d. 20 december 2012 tussen partijen luidt: “De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst eindigt echter in elk geval van rechtswege bij het bereiken van de op dat moment geldende pensioengerechtigde leeftijd.” In artikel 6.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [verzoekster] deelneemt aan de Collectieve Pensioenvoorziening die door SAP is afgesloten. In artikel 14.1 is bepaald dat de voorwaarden en regelingen zoals vermeld in het Arbeidsreglement SAP Nederland B.V. van toepassing zijn. In artikel 7.1 van het Arbeidsreglement (daterend van juli 2010) dat aan [verzoekster] in december 2012 is ter hand gesteld, is bepaald: “De pensioengerechtigde leeftijd bij de werkgever is 65 jaar.” Per 1 januari 2014 heeft SAP voor een andere pensioenuitvoerder gekozen, namelijk BeFrank. BeFrank is een nieuwe pensioenregeling gaan uitvoeren. Het Arbeidsreglement is daarop aangepast: niet langer is daarin vermeld dat de pensioengerechtigde leeftijd 65 jaar is, maar dat het pensioenreglement is te vinden op de corporate portal. In het betreffende Pensioenreglement komt het begrip “pensioengerechtigde leeftijd” niet voor. Wel komt daarin het begrip “pensioendatum” voor. Bij de omschrijving van “pensioendatum” in de begrippenlijst van het Pensioenreglement is vermeld: “Uw pensioendatum is de eerste dag van de maand, waarin u 67 jaar wordt. Op verzoek kunt u uw pensioen eerder of later in laten gaan. Vanaf de eerste dag van de maand waarin u 57 jaar wordt tot uiterlijk vijf jaar na uw AOW leeftijd.”



15

In artikel 21 lid 1 van het Pensioenreglement is vermeld: “Op verzoek kunt u uw pensioen eerder in laten gaan dan vanaf de eerste dag van de maand waarin u 67 jaar wordt. Vanaf de eerste dag van de maand waarin u 57 jaar wordt, kunt u met de waarde van uw beleggingen een levenslang ouderdomspensioen met een meeverzekerd partnerpensioen kopen. U dient een verzoek om vervroeging van uw pensioen uiterlijk drie maanden voor de gewenste pensioendatum aan BeFrank door te geven.” [verzoekster] heeft tevens een brochure met een uitleg van de pensioenregeling ontvangen. Daarin is onder meer vermeld: “De AOW wordt uitgekeerd vanaf de AOW-gerechtigde leeftijd (in 2014 is dit 65 jaar en 2 maanden en dit loopt op naar 67 jaar in 2023). De pensioenregeling van SAP Nederland heeft als pensioenrichtleeftijd 67 jaar. Afhankelijk van je persoonlijke keuze en na overleg met werkgever kan je eerder met pensioen. Echter, ben je van plan dit te doen dan mis je de pensioenopbouw over de laatste jaren.” Bij de ‘veel gestelde vragen’ is vermeld: “6. Kan ik ook eerder met pensioen gaan dan op leeftijd 67? Het is mogelijk dat je ervoor kiest om op eerdere leeftijd met pensioen te gaan. Bedenk je wel dat je dan over de laatste jaren geen pensioenrechten meer opbouwt en dat door de langere uitkeringsduur het pensioen lager zal zijn dan op 67-jarige leeftijd. Pensioenvervroeging dien je uiteraard altijd te bespreken met je direct leidinggevende.” In een overzicht d.d. 4 mei 2015 dat BeFrank aan [verzoekster] heeft doen toekomen is als pensioendatum voor haar vermeld: “01-06-2017” en als AOW-leeftijd: “67 jaar”. Bij brief van 2 juni 2015 heeft SAP aan [verzoekster] medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst zal eindigen op 10 september 2015 in verband met het bereiken van de op dit moment geldende pensioengerechtigde leeftijd. Namens [verzoekster] is bezwaar gemaakt tegen het aangekondigde einde van de arbeidsovereenkomst en is de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen. SAP heeft bij brief van 20 juli 2015 de arbeidsovereenkomst met een beroep op artikel 7:669 lid 4 BW voorwaardelijk opgezegd voor het geval het toepasselijke pensioenbeding niet leidt tot een einde van rechtswege. 3 Het verzoek en de vorderingen 3.1. [verzoekster] verzoekt, na wijziging van het verzoek, kort weergegeven: A. voor het geval komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst ten tijde van de gevraagde vernietiging nog bestaat: 1. de opzegging door SAP te vernietigen; 2. SAP te bevelen [verzoekster] in de gelegenheid te stellen haar functie te blijven uitoefenen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 3. SAP te bevelen het salaris door te betalen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst; B. dan wel, voor het geval de vernietiging niet kan worden uitgesproken: 1. SAP te bevelen een correcte eindafrekening op te stellen waarbij tevens betaling zal plaatsvinden van de nog niet volledig betaalde bonussen over 2013 en 2014; 2. SAP te bevelen uiterlijk in april 2016 de pro-rata bonus over 2015 uit te betalen uitgaande van een bruto on targetbedrag van € 7.127,10 bruto; 3. SAP te bevelen een schadevergoeding van € 12.702,- bruto aan [verzoekster] te betalen; 4. het tussen partijen geldende relatiebeding met ingang van 10 september 2015 als niet meer geldend te verklaren; C. SAP te veroordelen in de kosten van de procedure.



16

[verzoekster] legt daaraan het volgende ten grondslag. SAP heeft de pensioenregeling in januari 2014 gewijzigd. De datum waarop het ouderdomspensioen ingaat is de eerste dag van de maand waarin de deelnemer aan de regeling de leeftijd van 67 jaar bereikt. Dat blijkt uit het pensioenreglement en uit de brochure van BeFrank. Aan de werknemers is kenbaar gemaakt dat een van de belangrijkste wijzigingen daardoor het langer doorwerken tot 67 jaar zal zijn. Als een werknemer eerder met pensioen wil kan daarvoor gekozen worden, zo blijkt uit de brochure. Voor [verzoekster] was het duidelijk dat de pensioengerechtigde leeftijd was gewijzigd. Zij heeft geen enkel probleem met deze wijziging. Zij wil tot het bereiken van de leeftijd van 67 jaar doorwerken. [verzoekster] heeft het Pensioenreglement zo mogen begrijpen. Een andere uitleg zou aan de voorgeschreven CAO-uitleg ervan afbreuk doen. Voor [verzoekster] geldt derhalve een afwijkende pensioenleeftijd, in de zin van artikel 7:669 lid 4 BW. Zij verzoekt daarom vernietiging van de voorwaardelijke opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW. Indien het verzoek wordt afgewezen en SAP rechtsgeldig heeft opgezegd, is de opzegtermijn niet volledig in acht genomen. De opzegtermijn bedraagt vier maanden. De brief waarbij SAP de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk opzegt dateert van 20 juli 2015. De opzegtermijn loopt dan af op 1 december 2015. [verzoekster] heeft recht op schadevergoeding gelijk aan het loon over de periode van 10 september 2015 tot 1 december 2015. Zij heeft er tevens belang bij dat zij niet langer zal zijn gebonden aan het relatiebeding. Voorts zijn de bonussen over 2013 en 2014 waarop zij recht heeft nog niet volledig uitbetaald. 3.2. SAP heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat met “pensioengerechtigde leeftijd” in het pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst de AOW-leeftijd wordt bedoeld, en dat met de nieuwe pensioenregeling niet anders is beoogd dan een aanpassing aan de bepalingen van de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd, waarbij de AOW-leeftijd stapsgewijs wordt verhoogd naar 67 jaar, zodat het mogelijk wordt om een pensioen op te bouwen tot de pensioenrichtleeftijd van 67 jaar. Volgens SAP heeft zij de definitie van het begrip “pensioengerechtigde leeftijd” in het pensioenbeding niet (eenzijdig) gewijzigd en heeft [verzoekster] er ook niet, op basis van de uitlatingen van BeFrank, op mogen vertrouwen dat de pensioengerechtigde leeftijd voor haar 67 jaar is. De pensioenrichtleeftijd staat los van de pensioengerechtigde leeftijd. Volgens SAP eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 10 september 2015, de datum waarop [verzoekster] 65 jaar en drie maanden oud is. Het verzoek en vorderingen dienen daarom te worden afgewezen, aldus SAP. 4 De beoordeling 4.1. SAP heeft de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk opgezegd op de voet van artikel 7:669 lid 4 BW en [verzoekster] verzoekt de vernietiging van die opzegging uit te spreken. Artikel 7:669 lid 4 BW luidt: “Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd.” Aangezien de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 juli 2015 (nog) bestond en niet voordien is opgezegd, is het sinds 1 juli 2015 geldende recht in het onderhavige geval van toepassing, en daarmee het voormelde artikel.



17

4.2. In de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is een zogenaamd ‘pensioenbeding’ of ‘pensioenontslagbeding’ opgenomen. Daarin is neergelegd dat de arbeidsovereenkomst in elk geval van rechtswege eindigt bij het bereiken van de op dat moment geldende pensioengerechtigde leeftijd. De vraag is dan wat in het geval van [verzoekster] moet worden verstaan onder “de op dat moment geldende pensioengerechtigde leeftijd” en of er sprake is van “een afwijkende pensioenleeftijd” als bedoeld in artikel 7:669 lid 4 BW. 4.3. Het begrip “pensioengerechtigde leeftijd” wordt eveneens gebruikt in de Algemene Ouderdomswet. Daarin is het gedefinieerd als: “leeftijd als bedoeld in artikel 7a, waarop recht op ouderdomspensioen ontstaat.” Aangenomen moet worden dat het pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst met de woorden “de pensioengerechtigde leeftijd” daarbij aansluit. Dat wordt bevestigd door het feit dat het toen geldende Arbeidsreglement bepaalde dat de pensioengerechtigde leeftijd bij de werkgever 65 jaar is, zoals die pensioengerechtigde leeftijd ook gold ingevolge de toen geldende AOW. Dit sluit ook aan bij de algemeen gebruikelijke uitleg in het geval in een pensioenontslagbeding sprake is van de “pensioengerechtigde leeftijd”. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat met ‘pensioengerechtigde leeftijd’ in het pensioenbeding is bedoeld: de leeftijd waarop het wettelijk recht op ouderdomspensioen ontstaat. 4.4. Per 1 januari 2014 is, middels de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd, artikel 7a van de AOW gewijzigd. De pensioengerechtigde leeftijd is daarin voor 2015 vastgesteld op 65 jaar en drie maanden. Dat betekent in beginsel dat de pensioengerechtigde leeftijd van [verzoekster] 65 jaar en drie maanden is, nu zij in dit jaar 65 is geworden. 4.5. Dat is slechts anders indien partijen andere afspraken hebben gemaakt, dan wel [verzoekster] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat voor haar een andere pensioengerechtigde leeftijd – namelijk 67 jaar – is gaan gelden. Van uitdrukkelijke andere afspraken tussen partijen is geen sprake. Het komt derhalve aan op hetgeen [verzoekster] heeft mogen begrijpen uit de uitlatingen zijdens SAP. 4.6. Vaststaat dat SAP in verband met de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd per januari 2014 wijzigingen in de pensioenregeling heeft doorgevoerd. Het begrip “pensioengerechtigde leeftijd” komt niet meer voor in het Arbeidsreglement van SAP. Het Arbeidsreglement deelt slechts mee dat het pensioenreglement is te vinden op de corporate portal. 4.7. [verzoekster] kan rechten ontlenen aan het Pensioenreglement. Welke dat zijn wordt bepaald door uitleg van het reglement. Juist is, gelijk [verzoekster] aanvoert, dat het Pensioenreglement, ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad, moet worden uitgelegd naar de CAO-norm, hetgeen inhoudt dat aan de bepalingen van het pensioenreglement een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, en dat bij gebreke van een gepubliceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement bij de uitleg daarvan derhalve in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn, waarbij het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het reglement is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het reglement



18

gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, aldus de Hoge Raad. 4.8. In het Pensioenreglement komt het begrip pensioengerechtigde leeftijd niet voor. Wel is een pensioendatum vermeld. Aangegeven is dat “uw pensioendatum” “de eerste dag van de maand is, waarin u 67 jaar wordt”. Tevens is vermeld dat “u” op verzoek “uw pensioen” eerder of later kan laten ingaan, namelijk vanaf de eerste dag van de maand waarin “u” 57 jaar wordt tot uiterlijk vijf jaar na “uw AOW leeftijd”. Het begrip “pensioendatum” is niet, en zeker niet zonder meer, hetzelfde als “pensioengerechtigde leeftijd”. De pensioenregeling die in het pensioenreglement is opgenomen ziet op het aanvullende pensioen. In het reglement wordt op verschillende plaatsen gesproken over “het (laten) ingaan van het pensioen” en de keuze die de deelnemer daarbij heeft. Het gaat daarbij steeds en uitsluitend over het aanvullende pensioen. In het reglement is ook aangegeven dat de AOW niet voor iedereen op dezelfde leeftijd ingaat. Met “pensioendatum” in het Pensioenreglement is daarom bedoeld: ‘de datum waarop het aanvullende pensioen ingaat’. Deze is, conform de betekenis van ‘pensioendatum’ in de begrippenlijst van het Pensioenreglement, in beginsel de eerste dag van de maand, waarin de deelnemer 67 jaar wordt. Dat deze pensioendatum in het Pensioenreglement wordt genoemd betekent niet, althans niet zonder meer, dat de (tussen partijen geldende) pensioengerechtigde leeftijd deze leeftijd is. 4.9. Het feit dat in het Pensioenreglement aan de deelnemers de keuze is gegeven om het pensioen eerder te laten ingaan dan de maand waarin zij 67 jaar worden, leidt evenmin tot de conclusie dat de pensioengerechtigde leeftijd van [verzoekster] in die leeftijd is gewijzigd. Tussen partijen is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst in elk geval eindigt op de pensioengerechtigde leeftijd. Deze leeftijd is, zoals hiervoor overwogen, de leeftijd waarop het recht op ouderdomspensioen voor [verzoekster] ontstaat en dat is, ingevolgde de AOW zoals deze thans geldt, de leeftijd van 65 jaar en drie maanden. Het Pensioenreglement richt zich (ondanks het gebruik van de aanspreekvorm “u” en “uw”) niet alleen tot [verzoekster], maar tot alle deelnemers die in dienst zijn van SAP en enkele andere ondernemingen, zo blijkt uit het Pensioenreglement, derhalve ook tot deelnemers die in dienst kunnen blijven tot de leeftijd van 67 jaar. De pensioendatum moet daarom worden uitgelegd als een rekendatum: het aanvullende pensioen gaat in ieder geval in op de eerste van de maand waarin de deelnemer 67 jaar wordt, maar kan eerder ingaan als de deelnemer dat wenst. De wijze waarop deze regeling is verwoord doet echter niet af aan hetgeen tussen partijen geldt, als dat inhoudt dat de arbeidsovereenkomst eerder (i.e. op de pensioengerechtigde leeftijd) eindigt. 4.10. Gelet op het voorgaande heeft [verzoekster] niet op basis van het Pensioenreglement mogen concluderen dat de voor haar geldende pensioengerechtigde leeftijd is gewijzigd in “de eerste dag van de maand waarin zij 67 jaar wordt”. Het Pensioenreglement wijzigt niets aan de voor haar geldende pensioengerechtigde leeftijd. Indien en voor zover [verzoekster] rechten kan ontlenen aan de Pensioenregeling SAP Nederland B.V. (de “brochure”), kan zij daaruit niet iets anders hebben afgeleid. In dat stuk wordt uitdrukkelijk vermeld dat de pensioenregeling van SAP 67 jaar als pensioenrichtleeftijd heeft. Ook dat is iets anders dan de pensioengerechtigde leeftijd. “Pensioenrichtleeftijd” is een rekenleeftijd. In die zin stemt dit stuk overeen met het Pensioenreglement. [verzoekster] doet eveneens een beroep op een uitlating van de heer [naam], Managing Director bij SAP, in zijn e-mail van begin 2014, waarin hij de nieuwe pensioenregeling aankondigde, en waarin staat: “Een belangrijke wijziging betreft bijvoorbeeld het langer doorwerken tot 67 jaar.” Deze uitlating is gedaan, zo blijkt uit de e-mail, in verband met



19

de veranderingen in de pensioenwetgeving. Het betreft kennelijk een algemene opmerking over de voorgenomen wijzigingen in de AOW-leeftijd. [verzoekster] kan daar geen rechten aan ontlenen. 4.11. De stellingen van [verzoekster] kunnen daarom niet worden aanvaard. Dat heeft tot gevolg dat het voorwaardelijke verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door SAP en de daarmee verband houdende vorderingen moeten worden afgewezen. 4.12. Vervolgens is aan de orde de vraag of SAP de arbeidsovereenkomst heeft moeten opzeggen teneinde te bewerkstelligen dat deze zou eindigen op 10 september 2015 en of zij schadevergoeding is verschuldigd wegens het niet tijdig opzeggen. Op grond van artikel 7:667 lid 1 BW eindigt de arbeidsovereenkomst wanneer de tijd is verstreken die in de overeenkomst is aangegeven. De rechtsgeldigheid van het eindigen van de arbeidsovereenkomst op grond van een beding in de overeenkomst is door de Hoge Raad aanvaard in zijn arrest van 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW 3367. Het thans geldende artikel 7:667 lid 1 BW wijkt in dit opzicht niet af van het voor 1 juli 2015 geldende artikel. Alleen ‘het gebruik’ als grondslag voor het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst is daaruit verwijderd. Uit de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid (Kamerstukken 2013/2014, 33818, 3, p. 92 en 93) blijkt dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens een pensioenontslagbeding mogelijk blijft. Opzegging van een arbeidsovereenkomst die op grond van een pensioenontslagbeding van rechtswege eindigt op de pensioengerechtigde leeftijd, is niet vereist, nu dat niet in de (schriftelijke) overeenkomst is bepaald en dat evenmin volgens de wet of het gebruik behoort plaats te vinden (artikel 7:667 lid 2 BW). De arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt derhalve, op de voet van artikel 7:667 lid 1 BW, van rechtswege, zonder dat opzegging is vereist, op de dag dat [verzoekster] de leeftijd bereikt van 65 jaar en drie maanden, zijnde 10 september 2015. Ook de aanzegplicht van artikel 7:668 lid 1 BW geldt in dit geval overigens niet, nu deze is voorzien voor werknemers die zich weer op de arbeidsmarkt moeten gaan oriënteren en die tijdig moeten weten of zij zich weer daarop moeten oriënteren. De werknemer van wie de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op grond van een pensioenbeding, is niet meer aangewezen op de arbeidsmarkt en hoeft zich dus niet daarop te oriënteren en hoeft dus geen tijdige informatie met betrekking tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst te ontvangen. De vordering met betrekking tot de schadevergoeding wordt daarom afgewezen. 4.13. SAP is vanzelfsprekend gehouden tot het opstellen van een correcte eindafrekening. Niets wijst erop dat SAP daar niet toe over zal gaan, zodat [verzoekster] geen belang heeft bij de vordering die daarop ziet. Voor zover de vordering met name ziet op “de nog niet volledig betaalde bonussen over 2013 en 2014” is deze niet toewijsbaar. [verzoekster] heeft geen concrete bedragen ter zake gevorderd. SAP heeft aangegeven dat inmiddels een correctie van het bonusbedrag heeft plaatsgevonden ten bedrage van € 1.207,48 en dat dit bedrag reeds is uitbetaald. SAP heeft een berekening van dit bedrag bij de stukken gevoegd. [verzoekster] heeft weliswaar aangevoerd dat deze berekening niet klopt en dat er nog steeds een bedrag aan bonus behoort te worden nabetaald, maar dat is onvoldoende onderbouwd en blijkt ook nergens uit. Het enkele feit dat in de brief van 1 april 2013 een hoger bedrag aan ‘annual target bonus’ is vermeld dan in de brief van 1 april 2014, terwijl sprake zou moeten zijn van een stijging van dit bedrag in 2014 omdat in de brief is vermeld “this package represents a 2,40% increase in your 2013 total target cash compensation”, is, zonder meer, onvoldoende om aan te nemen dat de door SAP doorgevoerde herberekening onjuist is.



20

4.14. [verzoekster] vordert SAP te bevelen uiterlijk in april 2016 de pro-rata bonus over 2015 uit te betalen uitgaande van een bruto on targetbedrag van € 7.127,10. SAP heeft aangevoerd dat dit eerst in april 2016 speelt, en derhalve geen onderdeel uitmaakt van de eindafrekening waartoe zij na het eindigen van de arbeidsovereenkomst op 10 september 2015 gehouden zal zijn. Dat verweer moet worden aanvaard. Het staat thans niet zonder meer vast dat de prorata bonus waarop [verzoekster] over 2015 recht heeft moet worden gebaseerd op een targetbedrag als gesteld. Een en ander wordt door SAP pas in april 2016 vastgesteld. Deze vordering wordt eveneens afgewezen. 4.15. SAP heeft te kennen gegeven dat zij [verzoekster] niet zal houden aan het relatiebeding. Bij de vordering die daarop ziet heeft [verzoekster] derhalve geen belang. Deze zal worden afgewezen. 4.16. [verzoekster] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 5 De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek en de vorderingen af; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, aan de zijde van SAP begroot op € 1.200,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast); verklaart deze beschikking, waar deze de veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2015 door mr. J.H. Wiggers.



21

ECLI:NL:RBDHA:2015:10521 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 04-09-2015 Datum publicatie 08-09-2015 Zaaknummer 4273931 RP 15-50492 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Afwijzing verzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b jo. 669 lid 3 aanhef sub g en sub d Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0856 JAR 2015/245 RAR 2015/161 Uitspraak Rechtbank Den HAAG Team kanton Den Haag AJJ Rep.nr.: 4273931 RP VERZ 15-50492 Datum: 4 september 2015 Beschikking in de zaak van: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging (“FNV”), gevestigd te Amsterdam, verzoekende partij, gemachtigde: mr. W.M. Engelsman, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats] , verwerende partij,



22

gemachtigde: mr. J.W. Dengerink. Partijen worden aangeduid als “de FNV” en “ [verweerster] ”. 1 Het verloop van de procedure 1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 7 juli 2015; - het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 7 augustus 2015. 1.2. Op 19 augustus 2015 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Namens de FNV is verschenen E. Schaper, algemeen directeur en A. Stadermann, directiesecretaris, bijgestaan door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen met haar gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht, mr. Engelsman aan de hand van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting. 2 De feiten De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit. 2.1. [verweerster] is sinds [2012] bij de FNV in dienst, laatstelijk in de functie van [functie] , tegen een salaris van € 6.863,- bruto per maand (inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering). Tot 1 januari 2015 was [verweerster] werkzaam als [functie] bij Abvakabo FNV. 2.2. Per 1 januari 2015 zijn de verschillende vakbonden, FNV Bondgenoten, Abvakabo FNV, FNV Bouw en FNV Sport gefuseerd met de FNV. Als gevolg daarvan zijn de werkorganisaties van de verschillende bonden gefuseerd. In 2013 is het “Sociaal Plan FNV in Beweging” (hierna: het Sociaal Plan) overeengekomen, welke duurt van 1 maart 2013 tot 1 oktober 2018. Aan het hoofd van de nieuwe werkorganisatie staat de Algemeen Directeur, E. Schaper (hierna: Schaper). Naast Schaper bestaat het Management Team van de FNV werkorganisatie uit een Financieel Directeur, een Directeur Sectoren en een [functie] ( [verweerster] ). 2.3. Bij email van 20 september 2014 heeft [verweerster] aan Schaper het volgende medegedeeld: ‘Ik vond ons gesprek gisteren heel plezierig. Ik heb dan ook besloten dit weekeinde mijn cv in te sturen waarmee ik mijn belangstelling kenbaar maak. Ik zie veel mogelijkheden om er een succes van te maken maar eenvoudig zal het niet zijn. (…) Ik laat mij hier niet door afschrikken maar ik wil wel een way-out. Mocht het zo zijn dat een van de partijen het niet meer met elkaar ziet zitten moeten we ook afscheid kunnen nemen zonder al te veel gedoe. Ik wil dan ook dat het sociaal plan op mij van toepassing blijft. (…)’ Schaper reageert hierop per mail d.d. 21 september 2014 als volgt: ‘Ik vond het ook een fijn gesprek en ben heel blij dat je de stap gemaakt hebt om te solliciteren. (…) Ik zou het voor alle managers wel een goed idee vinden om bv een jaar een evaluatiemoment af te spreken zoals jij aangeeft en als het dan niet blijkt te werken terug te kunnen vallen op Sociaal Plan.’ 2.4. Per brief van 30 januari 2015 heeft de FNV aan [verweerster] bevestigd dat zij met ingang van 1 januari 2015 is benoemd tot [functie] . In de brief is voorts het volgende



23

vermeld: ‘Zoals afgesproken zal er in december 2015 een evaluatiegesprek plaatsvinden. Mocht onverhoopt blijken dat onze wederzijdse verwachtingen niet zijn uitgekomen kunnen wij beide besluiten ook uw benoeming niet te continueren. In dat geval bent u opnieuw boventallig conform artikel 2.4.2. van het Sociaal Plan dd. 13 mei 2013 en is dit Sociaal Plan op u van toepassing.’ 2.5. [verweerster] deelt bij brief van 1 juni 2015 onder meer het volgende aan Schaper mede: ‘Hierbij laat ik je weten dat ik uiterlijk op 1 januari 2016 mijn functie zal neerleggen als [functie] van de FNV conform de gemaakte afspraak bij mijn benoeming en vastgelegd in de brief dd. 30 januari 2015. Hoewel de redenen hiervoor bij jou bekend zijn en wij hier diverse gesprekken over hebben gevoerd heb ik er behoefte aan dit formeel vast te leggen. 1. Steun en support De afgelopen periode heb ik mij regelmatig moeten ervaren dat ik van jou onvoldoende steun heb ervaren met betrekking tot mijn positie. (….) 2. Professionaliteit Op een aantal momenten heb ik mij niet serieus genomen gevoelt als professional. (….) 3. Inmenging [functie] domein Ik hecht er aan, als [functie] , door jou als eerst vertrouwelijke beschouwd te worden op het terrein van [functie] . Het heeft relatief veel moeite gekost om dit duideljjk te maken. (…) Nogmaals ik betreur het dat het zover heeft moeten komen. Het is destijds niet mijn intentie geweest om mijn benoeming als [functie] te beëindigen.’ 2.6. Bij brief van 4 juni 2015 deelt Schaper [verweerster] onder meer het volgende mede: ‘Afgelopen mandag ontving ik van jou een brief waarin je aangaf te willen stoppen als [functie] uiterlijk per 1 januari 2016. Gezien onze gesprekken gedurende de afgelopen weken, waarbij we hebben afgesproken te gaan werken aan onze samenwerking, kwam deze brief voor mij als een verrassing. (…) Ik constateer wel dat onze relatie onherstelbaar is beschadigd door de manier waarop je jouw besluit onderbouwt in je brief. (…) Wat mij betreft zetten wij daarom nu per direct een streep onder onze samenwerking. (…) In de tussentijd ben je vrijgesteld van je werkzaamheden als [functie] . (…)’ 2.7. Bij email van 8 juni 2015 deelt [verweerster] aan Schaper onder meer het volgende mede: ‘(…) Dat je de inhoud van de brief dd. 1 juni 2015 als een verstoorde arbeidsrelatie beschouwd is jouw persoonlijke opvatting. (…) Ik heb in ons gesprek dd. 3 juni jl. aangeven dat er voor mij geen beletsel is om tot 1 januari 2016 mijn functie te uit te oefenen. Op dit niveau vereist de professionaliteit dat jij en ik dit moeten kunnen opbrengen; ik heb aangegeven dit te willen en kunnen. Ik zie het ook niet als een persoonlijk conflict maar een verschil van mening over de noodzakelijke managementstijl in deze fase van de fusie. De reden dat ik niet heb willen wachten tot december 2015 is om jou alle tijd en ruimte te geven voor het zoeken van een opvolger. Daarbij heb ik ook de belangen van de afdeling [X] voor ogen gehouden (…) Wat ik ook zeer betreur is dat jij mij geen gelegenheid geeft mijn werkzaamheden op een professionele wijze af te handelen. Ik verwijs hierbij naar de mail van afgelopen vrijdag waarin jij mij verbiedt het ontslag van een boventallige directeur naar behoren af te wikkelen.(…)’



24

3 Het verzoek De FNV verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW te ontbinden. Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat er een redelijke grond voor ontslag bestaat die primair gelegen is in een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereen-komst te laten voortduren, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, en subsidiair in ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW, onder toekenning aan [verweerster] van de transitievergoeding welke € 6.863,- bruto bedraagt. 4 Het verweer [verweerster] heeft als verweer aangevoerd dat er geen sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Er is ook niet getracht die verstoring weg te nemen voordat voor ontbinding is gekozen. In de rechtsbetrekking is voor dit soort situaties een bepaling opgenomen die voorziet in een daarmee samenhangende beëindiging van de functie en een herplaatsing naar de vorige positie van [verweerster] . Ook is er geen sprake van disfunctioneren en heeft de FNV deze grond in het geheel niet onderbouwd. [verweerster] heeft daarom primair verzocht het verzoek van de FNV af te wijzen en subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aan haar de vergoedingen als vermeld in het verweerschrift toe te kennen. 5 De beoordeling 5.1. Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.2. De FNV stelt dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in de omstandigheid dat de arbeidsverhouding duurzaam en ernstig verstoord is geraakt, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub g, BW, en subsidiair in – kort gezegd – disfunctioneren van [verweerster] (artikel 7:669 lid 3 sub d BW). 5.3. De kantonrechter stelt vast dat de FNV niet een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende gronden. Zij voert hetzelfde feitencomplex aan ter onderbouwing van zowel de g- als de d-grond, waarbij voor wat betreft de g-grond de spreekwoordelijke druppel volgens de FNV is gelegen in de brief van [verweerster] van 1 juni 2015. Vooropgesteld wordt dat in het huidige ontslagrecht, anders dan bij het ontslagrecht zoals dat voor 1 juli 2015 gold, verschillende ontslagredenen die elk op zich onvoldoende zijn voor ontslag, niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om een ontslag te kunnen dragen. Er dient gekozen te worden voor een grond, die op zichzelf voldoende voldragen moet zijn om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen leiden. Beoordeeld moet dus worden of de door de FNV aangedragen gronden op zichzelf voldoende zijn om over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 5.4. Indien een beroep wordt gedaan op het bestaan van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW, moet worden beoordeeld of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in



25

redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr 3, p. 46). De werkgever moet zich wel in voldoende mate ingespannen hebben om de arbeidsverhouding te herstellen. 5.5. Uit de door de FNV ter onderbouwing van haar standpunt ingediende stukken blijkt echter niet dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie waardoor van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten. Weliswaar heeft [verweerster] in haar brief van 1 juni 2015 kritiek geuit op Schaper, maar haar uiteenzetting in die brief kan naar het oordeel van de kantonrechter niet anders worden opgevat dan als een onderbouwing van haar besluit te stoppen met haar functie van [functie] per 1 januari 2016, welke mogelijkheid is opengelaten bij de benoeming van [verweerster] . Anders dan de FNV stelt kan in de brief van [verweerster] niet worden gelezen – impliciet noch expliciet – dat [verweerster] de relatie met Schaper wilde “opblazen” en dat zij de arbeidsrelatie met de FNV wilde beëindigen. Daarbij komt dat, als er al sprake zou zijn van een duurzame ernstige verstoring van de arbeidsverhouding, niet is gebleken dat de FNV inspanningen heeft verricht om de relatie te herstellen. Het had op de weg van Schaper/de FNV gelegen om ofwel met [verweerster] in gesprek te gaan om te trachten de relatie te verbeteren, ofwel haar besluit tot het neerleggen van haar functie per 1 januari 2016 te respecteren. Zeker op managementniveau moet het mogelijk zijn over en weer kritiek te leveren zonder dat direct wordt ingezet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals door de FNV is gedaan. Door de reactie van Schaper op de brief van [verweerster] is nu juist de arbeidsrelatie onnodig op scherp gezet. Onnodig omdat partijen een bepaling in de benoemingsbrief van 30 januari 2015 zijn overeengekomen, die gezien de daaraan voorafgaande correspondentie juist met het oog op situaties als de onderhavige is opgenomen. [verweerster] wilde van deze bepaling gebruik maken, niets meer en niets minder. 5.6. Al met al wordt geoordeeld dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een zodanige situatie dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert. De ontbinding voor zover deze gebaseerd is op artikel 7:669 lid 3 onder g BW zal dan ook worden afgewezen. 5.7. De FNV heeft subsidiair het standpunt ingenomen dat sprake is van disfunctioneren van [verweerster] . Zoals hiervoor al is vastgesteld, heeft zij hiervoor dezelfde feiten en omstandigheden ter onderbouwing aangevoerd als bij de g-grond. 5.8. Onderdeel d van het derde lid van artikel 7:669 lid 3 BW bepaalt dat onder een redelijke grond wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 5.9. Naar het oordeel van de kantonrechter is met de door de FNV in dit verband aangevoerde stellingen die, zoals [verweerster] terecht heeft opgemerkt, in het geheel niet zijn onderbouwd, niet komen vast te staan dat [verweerster] niet voldoet aan de eisen die aan een [functie] worden gesteld, nog daargelaten het feit dat partijen bij de benoeming van [verweerster] zijn overeengekomen dat partijen in het geval de wederzijdse verwachtingen niet uitkomen kunnen besluiten de benoeming niet te continueren. Voorts heeft de FNV wel gesteld maar niet onderbouwd dat zij [verweerster] voldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren. Het kan zo zijn dat het functioneren van een werknemer in de positie als die van [verweerster] op



26

een andere manier wordt besproken dan het functioneren van een “gewone” werknemer, maar nu de FNV disfunctioneren mede ten grondslag legt aan haar verzoek had van haar verwacht mogen worden dat zij aan [verweerster] concreet kenbaar had gemaakt op welke punten zij kritiek heeft op haar wijze van uitoefenen van de functie van [functie] , en dat zij hiervan ook een verslag opstelt. De FNV had [verweerster] daarbij een termijn moeten stellen waarbinnen zij verbetering verwacht, en zij had haar duidelijk moeten maken dat bij uitblijven van verbetering beëindiging van de arbeidsrelatie zou volgen. De FNV heeft een en ander nagelaten. Van een redelijke grond voor ontbinding in voornoemde zin is dan ook geen sprake. 5.10. Gelet op het voorgaande zal het ontbindingsverzoek van de FNV op beide gronden worden afgewezen. 5.11. De FNV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 6 De beslissing De kantonrechter: - wijst het verzochte af; - veroordeelt de FNV in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 400,- als het aan de gemachtigde van [verweerster] toekomende salaris. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. A.J. Japenga en uitgesproken ter openbare zitting van 4 september 2015.



27

ECLI:NL:RBAMS:2015:7786 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 28-10-2015 Datum publicatie 11-11-2015 Zaaknummer EA VERZ 15-859 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Artikel 7:671b BW. Geen redelijke grond voor ontbinding. Het verzoek wordt afgewezen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1123 Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 4376808 EA VERZ 15-859 beschikking van: 28 oktober 2015 func.: 854 beschikking van de kantonrechter Inzake de besloten vennootschap Customer Interaction Group B.V. gevestigd te Amsterdam verzoekster nader te noemen: CIG gemachtigde: mr. B.J.R.M. van Spaendonck tegen [verweerder] wonende te [plaats] verweerder nader te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. Ph. A. de Koningh VERLOOP VAN DE PROCEDURE CIG heeft op 14 augustus 2015 een verzoek met bijlagen ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .



