50 jaar CMR
A
Prof. Mr. K.F. Haak Hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit te Rotterdam
1 Algemeen
Na jarenlange moeizame voorbereiding door verschillende organisaties (Unidroit, Internationale Kamer van Koophandel, IRU en de Economische Commissie van Europa) kwam op 19 mei 1956 het CMR-Verdrag tot stand. Na het vereiste van 5 ratificaties (waaronder die van Nederland) trad het Verdrag in 1961 in werking. Langzaam maar zeker werden steeds meer landen partij bij het Verdrag. De huidige stand van zaken is dat niet alleen alle landen van Europa partij bij het Verdrag zijn, maar ook een toenemend aantal nietEuropese landen. Ik noem daarbij landen als Iran (1998), Kazachstan (1995), Kirgizstan (1998), Marokko (1995), Tadschikistan (1996), Rusland (1974), Turkije (1995), Tunesië (1994), Turkmenistan (1996), Uzbekistan (1995). In totaal 46 landen. De CMR bezit dus een groot uitstralingsvermogen. Een aantal landen heeft de CMR eveneens op binnenlands vervoer van toepassing verklaard, sommige landen op directe wijze (Oostenrijk, België), andere landen door de CMR als voorbeeld te nemen (Nederland, Duitsland), weer anderen door middel van speciale wetgeving waarin de CMR voor internationaal en voor binnenlands vervoer met enkele afwijkingen is opgenomen (Engeland, Noorwegen, Finland). In dit opzicht kan men letterlijk spreken van een vruchtbaar Verdrag.
soms ingrijpende veranderingen ondergaat en het recht daarop moet reageren. Met name valt hierbij te denken aan de invloed van Europese regelgeving (richtlijnen, verordeningen) in het algemeen en aan de behoefte aan een internationale regeling van het gecombineerd vervoer in het bijzonder. Terwijl andere unimodale transportverdragen recentelijk vernieuwd zijn of worden, viert de CMR in alle rust zijn gouden jubileum. Of is het hier schijn die bedriegt? Daarbij valt te bedenken dat de doelstelling van de CMR was en nog steeds is de voor het vervoer te gebruiken documenten en de aansprakelijkheid van de vervoerder op eenvormige wijze te regelen. Over de vrachtbrief ging de vorige bijeenkomst van 20042, terwijl Mr Claringbould vandaag nog zal ingaan op de elektronische vrachtbrief.
In 1978 is het CMR-Protocol tot stand gebracht, welk protocol de limiet van 25 goudfranken verving door 8.33 speciale trekkingsrechten (SDR). Het protocol is in 1980 in werking getreden. Van de 46 CMR-landen hebben 31 landen tot dusver het Protocol geratificeerd.1 Thans is voorwerp van onderhandeling een voorstel van Protocol tot invoering van de elektronische vrachtbrief, zulks in navolging van andere transportverdragen. Behalve voornoemde twee protocollen, die een aanvullend karakter hebben, zijn er in de loop der jaren twee serieuze wijzigingsvoorstellen aan de orde geweest (1972, 1983), die echter een stille dood zijn gestorven. De vraag of er op dit moment reden is en mogelijkheden zijn voor een update van de CMR behandel ik vandaag niet, vanwege de complexiteit van het onderwerp. Wanneer men op een gedenkdag als deze bijeenkomst de afgelopen jaren overziet, is het verleidelijk om een sterkte/zwakte analyse van de CMR te geven en aan de hand daarvan een aantal landmark-uitspraken van de hoogste rechters van de CMR-landen in herinnering te roepen. Ik zal die verleiding hier weerstaan. Wel noem ik een aantal onderwerpen, die in de loop der jaren aandacht hebben getrokken en op dit moment de aandacht vragen. Het ligt ook voor de hand dat de aandacht verschuift omdat de vervoerpraktijk 1 2
Zie www.untreaty.un.org. Zie de Syllabus ‘De vrachtbrief en de vervoerovereenkomst’, uitgegeven door sVa 2004.
7
2 Toepasselijkheid van de CMR
Neem nu een ogenschijnlijk simpel onderwerp als de vraag wanneer de CMR van toepassing is. Een kind kan de was doen: de CMR is van toepassing op het internationaal vervoer van goederen over de weg. Maar, zoals hierna zal blijken, zo simpel is het niet altijd. Art. 1 lid 1 CMR luidt:
Wat betekent dit alles voor de toepasselijkheid van de CMR? Ik noem daartoe een aantal varianten, ontleend aan de praktijk.
“Dit Verdrag is van toepassing op iedere overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg, wanneer de plaats van inontvangstneming der goederen en de plaats bestemd voor de aflevering, zoals deze zijn aangegeven in de overeenkomst, gelegen zijn in twee verschillende landen, waarvan tenminste één een bij het Verdrag partij zijnd land is, ongeacht de woonplaats en de nationaliteit van partijen.”
(b) Het vervoer over de weg van Utrecht naar Irak (geen verdragsland) valt eveneens onder de reikwijdte van art. 1 lid 1 CMR. Of de rechter in Irak de CMR overigens zal erkennen, is nog maar de vraag.
Met deze toepassings- en reikwijdteregel is de CMR afgebakend van de andere unimodale verdragen van vervoer over zee, binnenwateren, lucht en spoor. Maar daarmee is niet alles gezegd. De vraag rijst hoe deze afbakeningsregel zich verhoudt tot het gecombineerd vervoer. Onder de overeenkomst van gecombineerd vervoer wordt verstaan de overeenkomst waarbij het vervoer onder één enkele overeenkomst door middel van verschillende transportmodaliteiten wordt verricht. Gecombineerd vervoer is economisch de modaliteit om in de behoefte aan “door-to-door” afleveringen te voorzien. Duidelijk moge zijn dat deze overeenkomst van gecombineerd vervoer als zodanig niet door de CMR wordt geregeld. Dat blijkt al uit het hiervoor geciteerde art.1 lid 1 CMR. Dat de vraag naar de verhouding van wegvervoer en gecombineerd vervoer niettemin bij de totstandkoming van het verdrag aan de orde is gekomen, blijkt niet alleen uit het straks te bespreken artikel 2 CMR betreffende het stapelvervoer, maar ook uit het ondertekeningsprotocol bij het verdrag onder verwijzing naar art. 1 lid 4 CMR, dat het vervoer van post, lijken en verhuizingen uitsluit. Onder verwijzing naar deze bepaling wordt in het ondertekeningsprotocol opgemerkt dat de ondertekenaars van het verdrag zich verbinden te onderhandelen over verdragen terzake van verhuizing en gecombineerd vervoer. Wishful thinking verpakt in een inspanningsverbintenis optima forma! Bedoelde onderhandelingen over het gecombineerd vervoer hadden al plaats lang vóór 1956 en binnen de boorden van de Europese Commissie heeft gecombineerd vervoer momenteel een hoge prioriteit, maar het resultaat is tot dusver uitgebleven, en om het resultaat gaat het in het goederenvervoer.
3 4 5
8
Vgl. eveneens HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391. Hoge Raad 29 juni 1990, S&S 1990, 110; NJ 1992, 106 (Gabrielle Wehr). Hof ’s-Gravenhage 8 april 1988, S&S 1989,1 (Baltic Ferry).
(a) Het vervoer over de weg van Parijs naar Utrecht. No problem.
