Studiereis Cambridge
College ARBEIDSOVEREENKOMST
Datum
31 augustus 2015 Spreker
Prof. mr. G.C. Boot
Inhoudsopgave Prof. mr. G.C. Boot Literatuur G.C. Boot, De zzp’er, juni 2015
p. 3
G.C. Boot, Groen Schoevers op losse schroeven?, Arbeidsrecht maart 2015
p. 50
Wetsvoorstellen en Brief Minister SZW Wetsvoorstel 34 108 nr. A (Voorstel zoals aangenomen Eerste Kamer)
p. 57
Wetsvoorstel 34 108 nr. E (Memorie van Antwoord in Eerste Kamer)
p. 73
Brief Minister SZW aan Tweede Kamer 9 februari 2015, derde voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies, ref. 2015-0000022434
p. 97
Wetsvoorstel 34 036 nr. 11 (Nota van wijziging)
p. 112
Wetsvoorstel 34 036 nr. 13 (Nota naar aanleiding van het verslag)
p. 126
Jurisprudentie HvJ EU FNV Kiem, 4 december 2014, C-413/13
p. 137
HvJ EU Fenoll, 26 maart 2015, C-316/13
p. 145
2
G.C. Boot, De zzp’er, juni 2015 1 1.1
Inleiding Zzp’er of de nieuwe werknemer?
Zzp’ers zijn de afgelopen jaren niet meer uit het nieuws weg te denken. Halbe Zijlstra: flexibele krachten moeten de norm worden. Vestig je als kleine zelfstandige en laat je inhuren.1 Zwangere zzp’ers die te veel belasting hebben betaald2, stakende postpakketbezorgers3, in Utrecht ontruimde prostitutieboten 4: de kranten staan er vol mee. Het bijzondere hiervan is niet het nieuws op zich, maar de link die gelegd wordt met het zzp’schap. Zzp’er is een begrip geworden. Maar… een diffuus begrip. Als tegenwoordig gesproken wordt over zzp’ers worden daaronder vaak verstaan de personen die, op papier anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, vooral hun arbeidskracht verhuren. 5 Hiermee wordt de zzp’er onderscheiden van de klassieke kleine zelfstandige zoals de winkelier, de arts of de advocaat en de beroepsbeoefenaar. De term zzp’er is de afkorting van zelfstandige zonder personeel. Ook de medisch specialist die lid is van een maatschap is zelfstandige zonder personeel. Om die reden wordt wat wij ‘zzp’er’ noemen ook wel de ‘nieuwe zzp’er’ genoemd, in onderscheid met de
1
NRC Handelsblad 1 juni 2015. Volgens de vereniging van belastingadviseurs NOAB hebben zzp’ers die tijdens zwangerschap een uitkering ontvingen, daarover ten onrechte belasting betaald (23 juli 2013). 3 Postpakketbezorgers van Post.nl startten de laatste week van juni 2013 een staking tegen de verlaging door Post.nl uit te betalen tarieven. 4 Nadat burgemeester Wolfson in Utrecht in juli 2013 besloot prostitutieboten aan het Zandpad aldaar te sluiten in verband met mensenhandel, gaf een aantal van de prostituees te kennen als zzp’er aan de slag te willen. 5 SER, Zzp’ers in beeld, Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, oktober 2010, p. 16. Volgens Vroonhof e.a. (2008) hebben zzp’ers de volgende kenmerken: geen werknemers in dienst; werken voor een of enkele opdrachtgevers; geen of zeer beperkte eigen bedrijfsruimte; verrichten werk dat normaliter overwegend onder een arbeidsovereenkomst wordt verricht, na een opdrachtverstrekking; dragen verantwoording voor de eigen werkzaamheden en krijgen per opdracht betaald; beperken zich tot het inbrengen van kennis en vaardigheden op het eigen vakgebied en doen nauwelijks investeringen. De Vries en Vroonhof (EIM), september 2010, spreken over de zzp’er kortweg als: een zichzelf verhurende zelfstandige (p. 11). 2
3
‘klassieke zzp’er’.6 De zzp’er wordt tegenwoordig soms ‘de nieuwe zelfstandige genoemd’.7 Dat is opmerkelijk, want deze zelfde groep personen werd in de eerste jaren van ons millennium ook als ‘de nieuwe werknemer’ aangeduid. 8 In dit boek zullen wij het begrip zzp’er gebruiken voor diegene die, op papier anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, hun arbeidskracht verhuren zonder veel materiële investeringen te hebben gedaan en die werkzaamheden verrichten die voorheen vooral op basis van een arbeidsovereenkomst werden uitgevoerd. 1.2
Aantallen
Het aantal zzp’ers (nogmaals: uitgaande van de hierboven genoemde omschrijving) is de afgelopen jaren gestegen. Het CBS maakt op 25 juni 2012 melding van 749.000 zelfstandigen zonder personeel in het eerste kwartaal 2012, tegenover 722.000 in het eerste kwartaal 2011 en tegenover ongeveer 550.000 in 2002. 9 Eind 2012 gaat het CBS uit van 760.000 zzp’ers in ruime zin (personen die arbeid verrichten voor eigen rekening en risico in een eigen bedrijf of praktijk of in een zelfstandig uitgeoefend beroep) en van 590.000 nieuwe zelfstandigen (die voornamelijk hun eigen arbeid en vaardigheden aanbieden).10 Het totaal aantal zelfstandigen in Nederland bedraagt volgens het CBS 1,1 miljoen. Het is echter moeilijk vast te stellen hoeveel zelfstandigen er in Nederland zijn omdat van dat begrip niet een eenduidige definitie bestaat. Het aantal personen dat een fiscale winstaangifte doet, bedraagt ongeveer 950.000.11 Daarnaast geven ongeveer 500.000 personen inkomen uit overige arbeid op. 12 Ook zijn er ongeveer 180.000 6
J.F. Ybema e.a, Zelfstandigen Enquête Arbeid 2012, Methodologie en beschrijven resultaten, TNO & CBS, p. 5. N. de Vries & N. Braams, Inkomen, vermogen en dynamiek van zelfstandigen zonder personeel, Panteia/EIM/CBS, december 2012, p. 14, gebruiken daarentegen de (ruime) term zzp’er voor personen die arbeid verrichten voor eigen rekening en risico in een eigen bedrijf of praktijk of in een zelfstandig uitgeoefend beroep, en noemen de zelfstandige die ongeveer dezelfde werkzaamheden verricht onder vergelijkbare omstandigheden als personen in loondienst: de nieuwe zelfstandige. 7 Zie De Vries & Braams 2012, vorige noot. 8 Bijv. in de Sociale Nota 2002. Zie verder hierover G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), Den Haag: SDU 2004, p. 173 e.v. 9 http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?DM=SLNL&PA=80150NED&D1=03,7&D2=1-2,26-27&D3=57-61&VW=T 10 De Vries en Braams 2012, noot 5, p. 18; http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?DM=SLNL&PA=80150NED. 11 Persoonlijk verkregen informatie van belastingdienst. 12 Persoonlijk verkregen informatie van belastingdienst.
4
dga’s. Tot degenen die winstaangifte doen behoren ook personen die daarnaast een arbeidsovereenkomst hebben. Tot degenen met inkomen uit overige arbeid behoren ook personen die daarnaast een arbeidsovereenkomst hebben. De getallen kennen dus overlap.13 Er zijn echter ook personen die inkomen uit overige arbeid opgeven, maar zo weinig verdienen dat ze daar normaliter niet van kunnen leven en dus kennelijk op een andere manier onderhouden worden (bijvoorbeeld door een partner of de betrokkene heeft naast zijn werkzaamheden als zelfstandige inkomsten uit een gewone dienstbetrekking). 1.3
Onafhankelijke en afhankelijke zzp’ers
Zowel in wetenschappelijke als in journalistieke publicaties wordt tegenwoordig vaak gesignaleerd dat zzp’ers niet over een kam kunnen worden geschoren. Vooral de groep zogenaamde schijnzelfstandigen krijgt veel aandacht. Met die benaming wordt dan gedoeld op zelfstandigen die sterk afhankelijk zijn van één opdrachtgever en die ‘eigenlijk’ werknemer zijn. Ten aanzien van schijnzelfstandigen wordt vaak gesignaleerd dat zij meer juridische bescherming behoeven dan zij thans hebben of zoals zij die thans ervaren. Daartegenover staan groepen zzp’ers voor wie nooit wordt bepleit om hen meer te beschermen, zoals medisch specialisten. Het is daarom vrij gangbaar om er van uit te gaan dat er een ‘onderkant’ is in de markt van zelfstandigen.14 Over de precieze benaming van die groep bestaat discussie. Boot maakte in zijn oratie en in een artikel in TRA een onderscheid tussen de afhankelijke en de onafhankelijke zzp’er. 15 Hij heeft een aantal criteria genoemd, op basis waarvan beoordeeld zou kunnen worden of sprake is van een afhankelijke zzp’er. Sommige van deze criteria hebben betrekking op of raakvlakken met de definitie van de arbeidsovereenkomst. Anderen duiden op economische afhankelijkheid. Deze criteria zijn gebaseerd op de volgende onderzoeksresultaten. 13
Een langdurige monitoring van zelfstandigen had tot voor kort niet plaatsgevonden. Om die reden heeft het Ministerie van Justitie aan CBS en TNO opdracht gegeven, analoog aan de Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden, een specifieke enquête op te zetten voor zelfstandigen, de Zelfstandigen Enquête Arbeid (ZEA). Een van de auteurs maakt deel uit van de klankbordgroep behorend bij deze ZEA. De eerste resultaten van de ZEA zijn eind mei 2013 gepubliceerd. 14 Zo ook de Raad van State in zijn advies bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wml (zie verder hoofdstuk 5). 15 Zzp’ers: Flexibiliteit, bescherming en zekerheid. Oratie uitgesproken door prof.mr. Gerrard C. Boot bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden. G.C. Boot, ‘Arbeidsrechtelijke bescherming van afhankelijke zzp’er’, TRA 2012/84.
5
In het Research voor Beleid onderzoek meldt 56% van de opdrachtnemers dat zij verplicht zijn aanwijzingen van hun opdrachtgever op te volgen. 16 In het Research voor Beleid onderzoek meldt 63% van de opdrachtnemers dat zij zich niet door een willekeurig ander persoon mogen laten vervangen. 17 Twintig procent van de door het EIM ondervraagden geeft aan soms ongewenst werk te accepteren.18 In 25% van de gevallen worden de werktijden door zzp’er en opdrachtgever in overleg vastgesteld. 70% van de zzp’ers stelt de werktijden zelf vast en bij 5% doet de opdrachtgever dat.19 43% van de zzp’ers heeft een winst lager dan € 10.000 per jaar. Nog eens 16% heeft een winst tussen € 10.000 en 20.000. 20 Bij elkaar heeft dus bijna 60% een winst lager dan € 20.000 per jaar. In hun laatste opdracht had een kwart van de opdrachtnemers een uurtarief lager dan € 10, een zesde had een uurtarief tussen € 10 en € 20. Alle zelfstandige postbezorgers verdienen minder dan € 10 per uur. Daarentegen hanteerde 4% een uurtarief boven € 100. Bij de tarieven onder € 20 zijn het vooral (plm. 40%) de opdrachtgevers die de tarieven bepalen, bij de hoge uurtarieven overwegend de opdrachtnemers. 21 Een kwart van de zzp’ers maakte in 2008 meer dan 75% van de omzet bij één opdrachtgever, en ongeveer de helft van de zelfstandigen had meer dan 50% van de omzet bij de belangrijkste opdrachtgever.22 Ongeveer de helft van de zzp’ers heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering, terwijl een groot deel van de niet-verzekerden meldt eigenlijk wel verzekerd te
16
S. Bouma & B. Frouws, Gebruik van de overeenkomst van opdracht, Research voor Beleid, september 2011, p. 42. 17 Research voor Beleid 2011, p. 42. 18 EIM november 2011, p. 42. 19 EIM november 2011, p. 43. 20 SER 2010, p. 191. EIM september 2010 signaleert in hun panel zzp’ers 15% met een omzet onder € 10.000 en 21% met een omzet tussen € 10.000 en € 25.000. 21 Research voor Beleid 2011, p. 48. 22 EIM 2008, p. 8. Opvallend genoeg duiden latere cijfers er op dat de afhankelijkheid van de grootste opdrachtgever iets minder is. EIM november 2011, p. 7 en 40 meldt dat 29% van de omzet afkomstig is van de belangrijkste klant en twee op de drie zzp’ers behaalt niet meer dan 50% omzet bij hun belangrijkste opdrachtgever.
6
willen zijn.23 De redenen dat dat toch niet gebeurt zijn een gebrek aan inkomen en de te hoge premies van die verzekeringen. Boot schrijft in TRA dat, gelet op het percentage van de omzet die bij de grootste opdrachtgever wordt gemaakt, het percentage zzp’ers met een winst lager dan € 20.000 per jaar en het percentage zzp’ers dat vanwege de kosten geen arbeidsongeschiktheid heeft afgesloten, verdedigd kan worden dat ongeveer de helft van de zzp’ers te beschouwen is als afhankelijke zzp’ers. Westerveld uitte hierop kritiek in een reactie in TRA. Zij schreef dat het begrip ‘afhankelijke’ zzp’er niet goed te definiëren valt. Verder acht zij de schatting dat ongeveer de helft van de zzp’ers te beschouwen is als afhankelijk te hoog. Zij verwijst naar het rapport Naar een nieuw Dutch Design, waarin het percentage onzelfstandigen op 5 – 10% van het totaal aantal zzp’ers wordt geschat. Dekker en Stavenuiter komen in 2010, ‘bij gebreke aan harde gegevens’ op een aandeel schijnzelfstandigen van eenderde. Westerveld zelf gaat uit van 20-30% schijnzelfstandigen, naast 50% autonome ondernemers en een restgroep daartussen in.24 Aerts, die in haar proefschrift verwijst naar het door de ILO gehanteerde begrip van ‘schijnzelfstandigen’ (werknemers die zich voordoen als zelfstandige ondernemers om fiscale redenen, om premieverplichtingen van de sociale zekerheid te ontduiken of om onder de bepalingen van het arbeidsrecht uit te komen), schat dat in Nederland een op de drie zelfstandigen werkt in sectoren waarin de afbakening tussen werknemer en zelfstandige in de praktijk een probleem vormt.25 De Vries en Braams hebben in 2012 nader onderzoek gedaan naar de inkomenspositie van zzp’ers. Zij gaan uit van het mediaaninkomen. Zowel van de zzp’er in ruime zin als van de zzp’er in nauwe zin (de nieuwe zelfstandige) ligt de mediaan op ongeveer € 30.000 op jaarbasis. Ongeveer 30% van de zzp’ers (door hen nieuwe zelfstandigen genoemd) heeft een inkomen van minder dan € 1.250 netto per maand. Nog eens 10% heeft een inkomen tussen € 1.250 en € 1.500 netto per maand. In totaal heeft 55 tot 60% een inkomen onder € 2.000 netto per maand.26 23
EIM 2008, p. 9; SER 2010, p. 100, 107 met verwijzing naar diverse andere onderzoeken waarin dit bevestigd wordt. EIM november 2011, p. 6, rept over 38% niet verzekerden. Research voor Beleid noemt een percentage van 42% niet verzekerden. 24 M. Westerveld, ‘Van ‘afhankelijk’ en ‘autonome’ zzp’ers en het grijze gebied daar tussenin’, TRA 2013/46. 25 M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociaal recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 329. 26 De Vries en Braams, 2012, p. 21.
7
Het in mei 2013 gepubliceerde eerste ZEA rapport geeft nader inzicht in deze materie. Hoewel het ZEA rapport specifiek is gericht op de arbeidsomstandigheden van zzp’ers, geeft het ook inzicht in andere hoedanigheden van hen. In vergelijking met andere studies is de ondervraagde doelgroep erg groot, beschikten de enquêteurs over voor anderen niet toegankelijke data (van onder andere de belastingdienst)27, is de aan de zzp’ers voorgelegde vragenlijst zeer uitgebreid 28 en is hier sprake van het begin van een periodiek onderzoek. Verder is van belang dat ZEA onderscheid maakt tussen de ‘klassieke zzp’ers’ en de ‘nieuwe zzp’ers’. De eigen zzp’er is dan degene die uitsluitend eigen arbeid of diensten aanbiedt, en geen goederen of grondstoffen verkoopt. 29 Van de (nieuwe) zzp’er (hierna weer: zzp’er) is 4% dga en is 98% ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. 30 Dat laatste is relevant, omdat eerder werd getwijfeld aan de representativiteit van onderzoek dat werd verricht gebaseerd op het louter staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Het ZEA heeft zijn steekproef zowel gebaseerd op de Gemeentelijke Basisadministratie, gekoppeld aan het Algemeen bedrijven register als op gegevens van de Belastingdienst.31 Een aarzeling aangaande de representativiteit wordt gevoed door de gemiddelde datum waarop de zzp’er als zelfstandige werkzaam is: het jaar 2001. Dat wekt de indruk dat de nieuwkomers nog niet bereikt zijn.32 Van de zzp’ers heeft 43% een VAR-wuo, 11% heeft een VAR maar weet niet welke, 30% heeft geen VAR en 13% weet niet of ze een VAR hebben. Ongeveer de helft van de zzp’ers heeft dus een VAR-wuo. 4% van de zzp’ers heeft afgelopen 12 maanden slechts een klant gehad, 16% twee of drie en 27% vier tot negen. Op de vraag welk deel van de omzet afgelopen 12 maanden van de grootste klant kwam, antwoordt 6% dat dat voor 90-100% het 27
Zo kon de belastingdienst de overlap tussen de verschillende groepen belastingplichtigen vaststellen. 28 203 vragen. 29 ZEA, vraag B05. 30 Van de deelnemers met Inkomen uit Overige Arbeid staat echter slechts 53% ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (vraag B08). Van deze groep IOA heeft maar 13% een VAR-wuo. De groep IOA betreft degenen die belasting moeten betalen over inkomen uit overige arbeid, zoals alfahulpen, gastouders en postbestellers, een groep van wie ZEA opmerkt dat dit een belangrijke doelgroep is (p. 6). Op p. 27 van de ZEA wordt echter verantwoord dat degenen met een inkomen van minder dan € 4.800 op jaarbasis buiten beschouwing zijn gelaten, vanwege de geringe omvang van de werkzaamheden. 31 ZEA, p. 27. 32 ZEA, vraag B20.
8
geval is, 15% dat dat voor 60-90% het geval is en 17% dat dat voor 40-60% het geval is.33 Dit rechtvaardigt daarmee enige nuancering van de uitkomst van het onderzoek van Research en Beleid uit 2008. Aldaar genoot de helft van de opdrachtnemers minstens de helft van de omzet bij de grootste klant, en had 25% van de opdrachtnemers meer dan 75% van die omzet bij de grootste klant. Volgens ZEA geniet een kleine 40% van de zzp’ers minstens 40% van zijn omzet bij de grootste klant. Voor ruim 20% ligt die afhankelijkheid boven de 60% van de omzet. Dat duidt voor een grote groep nog steeds op forse afhankelijkheid. 30% van de zzp’ers geeft aan dat de financiële situatie matig of slecht is. 12% is zzp’er geworden vanwege het niet kunnen vinden van een geschikte baan, rond de 9% geeft het vervallen van het loondienstverband als motief. Echt gedwongen zzp’schap lijkt weinig voor te komen: in overeenstemming met de uitkomst in eerdere onderzoeken geeft 3% aan dat de (vorige) werkgever te kennen gaf dat betrokkene als zzp’er moest gaan werken. Zzp’ers werken weinig samen met het personeel van hun opdrachtgever: 57% doet dat zelden of nooit en als het gebeurt dat maar eventjes: 85% werkt minder dan 10% van de werktijd samen met dat personeel. Zzp’ers werken wel veel samen met hun gezinsleden: 36% doet dat tussen 10 en 40% van de werktijd, 11% doet dat voor de helft van de werktijd en 27% meer dan de helft. Wanneer het gaat om het bepalen van de inkomenspositie van zzp’ers is dat relevant: aan wie kunnen die inkomsten worden toegerekend? 54% van de zzp’ers werkt bij de klant, 51% werkt thuis (te weten gemiddeld 15 uur per week), 30% op een eigen kantoor. De ZEA heeft geen vragen gesteld over de inkomenspositie van zzp’ers. Wel wordt op basis van CBS gegevens, gebaseerd op een steekproefonderzoek onder 250.000 personen, door hen een algemeen beeld van die financiële positie gegeven. Daaruit blijkt dat van de zelfstandigen (dus nieuwe en klassieke zzp’ers) een kwart een inkomen heeft lager dan € 10.000, en nog eens 35% een inkomen tussen € 10.000 en € 30.000: 60% heeft dus een inkomen lager dan € 30.000. Voor gewone werknemers ligt dat percentage op ruim 40%, maar voor ambtenaren slechts op 10%. Het financiële beeld van zelfstandigen is dus niet gunstig, maar iets minder erg dan uit het SER-rapport van 2010 bleek. De antwoorden op vragen in de ZEA die overeenkomen met vragen uit de onderzoeken van vooral Research & Beleid vertonen echter niet een zodanige afwijking, dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van het onderzoek en de conclusies van Research & Beleid. Dat betekent dat gezegd kan blijven worden dat voor een flink deel van de zzp’ers vraagtekens gezet kunnen worden bij hun echte onafhankelijkheid. 33
Van de groep IOA is de afhankelijkheid van de grootste opdrachtgever wat groter: 30% geniet daar meer dan 60% van de omzet, 47% voor meer dan 40%.
9
In opdracht van het Ministerie van Economische Zaken verrichtte SEOR/ReflecT onderzoek naar onder andere de aanwezigheid van schijnzelfstandigheid. 34 Het bleek dat het betalingsrisico bij de onderzochte zzp’ers bijzonder laag was, dat een belangrijk deel van de respondenten werk deed dat vergelijkbaar is met de werknemers en uitzendkrachten in de branche en dat op basis daarvan (p. 26) een meerderheid van de zzp’ers als schijnzelfstandige zou (kunnen) worden aangemerkt. Omdat dat de opstellers van het rapport, gegeven de motivatie om zzp’er te zijn, weinig opportuun voorkomt, wordt gekeken naar andere criteria. Op die manier wordt naar onze mening het begrip schijnzelfstandige wel heel flexibel gebruikt. De onderzoekers concluderen dat het verschil met werknemers gradueel is. Vervolgens worden door hen andere indicatoren genomen (waaronder het aantal opdrachtgevers, de werktijden en de vrijheid de opdracht uit te voeren) op grond waarvan een beperkt aantal schijnzelfstandigen tevoorschijn komt. 1.4
Conclusie
Het aantal zzp’ers groeit onmiskenbaar. Zzp’ers vormen een niet-homogene groep. Een (groot) deel kiest voor het zzp’schap uit eigen vrije wil. Een (waarschijnlijk wat kleiner) deel vertoont kenmerken van afhankelijkheid ten opzichte van de belangrijkste opdrachtgever.
34
K. Zandvliet e.a., ZZP tussen werknemer en ondernemer, SEOR/RelfecT, 5 februari 2013.
10
2 2.1
Arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst Inleiding
Zzp’ers hebben op papier geen arbeidsovereenkomst: het op papier niet hebben van een arbeidsovereenkomst is immers een van de karakteristieken van het zijn van een zelfstandige-zonder-personeel. In het arbeidsrecht is echter, zoals bekend, de papieren situatie niet altijd doorslaggevend voor de kwalificatie van een juridische situatie. Er kan door een papieren situatie worden heen geprikt. In dat geval oordeelt - uiteindelijk - de rechter dat de juridische situatie een andere is dan er op papier staat. Een dergelijke handelwijze wordt ‘wezen boven schijn’ genoemd. Wezen boven schijn is al zo oud als het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht zelf.1 Dat valt goed te begrijpen. Een van de belangrijkste bestaansredenen van het arbeidsrecht is ongelijkheidscompensatie, dus een beschermingsgedachte. Werknemers zijn in de regel afhankelijk van werkgevers, zowel tijdens als ook voorafgaand aan een dienstverband. Wanneer de papieren overeenkomst bepalend zou zijn voor de kwalificatie van wat rechtens is, zou het voor werkgevers (te) makkelijk worden een voor werknemers ongunstige overeenkomst op te stellen en die bindend te doen zijn. In het socialezekerheidsrecht speelt daarbij dat dit vaak een verplichte verzekering betreft. Wanneer het (te) makkelijk zou zijn te opteren voor het niet van toepassing zijn van de socialezekerheidswetten, dan zou dat de solidariteit die basis vormt voor die wetten kunnen ondergraven. De tekst van de met een zzp’er gesloten overeenkomst is daarom niet (altijd) bepalend voor wat juridisch heeft te gelden. Aan de andere kant kan de tekst van de gesloten overeenkomst wel een rol spelen bij die juridische kwalificatie. Kennelijk hebben partijen immers - afgezien van echte dwang - bij het aangaan van die overeenkomst bedoeld datgene overeen te komen wat er staat: er staat immers een handtekening onder. Nu kan daarvan worden betoogd dat aan dat oorspronkelijke contract een wilsgebrek kleeft, bijvoorbeeld doordat het tot stand is gekomen op basis van misbruik van omstandigheden. In dat geval zou de persoon die claimt misbruikt te zijn (in casu de zzp’er) kunnen vorderen dat de oorspronkelijke overeenkomst wordt vernietigd. Een dergelijke claim komt in de praktijk niet of zelden voor. In de regel claimt de zzp’er die het niet eens is met het oorspronkelijke contract dat
1
Vgl. G.J.J. Heerma van Voss, ‘De ontsluiering van het sociaal recht’ (oratie Leiden), 3 april 1998.
11
de door hem gesloten overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als arbeidsovereenkomst.2 Op basis van de wettekst is het kenmerkend verschil tussen de arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst het werken in een gezagsverhouding. Bij een arbeidsovereenkomst wordt door de werknemer in een gezagsverhouding (‘in dienst’) gewerkt (art. 7:610 BW); bij de opdrachtovereenkomst is dat niet het geval, doch hoeft de opdrachtnemer slechts aanwijzingen op te volgen (art. 7:402 BW). Bij de arbeidsovereenkomst is sprake van het tegen beloning verrichten van arbeid. Bij de opdrachtovereenkomst wordt ook arbeid verricht, en kan er zijn overeengekomen dat loon verschuldigd is; wanneer de opdrachtnemer arbeid verricht in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is altijd loon verschuldigd (zie par. 3.7). De gezagsverhouding is dus kenmerkend, maar waar het kunnen geven van aanwijzingen overgaat in een gezagsverhouding is niet altijd duidelijk. 2.2
Groen/Schoevers en de partijbedoeling
De Hoge Raad heeft in het arrest Groen/Schoevers beslist ‘dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden gezien’.3 In het Notarissen-arrest wordt daar aan toegevoegd dat de rechter in zijn afweging of van de ene dan wel van de andere overeenkomst sprake is, zich van de weging van die elementen ook rekenschap moet geven. 4 In het arrest Groen/Schoevers wordt ook overwogen dat dat wat tussen partijen heeft te gelden ‘wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven’. De overweging ‘door hetgeen hun bij het sluiten van 2
Dit ‘wezen boven schijn’ is vanuit het algemeen vermogensrecht moeilijk te verklaren. Art. 3:42 BW kent wel het begrip ‘conversie’, maar daarvan is slechts sprake na een nietige rechtshandeling. Daarvan lijkt bij een op papier opdrachtovereenkomst met een ‘zzp’er’ al geen sprake. Bovendien is het de vraag of dan voldaan wordt aan het andere vereiste, namelijk dat voor de vernietigde overeenkomst in de plaats komt de overeenkomst die partijen zouden hebben willen aangaan, waren zij van die nietigheid op de hoogte geweest. De opdrachtgever wil waarschijnlijk geen arbeidsovereenkomst, maar krijgt hem toch ‘opgedrongen’. 3 HR 14 november 1997, JAR 1997/263. 4 HR 17 februari 2012, LJN BU8926.
12
de overeenkomst voor ogen stond’ wijst onmiskenbaar op de bedoeling van partijen: hebben zij beoogd een arbeidsovereenkomst te sluiten of een opdrachtovereenkomst? De partijbedoeling bij de aanvang van het contract speelt dus een rol. In het arrest Thuiszorg/PGGM wordt daarover opgemerkt dat ‘niet alleen van belang (is) hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waaraan zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven’. Zowel de feitelijke situatie als de partijbedoeling is dus relevant. 5 In Groen/Schoevers als ook in het Notarissen-arrest is daaraan toegevoegd dat daarbij acht dient te worden geslagen op de maatschappelijke positie van de werkende. Die toevoeging wordt in het algemeen zo uitgelegd dat wanneer sprake is van een werkende met een ten opzichte van de werkverschaffer afhankelijkere positie (dus een werkende met een maatschappelijk gezien zwakkere positie) er minder aanleiding is grote betekenis toe te kennen aan het predicaat van de schriftelijke overeenkomst. Relevant in dat verband is ook op wiens initiatief de specifieke vorm van de overeenkomst tot stand is gekomen. Indien het de werkende is die zelf nadrukkelijk opteert voor een opdrachtovereenkomst (zoals bij Groen het geval is) is er meer aanleiding betrokkene daar aan te houden. Daar moet echter tegenover worden gezet dat het de werknemer-directeur van Thuiszorg was die géén arbeidsovereenkomst doch een opdrachtovereenkomst wenste, en uiteindelijk toch tot een arbeidsovereenkomst werd geoordeeld. Het EU Hof van Justitie rept in zijn arrest van 4 december 2014 (FNV Kiem, C413/13) echter niet over de relevantie van de partijbedoeling. Is die partijbedoeling, als het gaat om de beoordeling van het werknemerschap in EUverband, daarmee wel relevant? En welke invloed heeft dat EU-begrip van het werknemerschap op de kwalificatie van een arbeidsrelatie door de Nederlandse rechter? 2.3
Beoordeling moment partijbedoeling en de consequenties daarvan
De herhaaldelijk door de Hoge Raad gebezigde overweging, dat zowel relevant is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, als ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven roept wel een vraag op. Hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond deed zich voor ten tijde van het sluiten van die overeenkomst, en geen moment later. De wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering is gegeven speelt zich wel na het sluiten van de overeenkomst af. Betekent dit nu, dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst de 5
HR 13 juli 2007, JAR 2007/231, LJN BA6231.
13
overeenkomst een bepaalde kleur kan hebben (bijvoorbeeld omdat partijen er op dat moment van uitgingen bijvoorbeeld een opdrachtovereenkomst te sluiten), doch dat gaandeweg, door de wijze van uitvoering, de overeenkomst ‘van kleur verschiet’ doordat de overeenkomst veel aspecten van een arbeidsovereenkomst heeft gekregen? Gelet op de herhaaldelijk gebruikte overwegingen van de Hoge Raad is die conclusie bijna onontkoombaar. Wanneer de overeenkomst immers niet van kleur zou kunnen verschieten, staat die kleur bij aanvang van de overeenkomst al vast (mogelijkheid 1), en doet de wijze van uitvoering er niet meer toe (hetgeen echter amper te rijmen valt met de HR-formulering), dan wel zou, wanneer de uitvoering wel van de oorspronkelijke bedoeling afwijkt, de nieuwe kwalificatie altijd met terugwerkende kracht tot aanvang van de overeenkomst moeten geschieden (mogelijkheid 2). Het halverwege de rit van kleur kunnen verschieten is dan mogelijkheid 3. Tegen het tijdens de loop van een overeenkomst van kleur kunnen verschieten (mogelijkheid 3) pleit de rechtszekerheid: op welk moment zou dat dan moeten gebeuren? Echter ook mogelijkheid 2 staat op gespannen voet met de rechtszekerheid, aangezien dan met terugwerkende kracht de juridische situatie anders wordt gekwalificeerd dan partijen bij aanvang dachten. Naar onze mening staat het toepassen van ‘wezen boven schijn’ altijd op gespannen voet met de rechtszekerheid, en is die gespannen voet de prijs die voor materiële gerechtigheid dient te worden betaald. Naar onze mening heeft de Hoge Raad zich over deze kwestie niet duidelijk uitgelaten. In het arrest ABN/Malhi wordt, met een beroep op de rechtszekerheid, het overgaan van de arbeidsovereenkomst van de oorspronkelijke uitzendwerkgever naar de inlener, tegengehouden.6 Voor Aerts vormt dat een argument zich tegen (wat wij noemen:) mogelijkheid 3 te verzetten. 7 Malhi had echter al een arbeidsovereenkomst, dus zijn belang om bij ABN een arbeidsovereenkomst te krijgen, was minder groot dan het belang van een schijnzelfstandige om in plaats van een opdrachtovereenkomst een arbeidsovereenkomst te krijgen. Bovendien is de rechtszekerheid er op een andere manier bij in het geding wanneer een geheel andere partij, in casu ABN, werkgever van Malhi blijkt te zijn geworden, dan wanneer eenzelfde partij een andere overeenkomst blijkt te hebben. Wellicht valt voor het standpunt van Aerts ook een argument te halen uit het eerste Gouden Kooi arrest. 8 De deelneemster aan het Gouden Kooi tvprogramma tekende immers een overeenkomst, die duidelijk beoogde een nietarbeidsovereenkomst te zijn. Kort na het tekenen daarvan liet zij zich opsluiten 6 7 8
Zo ook Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden, 17 maart 2015, JAR 2015/111. Aerts 2007, p. 153. HR 25 maart 2011, LJN BP3887.
14
in de Gouden Kooi-villa. Vanaf dat moment had zij amper meer de vrijheid zich anders te gaan gedragen dan contractueel was overeengekomen en zij deed dat (dus) ook niet. Van een met de oorspronkelijke partijbedoeling afwijkende uitvoering van de overeenkomst kon dus geen sprake zijn. De Hoge Raad concludeert toch tot de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst en kwalificeert de wijze van uitvoering als behorend bij een arbeidsovereenkomst. Die arbeidsovereenkomst heeft ook van meet af aan bestaan. De hiervoor genoemde mogelijkheid 2 wordt kennelijk niet als probleem gezien. In de procedure ging het echter alleen om de vraag of er een arbeidsovereenkomst was, en niet expliciet over de vraag vanaf welk moment. Uit de uitkomst kunnen wat ons betreft daarom niet te veel conclusies worden getrokken. Volledigheidshalve wijzen wij ook op het leerovereenkomst-arrest, waar de Hoge Raad strijd met de rechtszekerheid aanvoert om te voorkomen dat een als leerovereenkomst aangegane betrekking gaandeweg, met het stijgen van het productief karakter van het werk, omslaat in een arbeidsovereenkomst. 9 Dat arrest zag echter op een specifieke situatie, namelijk het gaandeweg een leertraject meer productief worden. Die situatie kan niet op een lijn worden gesteld met die van de zzp’er die vanaf dag 1 productief is. Het komt ons voor dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, het niet uitgesloten is dat de feitelijke situatie zich gedurende de uitvoering van een overeenkomst zich zodanig wijzigt, dat dat moment als omslagpunt wordt gehanteerd. Mogelijkheid 3 is wat ons betreft dus niet uitgesloten, maar blijft waarschijnlijk uitzondering. Mogelijkheid 2 zal zich, wanneer een van de oorspronkelijke partijbedoeling afwijkende uitvoering voordoet, wellicht vaker voordoen. 2.4
Kwalificatie van de overeenkomst met een zzp’er
Het kwalificeren van de door een zzp’er gesloten (op papier: opdracht)overeenkomst is daarmee geen eenvoudige zaak. Indien aan een civiele rechter de vraag wordt gesteld of die overeenkomst een opdrachtovereenkomst is, of toch een arbeidsovereenkomst, dan dienen de volgende omstandigheden te worden bekeken: Wordt arbeid verricht: dat zal ten aanzien van een zzp’er (vrijwel) nooit het probleem zijn. Wordt loon betaald? Dat zal ook (vrijwel) nooit het probleem zijn. Wel kan de wijze waarop het loon betaald wordt zozeer afwijken van hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat dat een aanwijzing vormt voor de kwalificatie opdrachtovereenkomst. Van zo’n aanwijzing was sprake in 9
HR 28 juni 1996, JAR 1996/153.
15
Groen/Schoevers, waarbij Groen maandelijks facturen stuurde, vermeerderd met BTW. Een afwijkende vorm (of hoogte) van betaling hoeft niet altijd richting niet-arbeidsovereenkomst te wijzen. In het arrest Bethesda/Van der Vlies was de betaling in natura (in de vorm van kost en inwoning en een kerstpakket) voldoende om aan het loonvereiste te voldoen.10 In het arrest van 15 maart 2013 werd overwogen dat de hoogte van de betaling (in dat geval slechts € 0,80 per uur) niet relevant was. 11 Gezagsverhouding. Het lastige hierbij is dat het slechts kunnen geven van aanwijzingen (zoals is bepaald bij de omschrijving van de opdrachtovereenkomst) niet altijd makkelijk te onderscheiden is van het criterium gezagsverhouding. Er wordt in dit verband wel onderscheid gemaakt tussen het formele gezagscriterium (dat meer ziet op het deel uitmaken van de organisatie van het bedrijf waar gewerkt wordt) en het materiële gezagscriterium (dat ziet op de specifieke aanwijzingen die aan werkende kunnen worden gegeven).12 Dit onderscheid wordt in de civiele jurisprudentie echter niet duidelijk genoemd, maar wel in de jurisprudentie op het gebied van het sociale zekerheidsrecht en het fiscaal recht. Daar komt bij dat tussen Groen en Schoevers een gezagsrelatie bestond die in niets afweek van die tussen Schoevers en haar ‘gewone’ werknemers. Voor Groen was dus zowel voldaan aan het formele gezagscriterium en ook aan het materiële, en toch was geen sprake van een arbeidsovereenkomst. De drie hierboven genoemde criteria moeten dus in hun onderlinge verband worden beoordeeld. Met kan betogen dat hiernaast een plaats toekomt aan de partijbedoeling, waarbij dan ook acht moet worden geslagen op de maatschappelijke positie van de werkende: is die sterker dan weegt die partijbedoeling zwaarder. Dat zou er toe kunnen leiden dat ook al wijzen de drie criteria arbeid/loon/gezagsverhouding richting arbeidsovereenkomst, toch geconcludeerd wordt op basis van de partijbedoeling, zoals het geval was bij Groen/Schoevers. De partijbedoeling, zoals deze wordt vertaald in de feitelijke situatie, zowel bij aanvang van het contract als gedurende de looptijd daarvan, 10
HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217. HR 15 maart 2013, USZ 2013/129 m. nt. Boot; LJN BY6888. Dit laat onverlet dat een relatief hoog uurloon aanwijzing kan vormen dat partijen beoogd hebben een opdrachtovereenkomst aan te gaan, in plaats van een arbeidsovereenkomst. Zie bijv. rb. Noord-Nederland 3 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6064. 12 Zie over het materieel en het formele gezagscriterium, met verwijzing naar andere literatuur Aerts 2007, p. 157. 11
16
kan ook worden ‘ingevlochten’ in de hierboven genoemde criteria. Bij die benadering wordt de omstandigheid dat Groen maandelijks facturen met BTW stuurde, opgevat als het niet voldaan zijn aan het reguliere loonvereiste. Beide opvattingen zijn te verdedigen, en tegen beide opvattingen vallen voorbeelden uit de HR-jurisprudentie in te brengen, die daar niet helemaal mee stroken. 13 Wat wel onmiskenbaar uit alle HR-jurisprudentie naar voren komt is dat het bij de kwalificatie van de overeenkomst gaat om een afweging van alle relevante omstandigheden. Dat enkele feit al maakt dat de uitkomst van een geschil hierover vaak niet makkelijk te voorspellen is. 2.5
Conclusie
Op basis van de huidige wettekst en jurisprudentie is het soms moeilijk de met een zzp’er gesloten overeenkomst juridisch te kwalificeren. De tekst van het contract wijst vaak richting opdrachtovereenkomst, maar het is de vraag of die tekst de werkelijke bedoeling van partijen, en in het bijzonder die van de zzp’er, tot uitdrukking brengt. En zelfs wanneer de zzp’er aanvankelijk bewust heeft gekozen voor het aangaan van een opdrachtovereenkomst, kan de manier waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering wordt gegeven sterk lijken op die van een gewone arbeidsovereenkomst. De kwalificatievraag wordt daarmee dan tot een afweging van belangen. De rechtszekerheid is daarmee niet gediend.
13
Zie voor een uitgebreid jurisprudentieoverzicht ook A.F. Bungener, onderdeel Fleelancecontract/ZZP, in : E. Cremers-Hartman (red.), Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2013.
17
3 3.1
De (echte) opdrachtovereenkomst Inleiding
In het vorige hoofdstuk is uiteengezet dat een overeenkomst waar boven staat dat het een opdrachtovereenkomst is, in juridische zin nog geen opdrachtovereenkomst hoeft te zijn. Het is uiteindelijk de kwalificatie door de civiele rechter die bepaalt of een overeenkomst civielrechtelijk gezien een arbeidsovereenkomst is of opdrachtovereenkomst. In dit hoofdstuk wordt als uitgangspunt genomen dat het juridisch een opdrachtovereenkomst is. Welke rechten en plichten gelden dan voor de opdrachtgever, en welke voor de opdrachtnemer? 3.2
De opdrachtovereenkomst is een bijzondere overeenkomst, geregeld in titel 7 van boek 7 BW
De opdrachtovereenkomst is de jongste loot aan de stam van de in het BW geregelde arbeidsrechtelijke overeenkomsten: de specifieke bepalingen voor de lastgeving zijn per 1 januari 1992 ingevoerd, het overige algemene gedeelte 1 van de titel per 1 september 1993. De opdrachtovereenkomst neemt sindsdien een met de oude overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten enigszins vergelijkbare, maar niet geheel gelijke positie in. De opdrachtovereenkomst bestrijkt namelijk een ruimer terrein: zij kan betrekking hebben op persoonlijke dienstverlening, maar dat hoeft niet.2 Ook commerciële dienstverrichtingen tussen ondernemingen vallen daarom onder de opdrachtovereenkomst. Deze uitbreiding was niet voorzien in het oorspronkelijk ontwerp van wet in 1972, maar is nadien opgenomen. Onder andere door Van der Grinten 3 werd daarom de kritiek geuit dat de opdrachtovereenkomst een te ruim bereik had om nog als abstracte wettelijke regeling te kunnen fungeren. De overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten uit de Wet van 1907 vormde een restcategorie. De groep Overeenkomsten tot het verrichten van Arbeid (art. 1637 BW) bestond uit de arbeidsovereenkomst, de aanneming van 1
Te weten de art. 7:400, 409, 410 en 413 BW. Asser-Kamphuis vraagt zich daarom af of een rechtsfiguur waaronder zoveel verscheidens kan schuilgaan, zich wel voor het opstellen van algemene regels leent. Aangezien wij ons beperken tot een specifieke opdrachtovereenkomst (namelijk die met een met de werknemer vergelijkbare opdrachtnemer) doet zich dat bezwaar voor deze studie niet voor. 3 W.C.L. Van der Grinten, Schoordijkbundel, 1991, p. 90-91. 2
18
werk en de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten. De eerste twee overeenkomsten waren gedefinieerd, zodat de derde, die tot het verrichten van enkele diensten, restgroep was. Met ingang van 1 januari 1992 zijn drie soorten overeenkomsten gedefinieerd, de arbeidsovereenkomst, aanneming van werk en de opdrachtovereenkomst. Aanneming van werk ziet op het vervaardigen of bewerken van stoffelijke voorwerpen, de arbeidsovereenkomst op het persoonlijk en tegen loon verrichten van arbeid in een gezagsverhouding, zodat de opdrachtovereenkomst feitelijk nog steeds een restcategorie is.4 3.3
Definitie opdrachtovereenkomst
Art. 400 van boek 7 BW definieerde opdrachtovereenkomst als: de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. De opdrachtovereenkomst verbindt in de regel slechts tot het verrichten van arbeid, niet tot het bereiken van een resultaat. De opdrachtovereenkomst verschilt wat dat betreft niet van de arbeidsovereenkomst en wel van aanneming van werk.5 In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de opdrachttitel werd opgemerkt dat het positief element van deze omschrijving is, dat de prestatie van de ene partij in een verrichting moet bestaan; het negatief element dat er geen ondergeschiktheid bestaat. 6 Tijdens de Parlementaire Behandeling in de Tweede Kamer worden vragen gesteld over de invulling van het begrip ‘buiten dienstbetrekking’ en ‘zonder dat er een ondergeschiktheidsverhouding bestaat’. De Minister hield de vraag af met zijn opmerking dat de vraag of ‘ondergeschiktheid’ (nog) als onderscheidend criterium kan gelden, in het kader van titel 7.10 behandeld dient te worden. Thans kan men constateren dat dat niet is gebeurd. Bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid is de definitie van de opdrachtovereenkomst in die zin aangepast, dat de woorden ‘buiten
4
Zo ook : Asser-Kortmann, De Leede & Thunissen 1994, p. 34. Asser- Kortmann, De Leede & Thunissen 1994, p. 44. 6 Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 7, (Invoering 3, 5 en 6), Kluwer 1991, p. 318. 5
19
dienstbetrekking’ zijn vervangen door ‘anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst’.7 Deze wijziging betekent geen inhoudelijke verandering. De opdrachtovereenkomst kan gesloten worden tussen een niet- of een wel professionele opdrachtgever, en tussen een niet- of een wel professionele opdrachtnemer. De opdracht is zoals hierboven aangegeven niet beperkt tot particulieren; zij kan ook gesloten worden tussen twee bedrijven. De aanvankelijke bepaling (‘De opdrachtnemer moet zelf de arbeid, nodig voor de uitvoering van de opdracht, verrichten, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit’) is immers vervangen door een bepaling, art. 7:404 BW, die het nadrukkelijk mogelijk maakt dat de opdracht niet is verleend met het oog op een bepaalde persoon. Art. 7:404 BW luidt: ‘Indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, is die persoon gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren; alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.’ Het woord ‘indien’ brengt met zich mee dat het verleend zijn van de opdracht met het oog op één persoon niet altijd behoeft te zijn geschied.89 Titel 7 van boek 7, waarin de opdrachtovereenkomst thans is geregeld, kent een algemene afdeling, Opdracht in het algemeen (welke de art. 7:400-413 BW omvat) en enkele specifieke vormen van opdrachtovereenkomsten. Deze worden hier niet verder besproken. Kenmerkend van de art. 7:400-413 BW is dat het gros van de bepalingen van regelend recht is. Bij de invoering van de opdrachttitel werd opgemerkt dat 7
De totstandkoming van deze wijziging is te danken aan mr. S.W. Kuip. Kuip signaleerde in een aantal aan de Tweede kamer gerichte faxberichten dat de beoogde vervanging van de woorden ‘arbeider’ door ‘werknemer’ en ‘dienstbetrekking’ door ‘arbeidsovereenkomst’ niet consequent was doorgevoerd. Op zijn fax van 10 november 1998 werd op 13 november 1998 positief gereageerd door de fractie van D’66 en reeds een week later berichtte de regering bij Nota naar aanleiding van het verslag II dat ‘dit punt’ ‘in de nota van wijziging is meegenomen’ (Kuip & Scholtens 1999, p. 1159). 8 Desalniettemin is Van Neer-van den Broek (Opdrachtovereenkomst) van mening dat de opdrachtnemer in beginsel verplicht is de opdracht zelf uit te voeren, ‘indien hij als uitvoerder er van beoogd is’; zulks zou volgen uit de zorg om als goed opdrachtnemer te werken. 9 Du Perron 1993, p. 1046 e.v. en Wessels 1993, p. 315 e.v. hebben er op gewezen dat dit artikel een uitbreiding van aansprakelijkheid betekent voor degene met het oog op wie de opdrachtovereenkomst is aangegaan maar die zelf niet contractspartij is.