28

[verweerder] heeft een verweer met bijlagen tevens (deels voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend. De verzoeken zijn mondeling behandeld op 7 oktober 2015. Voor CIG zijn verschenen [naam 1] ( [functie] ) en [naam 2] ( [functie] ), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Er wordt uitgegaan van het volgende: 1.1. [verweerder] , geboren op [datum] , is op 1 maart 2012 voor zes maanden bij CIG in dienst getreden in de functie van Business Application Consultant. Zijn werkzaamheden bestaan uit het installeren en opleveren van software bij klanten van CIG en het instrueren van medewerkers van de klant in het gebruik van de software. 1.2. Vanaf 1 september 2012 is hij in vaste dienst. 1.3. Het salaris van [verweerder] bedraagt thans € 3.700,- per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten. 1.4. Naar aanleiding van een gesprek met [verweerder] op 27 februari 2013 heeft CIG op 6 maart 2013 met [verweerder] afspraken gemaakt en vastgelegd in een brief met als kenmerk: ‘verbetertraject’. Daarin staat: (…) Elke twee weken zal er een voortgangsgesprek plaatsvinden tussen jou en ondergetekende. Tijdens dit gesprek zal er worden teruggekeken op de voorgaande twee weken. Hierbij wordt er besproken welke zaken jou hebben doen wankelen, wat daar eventueel door ons aan kan worden bijgedragen om dit tegen te gaan en zal jouw reactie op deze voorbeelden worden geëvalueerd. Vanuit dit overleg zullen actiepunten en/of ontwikkelpunten worden gedefinieerd waar jij, maar ook wij, mee aan de slag zullen gaan om tot verbetering te komen. Tevens zal er driewekelijks een gesprek plaatsvinden tussen jou en [naam 3] (…). Dit gesprek zal een coachingsgesprek zijn waarbij de voorgaande weken als referentiemateriaal zal worden gebruikt. Daarnaast zal ook ondergetekende elke drie weken een coachingsgesprek hebben met [naam 3] . Begin juni zullen we wederom in de setting van 27 februari bijeen komen (…). [naam 3] (…) zal vanuit zijn coachingsrol een aanbeveling geven. Daarnaast zullen ook jij en CIG op dat moment bepalen of we een hernieuwde basis zien om op door te bouwen met elkaar. (…). 1.5. [verweerder] heeft enkele gesprekken gevoerd met de coach. 1.6. In een gespreksverslag van 12 maart 2013, ondertekend door [verweerder] en de manager Consultancy staat dat de communicatie open is en het spanningsveld is weggenomen, dat er meer begrip voor elkaar is gekomen waardoor onderlinge communicatie en taakverdeling soepeler verloopt en dat [verweerder] zich niet meer gek laat maken, de overmatige stroom van communicatie van de klant beter weet te relativeren, wat er voor zorgt dat hij de rust bewaart. 1.7. Begin september 2013 heeft CIG met [verweerder] gesproken over een andere functie. In een brief van 11 september 2013 heeft CIG aan [verweerder] een ‘laatste en officiële waarschuwing’ gestuurd, inhoudende: De afgelopen tijd hebben tussen jou, je manager en ondergetekende gesprekken plaatsgevonden naar aanleiding van escalaties danwel botsingen met collega’s of leidinggevende. De onderbouwing waar het fout gaat komt neer op de volgende



29

hoofdoorzaken: - Je reageert ongenuanceerd op momenten dat je geagiteerd bent. De redelijkheid verdwijnt daarin, je uit je vijandig en dreigt met opstappen; - je vergelijkt jouw optreden met die van anderen en geeft aan je “net zo” te zullen gedragen, in negatieve zin; - je wilt op die momenten niet in gesprek treden en wanneer je het wel doet reageer je nonchalant en schouderophalend. Je optreden zoals hierboven beschreven verslechtert de onderlinge communicatie en samenwerking in projecten en heeft een negatieve uitwerking op je directe collega’s, hetgeen een onaanvaardbare situatie is. In mei zijn we een coachingstraject ingegaan om jou te helpen te verbeteren. Hoewel een opgaande lijn zichtbaar is en je te kennen hebt gegeven dat je blij bent met de geboden steun, is recentelijk weer de spreekwoordelijke bom gebarsten. Je hebt werk geweigerd en werd onredelijk boos. Wij hebben vrijdag 6 september een gesprek gehad waarin wij alle bovenstaande zaken hebben besproken en waarin ik jou heb meegedeeld dat dit de allerlaatste keer is. Indien er nog één keer sprake is van niet functioneren conform onderstaande punten zullen we helaas genoodzaakt zien je arbeidsovereenkomst te beëindigen. De brief eindigt met een viertal punten die - samengevat- inhouden dat [verweerder] nuance moet aanbrengen in wat hij zegt of schrijft, pro-actief de samenwerking met collega’s moet zoeken en een voorbeeldrol dient te vervullen, positiviteit moet uitstralen en alle werkzaamheden dient te verrichten die CIG redelijkerwijs van hem kan verlangen. 1.8. Bij brief van 1 oktober 2013 heeft [verweerder] aan CIG laten weten het niet eens te zijn met de ‘waarschuwing’. Hij schrijft dat hij tijdens het gesprek niet blij was met de hem voorgestelde nieuwe functie, maar dat hij die wel gaat uitvoeren. Hij betwist dat hij onredelijk boos is geweest. 1.9. Vanaf januari 2015 werkte [verweerder] voor CIG als consultant bij de ANWB aan de opdracht om het bestaande communicatieplatform om te zetten naar een nieuw systeem. Het nieuwe systeem ging op 1 juli 2015 ‘live’. 1.10. Bij e-mail van 10 juli 2015 heeft [naam 4] , [functie] , aan CIG geschreven (voor zover hier van belang): Helaas moet ik me tot je wenden om een klacht bij je neer te leggen omtrent het functioneren van [verweerder] ( [verweerder] ). Hij is in de lead voor de functionele inrichting van het Communicatieplatform maar dit is de afgelopen weken verre van vlekkeloos verlopen. (…) Wat ik niet kan begrijpen en niet kan tolereren als verantwoordelijk voor het project dat hij continue zich negatief blijft uitlaten over de anwb. (…) Op 29 juni daags voor livegang geeft hij me ten overstaan van het projectteam te kennen dat hij wil dat ik de ruimte verlaat omdat hij helemaal gek wordt van mij. Ik vraag wat hij bedoelt maar hij blijft doorgaan in de trant van ik wordt echt helemaal gek van jou en iedereen hier ga ergens anders heen. (…) Op woensdag 1 juli starten we met de helpdesk in de nieuwe omgeving. Na het eerste half uurtje druk keren we gezamenlijk terug in de vergaderzaal en vraag ik aan [verweerder] hoe het gaat op de vloer en of er nog punten die zijn die opgelost moeten worden? Daarna zal hij opnieuw tekeer gaan en beledigen door te zeggen, jij met je kŠproject denkt dat alles voor elkaar is maar mooi niet het is een klerezooi hier. Dan zijn we compleet met het hele team bij elkaar inclusief een aantal mt leden vanuit IT. Ik vraag hem wat het probleem is en hij geeft aan dat er headsets ontbreken en mensen niet kunnen inloggen en hij nog medewerkers heeft moeten trainen. Daarna blijft hij doorgaan met jij met je kŠproject etc. Ik zeg alleen pardon tegen hem je gaat nu echt veel te ver. Daarna is het nog niet over moet jij zeggen met te ver gaan, jij denkt dat je alles kunt maken etc. (…) De manier waarop [verweerder] denkt met mij om te kunnen gaan is onprofessioneel, ongepast en ongewenst en geen basis voor verdere samenwerking. Ik verzoek je derhalve om voor ANWB een andere consultant in ons traject aan te bieden (…). 1.11. [verweerder] is op 3 augustus 2015 met vakantie gegaan. 1.12.



30

Bij terugkeer van zijn vakantie op 19 augustus 2015 is [verweerder] door CIG op non actief gesteld. Verzoek 2. CIG verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7: 669 lid 3 aanhef onder d (ongeschiktheid). Ter terechtzitting heeft CIG aangevoerd dat zij de juridische grondslag wil wijzigen, zodat primair ontbinding wordt verzocht wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , hetgeen meebrengt dat op grond van artikel 7: 673 lid 7 BW geen transitievergoeding is verschuldigd, en subsidiair op grond van artikel 7: 669 lid 3 aanhef en onder d, danwel onder e of onder g. Meer subsidiair beroept CIG zich op artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder h. 3. Aan het verzoek legt CIG ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd - herhaald onacceptabel gedrag van [verweerder] , culminerend in wangedrag bij opdrachtgever ANWB op 10 juli 2015. Het gedrag van [verweerder] , waarover ANWB heeft geklaagd, komt er volgens CIG – samengevat – op neer dat [verweerder] zich negatief uit over de ANWB, dat hij de projectleider van de ANWB op 29 juni 2015 ten overstaan van het projectteam heeft verzocht om de ruimte te verlaten en ergens anders heen te gaan en dat hij op 1 juli 2015 tegen haar tekeer is gegaan en haar heeft beledigd. CIG heeft [verweerder] al eerder, in 2013, in kennis gesteld van haar bezwaren tegen zijn functioneren en hem in de gelegenheid gesteld door middel van een verbetertraject en periodieke gesprekken zijn functioneren te verbeteren. Ook is hij gewaarschuwd voor de consequenties, indien hij in herhaling zou vallen. Verweer en tegenverzoeken 4. [verweerder] heeft bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde grondslag ter terechtzitting en aangevoerd dat CIG genoeg tijd heeft gehad om de grondslag voor haar verzoek te bepalen. [verweerder] heeft voorts verweer gevoerd tegen het verzoek. Tevens heeft [verweerder] voorwaardelijk (indien het verzoek van CIG zou worden toegewezen) verzocht om het non-concurrentiebeding en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst op te heffen danwel geheel of gedeeltelijk te beperken en om CIG te veroordelen tot betaling van - een transitievergoeding van € 4.662,- bruto - een billijke vergoeding van € 47.952,- bruto en - een schadevergoeding op grond van artikel 7:611 danwel 7:686 BW van € 28.771,-. 5. Op de standpunten van partijen wordt in het navolgende nader ingegaan. Verweer van CIG tegen de tegenverzoeken 6. CIG is bereid [verweerder] te ontheffen van zijn concurrentiebeding, maar niet van het relatiebeding. Zij meent dat er geen grond is voor toekenning van enige vergoeding aan [verweerder] . Beoordeling van het verzoek Gewijzigde grondslag 7. De kantonrechter laat de wijziging van de juridische grondslag toe. CIG heeft gewezen op het feitencomplex dat ongewijzigd blijft en dat volgens haar ieder van de door haar genoemde gronden kan dragen. [verweerder] heeft geen zwaarwegende bezwaren aangevoerd op grond waarvan de gewijzigde gronden buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten. De kantonrechter acht de wijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.



31

8. Uit artikel 7:671 b jo. Artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 9. De kantonrechter stelt allereerst vast dat geen sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of een vergelijkbaar opzegverbod. 10. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door CIG naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond op voor ontbinding. Daartoe wordt het volgende overwogen. 11. De kantonrechter begrijpt de gewijzigde grondslag voor de ontbinding aldus, dat CIG daarvoor de d-, e- en g- grond van artikel 7:669 lid 3 BW aanvoert en subsidiair de hgrond. Ernstig verwijtbaar handelen is immers geen zelfstandige grond voor ontbinding. Daarnaast voert zij aan dat op grond van ernstig verwijtbaar handelen er geen vergoeding aan [verweerder] is verschuldigd. 12. [verweerder] heeft over het incident op 1 juli 2015 bij de ANWB het volgende naar voren gebracht. Volgens [verweerder] heeft hij meermalen te kennen gegeven dat het project te groot was voor slechts één consultant, maar zijn verzoeken om ondersteuning werden genegeerd. Hij had de dagen voor de ‘livegang’ tot ’s avonds laat gewerkt en lange dagen gemaakt. Op de dag zelf moest er nog van alles gebeuren en stonden er al 10 klanten in de wacht, die op dat moment niet fatsoenlijk konden worden geholpen, omdat de ANWB een en ander niet goed had voorbereid. In het gesprek met [naam 4] heeft hij zijn irritaties geuit, maar van uitschelden of beledigen was geen sprake. Hij ontkent dat hij zich negatief heeft uitgelaten over de ANWB of zich van schuttingtaal heeft bediend. [naam 5] , mede-directeur van CIG, was bij het gesprek met [naam 4] aanwezig. [verweerder] heeft hem nog gevraagd of het raadzaam was om nog eens met [naam 4] te praten, maar [naam 5] gaf als antwoord dat [naam 4] wel zou afkoelen tijdens haar aanstaande vakantieperiode. [naam 4] noch CIG hebben nadien met [verweerder] over het voorval gesproken. Hij heeft tot en met 3 augustus 2015, toen hij met vakantie ging, met onverminderde inzet en werkplezier op het ANWB-project gewerkt en heeft geen enkel signaal gekregen dat er geen basis meer zou zijn voor samenwerking. [verweerder] werd bij terugkeer van zijn vakantie geconfronteerd met een reeds ingediend ontbindingsverzoek en een non-actiefstelling, zonder dat hem om een reactie is gevraagd. 13. CIG baseert haar stellingen met betrekking tot het incident bij de ANWB op de klacht die [naam 4] over [verweerder] aan haar heeft gestuurd en een aanvullende verklaring die zij op 30 september 2015 heeft opgesteld, waarin zij een en ander nog eens bevestigt. Vast staat dat CIG [verweerder] niet om een reactie op de brief van [naam 4] heeft verzocht. Toen hij terugkwam van vakantie was het ontbindingsverzoek al ingediend en is hij onmiddellijk op non-actief gesteld. Mede-directeur van CIG [naam 5] , die op 1 juli 2015 ook aanwezig was, is evenmin gevraagd naar zijn bevindingen van die dag. Ook van de teamleden en leden van het mt, die volgens de e-mail van [naam 4] bij het incident aanwezig waren, is geen verklaring gevraagd, althans die is niet overgelegd. CIG heeft genoeg tijd gehad om haar beschuldiging aan het adres van [verweerder] te onderbouwen met meer dan alleen de verklaring van [naam 4] . De kantonrechter wil aannemen dat [verweerder] zich ondiplomatiek heeft uitgedrukt jegens [naam 4] . Dit kan echter niet los worden gezien van de door [verweerder] ervaren druk en spanning in de periode voorafgaand aan de livegang en de hectiek op de dag zelf, waarbij – zo schrijft ook [naam 4] in haar aanvullende verklaring - niet alles vlekkeloos verliep. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt over de tegenslagen waar hij op 1 juli 2015 mee werd geconfronteerd. [verweerder] erkent dat hij geërgerd heeft gereageerd. Gelet op zijn uitdrukkelijke betwisting, staat echter



32

onvoldoende vast dat hij daarbij [naam 4] heeft beledigd. Hoewel het natuurlijk betreurenswaardig is dat [naam 4] te kennen heeft gegeven niet meer te willen samenwerken met [verweerder] , kan enkel op grond daarvan niet worden geconcludeerd dat [verweerder] op 29 juni en/of 1 juli 2015 verwijtbaar heeft gehandeld, zodat de aangevoerde e-grond niet tot ontbinding leidt. Feit is dat hij na het voorval waarover is geklaagd nog ruim een maand, tot zijn vakantie, bij ANWB heeft gewerkt en er over de inhoud van het werk door ANWB geen klachten zijn geuit. 14. Het door CIG genoemde incident met de ANWB, kan ook niet leiden tot ontbinding op grond van de d- grond (ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid). Het gaat hier volgens CIG om persoonlijke eigenschappen van [verweerder] , die – mede gelet op zijn leeftijd – zich niet lenen voor correctie. Dat [verweerder] opvliegend en impulsief is en daar zowel intern als tegenover klanten op ongepaste wijze uiting aan geeft, zoals CIG aanvoert, kan op basis van hetgeen over het incident bij de ANWB op en rond 1 juli 2015 is komen vast te staan, onvoldoende worden vastgesteld. 15. CIG heeft nog aangevoerd dat sprake is van herhaald onacceptabel gedrag, onder verwijzing naar incidenten in 2013 en daarna. Volgens CIG is het gedrag van [verweerder] schadelijk voor de relatie met haar klanten en daarmee schadelijk voor de onderneming. Zij stelt dat zij [verweerder] al in 2013 in kennis heeft gesteld van de bezwaren tegen zijn functioneren en gelegenheid heeft geboden het functioneren te verbeteren, onder meer door een verbetertraject. [verweerder] betwist dat het verbetertraject te maken had met incidenten of feitelijke omstandigheden die erop wezen dat zijn houding niet correct zou zijn. Er is volgens hem nooit formeel iets vastgelegd waaruit blijkt dat dat het geval was. Op grond van de overgelegde stukken uit 2013 kan worden vastgesteld dat het gedrag van [verweerder] in 2013 een punt van zorg en aandacht is geweest. [verweerder] heeft in het kader van een ‘verbetertraject’ van maart tot en met mei 2013 enkele gesprekken gevoerd met een coach. Zowel [verweerder] als CIG waren tevreden over het verloop en het resultaat daarvan. In september 2013 is er een voorval geweest dat heeft geleid tot een waarschuwing. Er hebben sindsdien echter geen functioneringsgesprekken met [verweerder] plaatsgevonden. De door CIG gestelde incidenten in 2014 en 2015 naar aanleiding waarvan gesprekken met [verweerder] zouden zijn gevoerd, worden door [verweerder] betwist en daarover is niets vastgelegd. Er is dan ook niet gebleken dat het gedrag van [verweerder] in de periode van september 2013 tot aan het recente voorval met de ANWB, onacceptabel was. De waarschuwing uit 2013 kan thans niet zo zwaar wegen dat in het licht daarvan de gebeurtenissen op en voorafgaand aan 1 juli 2015 alsnog verwijtbaar handelen opleveren. Evenmin kan op grond daarvan worden geoordeeld dat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid. CIG heeft ter zitting naar voren gebracht dat zij over de inhoudelijke werkzaamheden van [verweerder] tevreden is. 16. Het door CIG aangevoerde feitencomplex leidt evenmin tot ontbinding op grond van de de g-grond (een verstoorde arbeidsverhouding). Dat [naam 4] c.q de ANWB niet meer met [verweerder] wil samenwerken staat wel vast, maar dat wil nog niet zeggen dat de arbeidsverhouding met CIG is verstoord. [verweerder] betwist dat dat het geval is. Hoewel volgens CIG als gevolg van escalaties de relatie met de een na de andere collega volledig is verstoord en hij zich bij alle collega’s onmogelijk heeft gemaakt, heeft zij dit in het geheel niet onderbouwd. Dat de verhouding zodanig is verstoord dat van CIG in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren kan dan ook niet worden aangenomen. 17. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijk termijn mogelijk is. Bij het coachingstraject in het verleden heeft hij laten zien dat hij in korte tijd in staat is zijn gedrag aan te passen. Het is goed mogelijk dat het geschil met [naam 4] door middel van een goed gesprek kan worden opgelost. Als dat niet mogelijk is, dan kan CIG [verweerder] op een ander project inzetten.



33

18. De (meer subsidiair) aangevoerde h- grond leidt naar het oordeel van de kantonrechter ook niet tot ontbinding. De h-grond is niet bedoeld voor het repareren van onvoldoende onderbouwd ontslag op een van de andere gronden. CIG heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die zodanig zijn dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 19. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden. Daarmee behoeven de voorwaardelijk ingediende tegenverzoeken geen bespreking meer. 20. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. BESLISSING De kantonrechter: Inzake het verzoek van CIG wijst de verzochte ontbinding af; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.



34

ECLI:NL:RBAMS:2015:8025 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 03-11-2015 Datum publicatie 18-11-2015 Zaaknummer EA VERZ 15-939 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet blijft in stand. Geen belang bij voorwaardelijke ontbindingsverzoek. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1159 Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Clusternummer: 103222 zaaknummer: 4430825 EA VERZ 15-939, 4431201 EA VERZ 15-940 en 4568331 EA VERZ 15-1143 beschikking van: 3 november 2015 func.: 811 beschikking van de kantonrechter Inzake [verzoekster] , wonende te [plaats] , verzoekster, nader te noemen: [verzoekster] , gemachtigde: mr. L. van Dijk, tegen de stichting STICHTING EVEAN ZORG, gevestigd te Purmerend, verweerster, nader te noemen: Evean, gemachtigde: mr. H.J. van der Hauw.



35

VERLOOP VAN DE PROCEDURE [verzoekster] heeft op 8 september 2015 een verzoek ingediend dat strekt tot vernietiging van het op 14 juli 2015 gegeven ontslag op staande voet en tevens heeft zij bij wijze van voorlopige voorziening verzocht om doorbetaling van loon. Evean heeft een verweerschrift ingediend tevens houdende een voorwaardelijk ontbindingsverzoek. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2015. [verzoekster] is in persoon verschenen vergezeld door de gemachtigde. Evean is verschenen bij [naam 1] , [functie] , [naam 2] , [functie] , en [naam 3] , [functie] , vergezeld door mr. B.G. Baljet, namens de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. [verzoekster] heeft daarbij haar verzoek vermeerderd. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Uitgegaan wordt van het volgende. 1.1. [verzoekster] , geboren op [datum] , is sinds 5 november 2002 in dienst van Evean en is werkzaam in de functie van helpende niveau-2. Het bruto salaris bedraagt € 1810,70 per maand, verhoogd met een ORT-toeslag van € 62,49 op basis van een werkweek van 28 uur. 1.2. [verzoekster] werkt als niet gediplomeerde verzorgende in een verpleeghuis voor dementerenden, genaamd [huis] . 1.3. Gedurende haar dienstverband is [verzoekster] vele malen aangesproken op haar gedrag, te weten op het regelmatig niet op tijd komen en op haar beroepshouding tegenover de bewoners en haar collega’s. Zo heeft zij in 2004 en 2005 een officiële waarschuwing gekregen en is in 2006 het te laat komen besproken tijdens haar functioneringsgesprek. In 2010 is een functioneringstraject gestart omdat [verzoekster] regelmatig een uur te laat op haar werk kwam. In 2011 is [verzoekster] vanwege te laat komen meer dan een week geschorst geweest. In 2012 en in 2013 heeft een incident plaatsgevonden tussen [verzoekster] en haar collega(’s), waarop zij tevens bij brief door Evean is aangesproken. 1.4. Op 27 september 2013 is [verzoekster] ziek uitgevallen vanwege een depressie. Vanaf januari 2014 is [verzoekster] gaan re-integreren en in augustus 2014 is zij 50% beter gemeld. 1.5. Op 2 december 2014 is Evean met [verzoekster] opnieuw een verbetertraject gestart onder andere ten aanzien van het te laat komen. Gedurende dit traject is [verzoekster] volledig arbeidsgeschikt geraakt en beter gemeld. Het traject is op 2 juni 2015 beëindigd en daarbij is schriftelijk vastgelegd: “ (…) De eindconclusie van uw verbetertraject is dat er op de genoemde ontwikkelpunten t.a.v. aanwezigheid, samenwerking, bejegening en houding een verbetering is te zien in uw functioneren. U heeft laten zien dat u in staat bent om te voldoen aan de verwachtingen en eisen die gesteld worden aan uw functioneren conform uw functieprofiel. Daarbij is er voldoende vertrouwen dat u in staat bent deze verbeteringen



36

structureel te handhaven waardoor er geen reden is om dit verbetertraject verder voort te zetten of te verlengen. (…) Daarbij verwachten wij van u dat u de positieve veranderingen ten aanzien van uw functioneren structureel zult voortzetten, ook nu het verbetertraject is afgerond. Aangezien dit de tweede keer is dat er een verbetertraject met u heeft plaatsgevonden en u heeft laten zien dat u in staat bent te voldoen aan de gestelde verwachtingen en functie-eisen gaan wij ervan uit dat er geen incidenten meer zullen plaatsvinden. Mocht er desondanks sprake zijn van een terugval in functioneren of in het geval er klachten zijn die betrekking hebben op genoemde verbeterpunten uit dit traject wordt niet opnieuw een verbetertraject met u gestart. In dat geval ontvangt u direct een officiële waarschuwing die bij herhaling zal leiden tot (arbeidsrechtelijke) sancties. (…)”. 1.6. Op 1 en op 7 juli 2015 is [verzoekster] te laat op haar werk verschenen. Zij is daarop op beide dagen door haar leidinggevende, [naam 3] (hierna genoemd: [naam 3] ), aangesproken. [naam 3] heeft op 7 juli 2015 [verzoekster] medegedeeld dat het gevolg hiervan is dat zij een officiële waarschuwing krijgt. In het gespreksverslag van die dag van [naam 3] is onder meer vermeld: “(…) Met [verzoekster] afgesproken dat zij zich bij aanvang van haar dienst bij mij meldt zodat vastgesteld kan worden dat ze op tijd is. Verder klachten vanuit andere medewerker besproken over haar ontoelaatbare uitspraken, [verzoekster] geeft zelf aan dat zij die dingen niet gezegd heeft, maar even later geeft zij veel items aan waaruit blijkt dat zij het moeilijk vind om feedback van naaste collega’s te accepteren. (…) Tevens ook besproken dat ik uit eigen bevinden vind dat zij geen rekening houdt met de doelgroep bewoners op de woonunit, zo heeft zij in mijn bijzijn ontzettend veel onrust veroorzaakt omdat ze wat zocht in de vriezer, op dat moment was het onmogelijk haar in te laten zien hoe zij de bewoners benadeelde, en gaf mij een reactie dat onrust goed was, want beweging was goed voor de mensen. (…)” 1.7. Bij brief van 8 juli 2015 is aan [verzoekster] een laatste officiële waarschuwing gegeven, waarbij is vermeld dat indien zij zich opnieuw niet aan de afspraken houdt die voortvloeien uit haar arbeidsovereenkomst en zij wederom te laat is om de bedongen arbeid te verrichten, zij met onmiddellijke ingang zal worden ontslagen. 1.8. Op 10 juli 2015 heeft een gesprek tussen [naam 3] en [verzoekster] plaatsgevonden, waarvan [naam 3] een verslag heeft gemaakt, waarin onder meer is vermeld: “(…) Vandaag was [verzoekster] wederom te laat (…). [verzoekster] (…) vertelde dat ze ook niet snapt van zichzelf waarom het niet lukt om op tijd te komen, zelfs al kost het haar baan (Letterlijke woorden [verzoekster] ). [verzoekster] geeft aan dat ze het erg dom vind van haarzelf dat ze zo aan baanzekerheid riskeert terwijl ze financieel afhankelijk is van haar baan ivm WSNP. (…) Verteld dat zij rekening moet houden met een evntueel ontslag op staande voet.” 1.9. Vervolgens is [verzoekster] naar aanleiding van een incident later op die dag op nonactief gesteld. Dit is bij brief van 10 juli 2015 aan [verzoekster] bevestigd. Hierin is onder meer vermeld: “ (…) Op 10 juli jl. komt u wederom te laat op uw werk. (…) Voorts werd ik op 10 juli jl. Door collega’s van u direct na uw dienst geconfronteerd met een verontrustende gebeurtenis die had plaatsgevonden waarbij sprake was van onprofessioneel en onzorgvuldig handelen van uw kant waardoor gezondheidsrisico is ontstaan voor een cliënt. Tijdens het wegpakken van de boodschappen is een cliënt in uw bijzijn onwel geworden en op de grond gevallen. U bekommert zich niet om de cliënt, maar schreeuwt naar collega’s dat er “eentje” op de grond ligt waarna u zonder omkijken naar de gevallen



37

cliënt verder gaat met de boodschappen. Hoewel uw prioriteit als zorgverlener te allen tijde bij de cliënt behoort te liggen, zeker in een benarde situatie als deze waarin sprake is van nog onbekend letsel en gezondheidsrisico, gaat u onverstoord verder met het opruimen van de boodschappen. Ik ben geschokt door dit verhaal en uw optreden in deze situatie. (…) Ik stel u daarom tot uw volgende dienst op 14 juli a.s. op non-actief.(…)” 1.10. Op 14 juli 2015 is [verzoekster] op staande voet ontslagen. 1.11. Bij brief van 15 juli 2015 heeft [verzoekster] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en gemeld dat zij zich beschikbaar houdt om werkzaamheden te verrichten. Verzoek, voorlopige voorziening en voorwaardelijk tegenverzoek 2. [verzoekster] verzoekt, na vermeerdering van haar verzoek, vernietiging van het op 14 juli 2015 gegeven ontslag op staande voet, met bevel aan Evean om [verzoekster] met onmiddellijke ingang weer tot haar werk toe te laten op straffe van een dwangsom, alsmede doorbetaling van haar salaris vanaf 14 juli 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (“BW”) van 50 %, met veroordeling van Evean in de kosten van de procedure. Bij voorlopige voorziening verzoekt zij verder reeds doorbetaling van haar salaris vanaf 14 juli 2015 toe te wijzen. Subsidiair verzoekt [verzoekster] aan haar een billijke en de transitievergoeding toe te kennen, alsmede Evean te veroordelen tot loondoorbetaling vanaf 14 juli 2015 tot en met de dag dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. 3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag. 4. Evean verweert zich tegen het verzoek. 5. Voor het geval het ontslag op staande voet vernietigd wordt, dan wel de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld, verzoekt Evean de arbeidsovereenkomst te ontbinden, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure. 6. Op de stellingen van partijen wordt hieronder voor zover van belang nader ingegaan. Beoordeling Verzoeken [verzoekster] 7. Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of het gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Evean heeft over de arbeidsrelatie met [verzoekster] een uitgebreid dossier opgebouwd en in deze procedure overgelegd. Hieruit volgt dat vrijwel vanaf aanvang van het dienstverband [verzoekster] stelselmatig is aangesproken op haar gedrag met betrekking tot te laat komen en bejegening van collega’s en patiënten. In de afgelopen vijf jaar is twee keer een zogenaamd verbetertraject opgestart en afgerond, waarbij [verzoekster] steeds weer is gewaarschuwd voor de consequenties die verbonden kunnen worden aan haar gedrag. Uiteindelijk is [verzoekster] een maand na het afronden van het tweede traject opnieuw te laat gekomen en heeft zij, nadat zij een week later weer te laat kwam, een officiële laatste waarschuwing gekregen. Evean stelt dat [verzoekster] vervolgens op 10 juli 2015 opnieuw te laat is gekomen en dat later die dag een incident heeft plaatsgevonden, zoals verwoord in de brief van 10 juli 2015 (zie 1.8), op grond waarvan van haar redelijkerwijs niet langer kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 8. [verzoekster] betwist dat zij op 10 juli 2015 te laat is gekomen. Ter zitting heeft zij daarover echter weinig consequent verklaard. In eerste instantie verklaarde zij dat ze zeker wist dat ze die dag op tijd was omdat zij, aangekomen in de huiskamer, tegen haar collega’s had gezegd: “ Ik ben op tijd”. Het was toen volgens [verzoekster] ongeveer drie



38

minuten voor acht. [verzoekster] verklaarde daarna koffie te hebben gedronken met haar collega’s in de huiskamer. [verzoekster] verklaarde zich niet te kunnen herinneren dat er was afgesproken dat zij zich bij aanvang van haar dienst moest melden bij [naam 3] . Toen zij al in de huiskamer was, heeft [naam 3] haar laten roepen en is zij vervolgens naar de kamer van [naam 3] gegaan. [naam 3] , die ook ter zitting aanwezig was, heeft echter verklaard dat zij [verzoekster] uit de lift zag stappen en dat zij, voordat [verzoekster] in de huiskamer kwam, haar bij zich op haar kamer heeft geroepen. Zij heeft toen vastgesteld dat [verzoekster] ongeveer 8 minuten te laat was en heeft toen met [verzoekster] besproken hetgeen zij heeft vastgelegd in het overgelegde gespreksverslag (zie 1.8). [verzoekster] heeft hierop verklaard dat zij het weer wist en dat zij inderdaad vanuit de lift direct naar de kamer van [naam 3] is gegaan en dus niet naar de huiskamer, maar dat zij niet te laat was. Verder heeft [verzoekster] ter zitting verklaard dat zij inderdaad veel moeite heeft om op tijd te komen en dat ze ook voor deze zitting bijna te laat was. 9. Tegenover de consistente verklaring van [naam 3] ter zitting en het gedetailleerde gespreksverslag, heeft [verzoekster] onvoldoende overtuigend betwist dat zij op 10 juli 2015 te laat was, zodat hiervan uit wordt gegaan. Ook ten aanzien van het door Evean gestelde incident, heeft [verzoekster] onvoldoende tegengeworpen om te kunnen concluderen dat hiervan haar geen verwijt kan worden gemaakt. Onbetwist is immers gebleven dat zij heeft gezegd dat er “eentje” op de grond ligt en dat zij (uiteindelijk) verder is gegaan met de boodschappen opruimen in plaats van de patiënt heeft bijgestaan. Deze twee gebeurtenissen op een dag, maken dat – gelet op het gehele verloop van de arbeidsrelatie – van Evean redelijkerwijs niet meer gevergd kon worden het dienstverband nog langer te laten voortduren. Alle kansen en verbetertrajecten waren inmiddels gevolgd en [verzoekster] was voldoende gewaarschuwd voor de consequenties. 10. De door [verzoekster] aangevoerde persoonlijke omstandigheden maken het voorgaande niet anders. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [verzoekster] heeft verklaard dat de omstandigheid dat zij op staande voet is ontslagen bekend was bij toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het verzoek tot vernietiging van het ontslag, maar ook het subsidiaire verzoek en de gevorderde voorlopige voorziening zullen daarom worden afgewezen. Voorwaardelijk tegenverzoek Evean 11. De eerste voorwaarde waaronder het verzoek is ingesteld, is niet ingetreden. Het ontslag op staande voet is immers niet vernietigd, zodat de arbeidsovereenkomst op dit moment is geëindigd. De mogelijkheid bestaat echter dat in hoger beroep de arbeidsovereenkomst alsnog wordt hersteld, nu ingevolge de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 hoger beroep tegen deze beschikking is opengesteld. De andere voorwaarde waaronder het verzoek is ingesteld, is daarmee ingetreden, zodat het verzoek wordt geacht te zijn ingesteld. 12. Vraag is echter of Evean belang heeft bij haar verzoek. In de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34-35, bij artikel 7:683 van het Burgerlijk Wetboek (BW), is vermeld dat “In het geval de werknemer enkel om herstel heeft verzocht of primair om herstel heeft verzocht en subsidiair om een vergoeding, maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter niet in de rede ligt, kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) besluiten niet tot veroordeling van herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Gezien het tijdsverloop zal een rechter hier vermoedelijk vaak toe overgaan.” Hieruit wordt afgeleid dat de wetgever heeft bedoeld om de rechter in hoger beroep met dit artikel de mogelijkheid en de middelen te geven om zo nodig ambtshalve, dus ook als hierom niet is verzocht, niet alleen te oordelen of het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet terecht is afgewezen, maar eveneens te oordelen over alle gevolgen die deze beslissing voor



39

partijen met zich brengt en dus ervoor te kiezen om de arbeidsovereenkomst, hoewel het ontslag volgens deze rechter onterecht is gegeven, niet te herstellen. Indien de rechter in hoger beroep wel tot veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst wenst over te gaan, zal hij dit ook in het geval van een ontbindingsbeslissing kunnen doen en voor de periode vóór ontbinding een billijke vergoeding toekennen. Gelet hierop, heeft Evean thans onvoldoende gesteld omtrent haar belang bij de door haar verzochte ontbinding. Haar verzoek wordt daarom afgewezen. 13. Nu zowel de verzoeken van [verzoekster] als het tegenverzoek worden afgewezen, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd. BESLISSING De kantonrechter: inzake het verzoek van [verzoekster] (4430825 EA VERZ 15-939): I wijst het verzoek af; inzake de voorlopige voorziening (4431201 EA VERZ 15-940): II wijst het verzoek af; inzake het verzoek van Evean (4568331 EA VERZ 15-1143): wijst het verzoek af; inzake alle verzoeken: IV bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen; V wijst het meer of anders verzochte af. Aldus gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.



40

ECLI:NL:RBOBR:2015:5552 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 22-09-2015 Datum publicatie 28-09-2015 Zaaknummer 4352865 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie “Verzoek en tegenverzoek in het kader van de WWZ. Opzegging vernietigbaar, nu proeftijdbeding nietig is. Loon toewijsbaar tot einde arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Transitievergoeding toewijsbaar. Billijke vergoeding toewijsbaar, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.” Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek Boek Boek

7 7 7 7 7 7

652 671 673 681 669

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0948 JAR 2015/268 met annotatie van mr. C.G.M. Fruytier Uitspraak beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Zaaknummer: 4352865 \ EJ VERZ 15-382 Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: 4352865 \ EJ VERZ 15-382 / 317 Beschikking van 22 september 2015 in de zaak van:



41

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], wonende te [woonplaats], verzoekster in het verzoek, verweerster in het voorwaardelijke tegenverzoek, gemachtigde: mr. W. van Grieken. tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Decla Den Bosch BV, gevestigd te 's-Hertogenbosch, verweerster in het verzoek, verzoekster in het voorwaardelijke tegenverzoek, gemachtigde: mr. E. Hunneman. Partijen worden hierna genoemd “[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]” en “Decla”. 1 Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 1.1. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft een verzoekschrift ingediend, welke ter griffie is ingekomen op 7 augustus 2015. Decla heeft een verweerschrift ingediend tevens inhoudende een voorwaardelijk tegenverzoek. 1.2. Op 16 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De gemachtigde van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft een pleitnota voorgedragen. Voorafgaand aan de zitting zijn, naast het verzoekschrift en het verweerschrift, nog de volgende stukken toegezonden: - de brief d.d. 10 september 2015 van de kant van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] met daarbij producties 10 tot en met 27; - de brief d.d. 14 september 2015 van de zijde van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] met daarbij producties 28 tot en met 33. 2 De feiten in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 2.1. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], geboren op [geboortedatum], is op enig moment in dienst getreden bij Decla. De laatste functie die [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vervulde, is die van bedrijfsleidster, met een salaris van € 1.378,79 per maand. Daartoe hebben partijen op 9 juni 2015 een arbeidsovereenkomst getekend, met als ingangsdatum 1 juli 2015. 2.2. Op 2 juli 2015 heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] zich ziek gemeld.



42

Bij brief van 17 juli 2015 heeft Decla de arbeidsovereenkomst, met beroep op het in de arbeidsovereenkomst d.d. 9 juni 2015 opgenomen proeftijdbeding, opgezegd met ingang van 18 juli 2015. Bij e-mailbericht van 29 juli 2015 heeft de gemachtigde van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] aangegeven dat het proeftijdbeding nietig is en dat de opzegging niet terecht is. 3 Het verzoek 3.1. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft: a. a) primair, verzocht: - de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Decla te vernietigen; - te bepalen dat Decla het loon dient te betalen over de maanden juli en augustus 2015, op straffe van een dwangsom; - te bepalen dat Decla de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging ad artikel 7:625 BW is verschuldigd aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], te berekenen vanaf 29 juli 2015 tot de dag van voldoening; - te bepalen dat Decla het overeengekomen salaris aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] blijft betalen totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd; - Decla te veroordelen in de proceskosten. Aan dit verzoek legt [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] ten grondslag – in aanvulling op de feiten – het volgende ten grondslag. Er is geen sprake van een rechtsgeldige opzegging. Artikel 7:652 lid 8 sub d BW bepaalt dat het proeftijdbeding nietig is, indien het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst. Het proeftijdbeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst d.d. 9 juni 2015 is nietig, omdat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] al vanaf juli 2013 werkzaam is als bedrijfsleider bij Decla, en er per 1 juli 2015 dus niets is gewijzigd ten aanzien van de vaardigheden of verantwoordelijkheden ten opzichte van de vorige overeenkomst. Indien het proeftijdbeding niet nietig verklaard wordt, geldt dat het beroep hierop misbruik van recht oplevert, alsmede strijd met goed werkgeverschap. De bevoegdheid om op te zeggen tijdens de proeftijd is in deze situatie immers niet ingegeven door het gebrek aan kwaliteiten van de werknemer. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft – volgens Decla - slechts één dag als bedrijfsleider gewerkt, namelijk op 1 juli 2015. De heer [naam directeur], directeur van Decla en direct leidinggevende van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] (hierna: [naam directeur]), was op die dag niet aanwezig. De hoedanigheid en geschiktheid van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] voor de functie van bedrijfsleider is dan ook niet te beoordelen. Totdat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] zich ziek meldde, was Decla zeer tevreden over het functioneren van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. Het kan niet anders dan dat de ziekmelding van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] reden was de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Voorts heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]: b) subsidiair, alleen indien de opzegging terecht zou zijn, een verzoek gedaan te bepalen dat aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]:



43

- een transitievergoeding moet worden betaald, - een billijke vergoeding dient te worden betaald, en - Decla te veroordelen in de kosten van de procedure. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] stelt dat Decla op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is. In dat verband heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] het volgende aangevoerd. Het dienstverband heeft meer dan 24 maanden geduurd en het initiatief van de beëindiging ligt aan de zijde van Decla. Voor wat betreft de datum van indiensttreding geldt het volgende. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft haar eerste stage bij de rechtsvoorgangster van Decla, Van Oort Interieurs (hierna: Van Oort), gevolgd van 14 februari 2012 tot april 2012. Direct aansluitend is zij, naast haar studie, werkzaamheden voor Van Oort gaan verrichten. Dit is gebeurd in de periode van april 2012 tot 8 augustus 2012. Decla heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vervolgens gevraagd of de tweede stage per 8 augustus 2012 zou kunnen ingaan in plaats van per 3 september 2012. Dat was echter niet mogelijk vanwege de vakantie van het opleidingsinstituut. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] is dus vanaf 3 september 2012 werkzaam bij Decla, aldus [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] bij het verzoekschrift. Ter zitting heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] gemotiveerd aangegeven dat het dienstverband per medio april 2012 is aangevangen, waarover meer onder De beoordeling. Tevens moet volgens [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een billijke vergoeding worden toegekend, vanwege de volgende omstandigheden. Decla heeft misbruik gemaakt van de situatie door de arbeidsovereenkomst op te zeggen tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], die als gevolg van een te hoge werkdruk is uitgevallen, was door haar ziekte al labiel en psychisch minder weerbaar. Door deze opzegging heeft Decla de gesteldheid van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] niet verbeterd. Integendeel, de gezondheidstoestand van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] is hierdoor verder verslechterd. Over re-integratie is niet nagedacht en een bedrijfsarts is niet ingeschakeld. Voorts heeft Decla in de mail van 29 juli 2015 gesteld dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] zodanige fouten zou hebben gemaakt dat de onderneming zeer ernstige schade zou hebben opgelopen, terwijl deze verwijten onterecht zijn. 4 Het verweer en het tegenverzoek 4.1. Decla verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat het proeftijdbeding tussen partijen rechtsgeldig is overeengekomen. Tot 1 juli 2015 was [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] werkzaam in de functie van verkoopster. Dat blijkt uit de inschaling in niveau 3 van de toepasselijke CAO en uit het feit dat zij met name verkoopwerkzaamheden verrichtte. Vanaf 1 juli 2015 zou het takenpakket van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] aanzienlijk worden uitgebreid. Zij zou meer vrijheid krijgen bij het maken van keuzen en kreeg daardoor meer verantwoordelijkheden. Verder zou zij vanaf 1 juli 2015 serviceklachten gaan oplossen, meer inzicht krijgen in de bedrijfsvoering en toegang krijgen tot bedrijfs-



44

en privacygevoelige informatie. Er was derhalve sprake van een nieuwe functie per 1 juli 2015, die duidelijk andere kennis en vaardigheden meebrengt. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] kan dan ook geen beroep doen op vernietiging van de opzegging. 4.2. In de zaak van het tegenverzoek wordt door Decla verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door de opzegging per 18 juli 2015. Decla heeft daaraan ten grondslag gelegd dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst, waarvan sprake is vanaf 1 februari 2013, nog langer voortduurt. Partijen zijn in een onverkwikkelijke discussie beland over de datum van de indiensttreding en de inhoud van de werkzaamheden van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. Zoals reeds aangevoerd, is niet juist dat zij reeds per juli 2013 de functie van bedrijfsleider bekleedde. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] probeert misbruik te maken van de geste van Decla om op de werkgeversverklaring ten behoeve van de bank, de functie van bedrijfsleider te vermelden. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft verzuimd om de lopende zaken over te dragen en heeft verzuimd om Decla goed te informeren over de lopende zaken. Verder geeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een verkeerd beeld over de datum van de indiensttreding. Een werknemer van Decla, de heer [naam werknemer], heeft na 2 juli 2015 contact gehad met [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] en richting Decla aangegeven dat hij sterk de indruk heeft dat er geen sprake is/was van arbeidsongeschiktheid. Decla heeft vanwege deze omstandigheden het vertrouwen in [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] verloren. Omdat het voorwaardelijke verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod, is er geen belemmering om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft daartegen verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Als wel ontbonden zou worden, dient er te worden betaald een transitievergoeding, welke bij een ontbinding per 1 december 2015 € 1.738,- bruto bedraagt, en een billijke vergoeding, welke in redelijkheid € 10.000,- bruto bedraagt. 5 De beoordeling in de zaak van het verzoek 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de opzegging door Decla moet worden vernietigd en of Decla moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. 5.2. Artikel 7:652 lid 8 sub d BW bepaalt dat het proeftijdbeding nietig is, indien het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst d.d. 9 juni 2015, met als ingangsdatum 1 juli 2015, betreft een dergelijke opvolgende arbeidsovereenkomst.