(c) Het vervoer over de weg van Utrecht naar Rotterdam valt niet onder art. 1 lid 1 CMR, maar onder Boek 8 BW. In art. 8:1102 BW wordt de mogelijkheid geboden dat partijen deels of geheel van de nationale regeling kunnen afwijken. Men kan de CMR als zodanig vrijwillig overeenkomen voor nationaal vervoer. Daarvoor is niet nodig dat dit binnenlands vervoer deel uitmaakt van een internationaal transport.3 (d) Het vervoer over de weg van Berlijn via Rotterdam naar Manchester. Hier stuiten we op een probleem, in casu de Noordzee. Geen nood, want daarin voorziet de CMR in artikel 2, dat samen met artikel 1 het eerste hoofdstuk van de CMR vormt onder de naam toepasselijkheid. Het bijzondere van art. 2 CMR is dat de CMR van toepassing blijft op het gehele vervoer. Dat is niets bijzonders voor zover het om de wegtrajecten gaat, maar wel over het zeedeel (het niet-wegvervoer). Het betreft hier dus een uitbreiding van de CMR over het zeedeel, een geval van “unimodal plus” onder de voorwaarde dat het ro-ro vervoer (stapelvervoer) moet zijn. De CMR blijft van toepassing op de wegdelen en is van rechtswege van toepassing op het zeedeel, tenzij op dat zeedeel een dwingendrechtelijk zeeverdrag van toepassing is.4 Het betreft evenwel een beperkt terugwijken van het CMR-regime. Slechts in dat geval wordt louter de aansprakelijkheid van de wegvervoerder vervangen door de aansprakelijkheidsregeling van het dwingend zeerecht. Voor het overige blijft de CMR onverkort van toepassing.5 Voor het wegdeel betekent dit dat niet alleen het traject Berlijn-Rotterdam onder de CMR valt, maar ook het binnenlands traject in Engeland. Hetzelfde geldt wanneer het vervoer niet in Berlijn maar in Utrecht was begonnen. De plaatsen van inontvangstneming en aflevering liggen
immers in twee verschillende verdragslanden. Het resultaat van deze expansie is dat het gehele vervoer zoveel mogelijk door één uniform vervoerregime geregeld wordt. (e) Wat vervolgens te denken van het vervoer over de weg van Caïro en vanaf Alexandrië over zee naar Antwerpen en vervolgens over de weg naar Utrecht, met dit verschil dat de goederen voor het zeedeel niet aan boord van het voertuig blijven maar overgeladen worden in het scheepsruim. Wat is daarvan het gevolg voor de respectievelijke wegdelen van CaïroAlexandrië en Antwerpen-Utrecht? Voor de toepasselijkheid van de CMR is er geen verschil, de plaatsen van inontvangstneming en aflevering liggen in verschillende landen waarvan het bestemmingsland verdragsland is. De CMR is dan ook van toepassing op de beide wegtrajecten. Het enige verschil is dat in het geval van overlading art. 2 CMR niet van toepassing is, dat wil zeggen dat de CMR niet langer van toepassing blijft op het gehele vervoer, met name niet op het zeedeel. Dat is dan ook de opvatting van de Rotterdamse rechtbank, hetgeen ertoe leidde dat de CMR ook toepasselijk was nu de goederen beschadigd raakten op het louter Egyptische wegdeel.6 Voor het zeedeel biedt de CMR geen oplossing, hetgeen in overeenstemming is met het eerder genoemde ondertekeningsprotocol dat de CMR (behalve de uitbreiding van art. 2 CMR) geen regeling biedt voor gecombineerd vervoer. Hierbij rijst de vraag hoe deze uitleg zich verhoudt tot het gecombineerd vervoer, sterker nog, is in deze variant nog sprake van internationaal wegvervoer? Hier kan een conflict tussen de kwalificaties wegvervoer en gecombineerd vervoer ontstaan. Ik meen dat met evenveel recht de hier genoemde variant kan worden aangemerkt als een overeenkomst van gecombineerd vervoer. Immers, het voldoet aan de criteria dat wordt vervoerd onder één overeenkomst (“house-to-house”) door middel van verschillende vervoermodaliteiten. Brengt ons dat verder? Hier wordt pijnlijk een internationale regeling van het gecombineerd vervoer gemist, zodat in de eerste plaats moet worden onderzocht welke regeling partijen op hun gecombineerde vervoerovereenkomst hebben toegepast alsmede naar welk recht de geldigheid van die overeengekomen regeling moet worden getoetst. Wanneer blijkt dat partijen in hun contract verwijzen naar bekende standaardcontracten (zoals bijvoorbeeld de Uniforme Regels voor Multimodaal Vervoer, Parijs 1992), dan nog dienen deze voorwaarden niet in strijd te komen met dwingend recht. Bovendien zijn de meeste multimodale regelingen (dat geldt voor wettelijke regelingen zoals in Nederland en Duitsland, maar ook voor bekende internationale standaardvoorwaarden) in de praktijk gebaseerd op het kameleon- of network system, waarin (bij bekende schade-oorzaak) wordt verwezen naar het normaliter op dat deel toepasselijke recht. Met andere woorden, ook al gaat men uit van de terechte kwalificatie van de overeenkomst 6
7
van gecombineerd vervoer, dat betekent nog niet automatisch dat de betreffende wegdelen niet langer onder de reikwijdte van de CMR zouden vallen. Daar is ook weinig of geen reden voor wanneer men de overeenkomst van gecombineerd vervoer beschouwt als een samengestelde keten van unimodale schakels. De bedoeling van het algemeen aanvaarde network system is dan ook het toepassingsgebied van bestaande unimodale verdragen niet te verstoren. Waarom zou de juridische beoordeling van een internationaal wegtransport afhankelijk moeten zijn van de vraag of het betreffende vervoer onder unimodale dan wel onder multimodale vlag plaats vindt? Art. 1 lid 1 CMR maakt dat onderscheid niet en zegt dat het gaat om elk contract voor het vervoer van goederen over de weg. Dat de overeenkomst ook nog een ander deel dan wegvervoer bevat, doet daaraan niet af. Samengevat. De in deze variant (e) genoemde overeenkomst kan naar mijn oordeel zowel als een internationale overeenkomst van wegvervoer als een overeenkomst van gecombineerd vervoer worden gekwalificeerd. Het voordeel van de CMR-benadering is dat de toepasselijkheid van uniform recht directer wordt bereikt dan via de onzekere weg van het gecombineerd vervoer bij gebreke aan een internationale regeling. Dat komt de rechtszekerheid ten goede. Als veel besproken voorbeeld kan steun voor deze gedachte gevonden worden in de inmiddels befaamde Engelse zaak Quantum v. Plane Trucking. Het betrof een overeenkomst van gecombineerd vervoer van Singapore naar Parijs door de lucht en vervolgens van Parijs naar Dublin over de weg. De vervoerder had in de airwaybill bedongen dat hij het traject Parijs-Dublin in beginsel over de weg maar ook op een andere wijze zou mogen uitvoeren. Voor dat wegdeel verwees het contract naar de “conditions of carriage” van de vervoerder hetgeen erop neer kwam dat voor het wegdeel de regeling van het Montreal Protocol (thans Montreal Verdrag) gold, met de onbreekbare limiet van 17 SDR. Toen de goederen in Engeland met medewerking van de chauffeur werden gestolen waren de rapen gaar. Ladingbelanghebbenden wilden de volle schade via de doorbraak van de CMR-limiet op grond van art. 29 CMR. De gecombineerd vervoerder beriep zich op de onbreekbare limiet van het luchtrecht, zoals bepaald in de “conditions of carriage”. De lagere rechter koos voor het standpunt van de vervoerder met als argument dat de CMR niet van toepassing is op het wegdeel Parijs-Dublin, omdat Parijs niet gezien kan worden als de plaats van inontvangstneming als bedoeld in art. 1 lid 1 CMR. Immers, in het totale vervoer was het luchtvervoer het dominante deel. Singapore en niet Parijs is de plaats van inontvangstneming. In appel werd anders beslist met een ruime uitleg van het begrip inontvangstneming. De bedongen optie leidde tot daadwerkelijk internationaal wegvervoer, dus is Parijs de plaats van inontvangstneming.7
Rb. Rotterdam, 24 januari 1992, S&S 1993, 89. Laurijssen (zie noot 7) acht deze uitspraak te ver gaan. In die zin eveneens A.van Beelen, CMR en overlading, Vergelijkend zeerecht (Japikse-bundel), 1994, p.45 e.v. …venzo de …ngelse schrijvers Messent/ Glass, CMR:Contracts for the International Carriage of Goods by Road, 2000, p.45; Clarke, International carriage of goods by road:CMR, p.29. CA 27 maart 2002, [2002] 2 Lloyd’s Law Rep. p.25 (Quantum v. Plane Trucking). …veneens gepubliceerd in …uropees Vervoerrecht 2004, p.535, met instructieve noot van P. Laurijssen.
9
Waar het op neer komt is dat de appelrechters (in overeenstemming met het principe van “depeçage”) de CMR van toepassing verklaren op het internationale wegdeel omdat daarmee is voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 1 CMR. Waarom zou het wegdeel dat op zichzelf aan de vereisten van art.1 lid 1 CMR voldoet door algemene voorwaarden van de vervoerder, in afwijking van het dwingende verdragsrecht, worden geregeerd? Daarmee zou de uniformiteit van het internationale wegvervoer onnodig onder druk komen te staan. Ook de Rotterdamse rechtbank had eerder, zij het summier gemotiveerd, van deze Engelse visie blijk gegeven in de bekende “Resolution Bay”zaak.8 Goederen komen overzee in Rotterdam en worden vervolgens over de weg vervoerd (althans dat was de bedoeling) naar Antwerpen. Wanneer de ladingbelanghebbenden zouden kunnen bewijzen dat de schade op het wegdeel heeft plaats gevonden, oordeelde de rechter dat alsdan de CMR van toepassing is, nu de vervoerder zelf voor deze modaliteit heeft gekozen. Omdat Rotterdam voor het internationaal wegvervoer de plaats van inontvangstneming was, achtte de rechtbank zich eveneens bevoegd om over de ladingclaim te oordelen. In Duitsland wordt deze leer fel bestreden en het tegenovergestelde standpunt ingenomen. De CMR speelt geen rol in het gecombineerd vervoer, dus ook niet op het internationale wegdeel. Parijs en Rotterdam uit genoemde voorbeelden zijn geen plaatsen van inontvangstneming maar slechts van overname van de goederen. Dat standpunt leidt er met name toe dat de rechter zich onbevoegd moet verklaren nu hem geen jurisdictie toekomt op grond van art. 31 lid 1 (b) CMR, dat de rechter van het land van de inontvangstneming en de aflevering bevoegdheid verleent. In een arrest van het OLG Köln wordt die gevolgtrekking dan ook genomen en de beslissing van de lagere rechter die zich bevoegd had verklaard vernietigd.9 Waar ging het over? Een vervoerder had zich verbonden tot het vervoer van goederen van Sevenoaks naar Londen en vandaar door de lucht naar Amsterdam. Luchtvervoerders bedienen zich regelmatig van “trucking” en zo ook hier. De zending werd niet rechtstreeks naar Amsterdam gevlogen maar naar Keulen en vervolgens vandaar over de weg naar Amsterdam vervoerd waar ze voor aflevering werd gestolen. Ladingbelanghebbenden zochten hun heil (forum conveniens) bij de Duitse rechter in Keulen, omdat de kans op doorbraak van de limiet in Duitsland groter wordt ingeschat dan bij de Nederlandse rechter. (Dat speelt overigens niet wanneer diefstal door eigen personeel in het geding is of er geen enkel aanknopingspunt is voor diefstal door derden. Dan brengt ook hier te lande de verzwaarde stelplicht uitkomst). Opvallend in de uitspraak van de Duitse appelrechter is dat hij voor het
8