20
het in de bedoeling lag in een later stadium, zo mogelijk in samenhang met titel 7.12 (aanneming van werk) te bezien of de eventuele behoefte aan dwingend consumentenrecht tot een aanpassing daarvan moet leiden.10 Daarvan is het echter nog niet gekomen. Meest opvallend is dat daar waar bescherming aan een der beide partijen wordt gegeven, dit niet zozeer de opdrachtnemer (de werker) is, maar juist de opdrachtgever. Trap spreekt in dat verband over een omgekeerde ongelijkheidscompensatie.11 Een belangrijke verfijning van de regeling omtrent de opdrachtovereenkomst is, overeenkomstig andere bepalingen in het NBW, het al dan niet in de uitoefening van een bedrijf of beroep hebben verricht van een opdracht of daartoe opdracht hebben gegeven. De ‘particuliere leek’ als opdrachtnemer krijgt van de Nieuw Burgerlijk Wetgever meer bescherming, de beroepsmatige werker minder. Dat maakt dat de positie van een zzp’er die op basis van een echte opdrachtovereenkomst werkt, er een is zonder veel bescherming. Bij de diverse soorten opdrachtnemers wordt in de regeling van boek 7 titel 7 BW een aantal malen onderscheid gemaakt tussen de professionele en de nietprofessionele opdrachtnemer. De professionele opdrachtnemer is degene die de opdracht in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep is aangegaan. De nietprofessionele opdrachtnemer zou daarmee beschouwd kunnen worden als iemand die bepaalde diensten als ‘vriendendienst’ verricht. Wie tot welke categorie moet worden gerekend wordt uit de wetsgeschiedenis niet helemaal duidelijk. Wat onder ‘bedrijf of beroep’ moet worden verstaan is niet nader omschreven. Enerzijds kan bepleit worden het begrip bedrijf om beroep ruim op te vatten, in die zin dat daaronder al diegenen worden verstaan die ‘om den brode’ opdrachten verrichten: slechts de professionele opdrachtnemer heeft immers als uitgangspunt (art. 7:405 BW) recht op loon, terwijl dat uitgangspunt voor de niet-professionele opdrachtnemer niet geldt. Zo staan Castermans en Krans een ruime uitleg voor. 12 Anderzijds wordt daarmee tekort gedaan aan de relatief afhankelijke opdrachtnemer tegenover een mogelijkerwijs zeer krachtige opdrachtgever. Het kenmerken van een zzp’er als professionele opdrachtnemer heeft als consequentie dat voor hem weinig beschermende bepalingen gelden. De niet-professionele opdrachtnemer wordt sterker beschermd tegen de schade ontstaan bij het vervullen van de opdracht dan de professionele: de professional wordt tegen die schade slechts beschermd wanneer sprake was van een buitensporig risico; de niet-professional wordt al beschermd bij een ‘gewoon’ bijzonder gevaar. De niet10
Van Neer-Van den Broek 1998, p. 333 noemt de bepalingen van art. 7:416 lid 3 en 7:417 lid 2 ook bepalingen van consumentenbescherming. 11 J.J. Trap, ‘De werknemer en de opdrachtnemer’, in J.J.M. Theeuwes c.s., De werknemer in beweging, SDU 2007. 12 Castermans & Crans, Tekst & Commentaar, aant. 2 bij art. 7:405 BW.
21
professionele opdrachtnemer kan de opdracht ook makkelijker opzeggen (art. 7:408 BW). Ter zake van de loonbetaling heeft de professionele opdrachtnemer dus een sterkere rechtspositie; ten aanzien van het kunnen claimen van schade bij de uitoefening van de opdracht en het kunnen beëindigen van de opdracht heeft de niet-professionele opdrachtnemer een betere positie. 3.4
Aanwijzingsbevoegdheid en rekenschap geven
Dat ook de opdrachtgever aanwijzingsbevoegdheid had werd verwoord in een van de voorlopers van titel 7 boek 7, de Toelichting Meijer: “de diensten van de opdrachtnemer worden verricht ten behoeve van de opdrachtgever. De opdrachtgever is de meester in de verhouding, in de zin waarin de term meester in ons huidige recht bij de lastgeving wordt gebezigd. Dit meester-zijn zal in vele gevallen meebrengen dat de opdrachtgever nadere instructies kan geven. (…) Deze bevoegdheid zal echter beperkt zijn tot aanwijzingen binnen het kader van de opdracht. Hiermede is vooreerst bedoeld dat de opdrachtnemer niet tot diensten gehouden is, welke niet door de aanvaarde opdracht is gedekt. Voorts zal de aard van de opgedragen verrichtingen of de overeenkomst van partijen kunnen medebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven. Zo zal de medicus die opdracht tot operatie krijgt, deze naar eigen inzicht kunnen verrichten”.13 Ten slotte geldt als norm dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. In deze toelichting van Meijer komen drie elementen aan de orde: 1. het uitgangspunt van de aanwijzingsbevoegdheid; 2. de beperking tot de binnen de opdracht vallende werkzaamheden, en: 3. de specifieke deskundigheid of beroepsregels van de opdrachtnemer. De aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever wijkt op zich niet wezenlijk af van de instructiebevoegdheid van de werkgever. Beiden vertellen de werker wat deze, in het kader van een bepaalde te verrichten werkzaamheid, moet doen. De werknemer is gehouden zo’n (redelijke) opdracht uit te voeren, zo volgt uit art. 7:611, 7:660 en 7:678 BW; de opdrachtnemer is ook gehouden aanwijzingen uit te voeren; hij heeft zelfs een nog wat sterkere uitvoeringsverplichting dan de werknemer. De werknemer die het met een aanwijzing niet eens is, mag sinds 1 januari 1999 de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn ‘altijd’ opzeggen; de professionele opdrachtnemer mag op grond van art. 7:402 lid 2 slechts opzeggen wanneer hij voor het niet willen uitvoeren van die
13
Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 323-324.
22
aanwijzingen een redelijke grond heeft, of wanneer het een opdracht voor onbepaalde tijd betreft (art. 7:408 lid 2). Bij de onderwerpgewijze behandeling van afdeling 1 is het van belang te beseffen dat in het Regeringsontwerp uit 1983 (RO) voor ogen stond slechts een regeling voor de lastgeving tot stand te brengen, en afdeling 1 daar noodzakelijkerwijs bij hoorde. Lastgeving betreft het verrichten van rechtshandelingen; de opdrachtovereenkomst in het algemeen (zoals bijvoorbeeld uitgevoerd door een advocaat, een notaris, een architect) bestaat hoofdzakelijk uit feitelijke verrichtingen. Dit is merkbaar bij de discussie over art. 7.7.1.3, het huidige art. 7:402 BW. De vraag was, in hoeverre het de opdrachtgever vrij stond de opdrachtnemer aanwijzingen te geven over de uitvoering van de opdracht en daarmee vanzelfsprekend in hoeverre die opdrachtnemer gehouden was die aanwijzingen uit te voeren. In het RO wordt de vraag opgeworpen of aan een dergelijk artikel behoefte bestaat voor de regeling van lastgeving. Enerzijds werd gedacht aan situaties als bij advocaten, notarissen en medici, waarbij de opdrachtnemer op grond van eigen beroepsregels niet gehouden kan worden alle nadere aanwijzingen uit te voeren; anderzijds werd gevreesd dat de opdrachtnemer (bijvoorbeeld een architect) te gemakkelijk - en op een daartoe niet geëigend moment - zijn opdracht neer zou kunnen leggen. Dit leidde tot de toevoeging dat de opdrachtnemer de opdracht slechts wegens gewichtige redenen kon opzeggen wanneer hij op redelijke grond niet bereid was een hem door de opdrachtgever gegeven aanwijzing uit te voeren. Buiten zo’n redelijke grond kon de beroepsmatige opdrachtnemer slechts opzeggen wanneer de opdracht voor onbepaalde tijd gold en niet door volbrenging eindigt. Met andere woorden: de beroepsmatige opdrachtnemer mag zonder zo’n gewichtige reden niet ‘tussentijds’ opzeggen. Dat de aanwijzingsbevoegdheid zich niet verder uitstrekt dan tot het kader van de opdracht, is ook niet echt onderscheidend: hoe ver dat dan gaat hangt immers geheel af van de omvang van de opdracht. Wanneer die beperkt is (‘het opstellen van een processtuk’) dan kan de opdrachtgever van zijn advocaat inderdaad niet verlangen dat deze gedurende de dag waarop hij op zijn eigen kantoor dit processtuk opstelt, op bepaalde wijze gekleed dient te gaan. Maar net zoals het bedrijf zijn hoogopgeleide en professionele medewerkers in hoge en wellicht steeds hogere mate vrij laat hun werkzaamheden naar eigen goeddunken uit te voeren, zo worden ‘zelfstandige’ professionals al naar gelang de aard en – vooral – omvang van hun voor het bedrijf verrichte werkzaamheden, in bepaalde zin in dat bedrijf geïntegreerd voor wat betreft de wijze en het tijdstip van communiceren en van de bedrijfscultuur. Een opdrachtgever die in het kader van een grote bedrijfsovername aan zijn advocatenkantoor duidelijk wil maken dat de opdrachtgever de ‘lead’ heeft en niet andersom, drukt dat kernachtig uit met de term “we want you to jump’, hetgeen menig advocaat dan ook doet. Asser-De
23
Leede kenschetst de moderne opdrachtnemer als een verkoper van zijn diensten, op wie het zelfde regime als van andere verkopers van toepassing zou kunnen zijn: “opdrachtnemers interesseert het in de regel weinig voor wie zij hun diensten verrichten”; bij een dergelijke opmerking diene men zich af te vragen in hoeverre dat ook opgaat voor werknemers.14 Dat sommige beroepsuitoefenaars een specifieke deskundigheid of beroepsethiek hebben en dientengevolge ook aan hun eigen beroepsregels gebonden zijn staat buiten kijf, maar is ook niet doorslaggevend voor de arbeidsovereenkomst. Het is al lange tijd geaccepteerd dat artsen op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam kunnen zijn, terwijl zij gebonden blijven aan hun artsencodes; evenzo is dit sinds 1996 aanvaard in de advocatuur. 15 De opdrachtnemer is gehouden aan de opdrachtgever rekenschap te geven over de wijze waarop de opdracht is vervuld, art. 7:403. Een dergelijke verantwoordingsplicht is voor de werknemer niet expliciet vastgelegd, maar vloeit - in ieder geval wanneer de werkgever daar om vraagt - wel voort uit art. 7:611 BW, het goed werknemerschap. 3.5
Met het oog op de persoon van de opdrachtnemer gesloten opdrachtovereenkomst
Art. 7:404 BW bepaalt dat, indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de werkzaamheden, nodig voor de uitoefening van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zo ver uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid mag laten uitvoeren; alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtgever. In dit artikel zitten daarmee twee elementen: 1. het geeft voor de opdrachtovereenkomst een van de arbeidsovereenkomst echt afwijkende bepaling, daar waar de mogelijkheid wordt opengelaten dat een opdrachtovereenkomst wordt gesloten niet met het oog op de persoon van de opdrachtnemer; 2. er zit een aansprakelijkheidsuitbreiding in voor de niet-contractant, met het oog op wie diens ‘werkgever’ de opdrachtovereenkomst met de opdrachtgever is aangegaan.
14
Asser-Kortmann, De Leede & Thunissen 1994, p. 85. E.V.A. Henssen, Twee eeuwen advocatuur in Nederland, Den Haag: Kluwer 1998, p. 270-274. Dat dit binnen het notariaat anders ligt kwam aan de orde in het Notarissenarrest uit 2012.
15
24
3.6
Opzegging van de opdrachtovereenkomst
Afgaande op de tekst van titel 7 boek 7 BW lijkt de opdrachtovereenkomst op een voor de opdrachtgever eenvoudige wijze te kunnen worden beëindigd. Dat is niet helemaal juist omdat, zoals in hoofdstuk 1 zal worden behandeld, ook op de opdrachtovereenkomst het BBA van toepassing kan zijn. Allereerst zal thans worden uiteengezet hoe de ontslagbepalingen met betrekking tot de opdrachtovereenkomst tot stand zijn gekomen. Het Ontwerp Meijers (OM) bepaalde in art. 7.7.1.10 dat de opdracht eindigt met haar volbrenging of op het door partijen of door het gebruik bepaalde tijdstip; dat ieder der partijen de opdracht door opzegging kan doen eindigen, en dat wie op onregelmatige wijze opzegt, de uit die onregelmatigheid voortvloeiende schade moet vergoeden. Artikel 7.7.1.11 OM gaf aan ieder der partijen de mogelijkheid de overeenkomst wegens gewichtige redenen door de rechter te laten ontbinden, waarbij als gewichtige reden werd genoemd de wijziging van omstandigheden zoals genoemd in art. 1639w BW. De Toelichting Meijers geeft ook onomwonden aan dat de ontworpen regeling in belangrijke mate het resultaat is van een vergelijking met de arbeidsovereenkomst16 waarbij de regeling ten opzichte van art. 1639w BW nog verder versimpeld wordt, zodat ook de intrekkingsmogelijkheid komt te vervallen.17 Op deze bepaling in het OM kwam allerlei kritiek.18 Er wordt gewezen op de verschillen tussen arbeids- en opdrachtovereenkomst (geen ondergeschiktheid, minder accent op onafhankelijkheid, niet slechts persoonlijke dienstverrichting) die in abstracto ook een verschillende beëindigingregeling zou rechtvaardigen. In concreto wordt ten aanzien van puur zakelijke contractuele relaties betoogd dat de opdrachtnemer (bijv. de architect) zich behoudens andersluidend beding niet van zijn verplichting moet kunnen bevrijden. Het RO besluit daarop om de wettelijke regeling voor wat betreft de beëindiging van de opdrachtovereenkomst zo eenvoudig mogelijk te houden, omdat het toch niet mogelijk is het gehele terrein van de dienstverrichtingcontracten te overzien. De vereenvoudiging die dan vooral is nagestreefd is de band met de arbeidsovereenkomst aanzienlijk losser te maken. Dit leidt tot de huidige regeling van art. 7:408 BW: 16
Parlementaire geschiedenis Boek 7, p. 362. Parlementaire geschiedenis Boek 7, p. 365. 18 Deze kritiek klinkt nog door in Asser-Kortmann, De Leede & Thunnissen, 1994, p. 85, die ten aanzien van art. 7.7.1.10 OM meldt: terecht is de wetgever van deze gedachte teruggekomen. 17
25
1. de opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen; 2. de opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan, behoudens gewichtige reden, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zij voor bepaalde duur geldt en niet door volbrenging is geëindigd; 3. een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, is, onverminderd het bepaalde in art 7:406 BW, ter zake van de opzegging geen schadevergoeding verschuldigd. De opmerking van Brunner uit 1974 blijft echter van kracht, namelijk dat omdat het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst zo moeilijk te maken valt, het ook voor de hand ligt de regelingen omtrent beëindiging op elkaar te laten aansluiten.19 Het huidige art. 7:408 BW kent daarmee een nogal wonderlijke structuur. Waar werd bedoeld de regeling zo eenvoudig mogelijk te houden is de wetgever hier, ten opzichte van het OM, waarin door ieder altijd kon worden opgezegd, niet in geslaagd. Lid 1 is duidelijk: de opdrachtgever (professioneel of nietprofessioneel) kan altijd opzeggen. Lid 2 bepaalt dat de professionele opdrachtnemer slechts in sommige gevallen kan opzeggen; lid 3 gaat over de niet-professionele opdrachtgever, te weten die een particulier is én buiten beroep of bedrijf opdracht heeft gegeven; hij hoeft ter zake van de opzegging nooit meer te betalen dan de door de opdrachtnemer gemaakte onkosten en schade als gevolg van de niet-verwezenlijking van de opdracht. Voor die laatste opdrachtgever is lid 1 van dwingend recht; voor het overige is het artikel regelend. Opvallend is dus dat de acht mogelijke situaties: 1. opzegging van professionele opdrachtgever jegens professionele opdrachtnemer; 2. opzegging van professionele opdrachtgever jegens niet- professionele opdrachtnemer; 3. opzegging van niet-professionele opdrachtgever jegens professionele opdrachtnemer; 4. opzegging van niet-professionele opdrachtgever jegens niet-professionele opdrachtnemer; 5. opzegging aan professionele opdrachtgever door professionele opdrachtnemer; 6. opzegging aan professionele opdrachtgever door niet-professionele opdrachtnemer; 7. opzegging aan niet-professionele opdrachtgever door professionele opdrachtnemer; 19
Brunner 1974, p. 784-785; p. 788-789.
26
8. opzegging aan niet-professionele opdrachtgever door niet-professionele opdrachtnemer) op verschillende wijze zijn beschreven. Van een aantal gevallen wordt aangegeven dat opzegging is toegestaan; van andere gevallen wordt aangegeven wat de gevolgen zijn, anderen zijn ongeregeld. Art. 7:408 lid 1 bepaalt dat de eerste vier situaties juridisch zijn toegestaan; lid 2 bepaalt dat de situaties 5 en 7 slechts in bepaalde gevallen zijn toegestaan; lid 3 regelt de gevolgen van de opzegging in de gevallen 3 en 4. De mate van bescherming van vooral de opdrachtgever – maar in art. 7:408 lid 2 BW ook van de opdrachtnemer - wordt gekoppeld aan wat lijkt op diens maatschappelijke positie, namelijk het wel of niet in het kader van bedrijf of beroep werkzaam zijn. Dat de niet-professional wordt beschermd ten opzichte van de professional, past in een algemene tendens, waarop onder meer de consumentenbescherming is gebaseerd. Opvallend, en sterk afwijkend ten opzichte van de arbeidsovereenkomst, is echter dat de opdrachtgever méér beschermd wordt dan de opdrachtnemer, en voorts dat de opdrachtnemer die het verrichten van opdrachten om den brode doet (dat wil zeggen in de uitoefening van zijn beroep), steeds beschouwd wordt als zo’n weinig te beschermen professional. Ook opvallend is dat vrijwel deze gehele regeling van regelend recht is: partijen kunnen er dus onderling van afwijken. Slechts de niet-professionele opdrachtgever wordt middels het dwingendrechtelijk karakter van art. 7:408 leden 1 en 3 BW extra beschermd. Dat de opdrachtgever meer beschermd wordt dan de opdrachtnemer, blijkt uit het feit dat door de professionele opdrachtgever altijd kan worden opgezegd, en door de professionele opdrachtnemer niet altijd. Verder wordt de nietprofessionele opdrachtgever tegen bepaalde gevolgen beschermd, en de nietprofessionele opdrachtnemer niet. Doordat tot de groep professionele opdrachtnemers zowel gerekend worden diegenen die de opdracht is aangegaan in de uitoefening van hun beroep, als dat van hun bedrijf, en voor al diegenen een in beginsel zelfde maatstaf geldt, wordt wel erg weinig rekening gehouden met de grote diversiteit die zich binnen die groep opdrachtnemers kan voordoen: zowel de krantenbezorger die zich mag laten vervangen valt er onder, als het multinationale accountantsbedrijf. Op het bovenstaande beeld van de geheel vrije opdrachtgever past een drietal nuanceringen. In de eerste plaats had de opdrachtnemer tot 1 juli 2015 soms de bescherming van het BBA. De redelijkheid en billijkheid brengt in de tweede plaats met zich mee dat enige opzegtermijn in acht genomen moet worden, als kan deze ook met zich meebrengen dat de opzegger
27
schadevergoeding moet betalen, aldus de Hoge Raad. 20 In sommige gevallen is, ten derde, opzegging zelfs in het geheel niet toegestaan, namelijk daar waar de opdrachtnemer een wezenlijk belang heeft bij de duurzaamheid van de rechtsbetrekking, zo bepaalde de Hoge Raad op 15 april 1966 en op 16 december 1977.21 Op basis daarvan oordeelde het Hof – zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad 30 maart 2001 - dat, nu opdrachtnemer een wezenlijk belang had bij de uitvoering van de opdrachtovereenkomst (zowel financieel als naamsbekendheid), opzegging slechts aanvaardbaar is indien daarvoor een redelijke grond bestaat, welke grond niet gevonden kan worden in een door opdrachtnemer betwiste verstoring van de relatie die bovendien te wijten zou zijn aan de opdrachtgever.22 De Hoge Raad zelf had op 3 december 1999 beslist dat een distributieovereenkomst - die een species is van de opdrachtovereenkomst - niet altijd, zelfs niet als een redelijke grond aanwezig is, mag worden opgezegd. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling zal de vraag of opzegging tegen de door de opzegger gewenste datum mogelijk is, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval.23 3.7
Loon en andere vergoedingen voor de opdrachtnemer
De professionele opdrachtnemer heeft recht op loon. Wanneer de hoogte daarvan door partijen niet is bepaald, is de opdrachtgever op grond van art. 7:405 lid 2 BW het op de gebruikelijke wijze loon verschuldigd, en bij gebreke daarvan een redelijk loon. Art. 7:406 BW bepaalt dat de opdrachtnemer daarnaast recht heeft op vergoeding van onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht. Hoewel art. 7:405 BW hierover niet met zoveel woorden rept moet er van worden uitgegaan dat het recht op loon in beginsel alleen bestaat indien er voor zover er werkzaamheden worden verricht, dan wel dat sprake is van crediteursverzuim. 24 Dat betekent dat bij ziekte van de opdrachtnemer in beginsel geen recht op loon bestaat.25 Evenmin heeft de opdrachtnemer, voor zover hij niet werknemer is in 20
HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742. HR 15 april 1966, NJ 1966, 302; HR 16 december 1977, NJ 1978, 156. 22 HR 30 maart 2001, JOL 2001, 213. 23 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120. 24 Zie voor de verhouding van art. 7:628 BW ten opzichte van de algemene regels van crediteursverzuim: G.C. Boot, ‘Arbeidsrecht geschetst’, Ars Aequi Libri 2011, p. 11. 25 Zo ook, zonder verdere toelichting, Houweling & Schneider, De zelfstandige zonder personeel, hoofdstuk 10. 21
28
de zin van de Richtlijn 2003/88/EG, recht op doorbetaalde vakantie. Nu het begrip ‘werknemer’ in die EU-richtlijn niet duidelijk is omschreven, liggen hier voor de zzp’er wellicht juridische mogelijkheden.26 Indien de opdrachtovereenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of het verstrijken van de tijd, dan heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt, krachtens art. 7:411, onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Wanneer de opdrachtnemer, vanwege de omstandigheid dat het einde van die overeenkomst volledig aan de opdrachtgever is toe te rekenen, recht heeft op het volle loon, worden krachtens lid 2 de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, op dat loon in mindering gebracht. Afgezien van de bepaling dat bij de bepaling van de vergoeding in geval van voortijdige beëindiging rekening wordt gehouden met het voordeel dat de opdrachtgever van de opdracht heeft gehad, lijkt deze bepaling enigszins op art. 7:628 BW. In geval van voortijdige beëindiging heeft de opdrachtnemer recht op een redelijke vergoeding; de mate van tekortschieten (de grond waarop de overeenkomst is geëindigd) speelt daarbij een rol. Het grote verschil met art. 7:628 BW is evenwel dat art. 7:411 BW, net als de art. 7:405 en 7:406 BW, van regelend recht zijn. In de opdrachtovereenkomst kunnen die artikelen buiten toepassing worden verklaard, en kan worden bepaald dat in geval van voortijdige beëindiging de opdrachtnemer geen recht heeft op enigerlei vergoeding. De twee mogelijkheden die de opdrachtnemer heeft om dat dan aan te vechten is het zich beroepen op een wilsgebrek, of een beroep op de onaanvaardbaarheid van die uitkomst. Van een wilsgebrek kan sprake zijn bij misbruik van omstandigheden. Indien de contractuele uitkomst leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan kan de rechter op grond van art. 6:248 BW die bepaling buiten toepassing laten. Het spreekt voor zich dat dat een dunne halm is waar de opdrachtnemer zich dan aan vast klampt. Maar indien het tot 1 juli 2015 gaat om een BBAwerknemer, van wie de opdrachtovereenkomst niet kan worden opgezegd zonder voorafgaande UWV-toestemming, zou de contractuele uitsluiting van de art. 7:405 en vooral 7:411 BW tot een onaanvaardbaar resultaat kunnen leiden.
26
Zie voor het Europese werknemersbegrip onder andere T. van Peijpe, ‘EU en de ruimte voor een nationaal werknemersbegrip’, TRA 2011/34.
29
3.8
Conclusie
De civielrechtelijke bescherming van de zzp’er is zeer beperkt. Wanneer de zzp’er werkt in het kader van bedrijf of beroep, is het veeleer de opdrachtgever die op grond van titel 7.7 bescherming toekomt, dan de zzp’er. Of de zzp’er werkt in het kader van bedrijf of beroep staat niet vast, maar ligt wel enigszins voor de hand. De zzp’er heeft in geval van niet-werken weinig loonaanspraken. De wettelijke bepalingen zijn bovendien van regelend recht, zodat hiervan ten nadele van de zzp’er kan worden afgeweken. Wanneer de opdrachtgever niet handelt in het kader van de uitoefening bedrijf of beroep, mag bovendien niet ten nadele van de opdrachtgever van het wettelijke regime worden afgeweken. Bij het aangaan van een (opdracht)overeenkomst dient de zzp’er dus goed na te gaan welke afwijkingen wel of niet mogelijk zijn.
30
4 4.1
BBA Inleiding
Naar het tot 1 juli 2015 geldende recht konden zzp’ers onder het bereik van het BBA vallen: het toepassingsgebied van het BBA was namelijk niet beperkt tot de arbeidsovereenkomst. Echter niet alle zzp’ers vielen onder het BBA. Of voor de opzegging van een overeenkomst met een zzp’er tot 1 juli 2015 toestemming van het UWV nodig was hing af van de specifieke situatie. Met invoering van de Wet Werk en Zekerheid zijn de ontslagbepalingen uit het BBA vervallen. De preventieve ontslagtoets is overgeheveld naar art. 7:671 BW. Daarmee is de preventieve ontslagbescherming voor de niet-werknemer vervallen. Het hierna volgende is daarom relevant voor ontslagen gegeven vóór 1 juli 2015. 4.2
Toepasselijkheid BBA
Het toepassingsgebied van het BBA staat beschreven in de art. 1, 2 en 6 van dat besluit. Art. 1 omschrijft als werknemer in de zin van het BBA: (i) de werknemer bedoeld in art. 7:610 BW en (ii) degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. De groep sub (ii) wordt in de juridische literatuur wel de BBAwerknemer genoemd, zulks in tegenstelling tot de ‘gewone’ werknemer in de zin van art. 7:610 BW. Dat zullen wij in dit hoofdstuk ook doen. Art. 2 BBA zondert van die toepasselijkheid een aantal categorieën uit. Op werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam en op onderwijzend en huishoudelijk personeel is het BBA niet van toepassing. Dat zelfde geldt, via een op grond van lid 3 van dat artikel uitgevaardigd KB, ook voor directeuren van een BV of NV. Art. 6 bepaalt tenslotte dat geen toestemming behoeft te worden verleend in geval van opzegging wegens een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW, en ook niet bij opzegging tijdens de proeftijd of ten gevolge van faillissement of de wettelijke schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen. Voor dit boek is de vraag relevant wie als BBA-werknemer heeft te gelden. Op grond van de tekst van het BBA is dat (a) degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, (b) tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of
31
(c) (tenzij) hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of (d) (tenzij) deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Tot 2011 was weinig jurisprudentie beschikbaar over de vraag wie BBAwerknemer was. De Hoge Raad hanteerde in 1969 in het arrest Heger/Geïllustreerde Pers1 een ‘strenge’ toepassing, waar werd aangegeven dat in beginsel doorslaggevend is of de opdrachtnemer zich contractueel heeft verbonden de arbeid persoonlijk te verrichten, in plaats dat deze ‘verplichting’ uit de feitelijke situatie zou kunnen worden afgeleid. Dat betekent dus dat wanneer in het contract vermeld staat dat betrokkene de arbeid niet persoonlijk hoeft te verrichten, de toepasselijkheid van het BBA al is uitgesloten. De kantonrechter Leiden had enkele jaren daarvoor een wat ruimer criterium gehanteerd, door te oordelen dat aan het criterium ‘persoonlijk verrichten van arbeid’ was voldaan wanneer de BBA-werknemer zich ‘af en toe’ mocht laten vervangen 2; het zich helemaal mogen laten vervangen sloot echter de arbeidsovereenkomst uit.3 Dat ook volgens de Hoge Raad de BBA-werknemer bestaansrecht had bleek in 1996 uit het arrest Sijthoff/Ouwerkerk. 4 De Hoge Raad oordeelde aldaar dat een overeenkomst, niet zijnde een arbeidsovereenkomst, die onder het bereik van art. 1 onder c sub 2 van het BBA valt, niet met toepassing van of analoog aan art. 7A:1639w BW (thans: 7:685 BW) kan worden ontbonden, doch dat voor deze persoon ontbinding op grond van art. 6:258 BW kan worden gevorderd. Bij de toepassing daarvan hoeft geen grotere terughoudendheid te worden betracht dan bij de toepassing van art. 7A:1639w BW. In 2011 werd echter een belangwekkend arrest gewezen, waarbij het begrip BBA-werknemer ruim werd uitgelegd. De Hoge Raad ging expliciet in op drie van de in het citaat van art. 1 BW genoemde elementen. Slechts het aspect of betrokkene zich door anderen dan familieleden liet bijstaan kwam niet aan de orde. De zaak betrof het volgende. Schretlen verrichtte van 1978 tot 2008 werkzaamheden voor TROS.5 Van 1978 tot 1983 verzorgde hij onder andere medische radioprogramma’s. Vanwege zijn medische achtergrond en zijn schrijfkwaliteiten werd hij in 1983 door TROS aangenomen voor het redigeren van 1
HR 21 maart 1969, NJ 1969, 321. Kantonrechter Leiden 28 juli 1954, NJ 1955, 528. 3 HR 13 december 1957, NJ 1958, 35 (Zwarthoofd/Parool). 4 HR 8 november 1996, JAR 1996/249. 5 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7500, JAR 2012/17, NJ 2012/259 m.nt. E. Verhulp (TROS/Schretlen). 2
32
medische berichtgeving op teletekst. TROS staakte de medische rubriek op teletekst per 1 juni 2008 en beëindigde om die reden de overeenkomst met Schretlen per die datum. Naast zijn werkzaamheden voor TROS was Schretlen, samen met zijn echtgenote, van 1984 tot 2002 huisarts. Verder schreef hij kinderboeken en organiseerde hij tentoonstellingen. Schretlen riep de nietigheid in van de door TROS per 1 juni 2008 zonder toestemming van het UWV verrichte opzegging. TROS verkreeg op 29 september 2009 - dus ruim een jaar later toestemming van het UWV waarna de overeenkomst uiteindelijk werd opgezegd tegen 1 januari 2010.6 TROS weigerde het loon tot 1 januari 2010 te betalen en de kantonrechter Hilversum wees de door Schretlen daartoe ingestelde loonvordering af. De kantonrechter was van oordeel dat zowel niet was voldaan aan het vereiste dat de werkzaamheden persoonlijk moesten worden verricht, als ook niet aan het vereiste van de niet-bijkomstige werkzaamheden. Het Gerechtshof Amsterdam vernietigde dat vonnis en oordeelde het BBA wel van toepassing. Het Hof overwoog dat, gelet op alle omstandigheden van de situatie, het er voor gehouden moest worden dat Schretlen de werkzaamheden persoonlijk diende te verrichten. Van belang daarbij was dat hij vanwege zijn medische- en schrijfvaardigheden in 1983 door TROS voor de teletekstwerkzaamheden was aangezocht, en dat hij zich nimmer had laten vervangen. Het Hof overwoog ook dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard waren. Daarbij was allereerst van belang de hoogte van de beloning zelf, laatstelijk € 1.157,10 per maand. Ook van belang was de verhouding van deze inkomsten tot de overige inkomsten uit arbeid ten tijde van de opzegging: ten tijde van de beëindiging ontving Schretlen slechts van TROS inkomsten uit arbeid. AG Strikwerda concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad volgde hem daarin. De Hoge Raad gebruikte daartoe beknopte en in algemene termen geformuleerde overwegingen. De wijze van formulering lijken er op te duiden dat bedoeld is om een standaardarrest te wijzen. Alvorens deze te bespreken wordt voor een goed begrip hiervan eerst ingegaan op de achtergrond van het BBA. 4.3
Totstandkoming art. 1 onderdeel b, onder 2o BBA en vergelijkbare wettelijke formuleringen
Het toepassingsgebied van het BBA is, afgezien van de toevoeging met betrekking tot de geregistreerde partner, in 1945 vastgesteld. De strekking van het BBA was op dat moment de bevordering van de rust op de arbeidsmarkt, bescherming van 6
TROS had aanvankelijk bij brief van 12 oktober 2009 opgezegd tegen 1 maart 2010, maar corrigeerde dat per e-mail van 19 november 2009 in een opzegging tegen 1 januari 2010. Het Gerechtshof maakte daarvan geen probleem en bij de Hoge Raad werd op dat herstel niet meer ingegaan.
33
de werkgever en bescherming van de arbeider. 7 Het toepassingsgebied van art. 1, onderdeel b, onder 2o van het BBA is sedert 1945 niet noemenswaardig veranderd. Het heeft raakvlakken met dat van de in 1967 vastgestelde Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml), meer in het bijzonder daarvan art. 3 en het daarop gebaseerde besluit van 2 september 1996 (Besluit). 8 Aldaar wordt ook de eis gesteld van het persoonlijk verrichten van arbeid (art. 1 lid 2 Besluit), het verrichten van deze arbeid voor ten hoogste twee anderen (art. 1 lid 1 Besluit) en het niet zijn van bijkomstige werkzaamheid (art. 3 Wml). Het zich mogen laten bijstaan door anderen geldt in de Wml op iets andere wijze dan in het BBA, want voor toepasselijkheid van de Wml mag de werknemer zich door niemand, anders dan door familieleden, laten bijstaan. De Wml kent enkele aanvullende eisen. Het mag niet gaan om een overeenkomst die is aangegaan in het beroep en bedrijf (art. 1 lid 1 Besluit). Het BBA rept daar niet over. Voor de Wml moet sprake zijn van een arbeidsverhouding gedurende ten minste drie maanden (art. 1 lid 5 Besluit). Het BBA kent die minimumduur niet. Voor toepassing van de Wml moet de bedoelde arbeid (ook, naast het niet-zijn van bijkomstige aard) gemiddeld ten minste 5 uren per week bedragen. Die minimumgrens wordt in het BBA niet gegeven. Al met al stelt de Wml dus in vergelijking met het BBA enkele aanvullende eisen voordat sprake is van uitbreiding van het werknemerschap. Het toepassingsgebied van de Wml is dus iets beperkter dan dat van het BBA. Er is amper jurisprudentie over het toepassingsgebied van de Wml.9 4.3.1 Persoonlijk moeten verrichten van arbeid Voor het zijn van BBA-werknemer is allereerst vereist dat betrokkene de arbeid persoonlijk verricht. In de literatuur is gediscussieerd of voldoende is dat de arbeid feitelijk persoonlijk wordt verricht of dat er sprake moet zijn van een 7
A.N. Molenaar, Arbeidsrecht, 1957, p. 434 e.v.. Uit de vele recente literatuur noemen we Y. Konijn, ‘Arbeidsverhoudingen in het BBA: een overbodige uitbreiding?’, ArA, 2001/3, p. 70 e.v. 8 Besluit van 2 september 1996, houdende aanwijzing van een aantal arbeidsverhoudingen die als dienstbetrekking als bedoeld in art. 2 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag worden beschouwd, Stb. 1996, 481. Dat in de titel van het besluit verwezen wordt naar art. 2 Wml en niet naar art. 3 Wml snappen wij niet. De bevoegdheid middels AMvB nadere regelingen te treffen staat in art. 3 Wml. 9 Zie de aantekeningen (van R.H. van het Kaar) bij art. 2 Wml in Arbeidsovereenkomst, losbladig, Kluwer, o.a. HR 16 februari 1979, NJ 1980/4; RvS 21 april 2011, LJN BM1806 en RvS 8 juni 2011, LJN BQ7459.
34
contractuele verplichting tot het persoonlijk verrichten van werk. Levenbach verdedigde de eerste opvatting, maar kreeg de Hoge Raad niet op zijn hand. Zoals hiervoor al is besproken, oordeelde de Hoge Raad in 1969 dat sprake moest zijn van een contractuele verplichting tot het persoonlijk verrichten van de arbeid. Zou het feitelijk zelf verrichten van het werk doorslaggevend zijn, dan zou de werknemer het zelf in de hand hebben om het BBA van toepassing te brengen, en die consequentie wilde de Hoge Raad expliciet voorkomen. 10 In het TROSdokterarrest overweegt de Hoge Raad ten aanzien van het persoonlijk moeten verrichten van de arbeid dat “van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de – subjectieve – partijbedoelingen een rol kunnen spelen”. Verwezen wordt naar het eerdere arrest uit 1969. Het hof had naar het oordeel van de Hoge Raad terecht onderzocht wat partijen ‘bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond’. De overeenkomst tussen partijen is daarmee niet beperkt tot datgene wat op papier staat, maar strekt zich ook uit tot wat partijen op dat moment werkelijk bedoeld hebben. Het Gerechtshof Den Bosch knoopt hier in zijn arrest van 10 april 2012 bij aan, door te overwegen dat de met een huis-aan-huis-bladen-bezorger gesloten overeenkomst niet inhield dat deze de arbeid persoonlijk moest verrichten. 11 Hij mocht zich laten vervangen, de vervanger zou dan dezelfde vergoeding krijgen en de opdrachtgever zou bij eventuele klachten de vervanger dan aanspreken. Een bij het aangaan van de overeenkomst aanwezige partijbedoeling tot het persoonlijk moeten verrichten van de arbeid was daarom niet aanwezig. 4.3.2 Dergelijke arbeid in de regel voor niet meer dan twee anderen verrichten De tweede eis van het BBA-werknemerschap is dat hij ‘dergelijke arbeid in de regel (niet) voor meer dan twee anderen verricht’. De Hoge Raad is in het geval van TROS/Schretlen van oordeel dat aan deze eis is voldaan. De Raad overweegt daartoe (i) dat deze bepaling van objectieve aard is, en de partijbedoelingen en omstandigheden die daarmee samenhangen buiten beschouwing moeten worden gelaten (ov. 3.3.) en (ii) dat de beoordeling of aan deze eis is voldaan uitsluitend moet worden gekeken naar de situatie ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst (ov. 3.5.). Beide overwegingen zijn opmerkelijk. Van overweging (i) valt het imperatief karakter op: anders dan bij de kwalificatie of iets een arbeidsovereenkomst is of niet, dient niet naar alle omstandigheden van het geval te worden gekeken, waaronder de (oorspronkelijke) partijbedoeling, maar zijn het slechts de objectieve omstandigheden die bepalend zijn. De Hoge Raad volgt hierin AG Strikwerda. Strikwerda onderbouwt dit pleidooi echter amper. Een 10 11
HR 21 maart 1969, NJ 1969, 321 (Heger/De Geïllustreerde Pers N.V.). Hof Den Bosch 10 april 2012, JAR 2012/132.
35
bezwaar tegen deze redenering zou kunnen zijn dat zonder nadere onderbouwing, welke niet gegeven wordt, niet goed in te zien is waarom het voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst (en daarmee voor de vraag of iemand de bescherming heeft van boek 7 titel 10 BW) wel nodig is om naar alle omstandigheden van het geval te kijken, maar voor de vraag of iemand de bescherming van het BBA heeft (wat een belangrijk onderdeel vormt van ons preventieve ontslagstelsel) niet. Overweging (ii) werd al door het Hof gegeven. Een mogelijk bezwaar daartegen is van andere orde. De beslissing van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat een opdrachtnemer het in de hand heeft het BBA van toepassing te doen zijn of niet. Wanneer de opdrachtnemer bij aanvang van de overeenkomst meer dan twee andere vergelijkbare opdrachtgevers had, en om die reden niet onder het BBA viel, bewerkstelligt hij het toepasselijk worden van het BBA door die andere werkzaamheden te stoppen of in te perken. Het is juist dit argument, dat de opdrachtnemer dat niet in de hand mocht hebben, dat leidde tot het arrest uit 1969. Strikwerda constateert dat ook, maar vindt het geen probleem. Hij verwijst naar de kennelijk door hem geraadpleegde literatuur, maar het is jammer dat hij daarbij geen aandacht schenkt aan C.E. van den Boom, De Ontslagpraktijk van het Arbeidsbureau. Want anders dan in de latere bewerkingen van dit boek door Van Drongelen en van Rijs, besteedt Van den Boom wel veel aandacht aan art. 1 onder b sub 2 BBA.12 Zij pleit er voor de situatie bij aanvang van de overeenkomst in beginsel bepalend te doen zijn. Dat past ook beter bij de oorspronkelijke betekenis van het BBA, dat zich zowel op werkgevers als op werknemers richtte.13 Het is onbevredigend te achten dat een der partijen het BBA-karakter van de overeenkomst ‘van kleur kan doen verschieten’. Een derde opmerking sluit aan bij de overweging van het Hof dat alleen dan niet voldaan was aan dit vereiste wanneer dergelijke arbeid door meer dan twee anderen werd verricht (onderstreping auteurs). Omdat de Trosdokter het schrijven van teletekst-teksten of vergelijkbare werkzaamheden niet voor anderen verrichtte, vormde dit vereiste geen probleem. Aan de toevoeging ‘dergelijke’ was in de literatuur weinig aandacht besteed. Op grond van de wettekst gaat het niet om het aantal andere opdrachtgevers maar om het aantal andere opdrachtgevers voor wie dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden worden verricht. Het Hof had overwogen dat TROS daartoe te weinig had gesteld. Strikwerda voegt daaraan toe 12
In zijn door Strikwerda genoemde proefschrift Arbeidsrechtelijke bescherming, Leiden 2004, wijst Boot daar ook op, p. 222-225. 13 Ook ten aanzien van de in het Hoge Raad-arrest van 24 februari 2012 (JAR 2012/93 (Nuon)) omschreven moderne doelstelling van het BBA, namelijk zowel bescherming van de arbeidsmarkt als ook het tegengaan van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen, is verdedigbaar dat niet een der partijen die toepasselijkheid moet kunnen bewerkstelligen.