45

5.3. Zowel uit de door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] overgelegde stukken als uit het door [naam directeur] zelf ter zitting aangevoerde, is genoegzaam gebleken dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] reeds vóór 1 juli 2015 voor een substantiële periode veel werkzaamheden verrichtte die volgens de CAO horen bij die van bedrijfsleider. Ook als juist is dat [naam directeur] haar werk nog controleerde, zoals hij ter zitting heeft verklaard en wat door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] is betwist, heeft Decla zich op basis van de voorgaande jaren een goed beeld kunnen vormen van de vaardigheden van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. Daarvoor is niet noodzakelijk dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] reeds vóór 1 juli 2015 formeel de functie van bedrijfsleider had. Evenmin is er, zo volgt naar het oordeel van de kantonrechter uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen, sprake van dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] na 1 juli 2015 duidelijk andere verantwoordelijkheden kreeg. Het was kennelijk al eerder voorgekomen dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] de verantwoordelijkheid voor de winkel droeg tijdens afwezigheid van [naam directeur]. Verder blijkt uit het feit dat [naam directeur] wenste dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] na haar ziekmelding zaken overdroeg c.q. Decla informeerde over lopende zaken, dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een grote mate van zelfstandigheid, en daaruit voortvloeiend verantwoordelijkheid, had. De behoefte tot overdracht van informatie impliceert immers dat [naam directeur] geen (volledig) zicht had op de stand van zaken. De conclusie is dat de overeenkomst van 9 juni 2015 niet duidelijke andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vroeg dan de vorige arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat het proeftijdbeding nietig is. De opzegging, die is geschied met een beroep op dat beding, is dan ook niet rechtsgeldig. 5.4. Omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] om vernietiging van die opzegging worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. 5.5. Nu de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] recht op loon. De vordering van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot loonbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. Daaraan zal, gelet op het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv, geen dwangsom worden verbonden. 5.6. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vordert wettelijke rente en wettelijke verhoging berekend vanaf 29 juli 2015. Nu het loon ingevolge de arbeidsovereenkomst ‘op de laatste dag van de maand betaalbaar wordt gesteld’, is de rente over een maand loon toewijsbaar vanaf de eerste van de dag van de maand die daarop volgt. De rente is toewijsbaar over de achterstallige maanden, te weten juli en augustus 2015. Ook de gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zal worden toegewezen over het loon van de op de dag van deze beschikking achterstallige maanden, te weten de maanden juli en augustus 2015. in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek



46

5.7. In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door dat ontslag (zie: HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670; NJ 1984/296). De kantonrechter ziet geen reden om voor een ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 BW tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 BW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgever beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken. Decla is dus ontvankelijk in haar voorwaardelijk tegenverzoek. 5.8. De voorwaarde waaronder het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingesteld, is vervuld, nu de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. 5.9. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft gesteld ongeschikt te zijn tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op de verstoorde arbeidsverhouding en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. Op grond van de stukken en hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, moet worden geconcludeerd dat de arbeidsrelatie tussen partijen onherstelbaar verstoord is geraakt. Met het oog daarop kan van Decla niet meer worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Er is daarom reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Rekening houdende met het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub a BW zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden per 1 november 2015. transitievergoeding 5.10. Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en, onder andere, op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan die voorwaarden is in casu voldaan. 5.11. Voor het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding is volgens artikel 7:673 lid 2 BW van belang wat de duur is geweest van de arbeidsovereenkomst. Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst bepaalt artikel 7:673 lid 4 sub b BW dat een of meer arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld. Partijen verschillen van mening over de vraag vanaf welk moment er sprake was van een arbeidsovereenkomst.



47

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft bij verzoekschrift eerst aangegeven dat het dienstverband is aangevangen op 3 september 2012. Later, ter zitting, heeft zij betoogd dat er reeds vanaf medio april 2012 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Decla stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst is begonnen op 1 februari 2013. 5.12. De kantonrechter overweegt als volgt. Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient aansluiting te worden gezocht bij artikel 7:610 BW. Daarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Vaststaat dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] van 14 februari 2012 tot april 2012 haar eerste stage heeft gevolgd bij (de rechtsvoorgangster van) Decla. Ter zitting heeft zij verder onweersproken gesteld dat zij direct aansluitend, naast haar studie, tot 8 augustus 2012 werkzaamheden voor (de rechtsvoorgangster van) Decla is gaan verrichten. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft gemotiveerd aangegeven waaruit deze werkzaamheden bestonden. Onder andere heeft zij vanaf april 2012 tot 8 augustus 2012 meegeholpen met het schilderen van muren en het uitpakken van meubels. Zij werkte in die periode gemiddeld meer dan 20 uur per maand, zo stelt [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] onbetwist ter zitting. Vervolgens heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vanaf 3 september 2012 tot 25 januari 2013 bij Decla stage gelopen, en daarvoor loon ontvangen. De kantonrechter beantwoordt de vraag of de door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vanaf medio april 2012 verrichte werkzaamheden zijn verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst, bevestigend. Daarvoor is van belang dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] voor deze werkzaamheden vanaf medio april 2012 loon ontving en zij kennelijk reeds vanaf april 2012 gemiddeld meer dan 20 uur per week voor Decla werkte. En uit het door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] aangevoerde over de inhoud van haar werkzaamheden en de bijdrage die zij in de beleving van [naam directeur] leverde aan de onderneming van Decla, blijkt dat deze werkzaamheden, ondanks dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] nog studeerde, reeds vanaf april 2012 niet primair gericht waren op het verwerven en/of uitbreiden van de eigen kennis en ervaring van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] zonder dat deze werkzaamheden lucratief waren voor Decla. Als datum van de aanvang van het dienstverband wordt daarom 15 april 2012 aangemerkt. 5.13. Het laatste loon van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] bedraagt € 1.378,79 bruto. Daarover is Decla vakantietoeslag verschuldigd van 8%. De hoogte van de transitievergoeding bedraagt dan, mede rekening gehouden met de leeftijd van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] en de duur van het dienstverband van 3 jaar en 6 maanden, € 1.737,- bruto. 5.14. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Voor zover Decla heeft beoogd te betogen dat daarvan sprake is, overweegt de kantonrechter als volgt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt



48

aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). Uit het door Decla gestelde volgt onvoldoende dat van een dergelijke of daarmee gelijk te stellen situatie sprake is geweest. Decla zal daarom worden veroordeeld tot het betalen van bovengenoemde transitievergoeding aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. billijke vergoeding 5.15. Artikel 7:671b lid 8 sub c BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Decla. Daarvoor neemt de kantonrechter in aanmerking dat Decla het dienstverband met [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vanwege haar ziekmelding heeft willen beëindigen, onder – zo begrijpt de kantonrechter de stellingen van Decla - in twijfel trekking van haar arbeidsongeschiktheid. Dat terwijl het niet aan Decla is om een oordeel te vellen over de medische toestand van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], en het op haar weg heeft gelegen een bedrijfsarts in te schakelen. Tevens moet worden geconcludeerd dat Decla een ernstig verwijt moet worden gemaakt van het feit dat de arbeidsrelatie tussen partijen verstoord is geraakt. Het verzoek van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] om toekenning van een billijke vergoeding zal dan ook worden toegewezen. 5.16. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 20132104, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. De kantonrechter overweegt als volgt. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding in casu vaststellen op een bedrag van € 2.000,- bruto. Decla heeft aangevoerd in financieel zwaar weer te verkeren en een vergoeding niet te kunnen betalen, maar aangezien van haar zijde geen stukken zijn overgelegd ter onderbouwing van dat standpunt, is daarmee geen rekening gehouden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. 5.17. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal Decla gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.



49

5.18. De proceskosten komen voor rekening van Decla, omdat zij ongelijk krijgt. Ook indien Decla het verzoek tot ontbinding intrekt, zal zij de proceskosten van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] moeten betalen. 6 De beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst; veroordeelt Decla tot betaling aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] van € 1.378,79 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, over de maanden juli en augustus 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, en te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon over de maanden juli en augustus 2015 vanaf de eerste dag van de daarop volgende maand tot aan de dag van de betaling; veroordeelt Decla tot betaling aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] van het loon vanaf 1 september 2015 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst; veroordeelt Decla in de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot vandaag vaststelt op € 478,-, te weten: griffierecht € 78,00 salaris gemachtigde € 400,- ; in de zaak van het tegenverzoek bepaalt dat de termijn, waarbinnen Decla het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 15 oktober 2015; Voor het geval Decla het verzoek niet binnen die termijn intrekt: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; veroordeelt Decla om aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een transitievergoeding te betalen van € 1.737,- bruto; veroordeelt Decla om aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een billijke vergoeding te betalen van € 2.000,- bruto; veroordeelt Decla in de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot vandaag vaststelt op € 200,-, te weten: salaris gemachtigde € 200,-;



50

Voor het geval Decla het verzoek binnen die termijn intrekt: veroordeelt Decla in de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot vandaag vaststelt op € 200,-, te weten: salaris gemachtigde € 200,-; in beide zaken verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter en op 22 september 2015 in het openbaar uitgesproken.



51

ECLI:NL:RBNHO:2015:9668 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 04-11-2015 Datum publicatie 09-11-2015 Zaaknummer 4491726 OA VERZ 15-170 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Rekestprocedure Beschikking Inhoudsindicatie Wwz. Toekenning billijke vergoeding. Transitievergoeding toegekend onder de voorwaarde dat het verzoek van de werkgever niet wordt ingetrokken en de arbeidsovereenkomst door de ontbinding eindigt. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1111 Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 4491726 \ OA VERZ 15-170 (PA) Uitspraakdatum: 4 november 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap Wind Energy Solutions W.E.S. B.V., gevestigd te Spanbroek verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: WES gemachtigde: mr. J.H. Prins tegen [naam], wonende te [plaats] verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: [de werknemer] gemachtigde: mr. J.S. Dallinga



52

1 Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 1.1. WES heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [de werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 1.2. De zaak is behandeld op de zitting van 19 oktober 2015, gelijktijdig met de zaak onder zaaknr/rolnr. 4480251 KG VERZ 15-163. Partijen hebben hun standpunten toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft WES bij brief van 15 oktober 2015 nog stukken toegezonden. [de werknemer] heeft bij brief van 16 oktober 2015 nog stukken toegezonden. 2 De feiten in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 2.1. [de werknemer] , geboren op [datum] , is op 1 juli 2015 in dienst getreden bij WES, als Managing Director. Het salaris bedraagt € 5.000,- bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld. 2.2. [de werknemer] was voorheen statutair directeur van de vennootschap Wind Energy Solutions (W.E.S.) B.V. (hierna: WES 1). WES 1 is op 23 juni 2015 failliet gegaan. 2.3. [de werknemer] is begin juli 2015 met zijn werkzaamheden begonnen bij WES. In juli 2015 is [de werknemer] met een collega naar Schotland en het Verenigd Koninkrijk geweest voor werkzaamheden. [de werknemer] is van 27 juli 2015 tot 14 augustus 2015 met vakantie geweest. Bij terugkomst is [de werknemer] tot 21 augustus 2015 naar Puerto Rico vertrokken voor werkzaamheden. [de werknemer] heeft in de periode 24 augustus tot en met 4 september 2015 werkzaamheden op kantoor in Spanbroek verricht. 2.4. Op 24 augustus 2015 heeft tussen [X] , directeur van WES Holding B.V. tevens aandeelhouder van WES, en [de werknemer] een gesprek plaatsgevonden waarbij de spanningen hoog opliepen. 2.5. Sedert 4 september 2015 is [de werknemer] vrijgesteld van werkzaamheden. 2.6. [de werknemer] heeft (schriftelijk) geprotesteerd tegen de vrijstelling van werkzaamheden. 2.7. Bij e-mail van 9 september 2015 heeft WES onder meer het volgende geschreven:



53

“We begrijpen je verbazing maar zijn ook wel een beetje teleurgesteld dat je e.e.a. helemaal niet hebt zien aankomen. Bij de start van WES 2.0 hebben we duidelijk aangegeven dat jouw rol in de nieuwe organisatie een wezenlijke andere is dan in het verleden. (…) 2.7. Op 25 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en WES. 3 Het verzoek 3.1. WES verzoekt de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g en en/of e BW. 3.2. Aan dit verzoek legt WES ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding waardoor van WES redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft WES gesteld dat aan [de werknemer] steeds de kans is gegeven tot verandering in zijn houding en gedrag, welke kans [de werknemer] niet heeft opgepakt. Collega’s wensen niet meer met [de werknemer] samen te werken. De doorstart en de periode van WES 1 is het verbetertraject van [de werknemer] geweest, maar dit heeft niet tot een positief resultaat geleid. [de werknemer] heeft de gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan zijn eigen handelen te wijten, aldus WES. 4 Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [de werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [de werknemer] voert daartoe – samengevat – aan dat er geen voldoende zwaarwegende belangen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [de werknemer] stelt dat hij door de op non-actiefstelling en de wens van WES om afscheid van hem te nemen volledig is overvallen. WES heeft niet kenbaar gemaakt was er mis zou zijn met [de werknemer] , wat WES zou willen zien in [de werknemer] en hoe [de werknemer] zijn werkzaamheden zou kunnen veranderen. WES heeft verzuimd [de werknemer] aan te spreken en WES heeft verzuimd [de werknemer] de gelegenheid te geven, aan de hand van een verbeterplan, zijn werkzaamheden te veranderen. 4.2. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 31.104,- bruto. De werkgever heeft daartegen verweer gevoerd. 4.3. In de zaak van het tegenverzoek wordt door de werknemer ook verzocht om toekenning van de transitievergoeding van € 31.104,- bruto. De werkgever heeft ook daartegen verweer gevoerd. 5 De beoordeling in de zaak van het verzoek



54

5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2. De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 5.3. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.4. De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door WES in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.5. Vast staat dat [de werknemer] bij WES 1 twaalf jaar lang als statutair directeur heeft gewerkt. Per 1 juli 2015 is [de werknemer] in dienst getreden bij WES als Managing Director. Vast staat dat [de werknemer] is gevraagd om op deze positie binnen WES te komen werken. WES heeft ter zitting gesteld dat zij de geschiktheid van [de werknemer] voor de onderhavige functie verkeerd heeft ingeschat. De kantonrechter is van oordeel dat een mogelijke inschattingsfout voor rekening van WES komt. 5.6. Eveneens staat vast dat WES op 4 september 2015 voor het eerst uitsprak dat zij geen vertrouwen meer had in voortzetting van het dienstverband met [de werknemer] en dat zij wenste te komen tot een beëindiging daarvan. Het is aannemelijk dat deze mededeling voor [de werknemer] onverwacht kwam. Uit de overgelegde stukken noch uit hetgeen WES ter zitting heeft gesteld blijkt dat WES in de aanloop naar 4 september 2015 reeds eerder aan [de werknemer] kenbaar heeft gemaakt ernstige spanningen te ervaren in de samenwerking die eventueel zouden moeten leiden tot het einde van het dienstverband. De e-mail van WES d.d. 9 september 2015 bevestigt dit. In de e-mail staat immers “We begrijpen je verbazing(…)”. 5.6. Desgevraagd ter zitting heeft WES niet kunnen zeggen wanneer zij een gesprek met [de werknemer] heeft gevoerd ter zake zijn functioneren. WES stelt zich op het standpunt dat uitvoerig met [de werknemer] is gesproken over zijn houding en gedrag alvorens WES werd opgericht. [de werknemer] heeft dit betwist. De kantonrechter is van oordeel dat niet gebleken is van een gesprek met [de werknemer] . Indien de werkgever van mening is dat de kwaliteit van het functioneren, waaronder ook het gedrag van een werknemer valt, ondermaats is, dient de werkgever dit duidelijk aan de werknemer kenbaar te maken en de werknemer in de gelegenheid te stellen het functioneren, middels een traject daartoe, te verbeteren. Dat WES op dit punt heeft gehandeld zoals



55

van haar verwacht mag worden, is niet gebleken, hetgeen haar aangerekend wordt. [de werknemer] is er nimmer op gewezen dat de door WES genoemde punten dermate ernstig waren dat het niet verbeteren daarvan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou gaan leiden. Het getuigt dan ook niet van goed werkgeverschap om [de werknemer] een arbeidsovereenkomst aan te bieden en hem dan binnen vijf weken op non-actief te stellen waarbij [de werknemer] de werkplek onmiddellijk moest verlaten en waarbij [de werknemer] is afgesloten van de server van WES. [de werknemer] heeft slechts vijf weken gewerkt, waarvan twee weken op kantoor in Spanbroek. De stelling dat andere werknemers van WES niet meer met [de werknemer] willen samenwerken, heeft WES met geen enkel bewijs gestaafd. Voorts is niet gebleken dat WES inspanningen heeft verricht om de relatie te herstellen. 5.7. De kantonrechter kan echter vervolgens niet anders concluderen dat de arbeidsrelatie door de handelwijze van WES wel verstoord is geraakt. Ook is duidelijk van de kant van WES aangegeven dat een toekomstige samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoort, althans dat men hiertoe niet wenst over te gaan. Gelet op de omvang van het bedrijf ( 5 werknemers) van WES kan voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van WES worden gevergd. Herplaatsing ligt om dezelfde reden niet in de rede. 5.8. De conclusie van het bovenstaande is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 maart 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, behoeft de proceduretijd niet in mindering te worden gebracht. 5.9. De kantonrechter ziet aanleiding om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Immers zoals hiervoor is overwogen heeft WES haar verplichtingen als werkgever grovelijk verwaarloosd. Er doet zich het geval voor dat WES aan [de werknemer] niet een reële kans heeft geboden om het functioneren te verbeteren, en die ook niet meer kan worden geboden omdat de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Door [de werknemer] ineens op non-actief te stellen zonder voorafgaand een gesprek met hem te voeren en hem te waarschuwen voor zijn houding en gedrag, heeft WES met haar handelwijze ernstig verwijtbaar gehandeld. 5.10. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 20132014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die



56

wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 15.000,- bruto. WES heeft weliswaar gesteld dat haar financiële positie niet goed is, maar WES heeft nagelaten dit standpunt met stukken te onderbouwen zodat de kantonrechter daaraan voorbij gaat. 5.11. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal de werkgever gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. 5.12. Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat de proceskosten voor rekening van WES komen. Indien WES het verzoek intrekt, zal zij eveneens de proceskosten van [de werknemer] moeten betalen. De proceskosten van [de werknemer] worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van [de werknemer] . in de zaak van het tegenverzoek 5.13. Voor zover [de werknemer] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek. 5.14. [de werknemer] heeft een verzoek gedaan om WES te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [de werknemer] is WES op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 31.104,- bruto. 5.15. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt – voor zover hier van belang – dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Ingevolge het vierde lid sub b van dit wetsartikel worden, voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. Dit geldt eveneens indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. 5.16. De kantonrechter stelt voorop dat sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap, ook al leidt een doorstart niet altijd tot overgang van onderneming. Er is sprake van opvolgend werkgeverschap zodra de werknemer onder de (doorstarter) opvolgend werkgever dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht en de aanleiding voor de overgang van de werknemer naar de nieuwe werkgever het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van ofwel de oude ofwel de nieuwe werkgever. Als onbetwist staat vast dat



57

[de werknemer] bij WES 1 twaalf jaar werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Eveneens staat vast dat [de werknemer] als Managing Director bij WES werkzaam was en dat hij nagenoeg dezelfde werkzaamheden heeft verricht. Weliswaar heeft WES gesteld dat [de werknemer] zich alleen met sales zou bezighouden, maar dat is gemotiveerd betwist door [de werknemer] . Daarbij komt dat ter zitting WES heeft gesteld dat [de werknemer] in de eerste fase van de doorstart zou kijken hoe problemen pragmatisch zouden worden opgelost en dat in de eerste fase van de doorstart de werkzaamheden van [de werknemer] hetzelfde zouden zijn. Ook [de werknemer] heeft gesteld dat na verloop van tijd een aantal taken door anderen zouden worden overgenomen en dat hij na verloop van tijd “de tweede man” zou worden. Op grond van het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van opvolgend werkgeverschap tussen WES 1 en WES als hiervoor onder 5.15. bedoeld. 5.17. Nu aan de voorwaarden als bedoeld in 5.15. is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft [de werknemer] aanspraak op een transitievergoeding van € 31.104,-. WES zal daarom worden veroordeeld tot betaling daarvan. De transitievergoeding zal worden toegekend onder de voorwaarde dat het verzoek door WES niet wordt ingetrokken en de arbeidsovereenkomst door de ontbinding eindigt. 5.18. Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 6 De beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek 6.1. bepaalt dat de termijn, waarbinnen WES het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 16 november 2015. Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt: 6.2. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2016; 6.3. veroordeelt WES om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 15.000,- bruto; 6.4. veroordeelt WES tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [de werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 516,00, te weten: griffierecht € 116,00 salaris gemachtigde € 400,00 ; 6.5. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt:



58

6.6. veroordeelt WES tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [de werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00, te weten: salaris gemachtigde € 400,00 ; 6.7. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. in de zaak van het tegenverzoek 6.8. veroordeelt WES om aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 31.104,- bruto, voor zover het verzoek door WES niet wordt ingetrokken en de arbeidsovereenkomst door de ontbinding eindigt; 6.9. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 6.10. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr. S.B. Rip, kantonrechter en op 4 november 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter



59

ECLI:NL:RBLIM:2015:9351 Instantie Rechtbank Limburg Datum uitspraak 05-11-2015 Datum publicatie 09-11-2015 Zaaknummer 4460268/AZ/15-275 05112015 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie De kantonrechter tot het oordeel dat een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt en het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven. De werkgeefster wordt op grond van artikel 7:672 lid 9 veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn. Tevens wordt de werkgeefster veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding. Daarnaast wordt het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding toegewezen. De billijke vergoeding wordt vastgesteld op € 5.000,00. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1109 Uitspraak RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Roermond Zaaknummer: 4460268 AZ VERZ 15-275 Beschikking van de kantonrechter van 5 november 2015 in de zaak van: [verzoeker], wonende te [woonplaats] verzoekende partij verder te noemen: de werknemer gemachtigde: mr. M.J.M. Houben tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THT SLOOP B.V., gevestigd te Echt, gemeente Echt-Susteren



60

verwerende partij verder te noemen: de werkgeefster gemachtigde: mr. R.H.M. Wagemans 1 Het procesverloop 1.1. De werknemer heeft naar aanleiding het door de werkgeefster gegeven ontslag op staande voet een verzoek gedaan om de werkgeefster te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen, alsmede ten laste van de werkgeefster een billijke vergoeding toe te kennen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid. Bij aanvullend verzoek is tevens gevorderd betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het loon van de maand 1 juli tot en met 29 juli 2015 en de afgifte van een bruto-netto salarisspecificatie over de maand juli 2015, afgifte van een bruto-netto specificatie over het vakantiegeld 2014/2015 en het opmaken en betalen van de eindafrekening te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening en onder gelijktijdige afgifte van de bruto-netto specificatie. De werknemer heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. De werkgeefster heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend. 1.2. Op 22 oktober 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben de werknemer en de werkgeefster bij brieven van 15 en 19 oktober 2015 nog stukken toegezonden. 2 De feiten 2.1. De werknemer is met ingang van 1 september 2011 bij de werkgeefster in dienst getreden in de functie van sloper, tegen een salaris van laatstelijk € 2.274,13 bruto per maand, exclusief toeslagen. De arbeidsovereenkomst wordt mede beheerst door de cao Bouwnijverheid. Op 4 juni 2015 is de werknemer door de werkgeefster op non-actief gesteld en op 5 juni 2015 met onmiddellijke ingang ontslagen. De werknemer heeft dit ontslag nadien vernietigd, een en ander met het aanbod zijn werkzaamheden op verzoek dadelijk te hervatten. 2.2. Over het ontslag op staande voet van 5 juni 2015 is een kort geding gevoerd. Bij vonnis in kort geding van 17 juli 2015 heeft de kantonrechter de werkgeefster veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op voet van artikel 7:682 Burgerlijk Wetboek (BW). Tevens is de werkgeefster veroordeeld tot betaling aan de werknemer van: - het de werknemer toekomende loon, tot het netto equivalent van een bedrag van € 2.274,13 bruto per maand, met ingang van juni 2015 en tot het moment van regelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, - de werknemer over de periode 2014/2015 toekomende vakantietoeslag ten bedrage van 8% van het brutoloon, zijnde het netto equivalent van een bedrag ad € 2.183,17 bruto, - de wettelijke verhoging over de beide hierboven genoemde bedragen, gematigd tot 10%,



61

- de wettelijke rente over de beide hierboven genoemde bedragen, telkens met ingang van de betaalvervaldatum en tot aan de datum van volledige betaling. 2.3. Voorts heeft de kantonrechter bij beschikking van 17 juli 2015 het verzoek van de werkgever tot – voorwaardelijke – ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. 2.4. Daar de werknemer niet in aanmerking kwam voor een uitkering ingevolge de werkloosheidswet heeft hij via een uitzendbureau werkzaamheden verricht bij de Action. Dit is in de voornoemde procedures ook vermeld. 2.5. Bij door de deurwaarder betekend schrijven van de raadsman van de werkgeefster van 20 juli 2015 is de werknemer opgeroepen om op 21 juli 2015 op de werkplek te verschijnen. De brief is als volgt geformuleerd: “Ik neem aan dat u kennis hebt genomen van de uitspraak van de voorzieningenrechter/ kantonrechter van de Rechtbank Limburg ingevolge welke uitspraak de arbeidsovereenkomst is hersteld zodat ik U hierbij uitdrukkelijk oproep om morgen dinsdag 21 juli 2015 om 07.00 uur te verschijnen op U werkplek aan de Voltaweg 21, 6101 XK Echt. Indien U niet tijdig of niet mocht verschijnen, deel ik u reeds nu langs deze weg uitdrukkelijk mede dat het niet verschijnen door cliënten zal worden beschouwd als werkweigering, welke weigering zal opleveren een dringende reden voor ontslag op staande voet, welk ontslag op staande voet dan ook zal worden gegeven indien U morgenochtend niet op het aangegeven tijdstip op de werkplek verschijnt.” 2.6. De werknemer heeft zich in de avond van 20 juli 2015 ziek gemeld bij de werkgeefster. Bij faxbrief van 20 juli 2015 aan de raadsman van de werkgeefster heeft de raadsvrouw van de werknemer bevestigd dat haar cliënt zich ziek heeft gemeld bij de werkgeefster en dat de werknemer zich tot zijn huisarts zal wenden. Tevens heeft zij verzocht de werknemer te laten zien door de bedrijfsarts. 2.7. De bedrijfsarts heeft de werknemer vervolgens beoordeeld en heeft bij schrijven van 28 juli 2015 advies uitgebracht. De bedrijfsarts acht de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Gezien de werkgerelateerde problematiek acht hij gedeeltelijke werkhervatting in eigen werk nog niet reëel. Daarom adviseert hij een interventieperiode van 1,5 week waarin een start gemaakt dient te worden met mediation. 2.8. Bij brief van 29 juli 2015 is de werknemer door de werkgeefster opnieuw op staande voet ontslagen. Aan dit ontslag is ten grondslag gelegd dat de werkgeefster heeft vastgesteld dat de werknemer na zijn ziekmelding werkzaam is geweest bij de Action, hetgeen volgens de werkgeefster betekent dat de werknemer zich in strijd met de waarheid heeft ziekgemeld, aldus bedrog heeft gepleegd en bij de werkzaamheden waartoe hij in staat was bij de werkgeefster niet tijdig is verschenen, zodat ook sprake is van werkweigering. Gezien deze gedragingen van de werknemer kan van de werkgeefster redelijkerwijs niet gevergd worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortbestaan, aldus de brief van de werkgeefster. 3 Het verzoek



62

3.1. De werknemer heeft een verzoek gedaan de werkgeefster te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. Volgens de werknemer is de werkgever op grond van artikel 7:672 lid 9 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het loon over de opzegtermijn te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te weten € 2.456,06. De werknemer stelt verder dat de werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is van € 2.865,00. 3.2. De werknemer heeft daarnaast ook een verzoek gedaan om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen van € 20.000,00, op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. Volgens de werknemer moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. 3.3. In dat kader heeft de werknemer het volgende aangevoerd. De werkgeefster is volstrekt ten onrechte overgegaan tot een ontslag op staande voet. De werknemer heeft zich niet in strijd met de waarheid ziekgemeld. Er is weldegelijk sprake van arbeidsongeschiktheid. Bovendien heeft hij geen werkzaamheden meer verricht voor de Action na 20 juli 2015 en evenmin elders werkzaamheden verricht. Er is aldus geen sprake van een dringende reden om tot een gerechtvaardigd ontslag op staande voet te komen. 3.3.1. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof ’s Hertogenbosch d.d. 20 augustus 2013, ECLI:2013:359 stelt de werknemer voorts dat het wettelijk uitgangspunt bij kwesties rondom arbeidsongeschiktheid is, dat wanneer de werknemer aangeeft dat er sprake is van een arbeidsconflict en zich met daarmee verband houdende klachten meldt bij de bedrijfsarts, het aan de werkgever is om initiatief te nemen om de verhoudingen weer te normaliseren. Het gegeven bevel tot werkhervatting van de werkgeefster is in strijd met het goed werkgeverschap, aldus de werknemer. 3.3.2. Aangezien de verhouding tussen werknemer en werkgeefster ernstig verstoord is en ziekmakend is, heeft de werknemer er voor gekozen om een vergoeding te verzoeken in plaats van loondoorbetaling/ziektegeld te vragen. Daarbij is van belang het ernstige verwijt dat in deze zaak aan de werkgever te maken is. 3.4. Bij aanvullend verzoek is tevens gevorderd de betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het loon van de maand 1 juli tot en met 29 juli 2015 en de afgifte van een bruto-netto salarisspecificatie over de maand juli 2015, afgifte van een bruto-netto specificatie over het vakantiegeld 2014/2015 en het opmaken en betalen van de eindafrekening te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening en onder gelijktijdige afgifte van de bruto-netto specificatie. Daartoe heeft hij gesteld dat deze nog niet zijn ontvangen. 3.5. De werknemer heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. De werknemer stelt daartoe dat hij vanwege het ontslag en gebrek aan inkomsten in financiële problemen is geraakt. 4 Het verweer



63

4.1. De werkgeefster verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat onderzoek van de werkgeefster heeft opgeleverd dat de werknemer op 21 juli 2015 bij de Action heeft gewerkt. Voorts wordt in een brief van 28 juli 2015 van de advocaat van de werknemer aan de raadsman van de werkgeefster en thans ook in het verzoekschrift, erkend dat de werknemer bij de Action heeft gewerkt niettegenstaande de ziekmelding. Er is geen sprake van verwijtbaar gedrag van de zijde van de werkgeefster, nu de werkgeefster na het eerste ontslag op staande voet de werknemer correct heeft opgeroepen op het werk te verschijnen. 5 De beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of het op 29 juli 2015 verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en de werkgeefster moet worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 2.456,06 wegens onregelmatige opzegging en een bedrag van € 2.865,- aan transitievergoeding. Daarnaast is aan de orde of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend. 5.2. De werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de transitievergoeding, is het tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 5.3. Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven. Daartoe wordt het volgende overwogen. De werknemer heeft zich op 20 juli 2015 ziekgemeld bij de werkgeefster. Ter zitting is weliswaar gesteld dat de werkgeefster geen ziekmelding heeft ontvangen, doch dit spoort niet met de brief van 29 juli 2015, waarin het ontslag op staande voet is aangezegd. Daarin is vermeld dat de werknemer zich in de avond van 20 juli 2015 heeft ziekgemeld. Hetgeen in die brief is vermeld geldt als uitgangspunt. Op 29 juli 2015, de datum waarop de werknemer op staande voet is ontslagen, stond het oordeel van de bedrijfsarts reeds vast. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de werknemer op dat moment gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, doch dat gezien de werk-gerelateerde problematiek gedeeltelijke werkhervatting in eigen werk nog niet reëel kan worden geacht. Daarom heeft de bedrijfsarts een interventieperiode van 1,5 week geadviseerd, waarin een start gemaakt dient te worden met mediation. Werkhervatting door de werknemer kon aldus niet direct worden verwacht, zodat van werkweigering geen sprake is. Zoals ook door het hof ’s Hertogenbosch is overwogen in de hierboven vermelde en door de werknemer aangehaalde uitspraak, mocht van de werkgeefster onder de gegeven omstandigheden een inspanning tot herstel van de arbeidsverhoudingen worden verwacht. Alvorens gedeeltelijke werkhervatting kon worden verwacht, had het op de weg van de werkgeefster gelegen mediation op te starten, dan wel anderszins een poging tot herstel van de werkrelatie te ondernemen. De werkgeefster heeft daar niet aan voldaan. Zij heeft geen poging ondernomen om de werkrelatie met de werknemer te herstellen, doch met de hierboven onder 2.5. weergegeven bewoordingen in haar brief van 20 juli 2015 de verhoudingen juist nog meer op scherp gezet. Vervolgens is de werkgeefster, met name op basis van haar, volgens de werknemer en zijn raadsvrouw echter verkeerde en onterechte, interpretatie van een brief van de raadsvrouw van de werknemer van 28 juli 2015, van de veronderstelling uitgegaan dat de werknemer op de 21ste juli is gaan werken bij de Action en is voetstoots tot het oordeel gekomen dat de werknemer een valse ziekmelding heeft gedaan. Dat de werknemer na de 20ste juli bij de Action heeft gewerkt is niet gebleken. Het – in de brief van 28 juli 2015 vermelde – feit dat de



64

werknemer weet dat één van de bestuurders van de werkgeefster op 21 juli 2015 heeft staan posten bij de Action, hoeft niet tot de conclusie te leiden dat de werknemer dit zelf heeft waargenomen. De werkgeefster heeft weliswaar nog een verklaring overgelegd van een medewerkster van de raadsman van de werkgeefster omtrent het telefoongesprek dat zij op 15 oktober 2015 met mw. Reinders van uitzendbureau Adecco heeft gevoerd over de reden van het ontslag van de werknemer bij de Action, doch het naderhand door de werkgeefster gepleegde onderzoek kan, wat daar ook van zei, echter niet meer aan het ontslag op staande voet ten grondslag worden gelegd. 5.4. Op grond van deze feiten en omstandigheden komt de kantonrechter tot het oordeel dat een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt. 5.5. De gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW is de werkgever die vergoeding verschuldigd aan de werknemer, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, te weten € 2.456,06. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 29 juli 2015. De vordering tot toekenning van de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW is ter zitting ingetrokken. 5.6. De werknemer heeft ook verzocht om de werkgever te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 2.865,-. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De werkgever heeft met een beroep op dit artikel betaling van de transitievergoeding geweigerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, valt bij gebreke aan een dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd is en zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 2.865,-. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 30 augustus 2015. De vordering tot toekenning van de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW is ter zitting ingetrokken. 5.7. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818,



65

nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, kan het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen. 5.8. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 20132104, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op € 5.000,00.De wettelijke rente over dat bedrag zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na de datum van betekening van deze beschikking. 5.9. De gevorderde wettelijke verhoging van 50% over het loon van de maand 1 juli tot en met 29 juli 2015 en een bruto-netto salarisspecificatie over de maand juli 2015, kan worden toegewezen, nu de betaling van dit loon bij vonnis in kort geding is toegewezen en hier nog niet aan is voldaan. Een verhoging van 50% acht de kantonrechter gelet op deze omstandigheid gerechtvaardigd. 5.10. De gevorderde afgifte van een bruto-netto specificatie over het vakantiegeld 2014/2015 en het opmaken en betalen van de eindafrekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening en onder gelijktijdige afgifte van de bruto-netto specificatie kunnen eveneens worden toegewezen, nu dit verplichtingen betreft die op de werkgeefster rusten en de werknemer daar recht op heeft. De vordering tot toekenning van de wettelijke verhoging van 50% over de eindafrekening is ter zitting ingetrokken. 5.11. Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van de werknemer, is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. 5.12. De proceskosten komen voor rekening van de werkgeefster, omdat zij ongelijk krijgt. 5.13. De werkgeefster heeft verzocht de vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de beschikking af te wijzen in verband met het door haar verwachte restitutierisico. Ingevolge de vaste jurisprudentie dient een gesteld restitutie-risico voldoende te worden geconcretiseerd. De werkgeefster heeft uitsluitend verwezen naar de door de werknemer gegeven onderbouwing van de gevraagde voorlopige voorziening. Daar kan naar het



66

oordeel van de kantonrechter echter niet mee worden volstaan. Gelet op het belang van de werknemer bij toewijzing van de vordering en gelet ook op het door de werknemer gestelde financieel belang ten gevolge van het ontbreken van inkomsten, zal de beschikking uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 6 De beslissing De kantonrechter: 6.1. veroordeelt de werkgeefster om aan de werknemer de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 2.456,06, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 juli 2015 tot aan de dag van de gehele betaling; 6.2. veroordeelt de werkgeefster om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van € 2.865,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 augustus 2015 tot aan de dag van de gehele betaling; 6.3. veroordeelt de werkgeefster om aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na de datum van betekening van deze beschikking tot aan de dag van de gehele betaling; 6.4. veroordeelt de werkgeefster tot betaling aan de werknemer van de wettelijke verhoging van 50% over het loon van de maand 1 juli tot en met 29 juli 2015; 6.5. veroordeelt de werkgeefster tot verstrekking aan de werknemer van een bruto-netto salarisspecificatie over de maand juli 2015; 6.6. veroordeelt de werkgeefster tot verstrekking aan de werknemer van een bruto-netto specificatie over het vakantiegeld 2014/2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening; 6.7. veroordeelt de werkgeefster tot het opmaken van de eindafrekening en tot betaling aan de werknemer van hetgeen op grond van de eindafrekening is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening; 6.8. veroordeelt de werkgeefster tot gelijktijdige afgifte van de bruto-netto specificatie van de eindafrekening; 6.9. veroordeelt de werkgeefster tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 578,00, te weten: griffierecht € 78,00 salaris gemachtigde € 500,00; 6.10. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,



67

6.11. wijst af het meer of anders gevorderde. Deze beschikking is gewezen door mr. J. Schreurs-van de Langemheen, kantonrechter en op 5 november 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.