internationale wegdeel Keulen-Amsterdam enerzijds de CMR van toepassing acht op de aansprakelijkheid van de vervoerder, omdat de schade zich heeft voorgedaan tijdens de in art. 17 lid 1 CMR bedoelde periode van inontvangstneming tot aflevering, maar zich vervolgens onbevoegd verklaart omdat in casu Keulen niet de plaats is van inontvangstneming van de goederen in de zin van art. 31 lid 1 (b) CMR. Op dit punt lijkt de uitspraak niet consistent. De Duitse leer heeft navolging gekregen op vaderlandse bodem. Een zending notebooks van Taiwan bestemd voor Dortmund wordt per vliegtuig afgeleverd in Maastricht, en –na enkele dagen van aan het vervoer ondergeschikte opslag- over de weg doorvervoerd naar Dortmund. Zover komt de zending niet want deze wordt bij de ingeschakelde wegvervoerder gestolen. De vervoerder begint een verklaring voor recht procedure voor de Maastrichtse rechtbank om daarmee uit de handen van de Duitse rechter te blijven, die – onder toepasselijkheid van de CMR – sowieso bevoegd is als rechter van de plaats van inontvangstneming. Ladingbelanghebbende voert het bevoegdheidsverweer. De rechtbank geeft eerst aan dat onbetwist is dat op het wegdeel Maastricht-Keulen de CMR van toepassing is. Vervolgens komt het twistpunt van de bevoegdheid aan de orde. Daartoe acht de rechtbank noodzakelijk te beslissen of de overeenkomst Taiwan-Dortmund als één enkele overeenkomst van gecombineerd vervoer dan wel als twee afzonderlijke overeenkomsten moet worden beschouwd. De rechtbank concludeert tot gecombineerd vervoer en vervolgt dan dat Maastricht slechts de plaats van overname en niet van de inontvangstneming van de goederen is. Daaruit volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is op grond van art. 31 lid 1 (b) CMR.10 Ook hier dus de opvatting dat weliswaar de CMR binnen de voorwaarden van art. 1 lid 1 CMR op het wegdeel van toepassing is (dus in zoverre is aan het vereiste van de inontvangstneming voldaan), maar weer niet is voldaan aan het begrip inontvangstneming in de zin van art. 31 lid 1 (b) CMR. Kortom, de vraag naar de toepasselijkheid van de CMR op internationaal wegvervoer als onderdeel van een gecombineerd vervoer staat blijkens recente rechtspraak fors onder druk. Het is zaak dat op korte termijn ook de hoogste rechter in Nederland hierover zijn licht laat schijnen. (f) Als laatste variant in dit rijtje vraagt het optioneel vervoer kort de aandacht. Optioneel vervoer komt in vele soorten en maten voor bij zee-, lucht- en wegvervoer en daarvoor zijn vanuit logistiek oogpunt deugdelijke redenen voor. De vervoerder zegt het vervoer toe zonder zich uit te laten over enige modaliteit. Of hij zegt wegvervoer toe en behoudt zich het recht voor het vervoer op andere wijze te verrichten. Of hij noemt een aantal opties waaronder het wegvervoer. In al deze
Rb Rotterdam 28 oktober 1999, S&S 2000, 35. OLG Köln 25 mei 2004, TranspR 2004, 359 met uitvoerige hoofdzakelijk instemmende noot van I. Koller, die al eerder zijn kritiek op de …ngelse Quantum-leer had verwoord in TranspR 2003, p. 45 e.v. Zie eveneens het uitvoerig commentaar van K.Ramming, VersR 2005, p.607 e.v. Inmiddels heeft ook het OLG Frankfurt bij arrest van 26 april 2005 (niet gepubliceerd) zich bij de zienswijze van het OLG Köln aangesloten. 10 Rb Maastricht 28 mei 2003, S&S 2004,57, bekrachtigd door Hof ’s-Hertogenbosch 2 november 2004 (nr C0300922), nog niet gepubliceerd. 9
10
varianten rijst de vraag wat de status van het optioneel vervoer is ten opzichte van de toepasselijkheid van de CMR. Zoals reeds eerder geconstateerd in de “Quantum”-zaak past de rechter de CMR toe wanneer het wegvervoer als zodanig in de vervoerovereenkomst is voorzien en verricht, maar ook andere opties zijn opengehouden. Voorop staat dat de CMR van toepassing is bij een voorzien wegvervoer. Als de vervoerder niettemin een andere modaliteit kiest, pleegt hij wanprestatie en blijft de CMR van toepassing. Kiest hij van de al dan niet met zoveel woorden geboden opties alsnog het wegvervoer, dan ligt het voor de hand dat ook in dat geval de CMR alsnog toepasselijk is. Optioneel vervoer uitgevoerd over de weg dient geen status aparte te krijgen ten opzichte van het overige wegvervoer dat onder dwingend CMR-recht valt. Het spiegelbeeld geldt eveneens. Is luchtvervoer of spoorvervoer afgesproken en wordt niettemin over de weg vervoerd, dan is de CMR niet van toepassing.11
over de wijze van vervoer en de vervoerder kennelijk de vrijheid heeft die modaliteit te kiezen die hem het meest adequaat voorkomt, daaruit volgt dat van toepassing is het dwingend recht van het gekozen traject. De keuze achteraf is dan alsnog bepalend voor het op de vervoerovereenkomst toepasselijk recht. Dat is niet in strijd met de wilsovereenstemming van partijen, aangezien deze met deze normale keuzemogelijkheid rekening hebben kunnen houden. Optioneel vervoer mag niet leiden tot vogelvrij vervoer. Waarom zou een afzender (zoals in casu) beter af zijn dan wanneer hem ab initio wegvervoer zou zij toegezegd? Of andersom, waarom zou de internationale koerier beter af zijn bij het hanteren van van de CMR afwijkende algemene voorwaarden dan zijn collega wegvervoerder? De Belgische procedure leidt tot rechtsongelijkheid, terwijl het door de CMR bestreken wegvervoer strekt tot rechtsuniformiteit.
Tegen deze achtergrond vermeld ik een opvallende uitspraak van de hoogste rechter van onze zuiderburen. Sony belast TNT (een koeriersdienst van pakketjes) met het vervoer van computerproducten van België naar Duitsland. Wegens tijdens het wegvervoer ontstane schade of verlies spreekt Sony TNT aan terzake van schadevergoeding. TNT wenst zich daarbij op de limiet van de CMR te beroepen. Vrederechter en hof oordeelden dat de CMR op de overeenkomst tussen TNT en Sony niet van toepassing was, kort gezegd omdat een opdracht aan een koerier geen vervoerovereenkomst maar een overeenkomst sui generis is. Niet van belang daarbij is dat het feitelijk vervoer over de weg plaats vond. Het hof van Cassatie, uitgaande van deze feitelijke vaststelling door de lagere rechter, verwierp de tegen die uitspraken gerichte cassatiemiddelen. Aan de hand van de vereisten van art. 1 CMR overwoog het hof: “Overwegende dat de toepassing van het CMR-Verdrag het bestaan van een overeenkomst vereist die het vervoer van goederen over de weg tot voorwerp heeft; Dat die voorwaarde niet is vervuld indien de overeenkomst de wijze van vervoer niet nader bepaalt en evenmin uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat partijen een vervoer over de weg voor ogen hadden; Overwegende dat het vonnis dat oordeelt dat de vooraf bestaande toestemming tussen partijen dat de overeenkomst internationaal vervoer van goederen over de weg plaatsvindt, “absoluut een conditio sine qua non (is) voor de toepassing van deze overeenkomst”, naar recht is verantwoord.”12 Het niet bevredigende resultaat van deze procedure is niet zozeer het eindarrest van het hof van Cassatie, maar de uitspraak van het vredegerecht dat het hier geen overeenkomst van vervoer maar een overeenkomst van opdracht was.13 Ik zou menen dat, hoewel niets is afgesproken
11
Vgl. ook Basedow, Mûnchener Kommentar, Art.1 CMR, Anm. 18,19. Hof van Cassatie 8 november 2004, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2005, p.512, met kritische noot van M.Godfroid. 13 Vgl. M.Godfroid, vorige nt. 12
11
3 Aansprakelijkheid CMR-vervoerder
Kern van het goederenvervoer is de aansprakelijkheid van de vervoerder. Dat geldt voor alle onderdelen van het (inter)nationale vervoerrecht. De vervoerder verbindt zich tot gave en tijdige aflevering van de door of namens hem in ontvangst genomen goederen. Hij staat in voor deugdelijke aflevering. Dat geldt uiteraard voor alle dienstverleners die krachtens een overeenkomst van opdracht/lastgeving verbintenissen aangaan. Gebrekkige dienstverlening betekent wanprestatie. Wanneer een tekortkoming aan de dienstverlener kan worden toegerekend, ontstaat de plicht tot schadevergoeding. Het is aan de opdrachtgever die tekortkoming aan te tonen, terwijl de bewijslast dat de tekortkoming niet toerekenbaar is (overmacht) op de dienstverlener rust. De aard van de vervoerovereenkomst brengt mee dat op de vervoerder een resultaatsverbintenis rust. Dat betekent dat bij onjuiste aflevering of vertraging de tekortkoming reeds vaststaat. Het is aan de opdrachtgever aan te tonen dat de schade, verlies of vertraging tijdens de periode gelegen tussen inontvangstneming en aflevering van goederen is ontstaan. Daarmee komt de tekortkoming vast te staan. Het is vervolgens aan de vervoerder (indien en voor zover hij zijn aansprakelijkheid ontkent) overmacht te bewijzen. Anders gezegd, een hem niet toerekenbare tekortkoming te bewijzen. In zoverre loopt de vervoerovereenkomst in de pas met andere dienstverleningscontracten. Voor de vervoerder houdt dat in dat hij omstandigheden moet aantonen “die een vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen.” (art. 17 lid 2 CMR). Gebreken van het voertuig en fouten van zijn ondergeschikten en hulppersonen zijn niet verschoonbaar (art. 17 lid 3 en art. 3 CMR). Gelet op de uitleg van de Hoge Raad in het Oegema-arrest14 worden aan het begrip overmacht strenge eisen gesteld. De chauffeur wordt slapend in het voertuig gewapenderhand overvallen en van zijn goederen beroofd. “ Het hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op de ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge de hier aan de orde zijnde bepaling van art. 17 lid 2 CMR kan beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder 14 15
- daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt - te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Dit uitgangspunt is juist en stemt overeen met de heersende doctrine en rechtspraak in andere bij het CMR aangesloten landen.” Dit is een objectieve maatstaf, die past bij de eis van een professioneel vervoerder. In plaats van de goederen met het blote lijf te verdedigen ware het verstandiger geweest, ja zelfs geboden, een veilige en bewaakte plek op te zoeken.15 Tot het onmogelijke is de vervoerder niet gehouden, zij het dat een grote mate van professionele inventiviteit wordt gevraagd. Met deze uitspraak wordt onderstreept dat op de vervoerder een zware bewijslast rust. Zodra de casus aanleiding geeft voor een alternatief, kan worden gezegd dat de vervoerder niet de passende maatregelen heeft genomen. Anders gezegd: zolang er gelet op de omstandigheden nog reële mogelijkheden waren de diefstal te voorkomen, welke mogelijkheden onbenut zijn gebleven, is er geen plaats voor overmacht. Om die reden wordt de aansprakelijkheid van de vervoerder vaak wel aangeduid als risico-aansprakelijkheid, hoewel die term op zichzelf hier misleidend is. Aan het uitgangspunt van resultaatsverbintenis gecombineerd met een strikt overmachtsbegrip wordt enigermate tegemoet gekomen door een verlichting van deze bewijslast, bestaande in de mogelijkheid dat de schade mogelijk te wijten is aan factoren die voor rekening van de opdrachtgever blijven. Te denken valt aan gebrekkige verpakking, laden/lossen door de ladingbelanghebbende, de aard van de vervoerde zaken, enz. (art. 17 lid 4 CMR). Deze mitigering van de bewijslast gaat niet automatisch. De vervoerder zal moeten aantonen, gegeven de omstandigheden van het geval, dat de schade aan die andere niet voor zijn rekening komende omstandigheden kunnen worden toegerekend. Met andere woorden: de verlichting van de bewijslast ziet uitsluitend op de causaliteit tussen die mogelijke specifieke oorzaak en de schade. Het is aan de wederpartij om dat vermoeden te weerleggen.