36
dat het ook niet onbegrijpelijk is het opstellen van teletekst-teksten niet vergelijkbaar te achten met het werk van een huisarts en de overige kunstzinnige activiteiten van Schretlen. Dat zou kunnen betekenen dat de advocaat, die af en toe, maar bij elkaar tegen een behoorlijke beloning, voor één of twee organisaties cursussen verzorgd, BBA-werknemer kan zijn. Hij heeft zeer vele andere opdrachtgevers, maar dat betreffen allemaal adviesopdrachten. Cursusgeven wordt slechts voor maximaal twee opdrachtgevers gedaan: aan het vereiste van niet meer dan twee opdrachtgevers voor dergelijke arbeid is dan voldaan. In het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 21 april 2015 wordt niet de nadruk gelegd op het criterium dat ‘dergelijke arbeid’ voor meer dan twee andere opdrachtgevers wordt verricht. In die casus ging het vooral om de vraag op welk moment aan dat criterium moet zijn voldaan.14 Het Hof overweegt daartoe: “4.5. Gezien art. 1 onder b sub 2o BBA als zojuist geciteerd, is te dezen bepalend of Van der Linde op 21 januari 2013 in de regel voor meer dan twee anderen dan ATV persoonlijk arbeid verrichte. Onjuist – want geen recht doende aan de woorden in de regel in voornoemde wetsbepaling – is de opvatting van Van der Linde dat vereist is dat zij op die datum meer dan twee andere opdrachtgevers dan ATV had. Naar het oordeel van het hof dient ter beantwoording van de vraag of Van der Linde op 21 januari 2013 in de regel voor meer dan twee anderen dan ATV persoonlijk arbeid verrichte, een referteperiode van enige tijd in aanmerking te worden genomen, te weten – gelet op de periode van de werkzaamheden van Van der Linde voor AT5 respectievelijk ATV – de periode van één jaar voorafgaand aan 21 januari 2013. Uit de door Van der Linde in hoger beroep overgelegde bescheiden uit haar administratie blijkt genoegzaam dat zij in die periode (anders dan incidenteel) voor meer dan twee andere opdrachtgevers dan ATV werkzaam was, te weten Booking.com, “De Redactie” en Blueprint Media. Van der Linde was derhalve op 21 januari 2013 geen werknemer in de zin van voormelde wetsbepaling.” 4.3.3 Het zich niet meer dan door twee anderen, niet zijnde familieleden, laten bijstaan De derde eis van het BBA-werknemerschap is het zich door niet meer dan twee anderen, niet zijnde familieleden, laten bijstaan. Dit aspect vormde in de zaak uit 2011 geen punt van discussie. In de praktijk zal dat waarschijnlijk weinig problemen opleveren. Wanneer een opdrachtnemer zich door meer dan twee anderen laat bijstaan zal geen sprake zijn van een contractuele verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten.
14
JAR 2015/125.
37
4.3.4 Niet van bijkomstige aard De laatste gestelde eis van BBA-werknemerschap is dat het niet mag gaan om arbeid die voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Ook ten aanzien daarvan overweegt de Hoge Raad (i) dat deze bepaling van objectieve aard is, en de partijbedoelingen en omstandigheden die daarmee samenhangen buiten beschouwing moeten worden gelaten (ov. 3.3.) en (ii) dat de beoordeling of aan deze eis is voldaan uitsluitend moet worden gekeken naar de situatie ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst. TROS meende dat wel sprake was van bijkomstige werkzaamheden omdat gekeken moest worden naar de overige werkzaamheden zoals die gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst waren uitgevoerd (in dit geval dus van 1983 tot 2008). TROS meende dat ten opzichte van de huisartsenpraktijk het teletekst-werk een bijkomstige werkzaamheid was: naar zijn zeggen besteedde Schretlen 8 uur per week aan de TROS, naast drie dagen huisartsenwerk en naast overige werkzaamheden. In de oudere literatuur is stilgestaan bij de invulling van het begrip bijkomstige werkzaamheden. Naber stelde voor het destijds ook in de Wml voorkomende criterium minimaal 1/3e van de reguliere werktijd te gebruiken, dat wil zeggen minimaal 13 uur per week. Van den Boom vond dat te veel en stelde voor vijf uur per week als grens te hanteren, gelijk aan het in de socialeverzekeringswetten vaak voorkomende criterium. Het Hof overweegt dat reeds de hoogte van het laatstverdiende loon van € 1.157,10 bruto per maand duidt op niet-bijkomstige werkzaamheden. Ook de Hoge Raad vindt dat uitsluitend gekeken hoeft te worden naar de al dan niet bijkomstigheid van de werkzaamheden ten tijde van de opzegging, en dat niet gekeken hoeft te worden naar de situatie bij het aangaan van de overeenkomst. Die overweging is opmerkelijk. Bijkomstigheid van werkzaamheden betekent dat die werkzaamheden moeten worden vergeleken met overige door de werker verrichte werkzaamheden. Uitsluitend de werker heeft het in de hand of hij overige werkzaamheden verricht of niet; de opdrachtgever (zoals in casu TROS) heeft dat niet. De door de Hoge Raad gebruikte redenering betekent dat de werker het in de hand heeft door een opdrachtovereenkomst, waarvan de inkomsten bij aanvang van de overeenkomst van bijkomstige aard waren doordat er daarnaast nog substantiële andere werkzaamheden werden verricht, van niet-bijkomstige aard te maken, door met die andere werkzaamheden te stoppen. Dat achten wij onbevredigend. Het hanteren van een vast urenaantal per week, zoals door Naber of Van den Boom bepleit heeft dat nadeel niet. Wanneer men geen vast urenaantal wenst aan te houden dan is het gelet op de rechtszekerheid en de equality of arms bevredigender de aanvangssituatie als uitgangspunt te nemen, in plaats van de situatie bij de beëindiging van de overeenkomst.
38
De rechtbank Rotterdam oordeelde op 28 mei 2013 de overeenkomst waarbij de gepensioneerde M. managementwerkzaamheden verrichtte voor een uurtarief van uiteindelijk € 125,- excl. BTW wel als van bijkomstige aard, gelet op het door M genoten behoorlijke pensioen en het gelet op zijn leeftijd slechts tijdelijk bijkomende inkomsten betrof. M. had de werkzaamheden van september 2010 tot maart 2013 verricht; aanvankelijk gold een uurtarief van € 75,-. Dit werd eind 2011 verhoogd naar € 125,- onder de mededeling van M. dat hij het werk nog maximaal twee jaar zou doen en voor gemiddeld drie dagen per week. De rechtbank gaat er, met M, van uit dat de gemiddelde inkomsten ten tijde van de opzegging € 12.500,- per maand bedroegen.15 Ons inziens kan dan moeilijk gesproken worden van inkomsten van bijkomstige aard. 4.4
Gevolgen BBA-werknemerschap
Art. 1, aanhef en onder b, sub 1 verklaart het BBA van toepassing op de werknemer , bedoeld in de zin van art. 7:610 BW. Degene onder b sub 2 is dus een persoon niet werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst: die valt immers al onder b sub 1. Bij de BBA-werknemer zal daarom in de regel sprake zijn van een opdrachtovereenkomst. 16 Wat dit betekent wanneer die overeenkomst op vernietigbare wijze is opgezegd wordt besproken in par. 3.6. 4.5
Conclusie
Veel zzp’ers vielen tot 1 juli 2015 onder het bereik van het BBA. Zij boden immers vooral hun eigen arbeid en vaardigheden aan, en verrichtten daarmee werkzaamheden die ongeveer gelijk waren aan de werkzaamheden verricht door werknemers onder vergelijkbare omstandigheden. Gelet op het zeer gering aantal door opdrachtgevers verzochte ontslagvergunningen, en het vrijwel uitblijven daartegen van juridisch protest door de zzp’ers, kan worden geconcludeerd dat zzp’ers zich amper bewust waren van hun juridische positie in deze. Het afschaffen van deze ontslagbescherming in de WWZ is daarom wel een formele wijziging van die ontslagbescherming, maar niet een materiële wijziging.
15 16
Rechtbank. Rotterdam 28 mei 2013, JAR 2013/154. In het besproken arrest speelt die kwalificatie geen belangrijke rol.
39
5 5.1
WML Financiële positie zzp’ers – algemeen
De financiële positie van zzp’ers loopt sterk uiteen, omdat zzp’ers geen homogene groep vormen. Het is daarbij moeilijk inzicht te krijgen in het inkomen van zzp’ers. Hiervoor zij verwezen naar hoofdstuk 0. 5.2
Huidige regelgeving
Op grond van de huidige regelgeving vallen veel zzp’ers niet onder het bereik van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (de Wml). De Wml is op grond van art. 2 van die wet van toepassing op de persoon met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (lid 1) en op handelsagenten (lid 2). Op grond van het Besluit van 2 september 1996 worden met de dienstbetrekking zoals genoemd in art. 2 lid 1 Wml een aantal arbeidsverhoudingen gelijk gesteld. Dit betreft degene die krachtens een overeenkomst tegen beloning gedurende minstens drie maanden en voor minstens 5 uur per week persoonlijk arbeid verricht voor ten hoogste twee anderen, tenzij deze overeenkomst is aangegaan in beroep en bedrijf.17 De uitbreiding is vooral geschreven met het oog op thuiswerkers.18 Tot gepubliceerde jurisprudentie heeft dit besluit voor zover ons bekend niet geleid. Het is daarmee niet duidelijk of de uitzondering ‘in beroep en bedrijf’ ruim dient te worden uitgelegd of niet. Veel zzp’ers zullen een eigen bedrijf hebben.19 Maar naar het ons voorkomt niet alle zzp’ers. Het lijkt ons goed verdedigbaar dat de 19 jarige postbesteller van Sandd, die niets anders bezit dan zijn scootertje, geen ‘bedrijf’ heeft. Wanneer hij maximaal twee andere opdrachtgevers heeft, en de arbeid persoonlijk moet verrichten, en dat zal in de regel het geval zijn, dan valt hij daarmee onder de Wml. In de nota van toelichting bij het besluit wordt het bereik van de Wml bovendien ruim geformuleerd: “(Er is) geen grond om groepen werknemers die feitelijk en maatschappelijk in dezelfde positie verkeren onderling verschillend te behandelen alleen vanwege de omstandigheid dat in een aantal gevallen niet voldaan wordt aan de gebruikelijke criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (met name het gezagselement) en mitsdoen voor aanspraak op het wettelijk minimumloon.” Van der Kaar wijst er op dat de criteria in het genoemde besluit 17
Stb. 1996, 481. Zie Kluwer, Arbeidsovereenkomst (losbl.), Wml, art. 3, aant. 2 (R.H. van het Kaar). 19 Om die reden gaan Houweling en Schneider, ‘De zelfstandige zonder personeel’, in: Houweling & Van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, BJu 2012, er van uit dat de zzp’er niet onder het bereik van de Wml valt. 18
40
nauw aansluiten bij die uit het BBA. Het vereiste omtrent het niet-zijn van bijkomende aard van de werkzaamheden wordt echter niet gesteld. In plaats daarvan geldt een tijdcriterium (drie maanden en vijf uur per week). Zzp’ers die slechts enkele opdrachtgevers hebben en die geen bedrijf hebben zullen dus soms aanspraak kunnen maken op de Wml. Nu de Hoge Raad in het TROS-dokterarrest het bereik van het BBA ten aanzien van zzp’ers ruim heeft uitgelegd is niet uitgesloten dat dat ook met betrekking tot de Wml gebeurt. 5.3
Voorgestelde wijzigingen
In vervolg op de introductie van het rechtsvermoeden van het werkgeverschap 20 per 1 maart 2012 en naar aanleiding van diverse berichten over de slechte betaling aan sommige opdrachtnemers, soms zelfs onder het minimumloon, is op 2 mei 2013 door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher een wetsvoorstel ingediend om opdrachtnemers in beginsel onder het bereik van de Wml te laten vallen.21 Daartoe wordt voorgesteld art. 2 van de Wml te wijzigen, in die zin dat onder de dienstbetrekking mede wordt verstaan de arbeidsverhouding van degene die krachtens overeenkomst van opdracht met een ander tegen beloning (…) arbeid verricht, tenzij deze overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van beroep of bedrijf. Bij of krachtens Amvb kan het bereik van de Wml worden uitgebreid. Volgens het door het ministerie hierbij uitgegeven persbericht ziet deze voorgestelde wetswijziging niet op zzp’ers. Blijkens de memorie van toelichting is het gerechtvaardigd degenen die krachtens beroep of bedrijf op opdrachtovereenkomst werken van het wetsvoorstel uit te sluiten “omdat zij doorgaans meerdere opdrachtgevers hebben en een minder kwetsbare positie innemen”.22 Dit wordt vervolgd met “Waar bij deze opdrachtnemers desondanks sprake is van een opdrachtgever is het doorgaans een bewuste keuze van de opdrachtnemer om de arbeid in de uitoefening van beroep of bedrijf te verrichten. Beroep of bedrijf komt overeen met het ondernemerschap in fiscale zin. Dit betekent dat iemand door de belastingdienst als ondernemer wordt beschouwd. Deze personen worden geacht zelf zorg te dragen voor een adequaat inkomensniveau”. Het wetsvoorstel beoogt de positie van opdrachtnemers met een kwetsbare positie te versterken, door oneigenlijk gebruik van de overeenkomst van opdracht 20
Wet van 9 februari 2012 tot wijziging van artikel 18b van de Wml, Stb. 2012, 72. 21 Wetsvoorstel 33 623. In het op 10 oktober 2013 ingediende gewijzigde voorstel van wet is opgenomen dat vriendendiensten, burenhulp en soortgelijke activiteiten buiten de werkingssfeer van de wet vallen. 22 Kamerstukken II 2012/13, 33 623, nr. 3, p. 2.
41
aan te pakken. “Van oneigenlijk gebruik is sprake als de overeenkomst van opdracht is opgesteld met het kennelijk doel te vermijden dat de opdrachtnemer aanspraak kan doen gelden op het wettelijk minimumloon en de wettelijke minimumvakantiebijslag, bijvoorbeeld door de opdrachtnemer niet te verplichten de arbeid persoonlijk te verrichten terwijl dat in de praktijk wel het geval is”.23 Met het wetsvoorstel zal ook het Besluit van 2 september 1996 worden gewijzigd. In de wet is het vereiste van het persoonlijk moeten verrichten van de arbeid al komen te vervallen, zodat dat vereiste ook in het besluit zal worden geschrapt. Ook komen de getalscriteria te vervallen, als ook het vereiste dat de arbeid niet voor meer dan twee anderen wordt verricht. Daarmee blijft feitelijk alleen als uitsluiting over dat de opdrachtovereenkomst in het kader van het beroep of bedrijf is aangegaan, dan wel dat de opdracht als vrijwilligerswerk wordt verricht. Het moet voor dat laatste dan wel gaan om vrijwilligerswerk dat gebruikelijk onbetaald wordt verricht, geen winstoogmerk heeft en een maatschappelijk doel dient. Ook dat kan bij Amvb nader worden uitgewerkt. De Raad van State was zeer kritisch over het wetsvoorstel. 24 De Raad is van oordeel dat het probleem dat het wetsvoorstel tracht op te lossen onvoldoende duidelijk is gemaakt en dat onvoldoende duidelijk is gemaakt waarom dit wetsvoorstel voor dat probleem een oplossing vormt. Daarbij wijst de Raad op mogelijke onbedoelde neveneffecten zoals het verlies van werkgelegenheid, waarbij thans op opdrachtbasis werkzaamheden worden verricht waarbij de opbrengst niet lonend is als dat tegen het Wml zou moeten geschieden. Tenslotte mist de Raad de samenhang met andere wetten die op opdrachtnemers betrekking hebben, zoals het BBA, en wordt niet onderbouwd waarom het huidige criterium, dat het niet moet gaan om werkzaamheden van bijkomstige aard, wordt geschrapt. Naar onze mening is de Raad wel erg kritisch. Uit de studie van het bureau Research en Beleid, waarnaar de Raad verwijst, blijkt dat 25% van de ondervraagde opdrachtnemers een uurloon heeft van minder dan € 10,-. Uit het EIM onderzoek van september 2010 blijkt dat van de zzp’ers met een omzet onder € 10.000 44% meer werkt dan 25 uur per week: dat is dus onder het minimumloon. Van de groep met een omzet tussen € 10.000 en € 25.000 werkt 64% meer dan 25 uur per week, waarvan 18% zelfs meer dan 40 uur per week: dat is evenzo een betaling onder het minimumloon. Dat betreft dus een grote groep en de omvang van de problematiek is daarmee ons inziens voldoende duidelijk. Toekenning van het minimumloon aan hen vormt onmiskenbaar een verbetering. Men kan daarbij opmerken dat ook betaling van het minimumloon aan opdrachtnemers nog zeer weinig is, omdat zij daarmee feitelijk nog steeds 23 24
Kamerstukken II 2012/13, 33 623, nr. 3, p. 2. Kamerstukken II 2012/13, 33 623, nr. 4,
42
duidelijk minder verdienen dan werknemers met het minimumloon. Opdrachtnemers missen immers doorbetaalde vakantie en doorbetaling tijdens ziekte, en zijn bovendien in de regel vaker aansprakelijk en zullen daarvoor dus voorzieningen moeten treffen. Dat ook met de huidige Wml meer opdrachtnemers dan thans wordt beseft onder de Wml vallen achten wij, zoals wij hierboven hebben betoogd, juist. Een wetswijziging kan dat echter helpen te verduidelijken.
5.4 Stand van zaken juli 2015 Wat betreft de aanspraak op het Wml en het tegengaan van schijnconstructies is de stand van zaken op 3 juni 2015 kort gezegd de volgende. Op 2 juni 2015 heeft de Eerste Kamer het voorstel Wet Aanpak Schijnconstructies met algemene stemmen aangenomen. Zie daarover het bijgevoegde materiaal. Wat betreft een alternatief voor het systeem van de zelfstandigheidsverklaringen (VAR-wuo en anderen) is in april 2015 een notitie verstuurd aan de Tweede kamer, waarin wordt aangekondigd dat wordt afgestapt van het voorgestelde systeem van de Beschikking Geen Loonheffing, en dat gewerkt zal gaan worden met standaardovereenkomsten. Dat heeft geleid tot een nota van wijziging in wetsvoorstel 34 036. Zie daarvoor ook het bijgevoegde materiaal. 5.5
Conclusie
Een aanzienlijk deel van de zzp’ers verdient een inkomen dat, omgerekend, lager is dan het minimumloon. Het is afwachten of de Wet Aanpak Schijnconstructies daartegen een effectief remedie zal blijken te zijn.
43
6 6.1
VAR Inleiding
Dit hoofdstuk gaat over het verkrijgen van een VAR-wuo en welke bezwaren er aan de huidige gang van zaken zitten. In september 2014 is het voorstel voor de Wet Beschikking Geen Loonheffingen (Wet BGL) ingediend. Met deze wet vervalt het systeem van de VAR. In december 2014 heeft de minister echter te kennen gegeven de mondelinge behandeling van dit wetsvoorstel voor onbepaalde tijd aan te houden. In april 2015 is aangekondigd een alternatief voor de Wet BGL te zullen ontwikkelen. De Tweede Kamer heeft inmiddels ingestemd met het gewijzigde voorstel 34 036. 6.2
Het aanvragen van een VAR (verklaring arbeidsrelatie) - algemeen
Het aanvragen van een verklaring arbeidsrelatie (VAR) kan eenvoudig gebeuren. Een ieder met een BSN-nummer en een DigiD kan het online doen; zonder DigiD kan het ook schriftelijk. De online aanvraag gebeurt via de website van de belastingdienst; aldaar zijn ook de schriftelijke aanvraagformulieren beschikbaar. Betrokkene vraagt een VAR aan en de belastingdienst beslist dan welke VAR wordt verstrekt: een VARwuo (winst uit onderneming), een VAR-dga (directeur groot aandeelhouder), een VARrow (resultaat uit overige werkzaamheden) of een VAR-loon. Het verkrijgen van een VAR-dga spreekt voor zich: hiervoor komt alleen in aanmerking degene die grootaandeelhouder is van zijn BV. Het verkrijgen van een VAR-dga zal daarom hier niet verder worden besproken. Het verkrijgen van een VAR-loon betekent dat voor de betreffende werker altijd loonbelasting en socialeverzekeringspremies moeten worden ingehouden. Voor een gewone werknemer is dat ook het geval; een opdrachtnemer heeft er daarom geen belang bij een VAR-loon te verkrijgen. In de praktijk wordt vrijwel geen VAR-loon verstrekt. Kennelijk wordt in de gevallen dat een het aanvragen van een VAR tot een VAR-loon zou leiden, die aanvraag niet ingediend. Ook het verkrijgen van een VAR-row heeft voor de zzp’er geen positief effect: er zal dan van geval tot geval moeten worden beoordeeld of sprake is van een verzekeringsplichtige relatie. Het hebben van een VAR-row leidt daarom niet tot een (duidelijk) andere situatie dan het in het geheel niet hebben van een VAR. Toch worden in de praktijk behoorlijk wat VAR-row afgegeven. Dat zal voor een gedeelte die zzp’ers betreffen van wie de opdrachtgever enige VAR wenst te ontvangen. Voor het overige zullen het gevallen betreffen waarbij de zzp’er liever een VAR-wuo had ontvangen, maar die niet heeft gekregen.
44
Tot slot de VAR-wuo. Deze wordt in de praktijk (maar zoals duidelijk zal zijn: ten onrechte) ook wel ‘de’ VAR genoemd. De VAR-wuo is voor de zzp’er wel van groot belang, omdat - mits sprake is van binnen de VAR-wuo vallende werkzaamheden voor hem door de opdrachtgever geen loonbelasting en sociaalzekerheidspremies hoeven te worden ingehouden. Ook wanneer de VAR-wuo verkregen zou zijn op basis van door de zzp’er verstrekte onjuiste gegevens, dan nog kan de opdrachtgever niet worden aangesproken tot loonbelasting- en premieafdracht. In geval van fraude kan wel de zzp’er tot die afdracht worden aangesproken. In de praktijk gebeurt dat niet vaak. De VAR-wuo is daarom vooral van belang voor de opdrachtgever. Ook de zzp’er kan baat hebben bij een VAR-wuo. In de eerste plaats omdat hij anders de betreffende opdracht niet zou hebben gekregen: een opdrachtgever doet er verstandig aan alleen zonder inhouding van loonbelasting en premies betalingen aan een zzp’er te doen wanneer deze een geldige VAR-wuo heeft laten zien. In de tweede plaats kan de zzp’er er de voorkeur aan geven de volledige betaling zelf te ontvangen, en later zelf zorg te dragen voor belastingafdracht en eventueel een voorziening te treffen voor de sociale risico’s. 6.3
Het verkrijgen van een VAR-wuo
Op het aanvraagformulier voor een VAR worden 26 vragen gesteld. De eerste betreft de enige open vraag, namelijk voor welke soort werkzaamheden de VAR wordt aangevraagd. Het is van groot belang dit goed te omschrijven. In de praktijk zijn gevallen bekend waarin een docent muziekschool voor zijn algemeen docentschap een VAR-row kreeg, en voor zijn docentschap viool een VAR-wuo. De vrijwaring voor loonbelasting en premies geldt dan alleen voor de vioollessen. De tweede vraag betreft eventuele in het verleden aangevraagde en verstrekte VAR. De derde vraag gaat over het door betrokkene zelf beoordelen van de VAR. De overige 23 vragen betreffende te verrichten activiteiten. Vrijwel al die vragen hebben betrekking op verwachtingen. Dat is logisch, want de zzp’er vraagt de VAR aan voor de komende periode. Dat resulteert in vragen als het aantal opdrachtgevers dat de zzp’er verwacht te zullen krijgen. Het gevolg is wel dat de vraag bijna niet foutief is in te vullen, omdat het een verwachting betreft. De paar feitelijke vragen die gesteld wordt betreffen het aantal opdrachtgevers in het vorige jaar, wanneer de zzp’er met de VARwerkzaamheden is begonnen, of hij is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en of hij personeel heeft en een BTW-nummer. Van een aantal vragen is het niet duidelijk of het verwachtingen betreft, of dat ze betrekking hebben op het verleden. Zo wordt gevraagd voor wiens risico het komt als de opdrachtgever niet tevreden is over het resultaat van het werk, of er doorbetaald wordt tijdens ziekte, of de zzp’er verplicht is alle aanwijzingen van zijn opdrachtgever op te volgen. Het is alleszins denkbaar dat de zzp’er bij een opdrachtgever dat loonbetalingsrisico vorig jaar wel liep, maar dat hij
45
het verwacht komend jaar bij een andere opdrachtgever niet meer te lopen, of vice versa. Op het overgrote deel van de VAR-aanvragen wordt binnen enkele dagen beslist. Het kan niet anders dan dat dat op basis van een vooraf opgesteld computermodel (‘beslisboom’) gebeurt. Dat betekent dat er standaard antwoorden zijn die leiden tot het afgeven een VAR-wuo. Het wekt geen verwondering dat er op internet makkelijk aan die standaardantwoorden te komen is. In de praktijk is daarmee de situatie van een opting-out gecreëerd: wie wil, kan buiten het stelsel van de verplichte socialeverzekeringen komen te vallen. Dat dit geen theoretische kwestie is blijkt uit de getallen: het aantal afgegeven VAR-wuo is de afgelopen jaren sterk gegroeid. Volgens het CBS groeide dit aantal van 2% van de zzp’ers in 2007, 2008 en 2009, tot 8% in 2010 en bijna 12% in 2012. Het aantal VAR-row bedroeg in 2007, 2008 en 2009 rond 0,2%, tot 2% in 2010 en 3,5% in 2011. Staatssecretaris Weekers spreekt in zijn brief van 17 september 2012 aan de Tweede Kamer zelfs over ‘een niet voorziene extreme groei’ van het aantal aanvragen. Uit de in mei 2013 gepresenteerde gegevens van de Zelfstandigen Enquete Arbeid 2012 bleek dat van de (grote) steekproef aan deelnemende zelfstandigen, 30% een VAR-wuo had, 1% een VAR-dga, 1% een VAR-row, 9% niet wist welke VAR, 37% wist geen VAR te hebben en 21% niet wist of hij een VAR had. Van de ‘nieuwe zzp’ers’ waren deze percentages 43%, 0,3%, 13%, 2%, 6%, 30% en 13%. Een derde van de nieuwe zzp’ers heeft dus geen VAR, maar afgezien van degenen die het helemaal niet weten heeft de helft een VAR-wuo. Afgaande op de volgens het CBS eind 2011 aanwezige ongeveer 750.000 nieuwe zzp’ers betekent dat tussen 350.000 en 400.000 VAR-wuo. Dat is een substantieel deel van de beroepsbevolking. Een klein deel van de aanvragen wordt handmatig beoordeeld. Blijkbaar heeft toepassing van de beslisboom daar aanleiding toe gegeven. 6.4
Het krijgen van een ongewenste VAR
De afgegeven VAR is een voor bezwaar en beroep vatbare beslissing. Er is rechtspraak dat het afgeven van een andere VAR dan die men dacht te zullen krijgen (vraag op het formulier) maakt dat bezwaar mogelijk is. Toch wordt bezwaar en beroep tegen een afgegeven VAR zelden ingesteld. Kennelijk laten betrokkenen het er bij het ontvangen van een onwelgevallige VAR bij zitten of, wat meer voor de hand ligt, dienen zij een nieuwe aanvraag in, naar mag worden aangenomen op een andere wijze dan de vorige keer ingevuld. Voor zover bekend vindt de beoordeling op grond van de beslisboom van een nieuwe aanvraag niet op andere wijze plaats dan bij de eerste aanvraag. Betrokkene heeft aldus gewoon een herkansing. Of het opnieuw aanvragen van een VAR, gebaseerd op een op andere wijze ingevuld aanvraagformulier, gevolgen kan hebben bij het door de fiscus bestempelen van de nieuwe aanvraag als frauduleus – met tot gevolg het alsnog aanslaan van de opdrachtnemer – is niet bekend.
46
6.5
Misbruik VAR-wuo
In de hoofdstukken 1 en 3 van dit boek is er al op gewezen dat vanuit de wetenschap geruime tijd aandacht wordt gevraagd voor het misbruiken van zzp’ers. Los van de extreme gevallen van uitbuiting van werkenden waarop de Arbeidsinspectie en tegenwoordig de Inspectie SZW in zijn jaarverslagen herhaaldelijk heeft gewezen, schreef Staatssecretaris Weekers op 17 september 2012 aan de Tweede Kamer dat verbetering van de handhaving van de VAR nodig is, en dat de balans tussen de verantwoordelijkheden van opdrachtgever en opdrachtnemer dient te worden hersteld. De opdrachtgever moet weer verantwoordelijk worden voor een juiste weergave van de feiten en omstandigheden waarop hij zelf doorslaggevende invloed heeft. De staatssecretaris kondigt daarom het invoeren van een VARwebmodule aan. Op basis hiervan kan door opdrachtnemer en opdrachtgever vooraf worden gekeken hoe de belastingdienst een bepaalde relatie zal beoordelen. Aangekondigd wordt deze webmodule bij de Kamer van Koophandel te plaatsen, als onderdeel van het Ondernemersplein. In dezelfde brief wordt gesteld dat niet gestreefd wordt naar een (verdergaande) wettelijke definitie van het begrip ondernemer dan wel van zzp’er. Deze definitie zou te veel open normen omvatten om zinvol te kunnen zijn. De aankondiging van de VAR-webmodule leidde tot protest van die groeperingen van bedrijven en ondernemers die verwachtten dat dit tot een administratieve lastenverlichting van de opdrachtgevers zou leiden. Een dergelijke lastenverlichting is onmiskenbaar het geval, want de opdrachtgevers hoeven op dit moment niets anders te doen dan een kopietje te maken van identiteitsbewijs en de VAR-verklaring, en te kijken voor welke werkzaamheden de VAR is afgegeven. Ook kwam er kritiek op het door de overheid achteraf kunnen toetsen van de juistheid van de afgegeven VAR, en in geval van op basis van onjuiste verstrekte gegevens ook de opdrachtgever hierop kunnen aanspreken. Ook die consequentie is onontkoombaar wanneer de opdrachtgever meer verantwoordelijkheid wordt gegeven bij het aanvragen van een VAR: die verantwoordelijkheid is er op dit moment namelijk in het geheel niet. De voor het voorjaar 2013 door Weekers aangekondigde testmodule heeft vertraging opgeleverd en is met een jaar uitgesteld. De verwachte invoeringsdatum van de VAR-webmodule zelf is verschoven van 1 januari 2014 naar 1 januari 2015. Weekers heeft op 22 mei 2013 aan de Tweede Kamer laten weten – nadat al op 27 maart 2013 in een algemeen overleg met de Tweede Kamer uitstel was aangekondigd - dat de werkgroep die de VAR-webmodule voorbereidt, heeft geadviseerd de vragenlijst uit te breiden, als ook om de opdrachtgever mede verantwoordelijk te maken voor de juiste invulling van een aantal vragen. Volgens Weekers, die schrijft het noodzakelijk te achten het advies van de werkgroep te volgen, heeft dat grote impact op het ontwerp en de bouw van de webmodule die uitstel van een jaar
47
noodzakelijk maken. In de tussentijd zal tegen schijnzelfstandigheid daadkrachtig worden opgetreden en zal de controle op schijnzelfstandigheid worden geïntensiveerd. Weekers maakt ook melding van het door vier belangenorganisaties van zzp’ers gezamenlijk opgestelde manifest, met een alternatief plan. Dit plan was op 14 maart 2013 gelanceerd en op 15 april 2013 voorzien van een toelichting aan Weekers gezonden. De vier organisaties (FNV Zelfstandigen, Platform Zelfstandige Ondernemers, Stichting ZZP Nederland en zelfstandigen Bouw) bepleiten het via de Kamer van Koophandel vooraf aan zzp’ers verstrekken van een Verklaring van Ondernemerschap. Bij de afgifte van deze verklaring moet getoetst worden op (het voorkomen van) misbruik. Een eenmaal verstrekte verklaring geeft de zzp’er en de opdrachtgever gedurende een jaar de zekerheid dat geen loonbelasting en premies hoeven te worden afgedragen. Weekers constateert een gezamenlijke wens om schijnzelfstandigheid te voorkomen, maar vindt de vrijwaring voor opdrachtgevers en zzp’ers gedurende een jaar (daarom) te ver gaan. Gedurende dat jaar kan dan immers niet worden opgetreden, hetgeen nu overigens ook het geval is. Verder heeft Weekers bezwaar tegen het voorstel van de organisaties om ook aan bezitters van de VAR-row een vrijwaring voor loonbelasting en premies te geven. Wel ondersteunt het kabinet de gedachte om de preventieve toets en handhaving bij de Kamer van Koophandel neer te leggen. Ook vanuit organisaties van opdrachtgevers wordt geklaagd over de huidige situatie. De Aaanemersfederatie Bouw&Infra Nederland presenteerde in 2012 een Zwartboek Schijnzelfstandigen, waarin wordt geconcludeerd dat door het toenemend aantal schijnzelfstandigen in de bouw, de gezondheid van het segment mkbbouwondernemingen op het spel staat. Kernwoord is daarbij concurrentievervalsing. 6.6
Conclusie
Dat er sprake is van schijnzelfstandigen, wordt door weinigen, en in ieder geval niet door de belangrijkste groepen van belanghebbenden, ontkend. De vraag is echter hoe misbruik van (schijn)zelfstandigen kan worden voorkomen. De wensen en voorstellen van de diverse betrokkenen lijken niet eenvoudig op een lijn te krijgen. Wanneer het accent ligt op het aan de opdrachtgevers geven van zo min mogelijk administratieve lasten en het aan hen vooraf geven van zoveel mogelijk zekerheid over het niet hoeven af te dragen van loonbelasting en premies en/of boetes daarover, zou het huidige systeem zo moeten blijven, of zou een zeer eenvoudig te hanteren VAR-webmodule moeten worden ontwikkeld. Misbruik wordt daarmee echter niet voorkomen. De zzp’ers vormen geen eenduidige groep, ook daar is iedereen het over eens. Hun belangenorganisaties benadrukken vooral het eigen ondernemerschap van zzp’ers, al wordt het misbruik maken daarvan niet ontkend. Vanuit dat eigen
48
ondernemerschap zou de drempel om een vrijwaring te krijgen voor het moeten afdragen van loonbelasting en premies ook zo laagdrempelig mogelijk moeten zijn. Ook daarmee wordt misbruik echter niet voorkomen. Het voorkomen van misbruik betekent een intensieve en daadwerkelijke controle. Dat verdraagt zich al moeilijk tot het afgeven van vrijwaringen. En als vrijwaringen, zoals thans de VARwuo voor opdrachtgevers, worden afgegeven, dan kan dat - wanneer misbruik moet worden tegengegaan - alleen op basis van uitvoerige controle, hetgeen tot administratieve lastenverlichting leidt. De vraag is vervolgens wie die controle het beste zou kunnen uitvoeren. Zowel Weekers als de vier organisaties van zzp’ers noemen de Kamer van Koophandel. Deze zou daarmee een taak krijgen die veel verder gaat dan de tot op heden uitgevoerde taak. Bovendien is in de diverse plannen niet aangegeven welke consequenties een door de Kamer van Koophandel afgegeven akkoord zou hebben voor de huidige fiscale faciliteiten (die overigens vanuit andere hoek ter discussie worden gesteld) en voor de civiele kwalificatie van de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Boot pleitte er voor om deze controle te leggen bij de belastingdienst, zijnde de instantie die op dit moment de grootste financiële faciliteiten verstrekt, in de vorm van fiscale aftrek. Zolang die fiscale aftrekposten bestaan, ligt het belasten van de fiscus met de controle daarvan voor de hand. Indien die faciliteiten (grotendeels) zouden worden afgeschaft, zoals in het Regeerakkoord Rutte wordt gesteld, dan vervalt die reden. 1 Er blijft dan als reden om toch de fiscus met de (intensieve) controle van het wel of niet zijn van zelfstandige te belasten over, dat de fiscus verantwoordelijk is voor het innen van loonbelasting en ook feitelijk de inning van de socialezekerheidspremies verzorgt. Ook dan ligt het dichter bij de huidige taak van de fiscus die controle te verzorgen, dan er de Kamer van Koophandel mee te belasten. In het wetsvoorstel Beschikking Geen Loonheffingen wordt uitgegaan van een heel ander systeem. De verplichting tot inhouding van loonbelasting en premies wordt losgekoppeld van het zijn van ondernemer. Ook krijgt de opdrachtgever een verantwoordelijkheid ten aanzien van het controleren van de juistheid van de door de freelancer verstrekte gegevens. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat in een aantal omringende EU-landen de controle op het al dan niet zijn van zelfstandige niet op eenduidige wijze wordt verzorgd. Soms is dat een met de Kamer van Koophandel vergelijkbare instantie, soms een met de Arbeidsinspectie vergelijkbaar orgaan, soms de fiscus. 2
1
Ook het CPB toont zich kritisch over het huidige system van fiscale aftrekposten voor zelfstandigen, getuige Daniel van Vuuren, Fiscale bevoordeling verdedigbaar – Huidige zelfstandigenaftrek niet, CPB Policybrief 2012/02. 2 Zie verslag van de conferentie van de European Association of Labour Court Judges (EALCJ), Brussels 2013, op de website van de EALCJ.
49
G.C. Boot, Groen Schoevers op losse schroeven?, Arbeidsrecht maart 2015 Samenvatting Het Hof van Justitie EU (HvJ) heeft op 4 december 2014 uitspraak gedaan in een zaak tussen FNV Kiem en de Nederlandse staat over het werknemersbegrip en de (schijn)zelfstandige.1 Welke betekenis hebben deze EU-begrippen voor de Nederlandse rechtspraktijk? Mogelijkerwijs geeft dit HVJ-arrest een nieuwe impuls aan het helderder definiëren van de begrippen werknemer en zelfstandige. 1.Aanleiding HvJ-arrest FNV Kiem Het HvJ-arrest FNV Kiem/Staat der Nederlanden heeft een mededingingsrechtelijke achtergrond. FNV Kiem was in 2006 met de werkgeversvereniging een cao voor remplaçanten van orkestleden (verder: de cao) overeengekomen. In de cao werden minimumtarieven voor remplaçanten afgesproken. Remplaçanten zijn invallers in een orkest. Zij kunnen hun werkzaamheden ook op basis van een opdrachtovereenkomst uitvoeren; een dergelijke persoon wordt hierna de zelfstandige remplaçant genoemd. In de cao was bepaald dat aan de zelfstandige remplaçant minimaal het repetitie- en concerttarief van een werknemer-remplaçant moest worden betaald, vermeerderd met 16%. Deze 16% stemt, naar mag worden aangenomen, overeen met de door de zelfstandige remplaçanten gemiste vakantietoeslag en vakantiedagen. In de cao wordt dus voor zelfstandigen een minimumtarief afgesproken. Is dat verenigbaar met het mededingingsrecht, dat als uitgangspunt prijsafspraken tussen bedrijven verbiedt? De NMa gaf in een visiedocument van 5 december 2007 te kennen de cao ten aanzien van de zelfstandige remplaçanten in strijd met het mededingingsrecht te beschouwen. Naar de mening van de NMa was op deze cao niet de uitzondering van toepassing, zoals verwoord door het HvJ in het Albany-arrest (C-67/96). In het Albany-arrest had het HvJ (voor de eerste maal) geoordeeld dat een cao voor werknemers niet in strijd is met het mededingingsrecht. Zo’n werknemers-cao bevat prijsafspraken en beperkt om die reden de concurrentie. Toch overwoog het HvJ: “een zekere mededingingsbeperkende werking is weliswaar eigen aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, maar de verwezenlijking van de met dergelijke overeenkomsten nagestreefde doelstellingen van sociale politiek zou ernstig worden belemmerd indien de sociale partners bij hun gezamenlijke inspanning de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden te verbeteren, zich aan art. 101, lid 1, VWEU moesten houden”.3 De cao is dus gerechtvaardigd indien de cao de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers tot doel heeft. FNV Kiem vorderde bij de Rechtbank Den Haag een verklaring voor recht dat het Nederlandse mededingingsrecht zich niet verzet tegen de remplaçanten-cao. De Rechtbank Den Haag wees deze vordering af en in hoger beroep stelde het Gerechtshof Den Haag hierover prejudiciële vragen aan het HvJ. Het hierop gegeven arrest van het HvJ vormt het basisonderwerp van dit artikel. 2.Hoofdlijnen arrest FNV Kiem Anders dan FNV Kiem had bepleit, is het HvJ niet van oordeel dat de cao zonder meer in overeenstemming is met het (Europese) mededingingsrecht. Voor zover de (zelfstandige) remplaçanten beschouwd moeten worden als ondernemer, is de cao met dat mededingingsrecht in strijd. Dat ligt anders wanneer zelfstandige remplaçanten moeten worden beschouwd als schijnzelfstandigen. In dat geval is de cao wel toegestaan. Dit artikel gaat niet over de mededingingsrechtelijke kant van het HvJ-arrest.4 Ik zal mij beperken tot (een eerste) beschouwing over de arbeidsrechtelijke kant, te weten de omschrijving van de begrippen werknemer, schijnzelfstandige en ondernemer/zelfstandige.