68

ECLI:NL:RBNNE:2015:5423 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 25-11-2015 Datum publicatie 27-11-2015 Zaaknummer 4423814 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Rekestprocedure Inhoudsindicatie Ontbinding op g-grond (verstoorde relatie) wegens niet voldragen d-grond (disfunctioneren). Toekenning billijke vergoeding € 2.500,00 wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever waardoor verstoring veroorzaakt is Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1178 Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 4423814 AR VERZ 15-16 beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671b lid 1 BW d.d. 25 november 2015 de eenmanszaak [verzoeker], gevestigd te Heerenveen, verzoekende partij, procederende in persoon door middel van haar directeur/eigenaar de heer [A] , tegen [verweerster], wonende te Heerenveen, verwerende partij, gemachtigde: mr. A.J. Roos. Partijen zullen hierna [verzoeker] en [verweerster] worden genoemd.



69

1 Het procesverloop 1.1. [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 2 september 2015. [verweerster] heeft op 19 oktober 2015 een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 27 oktober 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Daarnaast heeft [verzoeker] haar aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling ter zitting overhandigd. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] bij e-mailbericht van 26 oktober 2015 nog nadere stukken toegezonden. 2 De feiten 2.1. [verweerster] , geboren [geboortedatum] 1954, is op 1 maart 1998 in dienst getreden bij [verzoeker] . [verzoeker] houdt zich hoofdzakelijk bezig met het (online) verkopen van kantoorbenodigdheden. Voor de ingangsdatum van het dienstverband heeft [verweerster] op uitzendbasis vanaf 1 december 1997 drie maanden voor [verzoeker] gewerkt. De laatste functie die [verweerster] vervulde, is die van administratief medewerkster voor 20 uur per week, met een salaris van € 1.041,51 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. In deze functie verrichtte zij diverse administratieve werkzaamheden, waaronder ook boekhoudwerkzaamheden. 2.2. In oktober 2012 is [verweerster] in verband met (niet werkgerelateerde) ziekte uitgevallen voor haar werkzaamheden. Tijdens haar ziekte heeft [verzoeker] een andere medewerkster belast met de boekhouding. Na een periode van re-integratie, waarbij zij bij [verzoeker] hand- en spandiensten verrichtte, is [verweerster] met ingang van 1 januari 2014 volledig hersteld verklaard en heeft zij haar werkzaamheden hervat. Behalve voor de meer algemene administratieve werkzaamheden is [verweerster] vanaf dat moment ook ingezet voor werkzaamheden ten behoeve van het PostNL Businesspoint dat door [verzoeker] wordt beheerd. De boekhoudkundige werkzaamheden bleven de verantwoordelijkheid van de werkneemster die dat werk tijdens de ziekte van [verweerster] is gaan verrichten. 2.3. Op 24 augustus 2014 heeft de heer [A] , directeur/eigenaar van [verzoeker] (verder: [A]) mondeling aan [verweerster] medegedeeld dat hij voornemens was de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te beëindigen wegens disfunctioneren. Vanaf dat moment is [verweerster] met onmiddellijke ingang vrijgesteld van haar werkzaamheden. [verweerster] heeft bij brief van diezelfde datum tegen de ontslagaanzegging geprotesteerd. Zij heeft ook niet medegewerkt aan een beëindiging van het dienstverband in onderling overleg die [A] aan haar voorstelde. 3 Het verzoek 3.1.



70

[verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), primair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW, en subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. 3.2. Aan het primaire verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat sprake is van disfunctioneren. Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoeker] het volgende naar voren gebracht. Na een ziekteperiode van circa 1 jaar is [verweerster] sinds 1 februari 2014 weer aan de slag gegaan. [verzoeker] heeft geprobeerd passend werk voor [verweerster] te vinden maar bij (te) veel werkzaamheden worden (veel) fouten gemaakt. Hierdoor willen andere medewerkers geen werk meer bij [verweerster] neerleggen, aangezien het controleren en verbeteren meer werk oplevert dan het direct zelf te doen. [verzoeker] heeft een overzicht gemaakt met voorbeelden van de fouten die door [verweerster] gemaakt zijn en schriftelijke stukken overgelegd die dit volgens haar staven. Volgens [verzoeker] kwam dit soort fouten dagelijks voor. [verzoeker] stelt dat er diverse gesprekken gevoerd zijn met [verweerster] met betrekking tot haar functioneren en dat aan haar voldoende tijd gegund is om zich te verbeteren. Collega's hebben nu aangegeven dat het zo absoluut niet verder kan, aldus [verzoeker] . Ter onderbouwing heeft [verzoeker] verklaringen van deze collega's overgelegd waarin die verklaren dat zij geen werkzaamheden meer aan [verweerster] willen opdragen. 3.3. Subsidiair stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van [verzoeker] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] heeft toegelicht dat er binnen het bedrijf gewerkt wordt met een klein aantal mensen in één kantoorruimte omgerekend ongeveer 7 fte's - en dat het door de ontstane situatie niet meer werkzaam is als [verweerster] nog werkzaamheden doet. Herplaatsen kan niet, daarvoor is het bedrijf te klein en [verzoeker] heeft al tal van verschillende werkzaamheden aan [verweerster] opgedragen. Ander werk is er niet. 4 Het verweer 4.1. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Na haar ziekte heeft [verweerster] een andere functie moeten vervullen. Haar eigen functie was inmiddels bezet door haar vervangster. Om de arbeidsverhoudingen niet op scherp te zetten heeft zij zich daar bij neergelegd en zich desondanks steeds voor 100% ingezet. De mededeling van [A] dat hij haar zou gaan ontslaan wegens disfunctioneren is voor [verweerster] als een donderslag bij heldere hemel gekomen. [verweerster] herkent zich totaal niet in de kritiek. De door [verzoeker] genoemde voorbeelden komen haar deels onbekend voor en de aantijgingen zijn daarnaast veelal onterecht en gezocht. Verder heeft [verweerster] aangevoerd dat zij na het gesprek met [A] in augustus 2015 per direct op non-actief gesteld is, terwijl zij daarvóór nimmer op de hoogte gebracht is van het beweerde disfunctioneren. Functioneringsgesprekken zijn niet gevoerd. [verweerster] is ook niet in de gelegenheid gesteld haar functioneren te verbeteren. Er is haar geen verbetertraject of begeleiding aangeboden. 4.2. Voor wat betreft de subsidiaire grond, verstoring van de arbeidsrelatie, voert [verweerster] aan dat de verhoudingen wat haar betreft helemaal niet verstoord waren, maar dat zij nu ter zitting verklaringen leest van collega's dat zij niet meer met haar willen werken, hetgeen terugkeer uiteraard wel heel belastend voor haar zou maken. Daarmee is de arbeidsverhouding inmiddels wel verstoord, zo moet zij erkennen.



71

4.3. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] (subsidiair) bij wege van zelfstandig verzoek om toekenning van de wettelijke transitievergoeding alsmede om toekenning van een billijke vergoeding ter grootte van vier maal de transitievergoeding. Door het niet teruggeven aan [verweerster] van haar oude functie, het op brute wijze opzeggen van het vertrouwen in haar, het op grovelijke wijze schenden van de wettelijke verplichtingen van artikel 7:669 lid 3 sub d BW en het daarbij zonder enige vooraankondiging op non-actief stellen van [verweerster] wegens disfunctioneren heeft [verzoeker] partijen in een onhoudbare situatie gemanoeuvreerd. Daarmee is sprake van ernstig verwijtbaar handelen, aldus [verweerster] , waardoor [verzoeker] een billijke vergoeding verschuldigd is. [verweerster] heeft aangevoerd dat bij de toekenning van de billijke vergoeding rekening moet worden gehouden met haar leeftijd en ziektegeschiedenis. 5 De beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerster] de transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.3. De kantonrechter stelt allereerst vast dat geen sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of een vergelijkbaar opzegverbod. 5.4. Ten aanzien van de primaire door [verzoeker] aangevoerde grond - kort gezegd: ongeschiktheid van de werknemer voor zijn functie - overweegt de kantonrechter het volgende. [verzoeker] heeft aan de hand van de door haar overgelegde stukken, waaronder e-mails, facturen, Excel-bestanden en klantenlijsten, meer dan 15 voorbeelden genoemd van door [verweerster] gemaakte fouten. Het gaat hierbij om zaken als het niet juist invoeren van (boekhoudkundige) gegevens, het niet juist afhandelen van PostNL pakketten en fouten in de communicatie met klanten. Ter zitting heeft [verweerster] erkend dat zij een deel van de door [verzoeker] genoemde fouten heeft gemaakt. [verweerster] heeft daarnaast evenwel aangevoerd dat zij zich in een ander deel van de genoemde fouten niet herkent en dat het overigens veelal gaat om kleine dan wel niet onoverkomelijke fouten. Dit neemt naar het oordeel van de kantonrechter niet weg dat voldoende is komen vast te staan dat het functioneren van [verweerster] te wensen heeft overgelaten. De kantonrechter heeft in dit verband betekenis toegekend aan het feit dat de werkzaamheden van [verweerster] , in ieder geval zo op het oog, zijn aan te merken als relatief eenvoudige administratieve werkzaamheden, die in beginsel foutloos moeten kunnen worden uitgevoerd door een ervaren kracht en aan de in dit geding



72

overgelegde verklaringen van drie directe collega's van [verweerster] , die - met verwijzing naar concrete voorvallen - hebben verklaard dat zij geen werkzaamheden meer bij [verweerster] neer willen leggen, omdat zij te veel fouten maakt en dit voor haar collega's leidt tot (te) veel controle- en correctiewerk. 5.5. Naar het oordeel van de kantonrechter levert het vorenstaande evenwel nog geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW. Voormeld artikel bepaalt immers dat de redelijke grond moet zijn gelegen in de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid waarbij de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis moet hebben gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Dat [verweerster] - zoals door [verzoeker] is gesteld - voldoende en tijdig in kennis is gesteld omtrent de tekortkomingen in haar functioneren en dat haar daadwerkelijk een verbeterkans is gegeven, kan echter niet worden geoordeeld. De kantonrechter merkt in dit verband op dat zich in het dossier geen verslagen van (functionerings)gesprekken bevinden, waaruit dit blijkt. Daarbij komt dat [A] ter zitting heeft erkend dat hij [verweerster] vóór haar ziekte in het geheel niet heeft aangesproken op haar functioneren en dat hij in de gesprekken die hij na de hersteldverklaring met [verweerster] heeft gevoerd in ieder geval nooit het woord 'disfunctioneren' in de mond heeft genomen. Bovendien heeft [A] verklaard dat hij nooit officiële functioneringsgesprekken houdt en dat hij niet aan 'dossiervorming' doet omdat zijn bedrijf daarvoor te klein is en hij het daarvoor ook veel te druk heeft. Het project waarbij [verweerster] bepaalde klantgegevens in het computersysteem moest verwerken en waarbij zij, zo bleek bij nacontrole, de nodige fouten had gemaakt was voor [A] de druppel die de emmer deed overlopen, waarna hij per direct het vertrouwen in haar opzegde. De geconstateerde fouten zijn toen of nadien niet met [verweerster] doorgenomen. De verklaringen van [A] onderstrepen naar het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] zich overvallen moet hebben gevoeld door de ontslagaanzegging. Dat [A] volgens eigen zeggen niet heeft gedaan aan 'dossiervorming' moet voor zijn eigen rekening en risico blijven. De kantonrechter komt gelet op het vorenstaande tot de slotsom dat ontbinding op de primaire grondslag niet kan worden toegewezen. 5.6. De kantonrechter komt vervolgens toe aan de subsidiaire grond voor het verzoek, namelijk dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van [verzoeker] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding voort te laten duren. Nu [verweerster] ter zitting heeft erkend dat de arbeidsverhouding, inmiddels, door alles wat er door [verzoeker] en haar collega's over haar is gezegd, verstoord is, partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van [verweerster] niet meer mogelijk moet worden geacht nu alle collega's waar [verweerster] werkzaamheden voor verrichtte hebben verklaard dat zij niet met haar willen werken, terwijl iedereen bij [verzoeker] in dezelfde ruimte werkt, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de subsidiaire grond ontbinden. Na alles wat ter zitting de revue is gepasseerd is naar het oordeel van de kantonrechter namelijk inmiddels sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW, en is er, gezien het feit dat alle werknemers in (overwegend) dezelfde ruimte werken, geen mogelijkheid tot herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn. 5.7. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] zal toewijzen op grond van verstoorde verhoudingen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 februari 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.



73

5.8. Voor het geval de ontbinding wordt uitgesproken heeft [verweerster] aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. [verzoeker] heeft deze aanspraak als zodanig niet betwist, maar wel is ter zitting gedebatteerd over de hoogte. [verweerster] heeft naar de berekening van de kantonrechter aanspraak op een transitievergoeding van € 14.998,00 bruto, waarbij - onder verwijzing naar het in artikel 7:673 lid 4 onderdeel b (laatste zin) BW bepaalde - rekening wordt gehouden met de periode waarin zij als uitzendkracht heeft gewerkt. Anders dan [verzoeker] mogelijk meent is er geen aanleiding om bij de berekening van de transititievergoeding de diensttijd vóór 1 mei 2013 buiten beschouwing te laten vanwege het feit dat [verzoeker] minder dan 25 werknemers heeft (zoals in artikel 7:673d BW wordt bepaald) nu de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet is ingegeven door bedrijfseconomische omstandigheden. [verzoeker] zal daarom worden veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag. 5.9. De kantonrechter dient vervolgens te oordelen over de vraag of er aanleiding is om aan [verweerster] , naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding toe te kennen, zoals door [verweerster] is verzocht. Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Hieromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. 5.10. Zoals hiervoor reeds is vastgesteld heeft [verzoeker] nimmer formele functioneringsgesprekken met [verweerster] gevoerd, waarin [verweerster] is geconfronteerd met de kritiek op haar functioneren. [verzoeker] heeft [verweerster] slechts gaandeweg op onderdelen van het werk aangesproken op haar fouten en aan haar dan ter plekke aanwijzingen gegeven. [verzoeker] heeft voorts niets ondernomen waar het gaat om het maken van een concreet verbeterplan, laat staan dat zij dit met [verweerster] heeft besproken. Daarnaast heeft [verzoeker] nagelaten om op duidelijke wijze aan [verweerster] kenbaar te maken dat er in de ogen van [verzoeker] sprake was van dusdanige tekortkomingen in haar functioneren dat hiermee de voortzetting van haar dienstverband in gevaar zou komen indien zij geen structurele verbetering in haar functioneren zou laten zien. De spreekwoordelijke druppel die de emmer voor [verzoeker] heeft doen overlopen - het verwerken van klantgegevens, waarbij veel fouten zijn gemaakt - is ook niet inhoudelijk met [verweerster] besproken, maar heeft geleid tot een onmiddellijke op non-actiefstelling. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] door aldus te handelen haar verplichtingen zoals die in acht genomen moeten worden ten aanzien van een onvoldoende functionerende werknemer in belangrijke mate geschonden. Hiervan kan [verzoeker] een ernstig verwijt gemaakt worden. Het ligt immers op de weg van de werkgever om zich ervan te vergewissen dat de werknemer, indien deze wordt aangesproken op - in de ogen van de werkgever serieus en herhaald disfunctioneren, doordrongen is van de ernst van de situatie en het ligt voorts op de weg van de werkgever om daarbij tevens heldere afspraken te maken om te komen tot verbeteringen. Drukke werkzaamheden kunnen daarvoor nimmer een excuus zijn. Door dit na te laten en vervolgens aan te sturen op een ontslag wegens disfunctioneren, heeft [verzoeker] het risico op een verstoorde arbeidsverhouding zelf in het leven geroepen. Dat de verstoring (thans) door beide partijen als onherstelbaar is aangemerkt heeft [verzoeker] eveneens over zichzelf afgeroepen, mede door de abrupte wijze waarop het vertrouwen in [verweerster] is opgezegd en zij per direct naar huis is gestuurd. Daarnaast is het geschonden vertrouwen versterkt doordat in het kader van de



74

onderhavige procedure niet alleen [A], maar ook de meeste van de directe collega's van [verweerster] hun vertrouwen in haar hebben opgezegd. Dit maakt dat er voor [verweerster] geen reële mogelijkheid meer bestaat om terug te keren naar het werk en zich te verbeteren, mede gezien de geringe omvang van de onderneming van [verzoeker] . Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het feit dat de arbeidsrelatie beëindigd moet worden geheel of grotendeels te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten aan de zijde van [verzoeker] , met als gevolg dat [verzoeker] een billijke vergoeding aan [verweerster] dient te betalen. 5.11. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van [verzoeker] , en niet tot de gevolgen van het ontslag voor [verweerster] (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 20132014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , dan dient [verweerster] hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van [verzoeker] te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor [verweerster] , omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van [verzoeker] . Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 2.500,00 bruto, welke bedrag ten laste van [verzoeker] aan [verweerster] zal worden toegekend. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat weliswaar sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker] , maar dat er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van het door [verzoeker] opzettelijk veronachtzamen van haar verplichtingen. Gelet op het dossier en het verhandelde ter zitting is in het onderhavige geval veeleer aan de orde dat [verzoeker] het onvoldoende functioneren door [verweerster] - mede gelet op onbekendheid dan wel onervarenheid met de (strenge) eisen die worden gesteld aan een werkgever die wordt geconfronteerd met een werknemer die naar zijn oordeel niet goed functioneert - kennelijk te lang heeft laten doorlopen zonder op adequate wijze de benodigde maatregelen te treffen om tot verbetering te komen. De gang van zaken is voortgezet totdat er uiteindelijk een onhoudbare situatie is ontstaan waarin collega's niet langer werkzaamheden door [verweerster] wilden laten uitvoeren. Het ontbreken van opzet aan de zijde van [verzoeker] , alsmede het feit dat hier sprake is van een 'kleine' ondernemer, dient zich naar het oordeel van de kantonrechter te vertalen in een verhoudingsgewijs geringe vergoeding die evenwel toch recht doet aan de situatie waarin [verweerster] door het ernstig verwijtbare gedrag van [verzoeker] terecht is gekomen en die voor [verzoeker] niet zonder gevolgen mag blijven. 5.12. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal [verzoeker] gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. 5.13. De kantonrechter ziet gelet op de uitkomst van de onderhavige procedure aanleiding om de proceskosten voor rekening van [verzoeker] te laten komen. De proceskosten aan de zijde van [verweerster] worden tot op heden vastgesteld op € 600,00 voor salaris gemachtigde.



75

6 De beslissing De kantonrechter: 6.1. ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 februari 2016, tenzij het ontbindingsverzoek voor de hierna te noemen datum wordt ingetrokken; 6.2. bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met december 2015; 6.3. veroordeelt [verzoeker] , indien het verzoek niet wordt ingetrokken, om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 14.998,00 (zegge: veertienduizend negenhonderdenachtennegentig euro) bruto; 6.4. veroordeelt [verzoeker] , indien het verzoek niet wordt ingetrokken, om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 2.500,00 (zegge: tweeduizend vijfhonderd euro) bruto; 6.5. veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 wegens salaris gemachtigde, zowel in geval [verzoeker] het verzoek handhaaft als indien dit wordt ingetrokken. Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2015 door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.



76

ECLI:NL:RBOBR:2015:5821 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 30-09-2015 Datum publicatie 13-10-2015 Zaaknummer 4323210 \ EJ VERZ 15-489 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Beschikking Inhoudsindicatie WWZ. Verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst voor zover vereist. 7:761b lid 1 BW. Verwijtbaar handelen Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0997 Uitspraak beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Zaaknummer: 4323210 \ EJ VERZ 15-489 Civiel Recht Zittingsplaats Eindhoven Zaaknummer: 4323210 \ EJ VERZ 15-489 Beschikking van 30 september 2015 in de zaak van: [werkgever], handelend onder de naam [L.] Montage & Isolatie, wonende te [woonplaats] , verzoeker, gemachtigde: mr. I.R. Noordik, D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., tegen: [werknemer] , wonende te [woonplaats] , verweerder,



77

niet verschenen. Partijen worden hierna genoemd “ [werkgever] ”en “ [werknemer] ”. 1 Het procesverloop 1.1. [werkgever] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 27 juli 2015, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] , voor het geval deze thans nog bestaat, te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onder e BW. De gemachtigde van [werkgever] heeft bij fax van 21 augustus 2015 een aanvullende productie in het geding gebracht, die zowel aan de griffie als aan [werknemer] is gezonden. 1.2. [werknemer] heeft geen verweerschrift ingediend. 1.3. Op 26 augustus 2015 heeft een eerste mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. [werkgever] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [werknemer] is zonder bericht niet ter zitting verschenen. De mondelinge behandeling, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden, is aangehouden tot 16 september 2015 en [werkgever] heeft [werknemer] vervolgens bij deurwaardersexploot van 31 augustus 2015 opgeroepen voor deze zitting. 1.4. Op 16 september 2015 is de mondelinge behandeling voortgezet, waarbij [werkgever] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [werknemer] is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, wederom niet verschenen en evenmin heeft hij schriftelijk verweer gevoerd of om aanhouding verzocht. De griffier heeft aantekening gehouden van de zitting. 2. De feiten 2.1. [werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 18 maart 2002 in dienst getreden bij [werkgever] en was laatstelijk werkzaam als dakdekker, tegen een salaris van € 1.750,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 2.2. [werknemer] is op 30 juni 2015 op staande voet ontslagen. In de brief van [werkgever] aan [werknemer] van 29 juni 2015 is vermeld (dagvaarding, productie 3): “(…) Geachte heer [werknemer] U Bent zonder opgave van redenen niet op uw werk verschenen van 15-06-2015 t/m 1706-2015. U was niet bereikbaar en ook niet op uw woonadres aanwezig deze dagen. Op de avond van 17-06-2015 heb ik u uiteindelijk telefonisch kunnen bereiken en bent u geïnformeerd dat een dergelijk gedrag onacceptabel is. U bent vervolgens geschorst t/m 25-06-2015. Er is u duidelijk kenbaar gemaakt dat u uiterlijk 26-06-2015 weer op uw werk moet verschijnen, omdat ik anders genoodzaakt ben u te ontslaan. Dit alles is in een schrijven van 22-06-2015 als ook tijdens een persoonlijk gesprek op 24-06-2015 met u uiteen gezet. Helaas heb ik moeten vaststellen dat u deze laatste mogelijkheid niet hebt willen aangrijpen. Op 26-06-2015 bent u wederom niet op uw werk verschenen en was u onbereikbaar. Er rest mij dan ook geen andere keus dan u op staande voet te ontslaan voor bovengenoemde reden. Hoogachtend. [werkgever] .” 3



78

Het verzoek 3.1. [werkgever] verzoekt, zakelijk weergegeven en voor zover in deze procedure relevant: A. primair de arbeidsovereenkomst met [werknemer] , indien en voor zover deze nog zou bestaan, te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onder a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onder e BW en met toepassing van de artikelen 7:671b lid 8, onder b BW en 7:673 lid 7, onder c BW; B. een verklaring voor recht dat [werkgever] aan [werknemer] geen transitievergoeding is verschuldigd (artikel 7:673 lid 7, onder c BW); C. en D. een verklaring voor recht dat [werknemer] aan [werkgever] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en [werknemer] te veroordelen een vergoeding aan [werkgever] te voldoen zoals bepaald in artikel 7:677 lid 2 en 3, onder a BW, te vermeerderen met wettelijke rente; E. met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure. 3.2. Aan dit verzoek legt [werkgever] ten grondslag dat sprake is van, kort gezegd, verwijtbaar handelen van [werknemer] , zodanig dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [werkgever] drijft een eenmanszaak voor dakbedekking en voerde de werkzaamheden samen met [werknemer] uit. De aard van de werkzaamheden maakt dat het meeste werk gezamenlijk moet worden uitgevoerd, bijvoorbeeld het sjouwen van (de rollen) dakbedekkingsmateriaal. [werknemer] is op 30 juni 2015 op staande voet ontslagen omdat hij zonder kennisgeving en zonder opgaaf van redenen niet meer verscheen op het werk. [werkgever] verzoekt voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval [werknemer] de nietigheid van het ontslag op staande voet zal inroepen. [werknemer] is de enige werknemer van [werkgever] en is bij hem komen werken toen hij ongeveer 17 jaar was. [werkgever] beschouwde [werknemer] als zijn eigen zoon, hij was begaan met hem en heeft zich tot het uiterste ingespannen om hem “op het rechte pad te houden”. Er was sprake van een hechte onderlinge band. [werknemer] heeft zichzelf iedere keer weer in problemen gebracht en [werkgever] heeft hem veel kansen gegeven. [werknemer] belooft keer op keer beterschap, maar laat vervolgens toch weer na om zich aan afspraken te houden. Zo is hij bijvoorbeeld kort voor de bouwvak(antie) in 2014 een week geschorst geweest omdat hij zich schuldig had gemaakt aan diefstal bij ASML tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, wordt [werkgever] benaderd door deurwaarders die loonbeslag willen leggen op het inkomen van [werknemer] en is [werkgever] gebeld door de gemeente omdat [werknemer] , na het verbreken van de relatie met zijn ex-vriendin, geen vaste woon- of verblijfplaats meer had. Voor [werkgever] voelt het alsof hij heeft gefaald, maar hij dreigt nu zelf in de problemen te komen. Door het wegvallen van [werknemer] is [werkgever] genoodzaakt de al aangenomen werken alleen uit te voeren met (aanzienlijke) vertraging in de uitvoering tot gevolg. Aannemers zijn boos en ontevreden en karweien lopen uit. Het is voor [werkgever] “vijf voor twaalf” geworden. Hij heeft op 22 juni 2015 een brief geschreven aan [werknemer] , waarin hij heeft aangegeven dat het niet langer acceptabel is dat hij zonder enige reden of melding niet aanwezig is op het werk en als waarschuwing, en bij wijze van sanctie, is [werknemer] één week geschorst. Hij werd op vrijdag 26 juni 2015 weer op het werk verwacht. [werkgever] heeft [werknemer] op 24 juni 2015 toch nog kunnen spreken en dat maakt het des te pijnlijker dat [werknemer] twee dagen later niet is verschenen. [werkgever] was die ochtend om 06:30 uur aan de deur bij [werknemer] , maar hij deed niet open en nam de telefoon niet op. Het gaat [werkgever] aan het hart dat hij [werknemer] “moet laten gaan”. [werkgever] ziet echter geen andere mogelijkheid meer dan ontslag. Hij heeft het weekend van 27 en



79

28 juni 2015 nog afgewacht omdat [werknemer] mogelijk zou reageren, maar dat was niet zo. 3.3. [werkgever] is niet verschenen en heeft geen verweer gevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling op 16 september 2015 heeft [werkgever] in de zittingszaal [werknemer] gebeld. [werkgever] heeft zijn mobiele telefoon op de speaker gezet en [werknemer] was ervan op de hoogte dat zowel de gemachtigde van [werkgever] als de kantonrechter en de griffier het gesprek konden volgen. De kantonrechter heeft zelf ook vragen aan [werknemer] gesteld. [werknemer] heeft de kantonrechter via de speaker telefonisch medegedeeld dat hij het jammer vindt dat het zo is gelopen, dat de zitting wat hem betreft kan doorgaan en dat hij het ermee eens is dat het voorwaardelijk verzoek wordt toegewezen. 4 De beoordeling 4.1. De kantonrechter stelt voorop dat het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 27 juli 2015, zodat het verzoek moet worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht (vgl. o.a. Rechtbank Gelderland, 16 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4668, Rechtbank Noord-Holland, 30 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6703 en Rechtbank Den Haag, 27 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10145). 4.2. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval deze nog bestaat, moet worden ontbonden ex artikel 7:671b lid 1 BW. 4.3. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan een arbeidsovereenkomst alleen worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. [werkgever] heeft aangevoerd dat een redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het feit dat [werknemer] , ondanks alle inspanningen van [werkgever] , zijn werkzaamheden niet heeft hervat en zonder (voorafgaande) kennisgeving is weggebleven van het werk. [werknemer] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [werkgever] aangevoerde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor onder weergegeven onder r.o. 3.2., een redelijke grond op voor ontbinding. Het hiervoor genoemde handelen of nalaten van [werknemer] is dermate verwijtbaar dat van [werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Nu sprake is van verwijtbaar handelen van [werknemer] , ligt herplaatsing niet in de rede. Dit betekent dat het verzoek van [werkgever] zal worden toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst, indien en voor zover deze thans nog bestaat, zal worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. 4.4. [werkgever] heeft aangevoerd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] , zodat het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden bepaald op een zo vroeg mogelijke datum en zonder toekenning van een transitievergoeding. [werkgever] heeft onweersproken aangevoerd dat de aan hem uitbesteedde karweien uitlopen, steeds verder achter raken ten opzichte van de planning en dat aannemers de opdrachten dreigen in te trekken als hij niet snel orde op zaken stelt.



80

Nu [werknemer] meerdere malen en zonder gegronde reden niet op het werk is verschenen, hierdoor de bedrijfsvoering van [werkgever] is belemmerd en [werknemer] hier tevergeefs op is aangesproken, is het ontslag naar het oordeel van de kantonrechter het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] (vgl. MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 39-40). De kantonrechter zal het verzoek van [werkgever] toewijzen en de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 oktober 2015 (artikel 7:671b lid 8, onder b, BW). In de onderhavige procedure kan een verklaring voor recht worden verzocht, nu de verklaring zich beperkt tot de vaststelling van de rechtsverhouding in geschil (HR 31 maart 2000, NJ 2000/497). De door [werkgever] verzochte verklaring voor recht dat geen transitievergoeding is verschuldigd, is derhalve ook toewijsbaar zoals hierna te melden (artikel 7:673 lid 7, onder c BW). 4.5. Het door [werkgever] onder C. en D. verzochte is gegrond op de stelling dat het handelen of nalaten van [werknemer] een dringende reden heeft opgeleverd, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet op 30 juni 2015 is geëindigd (artikel 7:677 BW). Het onderhavige verzoekschrift is echter gegrond op de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat en de vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als gevolg van verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] (artikel 7:761b lid 1 BW). De door [werkgever] in deze procedure aangevoerde gronden kunnen het onder C. en D. verzochte dan ook niet dragen, zodat zijn verzoek in zoverre dient te worden afgewezen. 4.6. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft [werkgever] geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. 4.7. Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5 De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015; verklaart voor recht dat dat [werkgever] aan [werknemer] geen transitievergoeding is verschuldigd; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Smorenburg, kantonrechter, en op 30 september 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.



81

ECLI:NL:RBNHO:2015:7994 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 21-09-2015 Datum publicatie 24-09-2015 Zaaknummer 4349898 / AO VERZ 15-65 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Bodemzaak Op tegenspraak Inhoudsindicatie Wwz. Ontbindingsverzoek door werkgever. Toewijzing van de verzochte ontbinding omdat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek

7 7 669 7 671b 7 673

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0920 JAR 2015/248 GZR-Updates.nl 2015-0442 Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Zaanstad Zaaknr./rolnr.: 4349898 \ AO VERZ 15-65 Uitspraakdatum: 21 september 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Postpills.com B.V., gevestigd te Zaandam verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: de werkgever gemachtigde: mr. L.K. Wouterse tegen



82

[naam], wonende te [plaats] verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: de werknemer gemachtigde: mr. F. van Geuns 1 Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 1.1. De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 1.2. Op 7 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben een schriftelijke versie van hun toelichting ter zitting overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werkgever bij brieven van 2 en 4 september 2015 nog stukken toegezonden. 2 De feiten in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 2.1. De werkgever is een onderneming die zich bezig houdt met de verkoop aan consumenten en distributie van geneesmiddelen, verbandstoffen en incontinentiematerialen via internet. Bij werkgever werken ongeveer 8 werknemers in fulltime dienstverband. 2.2. De werknemer, geboren op [datum] , is op 8 februari 2011 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van apothekersassistent, met een salaris van € 2.741,17 bruto per maand. 2.3. Artikel 11 van de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst d.d. 16 december 2011 vermeldt: “Onverminderd vorenstaand, zijn werkgever en werknemer overeengekomen: Im Falle von aggressiver Verhalten anderen Mitarbeitern gegenüber ist eine sofortige Kündigung zulässig.” 2.4. Artikel 15 van de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst d.d. 25 oktober 2013 vermeldt: “Der Arbeitnehmer hat bereits drei wirksame Warnungen in Bezug auf Aggression gegenüber anderen Mitarbeitern und Vorgesetzten erhalten. Der Arbeitnehmer erkennt die Wirksamkeit bzw, Gültigkeit dieser Warnungen an. Falls der Arbeitnehmer nochmals aggresives Verhalten gegenüber anderen Mitarbeiter und/oder seinen Vorgesetzten zeigt, wird er mit sofotiger Wirkung entlassen. Der Vorgesetzte wird das Entlassungsschreiben mit Protokoll des Vorfalls an den Arbeitnehmer senden. Der Arbeitsvertrag ende tam Tag der sofortigen Entlassung.” 2.5.



83

Op 6 mei 2014 heeft de werkgever met de werknemer een beoordelingsgesprek gevoerd. In het verslag van dit gesprek vermeldt de werkgever bij het onderdeel “Hoeflichkeit/Respect” een min. Verder vermeldt het verslag onder meer: “Social: manchmal unzureichend”, “manchmal respektlos” en “überschreit die Grenze 2-3x!”. Werknemer heeft het verslag niet ondertekend. 2.6. Op 22 oktober 2014 heeft de werkgever werknemer vanwege ongewenst gedrag naar huis gestuurd. Het intern memo van de werkgever vermeldt: “Herr [werknemer] wurde heute gegen 13 Uhr nacht einem lautem Schrei als krank von der Arbeit bei Postpills.com B.V. nach Hause geschickt. Es ging um die Mietzahlung (…) Herr [werknemer] has es nicht verstanden, mit Anwalt gedroht und gesagt dass er am liebsten nach Deutschland zurück will weil es ihm reicht. Dann hat er einen lauten Schrei ausgestoβen, der für alle anwesenden Mitarbeiter und für die Kunde am Telefon hőrbar war. Darauf wurde er nach Hause geschickt.” 2.7. Bij brief van 23 december 2014 heeft de werkgever aan de werknemer een waarschuwing gezonden, inhoudende: “Herr [werknemer] [werknemer] sagte während eines Gesprächs mit einer Kollegin für alle Anwesenden hörbar zu der Kollegin “halt die Fresse”. Diese respektlose Ausdrucksweise gegenüber anderen Mitarbeitern wird van Postpills nicht akzeptiert. Postpills erwartet einen respektvollen Umgang mit allen Mitarbeitern. Im Wiederholungsfalle hat das die sofortige Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge.” Werknemer heeft de waarschuwing voor ontvangst getekend. 2.8. Bij brief van 11 mei 2015 heeft de werkgever aan de werknemer een waarschuwing gezonden, inhoudende: “wir müssen Sie leider wegen des folgenden Vorfalls abmahnen: Herr [werknemer] [werknemer] sagte während einer Besprechung mit Herrn Dr. [de directeur] und den anwesenden Mitarbeitern zu einer Kollegin, er würde sich von der Person, die nur Pakete packt nichts sagen lassen. Postpills akzeptiert keine respektlosen Äuβerungen gegenüber Kollegen, die andere Aufgabengebiete bearbeiten. Im Wiederholungsfalle hat das die sofortige Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. Eine Ausfertigung dieser Abmahnung werden wir Ihrer Personalakte beifügen.” Werknemer heeft geweigerd de waarschuwing voor ontvangst te ondertekenen. 2.9. Op 24 juni 2015 heeft de werkgever werknemer vanwege ongewenst gedrag naar huis gestuurd. Het intern memo van de werkgever vermeldt: “Schilderung von Mitarbeitern einer Situation am 12.06.2015 Herr [werknemer] kam mit dem Anliegen, dass das das Ausdrucken der DHL Liste nicht functioniere zu der Kollegin während diese telefonierte. Ihm wurde mitgeteilt dass sie sich im Anschluss an das Telefonat darum kümmert. Kurz darauf had er eine weitere Kollegin mit dem Anleigen zu der ersten Kollegin geschickt, die immer noch telefonierte. (....) Eine dritte Kollegin musste zwischenzeitlich ihre Kundin am Telefon in die Warteschleife verlegen damit diese die Streitigkeiten nicht mitbekommt. Sie beschreibt die Lautstärke mit der Herr [werknemer] kommunizierte als “Anschreien”. Eine vierte Kollegin bat ihn leiser zu sein, da sie ihre Kundin am Telefon nicht mehr verstehen konnte und diese den Streit auch mitbekam, woraufhin die Kollegin als Antwort bekam was sie sich da einmische. Herr [werknemer] wurde aufgefordert eine Minusstunde anzufragen und um 15 Uhr nach Hause zu gehen.” 2.10. Op 6 juli 2015 hebben de directeur van werkgever ( [directeur] ), de leidinggevende van de werknemer ( [leidinggevende] ) en een apothekeres ( [apothekeres] ) een beoordelingsgesprek met de werknemer gehad. In het verslag van dit gesprek vermeldt



84

werkgever onder meer: “Omgang met klanten: goed tot voldoende, afhankelijk van dagvorm, soms vriendelijk, vaak echter geirriteerd (...) in de probleemweek bijzonder gestresst en geirriteerd. niet oplossingsgericht (...) Daarom de beslissing: probleemgevallen worden niet meer door Hr [werknemer] gedaan. Vaak slecht gehumeurd en geirriteerd wat hij aan kollegas uitlaat. hij schreeuwt tegen collegas. klanten aan telefoons horen dat. hij verdraagt geen kritiek, oplossing van de situatie daarom niet mogelijk. teamwerk vaak niet mogelijk. 2 waarschuwingen op grond van zijn sociale gedrag ontvangen. (...)” 2.11. Na het gesprek heeft de werknemer onder meer het volgende aan de heer [de directeur] geschreven: “Nachdem Gespräch vom 06.07.15 mit ihnen, Frau [de leidinggevende] und Frau [de apothekeres] , bitte ich sie jegliches Mobbing gegen meine Person vor allem von Seiten von Frau [de leidinggevende] sofort einzustellen. Gerne können sie sich die Meinung eigiger Kollegen anhöhren, jedoch dürfen sie nicht von mir verlangen, das mir vor allem die Meinung der Mobber wichtig ist. Mehrmals habe ich sie darauf aufmerksam gemacht, dass wenn Ich als Tagesaufgabe dei Problemfälle habe, etwas Entlastung hätte. (...)Ich behalte mir vor, mir jegliche der mir zu Verfügung stehenden Schritte gegen das systematische Mobbing gegen meine Person vorzubehalten. Die Kritik von ihnen und mehreren Kollegen geht außschließlich gegen meine Person. Wenn si emir was vorzuwerfen haben, bitte ich sie, auch dieses ausfürlich vorzulegen oder zu beweisen. Anderseits fällt es mir Schwer jeglichen Vorwurf ihrer Seite Ernst zu nehmen. Ich habe kein Problem damit wenn die Kritik berechtigt ist.” 2.12. Bij brief van 7 juli 2015 heeft mevrouw [leidinggevende] het volgende aan de werkgever geschreven: “Herr [werknemer] hat mir heute Morgen Mobbing vorgeworfen, dieses schriftlich am späteren Vormittag bestätigt. Seit Jahren gibt es regelmäβig eskalierende Situationen mit Herrn [werknemer] , in denen Herr [werknemer] Kollegen und Vorgesetzte respektlos behandelt. Ich werde daher an keinem weiteren Gespräch mit Hernn [werknemer] teilnehmen und meine Kommunikation mit Herrn [werknemer] wird sich ausschlieβlich auf die tägliche Arbeit beziehen.” 2.13. Bij verklaring, getekend op 6 september 2015, heeft mevrouw [apothekeres] het volgende verklaard: “In 2013 begon ik als Apothekeres bij Postpills te werken. Ook toen al gedroeg de heer [werknemer] zich tegenover individuele medewerkers volledig respectloos en beledigde hen. Dit werd ook aan de bedrijfsleiding gemeld en resulteerde in een waarschuwing. Het gedrag tegenover mevrouw [de leidinggevende] , die als verantwoordelijke van Postpills het personeel (werk)aanwijzingen moet geven, was bijzonder moeizaam. Er waren steeds weer woedeaanvallen en in het bijzonder in het afgelopen jaar ook persoonlijke beledigingen. Zulke (woede)aanvallen kwamen in de afgelopen maanden nog vaker voor en ook duidelijk hoorbaar voor klanten. Samengevat hield elke medewerker van Postpills rekening met het afwisselende humeur van de heer [werknemer] , zodat het niet opnieuw tot een woede aanval kwam. Wat helaas desalniettemin steeds opnieuw, in het bijzonder gedurende in de laatste tijd, vaker voorkwam. Mevrouw [de leidinggevende] verliet zelfs huilend het pand! Al deze gebeurtenissen hebben bij mij daarin geresulteerd, het ontslag van de heer [werknemer] toe te stemmen.” 3 Het verzoek 3.1. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdelen e of g BW.