Hoge Raad 17 april 1998, S&S 1998,75; NJ 1998,602. Zie voor een nagenoeg identieke situatie met een voor Oegema jegens dezelfde opdrachtgever Brada gunstige afloop, Rb Leeuwarden 9 april 2003, S&S 2004,46.
12
4 Diefstal
Veel schade bestaat uit door diefstal veroorzaakt verlies. Aangezien diefstal uiteraard niet tot de categorie bevrijdende omstandigheden behoort, blijft de strenge overmachtseis ten volle op de vervoerder drukken. Diefstal is een van de belangrijkste schadeposten in het wegvervoer en overtreft qua omvang de puur materiële schade. Van ontheffing van aansprakelijkheid kan pas sprake zijn als voldaan is aan de eis van de Hoge Raad dat de vervoerder er alles aan gedaan heeft de diefstal te voorkomen. Zo niet, dan is juridisch niet de diefstal op zichzelf, maar de onzorgvuldigheid van de vervoerder de oorzaak van de schade. De rechter heeft, gelet op de maatstaf van de Hoge Raad, alle speelruimte het door de vervoerder te leveren bewijs van die ontlastende omstandigheden te waarderen. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter terecht hoge eisen aan de professionaliteit van de vervoerder stelt. Diefstal kan grofweg in twee categorieën worden verdeeld: (a) diefstal door derden en (b) diefstal door ondergeschikten van de vervoerder of (van) diens hulppersonen. Voor categorie (b) draagt hij ten volle de verantwoordelijkheid, de bewijsproblematiek komt dan niet aan de orde. De categorie (a) is interessant. De vervoerder dient dan ter ontheffing van aansprakelijkheid tenminste te bewijzen (a1) de diefstal als zodanig en (a2) dat deze diefstal hem niet kan worden toegerekend. Beide categorieën kennen hun eigen problemen. Ten aanzien van categorie (a1) kan het probleem zijn de geloofwaardigheid van de verklaring van de chauffeur. Die verklaring zal consistent moeten zijn en moeten sporen met andere concreet verifieerbare feiten. Daarbij moet worden uitgesloten dat de diefstal bijvoorbeeld niet is geënsceneerd dan wel door medewerking vóór of tijdens het transport van de chauffeur of een andere tot de organisatie van de vervoerder behorende persoon heeft plaats gevonden (bijvoorbeeld samenwerking met nepagenten in voormalige Oostbloklanden). Staat eenmaal vast dat de diefstal door derden is gepleegd, pas dan komen we toe aan de hiervoor besproken maatstaf van de Hoge Raad: (a2) was de diefstal te vermijden? Uit de rechtspraak blijkt dat wordt uitgegaan van een hoge mate van professionaliteit van de vervoerder, hij moet niet alleen zijn personeel in het gareel hebben (bekwaamheid en voldoende chauffeurs/ ses) maar ook zijn interne logistieke organisatie, zoals veilig wagenbeheer, sleutelbeheer, veilige routeplanning, enz.
13
5 Schadevergoeding en (doorbraak) limiet
Slaagt de vervoerder niet in zijn bewijsopdracht ten aanzien van overmacht, dan staat daarmee de aansprakelijkheid vast. Vervolgens komt de logische stap naar het dispuut over de limiet aan de orde en met name de vraag of er sprake is van doorbraak (art. 29 CMR). Dat dispuut hoeven we niet te voeren wanneer de diefstal door personeel of andere hulppersonen van de vervoerder is gepleegd, om de eenvoudige reden dat opzet altijd leidt tot doorbraak en derhalve tot volledige schadevergoeding. Waar het om draait is of het feitencomplex voldoende aanknoping biedt om het handelen van de vervoerder aan te merken als bewuste roekeloosheid in de daaraan door de Hoge Raad in een aantal arresten gegeven betekenis: “Van gedrag, dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.” Als intermezzo wijs ik hier op een aantal belangrijke verschillen tussen Boek 8 BW en de CMR. In de eerste plaats lopen de limieten niet gelijk. Bij KB is de Nederlandse limiet € 3.40, bij de CMR 8.33 SDR (art. 23 lid 3 CMR). Vervolgens blijft de periode van verjaring volgens art. 8:1711 BW een jaar, onder de CMR wordt deze periode verlengd tot 3 jaar (art. 32 lid 1 CMR). Tenslotte blijft bij diefstal door ondergeschikten of hulppersonen de limiet van de vervoerder onder het Nederlands wegvervoerrecht intact (art. 8:1108 BW). Voor de CMR geldt dat niet (art. 29 lid 2 CMR). Uiteraard geldt onder beide regimes dat de boosdoeners buiten overeenkomst kunnen worden aangesproken, waarbij van enige beperking uiteraard geen sprake is (art.8:366 BW; art. 28 lid 2 CMR). De maatstaf van de Hoge Raad staat bekend als subjectieve leer. Zulks in tegenstelling tot de objectieve overmachtleer als voornoemd. Hoewel duidelijk is wat daarmee wordt bedoeld (namelijk de bewuste wetenschap van de handelende persoon) mag niet uit het oog worden verloren dat wel degelijk en zelfs allereerst objectieve elementen een rol spelen. Dat is treffend onder woorden gebracht door A-G Strikwerda.17
16
De maatstaf van de Hoge Raad bevat drie elementen. (a) Het eerste element is dat aan de gedraging gevaar verbonden is en dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. Dit is een objectief element; beslissend is of – naar de ervaring leert – het gestelde gedrag in de gegeven omstandigheden gevaarlijk is en of – naar de ervaring leert – de kans dat het gevaar zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan dat dit niet gebeurt. (b) Het tweede element is van subjectieve aard: degene die handelt of nalaat kent het aan zijn gedrag verboden gevaar en is zich ervan bewust dat de kans dat schade optreedt aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. (c) Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos: de kennis van het aan het gedrag verbonden gevaar en het zich bewust zijn dat de kans dat schade op zal treden aanzienlijk groter is dan de kans dat schade zal uitblijven, hebben degene die handelde of naliet van zijn gedrag niet weerhouden. Het element (a) in de maatstaf is een drempelvoorwaarde; is van gevaar geen sprake of is het gevaar niet van dien aard dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft, dan komt men aan de twee andere elementen van de maatstaf niet toe. Met andere woorden, door de kwantitatieve en objectieve maatstaf komt men veelal aan de subjectieve wetenschap niet toe. Hoezo, subjectieve leer? Deze strikte uitleg wijkt af van ons omringende landen (Engeland, Duitsland, Oostenrijk, Frankrijk), maar nadert de Belgische opvatting dat uitsluitend opzet tot doorbraak kan leiden. Deze divergerende en desperate rechtspraakontwikkeling leidt tot forumshopping, waartoe art. 31 CMR (jurisdictie) alle ruimte biedt nu naast het forum rei ook de aan de vervoerovereenkomst gekoppelde plaats van inontvangstneming en aflevering tot bevoegdheid leidt. In het bijzonder is op de Franse rechtspraak geen peil te trekken, terwijl in de Duitse rechtspraak nog steeds volstaan wordt met een objectieve leer in die zin dat op grond van objectieve omstandigheden van het geval en de op de vervoerder gelegde verzwaarde stelplicht afgeleid wordt dat de vervoerder bewust roekeloos heeft gehandeld.18
Hoge Raad 5 januari 2001, S&S 2001,61,62; NJ 2001, 391,392; Hoge Raad 22 februari 2002, S&S 2002,94;NJ 2002,388; Hoge Raad 11 oktober 2002, S&S 2003,61;NJ 2002,598. Vgl. zijn conclusie voorafgaand aan HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 598 (nt 16). 18 Vgl. daarover uitvoerig Haak/Koot, Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Rotterdam 2004, p.27 e.v. 17
14
Wanneer men materieel het onderspit denkt te delven, moet men de tegenstander met processuele hulpmiddelen verslaan. Daartoe is de verklaring voor recht-procedure het geëigende instrument. Op dit moment gaat deze kruik hier te lande nog te water... totdat zij barst. Dat laatste is in Duitsland gebeurd in de november-arresten van 2003.19 In genoemde arresten oordeelde het BGH dat de negative Feststellungsklage in geval van een latere materiële positive Leistungsklage niet kan leiden tot onbevoegdheid van de door de materiele eiser aangezochte rechter. Nederlandse advocaten en verzekeraars betitelen deze Duitse rechtspraak graag als rechtspolitieke beslissingen. Wat daarvan zij, ik meen dat de beslissingen gedragen worden door steekhoudende aan de CMR ontleende argumenten.
19
Vgl. BGH 20 november 2003, TranspRecht. 2004, p.74, 77; …uropees Vervoerrecht 2004, p.255, 264, waarover K.F.Haak, …uropees Vervoerrecht 2004, p. 137-149.