50
3.De begrippen werknemer, schijnzelfstandige en ondernemer/zelfstandige in EU-verband Het HvJ stelt voorop dat het hier gaat om EU-begrippen werknemer en zelfstandige: het Hof had al eerder geoordeeld dat de kwalificatie “zelfstandige” naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als “werknemer” in de zin van het recht van de Unie.5 Het HvJ stelt voorop dat het begrip “werknemer” in de zin van het Unierecht wordt gedefinieerd aan de hand van objectieve criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. Deze criteria houden in dat het hoofdkenmerk van deze verhouding is gelegen in de omstandigheid dat een persoon gedurende bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning. Het HvJ verwijst hierbij ook naar de recente uitspraak van september 2014 (Haralambidis).6 In de daaropvolgende overweging schrijft het HvJ dat een (naar nationaal recht) zelfstandige toch in EU-verband werknemer kan zijn, indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult. Ook in Europees verband dus wezen boven schijn. Het HvJ omschrijft ook wanneer sprake is van een zelfstandige en wanneer dat niet het geval is. Een dienstverlener verliest zijn positie van zelfstandige marktdeelnemer, en dus van ondernemer, wanneer hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt, en werkzaam is als in de onderneming van bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker.7 In overweging 36 schrijft het HvJ dat voor de EU-status werknemer niet wordt afgedaan aan het feit dat een persoon naar nationaal recht op fiscale of administratieve gronden als zelfstandige is geworven, wanneer die persoon onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, hij niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever en hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt. Het HvJ past dit in overweging 37 nog eens toe op de remplaçanten, door te bepalen dat die (slechts) als zelfstandige zijn te beschouwen wanneer ze zich niet in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden, zij tijdens de duur van de contractuele verhouding en dus vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken. 4.Uitwerking van de elementen van de omschrijvingen De hierboven samengevatte overwegingen aangaande de omschrijvingen van het werknemers- en het zelfstandigenbegrip verdienen een nadere analyse. Ik heb de begrippen die ik uitwerk omwille van de duidelijkheid hierboven gecursiveerd. Het EU-werknemersbegrip wordt bepaald aan de hand van objectieve criteria, te weten loon, arbeid en een gezagsverhouding. De vraag is wat bedoeld wordt met de toevoeging ‘objectieve’ criteria. Dit wordt door het HvJ niet verder uitgelegd, maar een verklaring zou kunnen zijn dat het niet gaat om subjectieve criteria. Onder subjectieve criteria zou dan kunnen worden verstaan: de enkele partijbedoeling. Als die uitleg juist is (en ik zie niet goed welke andere betekenis aan de woorden ‘objectieve criteria’ kan worden gegeven) dan is de enkele partijbedoeling niet van belang, voor zover die niet wordt bevestigd door de gedraging van partijen. Dat op zich is als een relativering van Groen/Schoevers aan te merken.8 In Groen/Schoevers wordt immers wel waarde toegekend aan het enkele oogmerk van partijen.9
51
Een tussenvraag kan daarbij zijn of de uitleg die het HvJ in genoemd arrest aan het werknemersbegrip geeft, beperkt is tot mededingingsrechtelijke zaken, of doorgetrokken kan worden naar andere gebieden waarbij deze definitiekwestie aan de orde is. Ik zie een duidelijk argument voor de laatste opvatting, en dat is overweging 36. Het HvJ spreekt daar over de status van werknemer in de zin van “het recht van de Unie”. Een beperking tot “in mededingsrechtelijke zaken” wordt niet gemaakt. Weliswaar wordt in diezelfde passage verwezen naar het (mededingingsrechtelijke) arrest Allonby, maar ook naar het (op het vrij verkeer van werknemers betrekking hebbende) arrest Agegate10 en het (op een inleenverbodachtige situatie betrekking hebbende) arrest Becu.11 Het HvJ lijkt daarmee te doelen op een uniform werknemersbegrip. Het belangrijkste argument om een dienstverlener toch als (EU-)werknemer aan te merken is zijn volledige afhankelijkheid van de opdrachtgever. Die afhankelijkheid wordt vervolgens uitgewerkt in nadere criteria. Is, afgezien van die nadere criteria (te weten commerciële risico’s en werkzaam te zijn alsof het een werknemer betreft), iets te zeggen over het begrip afhankelijkheid? Gaat het hier om economische afhankelijkheid? Advocaat-generaal Wahl noemde in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest de “grotere onafhankelijkheid bij de keuze van het soort werk en de uit te voeren taken” van de zelfstandige.12 Dus daar waar Wahl spreekt over “onafhankelijkheid” doelt hij kennelijk op de onafhankelijkheid van de opdrachtnemer om zijn opdrachtgever te kunnen uitkiezen. Dat is een onafhankelijkheid voorafgaand aan het contracteren. Dat is opvallend, omdat onafhankelijkheid ook wel wordt gezien als: welke onafhankelijkheid heb je binnen de arbeidsrelatie, dus op het moment dat je al gecontracteerd hebt. Dit laatste aspect, dus zeg maar: de vrijheid die de opdrachtnemer heeft binnen de arbeidsrelatie, wordt door het HvJ ook wel onderkend. Het HvJ doet dat niet specifiek als uitwerking van het aspect afhankelijkheid (in overweging 33), maar in overweging 36. In overweging 36 noemt het HvJ bij de criteria voor het aanmerken van iemand als zelfstandige, de vrijheid om tijd en plaats en inhoud van het werk te kiezen. Ook van belang is, wat bedoeld wordt met “financiële en commerciële risico’s”. Het HvJ legt dit niet uit, maar A-G Wahl gaat ook hierop in. Hij stelt in dit verband tegenover elkaar de zelfstandige die die risico’s draagt, en de werknemer die ongeacht de bedrijfsresultaten recht heeft op loon voor het werk dat hij verricht.13 Kennelijk ziet Wahl dus niét als de commerciële risico’s van een zelfstandige bijvoorbeeld het ‘leeglooprisico’ (er is even niks te doen, en daar heb je je tarieven op afgesteld), maar beperkt Wahl het tot: wanneer de opdrachtgever het werk niet goedkeurt, moet je het ‘om niet’ overdoen. De vragenlijst van de fiscus in het kader van het verguisde wetsvoorstel Beschikking Geen Loonheffing (Wet BGL) gaat van eenzelfde uitleg uit: bent u verplicht het werk zonder extra betaling over te doen wanneer de opdrachtgever niet tevreden is? Als dát de (EU-)uitleg is van het begrip commerciële risico’s, dan draagt menig zzp-consultant die op tijdbasis werkt geen of amper enkel commercieel risico: elke tijdseenheid (uur/dag) wordt gefactureerd. “Werkzaam is als in de onderneming van bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker”. Wanneer de opdrachtnemer op eenzelfde wijze werkzaam is als werknemers van de opdrachtgever, vormt dat een indicatie van schijnzelfstandigheid. Een dergelijke opvatting was al wel te vinden in Nederlandse rechterlijke overwegingen en prijkt in de vragenlijst behorend bij de evenzo verguisde webmodule, maar dit criterium komt dus ook voor in de korte lijst van criteria van het HvJ.
52
Willen dergelijke zzp’ers in de ‘flexibele schil’ beschouwd kunnen worden als echte zelfstandigen, dan zal er een verschil moeten zijn met de gewone werknemers, bestaande uit het hebben van meer zelfstandigheid en flexibiliteit voor wat betreft de bepaling van het tijdschema en de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken. Die elementen van zelfstandigheid en flexibiliteit zullen dus ergens uit moeten blijken. En als mijn hierboven geuite voorzichtige conclusie – dat in de EU-omschrijving de partijbedoeling geen zelfstandige betekenis toekomst – juist is, volstaat het niet die elementen alleen op papier te zetten. Blijft over de vooropgestelde opmerking dat het hier om EU-begrippen gaat, en dat het nationale recht, als het gaat om een kwalificatie op fiscale of administratieve gronden, daarvan kan afwijken. Betekent dit dat de EU-kwalificatie los staat van de nationale civiele kwalificatie? Dat volgt niet uit de overweging van het HvJ en ik zou het ook onwenselijk vinden. De overweging rept over een kwalificatie op fiscale, administratieve (of bureaucratische) gronden: over het belang van een nationale civiele kwalificatie wordt niet gerept. Ik behandel in dit verband niet de eventuele verplichte doorwerking van de EU-verdragen naar nationaal (civiel) recht. Ik acht een verschillende kwalificatie in EU- dan wel in nationaal verband onwenselijk. Het wordt voor werkenden en bedrijven dan nog onduidelijker waar ze aan toe zijn. 5.Toepassing FNV Kiem op het Nederlandse civiele recht Ik denk dat het nog te vroeg is reeds nu te kunnen bepalen wat het arrest FNV Kiem voor het Nederlandse civiele recht zal betekenen. Daarvoor is het Nederlandse recht op dit vlak nog te veel in beweging, en ik pretendeer ook niet zelf alle aspecten van genoemd arrest goed te kunnen overzien. Toch vallen enkele zaken op. Anders dan Grosheide, die vermoedt dat het arrest minder verstrekkend is dan gehoopt, vind ik het arrest wel opzienbarend.14 Ook Stege is teleurgesteld door het arrest, maar zijn teleurstelling betreft het verschil in EU- en nationale definities.15 Hij verwacht dat een zelfstandige volgens Nederlands recht niet snel werknemer in EU-verband kan zijn, temeer nu de Wet BGL beoogt schijnzelfstandigheid terug te dringen. Dit laatste is echter niet juist: de Wet BGL heeft niet als oogmerk het terugdringen van schijnzelfstandigheid; het wetsvoorstel legt slechts een medeverantwoordelijkheid voor premie- en loonbelastingafdracht bij de inlener, als ook maakt het een knip tussen die premie- en belastingafdracht, en het ondernemerschap.16 Het probleem is juist dat in afwachting van de uitkomst van de Interdepartementale werkgroep er aan schijnzelfstandigheid nog niet veel wordt gedaan. Ik vind de omschrijving van het begrip schijnzelfstandige door het HvJ ruim. De enkele partijbedoeling lijkt in EUverband geen gewicht in de schaal te leggen, voor zover niet gestaafd door feitelijke gedragingen. Het door een zzp’er op dag- of uurbasis voor wat langere tijd laten verrichten van werkzaamheden die ook door eigen werknemers worden verricht, lijkt niet door de civielrechtelijke beugel te kunnen: die zzp’ers lopen geen commercieel risico en zijn een onderdeel van de onderneming. Uit het arrest blijkt niet onmiddellijk hoe de beoordeling zou moeten zijn van zzp’ers binnen een bedrijf dat alleen maar met zzp’ers werkt. De vergelijking met ‘eigen werknemers’ gaat dan niet op. Wanneer zo’n zzp’er gedurende langere tijd en (vrijwel) exclusief voor de opdrachtgever werkt, is het toch de vraag of wel sprake is van voldoende onafhankelijkheid. In dat verband wijs ik nog op enkele overwegingen van A-G Wahl. Hij stelt: “De prijs is een van de belangrijkste, vaak zelfs hét belangrijkste aspect waarop ondernemingen concurreren.”17 Wahl onderkent ook dat er zelfstandigen zijn wier onderhandelingspositie veelal niet sterk is, vooral waar het de vergoeding en de arbeidsvoorwaarden betreft. Wahl
53
noemt hen ook ‘schijnzelfstandigen’, al trekt hij daar een andere consequentie uit dan het HvJ vervolgens doet. Wahl stelt een economische beoordeling voor van de vraag of de remplaçanten-cao door de mededingingsrechtelijke beugel kan, door zich af te vragen wat de precieze bedoeling van de cao was, en welk effect er van te verwachten is. Ik acht niet uitgesloten dat het HvJ op een later moment nog eens als criterium zal noemen of de zelfstandige wel een reële onderhandelingspositie had tegenover de opdrachtgever, dan wel dat het een slikken-of-stikken-situatie betrof. Wat betekent het arrest FNV Kiem voor een situatie zoals aan de orde in Groen/Schoevers? Groen liep, voor zover uit de casus blijkt, geen enkel commercieel risico. Hij kreeg gewoon zijn lesuren betaald. Hij verrichtte zijn werkzaamheden op eenzelfde manier als de werknemers van het Schoevers-instituut, althans uit het arrest blijkt nergens dat dat niet het geval is. Uit Groen/Schoevers blijkt ook niet dat Groen meer zelfstandigheid of een grotere flexibiliteit in de uitvoering van zijn werkzaamheden had dan die andere werknemers. Wat dat betreft wijzen al die factoren in de richting van schijnzelfstandigheid, en dus richting werknemerschap. Het enige element dat wel op ondernemerschap duidt is de onafhankelijkheid van Groen, voorafgaand aan het contracteren. Uit de omstandigheid dat Groen kon bedingen dat een opdrachtovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst werd opgesteld, kan worden opgemaakt dat Groen een ten opzichte van Schoevers onafhankelijke positie innam. Zijn maatschappelijke positie ten opzichte van Schoevers was een sterke. Iets van de overwegingen van de Hoge Raad in het Groen/Schoevers arrest blijft dus wel overeind, maar veel is het niet. Het arrest FNV Kiem zou kunnen bijdragen aan het oplossen van een deel van de problematiek rondom schijnzelfstandigen. Daar waar in EU-zin sprake is van schijnzelfstandigen, zijn voorzieningen op het gebied van pensioenen of arbeidsongeschiktheidsuitkeringen mogelijk. FNV Kiem is daarom van groot belang voor de verdere ontwikkeling van het Nederlandse arbeidsrecht.
54
Voetnoten [1]
Eerdere besprekingen van dit arrest vonden plaats door E.F. Grosheide, Europa’s spagaat: vrije mededinging versus werknemersbescherming, 2014, nr. 4, p. 143-146, en A. Stege, annotatie in 2015/19.
[2]
Gerrard Boot is hoofdredacteur van dit tijdschrift.
[3]
R.o. 22.Daar waar in dit artikel wordt verwezen naar overwegingen uit het arrest HvJ FNV Kiem, wordt dit arrest aangeduid als:
‘Arrest’.
[4]
Ik meld in dit verband nog slechts dat in overweging 40 van het arrest wordt opgemerkt dat de cao voor zelfstandige remplaçanten zorgt voor een hogere basisbezoldiging dan zonder cao, waardoor dit kan bijdragen aan de noodzakelijke middelen om in de toekomst een zeker pensioenniveau te genieten. De (positieve) wijze van formulering doet vermoeden dat het HvJ dit vindt voldoen aan de verenigbaarheid van een werknemers-cao met het mededingingsrecht, namelijk dat deze bijdraagt aan de verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden.
[5] Arrest r.o. 35. [6] HvJ EU 10 september 2014, C-270/13. [7] Arrest r.o. 33, met verwijzing naar eerdere rechtspraak. [8] HR 14 november 1997, 1997/263. [9] De Hoge Raad overweegt in Groen/Schoevers in overweging 3.5 namelijk: “Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (toegevoegde onderstreping gb).” Dus niet enkel de wijze van feitelijke uitvoering is bepalend, maar ook hetgeen partijen voor ogen stond, dus hun oogmerk/partijbedoeling. [10]
HvJ EG 14 december 1989, C-3/87.
[11]
HvJ EG 16 september 1999, C-22/98.
[12]
[13]
R.o. 45 van de conclusie van advocaat-generaal Wahl bij het Arrest; overwegingen van Wahl bij genoemde conclusie hierna kortweg aangeduid als: R.o. [nummer]. Verwant aan het risico ‘geen recht te hebben op loon’ acht ik het debiteurenrisico: de opdrachtgever betwist niet dat de opdrachtnemer recht heeft op betaling, maar de opdrachtgever heeft het geld niet. Nu kan ook de werkgever in een situatie van betalingsonmacht verkeren, maar daar zijn Europese en nationale voorzieningen voor (in Nederland hoofdstuk 4 van de Werkloosheidswet).
55
[14]
Eerdere besprekingen van dit arrest vonden plaats door E.F. Grosheide, Europa’s spagaat: vrije mededinging versus werknemersbescherming, 2014, nr. 4, p. 143-146, en A. Stege, annotatie in 2015/19.
[15]
Eerdere besprekingen van dit arrest vonden plaats door E.F. Grosheide, Europa’s spagaat: vrije mededinging versus werknemersbescherming, 2014, nr. 4, p. 143-146, en A. Stege, annotatie in 2015/19.
[16] [17]
Wetsvoorstel 34036, MvT, nr. 3, p. 5; reactie op Advies Raad van State, nr. 4, p. 8. R.o. 36 Wahl.
56
Eerste Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 2014–2015 34 108 A Wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten ter verbetering van de naleving en handhaving van arbeidsrechtelijke wetgeving in verband met de aanpak van schijnconstructies door werkgevers (Wet aanpak schijnconstructies) GEWIJZIGD VOORSTEL VAN WET 3 maart 2015 Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van OranjeNassau, enz. enz. enz. Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is enkele wijzigingen aan te brengen in de Wet minimumloon en minimumvakantie- bijslag, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met het tegengaan van schijnconstructies door werkgevers en in verband daarmee ook de handhaafbaarheid te verbeteren en dat het voorts wenselijk is door openbaarmaking inzicht te geven in het toezicht en de naleving van de arbeidswetten te bevorderen; Zo is het dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedge- vonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 7 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. De werknemer die de leeftijd van 23 jaar heeft bereikt heeft voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever recht op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld. 2. In het tweede lid wordt «waarop aanspraak op» vervangen door «waarop recht op» en wordt «de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben» vervangen door «het in het eerste lid bedoelde recht hebben».
57
Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 1 kst-34108-A ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2015 3. In het derde lid wordt «de in het eerste lid bedoelde aanspraak» vervangen door: het in het eerste lid bedoelde recht. 4. In het vijfde lid vervalt: ingevolge enige wettelijke bepaling uit de overeenkomst, waarop de dienstbetrekking berust,. B Na artikel 7 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 7a 1. In afwijking van artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geschiedt de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. 2. Het eerste lid is niet van toepassing op de werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat. C In artikel 8, derde lid, wordt «de in artikel 7, eerste lid, bedoelde aanspraak is toegekend» vervangen door: het in artikel 7, eerste lid, bedoelde recht is toegekend. D Na artikel 12 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 13 1. Het minimumloon is niet vatbaar voor inhouding of verrekening door de werkgever op grond van artikel 631 onderscheidenlijk artikel 632 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 2. In afwijking van het eerste lid is inhouding toegestaan, ter nakoming van een beding als bedoeld in artikel 631, derde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen betalingsverplichtingen van de werknemer worden aangewezen ten aanzien waarvan hij bevoegd is om schriftelijke volmacht te verlenen aan de werkgever om uit het uit te betalen loon betalingen in zijn naam te verrichten, met inachtneming van hetgeen overigens in artikel 631 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald. 3. In afwijking van het eerste lid zijn voorschotten op het minimumloon, overeenkomstig artikel 7a aan de werknemer verstrekt, vatbaar voor verrekening
58
met het minimumloon, overeengekomen.
mits
dit
vooraf
schriftelijk
met
de
werknemer
is
E 1. In het eerste lid wordt «Uit de overeenkomst, waarop een dienstbe- trekking berust, heeft de werknemer jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag» vervangen door: De werknemer heeft jegens de werkgever recht op een vakantiebijslag. 2. In het tweede en vierde lid wordt «de aanspraak» vervangen door: het recht. Artikel 15 wordt als volgt gewijzigd: Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 2 F Artikel 16 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste, tweede en vijfde lid wordt «aanspraak» telkens vervangen door: recht. 2. In het derde lid wordt «aanspraak op een zodanig bedrag aan vakantiebijslag» vervangen door: recht op een zodanig bedrag aan vakantiebijslag. 3. In het vierde lid wordt «tenminste aanspraak op een zodanig bedrag» vervangen door «tenminste recht op een zodanig bedrag» en wordt «tijdvak aanspraak» telkens vervangen door «tijdvak recht, dan wel aanspraak». 4. In het zevende lid vervalt: ingevolge enige overeenkomst, waarop de dienstbetrekking berust,.
wettelijke
bepaling
uit
de
G In artikel 17, eerste en derde lid, wordt «aanspraak» vervangen door: recht. H In artikel 18, eerste lid, wordt «de aanspraak» vervangen door «het recht» en wordt «aanspraak» telkens vervangen door «recht». I Artikel 18b wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Als overtreding wordt aangemerkt: a. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem
59
rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en 7a; b. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot voldoening van de minimumvakantiebijslag, bedoeld in artikel 15; en c. het door een werkgever verrichten van inhouding op of verrekening met het minimumloon, in strijd met het bepaalde bij of krachtens artikel 13. 2. Het tweede lid komt te luiden: 2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van: a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorge- schreven gegevens blijken; b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; en c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt. J J In artikel 18n, eerste lid, wordt «alsmede een werkgever de op het op grond van artikel 15 rustende verplichting niet of onvoldoende nakomt een last onder dwangsom opleggen» vervangen door: , een werkgever die Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 3 inhoudt op of verrekent met het minimumloon in strijd met artikel 13, alsmede een werkgever die de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting niet of onvoldoende nakomt, een last onder dwangsom opleggen. K In artikel 18p wordt, onder vernummering van het zevende lid tot achtste lid, na het zesde lid een lid ingevoegd, luidende: 7. De ambtenaren, bedoeld in artikel 18a, eerste en tweede lid, kunnen aan de daarvoor in aanmerking komende organisaties van werknemers en werkgevers, aan een naar het oordeel van Onze Minister in aanmerking komende rechtspersoon, bedoeld in het vijfde lid, of de stichting, bedoeld in artikel 14b, vierde lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de naam en vestigingsplaats van de werkgever verstrekken, indien bij de uitvoering van het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet informatie over die werkgever wordt verkregen, die noodzakelijk is voor het toezicht op de collectieve arbeidsovereenkomst door die organisaties of rechtspersoon of voor de beoordeling van de geldigheid van een door de certificerende instelling afgegeven certificaat.
60
L In hoofdstuk IV wordt na artikel 18p een paragraaf ingevoegd, luidende: § 5. Openbaarmaking van door toezicht op de naleving verkregen gegevens Artikel 18pa 1. De door Onze Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 18a, eerste en tweede lid, of 18c, eerste lid, maken het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van deze wet als bedoeld in artikel 18b, eerste en tweede lid, dat een besluit is genomen als bedoeld in artikel 18i, tweede lid, of dat na een afgerond onderzoek geen overtreding is geconstateerd openbaar teneinde de naleving van deze wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van het toezicht op grond van deze wet. 2. Bij de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, is artikel 10, eerste lid, onderdelen c en d, van de Wet openbaarheid van bestuur van overeenkomstige toepassing. 3. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de openbaar te maken gegevens, waaronder de mogelijke reactie van een belanghebbende in verband met de openbaar- making van zijn gegevens, de termijn waarop deze gegevens beschikbaar worden gesteld en de wijze waarop de openbaarmaking plaatsvindt. 4. Indien geen overtreding is geconstateerd als bedoeld in het eerste lid, is op dat besluit tot openbaarmaking artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing. 5. De openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan belanghebbende bekend is gemaakt. 6. Bij de openbaarmaking wordt vermeld of tegen een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete of een besluit als bedoeld in artikel 18i, tweede lid, een rechtsmiddel is ingesteld dan wel of daartoe de mogelijkheid bestaat. Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 4 7. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaar- making opgeschort totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan. 8. Indien de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht op de naleving van deze wet dat door de door Onze Minister aangewezen ambtenaren wordt uitge- oefend, blijft openbaarmaking achterwege.
ARTIKEL II
61
Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A Na artikel 616 worden zes artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 616a 1. Indien arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk zijn de werkgever en diens opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van het aan de werknemer verschuldigde loon. 2. In afwijking van lid 1 is de opdrachtgever, bedoeld in lid 1, niet aansprakelijk indien hij in rechte aannemelijk maakt dat hem, gelet op de omstandigheden van het geval, niet kan worden verweten dat het loon, bedoeld in lid 1, niet is voldaan. 3. Dit artikel is niet van toepassing op een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Artikel 616b 1. Indien arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever ter uitvoering van een of meer tussen een opdrachtgever, opdrachtnemer of aannemer gesloten overeenkomsten, is, met inachtneming van de leden 2 tot en met 5, iedere opdrachtgever aansprakelijk voor de voldoening van het door de werkgever aan de werknemer verschuldigde loon. 2. Een vordering op grond van lid 1 is telkens alleen mogelijk tegen de naast hogere opdrachtgever, indien een vordering op grond van artikel 616a dan wel een vordering tegen de naast lagere opdrachtgever niet is geslaagd doordat de werkgever of diens opdrachtgever onderscheidenlijk de naast lagere opdrachtgever: a. geen bekende woonplaats, of bekend werkelijk verblijf heeft; b. niet in het handelsregister, bedoeld in artikel 2 van de Handelsregis- terwet 2007, of een buitenlands register voor ondernemingen is ingeschreven; c. in staat van faillissement is verklaard en het loon, bedoeld in lid 1, niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan; d. bij een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is veroordeeld tot de voldoening van het loon, bedoeld in lid 1, en de uitspraak niet ten uitvoer kan worden gelegd; of e. voor zover het een opdrachtgever betreft, niet aansprakelijk is voor het niet voldoen van het loon, bedoeld in lid 1. 3. In afwijking van lid 1 is de opdrachtgever, bedoeld in lid 1, niet aansprakelijk indien hij in rechte aannemelijk maakt dat hem, gelet op de omstandigheden van het geval, niet kan worden verweten dat het loon, bedoeld in lid 1, niet is voldaan. Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 5
62
4. In afwijking van de volgorde op grond van lid 2 kan de werknemer de opdrachtgever die niet handelt in opdracht van een andere opdrachtgever aansprakelijk stellen voor de voldoening van het loon, bedoeld in lid 1, indien: a. een vordering op grond van artikel 616a niet is geslaagd vanwege een omstandigheid als bedoeld in lid 2; b. de werknemer de opdrachtgever, bedoeld in de aanhef, op schrifte- lijke of elektronische wijze heeft meegedeeld dat hij een vordering op grond van artikel 616a lid 1 heeft ingesteld of dat hij die niet heeft kunnen instellen vanwege een omstandigheid als bedoeld in lid 2 onderdeel a; c. de vordering, overeenkomstig lid 2, telkens is ingesteld tegen de naast hogere opdrachtgever; en d. die vordering na een jaar niet is voldaan, te rekenen vanaf de dag na de dag waarop de mededeling, bedoeld in onderdeel b, is gedaan. 5. In afwijking van lid 4 onderdeel d kan de werknemer zes maanden na de dag waarop de mededeling, bedoeld in lid 4 onderdeel b, is gedaan, de opdrachtgever, die niet handelt in opdracht van een andere opdrachtgever aansprakelijk stellen voor de voldoening van het loon, bedoeld in lid 1, indien de vordering inhoudt dat gedurende ten minste drie opeenvol- gende maanden, minder dan de helft van het verschuldigde loon of minder dan 70 procent van het toepasselijke minimumloon, bedoeld in artikel 7 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, is voldaan. 6. Dit artikel is niet van toepassing op een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Artikel 616c Indien de arbeid in Nederland wordt verricht, zijn de artikelen 616a, 616b en 616d tot en met 616f van toepassing, ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk. Artikel 616d De opdrachtgever die een vordering op grond van artikel 616b heeft voldaan, heeft verhaal op alle goederen van: a. de werkgever; of b. de opdrachtgever tegen wie een vordering op grond van artikel 616a of 616b niet is geslaagd vanwege een omstandigheid als bedoeld in artikel 616b lid 2 onderdeel a, b of d. Artikel 616e 1. Met het oog op het instellen van een vordering als bedoeld in artikel 616a of artikel 616b verstrekt iedere opdrachtgever, opdrachtnemer, aannemer of werkgever
63
aan de werknemer desgevraagd schriftelijk of elektronisch de gegevens die betrekking hebben op de naam, woonplaats of het werkelijk verblijf van: a. de opdrachtgever, opdrachtnemer, aannemer of werkgever, met wie de opdrachtgever, opdrachtnemer, aannemer of werkgever, bedoeld in de aanhef, een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk heeft gesloten; en b. de opdrachtgever, die niet handelt in opdracht van een andere opdrachtgever. 2. Indien de opdrachtgever, opdrachtnemer of aannemer, niet tevens zijnde de werkgever, de gegevens, bedoeld in lid 1, niet binnen twee weken na het verzoek van de werknemer verstrekt, kan de werknemer die Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 6 opdrachtgever, opdrachtnemer of aannemer, in afwijking van de volgorde op grond van artikel 616b lid 2, aansprakelijk stellen op grond van artikel 616b. Artikel 616f Elk beding in strijd met de artikelen 616a tot en met 616e is nietig. B Artikel 626, eerste lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. De zinsnede «van de bedragen waaruit dit is samengesteld» wordt vervangen door: van de gespecificeerde bedragen waaruit dit is samenge- steld. 2. De zinsnede «van de bedragen die op het loonbedrag zijn ingehouden» wordt vervangen door: van de gespecificeerde bedragen die op het loonbedrag zijn ingehouden. 3. «aanspraak» wordt vervangen door: recht. C In artikel 631, eerste lid, wordt na de eerste zin een zin ingevoegd, luidende: De bevoegdheid van de werknemer, bedoeld in de eerste zin, geldt niet voor het deel van het loon tot het bedrag, bedoeld in artikel 7 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, met uitzondering van betalingsverplichtingen als bedoeld in artikel 13, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.
D 2. Verrekening heeft geen plaats op het deel van het loon tot het bedrag, bedoeld in artikel 7 van de Wet minimumloon en minimumvakantie- bijslag, tenzij vooraf schriftelijk met de werknemer is overeengekomen dat verrekening met een vordering als bedoeld in lid 1, onderdeel c, plaats- vindt. Ter zake van hetgeen de werkgever krachtens lid 1, onderdeel b, zou kunnen vorderen, mag door hem bij elke voldoening van het loon niet meer worden verrekend dan een tiende gedeelte van het in geld vastge- stelde loon dat alsdan zou moeten worden voldaan, met dien
64
verstande dat geen verrekening plaats heeft op het deel van het loon tot het bedrag bedoeld in de vorige zin. Da In artikel 673, eerste lid, onderdeel voortgezet» ingevoegd: en voor het opvolgende arbeidsovereenkomst is opgezegd en ingaat na een tussenpoos
a, onder 3, wordt na «niet aansluitend is eindigen van de arbeidsovereenkomst geen aangegaan, die tussentijds kan worden van ten hoogste zes maanden.
E Artikel 692 vervalt. Artikel 632, tweede lid, komt te luiden: Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 7 F In artikel 696, eerste lid, wordt «De artikelen 617 en 692 zijn» vervangen door: Artikel 617 is. ARTIKEL III De Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 2, tweede lid, wordt na «ten hoogste twee jaren» ingevoegd: behoudens verlenging. B Na artikel 4 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 4a 1. De verlenging van de verbindendverklaring, bedoeld in artikel 2, tweede lid, eerste zin, kan alleen geschieden op verzoek van alle werkgevers of verenigingen van werkgevers en werknemers, die partij zijn bij de collectieve arbeidsovereenkomst. 2. De verlenging van de verbindendverklaring geschiedt voor ten hoogste een jaar. 3. De artikelen 4, tweede lid en derde lid, eerste zin, en 5, tweede lid, zijn van overeenkomstige toepassing. C
65
1. Aan het eerste lid wordt een zin toegevoegd, luidende: Daarbij kunnen gegevens worden verstrekt betreffende het in die onderneming naleven van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de Arbeidstijdenwet en de daarop berustende bepalingen, of de Arbeidsomstandighedenwet en de daarop berustende bepalingen. 2. Aan het tweede lid wordt een zin toegevoegd, luidende: Daarbij kunnen gegevens worden verstrekt betreffende het in die onderneming naleven van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de Arbeidstijdenwet en de daarop berustende bepalingen, of de Arbeidsomstandighedenwet en de daarop berustende bepalingen. 3. Er wordt een derde lid toegevoegd, luidende: 3. De artikelen 5:13, 5:16, 5:17 en 5:20 van de Algemene wet bestuurs- recht zijn van overeenkomstige toepassing. ARTIKEL IV De Wet arbeid vreemdelingen wordt als volgt gewijzigd: Artikel 10 wordt gewijzigd als volgt: Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 8 A In artikel 1 wordt na onderdeel i, onder vervanging van een punt aan het slot van onderdeel i door een puntkomma, een onderdeel toegevoegd, luidende: j. toezichthouder: de toezichthouder, bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, en als zodanig aangewezen op grond van artikel 14, eerste lid. B Na artikel 15 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 15a De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken. C 1. In het eerste lid wordt «De door Onze Minster aangewezen ambte- naren, bedoeld in artikel 16, zijn» vervangen door: De toezichthouder is.
66
2. In het tweede lid wordt «de door Onze Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 14,» vervangen door: de toezichthouder. 3. In het derde lid wordt «De door Onze Minister aangewezen ambte- naren, bedoeld in artikel 14, verstrekken» vervangen door: De toezicht- houder verstrekt. D Artikel 18 komt te luiden: Artikel 18 Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a. E In § IV wordt na artikel 19f een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 19g 1. De toezichthouder of de door Onze Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, maken het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van deze wet als bedoeld in artikel 18, dat een besluit is genomen als bedoeld in artikel 17b, tweede lid, of dat na een afgerond onderzoek geen overtreding is geconstateerd openbaar teneinde de naleving van deze wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet. Artikel 16 wordt als volgt gewijzigd: Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 9 2. Bij de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, is artikel 10, eerste lid, onderdelen c en d, van de Wet openbaarheid van bestuur van overeenkomstige toepassing. 3. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de openbaar te maken gegevens, waaronder de mogelijke reactie van een belanghebbende in verband met de openbaar- making van zijn gegevens, de termijn waarop deze gegevens beschikbaar worden gesteld en de wijze waarop de openbaarmaking plaatsvindt. 4. Indien geen overtreding is geconstateerd als bedoeld in het eerste lid, is op dat besluit tot openbaarmaking artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing. 5. De openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan belanghebbende bekend is gemaakt.
67
6. Bij de openbaarmaking wordt vermeld of tegen een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete of een besluit als bedoeld in artikel 17b, tweede lid, een rechtsmiddel is ingesteld dan wel of daartoe de mogelijkheid bestaat. 7. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaar- making opgeschort totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan. 8. Indien de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht op de naleving van deze wet dat door de toezichthouders wordt uitgeoefend, blijft openbaarmaking achterwege. ARTIKEL V De Arbeidsomstandighedenwet wordt als volgt gewijzigd: A In hoofdstuk 5 wordt na artikel 29a een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 29b. Openbaarmaking van door toezicht op de naleving verkregen gegevens 1. Onverminderd artikel 7 maken de toezichthouder of de door Onze Minister aangewezen ambtenaar, bedoeld in artikel 34, eerste lid, het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van deze wet als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, dat een besluit is genomen als bedoeld in artikel 27, 28, 28a, tweede lid, en 28b of dat na een afgerond onderzoek geen overtreding is geconstateerd openbaar teneinde de naleving van deze wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet. 2. Bij de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, is artikel 10, eerste lid, onderdelen c en d, van de Wet openbaarheid van bestuur van overeenkomstige toepassing. 3. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de openbaar te maken gegevens, waaronder de mogelijke reactie van een belanghebbende in verband met de openbaar- making van zijn gegevens, de termijn waarop deze gegevens beschikbaar worden gesteld en de wijze waarop de openbaarmaking plaatsvindt. 4. Indien geen overtreding is geconstateerd als bedoeld in het eerste lid, is op dat besluit tot openbaarmaking artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing. Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 10 5. De openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan belanghebbende bekend is gemaakt. 6. Bij de openbaarmaking wordt vermeld of tegen een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete of een besluit als bedoeld in artikel 27, 28, 28a, tweede lid, of 28b een rechtsmiddel is ingesteld dan wel of daartoe de mogelijkheid bestaat.
68
7. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaar- making opgeschort totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan, tenzij in het belang van bescherming van het publiek directe openbaarmaking noodzakelijk is. 8. Indien de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht op de naleving van deze wet dat door de toezichthouders wordt uitgeoefend, blijft openbaarmaking achterwege. B In artikel 31, tweede lid, wordt na «28b,» ingevoegd: 29b,. ARTIKEL VI In hoofdstuk 8 van de Arbeidstijdenwet wordt na artikel 8:7 een paragraaf ingevoegd, luidende: § 8.6. Openbaarmaking van door toezicht op de naleving verkregen gegevens Artikel 8:8 1. De toezichthouder of de door Onze Minister aangewezen ambtenaar, bedoeld in artikel 10:5, eerste lid, maken het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van deze wet als bedoeld in artikel 10:1, dat een besluit is genomen als bedoeld in artikel 8:2, eerste en tweede lid, en 8:3a, tweede lid, of dat na een afgerond onderzoek geen overtreding is geconstateerd openbaar teneinde de naleving van deze wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet. 2. Bij de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, is artikel 10, eerste lid, onderdelen c en d, van de Wet openbaarheid van bestuur van overeenkomstige toepassing. 3. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de openbaar te maken gegevens, waaronder de mogelijke reactie van een belanghebbende in verband met de openbaar- making van zijn gegevens, de termijn waarop deze gegevens beschikbaar worden gesteld en de wijze waarop de openbaarmaking plaatsvindt. 4. Indien geen overtreding is geconstateerd als bedoeld in het eerste lid, is op dat besluit tot openbaarmaking artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing. 5. De openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan belanghebbende bekend is gemaakt. 6. Bij de openbaarmaking wordt vermeld of tegen een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete of een besluit als bedoeld in artikel 8:2, eerste en tweede lid, of 8:3a, tweede lid, een rechtsmiddel is ingesteld dan wel of daartoe de mogelijkheid bestaat.
69
Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 11 7. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaar- making opgeschort totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan. 8. Indien de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht op de naleving van deze wet dat door de toezichthouders wordt uitgeoefend, blijft openbaarmaking achterwege. ARTIKEL VII De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs wordt als volgt gewijzigd: 0A In artikel 14b, eerste lid, onderdeel d, wordt na «artikel 7,» ingevoegd: 7a, 13,. A In hoofdstuk 4 wordt na artikel 15a een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 15b. Openbaarmaking van door toezicht op de naleving verkregen gegevens 1. De door Onze Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 13, eerste lid, of 18, eerste lid, maken het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van deze wet als bedoeld in artikel 16, dat een besluit is genomen als bedoeld in artikel 22, tweede lid, of dat na een afgerond onderzoek geen overtreding is geconstateerd openbaar teneinde de naleving van deze wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet. 2. Bij de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, is artikel 10, eerste lid, onderdelen c en d, van de Wet openbaarheid van bestuur van overeenkomstige toepassing. 3. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de openbaar te maken gegevens, waaronder de mogelijke reactie van een belanghebbende in verband met de openbaar- making van zijn gegevens, de termijn waarop deze gegevens beschikbaar worden gesteld en de wijze waarop de openbaarmaking plaatsvindt. 4. Indien geen overtreding is geconstateerd als bedoeld in het eerste lid, is op dat besluit tot openbaarmaking artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing. 5. De openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan belanghebbende bekend is gemaakt.
70
6. Bij de openbaarmaking wordt vermeld of tegen een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete of een besluit als bedoeld in artikel 22, tweede lid, een rechtsmiddel is ingesteld dan wel of daartoe de mogelijkheid bestaat. 7. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaar- making opgeschort totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan. 8. Indien de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht op de naleving van deze wet dat door de door Onze Minister aangewezen ambtenaren wordt uitge- oefend, blijft openbaarmaking achterwege. Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 12 B In artikel 23 wordt na «in de artikelen» ingevoegd: 15b,. ARTIKEL VIII In artikel 1, onder 1° van de Wet op de economische delicten vervalt: de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, artikel 18i, zesde lid. ARTIKEL IX Deze wet is niet van toepassing ten aanzien van loon dat is verschuldigd over een tijdvak dat ligt voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel II, onderdeel A. ARTIKEL X De Wet werk en zekerheid wordt als volgt gewijzigd: A Aan artikel XXII wordt een lid toegevoegd: 8. In afwijking van artikel 673, vierde lid, onderdeel b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek worden voorafgaande arbeidsovereenkomsten niet samengeteld als zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden, of een langere tussenpoos dan de tussenpoos die gold op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin toepassing is gegeven aan artikel 668a, vijfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwer- kingtreding van artikel I, onderdeel N, van de Wet werk en zekerheid indien: a. deze zijn geëindigd voor 1 juli 2012; of b. deze zijn geëindigd voor 1 juli 2015 en ten hoogste zes maanden na het einde van een voorafgaande arbeidsovereenkomst een arbeidsover- eenkomst voor onbepaalde tijd is ingegaan. B
71
Aan artikel XXIIe, tweede en derde lid, wordt toegevoegd: , of met tussenpozen langer dan de tussenpoos die gold op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin toepassing is gegeven aan artikel 668a, vijfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, van de Wet werk en zekerheid. ARTIKEL XI Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zendt in overeenstemming met Onze Minister van Veiligheid en Justitie binnen 3 jaren na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aan de Staten- Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk. Eerste Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 108, A 13 ARTIKEL XII Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. ARTIKEL XIII Deze wet wordt aangehaald als: Wet aanpak schijnconstructies. Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. Gegeven De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, De Minister van Veiligheid en Justitie,
72
Eerste Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 2014–2015 34 108 E Wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten ter verbetering van de naleving en handhaving van arbeidsrechtelijke wetgeving in verband met de aanpak van schijnconstructies door werkgevers (Wet aanpak schijnconstructies) MEMORIE VAN ANTWOORD Ontvangen 24 april 2015 Inleiding De regering heeft met veel belangstelling kennis genomen van de vragen, opmerkingen en opvattingen van de fracties van de VVD, de PvdA, het CDA, de SP en D66 inzake het Wetsvoorstel aanpak schijnconstructies. De leden van de VVD-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het wetsvoorstel en zijn het met de regering eens dat onderbetaling, uitbuiting etc. niet behoren voor te komen. Ook de leden van de PvdA-fractie, de CDA-fractie en de SPfractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het wetsvoorstel. De leden van de D66-fractie hebben met interesse kennisgenomen van het onderhavige voorstel. De fracties hebben naar aanleiding van het wetsvoorstel en de plenaire behandeling in de Tweede Kamer vragen, opmerkingen of zorgen op onderdelen. De regering waardeert de betrokkenheid van de fracties die blijkt uit het voorlopig verslag. In deze memorie van antwoord worden de vragen van de fracties beantwoord en gaat de regering in op de verschillende opmerkingen. Deze memorie van antwoord is uitgebracht mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie. Bij de beantwoording van de vragen is grotendeels de volgorde aangehouden van het voorlopig verslag van uw Kamer. In sommige gevallen wordt voor de beantwoording van een vraag verwezen naar een ander antwoord. Hiervoor is gekozen om herhaling zoveel mogelijk te voorkomen en vragen van verschillende fracties waar overlap in zit, zoveel mogelijk op één plek te beantwoorden. Reikwijdte wetsvoorstel De leden van de VVD-fractie vragen hoe groot de regering de kans schat dat onwelwillende werkgevers (nog) meer van (echte en schijn-) zzp’ers gebruik gaan maken? Voorliggend wetsvoorstel regelt in de kern dat werknemers het loon ontvangen waar ze recht op hebben. Ze worden er dus niet duurder van. Het wetsvoorstel maakt de handhaving van het wettelijk minimumloon en van het cao-loon of het in een individuele arbeidsovereenkomst vastgelegde loon makkelijker. Het wetsvoorstel regelt dat er waarborgen zijn bij situaties waarin loonafspraken niet worden nageleefd, zoals de situatie waarin een werknemer contant minder krijgt uitbetaald dan het wettelijk minimumloon. Er dient zeker gekeken te worden naar de druk om
73
op oneigenlijke manier zzp’ers in te schakelen met name aan de onderkant van de arbeidsmarkt. Daar kijkt de regering ook naar, inclusief het gelijke speelveld aan de onderkant van de arbeidsmarkt. De regering gaat er niet van uit dat dit wetsvoorstel het in de vraag bedoelde effect zal hebben, maar zal hier wel alert op blijven. Vorig jaar is een Interdepartementaal Beleidsonderzoek zzp (IBO zzp) ingesteld dat beoogt om een analyse, inventarisatie en beleidsopties beschikbaar te maken voor publieke discussie over de inkomens- en vermogensposities van zzp’ers, hun positie op de arbeidsmarkt, de voor- en nadelen van hun fiscale behandeling, de verhouding tot andere groepen werkenden en de aansluiting van het stelsel van sociale voorzieningen en verzekeringen. Ook bereidt de Staatssecretaris van Financiën de vervanging van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) voor. Daarbij is de inzet om de handhaving van schijnzelfstandigheid te versterken. In zijn brief aan de Tweede Kamer van maandag 20 april jl. heeft de Staatssecretaris deze plannen nader uiteengezet. De leden van de CDA-fractie steunen de regering in haar streven onderbetaling, oneerlijke concurrentie en schijnconstructies te bestrijden. Het onderhavige wetsvoorstel wil met name de ontduiking van het minimumloon tegengaan. Gelet op de titel van de wet vragen deze leden of de regering andere onderdelen van beleid op een later tijdstip willen toevoegen aan deze wet. Hierbij denken zij bijvoorbeeld aan de discussie rondom schijnzelfstandigen en de overeenkomsten voor opdracht (ovo). In de eerste plaats ligt het voorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) waarmee de overeenkomst van opdracht onder de werkingssfeer van de WML wordt gebracht thans voor ter behandeling door uw Kamer. In de huidige situatie vallen degenen die anders dan uit hoofde van beroep of bedrijf voor een ander arbeid verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht (ovo) alleen onder de werkingssfeer van de WML als de arbeid ten minste drie maanden duurt, wekelijks (gemiddeld) ten minste vijf uur omvat en persoonlijk moet worden verricht. Als aan deze criteria wordt voldaan kan de arbeidsverhouding gelijkgesteld worden met een arbeidsovereenkomst die recht geeft op het wettelijk minimumloon. Indien er niet aan deze criteria wordt voldaan, is de WML niet van toepassing. Met name het laatste vereiste (persoonlijk verrichten van de arbeid) wordt omzeild, door dit vereiste niet in de opdrachtovereenkomst op te nemen, terwijl de arbeid in feite wel persoonlijk wordt verricht. Op deze wijze ontduikt men de WML en de verplichting om de verrichte arbeid te belonen met ten minste het wettelijk minimumloon. Om deze praktijk tegen te gaan wordt in het wetsvoorstel WML-ovo voorgesteld om genoemde criteria te laten vervallen met uitzondering van het criterium «anders dan uit hoofde van beroep of bedrijf». Een ieder die anders dan uit hoofde van beroep of bedrijf op basis van een opdrachtovereenkomst arbeid verricht, krijgt daarmee recht op een beloning conform de WML. Daarnaast wordt gewerkt aan een herziening van de WML. Deze herziening zal zich richten op de reikwijdte van de wet, de handhaving, de mogelijkheid van invoering van een wettelijk minimumuurloon, de stukloonproblematiek en de uitbetaling van meerwerkuren. Kortheidshalve verwijs ik u naar mijn brief van 9 september 2014.1 Ook wordt op dit moment gewerkt aan de implementatie van de Europese Handhavingsrichtlijn (2014/67/EU). Deze richtlijn is op 18 juni 2014 in werking getreden en dient op 18 juni 2016 geïmplementeerd te zijn. De totstandkoming van de Handhavingsrichtlijn is een belangrijke stap om op EU-niveau schijnconstructies te voorkomen en aan te pakken. Deze richtlijn biedt de mogelijkheid tot meer grensoverschrijdende controlemaatregelen en tot een verbetering van de
74
mogelijkheden om grensoverschrijdende boetes te innen. Daarnaast streeft het kabinet naar een aanpassing van de Detacheringsrichtlijn (96/71/EG). Door deze richtlijn zijn voor werknemers die vanuit een andere lidstaat worden gedetacheerd, alleen de minimumarbeidsvoorwaarden gegarandeerd en bijvoorbeeld sociale zekerheid en pensioen niet. Hierdoor ontstaat een verschil in arbeidsvoorwaarden tussen werknemers in dienst bij Nederlandse werkgevers en vanuit het buitenland gedetacheerde werknemers die voor de Nederlandse werkgevers werken. Dit verschil in arbeidsvoorwaarden leidt tot een ongewenste vorm van concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Naast wetgeving zet het kabinet ook meer in op handhaving. Voor de aanpak van schijnconstructies zijn tijdelijk meer inspecteurs aangesteld bij de Inspectie SZW. Ook is de publiekprivate samenwerking verbeterd, zodat misstanden tijdig kunnen worden aangepakt. Uit de schriftelijke stukken blijkt dat van de 7,5 miljoen werknemers er ongeveer 440.000 mensen het minimumloon verdienen; 330.000 mensen verdienen iets meer, maar minder dan 105% van het minimumloon. Ruwweg gaat het om 10% van alle werknemers. Volgens de rapporten van de Inspectie SZW hebben in 2013 582 werknemers minder dan het minimum loon ontvangen. Op grond van deze cijfers lijkt het probleem niet erg groot te zijn. De leden van de CDA-fractie vragen of de regering nog eens aan kan geven waarom het wetsvoorstel desondanks nodig is. De regering is van mening dat iedereen die in Nederland werkt het loon dient te krijgen waar hij of zij recht op heeft. Dit kan het wettelijk minimumloon of het caoloon zijn of een loon dat bij individuele arbeidsovereenkomst is overeengekomen. In dit wetsvoorstel zijn verschillende maatregelen opgenomen om dit te bevorderen. De leden van de CDA-fractie verwijzen naar de cijfers met betrekking tot ontduiking van het minimumloon. Dat er op dat terrein een probleem is, is voor de regering evident. Het gaat niet alleen om het aantal opgelegde boetes in verband met de niet-naleving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML), maar ook om te garanderen dat de werknemer kan beschikken over het minimumloon en inzicht heeft in de opbouw van het loon en om een verbetering van de handhaafbaarheid van de WML. Door de aanpassingen van de WML in voorliggend wetsvoorstel wint de handhaving van de WML door de Inspectie SZW aan effectiviteit. Daarnaast gaat dit wetsvoorstel niet alleen om het wettelijk minimumloon. Het is ook bedoeld om de naleving van cao’s te bevorderen. Een groot deel van de werknemers die in Nederland werken valt onder een cao. Ook de naleving van cao-afspraken gaat niet altijd goed. Uit een onderzoek in zeven sectoren blijkt dat sociale partners na het afsluiten van cao’s nauwelijks controleren of de cao-voorwaarden worden nageleefd.2 Uit het jaaroverzicht 2012 van de Stichting Naleving voor de CAO Uitzendkrachten (SNCU) blijkt dat er in de uitzendsector ongeveer 1.000 meldingen per jaar binnenkomen over vermoedelijke cao-overtreding. Tussen 2009 en 2012 is er door de SNCU voor bijna 23 miljoen euro aan looncomponenten vastgesteld, die ten onrechte niet aan uitzendkrachten zijn betaald. In dezelfde periode is voor meer dan 13 miljoen euro aan schadevergoedingen opgelegd aan uitzendbureaus die medewerking aan het onderzoek of aan het nabetalen van uitzendkrachten hebben geweigerd.3 Uit het voorgaande blijkt dat ook in sectoren waar werk wordt gemaakt van handhaving, veel mis is. Ook uit een onderzoek dat in opdracht van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) is gedaan, blijkt dat betaling onder het wettelijk minimumloon of het cao-loon voorkomt.4 Hetzelfde blijkt uit het rapport van de Commissie-Koopmans.5 Voor de noodzaak van dit wetsvoorstel verwijst de regering
75
verder naar de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag.6 Ook de leden van de SP-fractie constateren dat arbeidsvoorwaarden onder druk zijn komen te staan door oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden, door middel van onder andere schijnconstructies. Ook stellen zij vast dat er vele vormen van schijnconstructies worden gebruikt om wettelijke en bovenwettelijke arbeidsvoorwaarden te omzeilen. De veelvuldige inzet van (schijn)zelfstandigen is daar een belangrijk voorbeeld van. De leden van deze fractie constateren tevens dat er veel aspecten in de kostprijs van arbeid zitten die in deze concurrentie een rol spelen. Een jaar geleden, op 1 april 2014, verzocht de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Eerste Kamer wetsvoorstel 33 6237, om misbruik tegen te gaan van Overeenkomsten van opdracht (ovo), aan te houden om er later, bij gelegenheid van voorliggend wetsvoorstel - Wet aanpak schijnconstructies - op terug te komen. Hoe verhoudt voorliggend wetsvoorstel zich tot schijnzelfstandigheid en misbruik van ovo's in het bijzonder? De wetsvoorstellen aanpak schijnconstructies en «Wml-ovo» liggen in feite in elkaars verlengde. Het eerstgenoemde wetsvoorstel is gericht op (o.a.) het garanderen dat de werknemer kan beschikken over het wettelijk minimumloon en inzicht heeft in de opbouw van het loon en het beter handhaafbaar en toepasbaar maken van de WML door een aantal verduidelijkingen aan te brengen en de voldoening van het volledige wettelijk minimumloon zeker te stellen. Het tweede wetsvoorstel brengt een groep werkenden die nu buiten de werkingssfeer van de WML vallen onder die werkingssfeer. Het gaat om een groep afhankelijke en mede daardoor kwetsbare werknemers van wie de arbeidsverhouding gelijkgesteld kan worden met een arbeidsovereenkomst als omschreven in artikel 7:610 BW. Bij de voorgaande vraag van de leden van de fractie van het CDA over de discussie rondom schijnzelfstandigen en overeenkomst van opdracht is hierop reeds verder ingegaan. Samenvattend kan gesteld worden dat het Wetsvoorstel aanpak schijnconstructies schijnconstructies aanpakt door de WML aan te scherpen en beter handhaafbaar te maken en dat het wetsvoorstel WML-ovo schijnconstructies aanpakt door de werkingssfeer van de WML uit te breiden. De leden van de SP-fractie vragen of de regering ten behoeve van het overzicht van de senaat op onderliggende problematiek bereid is het volgende schematisch weer te geven: -
op welke factoren behorend tot arbeidskosten en gerelateerd aan arbeidsvoorwaarden wordt geconcurreerd;
-
op welke factoren en aspecten hiervan de regering meent dat concurrentie eigenlijk, dan wel oneigenlijk is;
-
welke constructies de regering kent die door opdrachtgevers en werkgevers (inclusief (onder)aannemers) worden gebruikt om op deze factoren te concurreren;
-
welke constructies daarvan onder de noemer schijnconstructies vallen;
-
voor welke (schijn)constructies voorliggend wetsvoorstel (deels) een oplossing biedt,
-
en op welke wijze onderhavig wetsvoorstel deze oplossing(en) biedt.