85

3.2. Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer althans (subsidiair) van een verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever het volgende naar voren gebracht. Van meet af aan heeft het gedrag en de werkhouding van de werknemer tot ergernis geleid bij zijn collega’s en de directie van de werkgever. De werknemer kan behoorlijk bot en onbeschoft reageren naar zijn collega’s. Op totaal onvoorspelbare momenten ontsteekt de werknemer in enorme woedeaanvallen, waarbij hij zich totaal niet meer in de hand heeft. Dan schreeuwt hij op zeer luide toon, maakt hij denigrerende opmerkingen en maakt hij veelvuldig gebruik van scheldwoorden. Dat gaat dermate luid dat collega’s die op dat moment aan het bellen zijn hun klant aan de telefoon niet meer kunnen verstaan en op moeten hangen. Ondanks diverse (schriftelijke) waarschuwingen is er geen verbetering in het gedrag van de werknemer opgetreden. Integendeel, hij ontspoort steeds vaker waardoor de situatie op de werkvloer niet langer houdbaar is. Omdat de werkgever primair aan het verzoek ten grondslag legt dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen door de werknemer, ligt herplaatsing niet in de reden en dient de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te worden ontbonden zonder dat aan de werknemer een vergoeding wordt toegekend. Dit geldt ook als tot ontbinding wordt overgegaan op grond van de subsidiair aangevoerde reden, de verstoorde arbeidsrelatie. Dit vanwege het feit dat die verstoring zijn oorzaak vindt in de onderlinge verhouding tussen partijen en er sprake is van een relatief kleine onderneming. 4 Het verweer en het tegenverzoek 4.1. De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Hij heeft niet verwijtbaar gehandeld, althans zeker niet in zodanige mate dat er een redelijke grond bestaat voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft jarenlang prima gefunctioneerd, zijn relatie met collega’s is uitstekend en klanten zijn tevreden over hem. De verwijten van de werkgever zijn onterecht en zijn sterk uit verband getrokken. Van ontoelaatbaar gedrag is geen sprake. Daarnaast is er geen sprake van een onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding. Hij heeft geen enkel probleem met zijn collega’s. Weliswaar is zijn relatie met leidinggevende [de leidinggevende] moeizaam, maar van een onherstelbare verstoring is geen sprake. De werkgever heeft tot op heden geen enkele poging ondernomen de onderlinge verhouding tussen beiden te verbeteren. Bovendien is gesteld noch gebleken dat er geen reële mogelijkheid bestaat tot herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie. 4.2. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer (bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek) om toekenning van een billijke vergoeding van € 20.000,00 en een transitievergoeding van € 4.441,00. De werkgever heeft daartegen verweer gevoerd. 5 De beoordeling in de zaak van het verzoek 5.1.



86

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.3. De werkgever stelt dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in het verwijtbaar handelen van de werknemer en subsidiair in de verstoorde arbeidsverhouding. Ter toelichting heeft de heer [de directeur] op de zitting naar voren gebracht dat de werknemer met enige regelmaat van het ene op het andere moment en zonder enige aanleiding volledig ‘flipt’ en verandert in een volstrekt ongecontroleerd persoon. Omdat hij zijn werk goed uitvoerde en het lastig is om Duitssprekende medewerkers te krijgen, heeft de werkgever dit gedrag lange tijd getolereerd. Wel heeft zij de werknemer er herhaaldelijk op gewezen dat het gedrag ontoelaatbaar was en er bij de werknemer op aangedrongen iets te doen aan dit gedrag. Het gedrag veranderde echter niet, de frequentie van de woedeaanvallen nam bovendien toe. Hoewel de werknemer aanvankelijk bij een paar collega’s nog enig draagvlak had, is inmiddels de rek eruit. Volgens de heer [de directeur] is uit gesprekken met de andere werknemers gebleken dat de collega’s niet langer met hem wensen te werken. 5.4. De werknemer betwist woedeaanvallen te hebben gehad. Hij erkent dat er diverse incidenten hebben plaatsgevonden en (beoordelings)gesprekken zijn gevoerd maar voert aan dat de vastlegging ervan berust op een eenzijdige en subjectieve weergave van de waarheid. Hij herkent zich in het geheel niet in de persoon die thans door de werkgever wordt geschetst. Hij schreeuwt niet en hij is niet agressief. Hooguit reageert hij soms wat emotioneel. Volgens de werknemer zijn de bepalingen over zijn gedrag in de arbeidsovereenkomst gezet om hem ‘klein te houden’ en hem te beletten zich te kritisch uit te laten over inhoudelijke zaken jegens zijn werkgever. Bovendien stelt hij de arbeidsovereenkomsten onder druk te hebben ondertekend. De werknemer erkent wel eens ruzie te hebben gehad op de werkvloer en daar over te hebben gesproken met de werkgever, maar schrijft dit toe aan de moeizame relatie die hij heeft met zijn direct leidinggevende mevrouw [de leidinggevende] . 5.5. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever voldoende heeft onderbouwd dat de werknemer gedurende langere tijd (in elk geval sinds eind 2011) ontoelaatbaar gedrag heeft vertoond, dat zij de werknemer duidelijk heeft gemaakt welk gedrag niet werd getolereerd en dat zij hem diverse malen op zijn gedrag heeft aangesproken. Het had dan ook op de weg van de werknemer gelegen zijn gedrag (eventueel met behulp van derden) aan te passen, wat hij niet heeft gedaan. Dat het gedrag van de werknemer voortkomt uit de moeizame relatie met zijn leidinggevende mevrouw [de leidinggevende] , is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gebleken. Ook uit de door de werknemer erkende incidenten blijkt immers dat er verschillende aanleidingen waren voor de incidenten die volgens de werkgever in ongecontroleerde woedeaanvallen resulteerden. De stelling van de werknemer, dat de bepalingen over zijn gedrag in de arbeidsovereenkomsten waren opgenomen om hem in verband met inhoudelijk kritiek ‘klein te houden’, is door de werkgever weersproken. Bij gebrek aan een onderbouwing legt de kantonrechter deze bewering naast zich neer. De stelling van de werkgever dat er



87

bij de collega’s voor samenwerking met de werknemer geen draagvlak meer is, heeft zij met de verklaring van de heer [de directeur] ter zitting en de schriftelijke verklaring van mevrouw [de apothekeres] voldoende onderbouwd, zodat voorzetting van het dienstverband - gelet ook op het feit dat de werknemer zich van geen kwaad bewust lijkt te zijn - geen reële optie meer is. Op grond hiervan komt de kantonrechter tot de conclusie dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen van de werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing ligt op grond van artikel 7:669 lid 1 laatste zin BW niet in de rede. 5.6. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 november 2015. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Nu de termijn van opzegging één maand bedraagt, vindt er geen aftrek vanwege proceduretijd plaats. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een eerder tijdstip te bepalen, zoals verzocht door de werkgever. 5.7. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Dat de werknemer het slachtoffer zou zijn geworden van pestgedrag door zijn leidinggevende is gesteld maar niet gebleken. Integendeel, de werkgever heeft gemotiveerd aangegeven dat zij hem aanvankelijk de hand boven het hoofd heeft gehouden, omdat hij zijn werk zo goed deed. in de zaak van het (voorwaardelijke) tegenverzoek 5.8. Het tegenverzoek tot toekenning van een billijke vergoeding behoeft niet meer te worden behandeld omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek. 5.9. De werknemer heeft een verzoek gedaan om de werkgever te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens de werknemer is de werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 4.441,00 bruto. De werkgever heeft gesteld dat aan werknemer geen transitievergoeding toekomt op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. 5.10. De kantonrechter overweegt als volgt. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft de werknemer aanspraak op een transitievergoeding van € 4.441,00 bruto. De kantonrechter is van oordeel dat van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake is omdat onvoldoende is gebleken dat de werknemer welbewust op grensoverschrijdend gedrag dan wel frustratie van het werkproces of de verhouding met



88

collega’s uit was. De werkgever zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. 5.11. Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 6 De beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek 6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; 6.2. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; in de zaak van het tegenverzoek 6.3. veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van € 4.441,00 bruto; 6.4. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 6.5. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom, kantonrechter en op 21 september 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter



89

ECLI:NL:RBNNE:2015:3611 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 22-07-2015 Datum publicatie 23-07-2015 Zaaknummer 4254626 AR VERZ 15-1 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Op tegenspraak Beschikking Inhoudsindicatie Wwz, ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 d BW (ongeschikt voor bedongen arbeid), afwijzing nevenverzoek werkgever ex art. 671b lid 8 b BW, afwijzing tegenverzoek werknemer om transitievergoeding vanwege besluit overgangsrecht transitievergoeding, afwijzing tegenverzoek werknemer om billijke vergoeding ex art. 7:671 lid 8 c BW Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wet werk en zekerheid

7 7 7 7 7 7

669 671b 672 673 673a

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0679 met annotatie van A.R. Houweling JAR 2015/197 met annotatie van Mr. dr. A. van Zanten-Baris Prg. 2015/230 RAR 2015/152 Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 4254626 \ AR VERZ 15-1 beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671b, lid 1 BW d.d. 22 juli 2015 inzake



90

de stichting [verzoekster], gevestigd te [plaats], verzoekster, gemachtigde: mr. M.A. van Maren-van Zadelhoff, werkzaam bij OSGMetrium te Assen, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. M.A.M. van der Linden, werkzaam bij de Algemene Vereniging Schoolleiders te Utrecht. Partijen zullen hierna de stichting en [verweerder] worden genoemd. 1 Procesverloop 1.1. De stichting heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 2 juli 2015, verzocht de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden ingevolge artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW. 1.2. [verweerder] heeft op 6 juli 2015 een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juli 2015, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het kort geding tussen partijen (zaak-/rolnummer: 4190064 / CV EXPL 15-5736) . De gemachtigde van de stichting heeft voorafgaand aan de zitting producties in het geding gebracht. Van het behandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. De gemachtigden van de stichting en [verweerder] hebben het standpunt van hun cliënten toegelicht aan de hand van pleitnotities. 1.4. Vervolgens is de beschikking, na overleg met partijen, bepaald op heden. 2 De feiten 2.1. [verweerder], geboren op [geboortedatum], is sedert mei 1980 in dienst bij de stichting, laatstelijk in de functie van directeur, tegen een bruto maandsalaris van € 4.779,69, te vermeerderen met een toelage directeur van € 327,45 (exclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering). Op de arbeidsovereenkomst zijn de Collectieve Arbeidsovereenkomst 2014-2015 voor het Primair Onderwijs (hierna te noemen: CAO PO 2014-2015) en de Werkloosheidsregeling onderwijspersoneel primair onderwijs (hierna te noemen: WOPO) van toepassing. 2.2. [verweerder] is sinds 1 augustus 2003 directeur op [school 1] te [plaats]. Naast zijn taken als directeur gaf [verweerder] nog gedurende een aantal dagen les. Sinds 1 augustus 2009 is [verweerder] tevens directeur op [school 2] te [plaats]. Sinds 2010 heeft [verweerder] geen lesgevende taken meer. 2.3.



91

Vanaf 2007-2008 hebben er verschillende coachingstrajecten, zowel gericht op het functioneren van de teamleden als op het functioneren van [verweerder], plaatsgevonden. 2.4. In juni 2009 is overeengekomen dat [verweerder] vanaf 1 september 2009 begeleiding zou krijgen van een externe coach, mevrouw [A] (hierna te noemen: [A]), gericht op leidinggeven. In de schooljaren 2009-2010 en 2010-2011 heeft coaching door [A] plaatsgevonden. 2.5. In het rapport "Evaluatie teamontwikkeling 2009-2010 [school 1]" van juni 2010 is over het functioneren van [verweerder] onder meer aangegeven dat hij goed is in luisteren en begripvol is en dat mensen zich door hem begrepen en gezien voelen, maar ook dat hij beter kan "sturen, uitkomen voor wat hij vindt, de beleidscyclus hanteren (ook evalueren en borgen), mensen aanspreken (op dingen terugkomen)." 2.6. In de "Nota inventarisatie- en onderzoektraject team en directie [school 1] te [plaats]" van 7 oktober 2010 heeft de heer [B], werkzaam bij [B] Consultancy & Coaching (hierna te noemen: [B]) het volgende - voor zover hier van belang - geschreven: "Er is geen heldere koers en het ontbreekt aan duidelijke afspraken m.b.t. reflectie, feedback en controle door de directeur. Het ontbreekt de directeur van de school aan duidelijke en heldere leiderschap kwaliteiten die vereist zijn bij dit team." Ten aanzien van het door [verweerder] te volgen traject is het volgende - voor zover hier van belang - aangegeven: "SPOOR 2 schooldirecteur Doelen De resultaten die met het begeleidingstraject "Spoor 2" bereikt moeten worden zijn: a) een positieve, constructieve en professionele relatie tussen de directeur en de teamleden b) de directeur werkt op bewuste wijze aan de competenties die bij deze functie behoren, waarbij de 8 competenties van de NSA uitgangspunt zijn c) De schoolleider coacht individuele medewerkers en teams effectief op resultaatverantwoordelijkheid in een veranderende organisatiecontext. (…) Hierbij is wel vereist dat de directeur aan dit team een strakkere leiding gaat geven, initieert en controleert. d) De juiste stijl en rol kiezen van coachen tot beoordelen, van leider tot manager Activiteiten >gerichte coaching van de directeur op basis van de geconstateerde problematiek; coaching on the job, in de school >teambijeenkomsten met directeur en teamleden Inhoudelijke specificatie. Er worden 3 dimensies aangeboord: 1. Leiderschap en coaching, 2. Planning, time management, besluitvorming 3. Coachen op de praktijk van alle dag" 2.7. In de evaluatie naar aanleiding van het begeleidingstraject van oktober 2010 tot mei 2011 en het verslag van de evaluatiegesprekken op 7 juli 2011 door [B] is het volgende voor zover hier van belang - geschreven: "SPOOR 3 a) een positieve, constructieve en professionele relatie tussen de directeur en de teamleden moet beter ontwikkeld worden en verdient de nodige aandacht



92

b) de directeur werkt op bewuste wijze aan de competenties die bij deze functie horen In hoeverre is de directeur in beweging gekomen? Hij probeert het wel, is op de goede weg, maar heeft nog feedback en reflectie nodig om goed leiding te geven aan dit team c) De schoolleider coacht individuele medewerkers op resultaatverantwoordelijkheid. Is nog niet duidelijk in het nakomen van afspraken. Hierbij is wel vereist dat de directeur aan dit team een strakkere leiding gaat geven, initieert en controleert. Er is nog strakkere controlerende leiding nodig (…) Is er leiderschap of wordt het leiderschap niet gegund? Moet meer ontwikkeld worden (…) Een deel van het team vindt dat de directeur geen goede feeling heeft met het team en te weinig daadkrachtig is: "Brengt zaken niet tactvol en beseft de schoolleider wel wat voor impact zijn handelen heeft en wat de gevolgen hiervan zijn?" Overigens is het gesprek van de directeur in een één op één relatie sterk en van voldoende kwaliteit. Tevens constateert ook een gedeelte van het team dat het leiding geven van de directeur wel beter wordt, (…). Het is aan te bevelen om het traject in het nieuwe schooljaar voort te zetten met als speerpunten: a. gerichte coaching van de directeur b. (…)." 2.8. In het schooljaar 2011-2012 heeft [verweerder] voortgangsgesprekken gevoerd met [B] in het kader van de evaluatie van de onderhavige scholen. Bij het item "Leerpunten" is aangegeven "Leiderschap stevig neerzetten". 2.9. Voor het schooljaar 2012-2013 is met [verweerder] onder meer het volgende afgesproken: "Gerichte coaching op aansturing team om te komen tot voldoende professioneel samenwerken op het gebied van respect, teamleren en overeenstemming." 2.10. In het verslag van het gesprek van 1 maart 2013 tussen de heer [D], algemeen directeur/voorzitter college van bestuur (hierna te noemen: [D]) en [verweerder] is over het schoolleiderschap van [verweerder] het volgende aangegeven: "Karakteristiek voor [verweerder] als directeur: - Wil leider zijn: meerscholendirecteur - Heeft een breed ontwikkelde kennis van onderwijs en beleidsmatige zaken - Heeft een brede specifieke kennis omtrent zorg en ontwikkelingen rond passend onderwijs en onderhoudt deze kennis - Is sterk in het verwoorden/omschrijven van beleidszaken Ontwikkelpunten: - Verdere uitbouw van organisatieontwikkeling: vormgeving/procesbewaking/besluitvormingsprocedures - Ondernemerschap: omgaan met de verschillende belangen in de schoolomgeving" 2.11. In maart 2013 is mevrouw [E] (hierna te noemen: [E]) [D] opgevolgd als voorzitter van het college van bestuur van de stichting. 2.12.



93

Naar aanleiding van een onderzoek in oktober 2013 heeft de inspectie van het Onderwijs in december 2013 [school 2] het predicaat "zwak" gegeven. De inspectie stelde tekortkomingen vast in de opbrengsten en in het onderwijsleerproces op [school 2]. In oktober 2014 heeft de inspectie van het Onderwijs opnieuw een onderzoek uitgevoerd en in december 2014 vastgesteld dat de onderwijskwaliteit voldoende was op [school 2]. De kwaliteit van het onderwijsleerproces was, aldus de inspectie van het Onderwijs, op alle onderdelen op orde evenals de tussen- en eindopbrengsten. 2.13. Op 23 april 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [E] en [verweerder]. In dit gesprek heeft [E] haar zorgen uitgesproken over het functioneren van [verweerder]. 2.14. Op 6 mei 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [E], [verweerder] en mevrouw [F] van [G] (hierna te noemen: [F]). Aldaar is overeengekomen om een 360 graden feedback instrument te gebruiken om op competentieniveau in kaart te brengen wat de huidige situatie is van het functioneren van [verweerder]. Voorts is overeengekomen een Talenten Motivatie Analyse (TMA) uit te voeren. 2.15. Tijdens een gesprek op 25 juni 2014 heeft [F] aan [verweerder] en [E] een terugkoppeling gegeven van de 360 graden feedback. In het verslag van 10 juli 2014 is daaromtrent het volgende aangegeven: "Uitkomsten 360 graden feedback: · De gemiddelde uitkomsten van de scores van alle respondenten op 8 competenties zijn lager dan 3 (= matig). · De uitkomsten van het zelfbeeld van [verweerder] zijn tussen de 3.4 en 4 · De gewenste score op alle competenties moet minimaal 4 zijn (= voldoende) Tijdens het gesprek van 25 juni is het volgende vastgesteld: · Er is sprake van een aanzienlijk verschil tussen de huidige situatie en de gewenste situatie. Er is sprake van matig functioneren, de norm is voldoende functioneren. · Er is sprake van een aanzienlijk verschil tussen het gemiddelde beeld wat anderen van [verweerder] hebben en het beeld wat [verweerder] van zichzelf heeft. · Er moet op alle 8 competenties verbetering/ontwikkeling plaatsvinden om op het gewenste niveau te komen. Opmerking van [F] in dit gesprek: zij heeft de ervaring in dergelijke ontwikkeltrajecten met mensen die maximaal 1 of 2 competenties moeten ontwikkelen tot een voldoende en dat dàt al een behoorlijke inspanning vraagt. Ze vraagt zich af of de opdracht om je op 8 competenties te ontwikkelen naar een voldoende geen onmogelijke opgave is en of je dat van iemand mag vragen." 2.16. Op 1 juli 2014 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en het voltallige college van bestuur van de stichting. De uitkomst van de 360 graden feedback heeft het college van bestuur van de stichting reden gegeven tot bezorgdheid en is voor het college aanleiding geweest om vervolgstappen te nemen. Daarover is in vorengenoemd verslag het volgende vermeld: "[E] ([E], aanvulling kantonrechter) geeft aan dat ze het rapport van de 360 graden feedback (het competentiegedeelte) heeft gelezen en merkt op dat de uitkomst haar, omdat alle competenties onvoldoende zijn, grote zorgen baart. Ze geeft aan dat er naar aanleiding van dit rapport twee scenario’s zijn, te weten: 1. [verweerder] gaat een ontwikkeltraject in waarbij hij een coach/begeleider en andere ondersteuning krijgt om zich te ontwikkelen richting de gewenste situatie. Over een halfjaar na aanvang van een dergelijk traject moet er een aanzienlijke, meetbare verbetering zijn in het functioneren van [verweerder]. Wanneer er onvoldoende



94

verbetering zichtbaar is, zal [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] beëindigen. 2. [verweerder] en het CvB komen samen overeen dat [verweerder]’s talenten op een andere plek beter tot zijn recht zullen komen en maken afspraken over een traject waarbij [verweerder] zich gaat richten op het zoeken van een andere baan, binnen danwel buiten [verzoekster]. [verweerder]’s arbeidsovereenkomst in de functie van directeur wordt beëindigd." 2.17. Op 19 augustus 2014 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden met [verweerder]. In dit gesprek is gesproken over de inhoud van het verbetertraject. In het gespreksverslag is daarover het volgende opgenomen: "[E] geeft aan dat [verweerder] moet werken aan alle schoolleiderscompetenties die in de TMA onvoldoende. Belangrijk onderdeel inwikkelen van het reflectief vermogen: het externaliseren (zaken buiten jezelf neerleggen) naar internaliseren (je bewust zijn en kunnen uitspreken van de gevolgen van je eigen gedrag op de ander). Het gaat hierbij ook om de koppeling tussen het rationele en het emotionele en de verbale en nonverbale communicatie, mensen moeten ook aan je kunnen zien wat iets met je doet. Daarnaast moet [verweerder] werken aan het op hoofdlijnen zaken bekijken zonder te verzanden in details, dat vraagt het vak schooldirecteur van je. Het verbetertraject zal als volgt uitzien: · 3 maanden coaching, ook op de werkvloer, met eventueel Video Interactie Begeleiding. Na drie maanden, eind november, komt er een 1ste meetmoment. Ziet de coach voldoende vorderingen dan gaan we nog drie maanden door, zijn deze er onvoldoende stopt het traject en zal [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] beëindigen. · Bij een vervolg van het traject gaat de coaching nog drie maanden door. Na deze zes maanden vindt het 2de meetmoment plaats. Er wordt opnieuw een TMA onderzoek plaatsvinden. zijn Alle competenties moeten nu voldoende zijn. Daarnaast zullen ook de vorderingen met de coach het CvB voldoende vertrouwen moeten geven voor de toekomst in [verweerder] als schoolleider van [verzoekster]. Is dat het geval zal het CvB bekijken wat [verweerder] voor vervolg nodig heeft om de ingezette ontwikkeling duurzaam te verankeren. Is dat niet het geval, zal [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] beëindigen." 2.18. Per e-mailbericht van 8 oktober 2014 heeft [B] aan [E] het volgende - voor zover hier van belang - geschreven: "De school heeft weer een basisarrangement. Volgens de inspecteur heeft het team een zeer knappe prestatie geleverd. Alle indicatoren zijn voldoende. Maar de inspecteur had veel kritiek op [verweerder]: "U heeft in het verleden weinig tot geen klassenbezoek gedaan, laat staan coaching begeleiding of Functioneringsgesprekken. Hoe heeft u het zover laten komen dat de school zwak is geworden. Ook had het bestuur destijds alerter moeten zijn. De aansturing van u als directeur moet beter. U moet meer het initiatief nemen. U moet er veel meer opzitten, op de borging op de kwaliteitszorg. Van het team heb ik gemerkt dat u veel te weinig initiatief neemt zelfs tijdens teamvergaderingen terwijl u wel de schoolleider bent. Pas in het laatste jaar heeft u klassenbezoek gedaan, maar geen feedback gegeven merkt het team op" De inspecteur heeft zorgen over de duurzaamheid van het basisar. op de school. Ze heeft haar twijfels over de aansturing van de directeur. ook vind ze dat het bestuur er voor moet zorgen een duurzaam team op de school te plaatsen en dat zou heel goed met dit team kunnen." 2.19.



95

In het kader van het verbetertraject voor [verweerder] is de heer [H], werkzaam bij [I] (hierna te noemen: [H]), ingeschakeld. In zijn verslag van 7 december 2014 heeft [H] het volgende - voor zover hier van belang - aangegeven: "Resumerend Tijdens de afgelopen drie maanden is gebleken dat er verbeteringen op diverse onderdelen zijn. [verweerder] heeft stappen gezet in het tonen van leiderschap, het ontwikkelen en borgen van kwaliteitszorg en zijn reflecteren op eigen handelen. Omdat zoals gezegd dit nieuwe handelingsrepertoire pril en nog kwetsbaar is zal dit de komende tijd aandacht blijven vragen. Een vervolg om deze verbeteringen te consolideren wordt dan ook aangeraden." 2.20. Op 8 december 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden van het rapport van 8 december 2014 van [F] met betrekking tot het functioneren van [verweerder]. Bij deze bespreking waren [F], [E], [verweerder], [H] en mevrouw [J], P&O-adviseur (hierna te noemen: [J]) aanwezig. [F] heeft blijkens het verslag van deze bespreking aangegeven dat beide teams: "- [verweerder] als persoon prettig ervaren -[verweerder] als leidinggevende/directeur een onvoldoende geven - Beide teams leunen en draaien op de IB-er - Beide teams zich onveilig voelen Bovenstaande wordt nader uitgeschreven in het rapport en verwoord naar ongeveer 40 verbeter-/knelpunten." 2.21. Op 15 december 2014 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden, waarbij [verweerder], [H], [E] en [J] aanwezig waren. Aldaar is afgesproken dat in het verbetertraject de focus dient te liggen op groepsgericht leidinggeven, leidinggeven en resultaatgerichtheid en dat [H] een tweede ondersteuningstraject aan [verweerder] zou verlenen. 2.22. In zijn verslag van 18 februari 2015 heeft [H] gerapporteerd over de aan [verweerder] geboden ondersteuning ter verbetering van de competenties groepsgericht leidinggeven, leidinggeven en resultaatgerichtheid en over het handelen van [verweerder] ten aanzien van deze punten. Daarbij heeft [H] opgemerkt dat vertrouwen, support en tijdig nodig zijn om het ondersteuningstraject te laten slagen en dat voor verandering een open mindset van zowel leidinggevende als medewerkers nodig is. 2.23. Op 19 februari 2015 heeft een tussentijdse beoordeling van [verweerder] plaatsgevonden. Bij deze bespreking waren aanwezig [verweerder], [H], [E] en [J]. [E] heeft blijkens het door haar ondertekende verslag geconcludeerd dat er geen aantoonbare verbetering waarneembaar was ten opzichte van september 2014. 2.24. Op 12 maart 2015 heeft [F] op basis van de gesprekken die zij met medewerkers van [school 1] en [school 2] heeft gevoerd het volgende - voor zover hier van belang gerapporteerd: "Aanleiding: In gesprekken, zowel individueel als in teamverband, tussen [E], Voorzitter van het College van Bestuur (hierna CvB) en leerkrachten van [school 1] heeft CvB meerdere malen ernstige signalen gekregen dat er weinig vertrouwen meer is in het functioneren van de directeur, de heer [verweerder], ondanks het ingezette begeleidingstraject tot mei as. Dit werd ook duidelijk in de teamvergadering van 16 februari jl. waarbij naast het voltallige team ook de directeur, CvB en de P&O adviseur aanwezig waren. Hierdoor lijken er onderlinge spanningen te ontstaan en dreigen leerkrachten uit te vallen. CvB wil hierom weten of er in de teams waaraan dhr. [verweerder] leiding geeft nog draagvlak is



96

voor het aanblijven van deze directeur. Daarnaast wil CvB de medewerkers van beide scholen de gelegenheid geven om hun verhaal kwijt te kunnen bij een neutraal persoon. Tot slot wil CvB weten wat de medewerkers nodig hebben en wat het team nodig heeft om (weer) goed te kunnen functioneren. (…) Uitkomsten onderzoek: 1) Is er draagvlak voor het aanblijven van de directeur, de heer [verweerder]? Alle (12 van 12) medewerkers zijn van mening dat de directeur niet goed functioneert. Hij functioneert al langer niet goed, maar ondanks het ingezette begeleidingstraject is er weinig tot geen verbetering zichtbaar in de ogen van alle geïnterviewde medewerkers. Hij beschikt niet over leiderschapskwaliteiten en communicatieve vaardigheden en deze zijn voor een directeur op deze scholen van doorslaggevend belang. Onder leiderschap en communicatie zijn, volgens de medewerkers, alle gewenste ontwikkelpunten van de directeur te scharen. [school 1]: Een grote meerderheid van deze medewerkers (8 van 9) heeft aangegeven weinig tot geen vertrouwen meer te hebben in het functioneren van de directeur en het ingezette ontwikkeltraject. (…) Op de vraag “Is er nog draagvlak voor het aanblijven van deze directeur?” is als volgt geantwoord: Nee: we hebben er geen vertrouwen meer in en er is geen draagvlak meer: 8 medewerkers Ja, hij moet in ieder geval de kans krijgen om zijn begeleidingstraject af te maken: 1 medewerker [school 2]: (…) De medewerkers missen een directeur die leiderschap toont en goed communiceert, hier is wel behoefte aan. Nu pakken de teamleden grotendeels zelf op wat de directeur laat liggen. Vooral de IB’er speelt hierin een belangrijke rol. De medewerkers hebben er weinig tot geen vertrouwen in dat de directeur zich zal kunnen ontwikkelen tot een goede leider voor deze school, niet op de korte termijn van het begeleidingstraject en ook niet op de lange termijn. (…) Op de vraag “Is er nog draagvlak voor het aanblijven van deze directeur?” is als volgt geantwoord: Geen mening: het loopt op school nu wel redelijk, met of zonder directeur: 3 medewerkers (…) Conclusie: Alle medewerkers vinden unaniem dat de directeur niet goed functioneert. En ze hebben er weinig tot geen vertrouwen (meer) in dat hij zich als zodanig kan en wil ontwikkelen dat hij goed gaat functioneren. (…) Naschrift: Ik ben erg geschrokken van de verslechtering van de situatie ten opzichte van de situatie in oktober/november 2014. Met name de situatie in het team op [school 1] vind ik ernstig en zorgwekkend. (…) Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek adviseer ik wel met spoed maatregelen te nemen om te voorkomen dat het team van [school 1] ‘omvalt’ en acht ik het raadzaam dat het CvB gesprekken met dhr. [verweerder] voert over zijn toekomstmogelijkheden binnen de stichting." 2.25.



97

Bij brief van 23 maart 2015 heeft [E] [verweerder] medegedeeld dat zij voornemens is hem gedurende 4 weken te schorsen op grond van artikel 3.14, lid 1 CAO PO 2014-2015. In haar brief heeft [E] het volgende - voor zover hier van belang - aangegeven: "Zoals u al is medegedeeld is de grond van dit voornemen het volgende. Reeds enige tijd hebben wij gesprekken gevoerd over uw functioneren als directeur, hetgeen ik als onvoldoende heb beoordeeld. Aangezien ik met interne coaching en gesprekken geen verbeteringen kon waarnemen, volgt u vanaf september 2014 een verbeteringstraject met een externe coach. Tijdens de tussenevaluatie in februari jl. is gebleken, dat ik nog niet een verbetering van uw functioneren heb geconstateerd. In februari jl. hebben wij een gesprek gevoerd met het team. Uit deze gesprekken en signalen die mij bereikten is gebleken dat er weinig vertrouwen meer in uw functioneren was. Ik heb naar aanleiding daarvan bureau [G] opdracht gegeven tot een draagvlak onderzoek. In de afgelopen weken heeft mevrouw [F] gesprekken gevoerd. Op donderdag l6 maart jl. zijn de conclusies van dit onderzoek door mevrouw [F] met u besproken en u nader toegelicht. Uit de conclusies is gebleken dat er op [school 1] geen draagvlak meer is. Het merendeel van het team geeft aan weinig tot geen vertrouwen meer te hebben in uw functioneren als directeur. Op [school 2] geeft men aan geen vertrouwen te hebben dat u zich tot een goede directeur kunt ontwikkelen. Uit het feit dat: - uit het onderzoek is gebleken dat het team van de [school 1] heeft aangegeven dat er geen draagvlak meer is in uw aanblijven als directeur en er onvoldoende vertrouwen is in uw functioneren door het team; - uit het onderzoek is gebleken dat het team op [school 2] heeft aangegeven geen tot weinig vertrouwen te hebben dat u zich tot een goede directeur kunt ontwikkelen; - Mevrouw [F], de onderzoeker, haar ernstige zorgen uitspreekt en adviseert om maatregelen te nemen om te voorkomen dat het team “uitvalt” en dat er nadere gesprekken gevoerd dienen te worden; - zij een verslechtering heeft geconstateerd ten opzichte van het onderzoek van oktober/november 2014; concludeer ik dat er een situatie is ontstaan die om ingrijpen vraagt. Er is sprake van een dringende noodzaak, die maakt dat u wordt geschorst. Ik wijs u erop dat Uit een ordemaatregel betreft, en geen disciplinaire maatregel in de zin van de CAO PO. Ik heb u tevens medegedeeld dat u vanaf heden gedurende deze periode geen toegang heeft tot gebouwen van de Stichting tenzij ik u daartoe uitnodig. In deze periode zullen wij gesprekken voeten over de ontstane situatie en uw toekomst binnen de Stichting." 2.26. Bij brief van 24 maart 2015 heeft [verweerder] aan het college van bestuur van de stichting zijn zienswijze op de voorgenomen schorsing gegeven. [verweerder] heeft aangegeven dat de schorsing op hem als een ad-hoc besluit overkomt, gezien eerdere afspraken en gebeurtenissen. 2.27. Bij brief van 26 maart 2015 heeft [E] [verweerder] medegedeeld dat zijn zienswijze haar voornemen tot schorsing niet heeft gewijzigd. In haar brief heeft zij hetgeen zij in haar brief van 23 maart 2015 heeft aangegeven herhaald. In aanvulling daarop heeft zij het volgende - voor zover hier van belang - aangegeven: "Ik zal puntsgewijs op uw zienswijze ingaan: - vanaf 23 april 2014 voeren wij gesprekken over uw functioneren. Ik heb uw functioneren als onvoldoende beoordeeld. In het verslag van juli 2014 staat duidelijk beschreven dat alle competenties onder de maat scoorden en dat alle competenties naar



98

een 4 moeten. De te verwachten doelen zijn vooraf duidelijk opgesteld. In december 2014 hebben we, op initiatief van de coach, afgesproken de focus op drie competenties te leggen. Samen met de coach hebben we besloten dat de focus ligt op: groepsgericht leidinggeven, leidinggeven en resultaat gerichtheid. De overige competenties dienen bij de eindbeoordeling op 18 mei 2015 ook voldoende te zijn. Zowel het team als ondergetekende hebben u meer dan voldoende gelegenheid, vertrouwen, ondersteuning en tijd gegeven uw functioneren te verbeteren; - vooropgesteld zij dat uiteindelijk ondergetekende zal beoordelen of het ontwikkeltraject tot het gewenste resultaat heeft geleid. In de tussenevaluatie van 19 februari jongstleden was dit nog niet het geval. Wij hebben toen afgesproken dat de eindbeoordeling op 18 mei 2015 zal plaatsvinden. In het ontwikkeltraject zou afgelopen maandag, 23 maart, het laatste gesprek tussen u en uw coach plaatsvinden; - de uitkomsten van de 360 graden feedback en de signalen vanuit de teams en de MRen baarden mij zorgen. Als gevolg hiervan heeft in oktober/november 2014 mevrouw [F] een onderzoek gedaan in beide teams. Uw disfunctioneren werd hiermee bevestigd. Beide teams gaven aan u een eerlijke kans te willen bieden in uw ontwikkeltraject; - de afgelopen maanden heb ik wederom ernstige signalen uit beide teams vernomen over uw disfunctioneren. Uit de gesprekken van februari 2015 met het team van [school 1], bleek weinig tot geen vertrouwen dat het ontwikkeltraject tot het gewenste resultaat zou leiden. Door toenemende spanningen in beide teams dreigen leerkrachten uit te vallen. Het ziekteverzuim is de afgelopen tijd toegenomen; (…) - tijdens de teambijeenkomst van 16 februari jongstleden geven u en het team aan dat het raadzaam is om een externe in te schakelen voor een draagvlakonderzoek uitgevoerd door mevrouw [F]. Mevrouw [F] concludeert in haar rapportage dat meer dan de helft van de teamleden last heeft van spannings- en lichamelijke klachten als gevolg van de door de directeur verstoorde verhoudingen op school en het niet goed functioneren van de directeur; - de teamleden van [school 2] geven in het draagvlakonderzoek aan dat het nu op school wel redelijk loopt, met of zonder directeur. Tevens geven zij aan dat zij een directeur missen die leiderschap toont en goed communiceert. Ook hebben zij weinig tot geen vertrouwen dat de directeur zich zal kunnen ontwikkelen tot een goede leider voor de school, niet op de korte termijn van het ontwikkeltraject en ook niet op de lange termijn. Zij ervaren geen actieve betrokkenheid van de directeur bij de school en het welzijn van de leerkrachten en leerlingen. - Gelet op de uitkomsten van deze rapportage, de signalen vanuit het team en de aanbevelingen van mevrouw [F], heb ik zowel het team-, het school- als uw belang afgewogen. Ik concludeer dat er een ernstige situatie is ontstaan, die dringend om ingrijpen vraagt." 2.28. Bij brief van 2 april 2015 heeft [E] [verweerder] medegedeeld dat zij voornemens is hem gedurende 3 maanden te schorsen op grond van artikel 3.15, lid 3 CAO PO 2014-2015. Naast hetgeen zij reeds in haar brieven van 23 en 26 maart 2015 heeft geschreven, heeft [E] in haar brief het volgende - voor zover van belang - aangegeven: "Op 26 maart jl. heb ik u geschorst voor een periode van maximaal 4 weken. De gronden dienen hiertoe als herhaald en ingelast te worden beschouwd: Reeds enige tijd hebben wij gesprekken gevoerd over uw functioneren als directeur, hetgeen ik als onvoldoende heb beoordeeld. Aangezien ik met interne coaching en gesprekken geen verbeteringen kon waarnemen, volgt u vanaf 2014 een verbeteringstraject met een externe coach. Tijdens de tussenevaluatie in februari jl. is gebleken, dat ik nog niet een verbetering van uw functioneren heb geconstateerd. In februari jl. hebben wij een gesprek gevoerd met het team. Uit deze gesprekken en signalen die mij bereikten is gebleken dat er weinig vertrouwen meer in uw functioneren was. Ik heb naar aanleiding daarvan bureau [G] opdracht gegeven tot een draagvlak



99

onderzoek. In de afgelopen weken heeft mevrouw [F] gesprekken gevoerd. Op donderdag 16 maart jl. zijn de conclusies van dit onderzoek door mevrouw [F] met u besproken en u nader toegelicht. Uit de conclusies is gebleken dat er op [school 1] geen draagvlak meer is. Het merendeel van het team geeft aan weinig tot geen vertrouwen meer te hebben in uw functioneren als directeur. Op [school 2] geeft men aan geen vertrouwen te hebben dat u zich tot een goede directeur kunt ontwikkelen. Uit het feit dat: - uit het onderzoek is gebleken dat het team van de [school 1] heeft aangegeven dat er geen draagvlak meer is in uw aanblijven als directeur en er onvoldoende vertrouwen is in uw functioneren door het team; - uit het onderzoek is gebleken dat het team op [school 2] heeft aangegeven geen tot weinig vertrouwen te hebben dat u zich tot een goede directeur kunt ontwikkelen; - Mevrouw [F], de onderzoeker, haar ernstige zorgen uitspreekt en adviseert om maatregelen te nemen om te voorkomen dat het team ‘uitvalt en dat er nadere gesprekken gevoerd dienen te worden; - zij een verslechtering heeft geconstateerd ten opzichte van het onderzoek van oktober/november 2014; concludeer ik dat er een situatie is ontstaan die om ingrijpen vraagt. Er is sprake van een dringende noodzaak, die maakt dat u wordt geschorst. Ik wijs u erop dat dit een ordemaatregel betreft, en geen disciplinaire maatregel in de zin van de CAO PO." 2.29. Op 17 april 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [E], [verweerder] en hun gemachtigden, waarin de terugkeer als directeur, als groepsleerkracht en als groepsleerkracht met IB-taken en een minnelijke regeling zijn besproken. Bij emailbericht van 21 april 2015 aan de gemachtigde van de stichting heeft de gemachtigde van [verweerder] gerefereerd aan deze bespreking en daarbij het volgende aangegeven: "Cliënt is het oneens met de voorgenomen schorsing. Desondanks is cliënt bereid hierin te berusten ten behoeve van het overleg dat momenteel plaatsvindt. Daarbij behoudt cliënt zich alle rechten voor, hetgeen betekent dat cliënt niet uitsluit dat hij beroep zal instellen tegen het definitieve besluit." 2.30. Bij brief van 23 april 2015 heeft [E] [verweerder] medegedeeld dat zijn zienswijze geen reden is om af te zien van het definitieve besluit om hem met ingang van 23 april 2015 te schorsen en dat zij hem op grond van artikel 3.15, lid 3 CAO PO 2014-2015 met ingang van genoemde datum schorst voor de duur van drie maanden. 2.31. Bij e-mailbericht van 1 mei 2015 heeft [E] [verweerder] onder meer geïnformeerd over zeven vacatures voor de functie van leerkracht bij de stichting. 2.32. Via zijn gemachtigde heeft [verweerder] bij e-mailbericht van 8 mei 2015 aangegeven dat hij de functie van leerkracht niet passend acht en dat er onvoldoende grond bestaat voor het besluit van de stichting dat hij niet kan terugkeren in de functie van directeur. 2.33. Op verzoek van [E] heeft mevrouw [K], werkzaam bij [L] (hierna te noemen: [K]) na de schorsing van [verweerder] onderzoek gedaan naar de stand van zaken op [school 1]. Op 1 juni 2015 heeft [K] een rapport uitgebracht. Daarin heeft zij het volgende - voor zover hier van belang - geschreven: "Analyse van het team-functioneren levert een zorgelijk beeld op.