15
6 Verzwaarde stelplicht van de vervoerder
Opmerkelijk vaak is de inzet van de procedure in geval van diefstal het bereiken van de doorbraak waarbij als voorportaal de hiervoor bedoelde horde van de overmacht moet worden genomen. Is het in die fase de vervoerder die de bewijsopdracht heeft, in de doorbraak-fase komt de bewijslast op de ladingbelanghebbende. Deze bewijslast wordt tegen de achtergrond van de door de Hoge Raad gegeven uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid als zeer zwaar ervaren. Staat de ladingbelanghebbende hier met de rug tegen de muur? Dat is niet altijd het geval.
over de feiten, maar over de toepassing van de juiste maatstaf en (tenminste zo belangrijk) de motivering ervan. Zo valt te begrijpen dat de Hoge Raad in de eerste (Italiaanse) doorbraak-zaak in afwijking van A.G. Strikwerda tot het oordeel kwam dat van bewuste roekeloosheid niet was gebleken, om de eenvoudige reden dat uit de gebezigde motivering niets bleek van de wetenschap van de chauffeurs dat het wel fout moest aflopen.
Onder invloed van de Duitse rechtspraak is ook hier te lande de leer van de verzwaarde stelplicht in zwang. Omdat een echte omkering van de bewijslast in strijd is met het verdragenrecht, dient men voorafgaande aan de fase van het bewijs in eigenlijke zin zijn slag te slaan. Wanneer de inzet van de ladingbelanghebbende gericht is op doorbraak van de limiet zal hij zoveel mogelijk daarvoor in aanmerking komende omstandigheden te berde brengen. Zo kan in het geval er niets concreets over de oorzaak van het verlies vast staat, de eiser de vervoerder uitdagen paard en man te noemen. Het is immers de vervoerder die op grond van zijn resultaatsverbintenis aansprakelijk is voor het wel en wee van de goederen tijdens transport. Het is dan aan de vervoerder voldoende feitelijk verweer tegen de eis van de ladingbelanghebbende aan te voeren. Slaagt hij daar naar het oordeel van de rechter niet in, dan riskeert hij als oordeel van de rechter dat hij bewust roekeloos heeft gehandeld. Hij heeft dan niet voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht. (Zie voor een fraai voorbeeld van deze processuele techniek het na te noemen arrest van het Hof Leeuwarden.) Vaker evenwel zal de rechter een minder directe beslissing nemen, te weten dat hij in beginsel de stelling van de eiser, behoudens tegenbewijs, bewezen acht. Op die manier komt de verzwaarde stelplicht in de bewijsfase. De vervoerder zal het aanvankelijk oordeel van de rechter die vooralsnog is uitgegaan van bewuste roekeloosheid, met bewijs dienen te ontzenuwen. Dat betekent overigens niet dat hij de exacte oorzaak van de diefstal zal moeten bewijzen; ontzenuwing van het aanvankelijk oordeel van de rechter is voldoende. De echte bewijslast blijft immers op de eiser/ ladingbelanghebbende rusten.
Een jonge magazijnmedewerker gaf op verzoek van onbevoegden een zending LCD-monitoren mee, uiteraard geheel tegen de instructie van het bedrijf. De rechtbank kwam tot het oordeel dat het hier een schoolvoorbeeld van bewuste roekeloosheid betrof: handelen tegen instructies en zonder enige verificatie de goederen uit handen geven. Omdat er geen tegenbewijs tegen de gemotiveerde stelling ten aanzien van bewuste roekeloosheid van ladingbelanghebbenden was aangeboden en de rechtbank evenmin ambtshalve daarvoor reden vond, achtte de rechtbank de vordering tot onbeperkte schadevergoeding gerechtvaardigd.20 In appel werden de rollen omgekeerd. Betreffende medewerker heeft weliswaar de instructies overtreden, wellicht was hij zich ook nog wel van het aan zijn gedraging verbonden gevaar bewust (drempelfase!), maar verder viel er niets te bewijzen. De ladingbelanghebbende wordt alsnog als speculant heengezonden!21
Het resultaat van dit processuele spel van loven en bieden in het gevecht om de strijd pro/contra de bewuste roekeloosheid is overgelaten aan het feitelijk oordeel van de rechter. Als de rechter zijn feitelijk oordeel voldoende motiveert, is zijn oordeel cassatie-proof. De Hoge Raad oordeelt immers niet
20
Rb Arnhem 17 januari 2002, S&S 2003,83. Hof Arnhem 17 augustus 2004, S&S 2005, 105. 22 Hof Leeuwarden 9 april 2003 en 21 januari 2004, S&S 2004,99. 21
16
Twee voorbeelden (uit vele!) kunnen dat illustreren.
Meer succes had de eiser in een andere procedure. De chauffeur had in Moskou zich de goederen laten ontfutselen en niet gehandeld overeenkomstig de instructies van de vervoerder. De rechtbank Leeuwarden had (vóór de januari-arresten 2001 van de Hoge Raad) geoordeeld dat hier sprake was van grove schuld zodat de vervoerder zich niet op de limiet kon beroepen.Het hof Leeuwarden ging uitvoerig in op de bewijspositie van partijen en kwam in zijn tussenarrest tot het oordeel dat de bewijslast van de subjectieve wetenschap van de chauffeur weliswaar op de eisende ladingbelanghebbende ligt, maar de vervoerder zich niet kan permitteren over de feitelijke gang van zaken bij de aflevering geen nadere specificaties te doen. Om aan zijn verzwaarde stelplicht alsnog te voldoen werd de vervoerder in de gelegenheid gesteld de stellingen van eiser te weerleggen. In het eindarrest ging de vervoerder alsnog onderuit op grond van de verklaringen van de chauffeur.22
7 Subjectieve wetenschap en objectieve omstandigheden
Gelet op de strenge uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid rijst de vraag hoe de subjectieve wetenschap van de vervoerder of diens chauffeur dan wel van andere hulppersonen te bewijzen. De hamvraag in dit opzicht is of ook uit (objectieve) omstandigheden de bewuste wetenschap kan worden afgeleid. Ik meen dat de door de Hoge Raad gegeven maatstaf daarvoor ruimte laat.23 Een gedraging kan zo volstrekt roekeloos zijn dat daaruit het vermoeden van wetenschap van de kans op schade kan worden afgeleid. Het zal in voorkomende zaken in het bijzonder aankomen op de motivering van het feitelijk oordeel.
gever moet worden gedragen, tenzij de werknemer gehandeld heeft met opzet of bewuste roekeloosheid. De chauffeur in kwestie was een straat ingereden die uitsluitend voor bestemmingsverkeer was bestemd; daardoor raakte de auto beschadigd. De chauffeur had een dag eerder die weg ook bereden. De stelling van de werkgever was dat de chauffeur door het verbodsbord te negeren een onaanvaardbaar risico op schade had genomen. Het hof refereerde met zoveel woorden aan de maatstaf van het vervoerrecht:
Als voorbeeld hiervan kan dienen een tweetal recente arresten van de Hoge Raad over het arbeidsrecht, waar eveneens het begrip bewuste roekeloosheid een steeds belangrijker rol speelt. Een belangrijke vraag in het overig privaatrecht (arbeidsrecht, verzekeringsrecht, milieurecht en burgerlijk recht) is overigens of de door de Hoge Raad voor het vervoerrecht gegeven maatstaf eveneens op die onderdelen moet worden toegepast; de schrijvers zijn over die vraag verdeeld.24 Zou dat het geval zijn dan is dat een mooi voorbeeld van de geschiedenis die zich herhaalt. Zo heeft immers het CodamMerwede arrest uit 1954 zich doorgezet over de gehele linie van het privaatrecht. Daarin werd grove schuld omschreven als “een in laakbaarheid aan opzet gelijk te stellen schuld.”25 De term grove schuld (zoals o.a.voorkomend in art. 3 Loodsenwet) is door de Hoge Raad in 2000 ingewisseld voor de term “handelen dat roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is geschied”, beter bekend als bewuste roekeloosheid.26 In de hiervoor onder nr 5. vermelde 5 januari-arresten van 2001 heeft de Hoge Raad verder inhoud aan deze term gegeven in het kader van de uitleg van art. 8:1108 BW, zoals boven vermeld. De vraag is of deze inhoud van het begrip bewuste roekeloosheid zich laat toepassen in andere delen van het privaatrecht, waar eveneens de term bewuste roekeloosheid voorkomt. Daarover kan het volgende worden opgemerkt.
“De kantonrechter heeft blijkens het tussenvonnis van 8 mei 2002 geoordeeld dat op gronden van redelijkheid en billijkheid aan De Boer (de chauffeur) de bewijslast toekomt. Het hof is evenwel van oordeel dat in deze geen aanleiding bestaat de bewijslast om te keren. Ingevolge voormelde hoofdregel rust de bewijslast van het met opzet of bewuste roekeloosheid handelen van De Boer op City Tax als werkgeefster. In zoverre slagen de grieven 2 tot en met 5. Het hof is evenwel van oordeel dat aan een aan City Tax te geven bewijsopdracht niet wordt toegekomen. Immers, als vaststaand kan worden aangenomen dat De Boer geen opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW kan worden verweten. Niet gebleken is dat De Boer een vooropgezet plan had het ongeval te veroorzaken. Van opzet is derhalve geen sprake. Voor een bewust roekeloos handelen is vereist dat De Boer zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Daarvan is eerst sprake indien De Boer hoewel hij zich er van bewust is dat door het nemen van de afgezette, kortere, route de kans dat het ongeval zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar De Boer zich daardoor niet heeft laten weerhouden. (KFH) Omstandigheden waaruit blijkt dat De Boer deze kans heeft aanvaard zijn niet gebleken. Integendeel, De Boer heeft onweersproken gesteld dat hij de dag voor het ongeval dezelfde route had gereden en dat toen geen sprake was van wegwerkzaamheden.”