In onderstaand figuur is aangegeven waaruit de loonkosten van een werknemer bestaan.
76
Op verschillende onderdelen van bovenstaande figuur kan door werkgevers worden geconcurreerd. Op het wettelijk minimumloon is dat mogelijk door onduidelijke onkostenvergoedingen te verstrekken, onredelijke bedragen in te houden of te verrekenen of door contant minder uit te betalen dan op de loonstrook staat. Deze constructies worden met dit wetvoorstel aangepakt. Ook kan er oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden plaatsvinden door de cao te ontduiken. Ook daar richt dit wetsvoorstel zich op. Bijvoorbeeld door de invoering van de ketenaansprakelijkheid en de informatie-uitwisseling tussen de Inspectie SZW en sociale partners. In de praktijk zien we overigens ook dat werkgevers een oneigenlijk kostenvoordeel behalen bij het regelen van de ziektekostenverzekering door de collectiviteitskorting in eigen zak te steken. Het wetsvoorstel richt zich primair op handhaving van het geldende loon voor werknemers met een arbeidsovereenkomst. Naast werknemers zijn er ook andere groepen op de arbeidsmarkt actief. Mensen die werken met een ovo, zzp'ers, of buitenlandse gedetacheerde werknemers. Zoals eerder genoemd, zijn er andere trajecten of wetsvoorstellen die zich richten op de handhaving van arbeidsvoorwaarden van deze laatste groep. Tot slot, in Europees verband wordt gesproken over het indammen van de mogelijkheden om kostenvoordelen te behalen via de inzet van gedetacheerde werknemers. Voor deze groep geldt niet de hele cao en kunnen in het buitenland belasting en premies worden betaald. Onder meer via de implementatie van de Handhavingsrichtlijn, de mogelijke aanpassing van de Detacheringsrichtlijn, en via informatie-uitwisseling tussen inspectiediensten wordt ingezet op het verkleinen van de mogelijkheid om via Europese regelgeving een oneigenlijk concurrentievoordeel te behalen. Loonuitbetaling, verrekeningen en inhoudingen Het wetsvoorstel bevat de mogelijkheid om uitzonderingen op het inhoudingsverbod te regelen bij AMvB, maar de regering weet nog niet wat zij daarin gaat regelen. De Minister heeft tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel toegezegd de Tweede Kamer daarover voor 1 juni een brief te doen toekomen. De leden van de VVD-fractie vernemen gaarne wat de regering ten aanzien van de Eerste Kamer van plan is. De Minister is van mening dat als hij voor 1 juni de (Tweede) Kamer een brief stuurt met daarin de voor- en nadelen en de overwegingen ten aanzien van de mogelijke AMvB dat nog ruim op tijd is om daartoe te beslissen voordat deze bepaling, het inhoudingsverbod, in werking treedt.8 De leden van de VVD-fractie delen deze mening niet en vinden dat de regering de inhoud van een AMvB bekend
77
moet maken voordat een wet wordt aangenomen. Een ieder die arbeid verricht voor een ander heeft recht op voldoening van het volledige wettelijk minimumloon, zodat men het volledig naar eigen inzicht kan besteden. Met het oog op dit uitgangspunt is in het wetsvoorstel een bepaling opgenomen die inhoudingen verbiedt als daardoor minder dan het wettelijk minimumloon wordt uitbetaald. Dit geldt ook in de situaties waarbij er sprake is van een bevoegdheid van de werknemer tot het verlenen van een schriftelijke volmacht aan de werkgever om uit het te betalen loon een betaling te verrichten uit naam van de werknemer. Hiermee wordt bereikt dat de werknemer de vrije beschikking over zijn wettelijk minimumloon krijgt. Tevens wordt voorkomen dat door het in rekening brengen van onredelijke bedragen de werkgever oneerlijk financieel voordeel behaalt ten nadele van degene die voor hem gewerkt heeft. De mogelijkheden die het BW stelt om wel een volmacht te verlenen (artikel 7:631 BW) worden aangescherpt nu wordt bepaald dat niet ingehouden mag worden op het bedrag van het wettelijk minimumloon. Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer hebben diverse partijen overwogen dat in een aantal gevallen ook sprake is van het doen van inhoudingen op het wettelijk minimumloon voor betalingsverplichtingen van de werknemer voor huisvesting en ziektekostenverzekering, waarbij het gaat om bonafide werkgevers en alleszins redelijke bedragen. Gezien deze overwegingen heb ik de Tweede Kamer toegezegd mij nader op dit vraagpunt te willen beraden en voor 1 juni a.s. de voors en tegens van een uitzondering op het verbod van inhoudingen op het wettelijk minimumloon op basis van een schriftelijke volmacht van de werknemer voor dergelijke betalingsverplichtingen in beeld te brengen. Daarbij zal ik ook de afweging maken of een uitzondering op dit verbod voor deze twee doeleinden in de rede ligt. Als voorwaarden zouden dan kunnen gelden dat de betrokken huisvesters bonafide en bekend zijn, de uitzondering handhaafbaar is, de huisvesting fatsoenlijk is en er een maximum kan worden gesteld aan de te betalen bedragen. Deze wijze van inhouding moet evident in het belang van de werknemer zijn en daarmee ook het belang van fatsoenlijke huisvesting voor een fatsoenlijke prijs ondersteunen. Deze voorwaarden heb ik tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer genoemd. Daarbij moet worden aangetekend dat het inhoudelijke oordeel over het al dan niet benutten van de mogelijkheid om bij AMvB bepaalde inhoudingen toe te staan en de precieze formulering van een dergelijke AMvB los staan van het oordeel over de in het wetsvoorstel opgenomen bepaling die de basis legt voor deze bevoegdheid. Het is ook van belang dat, zoals in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is aangegeven, de bepalingen over de inhoudingen en verrekeningen op een zodanig tijdstip in werking zullen treden dat de partijen bij de arbeidsovereenkomst een half jaar de tijd hebben om zich op de nieuwe bepalingen in te stellen en bijvoorbeeld lopende volmachten tot inhouding aan te passen. Dit geeft de tijd om beide Kamers goed te informeren en geeft de Kamers de tijd om over de inhoud van de algemene maatregel van bestuur een oordeel te vormen voordat deze in werking zal treden. Bij niet girale uitbetaling van het loon tot aan het minimumloonniveau kan een bestuurlijke boete worden opgelegd, als er sprake is van onderbetaling. Een uitzondering op de verplichting het loon giraal te betalen wordt gemaakt als er sprake is van dienstverlening aan huis op basis van een arbeidsovereenkomst en voor de betaling van de vakantiebijslag. Zorgen de uitzonderingen op de girale uitbetaling niet voor het behoud van mogelijkheden om onder het minimumloon te betalen, zo vragen de leden van de PvdA-fractie aan de regering.
78
Wat de uitbetaling van de minimumvakantiebijslag betreft dient in aanmerking te worden genomen dat de minimumvakantiebijslag geen onderdeel uitmaakt van het wettelijk minimumloon maar een aparte grondslag kent (artikel 6, eerste lid onder b, en artikel 15 Wml). De mogelijkheid om de minimumvakantiebijslag anders dan giraal uit te betalen kan dus niet leiden tot ontduiking van het wettelijk minimumloon; het is immers geen element van het wettelijk minimumloon, maar houdt een afzonderlijke verplichting tot nakoming in. Ten aanzien van de dienstverlening aan huis is overwogen dat de Regeling dienstverlening aan huis bedoeld is om de markt voor persoonlijke dienstverlening te stimuleren. De regeling biedt randvoorwaarden waardoor allerlei diensten aan huis makkelijker uitbesteed kunnen worden en verlaagt de administratieve lasten voor de particuliere opdrachtgever. In het verlengde hiervan wordt het niet passend geacht om de verplichting om het wettelijk minimumloon giraal uit te betalen ook van toepassing te laten zijn op werkzaamheden die vallen onder de genoemde Regeling. Voorzover bij persoonlijke dienstverlening aan huis op dit moment sprake is van contante betaling kan deze betaalwijze ook na inwerkingtreding van het wetsvoorstel voortgezet worden. Dit betekent niet dat de particuliere opdrachtgever niet verplicht is om het wettelijk minimumloon te betalen. De leden van de fracties van PvdA, CDA en D66 stellen vragen over de gevolgen voor de zorgverzekering in verband met het feit dat verrekeningen met en inhoudingen op het wettelijk minimumloon als gevolg van het voorliggende wetsvoorstel niet zijn toegestaan. Waar van toepassing zijn deze vragen voor de beantwoording gecombineerd, waarbij wel telkens de vragen met de betreffende fractie zijn vermeld. Verrekeningen met en inhoudingen op het loon zijn als gevolg van het voorliggende wetsvoorstel niet toegestaan. De leden van de fractie van de PvdA vragen de aandacht van de regering voor de mogelijke gevolgen voor de zorgverzekering van arbeidsmigranten. Zij vragen of de regering van mening is dat het aantal onverzekerden, wanbetalers en onterecht verzekerden binnen de groep arbeidsmigranten hierdoor zal toenemen. Zo nee, waarom niet en zo ja, welke consequenties verbindt de regering daaraan, zo vragen zij. De leden van de PvdAfractie vragen voorts in hoeverre het vakantiegeld toereikend is om daar het bedrag van de zorgpremie op in te houden. Ook de leden van de fractie van het CDA vragen of door het verbod op inhoudingen en verrekeningen de belangstelling van bonafide werkgevers om voor goede zorgverzekeringen te zorgen zou kunnen dalen. De leden van de fractie van D66 wijzen op het verdwijnen van de bestaande mogelijkheid, mocht dit voorstel kracht van wet krijgen, om zorgpremie in te houden op de minimumvakantiebijslag. Deze leden vragen zich af of het risico dat voornamelijk arbeidsmigranten anders geen zorgverzekering zullen afsluiten niet een neveneffect is dat vragen oproept en zo nee, waarom niet. Verder horen de leden van de D66-fractie graag op hoeveel uitzendkrachten deze situatie van toepassing kan zijn. Bij het opstellen van het wetsvoorstel is er voor gekozen om het verbod op inhoudingen op basis van een schriftelijke volmacht en verrekeningen alleen te doen gelden voor het (bedrag van het) wettelijk minimumloon en niet voor de wettelijke minimumvakantiebijslag. Het door de leden van deze fractie genoemde neveneffect dat arbeidsmigranten of bijvoorbeeld uitzendkrachten geen zorgverzekering zullen afsluiten, omdat inhouding op de wettelijke minimumvakantiebijslag niet mogelijk
79
zou zijn, is dus niet aan de orde, omdat het betalen van de zorgverzekeringspremie op basis van een schriftelijke volmacht van de werknemer door inhouding op het bedrag van de door de werkgever verschuldigde wettelijke minimumvakantiebijslag mogelijk blijft. In principe is de wettelijke minimumvakantiebijslag (8% van het wettelijk minimumloon) toereikend om de premie voor de ziektekostenverrekening te voldoen. Inhoudingen op basis van een schriftelijke volmacht zijn voorts ook mogelijk op het bovenwettelijke loon. Omdat de wettelijke minimumvakantiebijslag en het bovenwettelijke loon in de meeste gevallen toereikend zijn om te voorzien in de premie voor de ziektekostenverzekering, is het niet de verwachting dat het aantal onverzekerden, wanbetalers en onterecht verzekerden substantieel zal wijzigen. Daarbij geldt uiteraard ook dat als werkgevers zich betrokken voelen bij het verblijf van hun werknemers en hen nu reeds op eerlijke manier behulpzaam zijn bij het regelen van een ziektekostenverzekering, verwacht mag worden dat zij dat blijven doen. Zij kunnen met hun werknemers (meestal arbeidsmigranten) een duidelijke afspraak maken over betaling van de premie voor de ziektekostenverzekering bijvoorbeeld door dit via een automatische incasso te innen. Dit geldt ook voor de (beperkte) groep werknemers met een salaris op wettelijk minimumloonniveau die niet volledig werken. Voor hen is de wettelijke minimumvakantiebijslag mogelijk ontoereikend. De werkgever kan er voor zorgen dat een ziektekostenverzekering wordt afgesloten, waarbij de premie via een automatische incasso aan de zorgverzekeraar wordt voldaan. Tot slot wijs ik op mijn toezegging in de Tweede Kamer om de voors en tegens van het toestaan van een inhouding op het wettelijk minimum ten behoeve van de door de werknemer verschuldigde premie voor zijn ziektekostenverzekering te inventariseren en de Tweede Kamer daarover voor 1 juni 2015 te informeren, zoals ik dat ook zal doen ten aanzien van de kosten voor huisvesting. Ik zal deze brief ook aan uw Kamer sturen. Ook vernemen de leden van de fractie van de PvdA graag hoe de regering de uitvoeringsgevolgen voor traditionele werkgevers die voor hun personeel de premieincasso doen beoordeelt. De verwachting is niet dat het voornemen om inhoudingen op basis van een schriftelijke volmacht op en verrekeningen met het wettelijk minimumloon te verbieden aanmerkelijke gevolgen heeft voor de uitvoeringslasten van werkgevers die nu de premie-incasso voor hun werkgevers doen via een inhouding op het loon. Ten eerste zal voor de meeste situaties gelden dat de minimumvakantiebijslag en het bovenwettelijke deel van de beloning toereikend zijn om de premie voor de ziektekostenverzekering via een inhouding te voldoen. Voor zover het bovenwettelijke loon en de minimumvakantiebijslag niet toereikend zijn, zal de werknemer, die zelf ook belang heeft bij het afsluiten van een ziektekostenverzekering en daartoe verplicht is, bijvoorbeeld via een automatische incasso aan de werkgever of de zorgverzekeraar de premie kunnen voldoen. Anders dan bij een verrekening met of inhouding op het loon kiest de werknemer er dan bewust voor om op deze wijze zijn wettelijk minimumloon te besteden. Met betrekking tot de suggestie om de zorgpremie in te houden op het vakantiegeld ontvangen de leden van de fractie van de PvdA graag een beoordeling van de regering betreffende de administratieve druk bij werkgevers. Het eventueel inhouden van de zorgpremie is geen mogelijkheid die met de invoering van voorliggend wetsvoorstel wordt geïntroduceerd. Het is ook geen verplichting, die aan de werkgever wordt opgelegd, om de zorgpremie in te houden op het vakantiegeld. Deze mogelijkheid heeft derhalve geen regeldrukeffecten voor
80
werkgevers. De leden van de PvdA-fractie vragen aandacht voor de mogelijke gevolgen voor de naleving van wetgeving op het gebied van werken en wonen. Zij vragen of de regering meent dat het minder transparant worden van de betaling van huisvestingkosten door de tijdelijke arbeidsmigrant deze naleving belemmert. Zo nee, waarom niet en zo ja, welke consequenties verbindt zij daaraan, zo vragen zij. De leden van de fractie van het CDA vragen zich af of door het verbod op verrekeningen en inhoudingen de belangstelling van bonafide werkgevers om voor goede huisvesting te zorgen, zou kunnen dalen. Deze zorg is ook geuit in brieven, die zijn ontvangen, waaronder een brief van de ABU. De leden van de CDA-fractie vragen de regering nog eens in te gaan op deze zorgen, die ook door de leden van de CDA-fractie worden gedeeld. De leden van de fractie van D66 stellen dat een verbod op inhoudingen op het wettelijk minimumloon er toe kan bijdragen dat het risico van misbruik door werkgevers om via inhoudingen het wettelijk minimumloon te ontduiken, nieuwe constructies veroorzaken, waarmee het probleem wellicht verder buiten het zicht van de Inspectie SZW komt. Zij vragen of de regering het denkbaar en zelfs realistisch acht dat inhoudingen die in de huidige situatie op de loonstrook verschijnen, in de toekomst via automatische incasso of contante betaling worden afgewikkeld. Wat het al dan niet toestaan van inhoudingen op het wettelijk minimumloon en de vermelding van de inhouding op de loonstrook betreft gaat het ten principale om de vraag of het wenselijk is dat een deel van het salaris op wettelijk minimumloonniveau niet wordt uitbetaald aan de werknemer die voor dit salaris arbeid heeft verricht, maar wordt benut om in zijn naam een betaling te doen aan een derde. Uit de praktijk zijn voorbeelden bekend van onredelijk hoge inhoudingen en verrekeningen. Het gaat dan om bijvoorbeeld om veel te hoge bedragen voor woonruimte, transportkosten of boetes. Dat is niet acceptabel. Om deze praktijken tegen te gaan wordt een verbod op inhoudingen op en verrekeningen met het wettelijk minimumloon voorgesteld, waarmee wordt bereikt dat iedere werknemer ten minste het wettelijk minimumloon krijgt uitbetaald. Voor verrekeningen geldt nu een verbod op het niveau van de beslagvrije voet (artikel 7:632 BW). Transparantie in algemene zin draagt eraan bij dat de werknemer kan vaststellen of hij zijn rechtmatige loon heeft ontvangen en waaruit het is opgebouwd en draagt daarmee bij aan de naleving van de wet. Om deze transparantie te bevorderen zijn in het wetsvoorstel aanpak schijnconstructies bepalingen opgenomen die toezien op het verstrekken van een gespecificeerde loonstrook en verplichten tot girale uitbetaling van het wettelijk minimumloon. Los daarvan moet voorkomen worden dat te hoge bedragen op het loon worden ingehouden en de werknemer niet meer verzekerd is van het wettelijk minimumloon. Met dat doel wordt een norm gesteld, namelijk de norm dat inhoudingen niet mogelijk zijn op het wettelijk minimumloon. Bezien moet worden of hiermee de juiste balans is gevonden. In het wetsvoorstel is daarom de mogelijkheid opgenomen om bij AMvB een dergelijke uitzondering te realiseren. De vraag moet beantwoord worden of een inhouding dermate veel voordelen voor de werknemer heeft, dat een uitzondering op het uitgangspunt dat het volledige wettelijk minimumloon moet worden uitbetaald gerechtvaardigd is en zo ja, kan geborgd worden dat deze inhouding naar aard en omvang alleszins redelijk is. Hierop is in antwoord op een vraag van de leden van de fractie van de VVD reeds nader ingegaan. Kortheidshalve verwijs ik u naar de desbetreffende passage.
81
Wat betreft de zorgen ten aanzien van de behoefte van bonafide werkgevers om voor hun werknemers goede huisvesting te regelen geldt, net als ten aanzien van de voldoening van de premie voor de ziektekostenverzekering, dat als werkgevers zich betrokken voelen bij het verblijf van hun werknemers en hen nu reeds op eerlijke manier behulpzaam zijn bij het regelen van huisvesting, verwacht mag worden dat zij dat blijven doen. Zij kunnen met hun werknemers een duidelijke afspraak maken over betaling van huisvestingskosten door dit via een automatische incasso te innen of aan de huisvester te laten overmaken. De werkgever is dan een tussenschakel bij de huisvesting. De regering gaat er van uit dat door het verbod op inhoudingen op basis van een schriftelijke volmacht en verrekeningen tot het minimumloonniveau geen nieuwe constructies zullen ontstaan. De door de leden van de fractie van D66 genoemde mogelijkheid van een automatische incasso zal naar verwachting veel meer worden benut. Het verlenen van een automatische incasso is een keuze van de werknemer. Als randvoorwaarde geldt dat hij in eerste instantie het wettelijk minimumloon volledig giraal krijgt uitbetaald. Ter verduidelijking merk ik op dat voor grensoverschrijdende detachering het principe geldt dat de werkgever zorg draagt voor de kosten van huisvesting, reizen en maaltijden voor zover deze kosten samenhangen met de detachering. Tenslotte is het de leden van de PvdA-fractie niet duidelijk hoe het reguliere brutonetto inhoudingentraject het inhoudingsverbod beïnvloedt voor het deel van het brutoloon dat (net) boven het wettelijk minimumloon ligt. Graag zien zij dit verduidelijkt door de regering. Het gedeelte van het loon boven het wettelijk minimum is vatbaar voor verrekeningen en inhoudingen binnen de randvoorwaarden die het BW daarbij stelt tot het bedrag van het minimumloon (artikel 7:631 en 7:632 BW). Over dit meerdere loon dienen wel belastingen en premies te worden ingehouden en afgedragen. Het is immers niet de bedoeling dat via het doen van inhoudingen of verrekeningen een fiscaal voordeel ontstaat ten koste van de opbrengsten aan belastingen en premies. De leden van de CDA-fractie hebben een vraag met betrekking tot het verbod de zorgpremie en de huisvestingskosten op het loon in te houden. De regering verdedigt dit verbod met de wens dat de betrokken werknemers vrij over hun loon moeten kunnen beschikken. Op grond van deze redenering heeft een deel van de Tweede Kamer gepleit deze vrijheid uit te breiden tot alle werknemers. Een ander deel van de Tweede Kamer was kritisch over het verbod als zodanig. Door het verbod zou de belangstelling van bonafide werkgevers om voor goede zorgverzekeringen en goede huisvesting te zorgen, kunnen dalen. Deze zorg is ook geuit in brieven, die zijn ontvangen, waaronder een brief van de ABU. De leden van de CDA-fractie vragen de regering nog eens in te gaan op deze zorgen, die ook door de leden van de CDAfractie worden gedeeld. In eerdere vragen van de leden van de fractie van de PvdA ben ik reeds ingegaan op de mogelijkheden om de zorgverzekering te voldoen anders dan via een inhouding op het wettelijk minimumloon. Wat de huisvestingskosten betreft ben ik, in antwoord op een vraag van de leden van de fractie van de VVD, ingegaan op het uitgangspunt van de regering dat een ieder die arbeid verricht voor een ander heeft recht op uitbetaling van het volledige wettelijk minimumloon, zodat men het volledig naar eigen inzicht kan besteden. Ik benadruk dat een dergelijk verbod geldt voor alle werkgevers en werknemers tot het bedrag van het minimumloon. Ik heb daarbij aangegeven welke overwegingen
82
tijdens de behandeling in de Tweede Kamer naar voren zijn gebracht en dat deze overwegingen reden zijn om de voors en tegens van inhoudingen van kosten voor huisvesting te inventariseren en de Tweede Kamer daaromtrent te informeren. Overigens geldt evenals ten aanzien van de voldoening van de premie voor de ziektekostenverzekering dat als werkgevers zich betrokken voelen bij het verblijf van hun werknemers en hen nu reeds op eerlijke manier behulpzaam zijn bij het regelen van huisvesting, verwacht mag worden dat zij dat blijven doen. Zij kunnen met hun werknemers een duidelijke afspraak maken over betaling van huisvestingskosten door dit via een automatische incasso te innen. Een verbod op inhoudingen op het wettelijk minimumloon kan er - zoals gewenst toe bijdragen dat het risico van misbruik door werkgevers om via inhoudingen het wettelijk minimumloon te ontduiken, nieuwe constructies veroorzaken, waarmee het probleem wellicht verder buiten het zicht van de Inspectie SZW komt. De leden van de fractie van D66 vragen of de regering het denkbaar en zelfs realistisch acht dat inhoudingen die in de huidige situatie op de loonstrook verschijnen, in de toekomst via automatische incasso of contante betaling worden afgewikkeld. Alvorens deze vraag van de leden van de fractie van D66 te beantwoorden, dient opgemerkt te worden dat het uiteraard niet gewenst is dat nieuwe constructies ontstaan om de wet te ontduiken. Zoals op eerdere vraag van de leden van de fractie van de PvdA reeds is geantwoord wordt transparantie bereikt door bepalingen die toe zien op het verstrekken van een gespecificeerde loonstrook en de verplichting het wettelijk minimumloon giraal uit te betalen. Bij het verbod op inhoudingen op het wettelijk minimumloon gaat het er in de eerste plaats om dat een norm wordt gesteld die voorkomt dat te hoge bedragen worden ingehouden op het loon. Als er geen goede norm is, geeft transparantie wel informatie over wat in de praktijk gebeurt, maar wordt niet bijgedragen aan het realiseren van het uitgangspunt dat het volledige wettelijk minimumloon aan de werknemer wordt voldaan. De regering gaat er niet van uit dat door het verbod op inhoudingen nieuwe constructies van substantiële omvang zullen ontstaan. De door de leden van de fractie van D66 genoemde mogelijkheid van een automatische incasso zal naar verwachting meer worden benut. Het verlenen van een automatische incasso is uiteindelijk een eigen keuze van de werknemer. Als randvoorwaarde geldt dat hij in eerste instantie het wettelijk minimumloon volledig giraal krijgt uitbetaald. Er is door diverse insprekers gewezen op het verdwijnen van de bestaande mogelijkheid, mocht dit voorstel kracht van wet krijgen, om zorgpremie in te houden op de minimumvakantiebijslag. De leden van de fractie van D66 vragen zich af of het risico dat voornamelijk arbeidsmigranten anders geen zorgverzekering zullen afsluiten niet een neveneffect is dat vragen oproept en zo nee, waarom niet. Verder horen de leden van de D66-fractie graag op hoeveel uitzendkrachten deze situatie van toepassing kan zijn. Anders dan de leden van de fractie van D66 veronderstellen is er geen sprake van dat de bestaande mogelijkheid om de premie van de ziektekostenverzekering in te houden op de wettelijke minimumvakantiebijslag verdwijnt als het wetsvoorstel kracht van wet krijgt. De wettelijke minimumvakantiebijslag blijft ook na aanvaarding van het wetsvoorstel vatbaar voor inhoudingen of verrekeningen voor de premie ziektekostenverzekering of voor elk ander doel binnen de randvoorwaarden die het BW (artikel 7:631 en 7:632 BW) daaraan stelt. Het neveneffect dat arbeidsmigranten of bijvoorbeeld uitzendkrachten geen zorgverzekering zullen afsluiten is op dit punt niet aan de orde. Openbaarmaking inspectiegegevens
83
De regering meent dat de inbreuk van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden) gerechtvaardigd wordt door het belang van openbaarmaking. Graag ontvangen de leden van de PvdA-fractie een dragende motivering hiervan. De regering onderkent dat zorgvuldigheid ten aanzien van het genoemde artikel 8 EVRM betracht moet worden. Het wetsvoorstel voorziet in transparantie over toezichtgegevens over rechtspersonen en natuurlijke personen die bedrijfsmatig of beroepsmatig deelnemen aan het economisch verkeer, door publicatie van gegevens over hun (al dan niet) wetsconform gedrag dat van belang kan zijn voor derden (andere onderneming, publiek). De regering onderkent in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel dat er sprake is van inmenging in de persoonlijke levenssfeer, maar is gelet op de nagestreefde doelen en de wettelijke waarborgen, van mening dat er sprake is van een gerechtvaardigde inmenging voor de verplichtingen die vallen onder de reikwijdte van het wetsvoorstel. De regering acht het verstrekken van betrouwbare en objectieve informatie ten behoeve van alle burgers en bedrijven vanuit oogpunt van verantwoording en good governance van een groter belang dan het individuele belang van de onder toezicht gestelde in het kader van deze specifieke wet. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat onder meer is neergelegd in artikel 8 van het EVRM, kan ook van toepassing zijn op ondernemingen. De rechten van ondernemingen onder artikel 8 EVRM zijn niet absoluut en kunnen onder voorwaarden ingeperkt worden. Zo zijn in de Wet openbaarheid van bestuur twee uitzonderingsgronden opgenomen voor zover het betreft de openbaarmaking van bedrijfs- of fabricagegegevens van bedrijven en bijzondere persoonsgegevens9. Deze uitzonderingen zijn tevens meegenomen in de regeling van de openbaarmaking in dit wetsvoorstel. In die zin wordt dit grondrecht voor zover inroepbaar door bedrijven - geborgd. Ook de gegevens van natuurlijke personen kunnen op grond van dit wetsvoorstel openbaar gemaakt worden, wanneer het onderzoek en het daarop volgende besluit hen betreft. De nadere invulling van welke gegevens op welke wijze openbaar worden gemaakt, volgt daarom ook dezelfde afweging die ook in de wetgeving verankerd zit. De regering onderkent dat er sprake is van een inmenging in de persoonlijke levenssfeer zoals beschreven in artikel 8, maar is daarbij van mening dat deze inmenging gerechtvaardigd is, en dat is voldaan aan de waarborgen die het EVRM verlangt om sprake te laten zijn van een gerechtvaardigde inmenging. Inmenging in het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is enkel toegestaan indien deze bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in belang van één of meer van de in artikel 8, tweede lid, EVRM limitatief opgesomde doelcriteria. In de uitwerking van de wet in lagere regelgeving, zal een nadere invulling worden gegeven aan de mate van inmenging. Daarbij zal een nadere afweging plaatsvinden waarbij de inmenging zo beperkt mogelijk wordt gehouden, terwijl de beoogde transparantie wel bereikt wordt. Het bereiken van transparantie vergt echter altijd de openbaarheid van stukken. Een ander instrument is daarmee niet voorhanden om de gewenste openheid te creëren. Wel zal de inmenging in de persoonlijke levenssfeer steeds worden meegewogen in de nader te maken keuzes in de lagere regelgeving. De reputatieschade van het openbaar maken van inspectiegegevens kan onherstelbaar zijn voor een bedrijf. De leden van de PvdA-fractie vragen waarom de regering er niet voor heeft gekozen om pas tot publicatie over te gaan als de volledige rechtsgang is afgerond.
84
In het wetsvoorstel is ervoor gekozen de openbaarmaking zo kort mogelijk nadat het onderzoek heeft plaatsgevonden te laten geschieden. Indien de volledige rechtsgang zou worden afgewacht, zou openbaarmaking in sommige gevallen jaren na de daadwerkelijke overtreding plaatsvinden. Bovendien zou publiceren na onherroepelijkheid bedrijven de gelegenheid bieden om openbaarmaking uit te stellen waarmee het doel van de wet wordt ondermijnd. Eén van de doelen van openbaarmaking in dit wetsvoorstel is immers een betere naleving van de regelgeving. Nu het voornaamste doel van de openbaarmaking is het vergroten van de transparantie rondom het gehouden toezicht, is het van belang dat de betreffende gegevens ook spoedig openbaar worden. De effectiviteit van de openbaarmaking is groter als de gegevens relatief kort na het opleggen van de maatregel openbaar worden gemaakt. Daarnaast is de rechtsbescherming van een belanghebbende in het onderhavige wetsvoorstel gewaarborgd. De belanghebbende kan een zienswijze geven op het te nemen besluit. Voorts kan de belanghebbende in bezwaar en beroep tegen de opgelegde bestuurlijke sanctie (inclusief het besluit tot openbaarmaking), waarbij deze ook een voorlopige voorziening kan aanvragen tegen het openbaar maken van die sanctie. Tot slot kan de belanghebbende een reactie geven op het genomen besluit die tegelijkertijd met de openbaarmaking van de toezichtsgegevens op de website van de Inspectie SZW wordt gepubliceerd. Mocht overigens in enige fase van het proces worden vastgesteld dat de boete deels of geheel niet terecht is opgelegd, zal dit vanzelfsprekend ook zo snel mogelijk worden gerectificeerd. Voorts ontvangen de leden van de PvdA-fractie van de regering graag een appreciatie van de proportionaliteit. In het wetsvoorstel is een afweging gemaakt tussen enerzijds het belang dat met transparantie van de naleving van de specifieke verplichtingen van de arbeidswetten waarop dit wetsvoorstel ziet, gediend is en anderzijds het belang van de onder toezichtgestelde. Bij de belangenafweging komt de regering tot de conclusie dat het belang van transparantie, waarmee de legitimiteit van het handelen van de Inspectie SZW, de nalevingsbereidheid en het belang van derde is gediend, groter is dan het eventueel geschade belang van de ondertoezichtgestelde. De ondertoezichtgestelde heeft voldoende mogelijkheden om op te komen wanneer hij van oordeel is dat zijn belang onevenredig wordt geschaad. Bovendien is bij de nadere vormgeving van de wijze van openbaarmaking met dit belang rekening gehouden. Zo wordt in de algemene maatregel van bestuur waarin deze vormgeving nader plaatsvindt bepaald dat de gegevens slechts voor een zodanige periode openbaar worden gemaakt als evenredig is in verband met het belang van openbaarmaking. In de wet zelf is al geregeld dat op zeer terughoudende wijze wordt omgegaan met de gegevens die openbaar worden gemaakt. Bepaald is dat slechts wordt openbaargemaakt of door de ondertoezichtgestelde een overtreding is begaan en in geval van een overtreding, de sanctie die daaruit voortvloeit. Hierdoor wordt op evenwichtige wijze omgegaan met het algemeen maatschappelijk belang van transparantie en wordt gewaarborgd dat het belang van de ondertoezichtgestelde in voldoende mate wordt gediend. De regering wees hierboven al op de rechtsbescherming die openstaat voor de belanghebbende. De leden van de D66-fractie lezen in de memorie van toelichting dat er mogelijk inbreuk plaatsvindt op artikel 8 van het EVRM door het openbaar maken van inspectiegegevens.10 De regering acht deze inbreuk gerechtvaardigd doordat het belang van transparantie boven het individuele belang prevaleert. Is deze afweging ook voorgelegd aan de Europese Commissie? Zo nee, waarom heeft de regering hier niet toe besloten?