100

Twee leerkrachten maken gebruik van professionele hulp als gevolg van de problemen die zijn in hun werk ervaren. Zij geven aan dat het ervaren gebrek aan leiding oorzaak is van hun functioneringsproblemen. Een derde leerkracht is recent teruggekeerd van een langere periode van afwezigheid eveneens veroorzaakt door de gang van zaken op school. Uit de individuele gesprekken met teamleden valt te concluderen dat er bij niemand voldoende vertrouwen aanwezig is in het functioneren van de directeur, om een eventuele terugkeer mogelijk te maken. Vijf teamleden geven aan, hoe dan ook, te zullen vertrekken indien de directeur terugkeert. Door het gebrek aan leiderschap zijn er binnen het team informele leiders aanwezig die elkaar beconcurreren. De onderlinge spanning is voelbaar. Twee startende leerkrachten geven aan zich erg kwetsbaar te voelen door het gebrek aan adequate ondersteuning. Het valt niet uit te sluiten dat dit op korte termijn leidt tot extra ziekteverzuim. (…) Alle leerkrachten verwoorden dat het onderling vertrouwen enorm beschadigd is. Iedereen benoemt de enorme impact die de gang van zaken op school op hem/haar heeft. (…) Teamleden geven aan dat er geen helder personeelsbeleid is gevoerd. Er zijn nimmer functionerings- en beoordelingsgesprekken gevoerd." 2.34. Bij e-mailbericht van 2 juli 2015 heeft de gemachtigde van de stichting aan de gemachtigde van [verweerder] - voor zover hier van belang - geschreven: "In april jl. heeft cliënt de heer [verweerder] een zevental passende functies als groepsleerkracht aangeboden. De heer [verweerder] heeft deze functies geweigerd, omdat hij deze niet passend vond. Inmiddels zijn deze vacatures al ingevuld, maar er is momenteel nog één vacature voor twee dagen in [plaats] op de school [school 3], die nog niet is ingevuld (men is wel bezig). Mocht de heer [verweerder] inmiddels van gedachten zijn veranderd, dan verneem ik dat graag. In dat geval zal cliënte hem de functie aanbieden en kan hij meedoen met de gesprekken." 2.35. De gemachtigde van [verweerder] heeft per e-mailbericht van 3 juli 2015 geantwoord dat [verweerder] de functie van leerkracht niet passend acht. 2.36. In de CAO PO 2014-2015 is het volgende - voor zover van belang - bepaald: "3.12 Opzeggingstermijn 1. De werkgever neemt bij opzegging de volgende opzeggingstermijn in acht: a. (…) c. Ten minste drie maanden indien de arbeidsovereenkomst 5 jaar of langer heeft geduurd. (…) Ordemaatregelen en disciplinaire maatregelen Schorsing als ordemaatregel 3.13. Gronden voor schorsing Een werkgever kan een werknemer schorsen: a. (…) d. in andere gevallen waarin het belang van de instelling dit vordert.



101

(…) 3.14. Voorgenomen schorsing 1. De werkgever kan de werknemer schorsen voor ten hoogste vier weken, indien dit gelet op het belang van de instelling dringend noodzakelijk is. 2. Voordat de werknemer wordt geschorst, wordt deze in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze omtrent de voorgenomen schorsing kenbaar te maken. Een besluit tot schorsing wordt zo spoedig mogelijk daarna doch uiterlijk binnen drie dagen schriftelijk bevestigd. De zienswijze van de werknemer omtrent de schorsing wordt in deze bevestiging opgenomen. Gedurende de periode dat het besluit nog niet is bevestigd, kan de werknemer de toegang tot het gebouw en de terreinen van de instelling(en) worden ontzegd. 3.15 Duur schorsing Onverminderd het bepaalde in de artikelen 3.13 en 3.14 kan de werknemer worden geschorst: 1. (…) 2. (…) 3. voor de duur van ten hoogste drie maanden, wanneer sprake is van gevallen als bedoeld in artikel 3.13 lid d, welke termijn in bijzondere gevallen ten hoogste één keer met drie maanden kan worden verlengd." 2.37. In het functiebouwwerk van de stichting is een beschrijving van de directeur opgenomen. Deze luidt - voor zover hier van belang - als volgt: "Het bestuur of de algemeen directeur vervult een beleidsbepalende rol, ontwikkelt de doelstellingen voor de school en stelt de kaders voor het onderwijs- en organisatiebeleid vast. De directeur voert het beleid uit en levert een bijdrage aan de meningsvorming. In het managementstatuut zijn de taken en bevoegdheden van de directeur beschreven. De directeur geeft leiding en sturing aan het onderwijs en de organisatie van de school, ontwikkelt het beleid van de school, verzorgt de uitvoering van het onderwijsproces en is belast met het personeelsmanagement." 3 Het verzoek met nevenverzoek 3.1. De stichting heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden ingevolge artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW, zonder toekenning van een vergoeding. Voor zover toch een vergoeding wordt toegekend, heeft de stichting in haar verzoekschrift gesteld dat het door haar gedane aanbod aan [verweerder] voor outplacement ten bedrage van € 5.000,00 (inclusief BTW en op declaratiebasis) redelijk kan worden geacht. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek heeft de stichting haar aanbod tot vergoeding van een zodanig bedrag voor outplacement ingetrokken. Subsidiair heeft de stichting ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek op basis van hetzelfde feitencomplex verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder h BW. 3.2. Daarnaast heeft de stichting bij wege van nevenverzoek verzocht om op grond van artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder b BW bij het bepalen van de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn, omdat het weigeren van een passende functie ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] is.



102

3.3. Aan het verzoek heeft de stichting - samengevat - ten grondslag gelegd dat [verweerder] sinds 2008 meerdere begeleidingstrajecten, zowel individueel als in samenwerking met het team, heeft gevolgd, dat deze trajecten niet tot het gewenste resultaat hebben geleid, dat de teams op de onderhavige scholen al jarenlang problemen hebben met het functioneren van [verweerder] als directeur, dat het functioneren van [verweerder] herhaalde malen onderwerp van gesprek is geweest in gesprekken die de stichting met [verweerder] heeft gevoerd en dat - op basis van een belangenafweging tussen continuering van de begeleiding van [verweerder] en het belang van het team, de school, de ouders en de leerlingen - een terugkeer van [verweerder] in de functie van directeur niet tot de mogelijkheden behoort. Volgens de stichting is de redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelegen in de ongeschiktheid van [verweerder] voor de functie van directeur. Ter onderbouwing van haar stelling dat aan de redelijke grond voor opzegging is voldaan verwijst de stichting naar de door haar in het geding gebrachte stukken, waaronder verslagen van coachingstrajecten, verslagen van gesprekken met [verweerder], verslagen van externe deskundigen die onderzoek hebben gedaan op de scholen waar [verweerder] werkzaam was en correspondentie tussen de stichting en [verweerder]. Voorts heeft de stichting gesteld dat zij [verweerder] de functie van groepsleerkracht, die volgens haar passend is, heeft aangeboden, dat [verweerder] deze functie heeft geweigerd en dat er geen andere passende functies voor [verweerder] aanwezig zijn binnen de organisatie, zodat herplaatsing niet mogelijk is. Het weigeren van de functie van leerkracht - een functie die [verweerder] jarenlang heeft uitgeoefend - is naar het oordeel van de stichting voorts te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder]. 4 Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [verweerder] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek en aangegeven dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij heeft daartoe - samengevat - aangevoerd dat hij door de stichting niet tijdig in kennis is gesteld dat zij zijn functioneren onvoldoende achtte en dat hij voorts onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren en op het door de stichting gewenste niveau te brengen. Volgens [verweerder] heeft de stichting hem pas in april 2014 duidelijk gemaakt dat zij ontevreden is over zijn functioneren en is het verbetertraject pas in september 2014 gestart en reeds op 23 maart 2015 geëindigd. [verweerder] heeft in dit verband gesteld dat hij zich afvraagt of hij daarmee wel een eerlijke kans heeft gekregen. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat herplaatsing mogelijk is en dat de stichting de mogelijkheden daartoe onvoldoende heeft onderzocht. [verweerder] heeft in dit kader aangegeven dat op een van de andere scholen van de stichting een vacature van directeur is die hij kan vervullen en dat anders een functie als Intern Begeleider (hierna te noemen: IB-er) of adjunct-directeur passend is voor hem. 4.2. Bij wege van tegenverzoek heeft [verweerder], voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht om aan hem een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ten bedrage van € 75.000,00 bruto toe te kennen, omdat sprake is van een ontbinding op verzoek van de werkgever, hij meer dan 24 maanden in dienst is en een vergoeding in dit geval redelijk en billijk is. Voor wat betreft de gevolgen van de WOPO voor de aanspraak op een transitievergoeding heeft [verweerder] zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. 4.3. Voor het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder toekenning van de transitievergoeding, heeft [verweerder] verzocht om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen. [verweerder] baseert deze vergoeding op ernstig verwijtbaar handelen van de



103

werkgever in de zin van artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder c BW vanwege het feit dat de stichting weigert om hem te werk te stellen in de functie van directeur of een andere passende functie. [verweerder] betwist dat hij geen financieel nadeel zal ondervinden bij een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tot slot heeft [verweerder] verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij de bepaling van de datum van ontbinding een periode in acht te nemen die gelijk is aan de geldende opzegtermijn op grond van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder b BW. 5 Het verweer op het tegenverzoek 5.1. De stichting heeft - samengevat - aangevoerd dat geen recht bestaat op een transitievergoeding gezien het geldende overgangsrecht. In dit verband heeft de stichting gewezen op het feit dat [verweerder] naast een werkloosheidsuitkering, op basis van de WOPO aanspraak heeft op een bovenwettelijke uitkering, die in principe voor rekening van de stichting als zijnde eigen risicodrager zal komen, en dat [verweerder] - in het geval hij in een toekomstige functie minder salaris ontvangt - op basis van de WOPO in aanmerking komt voor loonsuppletie. Voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat, aldus de stichting, evenmin aanleiding, nu van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door haar geen sprake is. 6 De beoordeling in de zaak van het verzoek met nevenverzoek Ontbinding 6.1. In de onderhavige zaak staat ter beoordeling de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De stichting heeft haar verzoek primair gebaseerd op artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW. 6.2. Artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdelen c tot en met h BW, welke onderdelen redelijke gronden voor beëindiging van het dienstverband bevatten. Onderdeel d van het derde lid bepaalt dat onder een redelijke grond wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 6.3. De kantonrechter overweegt allereerst dat als uitgangspunt heeft te gelden dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals de onderhavige zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Naar het oordeel van de kantonrechter verzet in dit geval de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 6.4. Voorts zal de kantonrechter oordelen over de aanwezigheid van de door de stichting primair aan het verzoek ten grondslag gelegde grond. De stichting heeft aangevoerd dat de redelijke grond is gelegen in de ongeschiktheid van [verweerder] voor de functie van



104

directeur. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de stichting in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW. Op basis van de door de stichting aangevoerde stukken is voldoende komen vast te staan dat [verweerder] niet heeft kunnen voldoen aan de eisen die aan een directeur van een school, zoals omschreven in het functiebouwwerk van de stichting, worden gesteld, waartoe de kantonrechter het volgende overweegt. Volgens het functiebouwwerk geeft de directeur leiding en sturing aan het onderwijs en de organisatie van de school, ontwikkelt hij het beleid van de school, verzorgt hij de uitvoering van het onderwijsproces en is hij belast met het personeelsmanagement. Uit de onder de feiten weergegeven trajecten en verslagen daarvan is de kantonrechter gebleken dat een terugkerend thema ten aanzien van het functioneren van [verweerder] is dat hij onvoldoende leiderschap toont. De kantonrechter verwijst in dit verband naar de nota van 7 oktober 2010 van [B] en het verslag van 7 juli 2011, waarin is aangegeven dat het [verweerder] ontbreekt aan duidelijke en heldere leiderschapskwaliteiten, dat zijn leiderschap meer ontwikkeld moet worden, dat hij nog feedback en reflectie nodig heeft om goed leiding te geven aan het betreffende team en dat in het nieuwe schooljaar (2011-2012) gerichte coaching van [verweerder] dient plaats te vinden. In de schooljaren 2011-2012 en 2012-2013 is onder meer met [verweerder] gesproken over het stevig neerzetten van zijn leiderschap en het gericht coachen op aansturing van het team. Dat deze trajecten op initiatief van [verweerder] en gericht op het gehele team, zoals door [verweerder] tot zijn verweer aangevoerd, plaatsvonden, doet naar het oordeel van de kantonrechter niet af aan de terugkerende vaststelling van de coaches dat het bij [verweerder] in zijn functie als directeur ontbreekt aan duidelijk en helder leiderschap. In april 2014 heeft de stichting opnieuw met [verweerder] gesproken over zijn functioneren en de zorgen die daarover bestaan. In tegenstelling tot de voorgaande jaren heeft de stichting in 2014 besloten tot een verbetertraject waaraan de consequentie is verbonden dat bij het ontbreken van een voldoende zichtbare verbetering in het functioneren van [verweerder], de arbeidsovereenkomst met hem zal worden beëindigd. Ondanks het feit dat de stichting eerst in 2014 heeft besloten tot een dergelijk concreet verbetertraject, moet naar het oordeel van de kantonrechter voor [verweerder], gezien de voorgeschiedenis vanaf 2007-2008 met coachingstrajecten, ook reeds ruim vóór april 2014 voldoende duidelijk zijn geweest dat de stichting ontevreden was over zijn functioneren als directeur. De kantonrechter passeert dan ook de stelling van [verweerder] dat hem pas in april 2014 door de stichting duidelijk is gemaakt dat zijn functioneren als directeur onvoldoende is. 6.5. In het kader van het verbetertraject is geconstateerd dat [verweerder] matig functioneert. en dat hij om op het gewenste niveau van directeur te komen, een verbetering dan wel ontwikkeling moet laten zien op alle acht competenties, waarbij in het bijzonder de focus is gelegd op zijn leiderschapskwaliteiten. In dit verband overweegt de kantonrechter dat niet alleen [F], maar ook de medewerkers van de onderhavige scholen zich hebben uitgesproken over het onvoldoende functioneren van [verweerder]. Ook de inspectie van het Onderwijs heeft zich in negatieve zin uitgelaten over de aansturing door [verweerder] van het team op de [school 2]. Het ontbreken van leiderschap bij [verweerder] wordt door het merendeel van de direct-betrokkenen bij herhaling genoemd. [H] heeft weliswaar gerapporteerd dat er op diverse onderdelen verbeteringen waarneembaar zijn, maar dat het nieuwe handelingsrepertoire pril en kwetsbaar is. Het vraagt volgens [H] tijd, maar ook inzet van zowel [verweerder] als de teams op de scholen om de verbeteringen te consolideren. Vanuit de teams is echter aangegeven dat het vertrouwen in een verbetering van het functioneren van [verweerder] niet aanwezig is en dat er geen draagvlak meer voor hem is. Naar het oordeel van de kantonrechter is [verweerder], mede door de frequente inzet van coaching, in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren en is hem daartoe ook voldoende tijd gegeven, terwijl bovendien op basis van de door de stichting overgelegde - en door [verweerder] onvoldoende gemotiveerd weerlegde -



105

stukken voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] zich in zijn functie van directeur in de hem daarvoor gegunde tijd onvoldoende heeft verbeterd en dat het vertrouwen in een alsnog adequaat functioneren als directeur ontbreekt. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW. Daarmee wordt aan de door de stichting subsidiaire grondslag van het verzoek tot ontbinding, te weten artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder h BW, niet toegekomen. 6.6. De kantonrechter is voorts, met het oog op het in artikel 7:671b lid 2 juncto artikel 7:669 lid 1 BW bepaalde, van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Ingevolge artikel 9, lid 3 van de Ontslagregeling is van een passende functie sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de functies, waarvan [verweerder] heeft gesteld dat deze voor hem passend zijn, te weten IB-er of adjunct-directeur, zoals onbetwist door de stichting gesteld, niet binnen het functiebouwwerk van de stichting voorkomen, zodat herplaatsing in een dergelijke functie bij de stichting niet tot de mogelijkheden behoort. Plaatsing van [verweerder] als directeur op een andere school kan naar het oordeel van de kantonrechter, gezien hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 6.5. ten aanzien van de geschiktheid van [verweerder] als directeur, niet van de stichting worden gevergd. Ten aanzien van de aan [verweerder] aangeboden functie van groepsleerkracht, die de kantonrechter - gezien de jarenlange ervaring van [verweerder] als leerkracht, het feit dat hij nog tot 2010 enkele lesgevende taken heeft verricht en hij ook nadien incidenteel nog is bijgesprongen als leerkracht - passend acht, overweegt de kantonrechter dat [verweerder] deze meerdere malen heeft geweigerd, zodat ook herplaatsing in die functie inmiddels niet meer in de rede ligt. 6.7. Omdat sprake is van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is en niet is gesteld of anderszins komen vast te staan dat sprake is van een opzegverbod, is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:671b lid 1 onder a en lid 2 BW, zodat de kantonrechter het verzoek van de stichting op de primaire grond zal toewijzen en de arbeidsovereenkomst zal ontbinden. Opzegtermijn 6.8. Ten aanzien van het nevenverzoek van de stichting tot verkorting van de termijn waartegen de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, overweegt de kantonrechter als volgt. Ingevolge artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder b BW kan de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip dan per het einde van de reguliere voor [verweerder] geldende opzegtermijn, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] is er volgens de stichting in gelegen dat [verweerder] heeft geweigerd om een functie als groepsleerkracht te accepteren. 6.9. De kantonrechter overweegt als volgt ten aanzien van dit nevenverzoek. Voor toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder b BW is vereist dat de verzochte ontbinding het rechtstreeks gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Weliswaar geldt dat ontbinding niet noodzakelijk zou zijn als [verweerder] herplaatst zou zijn in de functie van groepsleerkracht, maar de reden voor de gevraagde ontbinding is primair gelegen is in het niet geschikt zijn van [verweerder] voor de functie van



106

directeur. Daarmee is niet voldaan aan het in artikel 7:671b lid 8 onder b BW gestelde. Ten aanzien van het weigeren van de functie van leerkracht overweegt de kantonrechter voorts nog dat zij in overweging 6.6 weliswaar heeft geoordeeld dat zij de functie van leerkracht passend acht voor [verweerder], zodat het weigeren om die functie weer uit te gaan oefenen aan [verweerder] verweten kan worden. De kantonrechter acht het echter anderzijds ook begrijpelijk dat het [verweerder] moeilijk valt om op een van de andere, onder de verantwoordelijkheid van de stichting vallende, scholen als leerkracht aan de slag te gaan. Zoals [verweerder] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft toegelicht kent hij, door zijn jarenlange dienstverband bij de stichting, zeer veel van zijn collega-directeuren en collega-leerkrachten op de andere scholen en heeft hij regelmatig (beleids)overleg gevoerd met zijn collega-directeuren. De functie van leerkracht is voor [verweerder] een demotie ten opzichte van zijn functie als directeur. Gelet op dit alles is de kantonrechter van oordeel dat het handelen van [verweerder] weliswaar als verwijtbaar, maar niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is te bestempelen. 6.10. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder a BW en het bepaalde in artikel 3:12, aanhef en onder c van de CAO PO 2014-2015, met ingang van 1 november 2015. De kantonrechter overweegt in dit verband dat de voor [verweerder] geldende opzegtermijn volgens de CAO 3 maanden bedraagt, dat het verzoekschrift door de rechtbank is ontvangen op 2 juli 2015 en dat de beschikking wordt gegeven op 22 juli 2015. De datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd is 1 november 2015. Vermindering van die datum met de duur van deze procedure, zijnde 20 dagen, leidt in dit geval niet tot een eerdere ontbindingsdatum nu ingevolge artikel 7:672 lid 1 BW dient te worden ontbonden tegen het einde van een maand omdat een ander gebruik niet is gesteld. in de zaak van het tegenverzoek Transitievergoeding 6.11. Ten aanzien van de door [verweerder] gevorderde transitievergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. Uit artikel 7:673, lid 1, aanhef en onder a BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is, indien - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Ingevolge artikel XXII, lid 7 van de Wwz kan, in afwijking van de artikelen 7:673 en 673a BW, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en werknemer of verenigingen van werknemers vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken. 6.12. Het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is de uitwerking van het in artikel XXII lid 7 Wwz bepaalde. Dit besluit bepaalt in artikel 2, lid 1 dat indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wwz, de transitievergoeding niet verschuldigd is, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding. 6.13.



107

Naar het oordeel van de kantonrechter is de WOPO een regeling als bedoeld in artikel XXII, lid 7 van de Wwz. De WOPO is vóór 1 juli 2013 overeengekomen met de vakverenigingen en geeft [verweerder] bij beëindiging van dienstverband recht op een bovenwettelijke uitkering. Niet gesteld of anderszins gebleken is dat met [verweerder] overeen is gekomen dat hij recht heeft op de WOPO in aanvulling op de transitievergoeding. Gelet hierop en met inachtneming van vorengenoemd overgangsrecht bestaat er geen recht op een transitievergoeding voor [verweerder], zodat het verzoek van [verweerder] tot toekenning daarvan zal worden afgewezen. Billijke vergoeding 6.14. Voor wat betreft de door [verweerder], bij afwijzing van zijn verzoek om een transitievergoeding, gevorderde billijke vergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] ten laste van de stichting een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671, lid 8, aanhef en onder c BW toe te kennen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Het feit dat de stichting [verweerder] niet te werk wil stellen als directeur op een andere school van de stichting is - nu de kantonrechter in rechtsoverweging 6.5. heeft geoordeeld dat de stichting [verweerder] terecht niet (langer) geschikt heeft geoordeeld voor die functie op [school 1] of [school 2] - alleszins te billijken en is daarmee niet te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Andere omstandigheden zijn door [verweerder] niet gesteld. 6.15. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. in de zaak van het verzoek met nevenverzoek en in de zaak van het tegenverzoek 6.16. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren. 7 Beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek met nevenverzoek 7.1. ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 november 2015; 7.2. wijst het meer of anders verzochte af, in de zaak van het tegenverzoek 7.3. wijst het verzochte af,



108

in de zaak van het verzoek met nevenverzoek en in de zaak van het tegenverzoek 7.4. compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015 door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. Ambachtsheer.



109

ECLI:NL:RBGEL:2015:6783 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 16-10-2015 Datum publicatie 04-11-2015 Zaaknummer 4395948 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Wwz; samenloop van vergoeding wegens onregelmatige opzegging (ex artikel 7:672 lid 9 BW) en billijke vergoeding (ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW) Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1086 Prg. 2015/314 Uitspraak beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 4395948 \ HA VERZ 15-109 \ 512 \ 636 uitspraak van 16 oktober 2015 beschikking in de zaak van [verzoekende partij] wonende te [woonplaats] verzoekende partij gemachtigde mr. W.H.B.M. Litjens toevoegingsnummer [nummer] en 1 de vennootschap onder firma [verwerende partij] gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats]



110

2. [verwerende partij sub 2] wonende te [woonplaats] 3. [verwerende partij sub 3] wonende te [woonplaats] verwerende partijen niet verschenen Verzoeker wordt hierna [verzoekende partij] genoemd. Verweerders worden gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als [verwerende partij] . 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift van 13 augustus 2015; - de mondelinge behandeling van 2 oktober 2015. 1.2. Bij de mondelinge behandeling waren de heer [verzoekende partij] , zijn vader en mr. K.W.A. Wools (kantoorgenoot van mr. Litjens) aanwezig. [verwerende partij] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. 2 De feiten 2.1. [verzoekende partij] is met ingang van 1 april 2015 bij [verwerende partij] in dienst getreden in de functie van (oproep) logistiek medewerker voor 14 uur per week tegen een salaris van € 525,37 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en vakantiedagen. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk voor de duur van 6 maanden. 2.2. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat zowel de werkgever als de werknemer bevoegd zijn de arbeidsovereenkomst tussentijds schriftelijk op te zeggen, tegen het einde van de kalendermaand, met inachtneming van de wettelijke bepalingen en opzegtermijnen. 2.3. Bij brief van 27 juli 2015 heeft [verwerende partij] het volgende aan [verzoekende partij] geschreven: “Betreft: Ontslagbrief Geachte heer [verzoekende partij] , Bij deze geef ik aan dat uw contract met onmiddellijke ingang is beëindigd. Uw laatste werkdag was 06 juli 2015. Hoogachtend, (…)” 3 Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoekende partij] verzoekt dat [verwerende partij] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, zal worden veroordeeld tot betaling aan hem van:



111

•

•

•

•

•

€ 961,24 bruto wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 9 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2015 tot aan de dag van algehele voldoening; € 567,40 bruto wegens een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2015 tot aan de dag van algehele voldoening; € 85,60 bruto wegens vakantiegeld over de periode van 1 april 2015 tot 7 juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente, inclusief de wettelijke verhoging vanaf 7 juli 2015 tot aan de dag van algehele voldoening; € 145,49 bruto als vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente, inclusief de wettelijke verhoging vanaf 7 juli 2015 tot aan de dag van algehele voldoening; de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten waaronder het nasalaris van de gemachtigde, te begroten op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, alles te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten vanaf de veertiende dag na betekening van de ten deze te wijzen beschikking tot en met de dag van algehele voldoening.

3.2. [verzoekende partij] legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag. [verwerende partij] heeft naar zijn mening tegen een eerdere dag opgezegd dan tussen partijen mogelijk was en is op grond van deze onregelmatige opzegging ingevolge artikel 7:672 lid 9 BW aan hem een vergoeding verschuldigd van € 961,24 (loon vanaf 7 juli tot 1 september 2015). Bij een regelmatige opzegging had [verwerende partij] namelijk een maand opzegtermijn in acht moeten nemen en op grond van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst alleen tegen het einde van de kalendermaand, dus tegen 1 september 2015 kunnen opzeggen, aldus [verzoekende partij] . Hij berekent deze vergoeding als volgt. Het overeengekomen loon bedraagt € 525,37 bruto per maand inclusief vakantietoeslag en vakantiedagen. Dit bedrag is dusdanig laag dat het in strijd is met de wet Minimumloon en Minimum Vakantiebijslag, zodat dit loon dient te worden beschouwd als het loon exclusief 8% vakantietoeslag en vakantiedagen. Dit betekent dat het loon over de periode van 7 juli 2015 tot 1 september 2015 twee maal € 525,37 bruto per maand x 8% bedraagt, zijnde € 1.135,80 bruto. Verminderd met het reeds uitgekeerde bedrag van € 175,56 komt dit uit op € 961,24 bruto. [verzoekende partij] stelt dat hij, gelet op het voorgaande, ook aanspraak kan maken op vakantiegeld over de periode van 1 april 2015 tot 1 juli 2015 ad € 85,66 bruto, alsmede een vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen over de periode van 1 april 2015 tot 7 juli 2015 ad € 145,49 bruto, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Omdat [verwerende partij] de arbeidsovereenkomst ook in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd, namelijk zonder schriftelijke instemming van [verzoekende partij] , verzoekt hij de kantonrechter om hem krachtens artikel 7:681 BW ten laste van [verwerende partij] tevens een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van één bruto maandsalaris van € 567,40, inclusief vakantiegeld. 3.3. [verwerende partij] is niet verschenen en heeft dus geen verweer gevoerd. 4 De beoordeling 4.1. De kantonrechter constateert dat [verzoekende partij] de voorliggende verzoeken tijdig heeft ingediend, omdat deze zijn ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zoals is bepaald in artikel 7:686a lid 4 sub a BW.



112

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging 4.2. In het onderhavige geval staat vast dat [verwerende partij] de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 27 juli 2015 per 7 juli 2015 (dus met terugwerkende kracht) tussentijds schriftelijk heeft opgezegd. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst en met artikel 7:672 lid 1 en lid 2 sub a BW, enerzijds omdat niet tegen het einde van de kalendermaand is opgezegd en anderzijds omdat geen opzegtermijn van één maand in acht is genomen. [verwerende partij] had, indien zij op regelmatige wijze zou hebben opgezegd, de overeenkomst pas tegen 1 september 2015 kunnen opzeggen. De onder 3.1. a) op grond van artikel 7:672 lid 9 BW gevorderde vergoeding in de zin van het loon van 7 juli 2015 tot 1 september 2015 zal, nu [verzoekende partij] de hoogte daarvan ter zitting mondeling heeft toegelicht, deze door [verwerende partij] niet is weersproken en de omvang de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, worden toegewezen. Dit geldt dus ook voor de in het gevorderde bedrag verwerkte verhoging van het contractueel overeengekomen loon met 8% wegens strijd met de wet Minimumloon en Minimum Vakantiebijslag. Billijke vergoeding 4.3. In deze zaak staat daarnaast ook als onweersproken vast dat [verzoekende partij] de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd omdat er geen sprake is van schriftelijke instemming van [verzoekende partij] , hetgeen blijkens artikel 7:671 lid 1 aanhef BW wel is vereist, nu de in dat artikellid onder a) tot en met h) genoemde uitzonderingssituaties zijn gesteld noch gebleken. Het verzoek van [verzoekende partij] op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW, om aan hem – nu [verwerende partij] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW – ten laste van [verwerende partij] een billijke vergoeding toe te kennen (in plaats van de opzegging te vernietigen) is dus gegrond. Blijkens de parlementaire geschiedenis impliceert het handelen van een werkgever in strijd met artikel 7:671 BW reeds dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Samenloop 4.4. De vraag die zich vervolgens voordoet is of het mogelijk is om de op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW verzochte billijke vergoeding toe te kennen indien, zoals in het onderhavige geval is beslist onder 4.2., reeds op grond van artikel 7:672 lid 9 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging is toegewezen. 4.5. De kantonrechter is van oordeel dat deze vergoedingen elkaar niet uitsluiten. De opzegging in de onderhavige zaak is immers zowel onregelmatig als vernietigbaar en de gevorderde vergoedingen berusten op twee verschillende gronden. De kantonrechter zoekt hierbij aansluiting bij jurisprudentie over een vergelijkbare situatie onder het ‘oude’ recht waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat de vordering tot schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag (artikel 7:677 lid 4 BW juncto 6:780 BW [oud]) en de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (artikel 6:781 BW [oud]) elkaar niet uitsluiten en dus naast elkaar gevorderd kunnen worden (HR 29 september 1995, NJ 1996/90, LJN ZC1830 en HR 21 juni 2013, LJN BZ5360, Kwik-Fit/X). 4.6. Gelet op het voorgaande, en nu de hoogte van de onder 3.1. b) verzochte billijke vergoeding niet is weersproken en de kantonrechter voorts niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, wordt ook deze billijke vergoeding toegewezen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter daarbij als volgt. Nu [verzoekende partij] geen vernietiging van de opzegging heeft verzocht, maar een beroep doet op de bepaling van de billijke vergoeding ex 7:681 lid 1 BW, acht de kantonrechter zijn aanspraak op een bedrag gelijk aan één maand ten onrechte niet genoten loon (dat hij bij vernietiging van de opzegging



113

zou hebben ontvangen) als billijke vergoeding – naast de vergoeding wegens onregelmatige opzegging – niet onredelijk. In de nota naar aanleiding van het verslag van 24 januari 2014 van de van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, belast met het voorbereidend onderzoek van wetsvoorstel 33 818 (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr.7, p. 55) is vermeld dat wanneer in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, “een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding”. In de memorie van antwoord (Kamerstukken I, 2013/14, 33 818, C, p. 92) is dat standpunt in vrijwel gelijkluidende bewoordingen herhaald. Vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen 4.7. Ook de verzochte veroordelingen onder 3.1 c) en d) zullen worden toegewezen, nu [verzoekende partij] de grondslag voor en de hoogte van deze bedragen en de daarover gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente ter zitting mondeling heeft toegelicht, deze door [verwerende partij] niet zijn weersproken en deze de kantonrechter voorts niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Proceskosten 4.8. [verwerende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verzoekende partij] begroot op € 78,00 voor griffierecht en op € 500,00 voor salaris gemachtigde (twee salarispunten x € 250,00). De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 125,00, zijnde een half salarispunt van het toe te wijzen salaris van de gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen twee weken na betekening van deze beschikking plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening. 5 De beslissing De kantonrechter, 5.1. veroordeelt [verwerende partij] om aan [verzoekende partij] te betalen een bedrag van € 961,24 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 juli 2015 tot aan de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt [verwerende partij] om aan [verzoekende partij] te betalen een bedrag van € 567,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 juli 2015 tot aan de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt [verwerende partij] om aan [verzoekende partij] te betalen een bedrag van € 85,60 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente daarover, inclusief de wettelijke verhoging, vanaf 7 juli 2015 tot aan de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt [verwerende partij] om aan [verzoekende partij] te betalen een bedrag van € 145,49 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de



114

wettelijke rente daarover, inclusief de wettelijke verhoging, vanaf 7 juli 2015 tot aan de dag van volledige betaling; 5.5. veroordeelt [verwerende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verzoekende partij] begroot op € 78,00 aan griffierecht, € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 125,00 aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen twee weken na betekening van deze beschikking plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening; 5.6. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.