In het City Tax-arrest27 was aan de orde de vraag of een werknemer die schade had veroorzaakt aan een aan zijn werkgever toebehorende taxi die schade diende te vergoeden. Art. 7:661 lid 1 BW bepaalt dat die schade door de werk-
De Hoge Raad liet deze vergelijking met het vervoerrecht in stand28 en sloot aan bij eerdere rechtspraak over art. 7:658 lid 2 BW, waarvoor geldt dat een werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld wanneer hij onmiddellijk voor-
23
Zie ook mijn noot bij Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 392 met verwijzing naar Hoge Raad 6 november 1998, NJ 1999, 220 (Aegon/Van der Linden). Vgl. de bijdragen van de schrijvers in Haak/Koot, Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht (nt.16). Zie daarover ook T.Hartlief, WPNR 2005, p. 953,954. 25 Hoge Raad 12 maart 1954, NJ 1954,386. 26 Hoge Raad 4 februari 2000, S&S 2000,62; NJ 2000, 429 (Solon). 27 Hoge Raad 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/De Boer). 28 Volledigheidshalve zij hier vermeld dat tegen de vervoerrechtelijke vergelijking door het Hof geen cassatiemiddel was ingesteld. 24
17
afgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust geweest is van het roekeloze karakter van zijn gedraging.29 Een kort nadien gewezen arrest gaat nog een stap verder. Een autokoerier raast over de weg en botst tegen een pilaar van een benzinestation. De koerier sprak zijn werkgever aan wegens geleden materiële en immateriële schade. Van het ongeval wist de koerier zich niets te herinneren. De werkgever voerde daartegen aan dat de koerier agressief had gereden (het hof spreekt over kamikaze-achtige escapades) en dat daaruit bewuste roekeloosheid kan worden afgeleid. Anders dan de kantonrechter kwam het hof tot zijn oordeel dat het feit dat de koerier aan suikerziekte leed waartegen hij zich die dag tweemaal had ingespoten slechts een theoretische verklaring was. De door de koerier aangevoerde ongevalsoorzaak – het onwel worden achter het stuur – beschouwde het hof als een onvoldoende verklaring voor het agressief rijgedrag. Agressief rijden duidt niet op verminderd bewustzijn. Voor de bewijslast van de werkgever betekent dat volgens het hof het volgende:
geldende eis dat de wetenschap van gevaar bij betrokkene betrekking moet hebben op de aanmerkelijke kans dat de schade daaruit zou voortvloeien, bieden de arresten, samen genomen, nieuwe mogelijkheden tot doorbraak van de aansprakelijkheidslimiet in het vervoerrecht te komen. Kortom, de deur van de doorbraak zit niet volledig op slot.
“Hij (de koerier, KFH) heeft echter niet meer gesteld dan de mogelijkheid dat hij onwel is geworden achter het stuur. De op [verweerder (werkgever, KFH)] rustende bewijslast ten aanzien van de bewuste roekeloosheid gaat dan niet zover dat zij ook zou moeten bewijzen dat die voorshands theoretisch gebleken mogelijkheid zich niet heeft voorgedaan. Verminderd bewustzijn als gevolg van hypoglycemie is als ongevalsoorzaak niet aannemelijk.” De Hoge Raad was het met het hof eens en oordeelde: “In de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 4.3, 4.4 en 4.5.1 van het hof ligt het oordeel besloten dat, nu [eiser] de stelling van [verweerder] dat hij op 4 september 1998 in bewuste roekeloosheid had gehandeld in feite slechts bestreed met het opperen van de voorshands niet meer dan theoretische mogelijkheid dat zijn rijgedrag was veroorzaakt door onwel worden achter het stuur (als gevolg van hypoglycemie), [verweerder] wat betreft het element “bewust” aan haar stelplicht heeft voldaan, in aanmerking genomen dat uit het door haar gestelde (en bewezen) agressieve rijgedrag van [eiser] naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van [verweerder] en behoefde geen nadere motivering dan door het hof is gegeven.” 30 Uit dit arrest volgt dat objectieve omstandigheden gekoppeld aan de stelplicht van de verweerder onder omstandigheden voldoende grondslag kunnen zijn voor het aannemen van bewuste roekeloosheid. Hoewel de Hoge Raad in beide arresten zich niet concreet heeft uitgelaten over de in het vervoerrecht
29 30
Hoge Raad 20 september 1996, NJ 1997,198; JAR 1996,203 (Pollemans/Hoondert); Hoge Raad 11 september 1998, NJ 1998,870; JAR 1998,212 Van der Wiel/Philips). Hoge Raad 2 december 2005, JOL 700; JAR 2006,15.
18
8 Overige kosten
Is eenmaal de aansprakelijkheid van de vervoerder vastgesteld en is van bewuste roekeloosheid als bovengenoemd geen sprake, dan kan de balans van de schadevergoeding worden opgemaakt. De CMR gaat uit van de afzendwaarde (art.23 lid 1 CMR). Over de aldus vastgestelde waardevermindering van de vervoerde goederen dient de schadevergoeding te worden berekend met toepassing van de limiet van 8.33 SDR volgens art. 23 lid 3 CMR. Maar de koek is nog niet op. Art. 23 lid 4 CMR bepaalt: “Bovendien worden de vrachtprijs, de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten (...) terugbetaald; verdere schadevergoeding is niet verschuldigd.” Over deze bepaling is het nodige te doen (geweest). Het belang van deze bepaling is evident: de vergoeding van de kosten komt bovenop het bedrag van de gelimiteerde schadevergoeding! Ik beperk me op deze plaats tot de volgende punten: (a) gevolgschade; (b) douanerechten en overige kosten; (c) buitengerechtelijke kosten en (d) expertisekosten. (a) Op grond van de laatste woorden van de geciteerde bepaling wordt algemeen aangenomen dat de vervoerder niet aansprakelijk is voor gevolgschade. De aansprakelijkheid is beperkt tot schade of verlies van de vervoerde goederen. Het probleem is dat het begrip gevolgschade geen juridisch begrip is en een betrekkelijk vage term. Als voorbeelden kunnen dienen het vaak genoemde geval van stilligschade van een fabriek. De vervoerde machines komen beschadigd of te laat aan, waardoor productieschade geleden wordt. Of oranjepetjes bestemd voor Koninginnedag worden (onbeschadigd) één dag te laat afgeleverd (op de dag van de arbeid draagt men liever rode petjes). Door te late of beschadigde aflevering van de goederen kan de geadresseerde wellicht die goederen niet tijdig aan een volgende koper leveren, hetgeen tot winstderving of tot cliëntèleverlies lijdt. Alle voorbeelden van schade die als gevolg van niet conforme aflevering niet voor vergoeding in aanmerking komt. Naast de gelimiteerde schadevergoeding ingevolge art. 23 lid 3 CMR, betekent de slotzin van art. 23 lid 4 CMR dus eveneens een beperking van schadevergoeding in vergelijking met de hoofdregel van burgerlijk recht, waar art. 6:96 lid 1 BW bepaalt dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat.
31 32
De term gevolgschade betekent stellig niet dat alle schade die in het kader van het vervoer wordt veroorzaakt op grond van de slotzin van art. 23 lid 4 CMR niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarover bestond naar aanleiding van rechterlijke uitspraken aanvankelijk enige onzekerheid totdat de Hoge Raad in 1994 over deze kwestie een opvallende uitspraak deed.31 Bij de aflevering van een tijdens het vervoer gecontamineerde zending azijnzuur in een tank met gezond azijnzuur werd deze laatste partij eveneens beschadigd. Anders dan een aantal eerdere beslissingen over dit soort contaminatiezaken waarop de CMR wel van toepassing werd verklaard (zij het met verschillende gevolgen)32 oordeelde de Hoge Raad dat de CMR op de vordering van de eigenaar van het gezonde product dat zich in de landtank bevond niet van toepassing was. De CMR is immers niet uitputtend. De hier aan de orde zijnde schade is weliswaar gevolgschade maar niet in de betekenis van de slotzin van art. 23 lid 4 CMR. Dergelijke schades aan goederen van geadresseerden of derden dienen buiten de CMR afgewikkeld te worden. De CMR beperkt zich tot claims terzake van de vervoerde goederen en de rechtstreekse gevolgen van de wanprestatie van de vervoerder (“zuivere gevolgschade”), maar laat claims terzake van andere belangen die in het kader van het vervoer zijn beschadigd buiten beschouwing. (b) Ten aanzien van deze groep douanerechten en “overige kosten” bestaat inmiddels een controverse, die bepaald niet bevorderlijk is voor het aanzien van de CMR. Het betreft in het bijzonder de verschuldigde accijnzen en BTW aan de Staat naar aanleiding van het niet kunnen zuiveren van douanedocumenten tengevolge van het niet afleveren van de ten vervoer aangenomen goederen. Wanneer deze accijnzen en BTW verschuldigd zijn (daarvoor kan, afhankelijk van het geval, ingevolge de douanewetgeving zowel de vervoerder als diens afzender draag- en dus betaalplichtig zijn) rijst de vraag of deze accijnzen als douanerechten dan wel als “overige kosten met betrekking tot vervoer” kunnen worden aangemerkt met het gevolg dat de vervoerder bovenop de gelimiteerde schadevergoeding onbeperkt aansprakelijk is voor de verschuldigde accijnzen en eventueel fiscale boete. Alvorens de controverse te bespreken, is het van belang het systeem van de schadevergoeding van de CMR in het oog te houden.
Hoge Raad 15 april 1994, S&S 1994,72; NJ 1995,114 (Cargofoor/RTT). Vgl. Haak, Uitspraak & Uitleg 1998, p.38. K.F.Haak, Is de regeling voor de aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge art. 17 uitputtend? Liber amicorum Jacques Putzeys, Brussel, 1996, p.191 e.v. Zie ook P.de Meij, Gevolgschade in het internationale wegvervoer, NTBR 1996, p.70 e.v.