85
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is een weging gemaakt tussen de belangen van openbaarmaking enerzijds, en de belangen van die partijen of personen wiens gegevens openbaar worden gemaakt anderzijds. Daarbij is uitgegaan van en aangesloten bij uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). De Wbp betreft de implementatie van de richtlijn nr. 95/46/EG van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 november 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PbEG L 281). Aan deze richtlijn liggen de beginselen van artikel 8 EVRM ook ten grondslag. Bij de totstandkoming van de Wbp is de Europese Commissie over de wijze van implementatie in de Nederlandse wetgeving geïnformeerd. Nu de openbaarmakingsbepalingen in onderhavig wetsvoorstel mede zijn getoetst aan de uitgangspunten van de Wbp, is er op dit moment geen noodzaak om de afwegingen die aan dit wetsvoorstel te grondslag liggen, nog separaat voor te leggen aan de Europese Commissie. De Europese Commissie heeft in het stelsel van Europese regelgeving bovendien geen functie in de uitleg van het EVRM. Ketenaansprakelijkheid De leden van de VVD-fractie wijzen erop dat ook de overheid dikwijls opdrachtgever is, niet alleen Rijkswaterstaat, maar ook gemeenten en provincies. Zij gaan niet gauw failliet en zijn dikwijls de meest solvabele in de keten. Dit betekent dat als zij als hoofdopdrachtgever aansprakelijk zijn, de burger als belastingbetaler opdraait voor de tekortkomingen van ondernemers in de keten. Wat vindt de regering hiervan? De ketenaansprakelijkheid voor loon doet een appèl op alle opdrachtgevers, dus ook overheidsopdrachtgevers, om te handelen als verantwoordelijke partij. De regering is van mening dat de (rijks)overheid als opdrachtgever van werken of diensten een bijzondere verantwoordelijkheid heeft vanwege de publieke functie. Niet alleen omdat misstanden in ketens, waarbij de overheid de eerste schakel in de keten is, afbreuk doen aan het imago van de overheid. De overheid heeft de opdracht om naleving van wet- en regelgeving in acht te nemen, te bevorderen en te handhaven. De overheidsopdrachtgever kan in geval van aansprakelijkstelling een beroep doen op niet-verwijtbaarheid. Wanneer de overheidsopdrachtgever voldoende inspanningen levert om bonafide gedrag in de keten te stimuleren en malafide gedrag af te schrikken, zal het niet zo zijn dat die opdrachtgever (en daarmee de belastingbetaler) opdraait voor de tekortkomingen van een ondernemer in de keten. Als de overheid als hoofdopdrachtgever er niet in slaagt om bij de rechter aannemelijk te maken dat alles in het werk is gesteld om loondoorbetaling af te dwingen dan kan de hoofdopdrachtgever de vordering via regres op de onderbetalende schakel verhalen. Voorkomen moet immers worden dat de overheid twee keer de verschuldigde looncomponent in een opdracht betaalt: eenmaal in relatie tot de uitvoering van de opdracht, en een tweede maal door aansprakelijkstelling voor misstanden in de opdrachtketen. Het wetsvoorstel biedt hiervoor de benodigde handvatten. De leden van de fractie van de PvdA merken, mede namens de leden van de CDAfractie, op dat een werknemer direct zijn of haar werkgever en/of opdrachtgever aansprakelijk kan stellen voor het betalen van het verschuldigde loon. Waarom heeft de regering er niet voor gekozen om een werknemer eerst bij zijn of haar eigen werkgever een loonvordering in te laten stellen? Oftewel, waarom heeft de regering ervoor gekozen om een werknemer de gelegenheid te bieden direct de opdrachtgever van zijn of haar werkgever aansprakelijk te stellen? Graag ontvangen de leden van genoemde fracties een onderbouwing van de gemaakte keuzes
86
hieromtrent. Artikel 7:616a BW biedt een werknemer de mogelijkheid, indien er loon verschuldigd is, zowel zijn werkgever als de directe opdrachtgever van de werkgever aan te spreken voor dat loon. Deze opdrachtgever is de partij die een overeenkomst heeft gesloten met de werkgever en is, gezien diens positie, de schakel die het meest direct invloed kan hebben op de wijze waarop werkgever uitvoering geeft aan de overeenkomst. Is de keten langer dan twee schakels (bijv. werkgever, opdrachtgever, hoofdopdrachtgever) dan kan de werknemer alleen onder de strikte voorwaarden van artikel 7:616b lid 4 en 5 BW direct naar de hoofdopdrachtgever (bij ernstige onderbetaling en na een wachttijd). In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is aangegeven dat de werknemer eerst zijn eigen werkgever kan aanspreken en tegen zijn werkgever een loonvordering kan instellen, maar ook de mogelijkheid heeft om tegelijk met zijn werkgever of afzonderlijk diens directe opdrachtgever aansprakelijk te stellen. Deze mogelijkheid is gecreëerd omdat het in voorkomende gevallen eenvoudigweg niet mogelijk is dat de eerste stap naar de eigen werkgever wordt genomen. Dit laatste is van belang wanneer bijvoorbeeld de werkgever met de noorderzon is vertrokken. De werknemer kan zo zelf bepalen wat voor hem de meest eenvoudige/succesvolle weg is om zijn loon op te eisen. Als de werknemer toch direct de opdrachtgever aansprakelijk stelt dan heeft die opdrachtgever overigens een vordering tegen de werkgever ter hoogte van hetgeen de opdrachtgever aan de werknemer heeft voldaan. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid is mede ingegeven door het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State. Met de invoering van de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt onderin de keten de rechtspositie van de werknemer versterkt, wint het model van de ketenaansprakelijkheid voor loon aan efficiëntie en snelheid (voor de werknemer) en wordt het model tegelijkertijd voor de werknemer minder complex omdat niet de hele keten behoeft te worden doorlopen. Tot slot wijst de regering erop dat de huidige inlenersaansprakelijkheid voor het loon ter hoogte van het wettelijk minimumloon ook een vorm van hoofdelijke ketenaansprakelijkheid is voor de werkgever (het uitzendbureau) en diens directe opdrachtgever (de inlener). Met de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de onderste twee schakels is de voorgestelde ketenaansprakelijkheid voor loon gelijkwaardig aan het model van de inlenersaansprakelijkheid, zodat de rechtspositie van uitzendkrachten niet verslechtert. In de memorie van toelichting lezen de leden van de PvdA-fractie een reeks maatregelen die een hoofdaannemer en/of opdrachtgever kan nemen om in voorkomende gevallen aan ketenaansprakelijkheid te ontkomen, maar uiteindelijk is het altijd aan de rechter om te oordelen over (niet-)verwijtbaarheid. Waarom heeft de regering er niet voor gekozen die maatregelen in de wet op te nemen, zodat feitelijk van tevoren vaststaat dat genoemde partijen niet verwijtbaar handelen? Kan de regering hierop reageren? De regering wijst erop dat de «verwijtbaarheid» en «niet-verwijtbaarheid» relatief open normen betreffen, waaraan in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel inkleuring wordt gegeven. Die inkleuring biedt opdrachtgevers handvatten en geeft de rechter duidelijkheid over het doel van de regeling. Deze vormgeving zorgt er voor dat ruimte wordt gelaten voor de specifieke omstandigheden van het geval en voor het nemen van andere maatregelen, zoals beschreven in de toelichting. De specifieke situatie van een werknemer verschilt van keten tot keten en van geval tot
87
geval. Daarom verschilt het ook per situatie welke inspanning van een opdrachtgever mag worden verwacht. Wanneer hieraan voorbijgegaan zou worden en alle te treffen maatregelen voor nietverwijtbaarheid precies opgenomen zouden worden in de wet, voor zover dat gelet op de casuïstiek al mogelijk zou zijn, zou dit leiden tot een onwenselijk strak, knellend keurslijf voor opdrachtgevers. In de wet zouden de maatregelen waaraan opdrachtgevers moeten voldoen precies en concreet moeten worden omschreven, waarbij de vraag gesteld moet worden of een uitputtende opsomming haalbaar is. Gedetailleerde voorschriften om onderbetaling tegen te gaan, zijn in de praktijk onwerkbaar vanwege de verscheidenheid aan praktijksituaties; immers ook met zo’n opsomming zal per geval beoordeeld moeten worden welke maatregelen een opdrachtgever moet hebben getroffen om een beroep op niet-verwijtbaarheid te kunnen doen. Een dergelijke lijst zou leiden tot een afvinklijstje van maatregelen die vooraf getroffen moeten worden, waarbij er geen prikkel is om achteraf in de keten bij geconstateerde onderbetaling actie te ondernemen. Bij het bepalen of een opdrachtgever niet verwijtbaar heeft gehandeld, kan ook worden beoordeeld wat de opdrachtgever heeft gedaan om geconstateerde onderbetaling op te lossen. Die inspanning leent zich er niet voor om in de wet uitputtend te worden omschreven. Het is niet mogelijk noch wenselijk om in de wet zelf de niet-verwijtbaarheid te concretiseren in uitputtend beschreven maatregelen. De gekozen vormgeving biedt ruimte voor flexibiliteit en maatwerk voor werkgevers, voorkomt onnodige administratieve lasten en stimuleert preventief en corrigerend handelen. De leden van de D66-fractie lezen dat het UWV de loonbetalingsverplichting kan overnemen wanneer een werkgever is verdwenen of onbereikbaar is. Deze leden zijn benieuwd welke voorwaarden hiervoor gelden. Vervolgens kan het UWV ketenaansprakelijkheid inroepen en proberen het verschuldigde bedrag terug te vorderen. Waar hangt dit precies vanaf? Dat is geregeld in Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (art. 61 e.v. WW). Als UWV een melding krijgt van de werknemer dat zijn werkgever het loon niet meer betaalt en met de noorderzon vertrokken is, vindt een onderzoek plaats. UWV beoordeelt dan of deze werkgever verkeert in de blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Als dat het geval is, neemt UWV de loondoorbetalingsverplichting over. Het UWV kan in een dergelijke geval de ketenaansprakelijkheid inroepen. Bezien wordt of het UWV bij het overnemen van de loondoorbetalingsverplichting dit ook daadwerkelijk zal doen. De leden van de D66-fractie vragen welke ervaringen men in Duitsland heeft met de ketenverantwoordelijkheid van opdrachtgevers voor het naleven van de regelgeving. Het Duitse Mindestlohngesetz verwijst naar het Arbeitnehmerentsendegezetz (artikel 13 Mindestlohngesetz respectievelijk artikel 14 Arbeitnehmerentsendegezetz). Laatstgenoemd artikel bevat een regeling voor hoofdelijke ketenaansprakelijkheid op het niveau van het minimumloon. De regeling houdt in dat iedere opdrachtgever in een keten aansprakelijk is voor onderbetaling aan werknemers, door welke onderaannemer in de keten dan ook. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid voor opdrachtgevers ter hoogte van het minimumloon kent geen vrijwaringsregeling en de aansprakelijkheid kan niet contractueel worden uitgesloten. Uit contact met het Duitse Bundesministerium für Arbeit und Soziales is gebleken dat de regeling voor ketenaansprakelijkheid is ingevoerd in de periode 1999-2001, ter preventie van de schending van werknemersrechten en het ontwijken van wet- en regelgeving. Doel was tevens het tegengaan van frauduleuze constructies in ketens, het bestrijden van zwartwerk en het tegengaan van oneerlijke concurrentie tussen
88
ondernemers.11 Uit de Duitse ervaringen kan worden opgemaakt dat de ketenaansprakelijkheid vooral functioneert als stok achter de deur voor werknemers bij het innen van loonvorderingen, en dat de regeling vooral een preventief effect heeft. Uitvoerbaarheid en handhaving De leden van de PvdA-fractie constateren dat de beoogde invoeringsdatum van het voorliggende wetsvoorstel 1 juli a.s. is. Graag ontvangen zij een appreciatie van de regering betreffende de uitvoerbaarheid hiervan. Meent de regering dat sectoren hiermee voldoende tijd krijgen om een sectoraal keurmerk te ontwikkelen? Het ontbreken van een keurmerk staat de inwerkingtreding van de wet niet in de weg. De memorie van toelichting op het wetsvoorstel geeft handvatten voor opdrachtgevers om onderbetaling in de keten te voorkomen of te (laten) corrigeren. Aan de hand van zijn inspanningen kan een opdrachtgever bij een eventuele aansprakelijkstelling zijn beroep op niet-verwijtbaarheid onderbouwen. Een keurmerk kan een aanvullend middel zijn om opdrachtgevers in sectoren te helpen met het nemen van op de situatie afgestemde maatregelen. De te treffen maatregelen zullen bij een situatie, waarin er geen keurmerk is, niet significant afwijken van de situatie waarin er wel een keurmerk is. Daarom zal het feit dat er op 1 juli 2015 geen keurmerk is, de invoering van de ketenaansprakelijkheid niet in de weg staan. De ervaring met de inlenersaansprakelijkheid heeft geleerd dat het geruime tijd neemt om een goed keurmerk met een deugdelijk controlemechanisme op te zetten. Ook om die reden acht de regering het niet opportuun om met de inwerkingtreding van dit onderdeel van het wetsvoorstel te wachten tot er een keurmerk is. Het versterken van de rechtspositie van werknemers die werkzaam zijn in ketens mag naar het oordeel van de regering geen vertraging oplopen omdat marktpartijen een keurmerk moeten ontwikkelen. Daarnaast is het van kracht worden van de ketenaansprakelijkheid voor het verschuldigde loon een prikkel voor die partijen om, als dat daadwerkelijk gewenst wordt, zo snel mogelijk te komen tot een keurmerk. Naar het oordeel van de regering bevatten de in de memorie van toelichting gegeven handvatten voldoende mogelijkheden om op 1 juli 2015 voorbereid te zijn op de ketenaansprakelijkheid. Er wordt ook ingezet op extra voorlichting voor de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. De extra voorlichting is bedoeld om werkgevers (of opdrachtgevers) en werknemers zo goed en zo tijdig mogelijk te informeren over de veranderingen in wetgeving. Zolang het wetsvoorstel nog niet aanvaard is door uw Kamer, vindt de voorlichting plaats met het voorbehoud van aanvaarding door uw Kamer. De leden van de PvdA-fractie vragen hoe de regering de administratieve lasten gedurende de periode dat er nog geen sectoraal keurmerk is beoordeelt. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel heeft de regering een aantal voorbeelden gegeven waarmee een opdrachtgever die aansprakelijk wordt gesteld door een werknemer lager in de keten, een beroep op niet-verwijtbaarheid kan onderbouwen. Een opdrachtgever kan ervoor kiezen om andere maatregelen te nemen dan de maatregelen die als voorbeeld genoemd zijn in de toelichting. Dergelijke maatregelen kunnen bestaan uit de introductie van een (sectoraal) keurmerk of certificaat, voor zover het gaat om de maatregelen die voor de opdrachtverlening genomen kunnen worden. Het is echter niet verplicht gesteld om dergelijke maatregelen te nemen of om te werken met een (sectoraal) keurmerk of certificaat. Of er wel of geen keurmerk bestaat op het moment van inwerkingtreding heeft derhalve geen gevolgen voor de regeldruk.
89
Voorts merken de leden van de PvdA-fractie op dat er in het wetsvoorstel vooralsnog geen termijn is gesteld waarbinnen de werknemer aan de opdrachtgever moet aangeven dat er sprake is van onderbetaling. Welke termijn acht de regering realistisch en uitvoerbaar? Het opnemen van een termijn waarbinnen de werknemer de opdrachtgever laat weten dat er volgens hem sprake is van onderbetaling is niet nodig. In geval van onderbetaling is de werknemer er immers bij gebaat het achterstallige loon zo spoedig mogelijk te kunnen ontvangen. Daartoe zal de werknemer in de praktijk zo snel mogelijk een vordering tegen de werkgever en/of diens opdrachtgever instellen en de hoofdopdrachtgever informeren over de misstand. Hierbij moet worden opgemerkt dat een loonvordering in beginsel verjaart ingevolge artikel 3:307 en 308 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden. Die verjaring vindt afzonderlijk plaats ten aanzien van elke verschenen maandelijkse aanspraak. De berekeningen van de (administratieve) kosten voor het bedrijfsleven variëren van 26 miljoen euro tot 370 miljoen euro. Graag ontvangen de leden van de fractie van de PvdA een cijfermatige onderbouwing van de door de regering verwachte (administratieve) kosten voor het bedrijfsleven. De leden van de CDA-fractie zouden graag een reactie willen ontvangen op de stelling van de EVO12, dat de kosten voor het bedrijfsleven veel hoger zijn, dan door de regering wordt geraamd. In de memorie van toelichting is de regering ingegaan op de regeldrukeffecten van dit wetsvoorstel. Een maatregel die gevolgen heeft voor de regeldruk is de verplichting voor bedrijven, die onderdeel zijn van een keten, om in geval van onderbetaling, werknemers desgevraagd informatie te verstrekken over de keten. Zij moeten de bedrijven die voor en na hen in de keten komen, alsmede de hoofdopdrachtgever kennen om deze informatie desgevraagd aan de werknemer te kunnen verstrekken. De betreffende bedrijven zijn uiteraard bekend met de bedrijven direct voor en direct na hen in de keten. Dat zijn immers partijen waar zij direct contact mee onderhouden en een contract mee hebben afgesloten. Bekendheid met de hoofdopdrachtgever zal voor veel bedrijven ook nu al het geval zijn. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel is de volgende raming opgenomen. Van de ruim 1,3 miljoen bedrijven in Nederland heeft 75% slechts één werkzame persoon. Zij maken geen onderdeel uit van een keten. Er resten dan nog ruim 370.000 bedrijven. Verondersteld is dat ongeveer twee derde deel van deze bedrijven in een jaar participeert in gemiddeld drie ketens. Verondersteld is dat een bedrijf gemiddeld per keten een kwartier à € 8,75 besteedt aan het registreren van de gegevens van de bedrijven voor en na hen, alsmede van de gegevens van de hoofdopdrachtgever. De nalevingskosten komen voor het zeker stellen van de ketenadministratie dan op circa € 6 miljoen per jaar. Een deel van deze nalevingskosten is het gevolg van de implementatie van de Handhavingsrichtlijn, doordat deze de verplichting bevat de ketenaansprakelijkheid in de bouwsector in te voeren. Door de informatieverplichting in de wet vast te leggen vallen de kosten hiervoor onder nalevingskosten. Een ander onderdeel van het wetsvoorstel is dat alle werknemers een loonstrook moeten ontvangen met een duidelijke specificatie van onkostenvergoedingen, inhoudingen en het loon. Een deel van de werkgevers zal nu nog niet aan die
90
voorwaarden voldoen. Voor de raming is verondersteld dat 15% van de werkgevers met twee tot tien werknemers de loonstrook hierop dient aan te passen. Dit betreft ruim 45.000 bedrijven waar een aanpassing van de loonadministratie noodzakelijk is. Veel van deze kleinere bedrijven hebben de (loon)administratie uitbesteed. De kosten voor aanpassing zijn daarom beperkt (gemiddeld circa € 430). De totale nalevingskosten voor werkgevers worden geschat op circa € 20 miljoen (eenmalig). De voorgaande kosten zijn het gevolg van maatregelen die in de wet worden opgenomen, waardoor bedrijven verplicht worden eraan te voldoen. Naast deze kosten is in de memorie van toelichting een berekening gemaakt van de overige bedrijfseffecten. Dit zijn effecten die niet tot de regeldruk behoren, omdat ze niet het gevolg zijn van een wettelijke verplichting, maar effecten die zullen optreden doordat bedrijven vanwege voorliggend wetsvoorstel bepaalde maatregelen zullen nemen om een beroep op niet-verwijtbaarheid te kunnen doen als een werknemer lager in de keten hen aansprakelijk stelt. Om deze kosten te berekenen is de volgende raming in de memorie van toelichting opgenomen. Naar schatting zijn er in Nederland ruim 370.000 bedrijven die regelmatig in een keten opereren. Verondersteld is dat in een jaar ongeveer tweederde deel van deze bedrijven in gemiddeld drie ketens participeert. Daarnaast wordt verondersteld dat een bedrijf (zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers) gemiddeld per keten een uur à € 35 aan deze mogelijke maatregelen besteedt. De totale overige bedrijfseffecten komen naar schatting op circa € 26 miljoen. De regering is tot deze raming gekomen omdat niet bij elke keten exact dezelfde maatregelen genomen zullen worden. Bedrijven die vaker zaken met elkaar doen hoeven niet iedere keer dezelfde maatregelen, zoals het controleren van de inschrijving in het Handelsregister, te nemen. Ook zullen er nu al, voor de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, opdrachtgevers zijn die aan verantwoord opdrachtgeverschap doen, waardoor dergelijke maatregelen niet voor alle opdrachtgevers nieuw zullen zijn. De raming van de EVO (370 miljoen euro) is daarom veel te hoog. De leden van de D66-fractie moeten constateren dat het aantal controles op arbeidsmarktfraude in de afgelopen vier jaar is gehalveerd. Hoeveel gaat de frequentie omhoog als gevolg van de extra capaciteit voor de aanpak van schijnconstructies, oplopend tot 35 fte, die is toegezegd? De Inspectie SZW constateert dat de handhaving van de arbeidswetten steeds arbeidsintensiever en complexer wordt. In haar Meerjarenplan 2013-2014 heeft de Inspectie SZW de keuze gemaakt om de inspectiecapaciteit te verleggen naar notoire overtreders en misstanden. Op het terrein van arbeidsmarktfraude concentreert de Inspectie SZW zich op die werkgevers die, bijvoorbeeld door schijnconstructies toe te passen, de wet- en regelgeving ontduiken. Zij gebruiken geraffineerde methoden om uit het zicht te blijven. Dit leidt tot langdurige onderzoeken. Juist voor de aanpak van dit soort complexe en arbeidsintensieve zaken heeft de Inspectie SZW eind 2013 een speciaal team opgericht voor de aanpak van schijnconstructies en voor ondersteuning van cao-partijen bij de naleving van caovoorwaarden. Dit team heeft in 2014 76 onderzoeken naar schijnconstructies opgepakt. In 2014 zijn 15 onderzoeken afgerond, in nauwe samenwerking met de Belastingdienst en andere publieke en private instanties zoals de IND, UWV, SVB en met de FNV. Er worden gezamenlijke inspecties uitgevoerd, informatie gedeeld en signalen uitgewisseld.
91
Daarnaast is het team op verzoek van cao-partijen 27 cao-nalevingsonderzoeken opgestart ter ondersteuning van de private handhaving van cao’s. In 11 gevallen is een rapport van bevindingen opgemaakt. Op basis van dit rapport kunnen de caopartijen een procedure aangaan bij de burgerlijke rechter als sprake blijkt van het niet naleven van de cao-afspraken. De verwachting is dat het aantal verzoeken om ondersteuning bij cao-naleving in 2015 verder zal toenemen. Van 2014 tot en met 2017 zijn tijdelijk extra middelen beschikbaar gesteld, oplopend tot 35 fte. Deze aanpak maakt deel uit van een breed pakket aan maatregelen om schijnconstructies aan te pakken. Hierover is uw Kamer geïnformeerd in de derde voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies. De leden van de D66-fractie wijzen erop dat rechtsbijstandverleners en/of vakbonden ook een belangrijke rol voor arbeidsmigranten kunnen spelen bij de stap naar de rechter. Is de regering van plan om maatregelen te nemen om arbeidsmigranten en rechtsbijstandverleners en/of vakbonden makkelijker met elkaar in contact te laten komen? Het is belangrijk dat arbeidsmigranten, die in Nederland wonen en werken, weten wat hun rechten zijn en hoe ze daarvoor kunnen opkomen. Daarom is op de ambassades in Roemenië, Bulgarije en Polen een extra medewerker aangesteld die zich onder meer bezig houdt met het geven van voorlichting aan potentiële arbeidsmigranten. De regering erkent dat rechtshulpverleners en vakbonden een belangrijke rol voor arbeidsmigranten kunnen spelen bij de stap naar de rechter. De regering gaat daarom graag met rechtshulpverleners en vakbonden het gesprek aan om te bezien op welke wijze arbeidsmigranten voorzien kunnen van de juiste informatie en bijstand. Voorliggend wetsvoorstel geeft private handhavers meer instrumenten. Gedacht kan worden aan de ketenaansprakelijkheid. Doordat vakbonden deze instrumenten verkrijgen, zullen zij gestimuleerd worden om arbeidsmigranten te helpen bij het effectueren van hun rechten. Daarnaast wijs ik op de mogelijkheid voor cao-partijen om een verzoek in te dienen bij de Inspectie SZW voor cao-nalevingsonderzoeken (op grond van artikel 10 Wet AVV). Van die mogelijkheid wordt steeds vaker gebruik gemaakt. Europese aspecten De Handhavingsrichtlijn14 moet uiterlijk op 18 juni 2016 zijn geïmplementeerd. De regering loopt met dit wetvoorstel niet alleen vooruit op deze implementatie, maar maakt ook gebruik van de ruimte die artikel 12, vierde lid van de Handhavingsrichtlijn biedt15 door een verdergaande, strengere, ketenaansprakelijkheid dan uitsluitend voor de opdrachtgever van de werkgever te introduceren. De leden van de VVD-fractie vragen hoe dit vooruit lopen moet worden gezien. Is dit een gedeeltelijke implementatie van de richtlijn? Wat kunnen de consequenties zijn van het gebruik maken van de ruimte die artikel 12, lid 4 biedt voor bijvoorbeeld de concurrentiepositie van ondernemers, als andere landen van deze ruimte geen gebruik maken dan wel minder ver daarin gaan? Met de invoering van de ketenaansprakelijkheid wordt de Handhavingsrichtlijn (artikel 12) op dit onderwerp geïmplementeerd met het onderhavige wetsvoorstel. De regering kiest voor een grotere reikwijdte voor de ketenaansprakelijkheid; geen beperking tot de werkgever en diens opdrachtgever maar betrokkenheid van de gehele keten. Daarmee neemt de regering de ruimte die de Handhavingsrichtlijn op dit punt biedt. Ook andere landen hebben ervoor gekozen deze ruimte te benutten.
92
De vormgeving in de verschillende landen is divers omdat deze wordt afgestemd op de nationale wetgeving. Het is daarom goed dat de richtlijn de landen deze ruimte biedt. De regering is van mening dat gelet op de systemen in de andere landen, Nederland hiermee in de pas loopt. In landen zoals Duitsland, België en Frankrijk zijn of worden vergelijkbare vormen van ketenaansprakelijkheid ingevoerd. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat door een verdergaande vorm van ketenaansprakelijkheid de concurrentiepositie van Nederland in Europa zou worden ondermijnd. De internationale concurrentiepositie en het imago van Nederland als vestigingsplaats worden met de ketenaansprakelijkheid positief beïnvloed omdat de regeling bijdraagt aan de totstandkoming van bonafide ketens waarin het geldende loon wordt betaald. Om de concurrentiepositie niet nadelig te beïnvloeden is de ketenaansprakelijkheid voor loon op lastenluwe wijze vormgegeven. De regering gaat ook verder dan de Detacheringsrichtlijn16, die immers zeven kernvoorwaarden kent, waartoe de aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor de betaling van het loon niet behoort. Daartoe wordt aldus pagina 35 van de memorie van toelichting teruggevallen op het internationaal privaatrecht en wel de Rome I verordening.17 Geregeld wordt in dit wetsvoorstel dat van de ketenaansprakelijkheid niet kan worden afgeweken en dat deze geldt, ook indien overeenkomsten naar buitenlands recht zijn gesloten. Daarmee wordt gebruikgemaakt van de ruimte die artikel 9 van Rome I biedt. De regering maakt zich in aanloop naar en tijdens het EU-voorzitterschap in 2016 hard voor een uniforme ketenaansprakelijkheid voor het geldende loon in de hele EU. Dit sluit aan bij de wens van de regering om daar waar mogelijk geen nationale koppen te hebben op Europese regelgeving. De leden van de VVD-fractie vragen of de regering zich hiermee hard maakt voor harmonisatie van het arbeidsrecht op dit punt. Hoe politiek realistisch is deze inspanning? Het is in elk geval niet in lijn met wat normaal in Europa met het arbeidsrecht gebeurt. De lidstaten houden zich verre van harmonisatie. Stel dat het de regering wel lukt om Europa op één lijn te krijgen, betekent dit dan dat de regering verder wil op de weg van harmonisatie van het arbeidsrecht? De regering merkt op dat - zoals hiervoor geschetst - de ketenaansprakelijkheid geen deel uitmaakt van de kernvoorwaarden uit de Detacheringsrichtlijn, maar van de Handhavingsrichtlijn. De ketenaansprakelijkheid is een extra instrument voor een werknemer om zijn loon te kunnen vorderen, zoals neergelegd in artikel 12 van de Handhavingsrichtlijn, in samenhang met artikel 3, lid 1, van de Detacheringsrichtlijn. Doordat de werknemer niet alleen zijn werkgever maar ook diens opdrachtgever(s) kan aanspreken, heeft hij meer kans dat hij ook daadwerkelijk zijn loon ontvangt. Nu elke lidstaat vrij is om de ketenaansprakelijkheid zelf vorm te geven, is er geen sprake van harmonisatie van het arbeidsrecht. De lidstaten van de Europese Unie hebben ingestemd met de Handhavingsrichtlijn bij het detacheren van werknemers. Graag vernemen de leden van de fractie van de PvdA hoe voorliggend wetsvoorstel zich verhoudt tot deze richtlijn. Zoals hiervoor uiteengezet, wordt de Handhavingsrichtlijn (artikel 12) met de invoering van de ketenaansprakelijkheid op dit onderwerp geïmplementeerd met het onderhavige wetsvoorstel. De richtlijn geeft de lidstaten de ruimte om een hoofdelijke ketenaansprakelijkheid in te voeren voor de werkgever en diens opdrachtgever in de bouwsector. In artikel 12, vierde lid, is bepaald dat lidstaten strengere aansprakelijkheidsregels kunnen opstellen en de ketenaansprakelijkheid ook uit kunnen breiden naar andere sectoren dan de bouwsector. Verdergaande ketenaansprakelijkheid is alleen toegestaan indien de nationale regels nietdiscriminerend en proportioneel zijn. De regering heeft met de
93
ketenaansprakelijkheid voor het verschuldigde loon gekozen voor een verdergaande aansprakelijkheid dan uitsluitend voor de opdrachtgever van de werkgever en beperkt tot de bouwsector. De regering benut op die manier de ruimte die het vierde lid van artikel 12 van de Handhavingsrichtlijn biedt. Inwerkingtreding en overgangsrecht Voorts vernemen de leden van de PvdA-fractie graag welke stappen de regering voornemens is te zetten om «gelijk loon voor gelijk werk» dichterbij te brengen, zowel op nationaal niveau als in Europees verband. De regering zet zich op nationaal en Europees niveau in voor gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plek. De regering bevordert de naleving en handhaving van de arbeidsvoorwaarden langs drie sporen. Deze sporen leiden naar hetzelfde doel: fatsoenlijke arbeidsvoorwaarden en een eerlijk speelveld voor iedereen. Het eerste spoor is het aanpassen van de Detacheringsrichtlijn zodat voor iedereen in Europa helder is welke arbeidsvoorwaarden er bij detachering moeten worden gehanteerd. Het is positief dat Eurocommissaris Thyssen een «targeted review» van de Detacheringsrichtlijn heeft aangekondigd. Ook het in te stellen Europese «platform zwartwerk» is een belangrijke stap in de strijd tegen schijnconstructies. In dit verband zij gewezen op de op 2 april 2015, tijdens het debat over de Staat van de Europese Unie in de Tweede Kamer ingediende motie van het lid Maij c.s. over een vernieuwde Detacheringsrichtlijn (34 166, nr. 6, aangenomen op 7 april 2015). Deze motie verzoekt de regering een vernieuwde Detacheringsrichtlijn en de strijd tegen belastingontwijking tot speerpunt te maken van het Nederlandse EU-voorzitterschap in 2016. Het doel van de motie is onderlinge concurrentie tussen lidstaten en een ongewenste «race to the bottom» te voorkomen, omdat dit leidt tot uitbuiting van werknemers, ondermijning van basale sociale rechten en het ontstaan van ongewenste belastingontwijkingsconstructies. De regering benut de aanloop naar het voorzitterschap om in Europa steun te verwerven voor de agenda op dit punt. Het tweede spoor betreft de implementatie van de Handhavingsrichtlijn. Hiermee kunnen de afspraken uit de Detacheringsrichtlijn beter worden gehandhaafd. Het derde spoor is het versterken van de naleving en de handhaving van cao’s. Hiervoor is het door de Stichting van de Arbeid uitgebrachte advies van belang. In de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 februari 2015 zijn deze drie sporen nader toegelicht. De leden van de VVD-fractie hebben moeite met de inwerkingtreding zoals deze bij de plenaire behandeling in de Tweede Kamer aan de orde is geweest, namelijk inwerkingtreding van de wet per 1 juli a.s. en van het inhoudingsverbod per 1 januari 2016.Zij vragen zich af of dit betekent dat de vermaledijde inhoudingen het eerste halfjaar onder de nieuwe wet nog wel zijn toegestaan en zo ja, wat de ratio daarvan is. De keuze om de regelingen inzake verrekening en inhouding 6 maanden later in werking te laten treden dan de andere bepalingen uit de wet is gemaakt uit praktische overwegingen. Werkgevers en werknemers moeten enige tijd worden gegund om bestaande betalingsverplichtingen op een andere wijze te regelen. Ook met het oog op de administratieve lasten voor de werkgever is gekozen voor latere inwerkingtreding, zodat de werkgever een bestaande afspraak, die wellicht nog maar kort geldt, niet hoeft aan te passen. Een termijn van zes maanden acht de regering redelijk. Voor wat betreft het overgangsrecht in verband met het vervallen van de
94
inlenersaansprakelijkheid (artikel X) lezen de leden van de VVD-fractie op pagina 33 van de memorie van toelichting dat artikel 7:692 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een half jaar na inwerkingtreding van de artikelen die zien op de ketenaansprakelijkheid voor het verschuldigde loon in stand blijft. Het nieuwe artikel 616b gaat uit van het verschuldigde loon, artikel 692 gaat uit van het minimumloon. Nu artikel X regelt dat artikel 692 (en....) tot zes maanden na inwerkingtreding van toepassing blijft, gaan deze leden er van uit dat tijdens de overgangsperiode aansprakelijkheid voor het minimumloon in stand blijft en niet voor het verschuldigde loon zoals in de memorie van toelichting. Kan de regering hierop reageren? Omdat de regering bestaande contracten wil respecteren, is er een overgangstermijn van een half jaar gekozen. Omdat het uitzendarbeid betreft, wordt aangenomen dat inleners en uitzendondernemingen met een half jaar voldoende tijd hebben om de bestaande contracten uit te dienen en bij nieuwe contracten uit te gaan van de ketenaansprakelijkheid, zoals voorgesteld. De regering is van oordeel dat dit overgangsrecht rechtszekerheid biedt voor de praktijk en het bedrijfsleven voldoende de tijd krijgt om in te spelen op de nieuwe regelgeving op dit punt. Voor uitzendovereenkomsten die zijn aangegaan voor de datum van inwerkingtreding van de wet geldt de vigerende wetgeving. Voor uitzendovereenkomsten die op of na die datum worden aangegaan geldt de voorgestelde ketenaansprakelijkheid. De leden van de CDA-fractie merken op dat met de Tweede nota van wijziging ook een probleem opgelost is ten aanzien van de transitievergoeding voor seizoenarbeiders. Veel partijen hebben laten merken tevreden te zijn met deze oplossing. Dit geldt niet voor de LTO. De LTO maakt met name bezwaar tegen de terugwerkende kracht in de regeling tot 1 juli 2012. Daar de Eerste Kamer over het algemeen bezwaar heeft tegen regelingen met terugwerkende kracht vernemen deze leden graag waarom terugwerkende kracht volgens de regering in dit geval geboden is. Anders dan deze leden veronderstellen, heeft de regeling van de transitievergoeding geen terugwerkende kracht maar onmiddellijke werking. Dat wil zeggen, zij geldt in beginsel voor iedere werknemer die op of na 1 juli 2015 wordt ontslagen, niet voor werknemers die voor die datum worden ontslagen. Ook geldt voor iedere werknemer, die op of na 1 juli 2015 wordt ontslagen, dat de periode gelegen voor 1 juli 2015 meetelt voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding. Hiervoor is onder andere gekozen om te voorkomen dat werknemers die nu in de praktijk veelal al aanspraak kunnen maken op een ontslagvergoeding (een deel van de vaste werknemers) erop achteruit zouden gaan. Er is geen onderscheid gemaakt tussen vaste en flexibele werknemers. Dus ook voor werknemers, van wie de tijdelijke arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 afloopt (en niet wordt verlengd), geldt dat zij recht hebben op een transitievergoeding als aan de voorwaarden hiervoor wordt voldaan. Ook is er geen onderscheid gemaakt tussen vaste werknemers, die van het begin af aan op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam zijn bij een werkgever, en zij, die daaraan voorafgaand op één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaam zijn geweest. Ook voor laatstgenoemde werknemers tellen die tijdelijke arbeidsovereenkomsten mee als zij elkaar met een onderbreking van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd. De onmiddellijke werking van de regeling inzake de transitievergoeding kan ertoe leiden dat tijdelijke werknemers mogelijk niet opnieuw in dienst worden genomen waarmee (voor deze werknemers) in feite het paard achter de wagen wordt
95
gespannen. Geen baan en daarmee ook geen transitievergoeding. Dat zou uiteraard een onbedoeld en ongewenst effect van de regeling zijn en daarom zijn in de tweede nota van wijziging (waar deze leden naar verwijzen) maatregelen getroffen om dit effect tegen te gaan. Bij die maatregelen zijn de belangen van de werknemer (enerzijds baanbehoud, anderzijds het recht op transitievergoeding) en die van de werkgever (enerzijds kosten, anderzijds het behouden van ingewerkte werknemers) zo goed mogelijk tegen elkaar afgewogen. Een van die maatregelen is het alsnog treffen van overgangsrecht voor de regeling van de transitievergoeding, naast de eveneens in deze nota van wijziging beschreven maatregelen betreffende het uitstel van het verschuldigd zijn van een transitievergoeding en het bevorderen van het aangaan van een vast contract. Dit overgangsrecht houdt in dat voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding arbeidsovereenkomsten, die voor 1 juli 2012 zijn geëindigd en elkaar met een onderbreking van meer dan drie maanden hebben opgevolgd (of een kortere termijn op grond van de cao) niet worden meegeteld. Tijdelijke arbeidsovereenkomsten, die elkaar na 1 juli 2012 met een periode van ten hoogste zes maanden opvolgen, tellen dus wel mee. Dat is ook redelijk en niet onoverkomelijk gelet op het bedrag waarmee de transitievergoeding in aanvang wordt opgebouwd (1/3 van het maandsalaris per dienstjaar). Dat van werkgeverszijde niet een ieder hiermee tevreden is, doet daar naar het oordeel van de regering niet aan af. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, L.F. Asscher
Brief Minister SZW aan Tweede Kamer 9 februari 2015, derde
96
voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies, ref. 2015-0000022434 Op 11 april 2013 heeft de Tweede Kamer het actieplan ‘bestrijden van 1 schijnconstructies’ ontvangen. Dit actieplan maakt onderdeel uit van het sociaal akkoord dat het kabinet heeft gesloten met werkgevers- en werknemersorganisaties. Voor het aanpakken van schijnconstructies zet het kabinet in op nieuwe wetgeving, is er extra inzet bij de handhaving, wordt internationaal gewerkt aan het aanpakken van schijnconstructies en wordt aandacht besteed aan de communicatie over de aanpak van schijnconstructies. Tijdens het Algemeen Overleg arbeidsmigratie op 25 april 2013 heb ik uw Kamer toegezegd, u halfjaarlijks te informeren over de 2 voortgang van de aanpak van schijnconstructies. Hierbij ontvangt u de derde voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies. Afgelopen december heeft uw Kamer het wetsvoorstel aanpak schijnconstructies 3 ontvangen. In dit wetsvoorstel wordt onder meer geregeld dat de Inspectie SZW haar inspectieresultaten transparant zal maken, werknemers bij niet of niet volledig ontvangen loon opdrachtgevers in de keten boven de eigen werkgever kunnen aanspreken en wordt de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) op enkele onderdelen gewijzigd. Dit wetsvoorstel heeft als doel bij te dragen aan het voorkomen van oneerlijke concurrentie tussen bedrijven en aan een beloning voor werknemers, conform wet- en regelgeving, cao of afspraken bij individuele arbeidsovereenkomst. Inmiddels heb ik de nota naar aanleiding van het verslag over dit wetsvoorstel naar uw Kamer gestuurd. In deze voortgangsrapportage bespreek ik allereerst in paragraaf 1 mijn inzet om het doel ‘gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plek’ te bereiken. In paragraaf 2 ga ik in op de resultaten van de handhaving. In paragraaf 3 komt het onderwerp misbruik rond premieafdracht aan de orde. In paragraaf 4 komen de onderwerpen ontduiking minimumloon en schijnzelfstandigheid aan de orde. Ik maak in deze brief tevens gebruik van de mogelijkheid om enkele toezeggingen, moties en verzoeken af te doen (paragraaf 5). 1. Gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plek Het kabinet zet zich op nationaal en Europees niveau in voor gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plek. Op nationaal niveau wordt dat bewerkstelligd onder andere door handhaving van arbeidswetten en het algemeen verbindend verklaren van caoafspraken van sociale partners. Daarmee wordt voorkomen dat er concurrentie op arbeidsvoorwaarden in een race naar beneden ontstaat. Op Europees niveau zet het kabinet zich in voor regelgeving die onze doelen ondersteunt. Regels stellen is één, regels handhaven is twee. Zoals hierna onder meer uit de inspectieresultaten blijkt (paragraaf 2) zijn er helaas nog te vaak bedrijven die constructies verzinnen om wetgeving en cao-afspraken te ontduiken. Soms zijn dat constructies die weliswaar legaal maar onwenselijk zijn, soms is er ronduit sprake van fraude. Beide vormen pakt het kabinet aan. 1 Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 428. 2 Kamerstukken II 2012/13, 29 407, nr. 170. 3 Kamerstukken II 2014/15, 34 108, nr. 2.
97
Het kabinet verwelkomt dan ook de aanbeveling van de SER in het advies over arbeidsmigratie om in overleg met sociale partners eerlijke arbeidsmobiliteit in de EU te bevorderen en de aanbeveling van de Stichting van de Arbeid om de naleving en handhaving van cao’s te bevorderen. Drie sporen Het kabinet wil de naleving en handhaving van de arbeidsvoorwaarden langs drie sporen bevorderen. Ieder spoor kent een andere oorsprong, maar alle sporen leiden naar hetzelfde doel: fatsoenlijke arbeidsvoorwaarden en een eerlijk speelveld voor iedereen. Het eerste spoor is het aanpassen van de detacheringsrichtlijn zodat voor iedereen in Europa helder is welke arbeidsvoorwaarden er bij detachering moeten worden gehanteerd. Het tweede spoor is de implementatie van de handhavingsrichtlijn. Hiermee kunnen de afspraken uit de detacheringsrichtlijn beter worden gehandhaafd. Het derde spoor is het versterken van de naleving en handhaving van de cao. Hiervoor is het door de Stichting van de Arbeid uitgebrachte advies van belang. Nederland is in de eerste helft van 2016 voorzitter van de Raad van de Europese Unie. Zoals aangegeven in de brief van de Minister van Buitenlandse Zaken aan uw Kamer, is één van mijn prioriteiten het bevorderen van fatsoenlijk werk. Ik benut de aanloop naar het voorzitterschap om steun te verwerven voor mijn agenda op dit punt. Begin december heb ik in een kennismakingsgesprek met de nieuwe eurocommissaris voor werkgelegenheid en sociale zaken, vaardigheden en arbeidsmobiliteit, mevrouw Thyssen, aandacht gevraagd voor het brede probleem van oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Concreet heb ik gepleit voor een aanpassing van de detacheringsrichtlijn om verschillen in lonen tussen nationale en gedetacheerde werknemers uit andere EU-landen te verkleinen. Het is positief dat zij een ‘targeted review’ van de detacheringsrichtlijn heeft aangekondigd, als onderdeel van een breder Mobiliteitspakket. Met de eurocommissaris onderschrijf ik daarnaast dat het in te stellen ‘platform zwartwerk’ een belangrijke stap in de strijd tegen schijnconstructies is. Een spoedige start en ambitieuze invulling is gewenst. Ik heb ook aangedrongen op de aanpak van postbusondernemingen en de uitbreiding van de verplichte regeling van ketenaansprakelijkheid voor loon (in de afgelopen jaar aangenomen handhavingsrichtlijn) naar andere economische sectoren dan alleen de bouw. Deze maatregelen zijn wenselijk om het draagvlak voor het vrij verkeer van werknemers en diensten en uiteindelijk het draagvlak voor de Europese Unie te behouden en vergroten. Eerste spoor: aanpassing detacheringsrichtlijn De detacheringsrichtlijn (96/71/EG) biedt het kader voor de arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn bij grensoverschrijdende arbeid. De richtlijn is vastgesteld in 1996. In de detacheringsrichtlijn is vastgelegd dat werknemers die op basis van het vrije verkeer van diensten tijdelijk in een andere lidstaat worden gedetacheerd ten minste recht hebben op de zogenoemde ‘harde kern’ van de arbeidsvoorwaarden van de staat waarin de diensten worden verricht. Zij hebben recht op de wettelijke minima zoals vastgelegd in de arbeidswetgeving of in een algemeen verbindend verklaarde cao, op de terreinen loon, vakantiedagen, werk- en rusttijden, regels en voorwaarden voor uitzendwerk, veiligheidsmaatregelen, maatregelen voor jongeren en zwangere werknemers en gelijke behandeling. De detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd met de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). Omdat alleen de minimumarbeidsvoorwaarden zijn gegarandeerd en bijvoorbeeld sociale zekerheid en pensioen niet onder de detacheringsrichtlijn vallen,
98
leidt dit er in de praktijk toe dat er een verschil in arbeidsvoorwaarden ontstaat tussen werknemers in dienst bij Nederlandse werkgevers en vanuit het buitenland gedetacheerde werknemers die voor de Nederlandse werkgevers werken. Dit verschil leidt tot concurrentie op arbeidsvoorwaarden met als risico een negatieve spiraal en een uitholling van de sociale bescherming van werknemers. Een voorbeeld betreft de uitspraak van een kantonrechter op 8 januari 2015 (zaaknummer 2674677/417). Deze rechter oordeelde dat een tiental Hongaarse chauffeurs op grond van de detacheringsrichtlijn recht hadden op het Nederlandse cao-loon. Zij waren aldus het vonnis jarenlang vanuit een onderneming in Hongarije naar een Nederlands transportbedrijf gedetacheerd en werkten tegen Hongaars loon, terwijl ze op grond van de detacheringsrichtlijn recht hebben op Nederlands loon. Het transportbedrijf heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak. Voor aanpassing van de detacheringsrichtlijn is overeenstemming tussen de lidstaten van de EU en in het Europees Parlement noodzakelijk. Nederland zal de komende periode benutten om met lidstaten en de Europese Commissie van gedachten te wisselen over hoe de detacheringsrichtlijn kan worden aangepast, om het principe van gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plek meer tot zijn recht te laten komen. Onderzoek naar de aanpassing van de detacheringsrichtlijn wordt ook door de SER voorgesteld in zijn advies over arbeidsmigratie. Het kabinet zal in zijn reactie op dit advies, dat voor de zomer naar de Tweede Kamer wordt verzonden, ingaan op de stand van zaken op dat moment. Tweede spoor: implementatie handhavingsrichtlijn Het Europees Parlement en de Raad hebben op 15 mei 2014 de handhavingsrichtlijn (2014/67/EU) aangenomen. Deze richtlijn geeft instrumenten voor de handhaving van de detacheringsrichtlijn, omdat de in die richtlijn opgenomen rechten in de praktijk toch vaak moeilijk afdwingbaar bleken te zijn. De bepalingen uit de richtlijn moeten voor 18 juni 2016 zijn geïmplementeerd. De regels die in Nederland de rechten van werknemers beschermen dienen uiteraard te worden nageleefd. Voor gedetacheerde werknemers uit het buitenland geldt in ieder geval de harde kern van de arbeidsvoorwaarden. Daarnaast dient het zeker te zijn dat premies, als ze niet in Nederland worden afgedragen, daadwerkelijk worden betaald in een ander land. Tot op heden is het echter moeilijk om in het buitenland na te gaan wanneer men te maken heeft met een legitiem bedrijf of met een postbusonderneming. De handhavingsrichtlijn biedt hiervoor aangrijpingspunten. De richtlijn regelt gegevensuitwisseling tussen inspectiediensten, biedt handvatten voor het herkennen van postbusondernemingen en bevat afspraken over de transparantie van cao- afspraken. Op grond van de handhavingsrichtlijn kunnen lidstaten een notificatieplicht invoeren voor dienstverrichters uit andere lidstaten. In het implementatietraject wordt momenteel het nut en de noodzaak van die notificatieplicht bekeken. Tot slot opent de handhavingsrichtlijn de mogelijkheid om buitenlandse dienstverrichters te verplichten om bepaalde documenten op de werkplek beschikbaar te hebben (of op afstand gemakkelijk in te zien). Deze documenten moeten ook verstrekt worden nadat de dienstverrichter is teruggekeerd naar het land van herkomst. Een buitenlandse dienstverrichter kan tevens verplicht worden een contactpersoon aan te wijzen die beschikbaar is voor het verstrekken van informatie. Ook dit vergemakkelijkt het toezicht op de naleving van arbeidswetgeving door grensoverschrijdende dienstverleners en de controle op de cao-naleving.