115

ECLI:NL:RBNHO:2015:9470 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 27-10-2015 Datum publicatie 09-11-2015 Zaaknummer 4420461 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Rekestprocedure Beschikking Inhoudsindicatie Wwz. Billijke vergoeding wegens een niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1116 Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 4420461 \ OA VERZ 15-157 (NE) Uitspraakdatum: 27 oktober 2015 Beschikking in de zaak van: [naam], wonende te [woonplaats] verzoekende partij verder te noemen: [de werknemer] gemachtigde: mr. R.L. Beckers [toevoeging verleend onder nummer: [nummer] tegen 1 de vennootschap onder firma [naam verweerder 1] v.o.f ., gevestigd te [plaats] 2. [naam verweerder 2], vennoot 3. [naam verweerder 3], vennoot verwerende partijen verder te noemen: [de werkgever] en de vennoten afzonderlijk [vennoot 1] en [vennoot 2]



116

1 Het procesverloop 1.1. [de werknemer] heeft een verzoek gedaan, primair om het hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, en subsidiair om ten laste van [de werkgever] een billijke vergoeding toe te kennen. 1.2. Op 6 oktober 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Ter zitting heeft [de werknemer] het verzoek om het hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen ingetrokken. 2 De feiten 2.1. [de werknemer] , geboren op [datum] , is op 18 augustus 2014 in dienst getreden bij [de werkgever] voor de duur van vier maanden tegen een salaris van € 1.495,20 bruto per maand op basis van een werkweek van 36 uur. De arbeidsovereenkomst is op 18 december 2014 verlengd voor de duur van zes maanden tegen een salaris van € 1.196,16 op basis van 32 uur per week. Na 18 juni 2015 is deze arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak voortgezet. [de werknemer] vervulde de functie van Marketeer. Hij hield zich in het bijzonder bezig met het binnenhalen van incasso-opdrachten. 2.2. Met toestemming van [de werkgever] heeft [de werknemer] van 16 juli tot 10 augustus 2015 vakantieverlof opgenomen. Op 5 augustus 2015 is [de werknemer] eerder dan gepland teruggekeerd van zijn vakantiebestemming in verband met het overlijden van zijn vader. Op 7 augustus 2015 heeft [de werknemer] telefonisch contact gehad met [de werkgever] over de reden van zijn voortijdige terugkomst. De begrafenis vond plaats op 10 augustus 2015 en op 17 augustus 2015 heeft [de werknemer] zijn werk bij [de werkgever] hervat. 2.3. Op 18 augustus 2015 heeft een verhitte discussie plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [vennoot 1] . 2.4. De brief van [de werkgever] van 18 augustus 2015 luidt, voor zover van belang, als volgt: “Met deze brief bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is als volgt: Inmiddels zijn er met u herhaaldelijke functioneringsgesprekken gevoerd door de beide vennoten van [naam verweerder 1], uw werkgever, over het slecht functioneren van u en nog erger uw onbehoorlijke houding tegenover uw werkgevers. U bent via Agros (Re-integratiebureau te Hoorn) bij ons geplaatst. Ook het slecht functioneren en bijhorende houding is bij hun bekend (…). (…) Elke keer heeft u vooruitgaan belooft en verbetering in uw houding tegenover uw werkgevers.



117

Na uw vakantieperiode komt u zonder overleg of uitleg niet opdagen en blijft, op donderdagochtend na, zonder enige bericht een hele werkweek (4 dagen) weg. Hierover zouden wij vandaag, 18 augustus weer overleg hebben. In dit gesprek (heden gevoerd) dat u met dhr. [vennoot 1] (vennoot [naam verweerder 1]) heeft gehad, geeft u heel duidelijk wederom uw mening, zoals voorstaand omschreven, te kennen gegeven. Daarnaast gaf u aan “absoluut niet van ons als werkgever afhankelijk te zijn”, omdat u genoeg bedrijven kende die u graag direct in dienst zouden willen hebben. Aangevuld met: “dus zeg het maar, anders ga ik gewoon naar huis” Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. (…)” 3 Het verzoek na wijziging van eis 3.1. [de werknemer] heeft een verzoek gedaan om ten laste van [de werkgever] een billijke vergoeding toe te kennen, op grond van artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de werknemer moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. 3.2. In dat kader heeft [de werknemer] aangevoerd dat een dringende reden voor het ontslag ontbreekt. Functioneringsgesprekken hebben niet plaatsgevonden en [de werknemer] heeft nimmer een waarschuwing ontvangen. Ook was geen sprake van betrokkenheid van Agros wegens gesteld disfunctioneren. Wel hebben discussies plaatsgevonden over een bepaald onderdeel van zijn werk, waartegen [de werknemer] morele bezwaren had. [de werknemer] is van mening dat hij uitstekend functioneerde en een goede omzet behaalde voor [de werkgever] Verder stelt [de werknemer] zich op het standpunt dat hij met toestemming van [de werkgever] tot 17 augustus 2015 afwezig is geweest van werk. 4 Het verweer 4.1. [de werkgever] hebben voorafgaand aan de zitting geen verweerschrift of stukken in het geding gebracht. Ter zitting verweren [de werkgever] zich en stellen zij dat het verzoek om ten laste van hun een billijke vergoeding toe te kennen, moet worden afgewezen. Zij voeren daartoe – samengevat – aan dat door de houding van [de werknemer] ten opzichte van [de werkgever] een gezagverhouding ontbrak. Van [de werkgever] kon daarom niet worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst zou voortbestaan. 5 De beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [de werknemer] een billijke vergoeding moet worden toegekend, omdat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd. 5.2.



118

[de werknemer] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 5.3. Ter zitting hebben [de werkgever] verklaard dat zij ter onderbouwing van hun standpunt stukken hebben meegenomen. De kantonrechter heeft [de werkgever] erop gewezen dat bewijs- en andere stukken waarop zij zich willen beroepen vijf dagen voor de dag van de zitting, met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij, moeten worden ingediend. Daarop zijn zij ook gewezen in de brief van de rechtbank van 10 september 2015. De kantonrechter heeft [de werkgever] daarom niet toegestaan deze stukken in het geding te brengen, nu zij in strijd met het toepasselijke procesreglement de stukken niet tijdig hebben ingediend. 5.4. De kantonrechter stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet het navolgende voorop. Het ontslag op staande voet is een uiterst middel dat slechts mag worden gegeven als van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem kunnen hebben. Verder geldt dat de dringende reden onverwijld aan de werknemer moet worden meegedeeld. 5.5. Ter zitting hebben [de werkgever] aangevoerd dat [de werknemer] is aangesproken op zijn functioneren. Bij dit gesprek was volgens [de werkgever] ook een medewerker van Agros aanwezig. Aanvankelijk verbeterde het functioneren van [de werknemer] , maar na verloop van tijd ontstonden opnieuw problemen. [de werkgever] hebben opnieuw hierover met [de werknemer] gesproken. [de werknemer] beloofde zijn houding en functioneren te verbeteren, maar vroeg of hij eerst drie wegen vakantieverlof mocht opnemen om zich weer op te laden. Hiermee hebben [de werkgever] ingestemd. Omdat hij een week later dan was afgesproken terugkeerde van zijn vakantie hebben [de werkgever] een verklaring opgesteld over het niveau waarop [de werknemer] in het vervolg moet functioneren en over het opnemen van vakantie- en ziekteverlof. [de werknemer] weigerde deze verklaring te ondertekenen, waarna een verhitte discussie ontstond en [de werknemer] heeft gezegd “dan geef ik je een hand’. Vervolgens heeft [de werknemer] het bedrijf verlaten, aldus steeds [de werkgever] 5.6. [de werknemer] heeft het voorgaande betwist. Volgens hem was er direct na zijn vervroegde terugkeer van zijn vakantie contact tussen partijen en had hij toestemming zijn werk op 17 augustus 2015 weer te hervatten. Ook stelt [de werknemer] zich op het standpunt dat weliswaar sprake was van een verhitte discussie op 18 augustus 2015, maar dat deze discussie zakelijk was. [vennoot 1] werd echter zo kwaad dat verdere discussie niet meer mogelijk was. Nadat [vennoot 1] zijn medevennoot [vennoot 2] had gevraagd om zich bij het gesprek te voegen, hebben [de werkgever] [de werknemer] op staande voet ontslagen. Verder is [de werknemer] van mening dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd. 5.7. De kantonrechter is van oordeel dat [de werkgever] onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd dat de ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat dit een dringende reden oplevert. Voor zover [de werknemer] gelet op zijn houding en de wijze van functioneren een grens is overschreden, is de kantonrechter van oordeel dat hij niet zover over de scheef ging, dat een ontslag op staande voet terecht is.



119

[de werkgever] hadden met minder ingrijpende maatregelen [de werknemer] voldoende duidelijk kunnen maken dat hij te ver was gegaan. Daar komt bij dat het functioneren en het gedrag van [de werknemer] eerder geen aanleiding gaven om de arbeidsovereenkomst, welke twee keer is verlengd, niet te verlengen. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken van een dringende reden. 5.8. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen. 5.9. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 20132014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Daarnaast kan een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon worden verdisconteerd in de billijke vergoeding (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 7, pag. 55 en Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 92). 5.11. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 6.000,00. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat van [de werkgever] als werkgever, die volgens hun eigen zeggen moeilijk plaatsbare werknemers in dienst neemt, mag worden verwacht dat zij op een professionele wijze overleg voeren met hun werknemers en, indien zich problemen voordoen hierover afspraken maken en deze schriftelijk vastleggen. Dit hebben zij echter niet gedaan. Daarbij komt dat, zoals reeds vermeld, het functioneren en de houding van [de werknemer] geen aanleiding vormden om de arbeidsovereenkomst op 18 juni 2015 niet voort te zetten. Nu [de werkgever] de arbeidsovereenkomst onterecht hebben beëindigd, heeft de kantonrechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding eveneens rekening gehouden met het salaris dat zij gedurende de vier resterende maanden van de arbeidsovereenkomst onbetaalde hebben gelaten. 5.16. De proceskosten komen voor rekening van [de werkgever] , omdat zij ongelijk krijgen.



120

6 De beslissing De kantonrechter: 6.1. kent aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe ten laste van [de werkgever] , ter hoogte van € 6.000,00; 6.2. veroordeelt [de werkgever] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [de werknemer] van het onder 6.1. genoemde bedrag; 6.3. veroordeelt [de werkgever] , hoofdelijk zoals hiervoor vermeld, in de proceskosten aan de zijde van [de werknemer] tot op heden vatgesteld op € 578,00, te weten: griffierecht € 78,00 salaris gemachtigde € 500,00; 6.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. Merkus, kantonrechter en op 27 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter



121

ECLI:NL:RBMNE:2015:7538 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 15-10-2015 Datum publicatie 23-10-2015 Zaaknummer 4382614 - AE VERZ 15-129 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Beschikking Inhoudsindicatie Verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW (nieuw) vanwege opzegging zonder instemming werknemer en zonder dat zich één van de uitzonderingen voordoet van art. 7:671 lid 1 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek

7 7 638 7 671 7 681

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1039 JAR 2015/287 Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Amersfoort zaaknummer: 4382614 AE VERZ 15-129 SW/1581 Beschikking van 15 oktober 2015 inzake [verzoekster], wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [verzoekster] , verzoekende partij, gemachtigde: mr. E.N. Mulder,



122

tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam kapsalon] , h.o.d.n. [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen [verweerster] , verwerende partij, gemachtigde: mr. Y. van der Linden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met 7 producties, ingekomen op 20 augustus 2015; - het verweerschrift met 5 producties; - de brief van [verzoekster] van 30 september 2015, met 3 bijlagen; - de pleitnota van de gemachtigde van [verzoekster] . 1.2. Hierna is uitspraak bepaald. 2 De feiten 2.1. [verzoekster] , geboren op [1970] , is op 1 januari 1999 in dienst van de rechtsvoorganger van [verweerster] getreden in de functie van kapster. [verzoekster] werkt 4,5 uur per week (steeds op maandagmiddag) en het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 224,51 per maand. 2.2. In de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Kappersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard. 2.3. In januari 2013 heeft [verweerster] [verzoekster] een vaststellingsovereenkomst aangeboden, inhoudende een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft dit aanbod niet aanvaard. 2.4. [verweerster] heeft op 5 januari 2015 bij het UWV op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning voor [verzoekster] aangevraagd. Bij beslissing van 12 februari 2015 heeft het UWV de toestemming geweigerd, omdat de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk was gemaakt. 2.5. [verzoekster] heeft in januari 2015 als verlofwens schriftelijk kenbaar gemaakt dat zij verlof wil in week 31 en 32. Bij e‑mailbericht van 25 februari 2015 schrijft [verzoekster] [verweerster] dat zij pas op 24 februari 2015 heeft gehoord dat de weken 30 en 31 voor haar als vakantieweken zijn aangewezen, maar dat [verweerster] zich niet gehouden heeft aan het wettelijk voorschrift dat zij binnen twee weken had behoren te reageren. 2.6. Bij e-mailbericht van 2 maart 2015 deelt [verzoekster] aan [verweerster] mee dat zij zich op de wet beroept en dat zij vasthoudt aan de door haar opgegeven vakantie.



123

2.7. Bij e-mailbericht van 7 juli 2015 schrijft [verzoekster] aan [verweerster] dat zij in week 31 kan komen werken, maar dat zij in week 32 op vakantie is. 2.8. Bij e-mailbericht van 22 juli 2015 schijft [verweerster] aan [verzoekster] dat [verweerster] als alternatief aanbiedt de weken 30 en 31. Na enige e-mailwisseling schrijft [verzoekster] op 23 juli 2015 dat zij in verband met het niet in acht nemen van de tweewekentermijn in haar recht staat om week 31 en week 32 met vakantie te gaan. Zij kondigt aan dit ook te gaan doen. 2.9. [verzoekster] is in week 31 en 32 niet op het werk verschenen. 2.10. Bij brief van 4 augustus 2015 schrijft [verweerster] aan [verzoekster] : "Beste [voornaam verzoekster] , Beëindiging dienst verband en per direct op non-actief Het is voor [verweerster] onacceptabel dat werknemers vakantie opnemen zonder rekening te houden met de vakantieplanning afspraken die gelden in het bedrijf. Zoals je weet had je geen toestemming gekregen om in week 31 en 32 vakantie op te nemen. Daarmee is je gedrag verre van collegiaal en gaan we dit niet accepteren. We gaan met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn je dienstverband beëindigen". 3 Het geschil 3.1. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter haar een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW toe te kennen ten bedrage van € 57.699,07 bruto ten laste van haar werkgever [verweerster] . Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst op 4 augustus 2015 heeft opgezegd. Deze opzegging is in strijd met artikel 7:671 BW, omdat zij niet schriftelijk met deze opzegging heeft ingestemd en er geen sprake is van één van de in artikel 7:672 lid 1 onder a tot en met h BW vermelde uitzonderingen. 3.2. Ter nadere toelichting voert [verzoekster] samengevat het volgende aan. Omdat [verweerster] niet binnen de twee weken van artikel 7:638 lid 2 BW heeft gereageerd, stond zij in haar recht om de weken 31 en 32 op vakantie te gaan. [verweerster] heeft geen gewichtige redenen aangevoerd waarom dit niet mogelijk zou zijn. Het is [verweerster] volledig bekend dat zij de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen zoals zij heeft gedaan. [verzoekster] ziet een vruchtbare samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoren. Sinds de huidige eigenaren als werkgever optreden (april 2013) is nu voor de derde maal een poging gedaan om de arbeidsovereenkomst met haar te beëindigen. [verzoekster] is deze handelwijze van [verweerster] zat. Zij heeft altijd met veel plezier de overeengekomen werkzaamheden verricht en zij had dit graag in de onderhavige vorm tot haar pensioen willen doen. Zij heeft een middag in de week erg leuk contact in haar werk met klanten, en het tevreden stellen van klanten door een mooi kapsel te verzorgen is voor haar veel waard. Dit wordt haar thans echter onmogelijk gemaakt, omdat [verweerster] handelt zoals zij de afgelopen anderhalf jaar heeft gedaan. 3.3. [verzoekster] is inmiddels 45 jaar oud en haar positie op de arbeidsmarkt is slecht te noemen. Gelet op haar leeftijd, lange werkervaring (26 jaar) en beperkte inzetbaarheid,



124

is zij te duur om elders een vergelijkbare functie als kapster te verkrijgen. Juist vanwege de beperkte tijd die zij werkt heeft zij de intentie gehad om haar werkzaamheden tot haar pensioengerechtigde leeftijd van 67 jaar te blijven doen. Door de niet rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst komt hier plompverloren en volstrekt zinloos een einde aan. 3.4. Met betrekking tot de hoogte van de aan haar toe te kennen billijke vergoeding stelt [verzoekster] dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 december 2015. De vergoeding zou moeten bestaan uit het inkomen dat zij zou hebben genoten indien zij de arbeidsovereenkomst had kunnen voortzetten tot haar pensioengerechtigde leeftijd, derhalve nog 21 jaar en 5 maanden. De vergoeding dient derhalve 257 (maanden) × € 224,51 bruto = € 57.699,07 bruto te bedragen. 3.5. [verweerster] voert verweer, waarop in het navolgende voor zover nodig voor de beslissing zal worden ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Het verzoek is tijdig ingediend. 4.2. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] heeft opgezegd zonder dat [verzoekster] daarmee schriftelijk had ingestemd en zonder dat sprake was van één van de uitzonderingen van artikel 7:671 lid 1 onder a tot en met h BW. Hieruit volgt dat de kantonrechter op grond van artikel 7:681 lid 1 de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen. 4.3. Met betrekking tot de vraag of aan [verzoekster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend, en zo ja, hoe hoog deze dient te zijn, dient naar het oordeel van de kantonrechter acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval (in de Memorie van Toelichting (MvT) bij wetsvoorstel 33818 (p. 33)) wordt gesproken van "de uitzonderlijke omstandigheden van het geval"), waaronder de reden waarom de werkgever heeft opgezegd en de vraag of en in hoeverre aan een van partijen een verwijt kan worden gemaakt. Voorts zal de kantonrechter acht slaan op de hoogte van het maandloon (€ 224,51 bruto) en de duur van het dienstverband (ruim 16 jaar), omdat deze factoren een indicatie zijn voor de "waarde" die aan een dienstverband zou kunnen worden toegekend. Ook van belang is of de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding (ter zitting is gebleken dat partijen ervan uitgaan dat [verzoekster] aan het einde van het dienstverband een transitievergoeding toekomt van € 1.596,-- bruto). Partijen verschillen van mening over de vraag of de gevolgen van het ontslag bij de beoordeling dienen te worden betrokken. Volgens [verzoekster] is het niet het geval nu in de MvT (p. 33) het standpunt is ingenomen dat het "gevolgencriterium" geen rol kan spelen omdat de gevolgen reeds zijn gecompenseerd met de transitievergoeding. De kantonrechter zal hierop in het navolgende nader ingaan. Bij de hoogte van de billijke vergoeding dient ten slotte in aanmerking te worden genomen dat blijkens de MvT (p. 32) bij ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever "de werknemer hiervoor dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen". De vergoeding draagt dus ook een punitief /afschrikwekkend karakter. Hieruit volgt dat in het geval van een vernietigbare opzegging in beginsel steeds een billijke vergoeding dient te worden toegekend, en dat deze op zijn minst een zodanig substantieel bedrag zal dienen te zijn dat dit karakter van de vergoeding voldoende tot uitdrukking komt.



125

4.4. Volgens [verweerster] kan [verzoekster] geen aanspraak maken op toekenning van een billijke vergoeding omdat volgens [verweerster] uit de wetsgeschiedenis (MvT p. 34) blijkt dat (op zijn minst) sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, en dat het daarbij gaat om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die bedoeld is ter compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Veroordeling van een werkgever tot betaling van een billijke vergoeding zal volgens de regering in de praktijk een zeldzaamheid zijn. Dit blijkt ook uit het feit dat in de parlementaire geschiedenis wel wordt gesproken over een "muizengaatje", en uit de uitzonderlijke voorbeelden die in de MvT worden genoemd. 4.5. Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer op diens verzoek ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen. Hierbij is niet expliciet als voorwaarde gesteld dat sprake dient te zijn van een ernstig aan de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten. Naar aanleiding van vragen over het eventuele verschil in de aan te leggen maatstaf tussen de diverse in afdeling 9 van boek 7 BW geregelde billijke vergoedingen heeft het kabinet opgemerkt "dat in het geval van artikel 7:681 BW het situaties betreft waar de werkgever heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Dat is hem ernstig aan te rekenen en om die reden kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen (in plaats van het vernietigen van opzegging)" (Advies Afdeling Advisering Raad van State en Nader Rapport, p. 61). Hieruit volgt dat door de enkele omstandigheid van de niet rechtsgeldige opzegging de ernstige verwijtbaarheid een gegeven is. 4.6. Met betrekking tot de verwijtbaarheid overweegt de kantonrechter verder het volgende. Bij de cao is (slechts) in zoverre van artikel 7:638 BW afgeweken, dat de cao bepaalt dat werkgever en werknemer na overleg de vakantie vaststellen, en dat op grond daarvan een vakantierooster wordt gemaakt (artikel 7.2 onder b), en voorts dat de werknemer die gebruik wil maken van zijn recht op een aaneengesloten vakantie van drie weken, de werkgever toestemming moet vragen om dit in een bepaalde periode te mogen doen (artikel 7.2 onder a). Hieruit volgt dat de 'tweewekenregeling' van artikel 7:638 lid 2 BW niet van toepassing is. De cao bevat geen afwijking van de bepaling dat de werkgever de tijdstippen van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Noch tijdens het onderhandelingstraject tussen partijen, noch in deze procedure heeft [verweerster] onderbouwd waarom gewichtige redenen zich zouden verzetten tegen het toekennen aan [verzoekster] van de gevraagde vakantie. In de correspondentie tussen partijen heeft [verweerster] in feite volstaan met de mededeling dat niet iedereen op de gewenste weken met vakantie kan gaan, dat er genoeg medewerkers in de salon moeten blijven staan om alle klanten te kunnen helpen, dat vrouwen met schoolgaande kinderen voorrang krijgen, en dat "natuurlijk" geen rekening kan worden gehouden met alle partners en kennissen die mee willen op vakantie ( [verweerster] ging er op dat moment van uit dat [verzoekster] geen kinderen had, omdat zij slechts had aangegeven aangewezen te zijn op de bouwvakvakantie). In de procedure heeft [verweerster] volstaan met overlegging van het door haar opgestelde rooster, waaruit volgens haar blijkt dat ook andere werknemers niet de oorspronkelijk opgegeven vakantie wensen gehonoreerd hebben gezien. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster] hiermee onvoldoende onderbouwd waarom sprake is van gewichtige redenen die zich ertegen verzetten dat [verzoekster] de gevraagde weken 31 en 32 met vakantie gaat. Zo heeft [verweerster] bijvoorbeeld niet toegelicht wat de minimale bezetting steeds zou moeten zijn, met name wat betreft de maandagmiddagen. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat het



126

slechts om twee maandagmiddagen ging en dat het gelet daarop een nadere toelichting behoeft indien de gevraagde vakantie wordt afgewezen. Deze toelichting is niet gegeven. 4.7. Dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de gevraagde vakantie valt ook in enige mate aan [verzoekster] toe te rekenen, nu zij zich ten onrechte is blijven beroepen op de 'tweewekenregeling'. Ook overigens heeft zij niet toegelicht waarom zij in week 32 niet kon komen werken. Zij heeft slechts volstaan met de stelling dat haar echtgenoot op de bouwvakvakantie is aangewezen, zonder dit verder nader toe te lichten (bijvoorbeeld in hoeverre het voor hem wel of niet mogelijk was de vakantie een week te verschuiven, of omdat zij al een vakantie geboekt hadden die niet gewijzigd kon geworden). 4.8. Naar het oordeel van de kantonrechter is met betrekking tot vakantiekwestie de slotsom dat met betrekking tot de vakantie aan [verweerster] het grootste verwijt dient te worden gemaakt. 4.9. [verzoekster] beroept zich er verder op dat zij de handelwijze van [verweerster] "zat" was, omdat [verweerster] al een aantal keren te kennen had gegeven van haar af te willen en nu de vakantiekwestie gebruikt om haar alsnog weg te krijgen. Aldus motiveert [verzoekster] haar keuze om niet de vernietiging van de opzegging te verzoeken, maar zich bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst neer te leggen. Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter de keuze van [verzoekster] begrijpelijk. 4.10. Voorts dient volgens [verzoekster] bij de bepaling van de billijke vergoeding rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat zij naar verwachting tot haar pensioengerechtigde leeftijd geen vergelijkbare functie als kapster meer zal kunnen verkrijgen. [verweerster] brengt hiertegen in dat dit "gevolgencriterium" geen rol kan spelen bij de bepaling van de hoogte van een billijke vergoeding, omdat die gevolgen reeds zijn gecompenseerd met de transitievergoeding. 4.11. Dit laatste is volgens de MvT (p. 33) inderdaad het geval. In de literatuur bestaat daar echter discussie over. De kantonrechter zal deze vraag hier in het midden laten, omdat in de gegeven omstandigheden de gevolgen van de opzegging in voldoende mate zijn gecompenseerd door de transitievergoeding van € 1.596,-- bruto, neerkomend op bijna 8 maanden salaris. 4.12. Gelet op de bovengenoemde omstandigheden en overwegingen zal de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen van € 4.000,-- bruto. 4.13. [verweerster] zal als de deels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] . Nu een groot deel van de vordering wordt afgewezen dient het griffierecht voor zover dat een bedrag van € 221,-- (het griffierecht behorend bij het toegewezen bedrag) te boven gaat, voor rekening van [verzoekster] te blijven.



127

5 De beslissing De kantonrechter: kent aan [verzoekster] ten laste van [verweerster] een billijke vergoeding toe als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW van € 4.000, bruto en veroordeelt [verweerster] tot betaling van deze vergoeding aan [verzoekster] ; veroordeelt [verweerster] in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400, aan salaris gemachtigde en € 221,-aan griffierecht. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2015.



128

ECLI:NL:RBNNE:2015:5020 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 02-10-2015 Datum publicatie 30-10-2015 Zaaknummer 442516 VV EXPL 15-132 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Op tegenspraak Inhoudsindicatie WWZ Vordering tot doorbetaling van loon afgewezen Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1062 Uitspraak RECHTBANK Noord Nederland Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen Zaak\rolnummer: 4425216 VV EXPL 15-132 Vonnis in kort geding d.d. 2 oktober 2015 inzake [A], wonende te [woonplaats] , [adres] , eiseres, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. J. Klopstra, advocaat te Stadskanaal (postbus 288, 9500 AG), tegen [B] [B] , wonende te [woonplaats] aan de [adres] , zaakdoende te [plaatsnaam] , [adres] , gedaagde, hierna [B] te noemen, gemachtigde mr. H.J. Griede, advocaat te Hoogezand (postbus 358, 9600 AJ). PROCESGANG Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft [A] bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd om:



129

I. [B] te verplichten het aan [A] toekomende loon uiterlijk op de laatste dag van de maand waarover het loon strekt aan [A] betaalbaar te stellen, welk loon bedraagt € 2.360,00 bruto per maand en/of indien en voor zover zij wegens ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, € 1.652,00 bruto per maand, althans enig ander bedrag zoals door de kantonrechter in goede justitie is te bepalen. II. Indien en voor zover het voorgaande niet zal worden toegewezen, anderszins te beslissen zoals de kantonrechter in goede justitie te bepalen. III. [B] te veroordelen in de kosten van de procedure. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 september 2015. Partijen zijn met hun gemachtigden ter zitting verschenen. Zij hebben hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen gezet. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier. Ten slotte is vonnis bepaald op heden. OVERWEGINGEN 1 De feiten 1.1 Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast. 1.2 [A] is sedert 15 november 2014 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor onbepaalde tijd bij [B] in dienst getreden in de functie van administratief medewerkster. Haar laatstverdiende salaris bedraagt € 13,62 per uur en € 2.360,00 bruto per maand op basis van een 43-urige werkweek. 1.3 [B] heeft [A] bij brief van 15 juli 2015 op staande voet ontslagen. Als ontslagredenen zijn aangevoerd diefstal van bedrijfseigendommen/fraude, werkweigering en schending van de geheimhoudingsplicht. 1.4 [B] heeft tot en met 15 juli 2015 het loon aan [A] voldaan. 1.5 Bij brief d.d. 17 juli 2015 heeft [A] geprotesteerd tegen het ontslag. 1.6 Bij brief d.d. 30 juli 2015 heeft de gemachtigde van [A] [B] gesommeerd om het loon aan [A] door te betalen. 2 De beoordeling 2.1 De aard van de vorderingen brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat [A] daarbij een spoedeisend belang heeft. In zoverre is zij derhalve ontvankelijk in haar vordering. 2.2



130

In deze procedure dient beoordeeld te worden of de vordering van [A] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat, vooruitlopend daarop, (gedeeltelijke) toewijzing van die vorderingen bij wijze van voorlopige voorziening reeds nu gerechtvaardigd is. Voorts heeft daarbij als uitgangspunt te gelden dat de rechter in kort geding zonder nader feitenonderzoek en bewijsvoering dient te oordelen op basis van het thans beschikbare materiaal. 2.3 De kantonrechter stelt vast dat het ontslag op staande voet op 15 juli 2015 aan [A] is verleend. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigen, maar ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 BW onderdeel a sub 2 dient een dergelijk verzoek door de werknemer te worden ingediend binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De kantonrechter stelt vast dat [A] hiermee in gebreke is gebleven. De stelling van [A] dat uit de inleidende dagvaarding genoegzaam kan worden afgeleid dat de grondslag van de vordering feitelijk ziet op een vernietiging van de opzegging, welke vernietiging bovendien tijdig is ingeroepen, zal door de kantonrechter worden gepasseerd. Nog daargelaten dat op grond van voorgaande rechtsbepalingen een vernietiging van de opzegging bij verzoekschrift moet worden ingediend, stelt de kantonrechter vast dat deze niet tijdig is ingeroepen, omdat de inleidende dagvaarding pas op 18 september 2015 is betekend. Met betrekking tot deze vervaltermijn is de datum van aanvraag van het kort geding niet bepalend, zoals door [A] is betoogd. 2.4 Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat de arbeidsovereenkomst op 15 juli 2015 is geëindigd, zodat de vordering van [A] tot betaling van loon zal worden afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat de bodemrechter naar verwachting met toepassing van artikel 7:686a lid 4 onderdeel a [A] nietontvankelijk zal verklaren in een verzoek tot vernietiging van de opzegging, omdat deze niet tijdig is ontvangen. 2.5 Als de in het ongelijk gestelde partij, zal [A] in de proceskosten worden veroordeeld. BESLISSING IN KORT GEDING De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt [A] in de kosten van de procedure, die aan de zijde van [B] worden vastgesteld op € 400,00 aan salaris-gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mr. R. Bootsma, kantonrechter, en op 2 oktober 2015 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.



131

ECLI:NL:RBAMS:2015:7215 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 30-09-2015 Datum publicatie 20-10-2015 Zaaknummer KK EXPL 15-1168 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Loonvordering na ontslag op staande voet. De kantonrechter acht aannemelijk dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is wegens het ontbreken van een dringende reden. Niet aan de orde is geweest of werkneemster tijdig een verzoek als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 sub a BW heeft ingediend. De loonvordering is daarom toewijsbaar onder de voorwaarde dat werkneemster binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a, onder 2, BW een verzoek ex artikel 7:681 lid 1 BW heeft ingediend. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1025 Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAMKORT GEDING Afdeling privaatrecht Zaaknummer: 4398111 KK EXPL 15-1168 Vonnis van: 30 september 2015 F.no.: 561 Vonnis in kort geding van de kantonrechter Inzake [eiseres] wonende te [plaats] eiseres nader te noemen [eiseres] gemachtigde: mr. M. Groenewoud tegen [gedaagde] wonende te [plaats]



132

gedaagde nader te noemen [gedaagde] procederend in persoon VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 28 augustus 2015 heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Bij schrijven van 18 september 2015 heeft [eiseres] haar eis verminderd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 23 september 2015. [eiseres] is ter zitting in persoon verschenen, bijgestaan door haar hiervoor genoemde gemachtigde. [gedaagde] is ter zitting in persoon verschenen, vergezeld door haar zuster. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende: 1.1. [eiseres] , thans 30 jaar oud, is op 26 februari 2015 in dienst getreden van (de beautysalon van) [gedaagde] in de functie van schoonheidsspecialiste. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd tot en met 25 augustus 2015. [eiseres] was werkzaam op basis van een werkweek van 35 uren, tegen een salaris van € 10,00 bruto per uur, exclusief vakantietoeslag van 8%, hetgeen voor de afgelopen drie maanden neerkwam op een salaris van € 1.506,67 bruto per maand (exclusief overwerk). 1.2. Op 21 juli 2015 heeft [eiseres] zich per WhatsApp-bericht ziekgemeld bij [gedaagde] . Zij kondigt daarin aan naar de dokter te gaan en te zullen laten weten wat hij heeft gezegd. Later die dag heeft [eiseres] per WhatsApp aan [gedaagde] meegedeeld dat de dokter haar heeft gezegd enkele dagen thuis te blijven. Ook heeft zij per WhatsApp een foto van een brief van de huisarts van die dag aan [gedaagde] gestuurd. Deze luidt: “Patiënt heeft vandaag huisarts bezocht en heeft advies voor een paar dagen rust ivm diarree en algemeen malaise.” 1.3. Op 22 juli 2015 heeft [gedaagde] per WhatsApp aan [eiseres] gevraagd hoe het met haar gaat. [eiseres] heeft daarop geantwoord dat het beter gaat, maar nog niet 100%. Na enige discussie per WhatsApp heeft [eiseres] [gedaagde] uitgenodigd om, indien [gedaagde] [eiseres] niet vertrouwt, een dokter bij haar langs te sturen. 1.4. Bij brief van 23 juli 2015 heeft [gedaagde] [eiseres] bericht dat zij de arbeidsovereenkomst niet zal verlengen, dat 25 augustus 2015 de laatste werkdag van [eiseres] zal zijn en dat de vakantiedagen opgenomen zullen moeten worden voor het einde van de arbeidsovereenkomst. 1.5. Per e-mail van 24 juli 2015 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bericht: “Je hebt op 21 juli een ziektemelding via whatsapp gedaan. Wat niet de wijze is om je ziektemelding door te geven. Wettelijk is deze ongeldig. Via je huisarts heb je het advies gekregen om tot vrijdag thuis te blijven vanwege diarree en algemeen malaise. Zelf geef je aan spierpijn te hebben.



133

Daarnaast beantwoord je niet mijn telefoons, maar kan je mij wel whatsappberichten sturen. Ook geef je aan niet thuis aanwezig te zijn en daarom mijn telefoons niet te beantwoorden. Je bent niet bereid om (aangepast en/of) deeltijdwerk te verrichten. Vanwege het feit dat je weigert om mee te werken, vindt er een directe stopzetting van het loon plaats en een onmiddellijke beëindiging van je contract.” 1.6. Bij brief van 5 augustus 2015 heeft [eiseres] aan [gedaagde] medegedeeld dat zij het salaris over de maand juli nog niet heeft ontvangen en verzoekt zij [gedaagde] het salaris binnen twee dagen na de brief het salaris van € 1.516,67 bruto te betalen. Bij brief van 8 augustus 2015 heeft [eiseres] nogmaals verzocht om betaling van het loon van juli 2015, dit maal verhoogd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. 1.7. Bij brief van 11 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [eiseres] namens haar een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en heeft hij medegedeeld dat [eiseres] zich beschikbaar houdt voor werkzaamheden en aanspraak maakt op doorbetaling van het loon, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. 1.8. Op 4 september 2015 heeft [gedaagde] een bedrag van € 1.340,00 bruto (€ 1.273,36 netto) aan [eiseres] betaald, onder toezending per e-mail van een loonstrook. In de begeleidende e-mail is vermeld dat het gaat om de eindafrekening. Vordering 2. [eiseres] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, na wijziging van eis, veroordeling van [gedaagde] tot: a. betaling binnen twee dagen na dit vonnis aan [eiseres] van haar achterstallig en opeisbaar salaris over de periode juli 2015 tot 25 augustus 2015 ter hoogte van € 1.673,34 bruto; b. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%; c. betaling van de wettelijke rente over de onder a. en b. gevorderde posten, vanaf de dag der opeisbaarheid van die aanspraken tot de dag der algehel voldoening; d. betaling binnen twee dagen na dit vonnis aan [eiseres] van € 426,30 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW tot aan de dag der algehele voldoening; e. betaling van de proceskosten. 3. [eiseres] stelt daartoe, kort gezegd, dat het ontslag op staande voet van 24 juli 2015 ongeldig is. Er was geen sprake van een dringende reden voor ontslag. De ziekmelding via WhatsApp was niet ongeldig; in de arbeidsovereenkomst zijn daarover geen voorschriften gegeven en bovendien communiceerden partijen geregeld via WhatsApp. Ook het niet opnemen van de telefoon, als vermeld in de ontslagbrief, vormt geen dringende reden voor ontslag. [eiseres] was bereikbaar voor [gedaagde] en heeft haar afdoende geïnformeerd over haar situatie. [eiseres] was in de periode 21-24 juli 2015 niet gehouden tot verrichten van (aangepast) deeltijdwerk. Evenmin heeft zij een aanbod daartoe geweigerd. Van een dringende reden is daarom ook geen sprake. Voorts ontbreekt iedere deugdelijke grond tot het staken van de loondoorbetalingsverplichting, aldus [eiseres] . Verweer



134

4. [gedaagde] voert het volgende tegen de vordering aan. [eiseres] heeft na haar ziekmelding - die nota bene via de WhatsApp is gedaan - niets gedaan om terug te keren naar het werk. Bij die ziekmelding heeft [gedaagde] overigens zo haar twijfels: [eiseres] repte zelf immers van spierpijn maar volgens haar huisarts had ze diarree. [eiseres] was de hele dag online op haar telefoon maar nam de telefoon niet op als [gedaagde] belde. Op 24 juli 2015 vroeg [gedaagde] haar wanneer ze verwachtte terug te komen. Toen antwoordde [eiseres] dat ze dat nog niet wist. [gedaagde] denkt dat [eiseres] na ontvangst van de brief van 23 juli 2015 (waarbij het contract niet werd verlengd) heeft besloten de rest van de tijd thuis te blijven. Al met al had [gedaagde] geen vertrouwen meer in de ziekmelding en in (een goede samenwerking met) [eiseres] . Pas ter zitting hoort [gedaagde] dat [eiseres] op 25 juli 2015 weer beter was. Dat had zij niet eerder aan [gedaagde] gemeld. Beoordeling 5. In deze kort geding-procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. 6. [eiseres] baseert haar (loon)vordering primair op de stelling dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. In dat kader wordt het volgende overwogen. 7. [gedaagde] heeft [eiseres] op 24 juli 2015 op staande voet ontslagen omdat zij, zo blijkt uit de brief van diezelfde datum (zie 1.5), zich niet op de juiste wijze heeft ziekgemeld, de telefoon niet opneemt en niet bereid is om aangepast of deeltijdwerk te verrichten. Ook heeft [gedaagde] twijfels bij de reden van ziekmelding. Met [eiseres] is de kantonrechter voorshands van oordeel dat deze omstandigheden geen dringende reden voor ontslag opleveren. Ter toelichting dient het volgende. 8. Terecht heeft [eiseres] erop gewezen dat in de arbeidsovereenkomst niets is bepaald over de wijze waarop ziekmeldingen dienen te geschieden. [gedaagde] heeft voorts niet betwist dat zij geregeld met [eiseres] via WhatsApp communiceerde. Tot slot is onweersproken dat de ziekmelding via WhatsApp [gedaagde] (tijdig) heeft bereikt. 9. Uit de brief blijkt voorts dat een reden voor het ontslag was dat [gedaagde] twijfels had bij de ziekmelding van [eiseres] . Wat zij [eiseres] in de ontslagbrief precies verwijt in dat kader is onduidelijk, maar hoe het ook zij: indien [gedaagde] in twijfel trok of [eiseres] daadwerkelijk niet in staat was te werken, had het op haar weg gelegen om daarvoor een bedrijfsarts in te schakelen die daarover een oordeel kon uitbrengen. Dat heeft zij niet gedaan. Van een dringende reden op dit punt kan daarom geen sprake zijn. 10. Het verwijt dat [eiseres] de telefoon niet opnam, leidt evenmin tot een dringende reden voor ontslag. In de eerste plaats is in deze procedure niet komen vast te staan dat [eiseres] geen telefoontjes van [gedaagde] heeft opgenomen – partijen verschillen hierover, zo bleek ter zitting, van mening. [eiseres] heeft bovendien -onweersprokengesteld dat [gedaagde] haar wel 10 keer per dag belde. Verder is onweersproken dat [eiseres] gedurende haar ziekte wel contact met [gedaagde] onderhield en bereikbaar was via bijvoorbeeld WhatsApp. Dit levert dan ook geen dringende reden op. 11. Tot slot heeft [gedaagde] [eiseres] verweten dat zij niet bereid is om aangepast of deeltijdwerk te verrichten. Ook dit verwijt treft geen doel, al was het maar omdat [eiseres] ziek thuis was en dus geen aangepast of deeltijdwerk hoefde te verrichten. [gedaagde] heeft bovendien ook niet gesteld dat zij [eiseres] aangepast of deeltijdwerk heeft aangeboden, welk werk [eiseres] heeft geweigerd te verrichten. Ook hierin is dus geen dringende reden voor ontslag gelegen.