19
Uitgangspunt voor de schadeberekening is de afzendwaarde, die vervolgens aan de limiet van art. 23 lid 3 CMR onderworpen is. Daarboven komt een beperkt aantal kosten die samenhangen met het overeengekomen vervoer. Als gezegd gaat het ook in het vierde lid om slechts beperkte vergoeding van kosten, zoals al uit de hiervoor genoemde slotzin bleek. Het is dan ook niet de bedoeling om de onder art. 23 leden 1 en 2 CMR vastgestelde waarde alsnog op te waarderen met kosten onder de vlag van art. 23 lid 4 CMR tot het bedrag van een reële destinatie-waarde. Daarmee zou men alsnog een mogelijke schaarstewinst in het land van bestemming trachten te behalen, hetgeen in strijd met de opzet van de CMR-regeling is, die op de (oude) CIM-regeling is gebaseerd. Het systeem strekt ertoe de met het vervoer samenhangende risico’s voor de vervoerder overzichtelijk te houden. De economische waardevermeerdering en -fluctuering van de goederen die door het transport bewerkt wordt dient dan ook buiten beschouwing te blijven.33 Vervolgens dient men zich te realiseren dat de “overige kosten” anders dan de vastgestelde waardevermindering niet door de limiet wordt bestreken. Dat alleen al pleit tegen het toekennen van hoge claims terzake accijnzen en fiscale boetes, die het bedrag van de te betalen beperkte waardevermindering fors te boven gaan.34 Hierbij geldt als vuistregel dat men ten aanzien van de hier rijzende vragen dient uit te gaan van de uitvoering van de overeenkomst zoals die tussen partijen is voorzien, vervoer met een normaliter te verwachten verloop. Dat brengt mee dat normale douanerechten en kosten van vervoer (al dan niet vooruitbetaald) voor vergoeding in aanmerking komen. Als zodanig komen in aanmerking bijvoorbeeld expediteurskosten, laad- , stuw- en weegkosten, tolgelden, invoerrechten en exportsubsidies alsmede vooruitbetaalde accijnzen en BTW. Die kosten worden, zoals vooraf bekend is, met betrekking tot de normaal uit te voeren overeenkomst gemaakt. Daarentegen vallen kosten die louter en alleen veroorzaakt zijn tengevolge van schade tijdens het transport niet onder het bereik van art. 23 lid 4 CMR. Schade als zodanig wordt op de voet van de eerste twee leden van art. 23 CMR vastgesteld en vergoed; verdere schadevergoeding wordt als gevolgschade afgewezen door de slotzin van die bepaling. Mogelijk spelen deze met het vervoer veroorzaakte kosten wel een rol bij de vaststelling van de waardevermindering.35 Voorbeelden van deze groep zijn reparatiekosten, fiscale afdrachten (accijnzen) en boetes, opslag- en onderhoudskosten in verband met schadebezichtiging, expertisekosten ter vaststelling van de schade(omvang), kosten van ompakking en arbeidsloon, bergingskosten, enz. Wil men desondanks voor deze onverhoopte kosten toch een vordering tegen de vervoerder realiseren, dan is daartoe art. 26 CMR (bijzonder belang bij aflevering) de aangewezen weg.
33
Tegen deze achtergrond van het schadevergoedingsmodel van de CMR kan dan ook worden vastgesteld dat het befaamde Buchanan v. Babcoarrest van de Engelse hoogste rechter36 daarmee op gespannen voet staat, to put it mildly. Een lading voor het buitenland bestemde whisky werd in Engeland gestolen. In de nipte meerderheidsbeslissing in dat arrest werd besloten dat de door de fiscus aan de afzender van de whisky opgelegde afdracht terzake accijnzen (4x de waarde van de beperkte schadevergoeding!) door de vervoerder moest worden betaald onder vigeur van art. 23 lid 4 CMR. De woorden “met betrekking tot vervoer gemaakte kosten” bieden daartoe voldoende ruimte. Uitgangspunt voor de Engelse rechter was derhalve dat de kosten met het onderhavige vervoer nauw verbonden waren, in tegenstelling tot de hierboven uiteengezette zienswijze dat het moet gaan om de normaal te verwachten uitvoering van de vervoerovereenkomst. De Engelse rechter interpreteerde de woorden “met betrekking tot vervoer” als “als gevolg van vervoer”, waarmee het een zaak van causaliteit werd. In een beslissing van het Court of Appeal in 2003 werd van bovengenoemde beslissing voorzichtig enige afstand genomen. De Spaanse opdrachtgever Sandeman (handelsnaam Seagram) is importeur van Schotse whisky en ter voldoening aan haar fiscale verplichtingen dient zij op de geïmporteerde whisky vooraf zegels aan te (laten) aan te brengen waaruit blijkt dat accijns betaald is. Niet gebruikte zegels dienen tijdig te worden geretourneerd aan de fiscus. Daartoe gaf Sandeman opdracht aan vervoerder TTI de zegels te vervoeren naar Schotland, bij de ondervervoerders gaat het mis, de zegels zijn spoorloos. Sandeman had in ruil voor de zegels een garantie aan de fiscus moeten stellen, die na het verlies door de fiscus werd aangesproken (£ 420.000). Sandeman vraagt in rechte betaling van het bedrag van de garantie van TTI, de zegels zelf hebben geen intrinsieke waarde. Inzet van de procedure was of de overige kosten de “test van remoteness” (was de schade in redelijkheid voorzienbaar?) konden doorstaan. Uiteindelijk werd geoordeeld dat deze kosten (het moeten betalen van een geldbedrag onder een garantie) in een te ver verwijderd verband staan met het overeengekomen vervoer.37 Op het eerste gezicht wordt de Buchanan-rule niet aangetast (“ the liability is a more remote consequence of the loss of the seals than is excise duty payable on whisky that is stolen”), maar volgens Clarke ademt het arrest de wens zich te distantiëren van genoemd arrest.38 Wat daarvan ook zij, inmiddels heeft ook de hoogste rechter in België zich voorstander van de ruime leer betoond door te beslissen dat kosten van BTW, welke tengevolge van de gebrekkige uitvoering van het vervoer niet recupereerbaar waren, op de vervoerder konden worden verhaald onder vigeur van “overige kosten met betrekking tot vervoer” als bedoeld
Vgl. Basedow, a.w., Art. 23 CMR, Anm. 5; Dorrestein, Recht van het internationale wegvervoer, nrs 241-247 bij welke visie Claringbould, Weg & Wagen 1995/24 zich heeft aangesloten. Vgl. Basedow, a.w., Art.23 CMR, Anm. 38; Art. 25 CMR, Anm. 2 e.v.;Clarke, a.w., nr 98. 35 Vgl. Basedow, Art.25 CMR, Anm.10. 36 HL 25 juli 1977, (1978)1 Lloyd’s Law Reports 119; …uropees Vervoerecht 1975, p.75. 37 CA 20 januari 2003, (2003)2 Lloyd’s Law Reports p.172 (Seagram v. TTI) 38 M. Clarke, Journal of Business Law 2004, p. 378. Clarke acht de Buchanan-rule ongelukkig. 34
20
in art. 23 lid 4 CMR.39 Het hof overwoog dat art. 23 lid 4 CMR ziet op kosten die in noodzakelijk verband staan met het vervoer zoals dit door de vervoerder moest worden uitgevoerd en in casu door de gebrekkige uitvoering van het vervoer de BTW-kosten niet recupereerbaar werden en niet onafhankelijk waren van de wijze waarop het transport werd uitgevoerd, zodat het verlies van de mogelijkheid tot recuperatie van de BTW een “normaal” gevolg is van de nalatigheid van de vervoerder. Dit arrest heeft in België zowel bijval40 als kritiek41 ontmoet. Ook in Frankrijk en Denemarken is de ruime leer toegepast.42 In Duitsland en Nederland wordt de enge leer aangehangen. In de beslissing van het BGH van 2003 werd geoordeeld dat art. 23 lid 4 CMR, evenals art. 40 lid 3 CIM, slechts die kosten op het oog heeft die bij een normale (“vertragsgemäss”) vervoer eveneens zouden zijn ontstaan en tot een waardeverhoging op de plaats van bestemming zouden hebben bijgedragen; kosten derhalve die niet door de schade tijdens het vervoer zijn ontstaan. Zodoende kwamen de wegens verschillende diefstallen van sigaretten tijdens het internationaal spoorvervoer door de tabaksfabrikant aan de fiscus te betalen accijnzen niet voor vergoeding in aanmerking.43 Het bijzondere van deze beslissing is dat het hier om uitleg van het gelijkluidende art. 40 lid 3 CIM ging, terwijl de motivering geheel wordt gebaseerd op art. 23 lid 4 CMR en de Duitse literatuur daarover. Deze verdragsvergelijkende interpretatiemethode geeft aanleiding tot de volgende opmerking. Aangezien art. 23 lid 4 CMR is gebaseerd op art. 40 lid 3 CIM, dat voor onderhavig onderwerp dezelfde bewoordinghen bevat, is het doelmatig na te gaan hoe die bepaling van het internationale spoorwegvervoer is uitgelegd. Algemeen wordt aangenomen dat ook hier de enge leer wordt aangehangen.44 Een uitvoerige mede op historische uitleg gebaseerde analyse naar aanleiding van een tweetal diametraal tegenover elkaar staande Duitse arresten in 1987 bevestigt die opvatting.45 De opvatting van het secretariaat van de OTIF is volledig in overeenstemming met het arrest van het BGH.46 In de mededeling van genoemd secretariaat wordt nog benadrukt dat deze uitleg eveneens in lijn is met de opstellers van het CIM-Verdrag. Het nieuwe CIM-Verdrag (Vilnius 1999) maakt aan de bestaande onzekerheid een einde. Art. 30 lid 4 luidt: “The carrier must, in addition, refund the carriage charge, customs duties already paid and other sums paid in relation to the carriage of the goods lost except excise duties for goods carried under a procedure suspending those duties.”