99
Derde spoor: advies Stichting van de Arbeid naleving en handhaving van de cao De Stichting van de Arbeid (hierna de Stichting) heeft op 27 juni 2014 geadviseerd over de naleving en handhaving van de cao. In de tweede voortgangsrapportage 4 over de aanpak van schijnconstructies van 4 juli 2014 heb ik de hoofdlijnen van dit advies uiteengezet. Hierbij geef ik mijn reactie op het advies, waarbij ik beschrijf welk vervolg hieraan zal worden gegeven. Het advies van de Stichting biedt goede aanknopingspunten voor het verbeteren van de cao- naleving en -handhaving, gericht op decentrale cao-partijen, op de overheid en op de interactie tussen privaat en publiek. Het advies van de Stichting hangt op onderdelen nauw samen met de implementatie van de handhavingsrichtlijn en eventuele aanpassing van de detacheringsrichtlijn. De vier hoofdthema’s van de adviesaanvraag en het advies worden hierna behandeld. A. Het regelen van de private cao-naleving en -handhaving De Stichting onderschrijft in haar advies het grote belang van cao-naleving en handhaving en daarmee het maken van cao-afspraken daarover, zeker in zogeheten (potentiële) risicosectoren. Decentrale cao-partijen dienen - aldus de Stichting - zelf een afweging te maken voor een aanpak die past bij de betreffende sectoren. Het advies biedt hiervoor een aantal handvatten. De Stichting adviseert decentrale caopartijen om uiterlijk in mei 2016 (vlak voor de deadline voor de implementatie van de handhavingsrichtlijn) een sectoraal plan op te stellen. De Stichting wil tevens inzetten op het verder versterken van de publiekprivate samenwerking en gegevensuitwisseling. Daartoe is het van belang dat de aansporing van de Stichting door sectoren wordt opgepakt. Een continue overleg tussen sociale partners in een sector en een sectorstructuur, gericht op cao-naleving en -handhaving en geschilbeslechting, vormen immers de essentiële basis voor het kunnen tegengaan van cao- ontduiking. Zoals verderop wordt beschreven is de samenwerking tussen de Inspectie SZW en private cao-handhavers in het afgelopen jaar fors geïntensiveerd, mede als gevolg van het instellen van een speciaal team bij de Inspectie SZW. Aan de Eerste Kamer heb ik in het debat over de WML op 1 april 2014, naar aanleiding van een vraag van het lid Terpstra, toegezegd te zullen onderzoeken of de Oostenrijkse aanpak, waarbij iedereen die legaal in dat land werkt zich aan de cao van de betreffende bedrijfstak moet houden, ook voor Nederland soelaas biedt. In Nederland kennen we reeds een uitgebreid stelsel van cao-afspraken die, mits algemeen verbindend verklaard, voor alle werknemers in de betreffende sector gelden. Hiermee is het in potentie al mogelijk dat voor alle werknemers de cao geldt. Het is echter aan sociale partners, zoals de Stichting aangeeft in met name (potentiële) risicosectoren, om ervoor te waken dat er op enig moment een
4 Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 484. toepasselijke cao is. In die zin zie ik geen aanleiding om de Oostenrijkse aanpak, waarbij er ook een plicht bestaat om een cao af te sluiten, te volgen.
De Stichting
100
wenst duidelijkheid over de mogelijkheden om cao-bepalingen op te nemen die gelden voor zzp’ers. In vervolg op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie over de cao voor orkestremplaçanten (FNV tegen de Staat C-413/13) is het mijn inzet om dit voorjaar voor cao-partijen een praktische handreiking op te stellen over cao-bepalingen met betrekking tot zzp’ers, en welke cao- bepalingen zich (binnen de kaders van het mededingingsrecht) lenen voor algemeenverbindendverklaring. B. Kenbaar maken van de kernbepalingen voor avv cao-bepalingen Over het kenbaar maken welk deel van de cao van toepassing is op vanuit het buitenland gedetacheerde werknemers adviseert de Stichting aan met name risicosectoren uiterlijk 1 mei 2016 de kernbepalingen in de cao aan te geven. Het belang van heldere en eenduidige cao-teksten wordt onderschreven. Het kenbaar maken van de arbeidsvoorwaarden die gelden voor vanuit het buitenland gedetacheerd personeel is een belangrijk onderdeel van de handhavingsrichtlijn (artikel 5, toegang tot informatie). Er dient volgens de richtlijn een website te worden gemaakt waarop iedereen kan zien wat de harde kern van de arbeidsvoorwaarden is in welke sector. Te denken valt aan één website die sociale partners en het ministerie samen kunnen bijhouden. Cruciale informatie die op de website beschikbaar zal moeten zijn, is welke arbeidsvoorwaarden in welke sector moeten worden toegepast. In dit verband vraagt de Stichting aan de overheid om nadere verduidelijking over hoe de kernbepalingen zoals genoemd in de Wet Avv (afgeleid van de Europese detacheringsrichtlijn) dienen te worden begrepen. SZW beziet momenteel aan de hand van de beschikbare jurisprudentie wat er juridisch gezien tot de kernbepalingen kan worden gerekend. Deze informatie zal met de sociale partners worden gedeeld. Daarna is het aan sociale partners om in de cao op te nemen wat in een specifieke sector tot de kernbepalingen wordt gerekend. C. Het eventueel instellen van een intersectoraal privaat cao-handhavingsorgaan Het inrichten van een intersectoraal cao-controleorgaan acht de Stichting niet wenselijk, met name vanwege de diversiteit aan sectoren. De vakbonden zien wel meerwaarde in het oprichten van een intersectoraal orgaan dat sectorale handhavingsorganen kan ondersteunen. In dit verband juich ik het toe dat FNV initiatief heeft genomen tot het oprichten van het bureau naleving. Hierdoor wordt de kennis over de vormen en de aanpak van cao-ontduiking en onderbetaling gebundeld, hetgeen ook de publiekprivate samenwerking bij de cao-handhaving ten goede komt. D. Het komen tot een algemene code voor verantwoordelijk aanbesteden De Stichting onderkent voorts dat een op sectoraal niveau afgesproken code kan leiden tot verbetering van de arbeidsverhoudingen, een hechtere relatie met klanten en leveranciers, een beter profiel van de betreffende sector waar deze niet alleen voor klanten en leveranciers maar ook voor werkzoekenden aantrekkelijker wordt. Over de wijze waarop een code effectief kan worden ingezet hebben partijen in de Stichting een verschillende visie. In dit verband roep ik mijn toezegging in herinnering die ik heb gedaan tijdens de begrotingsbehandeling in december 2013 om in de gaten te houden in hoeverre de lessen die geleerd kunnen worden uit de code voor verantwoordelijk aanbesteden van de Stichting ook kunnen worden toegepast in andere ketens zoals de champignonketen teneinde misstanden zo effectief mogelijk tegen te kunnen gaan. De Stichting is niet voornemens om een algemene code voor verantwoord aanbesteden op te stellen. De Stichting staat positief tegenover de
101
uitgangspunten van de Code Verantwoordelijk Marktgedrag, die inmiddels tot enkele sectoren is verbreed. Decentrale partijen kunnen aldus de Stichting bezien of een dergelijke code toegevoegde waarde heeft voor de specifieke sector. In het kader van de (in het wetsvoorstel aanpak schijnconstructies) voorgestelde invoering van de ketenaansprakelijkheid voor loon, kan een (sectorale) code, certificaat of keurmerk van betekenis zijn bij het voorkomen of oplossen van misstanden van onderbetaling. Een werkgever kan in geval van aansprakelijkstelling aan de hand van een dergelijk keurmerk laten zien wat hij heeft gedaan om de onderbetaling te voorkomen. In die zin kan een keurmerk van betekenis zijn. Het is aan (sectorale) sociale partners om te bezien of zij dit instrument willen inzetten. Met de extra capaciteit van de Inspectie SZW en de bredere inzet van cao-partijen is een goede start gemaakt met het intensiveren van de cao-naleving en - handhaving en de publiekprivate samenwerking daarbij. De genoemde activiteiten op het terrein van de detacheringsrichtlijn, de handhavingsrichtlijn en het advies van de Stichting van de Arbeid geven een stevige aanzet voor de verdere aanpak van oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Daarmee komt het doel van het kabinet van gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plek dichterbij. 2. Handhaving De Inspectie SZW heeft eind 2013 een speciaal team opgericht dat zich bezig houdt met de aanpak van schijnconstructies en met de ondersteuning van sociale partners bij de handhaving van de cao-voorwaarden. Uit voorlopige cijfers over 2014 blijkt dat dit team inmiddels 76 onderzoeken naar schijnconstructies heeft opgepakt en 27 verzoeken van cao-partijen, ter ondersteuning van de private cao-handhaving. Van deze 76 onderzoeken zijn er 41 gericht op de aanpak van gefingeerde dienstverbanden. Dit zijn schijnconstructies waarbij werkgevers doen alsof ze een werknemer in dienst hebben terwijl er feitelijk geen sprake is van een dienstbetrekking. Dit wordt gebruikt als middel om bijvoorbeeld migratiefraude te plegen en kan gepaard gaan met belasting- en premiefraude, illegale tewerkstelling en onderbetaling. In 24 zaken bleek uit onderzoek dat het een gefingeerd dienstverband betrof. De overige 35 onderzoeken zijn gericht op de aanpak van andere vormen van schijnconstructies, veelal met gecompliceerde internationale ketens van werkgevers, vluchtig ondernemerschap en een snelle uitwisseling van dezelfde werknemers tussen verschillende ondernemingen. Bij deze onderzoeken werkt de Inspectie SZW nauw samen met de Belastingdienst en andere publieke en private instanties zoals de IND, UWV, SVB en met de FNV. Er worden gezamenlijke inspecties uitgevoerd, informatie gedeeld en signalen uitgewisseld. Van deze 35 onderzoeken zijn er inmiddels 13 afgerond. Bij 11 van deze onderzoeken zijn overtredingen geconstateerd. Vooralsnog zijn twee onderzoeken afgerond zonder overtreding als gevolg van recente rechterlijke uitspraken. Tot nu toe zijn in deze afgeronde zaken 38 boeterapporten opgemaakt voor overtreding van de WML, Wav en Atw. Hierbij zijn 215 illegaal tewerkgestelde vreemdelingen betrokken en 45 werknemers waarbij niet voldaan is aan de arbeidstijdenwet. In twee zaken is onder gezag van het Openbaar Ministerie een proces-verbaal opgemaakt wegens valsheid in geschrifte. In vier andere gevallen zijn vermoedens van strafbare feiten doorgeleid naar de directie Opsporing van de Inspectie SZW. In 15 gevallen is via het internationale liaisonbureau een informatieverzoek of een verzoek om een inspectie gedaan in een ander Europees land, zoals Roemenië of Polen. Eén van deze informatieverzoeken had betrekking op een cao-onderzoek.
102
Een voorbeeld van een concrete zaak betreft een schijnconstructie waarbij werknemers werden opgevoerd als stagiair. Dit ging gepaard met een veelheid aan overtredingen, zoals onderbetaling, illegale tewerkstelling, migratiefraude en belasting- en premiefraude. Via een stichting werden op valse voorwendselen verblijfs- en tewerkstellingsvergunningen aangevraagd voor stagiairs die feitelijk als werknemer tewerkgesteld werden. De Inspectie SZW, de Belastingdienst, UWV en IND hebben in dit onderzoek nauw samengewerkt. De zaak bevindt zich in de eindfase. Het boetebedrag dat de Inspectie SZW oplegt kan oplopen tot maximaal ca. € 200.000,-. Niet alleen de stichting wordt beboet, maar ook de bedrijven waar gewerkt werd en de verantwoordelijke natuurlijke persoon die achter de stichting schuilgaat. Deze wordt aangemerkt als feitelijk leidinggevende. Het UWV heeft zes tewerkstellingsvergunningen ingetrokken. IND heeft hetzelfde gedaan met de zes verblijfsvergunningen. Tevens zijn zes nieuwe aanvragen voor verblijf en werk door IND en UWV afgewezen. Bij de Belastingdienst en bij UWV lopen nog onderzoeken naar fiscale gedragingen en uitkeringsfraude. De stichting heeft inmiddels de activiteiten beëindigd. Ondersteuning private cao-handhaving De Inspectie SZW is onder meer belast met toezicht en handhaving van de WML. De sociale partners zien toe op de naleving van de bovenwettelijke cao- voorwaarden. Op grond van artikel 10 van de Wet Avv kunnen cao-partijen de Inspectie SZW verzoeken om een aanvullend onderzoek te doen naar de naleving hiervan. Deze zaken worden sinds november 2013 onderzocht door het speciale team van de Inspectie SZW dat belast is met de aanpak van schijnconstructies en de ondersteuning van sociale partners bij de handhaving van de cao- voorwaarden. De afgelopen vijf jaar is een zeer beperkt aantal cao-verzoeken binnengekomen. Inmiddels heeft het team van de Inspectie SZW 27 cao- nalevingsonderzoeken opgestart ter ondersteuning van de private handhaving van cao’s. Thans zijn 11 onderzoeken afgerond met een rapport van bevindingen. Op basis van dit rapport kunnen de cao-partijen een procedure aangaan bij de civiele rechter. Begin 2015 waren nog 16 zaken in onderzoek. Deze verzoeken zijn afkomstig van de FNV en de SNCU en TBB, de paritaire toezichthouders in de uitzendbranche en de bouwsector. De verzoeken hebben betrekking op de sectoren bouwnijverheid, steigerbouw, pluimveeverwerkingsindustrie, uitzendbureaus en transport. Van de zeven onderzoeken in de transportsector zijn inmiddels zes onderzoeken afgerond. Vanwege de inmiddels opgedane kennis en ervaring kan de Inspectie SZW steeds sneller acteren op nalevingsverzoeken. Dit vergroot de effectiviteit en slagkracht van de Inspectie omdat zo ook bij kortdurende arbeid snel een inspectie ter plaatse uitgevoerd kan worden. In de loop van 2014 hadden de verzoeken betrekking op steeds meer verschillende cao’s. Ook in 2015 zal de Inspectie de cao-partijen blijven ondersteunen bij de naleving van de cao-voorwaarden door hen gericht te informeren over de mogelijkheden die de Inspectie heeft en door nalevingsonderzoeken uit te blijven voeren. De verwachting is dat het aantal verzoeken tot cao-nalevingsonderzoek in 2015 verder zal toenemen.
Transport
103
De Inspectie SZW werkt sinds 2011 nauw samen met de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) bij de aanpak van schijnconstructies. Dit gebeurt in een gezamenlijk project dat in 2015 wordt voortgezet. Beide inspectiediensten wisselen gegevens uit voor een gemeenschappelijke risicoanalyse en selecteren gezamenlijk de te onderzoeken bedrijven. Om de informatiepositie verder te versterken is in 2014 samenwerking gezocht bij het project ‘integriteit in het transport’ van de Nationale Politie en diverse toezichthouders zoals de NVWA en de Belastingdienst/Douane. Ter ondersteuning van administratief onderzoek is het Digitale Expertisecentrum (DEC) van de Inspectie SZW ingezet om grote hoeveelheden digitale informatie te ontsluiten en analyseren. Uit voorlopige cijfers over 2014 blijkt dat 16 ondernemingen in onderzoek zijn genomen. In 12 van deze zaken zijn één of meerdere overtredingen geconstateerd op de arbeidswetgeving dan wel de wegenverkeerswet. Bij vier zaken is geen overtreding geconstateerd. De geconstateerde overtredingen hadden in twee onderzoeken betrekking op de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het hiervoor op te leggen boetebedrag kan oplopen tot maximaal € 56.000,-. De Inspectie SZW heeft in zes gevallen informatie via het liaisonbureau opgevraagd bij buitenlandse inspecties, o.a. in Polen, Roemenië en Bulgarije. Omdat schijnconstructies vaak gepaard gaan met ingewikkelde internationale bedrijfsstructuren en informatie over loon en arbeidsrelaties veelal in het buitenland ligt, is deze informatie veelal noodzakelijk om de bewijslast rond te krijgen. De ILT heeft vier processen-verbaal opgemaakt voor overtreding van de Wet Wegvervoer Goederen inzake het niet voldoen aan de eis van dienstbetrekking en cabotagevervoer. Daarnaast heeft ILT tien boeterapporten opgemaakt voor overtreding van de Arbeidstijdenwet-vervoer (ATB-v). Het boetebedrag kan oplopen tot ca. € 1 miljoen. In zes gevallen heeft ILT een verzoek gedaan aan zusterorganisaties in diverse Europese landen om vergunningen voor het wegvervoer voor vijf verschillende ondernemingen in te trekken. Eén onderzoek was aanleiding om de Nederlandse vergunning voor het wegvervoer in te trekken. Ook dit jaar zet de Inspectie SZW de aanpak van schijnconstructies onverminderd voort. De inzet is gericht op het verder versterken van de publiekprivate samenwerking bij de cao-handhaving en het bestrijden van schijnconstructies in de belangrijkste risicosectoren. Tot slot stuurde de staatssecretaris van Financiën op 29 januari jl. mede namens mij de antwoorden op de Kamervragen over het Duits minimumloon naar uw Kamer. Op 30 januari jl. werd duidelijk dat de Duitse overheid de eisen voor het minimumloon voor transitverkeer voorlopig opschort. Dit geeft ruimte om in Europees verband na te gaan of het Duitse minimumloon, inclusief de administratieve eisen, past binnen de Europese wet- en regelgeving. Het kabinet volgt deze ontwikkelingen op de voet. 3. Misbruik premieafdracht Er zijn werkgevers en werknemers die via schijnconstructies misbruik maken van een A1-verklaring, waarmee een werknemer kan aantonen in welk land hij verzekerd is, om zo een lagere premieafdracht te realiseren. Er wordt bijvoorbeeld gewerkt met A1-verklaringen zonder aan de voorwaarden te voldoen of deze te vervalsen. Binnen de werkgroep misbruik premieafdracht wordt aan een aantal maatregelen gewerkt om dit soort misbruik tegen te gaan. De SVB, Belastingdienst, Inspectie SZW en de ILT werken samen in een pilot om te onderzoeken hoe schijnconstructies die gericht zijn op het ontduiken van premies,
104
kunnen worden aangepakt. In de pilot wordt gewerkt aan extra feitenonderzoek in moeilijke gevallen. Dit gebeurt door informatie van de verschillende diensten bij elkaar te brengen en gezamenlijk te analyseren aan de hand van een aantal concrete casussen. De werkgroep concentreert zich op casussen waarbij sprake is van een gecombineerde problematiek, waarbij naast een mogelijke premie-ontduiking ook sprake kan zijn van niet voldoen aan de verplichtingen rond het minimumloon en cao-loon. In 2013 en 2014 zijn mogelijke situaties van schijnzelfstandigheid, postbusfirma’s en doorlening verder onderzocht. Het gaat hierbij om diverse bedrijven en enkele honderden A1- verklaringen. Naar aanleiding hiervan werd in 2014 contact opgenomen met zusterorganen in Cyprus, Luxemburg en Portugal om afgegeven A1-verklaringen te verifiëren en gegevens uit te wisselen over verzekeringsduur, premieheffing en premieloon. Dit heeft onder meer geleid tot de volgende uitkomsten. Door de Belastingdienst en de SVB is een casus uitgewisseld met Portugal om te bezien met welke informatie lidstaten het meest geholpen zijn bij de beoordeling van in het eigen land gepresenteerde heffingsgegevens. De casusbehandeling is voorzien van een aanbevelingsbrief van de Belastingdienst. De uitwisseling van gegevens met Portugal is complex en arbeidsintensief. Een belangrijke reden is dat de bevoegdheden met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van loon of premieheffing en de mogelijkheid om deze gegevens uit te wisselen in Portugal anders zijn ingericht dan in Nederland. Uit een eerste uitwisseling en in andere cases is gebleken dat het in Portugal opgegeven premieloon voor heffing van premies substantieel lager is dan het aangegeven loon in Nederland. Dit is een indicatie dat er in Portugal te weinig premies worden afgedragen en kan een indicatie zijn dat de betrokken werknemers feitelijk minder loon ontvangen dan hier bekend is. Bovendien wordt dit loon niet onverkort in de Portugese administratie verantwoord. Hierdoor wordt de bedoeling van de Waga feitelijk ontkracht. In andere gevallen wordt in het geheel niet volgens de Waga beloond maar blijft men steken op het minimumloon. Een voorwaarde om verzekerd te blijven in het uitzendende land, is dat de werknemer een maand vóór detachering in de verplichte sociale verzekering van dat land moet zijn opgenomen. Gebleken is dat werknemers een maand vóór detachering in de verplichte sociale verzekering van Portugal worden opgenomen, zonder dat de werknemer verzekeringsplichtige arbeid in dat land heeft verricht of in die periode zelfs maar in dat land is geweest. Bovenstaande constateringen, die overigens niet alleen zien op de relatie met Portugal, zorgen ervoor dat Nederlandse werkgevers in hun concurrentiepositie worden benadeeld en Nederlandse werknemers van de arbeidsmarkt worden verdrongen. Ten aanzien van de in Nederland woonachtige transportwerkers die via diverse Cypriotische ondernemingen werkzaam zijn in het vervoer over de weg en de binnenvaart zijn de volgende ontwikkelingen te melden. De SVB heeft vijf tot zes Cypriotische bedrijven voor wie de op hun werknemers toepasselijke wetgeving in behandeling zijn. Tot op heden is in alle zaken waar een beslissing is genomen de Nederlandse wetgeving aangewezen. Dit impliceert dat de betrokken werknemers in Nederland sociaal verzekerd zijn. Het merendeel van de zaken met betrekking tot de chauffeurs bevindt zich inmiddels in de beroepsfase bij de rechtbank. Daarnaast lopen er nog verschillende bezwaarzaken bij de SVB. Met betrekking tot de werknemers die werkzaam zijn in de binnenvaart bevinden een aantal zaken zich inmiddels in de bezwaarfase bij de SVB en een aantal andere zaken in de beroepsfase bij de rechtbank. In de zaak waar hangende bezwaar een door de
105
Cypriotische onderneming en diens directeur gevraagde voorlopige voorziening door de rechtbank is afgewezen, zijn inmiddels ook de voor drie werknemers ingediende verzoeken om een voorlopige voorziening afgewezen. Begin vorig jaar zijn afspraken gemaakt tussen een ambtelijke delegatie van het Ministerie van SZW en de SVB en het Cypriotische Ministerie van Sociale Zaken over informatie-uitwisseling. De afspraken zijn erop gericht om de betrokken instellingen in beide landen in staat te stellen om de informatie te verkrijgen die nodig is om de situatie te toetsen aan de regelgeving en te komen tot de afgifte van correcte A1verklaringen. Op basis van deze afspraken houden de instellingen elkaar op de hoogte van de ontwikkelingen in de lopende zaken. Onlangs is van Cypriotische zijde aangegeven dat zij de informatie-uitwisseling en de samenwerking met de SVB duidelijk verbeterd vinden. Vanuit de zijde van de SVB wordt dit bevestigd. Gelet op de positieve ontwikkeling in de afgelopen periode zie ik mogelijkheden voor een door mij en mijn Cypriotische ambtsgenoot te ondertekenen joint declaration, waarin de afspraken over de informatie- uitwisseling ook politiek worden bevestigd. Hiermee wordt het gezamenlijke belang van het bestrijden van fraude nog eens extra onderstreept en kan een duidelijk signaal worden afgegeven naar de bedrijven die zich van Cyprus- constructies bedienen. De werkafspraken met Roemenië, Bulgarije en Polen werden herbevestigd. Bij de Nederlandse ambassades in Warschau, Sofia en Boekarest werden lokale medewerkers aangetrokken die de samenwerking tussen de Nederlandse en plaatselijke uitvoeringsinstanties ondersteunen. De Belastingdienst, de SVB en Inspectie SZW hebben gezamenlijk een bestandsanalyse uitgevoerd om kennis te vergaren over de verschijningsvormen, risicolanden en het financiële belang bij A1-constructies. Een knelpunt hierbij was dat het koppelen van gegevens zonder een uniek kenmerk zoals het BSN-nummer veel problemen oproept. Het pleidooi van de Europese Commissie om een Europees TINnummer (Tax Identification Number) te gebruiken, blijft in dit verband zeer relevant. Ondertussen is er meer helderheid over de formele kant van de bestandsvergelijking en vervolggebruik van de uitkomsten daarvan. De (anonieme) statistische gegevens van de bestandsvergelijking worden begin 2015 gedeeld met de partners en kunnen dienen voor het verder bepalen van risicoprofielen en het maken van strategische keuzes. Ook zijn er analyses gedaan op inkomende en uitgaande A1-verklaringen die onder andere hebben geleid tot het aanscherpen van de Nederlandse elektronische aanvraagprocedure voor A1-verklaringen. Er wordt bijvoorbeeld gerichter doorgevraagd op substantiële activiteiten van een onderneming en er vindt ook steekproefsgewijs controle plaats op inkomende verklaringen. Zowel de regelgeving als de uitvoering rond de A1-verklaringen dragen bij aan onbedoeld gebruik en laten ruimte voor misbruik door schijnconstructies. Nederland heeft voor deze problemen nadrukkelijk de aandacht gevraagd in de Administratieve Commissie voor de coördinatie van sociale zekerheidsystemen (AC) van de EU. Mede naar aanleiding hiervan heeft de AC een Ad hoc-groep ingesteld die als taak heeft de problemen te inventariseren en met oplossingsvoorstellen te komen. Eind januari 2015 heeft de eerste bijeenkomst plaatsgevonden van deze Ad hoc-groep. Aandachtsvelden waarmee de groep aan slag gaat zijn ondermeer standaardisering van aanvraag en procedures, mogelijkheden om misbruik en onbedoeld gebruik bij vervanging tegen te gaan, alsmede uitgangspunten en begrippen in de regelgeving. Planning is dat de groep in oktober 2015 een rapport met bevindingen en voorlopige
106
conclusies aanlevert bij de AC. Op basis van de besprekingen in de AC zal vervolgens een definitief rapport worden opgesteld. Dit staat gepland tijdens het Nederlandse EU- voorzitterschap in februari 2016. 4. Ontduiking minimumloon en schijnzelfstandigheid Het kabinet werkt aan een arbeidsmarkt waarin werknemers het geld ontvangen waar zij recht op hebben. Dat is altijd minimaal het wettelijk minimumloon. Helaas komen er in de praktijk alsnog betalingen onder het wettelijk minimumloon voor. Uit cijfers van de Inspectie SZW blijkt dat er in 2013 meer betalingen onder het wettelijk minimumloon zijn geconstateerd dan in 2012. Waar in 2012 bij 368 werknemers betaling onder het wettelijk minimumloon werd vastgesteld, was dit in 2013 bij 582 5 werknemers. Om ontduiking van het wettelijk minimumloon tegen te gaan is er in het wetsvoorstel aanpak schijnconstructies een aantal maatregelen opgenomen. Naast de lopende maatregelen dient de WML echter breder te worden beschouwd. Aanleiding hiervoor is de constatering dat er spanning bestaat tussen de bestuursrechtelijke handhaving, de civielrechtelijke begrippen in de WML (bijvoorbeeld de normale arbeidsduur) en het BW. Dit is onder meer gebleken naar 6 aanleiding van rechterlijke uitspraken over de WML. In mijn brief van 2 september 2014 heb ik daarom ook aangegeven dat het kabinet zal starten met een herziening 7 van de WML. Zoals aangekondigd in deze brief is het streven om eventuele wetgeving in 2015 in te dienen. Bij de begrotingsbehandeling van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in december 2013 is de motie Van Nieuwenhuizen-Wijbenga (VVD) en Hamer (PvdA) over duidelijkheid over het begrip 'normale arbeidsduur' 8 aangenomen. De motie verzoekt de regering om duidelijkheid te scheppen over het begrip ‘normale arbeidsduur’ door exacte uitgangspunten te formuleren en zo de certificering door de Stichting Normering Arbeid (SNA) voor zowel werkgevers als werknemers te verbeteren. De normale arbeidsduur wordt door sociale partners afgesproken in cao’s en het is de verantwoordelijkheid van sociale partners daar goede en duidelijke afspraken over te maken. De discussie bij de normale arbeidsduur gaat vooral over de vraag welke normale arbeidsduur is afgesproken die nodig is voor het berekenen van het wettelijk minimumloon. Om te kunnen controleren (bijvoorbeeld door de Inspectie SZW en private inspectie- instelingen voor het SNA-keurmerk) of het wettelijk minimumloon betaald wordt moet de normale arbeidsduur die daarbij gehanteerd moet worden duidelijk zijn. Kennis over de normale arbeidsduur is noodzakelijk om te kunnen berekenen of in het specifieke geval conform het wettelijk minimumloon en het cao-loon wordt betaald.
5 Jaarverslag 2013, Inspectie SZW.
6 Kamerstukken II 2013/14, 33 623, nr. 10.
7 Kamerstukken II 2014/15, 33 623, nr. 12.
8 Kamerstukken II 2013/14, 33 750 XV, nr. 25.
Naar aanleiding van deze motie heb ik begin 2014 de Stichting van de Arbeid
107
verzocht met een aanbeveling naar de decentrale partners te komen om bij elke cao een oplegger op te nemen met daarop de normale arbeidsduur die gehanteerd moet worden bij het berekenen van het wettelijk minimumloon. De Stichting van de Arbeid heeft nog geen aanbeveling gedaan. Dit heb ik besproken tijdens een bestuurlijk overleg op 27 oktober 2014 met de partijen die betrokken zijn bij het 9 ‘verbeterpakket zelfregulering’ in de uitzendbranche. Daar heb ik met de aanwezige sociale partners (FNV, CNV en VNO-NCW) afgesproken dat zij zich binnen de Stichting van de Arbeid zullen inspannen om met een aanbeveling naar decentrale sociale partners te komen over het opnemen van een oplegger bij elke cao met de normale arbeidsduur die gehanteerd moet worden bij het berekenen van het wettelijk minimumloon. Ik wacht de besluitvorming daarover binnen de Stichting van de Arbeid af en zal uw Kamer hierover informeren. Het kabinet zet tevens in op het aanpakken van schijnzelfstandigheid. Van schijnzelfstandigheid is sprake wanneer mensen formeel werkzaam zijn als zelfstandige, terwijl op grond van feiten en omstandigheden sprake zou moeten zijn van een arbeidsovereenkomst. Met deze constructie kunnen inkomstenbelasting, premies werknemersverzekeringen en arbeidsrechtelijke bescherming worden ontweken en kunnen onterecht fiscale (ondernemers)faciliteiten worden geclaimd. Het bestrijden van schijnzelfstandigheid is niet alleen van belang vanwege de nadelige gevolgen voor de overheidsfinanciën, maar vooral om oneigenlijke concurrentie en verdringing op de arbeidsmarkt te voorkomen. Door een wetsvoorstel van de Minister van Veiligheid en Justitie wordt de toegang tot de rechter vereenvoudigd doordat de procedure digitaal kan worden gestart. Hierdoor kunnen ook schijnzelfstandigen makkelijker een beroep doen op het 10 rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Om de problematiek met betrekking tot zzp’ers breder te bezien heeft het kabinet in april 2014 een Interdepartementaal Beleidsonderzoek (IBO) gestart. Alle aspecten die samenhangen met zzp’ers worden in dit IBO in hun onderlinge samenhang bezien. Ook wordt gekeken naar het al dan niet gelijke speelveld tussen zzp’ers en werknemers, mede in relatie tot de problematiek van schijnzelfstandigheid. Dit IBO zal dit voorjaar naar de Tweede Kamer worden gestuurd. De Staatssecretaris van Financiën heeft op 22 september 2014 het wetsvoorstel ‘invoering Beschikking geen loonheffingen’ naar de Tweede Kamer gestuurd. De Tweede Kamer heeft het kabinet verzocht samen met de sociale partners en zzp-organisaties mogelijke alternatieven te onderzoeken, zoals sectorale convenanten met de Belastingdienst om schijnconstructies tegen te gaan.
9 ABU, NBBU, VNO-NCW, FNV, CNV, SNA, SNCU. 10 Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 2.
5. Overige toezeggingen, moties en verzoeken
108
Ketenaansprakelijkheid op arboterrein Tijdens het Algemeen Overleg (AO) Handhaving van 25 juni 2014 heb ik toegezegd in deze rapportage terug te komen op de mogelijkheid van ketenaansprakelijkheid op arboterrein. Goed opdrachtgeverschap is van groot belang. Dit geldt zowel voor de betaling van het loon als voor goede arbeidsomstandigheden. Op grond van de EU-richtlijn van 24 juni 1992 over de minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid voor tijdelijke en mobiele bouwplaatsen, kent de Arbeidsomstandighedenwetgeving nu al verplichtingen voor opdrachtgevers in de sector bouw. Op dit moment verken ik de mogelijkheden om goed opdrachtgeverschap breder te bevorderen op het terrein van gezond en veilig werken. In de eerste helft van 2015 zal ik u informeren over de uitkomsten van deze verkenning. Alleen gebruik van gecertificeerde uitzendbureaus Daarnaast heb ik tijdens het AO Handhaving op 25 juni 2014 toegezegd uw Kamer te informeren of het praktijk is voor de Rijksoverheid om alleen gebruik te maken van gecertificeerde uitzendbureaus. Ik kan u melden dat het voor de Rijksoverheid inderdaad praktijk is om alleen zaken te doen met gecertificeerde uitzendbureaus. Binnen het Rijk worden raamovereenkomsten gesloten met uitzendbureaus voor het inhuren van uitzendkrachten. Het afsluiten van deze raamovereenkomsten voor alle rijksonderdelen valt onder verantwoordelijkheid van categoriemanagement Uitzendkrachten, geplaatst bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Een uitzendbureau moet aan zekere kwaliteitsnormen voldoen om voor een raamovereenkomst met het Rijk in aanmerking te komen. Voor uitzendbureaus geldt dat ze het keurmerk van de Stichting Normering Arbeid moeten hebben of aan vergelijkbare eisen moeten voldoen. In de praktijk houdt dit dus in dat het Rijk alleen gecertificeerde uitzendbureaus inhuurt. Three strikes you’re out Tijdens het AO Handhaving op 25 juni 2014 heb ik tevens toegezegd terug te zullen komen op de suggestie van de heer Kerstens (PvdA) van een zogenoemd ‘three strikes you’re out’-systeem, waarbij notoire overtreders een bepaalde periode worden uitgesloten van overheidsopdrachten. Het uitsluiten van ondernemingen is slechts mogelijk als aan de in de Europese en nationale regelgeving (Aanbestedingswet 2012) genoemde voorwaarden is voldaan. In de Aanbestedingswet 2012 wordt een onderscheid gemaakt tussen de zogenaamde dwingende (artikel 2:86) en facultatieve (artikel 2.87) uitsluitingsgronden. Strikt genomen valt daar bijvoorbeeld het ontduiken van de WML niet onder en kan een bedrijf om die reden op dit moment niet worden uitgesloten. Deze beperking geldt alleen voor opdrachten boven de aanbestedingsdrempels. Niet voor opdrachten onder de aanbestedingsdrempels. Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat een lidstaat onder omstandigheden aanvullende uitsluitingmaatregelen mag treffen die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en transparantie in acht wordt genomen. Daarnaast voegt het Hof van Justitie toe dat deze aanvullende uitsluitingmaatregelen niet verder mogen reiken dan noodzakelijk om dat doel te bereiken. Onlangs is een nieuwe aanbestedingsrichtlijn vastgesteld door de Raad die in de Aanbestedingswet moet worden geïmplementeerd. Bij de implementatie zal worden bezien of uitbreiding van de uitsluitingsgronden mogelijk is.
109
Inschrijving bijstandgerechtigden bij een uitzendbureau In het debat op 22 januari 2014 over de inzet van werklozen bij seizoensarbeid is gesproken over de mogelijkheden voor bijstandsgerechtigden om zich in te schrijven bij een uitzendbureau. Hierover is een motie aangenomen van de heer Kerstens (PvdA) en mevrouw Karabulut (SP). Deze motie stelt dat uitzendbureaus niet zouden mogen weigeren om bijstandsgerechtigden in te schijven als werkzoekende en verzoekt de regering dit met de uitzendbranche te bespreken en de Tweede Kamer hierover te informeren. Dit is besproken met de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU). De ABU heeft aangegeven dat zo’n 40% van de bijstandsgerechtigden aan het werk gaat via een uitzendbureau. Voor een uitzendbureau is het van belang om kandidaten in te schrijven die ze kunnen bemiddelen richting een baan. Ze beoordelen kandidaten daarom op hun kwaliteiten en mogelijkheden. Als een kandidaat potentie heeft zal hij of zij worden ingeschreven. Anders niet, omdat zo’n kandidaat niet goed bemiddelbaar is voor het uitzendbureau. Dat geldt zowel voor bijstandsgerechtigden als voor andere kandidaten. Uitzendbureaus zijn private bedrijven. Ze hebben geen plicht iemand in te schrijven. Het zou ook niet wenselijk zijn deze verplichting af te spreken omdat een uitzendbureau alleen werkzoekenden kan bemiddelen die passen op de beschikbare vacatures. Het verplicht inschrijven zonder de kans op bemiddeling of werk is dan ook een zinloze en slechts tijdrovende activiteit. Ook voor de kandidaat is een verplichting onwenselijk omdat dit mogelijk misplaatste hoop geeft op een plaatsing. Voor bijstandsgerechtigden bestaan in het kader van de Participatiewet ook andere mogelijkheden voor het vinden van een baan, bijvoorbeeld met ondersteuning door de gemeente. Commissiebrief over oprichting Netwerk Zelfstandig Werkenden In juni 2014 heeft de Tweede Kamer mij een kopie gestuurd van een brief van De Unie en Achmea Grootzakelijk over de oprichting van het Netwerk Zelfstandig Werkenden (NZW) en mij gevraagd om een afschrift van mijn brief aan deze partijen. De Unie en Achmea hebben de NZW opgericht om invulling te geven aan dienstverlening aan zelfstandigen en pleiten voor de erkenning van zelfstandigen als een aparte sector. Inmiddels zijn deze partijen voor een gesprek langs geweest en gaan zij met ambtenaren van mijn ministerie verder in gesprek. Horeca Bijgaand stuur ik u de factsheet ‘Eerlijk werken in de horecasector 2013’ van de Inspectie SZW. Deze factsheet presenteert de resultaten van inspecties door de Inspectie SZW bij horecaondernemingen in de periode januari 2013 tot en met februari 2014. Hieruit blijkt dat er nog veel overtredingen plaatsvinden: bij 23 procent van de geïnspecteerde ondernemingen zijn overtredingen geconstateerd. Opvallend is het hoge aantal aangetroffen illegaal tewerkgestelde Chinezen en het hoge percentage overtredingen (37%) met tewerkstellingsvergunningen voor vrouwelijke Chinese koks.
6. Tot slot
110
Er zijn belangrijke stappen gezet om schijnconstructies aan te pakken, zowel nationaal als internationaal. Met het wetsvoorstel aanpak schijnconstructies worden bepaalde constructies tegen gegaan. Daarnaast zal met de aangekondigde herziening van de WML de naleving en handhaving van de WML bevorderd worden. Ook internationaal werk ik aan het bestrijden van schijnconstructies. Na het aannemen van de handhavingsrichtlijn wordt er nu gewerkt aan het omzetten van die richtlijn in nationale wetgeving. Er zijn belangrijke stappen gezet, maar we zijn er nog niet. Daarom blijf ik mij inzetten om schijnconstructies te bestrijden om te zorgen voor eerlijke concurrentie en een fatsoenlijke arbeidsmarkt. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, L.F. Asscher
Tweede Kamer der Staten-Generaal
111
Vergaderjaar 2014-2015 34 036 Wijziging van enkele belastingwetten en enkele andere wetten ten behoeve van het vervangen van de Verklaring arbeidsrelatie door de Beschikking geen loonheffingen (Wet invoering Beschikking geen loonheffingen) Nr. 11 NOTA VAN WIJZIGING Ontvangen 19 mei 2015 Het voorstel van wet wordt als volgt gewijzigd: 1 Het opschrift komt te luiden: Wijziging van enkele belastingwetten en enkele andere wetten ten behoeve van het afschaffen van de Verklaring arbeidsrelatie (Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties) 2 De considerans komt te luiden: dat het wenselijk is de Verklaring arbeidsrelatie af te schaffen met het oog op de bevordering van deregulering, verbetering van de balans tussen de verantwoordelijkheid van opdrachtgevers en opdrachtnemers voor de presentatie van hun onderlinge arbeidsrelatie richting de Belastingdienst en verbetering van de handhaafbaarheid van de gevolgen van het onderscheid tussen de verschillende vormen van inkomen uit tegenwoordige arbeid. 3 Artikel II wordt als volgt gewijzigd: 1. Onderdeel A komt te luiden: A Artikel 5a, eerste lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. Onderdeel a vervalt. 2. De onderdelen b en c worden geletterd a en b. 3. De punt aan het slot van onderdeel b (nieuw) wordt vervangen door: ; of. 4. Er wordt een onderdeel toegevoegd, luidende: c. hij voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden. 2. Onderdeel C vervalt. 4 Artikel III komt te luiden: ARTIKEL III In de Ziektewet wordt artikel 6, eerste lid, als volgt gewijzigd:
112
1. Onderdeel e vervalt. 2. Onderdeel f wordt geletterd e. 5 Artikel IV komt te luiden: ARTIKEL IV In de Werkloosheidswet wordt artikel 6, eerste lid, als volgt gewijzigd: 1. Onderdeel e vervalt. 2. Onderdeel f wordt geletterd e. 6 Artikel V komt te luiden: ARTIKEL V In de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt artikel 6, eerste lid, als volgt gewijzigd: 1. Onderdeel e vervalt. 2. Onderdeel f wordt geletterd e. 7 In artikel VI wordt «de Wet invoering Beschikking geen loonheffingen» vervangen door: de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties. 8 Artikel VII vervalt. 9 In artikel IX, tweede lid, wordt «treden de artikelen VII en VIII» vervangen door: treedt artikel VIII. 10 In artikel X wordt «Wet invoering Beschikking geen loonheffingen» vervangen door: Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties.