135

12. Al het voorgaande brengt de kantonrechter tot de conclusie dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Daarbij dient wel in aanmerking te worden genomen dat met de inwerkingtreding van de WWZ de werknemer niet langer de mogelijkheid heeft de opzegging buitengerechtelijk te vernietigen. Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW dient de werknemer de kantonrechter daartoe een verzoek te doen. Dat verzoek dient gelet op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a, onder 2, BW gedaan te worden binnen de termijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Of [eiseres] (tijdig) een dergelijk verzoek heeft ingediend, is ter zitting niet aan de orde geweest. 13. Uitgaande van de situatie dat (in een bodemprocedure komt vast te staan dat) het dienstverband nog voortduurde tot 25 augustus 2015, dient nog beoordeeld te worden of [gedaagde] terecht een loonstop heeft doorgevoerd. Met [eiseres] beantwoordt de kantonrechter die vraag voorshands ontkennend. [gedaagde] heeft niet toegelicht waarop zij deze loonstop heeft gebaseerd. Voor zover zij zich echter zou beroepen op artikel 7:629 lid 3 sub c BW gaat dat beroep niet op. De kantonrechter verwijst in dat verband naar hetgeen zij hiervoor onder r.o. 11 heeft overwogen. 14. Dat [eiseres] eerst op 11 augustus 2015 heeft laten weten dat zij zich beschikbaar hield voor haar werk, maakt gelet op alle omstandigheden niet dat zij geen recht meer heeft op salaris over de periode tot 11 augustus 2015. 15. Gelet op al het voorgaande is de vordering toewijsbaar, zij het slechts onder de voorwaarde dat [eiseres] binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a, onder 2, BW een verzoek ex artikel 7:681 lid 1 BW heeft ingediend. 16. De wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar, zij het dat het de kantonrechter billijk voorkomt deze voorshands te beperken tot 25%. Ook de gevorderde en niet weersproken rente is toewijsbaar. [eiseres] heeft in haar petitum in dit kader verwezen naar artikel 7:628 BW. Die verwijzing snijdt echter geen hout. De kantonrechter zal de wettelijke rente toewijzen. 17. De buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, aangezien [eiseres] niet heeft aangetoond dat er buiten de onder 1.7 genoemde brief meer buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Deze ene brief is in ieder geval onvoldoende voor toewijzing van de buitengerechtelijke kosten. 18. [gedaagde] wordt – ook indien niet aan de onder r.o. 15 bedoelde voorwaarde is voldaan - als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Aangezien aan [eiseres] een toevoeging is verleend dient 75% van de explootkosten te worden voldaan aan het Landelijk Dienstencentrum van de Rechtspraak (het LDCR) na ontvangst van een nota van het LDCR. De overige 25% aan explootkosten dienen door [gedaagde] aan [eiseres] te worden voldaan; dat bedrag dient [gedaagde] te betalen aan de deurwaarder die de dagvaarding heeft betekend op een daartoe strekkend betalingsverzoek van deze deurwaarder. BESLISSING De kantonrechter: veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van a. het achterstallig salaris over de periode juli 2015 tot 25 augustus 2015 ter hoogte van € 1.673,34 bruto; b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 25% over het onder I.a toegewezene; c. de wettelijke rente over de onder I.a en I.b toegewezen posten;



136

dit alles onder de voorwaarde dat [eiseres] binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4, sub a, onder 2, BW een verzoek ex artikel 7:681 lid 1 BW heeft ingediend; veroordeelt [gedaagde] in ieder geval in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot aan deze uitspraak begroot op en te betalen als volgt: € 70,64 aan explootkosten te betalen aan het LDCR na een daartoe verkregen nota, € 23,55 aan explootkosten, € 400,00 aan salaris gemachtigde en € 78,00 aan griffierecht te betalen aan [eiseres] , één en ander, voor zover van toepassing, inclusief BTW; veroordeelt [gedaagde] in ieder geval tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.



137

ECLI:NL:RBDHA:2015:10145 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 27-08-2015 Datum publicatie 28-08-2015 Zaaknummer 4287376 RP VERZ 15-50500 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b jo. 669 lid 3 aanhef en sub e BW na ontslag op staande voet gegeven vóór 1 juli 2015 Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0803 met annotatie van A.R. Houweling JAR 2015/231 met annotatie van mr. drs. A.M. Helstone Uitspraak Rechtbank Den HAAG Team kanton Den Haag FJ Rep.nr.: 4287376 RP VERZ 15-50500 Datum: 27 augustus 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [werkgeefster] , gevestigd te Zoetermeer, verzoekende partij, gemachtigde: mr. M.K. van den Berge, tegen [verweerster] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde: mr. E.J.W.F. Deen.



138

Partijen worden aangeduid als “ [werkgeefster] ” en “ [verweerster] ”. 1 Procedure 1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 9 juli 2015, heeft [werkgeefster] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] , voor het geval deze thans nog bestaat, ex art. 7:671b juncto artikel 7:669 lid 3 sub h BW te ontbinden. 1.2 [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft zich met betrekking tot het verzoek van [werkgeefster] gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en een zelfstandig verzoek ingediend om te bepalen dat het op 5 juni 2015 gegeven ontslag op staande voet nietig is en de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op die datum is geëindigd. 1.3 Per faxbericht van 18 augustus 2015 heeft [werkgeefster] - voor zover van belang medegedeeld dat de grond voor het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding artikel 7:669 lid 3 sub e BW is. 1.4 Op 20 augustus 2015 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. [werkgeefster] heeft zich laten vertegenwoordigen door mevrouw. [IL] , en de heren [JP] en [MM] , bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen met haar gemachtigde. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] haar zelfstandig verzoek ingetrokken. 2 Feiten 2.1 De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit. 2.2 [werkgeefster] is een farmaceutische onderneming. Zij houdt zich bezig met onderzoek, ontwikkeling, productie en marketing van recept-geneesmiddelen en met het leveren van diensten in de gezondheidszorg. 2.3 [verweerster] is sinds [2013] bij [werkgeefster] in dienst in de functie van [functie] tegen een salaris van € 3.900,- bruto per maand (exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten). De functie van [functie] , houdt in het onderhouden, op hoog doorgaans wetenschappelijk -niveau, van contacten met en het informeren van zorgverleners over indicaties van geneesmiddelen en aanverwante ziektebeelden. 2.4 [verweerster] heeft per brief van 24 juni 2013 bij [werkgeefster] gesolliciteerd en daarbij als bijlage een curriculum vitae (hierna: cv) gevoegd. Met haar brief en het cv presenteerde zij zich als [NdeR] , gehuwd met [JdR] . 2.5 [verweerster] is gehuwd met [AJ] . 2.6



139

[verweerster] heeft de op haar cv vermelde opleidingen niet gevolgd. 2.7 [verweerster] heeft geen van de op haar cv vermelde banen gehad of uitgevoerd. 2.8 Blijkens de over het jaar 2014 opgemaakte beoordeling bestaan er bij [werkgeefster] grote zorgen over het functioneren van [verweerster] en luidt het eindoordeel: “improvement required”. 2.9 Op 16 maart 2015 heeft [verweerster] voor het laatst ingelogd op het multi-kanalensysteem voor het volgen van klanten. Sindsdien heeft [verweerster] de overeengekomen werkzaamheden niet meer verricht. 2.10 In april en mei 2015 heeft [verweerster] zich herhaaldelijk ziek gemeld. 2.11 In een gesprek op 5 juni 2015 heeft [werkgeefster] [verweerster] op staande voet ontslagen nadat [verweerster] desgevraagd had bevestigd dat zij de op haar cv vermelde opleidingen niet heeft gevolgd en dat zij de op haar cv vermelde werkervaring niet heeft. [werkgeefster] heeft het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd per brief van diezelfde datum. 2.12 Per brief van 24 juni 2015 heeft de gemachtigde van [verweerster] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen, medegedeeld dat [verweerster] bereid en in staat is om haar arbeid te verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar salaris met emolumenten tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn ontbonden. 3 Verzoek 3.1. [werkgeefster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer, indien en voor zover deze nog zou bestaan, te ontbinden op grond van artikel 7:671b BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW en met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onderdeel b BW. 3.2 Aan dit verzoek legt [werkgeefster] ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerster] , zodanig dat van [werkgeefster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft [werkgeefster] het volgende naar voren gebracht. [verweerster] heeft zich bediend van een valse identiteit en heeft gelogen over haar opleiding en werkervaring om door [werkgeefster] in dienst te worden genomen. [verweerster] heeft [werkgeefster] gedurende het dienstverband in de waan gelaten dat zij beschikte over de voor haar functie vereiste kwalificaties. Pas in mei 2015, naar aanleiding van een brief van [AJ] , is [werkgeefster] hiernaar onderzoek gaan doen en heeft zij de werkelijke gegevens van [verweerster] ontdekt. Het handelen van [verweerster] verhoudt zich niet met goed werknemerschap en levert valsheid in geschrifte op. 4 Verweer 4.1 [verweerster] stelt dat haar handelen geen dringende reden voor ontslag op staande voet vormt. Zij ziet in dat de foutieve informatie in haar cv het vertrouwen van



140

[werkgeefster] in haar heeft geschaad. Zij refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter. 5 Beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval deze nog bestaat, moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2 De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 9 juli 2015, dus na inwerkingtreding van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW / Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. Artikel XXII lid 1, aanhef en onder b. van het Overgangsrecht behorende bij de Wwz bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis Wwz (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer: “(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen. (…)” Naar het oordeel van de kantonrechter kan de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, omdat de ontbindingsprocedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daaraan doet niet af dat aan het onderhavige ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet van 5 juni 2015, omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan een geding over een ontslag op staande voet. Dit brengt mee dat het onderhavige verzoek moet worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht. 5.3 De kantonrechter stelt vervolgens voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.4 [werkgeefster] voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de door [verweerster] verstrekte foutieve informatie over haar identiteit, opleiding en werkervaring. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [werkgeefster] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.4



141

Voor de vertrouwensrelatie tussen werkgever en werknemer is essentieel dat een werknemer bij sollicitatie en indiensttreding correcte informatie verstrekt over zijn of haar (geslachts-)naam en overige (persoonlijke) gegevens. Van de zijde van [verweerster] is geen enkele verklaring gekomen over de reden waarom zij van valse (persoons)gegevens gebruik heeft gemaakt. Zonder een dergelijke verklaring blijft het gissen waarom zij dit heeft gedaan. [werkgeefster] heeft onweersproken gesteld dat de vertrouwensrelatie tussen partijen door toedoen van [verweerster] onherstelbaar is beschadigd. Aldus heeft [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter ernstig verwijtbaar gehandeld. 5.5 Daarbij komt dat [werkgeefster] onweersproken heeft gesteld dat voor de functie van rayonmanager een relevante opleiding op academisch niveau vereist is. Daargelaten dat vast staat dat [verweerster] niet over een dergelijke, afgeronde opleiding beschikt, is met de kritische beoordeling over het functioneren van [verweerster] in 2014 naar het oordeel van de kantonrechter aannemelijk gemaakt dat [verweerster] ook niet over de voor haar functie vereiste kennis, vaardigheden en attitude op academisch niveau beschikt. [verweerster] heeft [werkgeefster] derhalve ten onrechte in de waan gebracht dat zij wel in huis heeft wat nodig is voor het uitoefenen van de geboden functie, en dat is haar zwaar aan te rekenen. 5.6 Ten slotte dient de opgegeven relevante werkervaring de werkgever het vertrouwen te geven dat de werknemer in staat is tot het uitoefenen van de geboden functie. Ook in dat opzicht valt [verweerster] te verwijten dat zij in strijd met de werkelijkheid heeft doen voorkomen dat zij in staat is tot het uitoefenen van de geboden functie. 5.7 Gezien het vorenstaande valt niet van [werkgeefster] te vergen dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [verweerster] binnen de organisatie van [werkgeefster] niet in de rede ligt. Er geldt geen opzegverbod. 5.8 De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [werkgeefster] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst, voor zover deze thans nog bestaat, met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 september 2015 omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . 5.9 De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. 5.10 Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, zal [werkgeefster] geen gelegenheid te krijgen om het verzoek in te trekken. 5.11 [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.



142

6 Beslissing De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, met ingang van 1 september 2015; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werkgeefster] vastgesteld op € 516,-, waaronder begrepen een bedrag van € 400,- als het aan de gemachtigde van [werkgeefster] toekomende salaris; - verklaart deze beschikking - voor wat betreft de kostenveroordeling - uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. F.J. Verbeek en uitgesproken ter openbare zitting van 27 augustus 2015.



143

ECLI:NL:RBNHO:2015:7582 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 26-08-2015 Datum publicatie 04-09-2015 Zaaknummer 4348405 AO VERZ 15-64 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Beschikking Inhoudsindicatie Wwz. De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wwz het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich tegen toepassing van het bewijsrecht, omdat het hier gaat om een procedure - een voorwaardelijk ontbindingsverzoek - die naar zijn aard bedoeld is om op korte termijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden, voor het geval dat het ontslag op staande voet geen stand houdt in een bodemprocedure. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0839 JAR 2015/236 RAR 2015/165 NJF 2015/506 Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - Locatie Zaanstad Zaaknr./repnr.: 4348405 AO VERZ 15-64 Uitspraakdatum: 26 augustus 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap Mikropakket Nederland B.V., gevestigd te De Bilt



144

verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: Mikropakket gemachtigde: mr. A.E. Vos te Utrecht tegen [naam], wonende te [plaats] verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: [werknemer] gemachtigden: mr. A. Schoormans-Slob/mr. A.F.R. Avis te Utrecht. 1 Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek Mikropakket heeft een (voorwaardelijk) verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld op de zitting van 12 augustus 2015, gelijktijdig met het kort geding onder zaaknr/rolnr.4319950 VV EXPL 15-70. De processtukken in die zaak, waarin ook vandaag uitspraak wordt gedaan, worden geacht ook in deze procedure te zijn overgelegd. Ter zitting hebben partijen hun standpunt toegelicht, mr. Vos mede aan de hand van een pleitnota. [werknemer] heeft een verzoek gedaan om Mikropakket te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 BW. 2 De feiten In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek [werknemer] , geboren op [datum] , is op 2 april 2012 bij Mikropakket in dienst getreden. Hij is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn functie is loodsmedewerker en zijn salaris bedraagt € 2.120,39 bruto per maand. Hij verricht zijn werkzaamheden gewoonlijk te De Bilt gedurende 40 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing. Mikropakket is een 100% dochter van PostNL Pakketten Benelux B.V. en gespecialiseerd in het transporteren van waardevolle pakketzendingen. De pakketten en zendingen worden bij binnenkomst gescand en vervolgens intern nog diverse keren. In het bedrijf hangen op diverse plaatsen camera’s. Enkele dagen na 21 mei 2015 heeft een klant van Mikropakket (Goudstandaard B.V.) haar gemeld dat een zending (waarin zich een goed bevond met een waarde van € 77.924,--), die op 22 mei 2015 bezorgd had moeten worden, niet was bezorgd. Het pakket was op 21 mei 2015 door een chauffeur van Mikropakket bij Goudstandaard B.V. opgehaald en gescand. Bij binnenkomst bij Mikropakket is het pakket gescand door het geautomatiseerde Volume-, Gewicht- en Barcodescanapparaat. Na deze geautomatiseerde scan worden pakketten naar de Telescoopband getransporteerd, waar een medewerker de grote pakketten en de kleine pakketten sorteert en (zoveel mogelijk) met de handscan scant. [werknemer] stond daar tijdens zijn dienst van 21 op 22 mei 2015. De grotere pakketten worden gescand en naar de eerste verdieping



145

getransporteerd. De kleinere pakketten worden eveneens gescand en vervolgens in een witte zak gedeponeerd. Als een witte zak vol is gaat deze zak op de transportband naar boven. De grote en kleine pakketten, die niet bij de Telescoopband zijn gescand, worden (onder meer) op de eerste verdieping gescand. Naast [werknemer] stond tijdens zijn werkzaamheden een bruine doos, die voor afval werd gebruikt. Vóór hij met pauze ging, heeft [werknemer] om 19.53 uur de afvaldoos naar een andere ruimte, waar al een paar stukken karton stonden, gebracht en om 20.16 uur heeft hij de doos en de stukken karton naar buiten gebracht, waar hij ze in een afvalcontainer heeft gegooid. Om ongeveer 03.15 uur zijn [werknemer] en zijn collega [x] (hierna te noemen: [X] ) in de auto van [werknemer] vertrokken bij Mikropakket. Op 1 juni 2015 heeft [werknemer] een gesprek gevoerd met twee security medewerkers van PostNL. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt dat is ondertekend door de security medewerkers. [werknemer] heeft geweigerd dit verslag te ondertekenen. Bij brief van 2 juni 2015 heeft [A] , directeur van Mikropakket, aan [werknemer] meegedeeld: Op 1 juni 2015 is met u door 2 medewerkers van PostNL Security gesproken over een ingesteld onderzoek naar aanleiding van onregelmatigheden en vermissingen van pakketten in het sorteerproces bij Mikropakket Nederland B.V., Universiteitsweg in De Bilt. Voor wat betreft de inhoud van dit gesprek en uw verklaring dienaangaande volsta ik hierbij door te verwijzen naar het betreffende schriftelijk verslag daarvan en waarvan u een afschrift heeft ontvangen. Ter bevestiging van hetgeen u reeds direct na afloop van het hiervoor genoemde gesprek mondeling is medegedeeld deel ik u hierbij nogmaals mede dat u in afwachting van nadere besluitvorming door de heer [b] (manager operations) met onmiddellijke ingang, te weten 1 juni 2015, tot nader order op non-actief bent gesteld. U dient zich wel beschikbaar te houden en bereikbaar te zijn voor uw werkgever. Uw loon zal over de periode van de non-actiefstelling worden doorbetaald. [b] heeft op 4 juni 2015 telefonisch contact opgenomen met [werknemer] , in welk gesprek hij [werknemer] diens ontslag op staande voet heeft aangezegd. Bij brief van 8 juni 2015 heeft [C] , Directeur Logistics & Solutions bij Mikropakket, aan [werknemer] geschreven: “(...) In verband met 2 klachten van de klant Holland Gold en naar aanleiding van onregelmatigheden en vermissingen van pakketten in het sorteerproces bij Mikropakket Nederland B.V. hebben twee medewerkers van PostNL Security met u gesproken op 1 juni 2015. (...) Op de mededeling van eerder genoemde specialisten van PostNL Security dat er op 21 en 22 mei 2015 afwijkingen in het proces op camerabeeld zijn geconstateerd heeft u verklaard dat u zich daarvan niet bewust bent, dat niet weet en u zich daarvan ook niets kan herinneren. Op camerabeelden is echter te zien dat een postpakket niet op de gebruikelijke en conform de geldende sorteer- en scanprocedure door u wordt verwerkt. Op camerabeeld is te zien dat betreffend pakket midden in het proces en zonder dat daarvoor enige aanleiding is door u apart wordt gelegd en niet in de daarvoor bestemde zak gegooid wordt. (...) Betreffend pakket wordt vervolgens door u in een afvaldoos gegooid waarna deze afvaldoos (incl. het betreffende pakket) later op de avond door u naar de vuilcontainer buiten wordt gebracht. Vervolgens wordt dit pakket later door u uit deze afvalcontainer opgehaald en naar onze mening en overtuiging daarna door u overhandigd aan uw collega M. [X] die het pakket vervolgens in zijn rugtas stopt. Ook dit kunt u zich allemaal niet herinneren dan wel wordt dit door u ontkend. Naar vaste overtuiging van PostNL rijden jullie uiteindelijk gezamenlijk in een auto na afloop van jullie dienst naar huis met het betreffende pakket. Ditzelfde pakket werd daarna door de verzender als vermist en niet door de geadresseerde ontvangen, bij Mikropakket Nederland opgegeven.



146

Ondanks uw ontkenning is PostNL van mening dat de camerabeelden zoals hiervoor beschreven echter voor zich spreken. Post NL is van mening dat deze beelden bewijzen dat u zich schuldig hebt gemaakt aan het zich niet houden aan de geldende (scan)procedures en het onttrekken van een postpakket aan het proces tijdens uw dienst van 21 op 22 mei 2015. PostNL is van mening dat u de verplichtingen die voortvloeien uit uw arbeidsovereenkomst ernstig hebt veronachtzaamd. Uw handelwijze is voor PostNL onacceptabel. (....) Bovengenoemde feiten leveren ieder voor zich danwel in onderlinge samenhang bezien een dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW. PostNL bevestigt hierbij dan ook dat uw non-actiefstelling (zie aangetekende brief dd 2 juni 2015) per 4 juni 2015 is opgeheven en het met u bestaande dienstverband op grond van (een) dringende reden(en) conform de artikelen 7:677 en 678 BW met onmiddellijke ingang te weten 4 juni 2015 is beëindigd, zoals u reeds op 4 juni 2015 door de heer [b] (manager operations Mikropakket) telefonisch is medegedeeld. (...) Bij brief van 11 juni 2015 heeft de gemachtigde van [werknemer] aan Mikropakket onder meer bericht: Cliënt heeft mij in kennis gesteld van het ontslag op staande voet op 8 juni j.l. (...) Opvallend is dat cliënt wel wordt beschuldigd, maar dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om zelf de beelden te bekijken waar men tijdens het gesprek naar verwijst. Overigens is hem tot op heden ook nog geen verslag van het betreffende gesprek zelf overhandigd.(...) Namens cliënt roep ik uitdrukkelijk de nietigheid van het ontslag in. Het ontslag is verleend zonder dat hieraan een dringende reden ex artikel 7:678 Burgerlijk Wetboek ten grondslag heeft gelegen. Voorts is het ontslag gegeven zonder toestemming van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van het UWV WERKbedrijf. Cliënt is bereid en beschikbaar de bedongen arbeid op eerste schriftelijke afroep uwerzijds te verrichten. Hij maakt aanspraak op doorbetaling van loon en emolumenten.(...) [D] , HR Directeur Logistics Solutions van PostNL Pakketten Benelux B.V. heeft op 15 juni 2015 aan de gemachtigde van [werknemer] geschreven dat [werknemer] ingaande 4 juni 2015 op staande voet is ontslagen wegens geconstateerde onregelmatigheden en vermissingen van pakketten in het sorteerproces bij Mikropakket. Volgens Mikropakket was het ontslag op staande voet gerechtvaardigd. De verklaring, die [werknemer] op 1 juni 2015 ten overstaan van 2 medewerkers van PostNL Security heeft afgelegd, heeft [D] bij zijn brief gevoegd. 3 Het verzoek Mikropakket verzoekt, voor zover de arbeidsovereenkomst op 4 juni 2015 niet reeds rechtsgeldig is opgezegd bij wege van een ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e van het BW, zonder toekenning van enige vergoeding aan [werknemer] . Aan dit verzoek legt Mikropakket ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werknemer] , dat zodanig is dat van Mikropakket redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft Mikropakket het volgende naar voren gebracht. [werknemer] heeft zich tijdens zijn dienst in de avond/nacht van 21 op 22 mei 2015 niet gehouden aan de geldende scanprocedures bij Mikropakket en heeft een postpakket (waarin zich gouden staven met een totale waarde van € 77.924,95 bevonden) aan het proces onttrokken.



147

Zij baseert zich hierbij op scangegevens en camerabeelden, waaruit zou volgen dat [werknemer] tijdens zijn dienst een pakketje opzij heeft gelegd, waarover hij later een witte plastic zak heeft gelegd. Op een gegeven moment heeft [werknemer] de plastic zak opgepakt en die in een bij hem staande bruine afvaldoos gestopt en de zak aangeduwd. [werknemer] heeft een en ander met zijn lichaam afgeschermd. Na deze handeling was het opzij gelegde pakje niet meer aanwezig. Toen bijna alle collega’s met pauze waren gegaan, is de afvaldoos door [werknemer] naar een vrijwel lege ruimte gebracht. Hij heeft de afvaldoos in een hoek gezet met twee stukken karton ervoor. Een kwartier later (tijdens de pauze van de collega’s) is [werknemer] met de doos en de twee stukken karton naar buiten gelopen, in de richting van de zich op het terrein van Mikropakket (buiten het blikveld van de camera’s) bevindende afvalcontainers. Vóórdat [werknemer] en zijn collega [x] na afloop van hun dienst samen in de auto van [werknemer] zijn weggereden, is [X] naar de afvalcontainers gelopen en 3 à 4 minuten weggebleven. Volgens hun naderhand tegenover de securitymedewerkers van PostNL afgelegde verklaringen deed [X] dat om zijn “oortjes” van een telefoon te zoeken. Het vorenstaande volgt uit de diverse camerabeelden, die [b] (hierna ook te noemen: [B] ) en de medewerkers van de interne recherche hebben bekeken en geanalyseerd. Door [B] is bij de politie aangifte gedaan. De politie heeft Mikropakket geadviseerd de camerabeelden niet vrij te geven in verband met het strafrechtelijk onderzoek. Om die reden heeft Mikropakket bij haar verzoekschrift volstaan met het overleggen van enkele foto’s van de camerabeelden. [werknemer] , zijn echtgenote en zijn gemachtigde zijn op 6 augustus 2015 in de gelegenheid gesteld de beelden te bekijken, in aanwezigheid van een medewerker van PostNL Security. Nadat hij op 1 juni 2015 tegenover de securitymedewerkers zulks eerst had ontkend, heeft [X] tegenover [B] in een gesprek later op die dag bekend zich samen met [werknemer] aan de diefstal van het pakketje te hebben schuldig gemaakt. [werknemer] heeft [B] meegedeeld dat hij nergens iets mee te maken had en van niets wist. In een telefoongesprek, dat [B] (in aanwezigheid van [A] ) de volgende dag met [X] voerde heeft deze laatste (nadat [werknemer] op de achtergrond tegen hem had geroepen “Je vertelt hem niets”) gezegd dat hij niets had gedaan en geen pakketjes had ontvreemd. [werknemer] en [X] zijn op 4 juni 2015 telefonisch door [B] op staande voet ontslagen wegens het zich niet houden aan de geldende (scan)procedures en het onttrekken van een postpakket aan het proces tijdens hun dienst van 21 op 22 mei 2015. De bevestiging van het ontslag is verwoord in de brief d.d. 8 juni 2015 van [C] , Directeur Logistics Solutions bij PostNL Pakketten Benelux B.V. Voor zover aan het ontslag op staande voet een gebrek mocht kleven, verzoekt Mikropakket de arbeidsovereenkomst op korte termijn voorwaardelijk (voor het geval op enig moment mocht komen vast te staan dat het ontslag op staande voet om enigerlei reden niet in stand zou blijven) te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e van het BW. Het door haar geschetste feitencomplex kwalificeert zich als verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] , zodanig dat van Mikropakket in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 4 Het verweer en het tegenverzoek [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat Mikropakket in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat er geen sprake is van zodanig handelen of nalaten zijnerzijds, dat van Mikropakket niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. Van betrokkenheid bij het onttrekken van een pakket aan het bezorgproces is geen sprake, althans zeker geen opzettelijke. Zo het pakket toch in de afvaldoos mocht zijn verdwenen, is dat mogelijk per ongeluk gebeurd. Zeker gelet op het prima functioneren van [werknemer] kan en mag in redelijkheid, zonder enig eerder incident en zonder een verbetertraject, niet direct tot een ontslag worden overgegaan. Wat [X] aan Mikropakket heeft verklaard, is [werknemer] niet bekend, want hij was er niet bij. Van enige bekentenis van [X] is



148

[werknemer] ook niets bekend. Rechtstreeks bewijs hiervan is door Mikropakket niet overgelegd. [werknemer] betwist de juistheid van de door Mikropakket overgelegde verklaring van [B] . Deze is in strijd met hetgeen [X] in dit kader tegen hem heeft gezegd in een telefoongesprek op 2 juni 2015. Voorts ontkent hij dat hij op de achtergrond aanwezig was toen [B] op 2 juni 2015 een telefoongesprek voerde met [X] . [werknemer] betwist de juistheid van de verklaringen van [B] , [E] en Mohmaoud ten aanzien van hetgeen zij zouden hebben verklaard over zijn mogelijke betrokkenheid bij het doen verdwijnen van een pakket. Hij heeft niets met het verdwijnen van het pakket te maken en hij heeft niet op enigerlei wijze samengewerkt met [X] om dat pakket te doen verdwijnen. Nu ook ieder aanvullend bewijs, waaronder technisch bewijs, ontbreekt, kan er aan de verklaringen van voormelde personen geen waarde worden gehecht. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om Mikropakket te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 2.290,02 bruto en een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 BW van € 9.808,91 bruto, alsmede om rekening te houden met de negatieve financiële gevolgen, die de fictieve opzegtermijn ex artikel 16 lid 3 WW met zich brengt en in dat kader de geldende opzegtermijn in acht te nemen dan wel daarmee met de vergoeding rekening te houden. Mikropakket heeft daartegen verweer gevoerd. 5 De beoordeling In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 6 augustus 2015, dus na inwerkingtreding van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW / Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. Artikel XXII lid 1 aanhef en onder b. van het Overgangsrecht behorende bij de Wwz bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis Wwz (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer: “(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, omdat de ontbindingsprocedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in zoverre geen betrekking heeft op de opzegging wegens een dringende reden, zoals in deze zaak aan de orde is. Daaraan doet niet af dat aan het voorwaardelijke ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet, omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan gedingen in het kader van een ontslag op staande voet. Dit brengt mee dat het hier aan de orde zijnde verzoek van Mikropakket moet worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht. In de zaak van het verzoek



149

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW. In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 van het BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door dat ontslag (zie: HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670; NJ 1984/296). De kantonrechter ziet geen reden om voor een ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 van het BW tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 van het BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 van het BW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgever beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken. De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich tegen toepassing van het bewijsrecht. Het gaat hier immers om een procedure die naar zijn aard bedoeld is om op korte termijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden, voor het geval dat het ontslag op staande voet geen stand houdt in een bodemprocedure. Dat sprake zou zijn van omstandigheden, die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden, is door Mikropakket niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 van het BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 van het BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). Mikropakket voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [werknemer] , zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Mikropakket in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, in samenhang met het gevoerde debat ter zitting, geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, van het BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Uit de brief van 8 juni 2015 van Mikropakket en de toelichting op de zitting volgt dat Mikropakket de feiten die zij ten grondslag legt aan het verwijtbaar handelen van [werknemer] heeft ontleend aan eerdergenoemde camerabeelden. Volgens Mikropakket kunnen de gedragingen van [werknemer] die uit die beelden blijken niet anders worden begrepen dan als het onttrekken van een postpakket aan het proces door het niet te scannen en door het te laten verdwijnen. [werknemer] ontkent ten stelligste dat hij een pakket zou hebben gestolen of kwijt gemaakt. Van enige opzet aan het doen verdwijnen van welk pakket ook is volgens hem geen sprake. Hij kan evenwel niet uitsluiten dat een pakket per ongeluk in de vuilnisbak is terechtgekomen.



150

Vooropgesteld wordt dat het zich niet houden aan de geldende (scan)procedures en het onttrekken van een postpakket aan het proces, op zichzelf geen verwijtbaar handelen oplevert als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, van het BW, maar alleen dan indien [werknemer] hierbij de intentie had om een pakket te laten verdwijnen. Niet gesteld is immers dat hij herhaaldelijk de scanprocedure heeft veronachtzaamd en hierop gewezen is. Het verwijt dat [werknemer] een postpakket heeft onttrokken aan het proces, impliceert dat [werknemer] de intentie had om een pakket te laten verdwijnen. Zonder deze intentie, zou het ook geen redelijke grond voor de ontbinding kunnen geven omdat een pakket ook per vergissing kan worden onttrokken aan het sorteerproces. Op de beelden die ter zitting door Micropakket zijn getoond, is namelijk te zien dat er veel pakketten in de ruimte verwerkt worden en dat deze op verschillende plaatsen naast de sorteerband worden neergelegd door werknemers van Micropakket. Afgaande op de beelden en hetgeen daaromtrent ter zitting is verklaard door Micropakket, is het verwerkingsproces niet dusdanig ingericht dat het niet mogelijk is of nagenoeg onmogelijk is om fouten te maken bij het handmatig scannen en het sorteren van de pakketten. De kantonrechter heeft de camerabeelden met partijen op de zitting bekeken en besproken. De beelden zijn tevoren niet aan [werknemer] en de kantonrechter ter beschikking gesteld. Anders dan in het geval van zijn collega [X] zijn de camerabeelden [werknemer] niet getoond in het gesprek met de twee medewerkers van PostNL Security op 1 juni 2015. Na veel aandringen hebben [werknemer] en zijn gemachtigde op 6 augustus 2015 de beelden onder toezicht van [F] , een medewerker van PostNL Security, kunnen bekijken. Afgaande op de camerabeelden en gelet op de toelichting van partijen is de kantonrechter er niet van overtuigd dat [werknemer] zich moedwillig niet heeft gehouden aan de geldende (scan)procedures en een postpakket heeft onttrokken aan het sorteerproces. Dit geldt temeer nu Mikropakket in de procedure heeft volstaan met het overleggen van enkele foto’s. De camerabeelden, waarop Mikropakket zich beroept, zijn weliswaar getoond op de zitting (waarbij de film op verzoek van de kantonrechter op onderdelen is herhaald), maar het had op de weg van Mikropakket gelegen om de camerabeelden tevoren aan de gemachtigde van [werknemer] en de kantonrechter ter voorbereiding van de zitting ter hand te stellen. De kantonrechter kan zich op basis van de vertoning ter zitting onvoldoende een beeld vormen van hetgeen zich heeft voorgedaan. Hoewel sommige gedragingen op het eerste gezicht wat “verdacht” lijken, heeft [werknemer] op de zitting daarvoor een verklaring gegeven die voldoende geloofwaardig is. De kantonrechter heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. Op de camerabeelden is te zien dat [werknemer] op een pakketje, dat hij apart heeft gelegd nadat het eerder was gevallen, afvalmateriaal legt, te weten een witte plastic tas, waarin de pakjes zaten die door [werknemer] al waren verwerkt. Te zien is dat [werknemer] die witte plastic tas op het apart gelegde pakje neerlegt en aandrukt, waarna een en ander door [werknemer] wordt verschoven. Waarheen het pakje en de plastic tas worden verschoven en of het pakje daarbij in de afvaldoos terechtkomt, is op de camerabeelden niet te zien, zoals door Mikropakket ook is erkend. Voor Mikropakket is hetgeen daarna gevolgd is voldoende om te concluderen dat het pakje door toedoen van [werknemer] in de vuilcontainer is beland en daar na afloop van de dienst van [werknemer] en [X] door de laatste is uitgehaald. Ook dat is echter niet op de camerabeelden te zien. De kantonrechter acht het weliswaar begrijpelijk dat door Mikropakket vraagtekens zijn geplaatst bij de bedoelingen van [werknemer] met het apart leggen van het pakje, het plaatsen van de plastic zak, het aandrukken daarvan en het verschuiven de doos met daarop het pakje onder de plastic zak, omdat het pakje vervolgens is verdwenen, maar dat is onvoldoende voor de verzochte ontbinding. [werknemer] heeft verklaard dat hij geen kwade bedoelingen had en het pakje niet opzettelijk in de afvaldoos heeft laten verdwijnen. Bovendien acht hij het mogelijk dat het pakje niet in de afvaldoos is terechtgekomen, maar op de vloer is gevallen dan wel dat het pakje door een collega is opgepakt en in de afvaldoos is gegooid of door een



151

collega is vervreemd. Gelet op de camerabeelden kan de kantonrechter niet uitsluiten dat de lezing van [werknemer] kan kloppen. Dat [werknemer] tegenover Mikropakket steeds heeft volstaan met een blote ontkenning van de hem gemaakte verwijten, valt te verklaren door het feit dat hij niet eerder dan op 6 augustus 2015 de beelden heeft mogen zien van Mikropakket. Door Mikropakket is voorts nog gesteld dat uit de verklaringen van [b] en [E] zou volgen dat [werknemer] zou zijn te verwijten dat het postpakket aan het sorteerproces is onttrokken. De kantonrechter volgt deze stelling niet. Uit deze verklaringen blijkt dat [X] tegenover deze personen heeft verklaard dat hij onjuist heeft gehandeld en dat [X] tegenover hen heeft verklaard dat [werknemer] hierbij betrokken was. [werknemer] zelf heeft tegenover deze personen echter niets verklaard. Volgens [b] was [werknemer] op de achtergrond te horen toen hij (in aanwezigheid van [A] ) op 2 juni 2015 een telefoongesprek met [X] voerde, hetgeen door [werknemer] ten stelligste is ontkend. Echter, ook in het geval dat aangenomen wordt dat [werknemer] op de achtergrond tegen [X] zou hebben gezegd “Je vertelt hem niets”, zoals [b] verklaart te hebben gehoord, dan is zulks op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat [werknemer] het pakketje moedwillig aan het sorteerproces heeft onttrokken. Het vorenstaande leidt ertoe dat het verzoek zal worden afgewezen en dat de proceskosten voor rekening van Mikropakket komen omdat zij ongelijk krijgt. In de zaak van het tegenverzoek [werknemer] heeft verzocht, voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, om Mikropakket te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 2.290,02 bruto en een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 BW van € 9.808,91 bruto, alsmede om rekening te houden met de negatieve financiële gevolgen, die de fictieve opzegtermijn ex artikel 16 lid 3 WW met zich brengt en in dat kader de geldende opzegtermijn in acht te nemen dan wel daarmee met de vergoeding rekening te houden. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, behoeft op dit tegenverzoek niet te worden beslist, zodat het verder buiten beschouwing kan blijven. 6 De beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek wijst het verzoek van Mikropakket af; veroordeelt Mikropakket tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 500,--. In de zaak van het tegenverzoek verstaat dat dit verzoek geen beslissing behoeft. Deze beschikking is gegeven door mr. A.K. Korteweg, kantonrechter, en op 26 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter



152