Wegens de aloude verknochtheid van de CMR met de CIM is dit een reden te meer om de enge uitleg te handhaven. Dat is vooral in de Nederlandse rechtspraak het geval. De hoven ’s-Hertogenbosch, ’s-Gravenhage en Amsterdam hebben gemotiveerd geoordeeld dat accijnzen en BTW niet als douanerechten en “overige kosten” van vervoer kunnen worden aangemerkt.47 Als argumenten werden gebezigd de beperkte strekking van de bepaling en het feit dat de betreffende claims thuis horen in het fiscaal regime, niet met de vervoerovereenkomst als zodanig verbonden zijn en ook overigens voor de vervoerder een oncalculeerbaar risico vormen. Ook is gewezen op de mogelijkheid van het bijzonder belang (art. 26 CMR). Uit bovengenoemd overzicht blijkt dat de CMR ook op dit punt in de loop der jaren averij heeft opgelopen, die bij een eventuele herziening hoognodig moet worden gerepareerd. Anders dan ten aanzien van art. 29 CMR het geval is, zijn er mij geen gevallen bekend dat procespartijen zich ook ten aanzien van deze kwestie van het middel van forum-shopping bedienen. (c) Proceskosten als zodanig plegen vergoed te worden volgens het geldende liquidatietarief, vgl. art 237-241 Rv. De verzameling uitspraken over vergoeding van buitengewone kosten en expertisekosten (zie hierna onder (e)) kan worden getypeerd als een festival van verwarring. Niet zelden binnen één en hetzelfde rechtscollege treft men tegengestelde uitspraken aan. Vraag is of deze kosten door het CMR-regime worden beheerst (hetgeen in de praktijk betekent: uitgesloten) dan wel dat de CMR deze kwestie ongeregeld heeft gelaten en art. 6:96 BW hier bepalend is. Volgens het tweede lid van dit artikel worden als vermogensschade aangemerkt: – redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade; – redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; – redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (behoudens proceskosten). De laatste groep moet worden onderscheiden van de algemene proceskosten. Art. 241 Rv noemt het primaat van de proceskosten boven de buitengerechtelijke kosten van art. 6: 96 lid 2 BW. Een aardig inzicht in het onderscheid tussen de hier genoemde groepen kwam aan het licht in een procedure die leidde tot de Hoge Raad, waarin een uitspraak van het hof werd bekrachtigd. Het hof overwoog als volgt:
39
Hof van Casssatie 30 mei 2002, …uropees Vervoerrecht 2002, p.475, met uitvoerige beschouwing van P.Verguts.Verguts neemt het standpunt in dat reeds vooruitbetaalde accijnzen en BTW een rol spelen ten aanzien van de afzendwaarde. 40 P. Verguts, vorige nt; J.Loyens, …uropees Vervoerrecht 2000, p.351 e.v. beperkt zich tot een overzicht van standpunten. 41 P. Buyl, …uropees Vervoerrecht 2000,p.343 e.v.; P.Allary, Tijdschrift Vervoer & Recht 2004, p.235 e.v. 42 Cour de Cassation 15 oktober 2002, …uropees Vervoerrecht 2003, p.138. Hoog Gerechtshof Denemarken 4 mei 1987 …uropees Vervoerrecht 1993, p.740. 43 BGH 26 juni 2003, TranspR 2003, p.453. 44 ….Willems, …uropees Vervoerrecht 2002,p.184. 45 K.Konow, La restitution des droits de douane dus en cas de vol de la marchandise en trafic de transit, Bulletin des transports internationaux ferroviares 1987, p. 112 e.v. 46 Zie www.otif.org, waar de Duitse beslissing in de rubriek case law is vermeld. 47 Hof ’s-Hertogenbosch 4 februari 1986, S&S 1987, 25; Hof ’s-Gravenhage 14 augustus 1986, S&S 1987,24; Hof Amsterdam 24 februari 1994, S&S 1995,18; 27 mei 2004, S&S 2006, 19.
21
“Krachtens art 6:96 lid 2 sub b en c BW komen volgens het hof redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking, echter behoudens voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Dit laatste is onder meer het geval indien het kosten betreft die zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken of ter instructie van de zaak. Onder instructie van de zaak valt al hetgeen een advocaat moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering en de proceskansen, inclusief het vergaren van de feiten, de juridische analyse en het verzamelen van bewijs. Onder voorbereiding van gedingstukken valt de ordening en selectie van het verzamelde materiaal en het concipiëren van de dagvaarding. Naar het oordeel van het hof dienen alle in het door [betrokkene 1] overgelegde overzicht voorkomende werkzaamheden te worden aangemerkt als werkzaamheden ter instructie van de zaak, waarvoor de door de rechter uitgesproken proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van intensieve schikkingsonderhandelingen tussen partijen, dan wel van andere werkzaamheden die niet tot de instructie van de zaak kunnen worden gerekend. Voor een (extra) vergoeding hiervoor krachtens artikel 6:96 BW is volgens het hof geen plaats.” Vraag is of deze buitengerechtelijke kosten ook onder de CMR voor vergoeding in aanmerking komen. Men denke aan buitengerechtelijke incasso-kosten, contractuele boetebedingen en kosten die aangewend zijn ter verkrijging van betaling der schadevergoeding. Hier is sprake van een tweedeling. In het merendeel der uitspraken wordt overwogen dat de CMR dit punt niet geregeld heeft en met name de slotzin van art. 23 lid 4 CMR zich tegen een toewijzing ervan niet verzet, zodat art. 6:96 lid 2 BW van toepassing is.49 Buitengerechtelijke kosten vloeien niet rechtstreeks voort uit het verlies van de goederen, maar uit de omstandigheid dat de wederpartij de verschuldigde schadevergoeding niet betaalt.50 Een tegengeluid komt van het hof Leeuwarden, dat op grond van de slotzin van art. 23 lid 4 CMR buitengerechtelijke kosten alsmede expertisekosten uitsluit.51 Ook het Haagse hof ziet geen ruimte: “Grief III ten slotte klaagt dat de rechtbank de vordering terzake van buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar heeft geoordeeld op
48
de grond dat deze kosten niet behoren tot de ingevolge art. 23 lid 1 tot en met lid 4 van het CMR-verdrag voor schadevergoeding in aanmerking komende kosten. De grief faalt, nu de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten met de regeling van art. 23 lid 1 tot en met lid 4 van het CMR-verdrag is uitgesloten.”52 De juistheid van deze zienswijze valt te betwijfelen. Nu buitengerechtelijke kosten niet met vervoer als zodanig maar alles met betaling van schadevergoeding te maken hebben, gaat deze kwestie, evenals ten aanzien van normale proceskosten, geheel buiten de CMR om en komen, wanneer voldaan is aan de redelijkheidstoets, voor vergoeding in aanmerking. (d) Dezelfde tombola van uitspraken treft men aan ten aanzien van de expertisekosten. Expertisekosten kunnen zijn gemaakt in het kader van het voorkomen of beperken dan wel ter vaststelling van (de omvang van) de schade. Zo overwoog de rechtbank Rotterdam dat buitengerechtelijke kosten worden uitgesloten, maar expertisekosten als schadebeperkende maatregelen en beredderingskosten voor vergoeding in aanmerking komen.53 Opvallend is de tweedeling in de motivering van de toewijzing van de expertisekosten. Enerzijds worden de kosten toegewezen als zijnde gemaakt ter vaststelling van de aard en de omvang van de schade,54 anderzijds worden de expertisekosten toegewezen omdat zij strekten tot beperking van de schade.55 Uiteraard ook hier uitspraken die expertisekosten als zodanig afwijzen op grond van art. 23 lid 4 slotzin.56 Tegen de achtergrond van de hiervoor onder (b) genoemde uiteenzetting over het systeem van schadevergoeding onder de CMR kan ook terzake de vraag naar toe- of afwijzen van vergoeding van expertisekosten als leidraad dienen of deze kosten te maken hebben met de schade tengevolge van ondeugdelijke uitvoering van het vervoer, dan wel betrekking hebben op de beperking van de schade en in zoverre strekken tot het zoveel mogelijk in stand houden van de waarde der goederen. Wanneer men de hypothetische afzendwaarde van de goederen als uitgangspunt neemt spelen deze kosten een rol bij de schadeberekening in de zin van art. 25 lid 1 CMR. Het gevolg daarvan is dat die kosten om die reden kunnen worden toegewezen, zij het in het kader van art. 23 lid 1 CMR in plaats van lid 4 CMR.57 Het verschil is dat die kosten dan in voorkomende gevallen als onderdeel van de schadevergoeding gelimiteerd worden door het derde
Zie Hoge Raad 14 februari 2005, JOL 2005/17. Zie ook het verslag van de werkgroep van de NVR inzake buitengerechtelijke kosten, Voorwerk II, Advocatenblad 2000, p. 216 e.v. Bijvoorbeeld: Rb Rotterdam 5 december 2002, S&S 2004, 97; 10 januari 2002, S&S 2003,45; 20 augustus 2003, S&S 2004,125; (anders dezelfde rechtbank, 8 augustus 1996, S&S 1998,123). Hof ’s-Hertogenbosch 14 januari 1998, S&S 1998,95; 30 juni 1998, S&S 1999,124; Hof Amsterdam 7 mei 1998, S&S 2001,127. 50 Hof ’s-Hertogenbosch 20 mei 1996, S&S 1997,18. 51 Hof Leeuwarden 9 april, 21 januari 2004, S&S 2004,99. 52 Hof ’s-Gravenhage 21 december 1999, S&S 2001,129; 28 november 2000, S&S 2002,44. 53 Rb Rotterdam 27 november 1997, S&S 1999,102. 54 Rb Rotterdam 10 augustus 2000, S&S 2001,131; Hof Leeuwarden 21 april 1999, S&S 2000,89; Hof ’s-Hertogenbosch 18 mei 1993, S&S 1994, 20; Rb Breda 17 mei 1988, S&S 1989, 21; Rb Rotterdam 5 oktober 1984, S&S 1986, 33; Rb Breda 6 juli 1999, S&S 2001,117; Hof ’s-Gravenhage 24 september 2002, S&S 2003, 70. 55 Hof Amsterdam 21 mei 1992, S&S 1993,96; Hof ’s-Gravenhage 21 februari 1989, S&S 1989,141; Rb. Rotterdam 19 november 1998, S&S 1999, 115. 56 Hof Leeuwarden 9 april 2003 en 21 januari 2004, S&S 2004,99; Rb Rotterdam 12 september 1996, S&S 1997,58; Rb. Rotterdam 8 december 1989, S&S 1990,130;Rb Rotterdam 19 augustus 1988, S&S 1990,32. 57 Vgl. Basedow, Art. 25 CMR, Anm. 8-11. Hetzelfde geldt voor de rafactiemethode, vgl. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, p.256, 257. 49
22
lid van art. 23 CMR. Wanneer deze kosten uitsluitend zijn gemaakt ter vaststelling van de schade komen zij in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking. Ze voegen immers niets toe aan de restwaarde van de vervoerde goederen, maar zijn uitsluitend aangewend in het kader van de schade zelf. Afwijzing volgt dan volgens de slotzin van art. 23 lid 4 CMR. Concluderend kan worden vastgesteld dat het CMR-regime op het punt van de schadeberekening wegens zijn complexiteit niet uitmunt door helderheid. Bij een eventuele herziening verdient het sterke aanbeveling het stelsel van schadevergoeding op de schop te nemen.
23
24