113
Toelichting Inleiding Van verschillende kanten zijn kritische vragen gesteld en kanttekeningen geplaatst bij het onderhavige wetsvoorstel. Tegelijkertijd hebben VNO-NCW, MKB Nederland, FNV Zelfstandigen, Stichting ZZP Nederland, Zelfstandigen Bouw, PZO-ZZP, FNV en CNV Vakmensen voorstellen voor alternatieven voor de Beschikking geen loonheffingen (BGL) gedaan. Deze voorstellen creëren de mogelijkheid om een alternatief uit te werken waarin de verantwoordelijkheden van de opdrachtnemer en de opdrachtgever bij het beoordelen van hun arbeidsrelatie nog beter in balans worden gebracht. In het wetsvoorstel had het kabinet al een aanzet gedaan om die balans te herstellen en de opdrachtgever medeverantwoordelijk te maken voor de controle op de juistheid van de (fiscale) kwalificatie van de arbeidsrelatie. Het aanbod van de hiervoor genoemde organisaties om over de vormgeving daarvan mee te denken, heeft het kabinet in dank aanvaard. Het heeft geleid tot een overleg met genoemde organisaties om hun voorstellen verder uit te werken, zodanig dat tegemoet wordt gekomen aan de wensen van de zzp-organisaties en de vakbonden, aan de wensen van de werkgeversorganisaties en aan de doelstellingen van het wetsvoorstel, namelijk het vergroten van de mogelijkheden voor de Belastingdienst om handhavend op te treden en een herstel van het evenwicht in de verantwoordelijkheden van opdrachtgever en opdrachtnemer. Voorstel voor alternatief voor de BGL en de VAR De zzp-organisaties en vakbonden hebben gepleit voor een alternatief voor de BGL met als belangrijkste twee elementen: een sectorale benadering en een geconditioneerde vrijwaring voor de opdrachtgever. Ook VNO-NCW en MKB Nederland pleiten voor een (waar mogelijk) sectorale benadering. Daarbij zouden zij graag de opdrachtgever de mogelijkheid willen geven om in één keer zekerheid vooraf te krijgen voor alle zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) die hij contracteert. Hierna wordt het thans voorgestelde alternatief voor de BGL geschetst waarin de voorstellen van zzp-organisaties, vakbonden en werkgeversorganisaties zijn verwerkt. Hierbij is rekening gehouden met de uitgangspunten van het kabinet en wordt aan opdrachtgevers en opdrachtnemers duidelijkheid gegeven over de fiscale kwalificatie van hun arbeidsrelatie. Evenals de BGL brengt het alternatief mee dat de huidige Verklaring arbeidsrelatie (VAR) wordt afgeschaft. Het alternatief houdt in dat belangenorganisaties van opdrachtgevers of belangenorganisaties van opdrachtnemers, en ook individuele opdrachtgevers of opdrachtnemers, overeenkomsten voorleggen aan de Belastingdienst, zodat die een oordeel kan geven over de overeenkomst. Partijen kunnen hieraan zekerheid ontlenen omtrent de loonheffingen. De Belastingdienst zal beoordeelde overeenkomsten (voor zover mogelijk) openbaar maken, zodat deze door andere opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen worden gebruikt. Het gebruik van een beoordeelde (voorbeeld)overeenkomst is facultatief, hier bestaat geen enkele verplichting toe. De Belastingdienst beoordeelt de overeenkomsten alleen op de elementen die van belang zijn om de vraag te kunnen beantwoorden of er sprake is van de plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen. De Belastingdienst kan op basis van een voorgelegde overeenkomst geen oordeel geven over de fiscale kwalificatie van de inkomsten van de opdrachtnemer in de inkomstenbelasting.
114
Sectorale benadering Onder welke voorwaarden op grond van het fiscale recht of het socialezekerheidsrecht sprake is van een plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen, is voor elke sector hetzelfde. Een sectorale benadering, zoals door de organisaties voorgesteld, is dus niet noodzakelijk, maar heeft wel voordelen. Er kan rekening worden gehouden met terminologie of afspraken die in een sector gangbaar zijn en met sectorale wetgeving zoals de voor een sector relevante arboregelgeving of bijvoorbeeld in de zorg met de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg. Een sectorale benadering kan een geschikte manier zijn om in de verschillende sectoren helderheid te bieden aan de opdrachtnemer en de opdrachtgever over de kwalificatie van hun arbeidsrelatie en welke gevolgen daaraan verbonden zijn voor de plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen. Bij het voorgestelde alternatief kunnen (sectorale) belangenorganisaties (nieuw opgestelde of reeds toegepaste) sectorale voorbeeldovereenkomsten aanbieden, die naar het oordeel van die belangenorganisaties overeenkomsten zijn waarbij voor de opdrachtgever geen plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen geldt. Een praktische manier om zekerheid te krijgen over de loonheffingen is het voorleggen van deze (voorbeeld)overeenkomsten aan de Belastingdienst. De Belastingdienst beoordeelt vervolgens aan de hand van de bepalingen uit de overeenkomst die zien op de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer of uit de overeenkomst voortvloeit dat de opdrachtgever loonheffingen moet afdragen of voldoen. Met het oordeel van de Belastingdienst dat een bepaalde overeenkomst inderdaad een overeenkomst is die zodanig is opgesteld dat er op grond van wet- en regelgeving en jurisprudentie geen verplichting is tot het afdragen of voldoen van loonheffingen, kan zekerheid worden verkregen dat er geen loonheffingen hoeven te worden afgedragen of voldaan. Uiteraard geldt deze zekerheid uitsluitend als de arbeid ook daadwerkelijk wordt verricht overeenkomstig die voorgelegde overeenkomst. De Belastingdienst zal voorbeeldovereenkomsten publiceren op internet zodat elke opdrachtgever en opdrachtnemer daar gebruik van kan maken. Sectoroverstijgende benadering Of er sprake is van een plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen wordt bepaald in fiscale regelgeving en socialezekerheidsregelgeving die voor elke sector geldt. Het is dus mogelijk om op een wijze die sectoronafhankelijk is, zekerheid te geven over het moeten afdragen of voldoen van loonheffingen. Dit betekent dat belangenorganisaties ook voorbeeldovereenkomsten kunnen voorleggen aan de Belastingdienst die geen sectorspecifieke kenmerken hebben en die voor meerdere sectoren kunnen worden gebruikt. Maatwerk Individuele opdrachtgevers en opdrachtnemers die geen gebruik willen of kunnen maken van de hiervoor bedoelde voorbeeldovereenkomsten, kunnen zelf een overeenkomst opstellen en voorleggen aan de Belastingdienst. Indien uit de overeenkomst geen verplichting tot het afdragen of voldoen van loonheffingen voortvloeit, bevestigt de Belastingdienst dit schriftelijk. In andere gevallen kan de overeenkomst in overleg met de Belastingdienst worden aangepast zodat alsnog de vrijwaring voor de loonheffingen kan worden gekregen. Net als bij de hiervoor genoemde voorbeeldovereenkomsten geldt de vrijwaring uiteraard alleen indien in de praktijk volgens de overeenkomst wordt gewerkt en voor een termijn van (bijvoorbeeld) vijf jaar.
115
De Belastingdienst zal ook dergelijke overeenkomsten, uiteraard geanonimiseerd en met instemming van de opdrachtgever en opdrachtnemer, als voorbeeldovereenkomst publiceren zodat andere opdrachtgevers en -nemers daar hun voordeel mee kunnen doen. Een deel van de hiervoor beschreven voorbeeldovereenkomsten kan en zal vaak gedetailleerd zijn en zal in veel gevallen details of bepalingen bevatten die mogelijk niet van belang zijn voor kleinere opdrachtgevers en opdrachtnemers die slechts incidenteel iemand inhuren. Om ook deze opdrachtgevers en opdrachtnemers zekerheid te kunnen bieden zonder dat het nodig is dat zij hun overeenkomsten aan de Belastingdienst ter beoordeling voorleggen, zal de Belastingdienst enkele voorbeeldovereenkomsten die zijn ontdaan van sectorale elementen ontwikkelen waaraan partijen een gelijke zekerheid kunnen ontlenen. Deze voorbeeldovereenkomsten kunnen in meerdere sectoren worden gebruikt en worden gepubliceerd op de website van de Belastingdienst. Indien een van deze voorbeeldovereenkomsten wordt gebruikt en voor zover daar geen bepalingen aan zijn toegevoegd die afbreuk doen aan de inhoud van de voorbeeldovereenkomst en tegelijkertijd daadwerkelijk in overeenstemming met die overeenkomst wordt gewerkt, leidt ook die overeenkomst tot vrijwaring voor de loonheffingen. Daarnaast zal de Belastingdienst bepalingen publiceren op zijn website die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of er een verplichting is tot het afdragen of voldoen van loonheffingen. Deze bepalingen kunnen worden gebruikt om een overeenkomst samen te stellen die vervolgens ter beoordeling aan de Belastingdienst kan worden voorgelegd. Keuzevrijheid Opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen zelf kiezen of zij een (sectorale of sectoroverstijgende) voorbeeldovereenkomst gebruiken of dat ze zelf een overeenkomst opstellen en voorleggen aan de Belastingdienst. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling van dit alternatief dat de Belastingdienst overeenkomsten gaat voorschrijven. Het opstellen van een overeenkomst tot opdracht is een zaak tussen opdrachtgever en opdrachtnemer en dat is iets waar de Belastingdienst niet in zal treden. De rol van de Belastingdienst houdt op bij de fiscale beoordeling van die overeenkomst en het publiceren van voorbeeldovereenkomsten zodat opdrachtgevers en opdrachtnemers een keuze kunnen maken uit een aantal overeenkomsten die door de Belastingdienst zijn beoordeeld en die dus zekerheid vooraf bieden over de loonheffingen. Verantwoordelijkheid Zoals hiervoor al vermeld, is het van belang dat ook daadwerkelijk wordt gewerkt overeenkomstig de beoordeelde overeenkomst. Indien bij een controle van de Belastingdienst blijkt dat er in de praktijk niet volgens die overeenkomst wordt gewerkt, is er geen vrijwaring voor de loonheffingen. De Belastingdienst beoordeelt de arbeidsrelatie op grond van de aangetroffen feiten en omstandigheden. Het kan daarbij zijn dat de arbeidsverhouding gelet op de wijze waarop wordt gewerkt, moet worden gekwalificeerd als een dienstbetrekking of een fictieve dienstbetrekking. Is dat het geval, dan zal de Belastingdienst aan de opdrachtgever een correctieverplichting of een naheffingsaanslag voor de loonheffingen opleggen. Procedurele aspecten Het oordeel van de Belastingdienst over een voorgelegde (voorbeeld)overeenkomst wordt schriftelijk vastgelegd, waarbij wordt aangegeven voor welke termijn een
116
vrijwaring voor de loonheffingen wordt gegeven indien de overeenkomst wordt afgesloten en er in de praktijk volgens de overeenkomst wordt gewerkt. Gedacht wordt aan een termijn van vijf jaar, met een voorbehoud indien de wet- of regelgeving gedurende die vijf jaar wijzigt. Jurisprudentie kan aanleiding zijn een eerder beoordeelde (voorbeeld)overeenkomst voor de toekomst in te trekken. Daarbij moeten de beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen. Het beoordelen van een overeenkomst door de Belastingdienst heeft naar verwachting een gemiddelde doorlooptijd van zes weken. Dit kan langer zijn indien er veel overleg nodig is over het aanpassen van de overeenkomst. Dit kan korter zijn als de te beoordelen overeenkomst grote gelijkenissen vertoont met reeds eerder beoordeelde overeenkomsten. De beoogde beoordelingen sluiten aan bij de bestaande praktijk van vooroverleg waarin geen beschikking wordt afgegeven en de formele mogelijkheden van bezwaar en beroep tegen het oordeel van de Belastingdienst buiten beeld blijven. Wel is de Belastingdienst aan een afgegeven instemming op een overeenkomst gebonden en mogen partijen die conform de beoordeelde overeenkomsten handelen rekenen op de gevolgen voor de loonheffingen die daarbij in het vooruitzicht zijn gesteld. Dit betekent dat er vrijwaring voor de loonheffingen is voor zover ook daadwerkelijk overeenkomstig de voorbeeldovereenkomst wordt gewerkt. Overigens heeft een incidentele afwijking van de overeenkomst vanzelfsprekend geen gevolgen voor de vrijwaring, indien de opdrachtgever of opdrachtnemer aannemelijk maakt dat de situatie tijdelijk is of een incident betreft. Rol van het UWV Bij het beoordelen van een aanvraag voor een uitkering, volgt het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) het door de Belastingdienst met betrekking tot de loonheffingen ingenomen standpunt over de juridische kwalificatie van de arbeidsrelatie. De Belastingdienst en het UWV passen immers dezelfde wet- en regelgeving toe om tot een oordeel te komen of er sprake is (geweest) van de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Ingeval de opdrachtnemer aan het UWV voldoende aannemelijk maakt dat in de praktijk niet volgens de overeenkomst is gewerkt en hij dientengevolge wellicht verzekerd was voor de werknemersverzekeringen, dan kan hij mogelijk in aanmerking komen voor een uitkering. Het UWV geeft in dat geval de informatie over de opdrachtgever door aan de Belastingdienst. Dit is voor de Belastingdienst een aanwijzing dat er feitelijk niet volgens de door de Belastingdienst beoordeelde overeenkomst is gewerkt. De Belastingdienst zal vervolgens bij de opdrachtgever de feiten nagaan en indien nodig een nader onderzoek instellen en zo nodig een correctieverplichting of een naheffingsaanslag opleggen. Aangezien het zowel voor de fiscaliteit als voor de sociale zekerheid van belang is of er sprake is van een verplichting tot het afdragen of voldoen van loonheffingen, werken het UWV en de Belastingdienst ook op dit moment al samen. Er zijn afspraken gemaakt tussen het UWV en de Belastingdienst over informatieuitwisseling met betrekking tot de uitvoering. De Belastingdienst zal de beoordeling van dit jaar aan de Belastingdienst voorgelegde sectorale voorbeeldovereenkomsten en de dit jaar door de Belastingdienst ontwikkelde voorbeeldbepalingen met het UWV afstemmen voordat een oordeel wordt uitgesproken en voordat ze worden gepubliceerd. Met deze voorbeeldovereenkomsten zal naar verwachting duidelijk worden aan welke soort voorbeeldovereenkomsten behoefte is. Zo kan zicht ontstaan op het tot stand komen van overeenkomsten die door beide organisaties herkend worden als overeenkomsten die geen verschuldigdheid van loonheffingen en verzekeringsplicht opleveren. Naar verwachting zal op deze wijze in de loop der tijd
117
een consistent beleid zichtbaar zijn en zal de afstemming meer op hoofdlijnen plaatsvinden via monitoring en bespreking in het kernteam van de loonaangifteketen. Beoordeling overeenkomsten Het in deze brief voorgestelde alternatief kan vanzelfsprekend op geen enkele wijze afbreuk doen aan het geldende arbeidsrecht. Het oordeel van de Belastingdienst over de voorgelegde overeenkomsten heeft uitsluitend betrekking op de eventuele plicht van de opdrachtgever tot het afdragen of voldoen van loonheffingen. Doorslaggevend daarvoor is de vraag of daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst of een fictieve dienstbetrekking (zie voor de fictieve dienstbetrekkingen ook de paragraaf «Gevolgen voor de fictieve dienstbetrekkingen»). Artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de daarbij behorende jurisprudentie regelen de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Bij het beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst moeten alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden bezien. Het gaat daarbij zowel om intentie van partijen als de wijze waarop daaraan feitelijk uitvoering wordt gegeven. Dit betekent dat een aantal factoren van invloed is op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, zonder dat deze factoren op zichzelf van doorslaggevende invloed zijn. Uit jurisprudentie blijkt dat onder andere de volgende factoren van belang kunnen zijn bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst: −
De opdrachtnemer mag zich niet of alleen met toestemming van zijn opdrachtgever laten vervangen. −
De opdrachtnemer mag zich alleen laten vervangen door iemand uit een vaste groep van personen, die de opdrachtgever zelf ook inschakelt en die de opdrachtgever uit dien hoofde kent. −
Er is een verplichting tot het betalen van loon. −
De opdrachtgever geeft leiding en houdt toezicht op het werk van de opdrachtnemer. −
De opdrachtgever geeft aanwijzingen aan de opdrachtnemer over bijvoorbeeld representativiteit, omgang met klanten, werktijden, kenbaarheid door middel van bedrijfskleding, logo’s op vervoermiddelen en visitekaartjes. −
De opdrachtgever neemt klachten in behandeling over (het werk van) de opdrachtnemer. −
De werkzaamheden die de opdrachtnemer verricht vormen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever. −
De opdrachtnemer mag niet voor verschillende opdrachtgevers tegelijk werken. −
De opdrachtnemer krijgt doorbetaald bij ziekte of vakantie. −
De opdrachtnemer hoeft het werk niet gratis opnieuw te doen of gratis aan te passen als het niet voldoet aan de overeenkomst. −
De opdrachtgever bepaalt de hoogte van de beloning voor de werkzaamheden. −
De opdrachtgever is aansprakelijk voor de schade die een opdrachtnemer veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. −
De opdrachtnemer heeft geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering. −
De opdrachtgever zorgt voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen. Deze en andere factoren uit de jurisprudentie zullen door de Belastingdienst worden gewogen bij het beoordelen van de aan hem voorgelegde overeenkomsten. Dit zijn dus geen nieuwe criteria maar criteria die ook nu al (moeten) worden gebruikt om te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst of bij de beoordeling of er een plicht is tot het afdragen of voldoen van loonheffingen. De uitkomst van die beoordeling staat uiteraard niet op voorhand vast. Er is geen garantie dat een
118
belangenorganisatie of een opdrachtgever altijd in overleg met de Belastingdienst tot een (voorbeeld)overeenkomst kan komen waarover de Belastingdienst het oordeel kan geven dat er geen plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen uit voortvloeit. Evenmin kan worden uitgesloten dat een rechter achteraf oordeelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl de Belastingdienst heeft geoordeeld dat de betreffende overeenkomst geen plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen creëert. De jurisprudentie op het gebied van het arbeidsrecht is casuïstisch en nieuwe jurisprudentie kan aanleiding zijn om nieuwe of andere factoren te betrekken bij het beoordelen van (voorbeeld)overeenkomsten. Indien de rechter oordeelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst zal de betreffende (voorbeeld)overeenkomst voor de toekomst worden ingetrokken, waarbij voor lopende gevallen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht zullen worden genomen. Verder staat dan vast dat de opdrachtnemer verzekerd is (geweest) voor de werknemersverzekeringen en kan hij onder voorwaarden – zo nodig met terugwerkende kracht – zijn aanspraak op een uitkering effectueren. Op grond van het vertrouwensbeginsel zal het in principe niet mogelijk zijn om een naheffingsaanslag voor de loonheffingen aan de opdrachtgever op te leggen. Uiteraard kan een opdrachtgever zich niet met succes op het vertrouwensbeginsel beroepen indien er feitelijk niet conform de overeenkomst is gewerkt. In dat geval zal er dus wel een naheffingsaanslag worden opgelegd. De Belastingdienst beoordeelt de overeenkomst niet op andere aspecten dan de gevolgen voor de loonheffingen. Het kan voorkomen dat de Belastingdienst bij het beoordelen van een overeenkomst strijdigheid met (niet-fiscale) wetgeving tegenkomt. In dat geval zal de Belastingdienst de verantwoordelijke overheidsinstantie hierover informeren en geen oordeel geven over de overeenkomst. Ondernemersfaciliteiten Aan een overeenkomst is niet af te lezen of de opdrachtnemer een ondernemer is. Het hierboven beschreven alternatief voor de BGL betreft de zekerheid over (het ontbreken van) de verplichting van de opdrachtgever om loonheffingen af te dragen of te voldoen. Net als bij de BGL wordt in het door de belangenorganisaties voorgestelde alternatief geen uitsluitsel gegeven over de fiscale status van de opdrachtnemer in de inkomstenbelasting. In het alternatief worden dan ook geen uitspraken gedaan over een eventueel ondernemerschap van de opdrachtnemer en er kunnen dus ook geen gevolgen aan worden verbonden wat betreft de fiscale ondernemersfaciliteiten. Handhaving Net zoals de BGL zorgt dit alternatief ervoor dat de opdrachtgever medeverantwoordelijk wordt voor de fiscale kwalificatie van een arbeidsrelatie die de opdrachtgever zelf mede vormgeeft. Dit betekent dat de opdrachtgever het niet langer zonder meer aan de opdrachtnemer kan overlaten om de fiscale gevolgen van een arbeidsverhouding te beoordelen. Het invoeren van deze verantwoordelijkheid voor de opdrachtgever heeft dan ook een preventief effect. Aangezien de opdrachtgever belang krijgt bij een juiste fiscale kwalificatie van de arbeidsverhouding, zal hij er zorg voor dragen dat de juiste fiscale gevolgen aan de arbeidsverhouding worden verbonden. Deze verantwoordelijkheid van de opdrachtgever maakt het ook mogelijk om efficiënter te handhaven. Bij grotere aantallen is het efficiënter om één correctieverplichting of één naheffingsaanslag aan
119
een opdrachtgever op te leggen dan om van alle individuele opdrachtnemers eerst op persoonsniveau de VAR te herzien en vervolgens per opdrachtnemer correcties op te leggen. Door een verbetering van de efficiëntie kunnen meer gevallen per controle worden bestreken. Ter verduidelijking is hierna een voorbeeld opgenomen van de huidige praktijk onder de VAR en een voorbeeld van de voorziene praktijk onder het alternatief voor de BGL. Voorbeeld VAR Stel dat de Belastingdienst een opdrachtgever controleert en de opdrachtgever voor elke opdrachtnemer een VAR-wuo in zijn administratie heeft. Dit betekent dat de opdrachtnemers niet verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen en dat de opdrachtgever gevrijwaard is voor de loonheffingen, ongeacht of er feitelijk sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. Bij de opdrachtgever kan niet worden gehandhaafd, tenzij de Belastingdienst kan bewijzen dat de opdrachtgever het oogmerk had om de VAR-wuo te misbruiken. Welke intentie een opdrachtgever heeft, is in de praktijk echter niet te bewijzen. De Belastingdienst moet vervolgens per opdrachtnemer beoordelen of de VAR-wuo moet worden herzien. Na een herziening van een VAR-wuo kan per opdrachtnemer waar nodig een correctie plaatsvinden voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Dit is een arbeidsintensief traject. Voorbeeld voorgestelde situatie Stel dat de Belastingdienst een opdrachtgever controleert en de opdrachtgever werkt volgens een door de Belastingdienst beoordeelde (voorbeeld)overeenkomst. De opdrachtgever heeft met al zijn opdrachtnemers een beoordeelde (voorbeeld)overeenkomst gesloten en de Belastingdienst stelt vast dat in de praktijk ook daadwerkelijk volgens de overeenkomst wordt gewerkt. Dit betekent dat de opdrachtgever voor al zijn opdrachtnemers met wie hij de (voorbeeld)overeenkomst heeft gesloten, gevrijwaard is voor de loonheffingen. Mocht de opdrachtnemer aan het UWV een uitkering vragen op grond van een van de werknemersverzekeringen, dan zal het UWV de uitkering in beginsel weigeren op grond van het ontbreken van verzekeringsplicht. Wordt in de praktijk niet volgens de overeenkomst gewerkt, dan komt de vrijwaring te vervallen. Als vervolgens zou blijken dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, dan zijn de opdrachtnemers verzekerd voor de werknemersverzekeringen en kan de Belastingdienst een correctieverplichting of een naheffingsaanslag loonheffingen opleggen aan de opdrachtgever. Daarnaast blijft het wat betreft de belasting en premie volksverzekeringen mogelijk om te handhaven bij de opdrachtnemer doordat zijn inkomen bij de aanslag inkomstenbelasting als loon wordt gekwalificeerd. Bij een opdrachtgever die geen door de Belastingdienst beoordeelde (voorbeeld)overeenkomst gebruikt, geldt hetzelfde als nu bij een opdrachtgever die geen VAR-wuo’s in zijn administratie heeft. Er kan geen sprake zijn van vrijwaring en de feitelijk aangetroffen situatie wordt beoordeeld. De Belastingdienst kan aan de hand van de feitelijke situatie oordelen dat er geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. In dat geval is er geen plicht voor de opdrachtgever om loonheffingen af te dragen of te voldoen. Ook geldt geen verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Het is ook mogelijk dat er feitelijk wel sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. Dan zijn de wettelijke werknemersverzekeringen van toepassing en kan de Belastingdienst een correctieverplichting of een
120
naheffingsaanslag loonheffingen opleggen aan de opdrachtgever. Bovendien zullen de inkomsten van de werknemer in de inkomstenbelasting als loon worden gekwalificeerd. Het alternatief voor de BGL zal de handhaving dus aanzienlijk verbeteren. Gevolgen voor de fictieve dienstbetrekkingen en de artiestenregeling De Wet op de loonbelasting 1964, het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd benoemen een aantal arbeidsverhoudingen die – zonder dat er sprake is van een echte dienstbetrekking (een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling) – toch onder de inhoudingsplicht voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen vallen en onder de premie- en verzekeringsplicht van de werknemersverzekeringen. Dit worden ook wel «fictieve dienstbetrekkingen» genoemd. Voor het invoeren van het alternatief voor de BGL is een aanpassing van het toepassingsbereik van twee van deze fictieve dienstbetrekkingen noodzakelijk. Daarnaast is in de nota van wijziging een aanpassing opgenomen van de in de Wet op de loonbelasting 1964 opgenomen artiestenregeling. Deze artiestenregeling is geen fictieve dienstbetrekking, maar heeft materieel hetzelfde effect: indien deze regeling van toepassing is geldt een inhoudingsplicht voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen. Hieronder wordt eerst ingegaan op de twee fictieve dienstbetrekkingen waarvoor wijziging noodzakelijk is. Het gaat om de fictieve dienstbetrekking voor de zogenoemde gelijkgestelden en voor de zogenoemde thuiswerkers. Vervolgens wordt ingegaan op de voor artiesten geldende regeling. Gelijkgestelden en thuiswerkers De belangrijkste (cumulatieve) criteria voor de fictieve dienstbetrekking voor de gelijkgestelden zijn: −
De opdrachtnemer verricht in het kader van de arbeidsverhouding persoonlijk arbeid op doorgaans ten minste twee dagen per week tegen doorgaans minimaal 2/5 van het minimumloon per week. −
De arbeidsverhouding is voor minimaal een maand aangegaan. −
De arbeid wordt niet verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. De belangrijkste (cumulatieve) criteria voor de fictieve dienstbetrekking voor de thuiswerkers zijn: −
De opdrachtnemer verricht in het kader van de arbeidsverhouding thuis persoonlijk arbeid tegen doorgaans minimaal 2/5 van het minimumloon per maand. −
De arbeidsverhouding is voor minimaal een maand aangegaan. −
De arbeid wordt niet verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Voor deze twee fictieve dienstbetrekkingen geldt dat aan een (voorbeeld)overeenkomst niet altijd te zien is of ze van toepassing zouden kunnen zijn. Dit valt dus niet vooraf vast te stellen (of uit te sluiten) in een (voorbeeld)overeenkomst en is dus ook niet op basis daarvan te controleren door de Belastingdienst. Strikt genomen betekent dit dat de Belastingdienst in een groot
121
aantal gevallen niet zonder meer vooraf kan beoordelen aan de hand van (voorbeeld)overeenkomsten of de opdrachtgever de verplichting heeft loonheffingen af te dragen of te voldoen. Het is voor het slagen van het alternatief voor de BGL noodzakelijk om het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd, aan te passen op het punt van de gelijkgestelden en de thuiswerkers. Het doel van de aanpassing zal zijn dat de Belastingdienst bij het beoordelen van een (voorbeeld)overeenkomst alleen hoeft te toetsen of er sprake is van een echte dienstbetrekking of van een van de andere fictieve dienstbetrekkingen dan die van gelijkgestelden en thuiswerkers. Indien er geen echte dienstbetrekking uit de overeenkomst voortvloeit, en ook geen van de andere fictieve dienstbetrekkingen dan die van gelijkgestelden en thuiswerkers van toepassing kan zijn, geeft de Belastingdienst het oordeel dat er geen verplichting tot het afdragen of voldoen van loonheffingen is. In de bovengenoemde twee besluiten zal worden geregeld dat in dat geval de fictieve dienstbetrekkingen voor de gelijkgestelden en de thuiswerkers in beginsel niet van toepassing zijn. De aanpassing houdt dus in dat de fictieve dienstbetrekkingen van de gelijkgestelden en de thuiswerkers niet van toepassing zijn, indien: −
partijen een (voorbeeld)overeenkomst ondertekenen waarover de Belastingdienst heeft geoordeeld dat er geen verplichting tot het afdragen of voldoen van loonheffingen uit voortvloeit, en −
er ook daadwerkelijk volgens die overeenkomst wordt gewerkt. Dit moet ook als zodanig in de overeenkomst zijn opgenomen, zodat dit voor beide partijen duidelijk is. Door deze uitsluiting wordt bewerkstelligd dat de opdrachtnemer achteraf geen aanspraak kan maken op een uitkering ingevolge de werknemersverzekeringen en er geen loonheffingen bij de opdrachtgever kunnen worden nageheven. Een vergelijkbare situatie bestaat op dit moment voor de opdrachtnemers die gebruikmaken van een VAR-wuo of een VAR-dga. Door het overleggen van een VAR-wuo of een VAR-dga, doet een opdrachtnemer eveneens afstand van zijn rechten op een uitkering ingevolge de werknemersverzekeringen. Het aantal opdrachtnemers dat geraakt zou kunnen worden door de hiervoor geschetste aanpassing is beperkt en zal in ieder geval kleiner zijn dan het aantal opdrachtnemers dat op dit moment als gevolg van het overleggen van een VAR-wuo of een VARdga van de werknemersverzekeringen is uitgesloten. Bij de VAR-wuo of de VAR-dga geldt dit namelijk voor zowel de echte dienstbetrekking als voor alle fictieve dienstbetrekkingen; de hier voorgestelde mogelijke oplossing geldt alleen voor twee van de fictieve dienstbetrekkingen, namelijk die van de gelijkgestelden en de thuiswerkers. Een voorzichtige schatting op basis van cijfers van het UWV is dat er bij elkaar ongeveer 12.400 personen onder de fictieve dienstbetrekkingen van de gelijkgestelden en de thuiswerkers vallen. Bij degenen onder hen die zonder een door de Belastingdienst vooraf beoordeelde en door beide partijen getekende (voorbeeld)overeenkomst werkzaam zijn, blijft wel de mogelijkheid van verschuldigdheid van loonheffingen door de opdrachtgever en verzekeringsplicht voor de opdrachtnemer op grond van de fictieve dienstbetrekking van gelijkgestelde of thuiswerker bestaan.
Artiesten
122
De belangrijkste (cumulatieve) criteria voor de artiestenregeling in de Wet op de loonbelasting 1964 zijn: −
De opdrachtnemer treedt op als musicus of anderszins als artiest. −
De arbeid wordt verricht ingevolge een overeenkomst van korte duur. −
De opdrachtnemer heeft geen VAR-wuo en – behoudens enkele uitzonderingen – ook geen VAR-dga. −
De opdrachtnemer woont niet in een verdragsland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius of Saba. Met het vervallen van de VAR moet de artiestenregeling in de Wet op de loonbelasting 1964 worden aangepast, want het zal niet meer mogelijk zijn het toepassingsbereik van de artiestenregeling (mede) afhankelijk te maken van het hebben van een de VAR-wuo of VAR-dga. Het onderdeel van de artiestenregeling dat betrekking heeft op de VAR dient derhalve in ieder geval te vervallen. Indien daarmee zou worden volstaan, zou echter sprake zijn van een aanzienlijke uitbreiding van het toepassingsbereik van de artiestenregeling, omdat het voor ondernemers niet langer mogelijk is om door middel van de overlegging van een VAR buiten de artiestenregeling te vallen. Dat is naar het oordeel van het kabinet niet wenselijk. Om deze reden wordt een delegatiegrondslag toegevoegd aan de artiestenregeling, op grond waarvan bepaalde groepen artiesten buiten het bereik van de artiestenregeling kunnen worden gebracht. In overleg met belangenorganisaties voor artiesten zal nog bekeken worden op welke wijze dit precies zal worden vormgegeven. Uitgangspunt zal zijn dat er voor ondernemers een mogelijkheid moet blijven bestaan om niet onder de artiestenregeling te vallen. Administratieve lasten voor het bedrijfsleven Door het in deze toelichting voorgestelde alternatief zullen op termijn de administratieve lasten voor het bedrijfsleven naar verwachting structureel afnemen met ongeveer € 10 miljoen. Dit is een saldo van enerzijds een afname als gevolg van het vervallen van de VAR en anderzijds een toename. De toename ontstaat doordat er administratieve lasten zullen zijn die verband houden met het voorleggen aan de Belastingdienst van hetzij bestaande, hetzij nieuw te ontwerpen (voorbeeld)overeenkomsten en het mogelijke overleg daarover met de Belastingdienst om te komen tot de beoordeling dat er uit die (voorbeeld)overeenkomst geen verplichting tot het inhouden of voldoen van loonheffingen voortvloeit. Niet uitgesloten is dat de administratieve lasten op langere termijn nog verder zullen afnemen omdat in de praktijk minder overleg rond de (voorbeeld)overeenkomsten nodig zal zijn en men meer en meer gebruik zal maken van de door de Belastingdienst gepubliceerde (voorbeeld)overeenkomsten. Uitvoerbaarheidstoets Belastingdienst De Belastingdienst acht het alternatief uitvoerbaar. De uitvoering ervan zal op hoofdlijnen de volgende aanpak kennen. Het uitgangspunt is dat marktpartijen gezamenlijk hun onderlinge contractuele arbeidsverhouding bepalen en de Belastingdienst desgewenst via vooroverleg de gevolgen ervan voor de loonheffingen beoordeelt. De rol en invloed van de huidige VAR op de arbeidsmarkt – en de soms ervaren positie van de Belastingdienst als «arbeidsvergunningenverstrekker» – verdwijnt daarmee. De Belastingdienst zal zo spoedig mogelijk starten met het beoordelen van (voorbeeld)overeenkomsten. Zoals hiervoor al is aangegeven streeft de Belastingdienst ernaar een substantieel aantal sectorale overeenkomsten en een paar meer generieke overeenkomsten (voorlopige schatting van in totaal 40)
123
beoordeeld en gepubliceerd te hebben op de Belastingdienstsite medio oktober 2015. De marktpartijen zullen worden uitgenodigd om hun overeenkomsten voor te leggen aan de Belastingdienst. De Belastingdienst geeft vervolgens een oordeel over de voorgelegde overeenkomsten binnen een termijn van gemiddeld zes weken. Primair richt de Belastingdienst zich op de beoordeling van generieke en sectorale voorbeeldovereenkomsten. Daarnaast is het reëel om te verwachten dat ook grote opdrachtgevers hun contracten zullen voorleggen ter beoordeling. Gezien het grote aantal achterliggende opdrachtnemers bij grote opdrachtgevers, is het efficiënt om ook deze contracten te beoordelen. Dat geldt minder binnen het segment MKB, waar opdrachtgevers zo veel mogelijk zullen worden gewezen op het gebruik van de eerder beoordeelde en gepubliceerde (sectorale) voorbeeldovereenkomsten of voorbeeldbepalingen. Daarom zal ten behoeve van vooral de kleinere opdrachtgevers en opdrachtnemers geïnvesteerd worden in een gerichte communicatie-strategie waarbij ook door middel van een zogenoemde «aanlandpagina» op de website van de Belastingdienst alle relevante informatie geraadpleegd kan worden. Het is reëel te veronderstellen dat het vooroverleg – zeker in de eerste jaren – een groter capaciteitsbeslag vraagt dan onder de huidige VAR of onder de BGL. Voorshands wordt ervan uitgegaan dat vanaf de tweede helft 2015 tot en met 2017 ongeveer 60 fte belast zullen zijn met de beoordeling van de voorgelegde overeenkomsten. Tevens is het niet onrealistisch om aan te nemen dat na deze periode een zekere mate van gewenning aan de nieuwe systematiek zal optreden, waarbij – mede rekening houdend met de meerjarige looptijd van gemaakte afspraken – een stabilisering van de vraag naar vooroverleg zal ontstaan. Deze structureel in te zetten capaciteit wordt voorshands ingeschat op circa 30 fte. Daarnaast worden ten opzichte van de huidige situatie uiteraard ook besparingen gerealiseerd. Zodra het wetsvoorstel tot wet is verheven kunnen de bestaande werkzaamheden met betrekking tot het gehele afgifteproces van VAR-verklaringen worden afgebouwd. Ook betekent dit alternatief dat investeringen in en (jaarlijks) onderhoud van bepaalde ICT-systemen, zoals de huidige VAR-aanvraagmodule of de eerder beoogde BGL-webmodule, niet meer nodig zijn. De uitvoeringskosten van dit alternatief worden begroot op:
De uitvoeringskosten worden opgevangen binnen de begroting IX. Hoe nu verder De Belastingdienst is gestart met het benaderen van organisaties en grote ondernemingen om de bij hen gebruikelijke overeenkomsten tot opdracht voor te leggen aan de Belastingdienst, enerzijds om de beoordeling «wel of geen plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen» te kunnen uitvoeren en anderzijds om op zo kort mogelijke termijn zo veel mogelijk overeenkomsten (geanonimiseerd) te kunnen publiceren. Tijdens de overleggen met de verschillende organisaties hebben deze al hun bereidheid uitgesproken om daaraan mee te werken. Het streven is om nog in oktober van dit jaar zo’n 40 verschillende (sectorspecifieke en algemene) voorbeeldovereenkomsten op de website van de Belastingdienst te hebben gepubliceerd, zodat dan sprake is van een ruime keuze aan voorbeeldovereenkomsten waarmee vrijwel alle opdrachtgevers en -nemers uit de
124
voeten kunnen. Inhoud nota van wijziging In deze nota van wijziging wordt geregeld dat de bepalingen die betrekking hebben op de introductie van de BGL vervallen. Het voorstel om de VAR af te schaffen wordt gehandhaafd. Het opschrift, de considerans en de citeertitel worden hieraan aangepast. In het nieuwe opschrift, de nieuwe considerans en de nieuwe citeertitel wordt tot uitdrukking gebracht dat de beoordeling van de betreffende arbeidsrelaties wordt gedereguleerd. Het vooraf beoordelen en (desgewenst) bekendmaken van overeenkomsten is al een onderdeel van het vooroverleg zoals de Belastingdienst dat nu al regelmatig met het bedrijfsleven heeft. Om deze meer specifieke vorm van vooroverleg te kunnen realiseren voor de vraag of al dan niet sprake is van een verplichting voor de opdrachtgever tot het afdragen of voldoen van loonheffingen, is geen nieuwe wetgeving in formele zin noodzakelijk. Om de in de paragraaf «Gevolgen voor de fictieve dienstbetrekkingen en de artiestenregeling» omschreven wijziging van de artiestenregeling mogelijk te maken, wordt op dit punt een delegatiegrondslag opgenomen in de Wet op de loonbelasting 1964. De Staatssecretaris van Financiën, E.D. Wiebes
Tweede Kamer der Staten-Generaal
125
Vergaderjaar 2014-2015 34 036 Wijziging van enkele belastingwetten en enkele andere wetten ten behoeve van het afschaffen van de Verklaring arbeidsrelatie (Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties) Nr. 13 NADER VERSLAG Vastgesteld 4 juni 2015 De vaste commissie voor Financiën belast met het voorbereidend onderzoek van bovenstaand wetsvoorstel, heeft na kennisneming van de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 20 april 2015 (Kamerstuk 34 036 , nr. 9) en de daarna ontvangen nota van wijziging en bijbehorende stukken (Kamerstuk 34 036, nrs. 10, 11 en 12) de eer als volgt nader verslag uit te brengen van haar bevindingen. Onder het voorbehoud dat de regering de vragen en opmerkingen in dit nader verslag afdoende zal beantwoorden, acht de commissie hiermee de openbare behandeling van het voorstel van wet voldoende voorbereid. Inhoudsopgave -
Algemeen
-
Voorstel voor alternatief voor de BGL en de VAR
-
Handhaving
-
Administratieve lasten voor het bedrijfsleven
-
Uitvoerbaarheidstoets Belastingdienst
-
Overige
Algemeen De leden van de VVD-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het alternatief voor de BGL en de VAR. De leden van de fractie van de VVD hebben waardering voor het feit dat ondernemers, zelfstandigen en andere organisaties hebben meegedacht over een alternatieve invulling van de BGL. Deze leden deelde de eerdere zorgen over de te grote hoeveelheid aan administratieve lasten en negatieve effecten van het aanvankelijke wetsvoorstel. De leden van de fractie van de VVD hebben nog de hierna volgende vragen. De leden van de PvdA-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van voorliggend wetsvoorstel en de aanvulling daarop na meedenken door sociale partners. Het bestrijden van schijnconstructies blijft ontzettend belangrijk. Dit voorstel draagt daaraan bij, onder andere door opdrachtgevers mede verantwoordelijk te maken voor de juistheid van de BGL. Dit beperkt de mogelijkheden van opdrachtgevers om opdrachtnemers te dwingen onder een onjuist fiscaal regime te werken, of onder andere voorwaarden te werken dan in de
126
overeenkomst van opdracht was overeengekomen. Niettemin hebben de leden van de PvdA-fractie enkele vragen en opmerkingen. De leden van de SP-fractie hebben kennisgenomen van de nota van wijziging. Zij hebben hierover enkele vragen en opmerkingen. De leden van de CDA-fractie hebben kennisgenomen van de nota van wijziging en het nader rapport van het wetsvoorstel dat nu wordt aangeduid als de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties. Deze leden achten het positief dat de regering in overleg met ZZP-organisaties, vakbonden en werkgeversorganisaties tot een beter werkbaar alternatief voor de Wet BGL is gekomen. Deze leden hebben over de nota van wijziging nog enkele vragen. De leden van de fractie van de Partij voor de Vrijheid (PVV) hebben met veel belangstelling kennisgenomen van dit wetsvoorstel. De leden van fractie van de PVV hebben de hierna volgende vragen, aan- en/of opmerkingen. De leden van de D66-fractie hebben kennisgenomen van de nota van wijziging. Deze leden zijn van mening dat het gewijzigde wetsvoorstel een forse verbetering is ten opzichte van het oorspronkelijk ingediende voorstel, dat niet op de steun van de aan het woord zijnde leden had kunnen rekenen. Zij hebben waardering voor het feit dat de regering in overleg met belangenorganisaties van zelfstandigen, werkgevers en werknemers besloten heeft om het wetsvoorstel fundamenteel te wijzigen. Niettemin hebben de leden van de D66-fractie ook over het gewijzigde wetsvoorstel nog een aantal vragen. De leden van de ChristenUnie-fractie danken de regering voor de beantwoording van de eerder gestelde vragen in de nota naar aanleiding van het verslag. Over de recent ingediende nota van wijziging willen deze leden graag enkele vragen stellen. De leden van de fractie van de SGP hebben met belangstelling kennisgenomen van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties. Eerder hebben de leden een inbreng geleverd bij het wetsvoorstel Beschikking geen loonheffing. Evenals andere partijen stonden de leden van de fractie van de SGP kritisch tegenover dat wetsvoorstel, vooral op het punt van proportionaliteit en doeltreffendheid. Deze leden zijn verheugd dat verschillende organisaties hebben meegedacht en alternatieven hebben voorgesteld voor de Beschikking geen loonheffing. De leden van de SGP-fractie hebben enkele vragen over het alternatieve voorstel dat nu voorligt. Het lid Van Vliet heeft met belangstelling kennisgenomen van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties. Het lid Van Vliet juicht het streven naar een minder strak gereguleerde oplossing van harte toe maar heeft nog enkele vragen en aandachtspunten met betrekking tot de uitvoering. Voorstel voor alternatief voor de BGL en de VAR De leden van de fractie van de VVD vragen in hoeverre het huidige voorstel een oplossing biedt voor de problemen zoals geconstateerd bij de VAR-problematiek? Creëert ook dit nieuwe voorstel een mogelijkheid voor een naheffing bij de werkgever? Blijft het met dit nieuwe systeem het voor de intermediair ook mogelijk om hun dienstverlenende rol te kunnen blijven uitvoeren voor ZZP’ers? Zo ja, op welke wijze is dit gewaarborgd? Wat zijn in het voorgestelde plan de gevolgen voor ZZP’ers die een loondienstbetrekking combineren met het ondernemerschap? En is
127
het mogelijk om een parttime loondienstbetrekking bij een instelling (bijvoorbeeld een universiteit) te combineren met een opdrachtovereenkomst bij een andere tak van diezelfde instelling? Wat zijn de gevolgen van het voorgestelde plan voor samenwerkingsverbanden van ondernemers die werken met een overeenkomst tot maatschap? Blijft er voor deze laatste groep ruimte voor convenanten met de Belastingdienst, waarin ook rekening wordt gehouden met het zo beperkt mogelijk houden van de administratieve lasten, vragen de leden van de fractie van de VVD. Hoe gaan we na 1 januari 2016 voorkomen dat er negatieve effecten van bestaande situaties ontstaan, vragen de leden van de VVD-fractie. De leden van de SP-fractie vragen de regering uit te leggen waarom het interdepartementale beleidsonderzoek (IBO) naar zelfstandigen niet is afgewacht, alvorens met een voorstel te komen. Is dit IBO niet mede gestart om te kunnen komen tot wetgeving die recht doet aan de verschillende typen ZZP’ers? Het wetsvoorstel regelt de kwalificatie voor de loonbelasting, maar niet voor de inkomstenbelasting. Wat betekent dit voor de volgorde waarin voor de inkomstenbelasting gekwalificeerd wordt van welk soort inkomen, winst uit onderneming, resultaat uit overige werkzaamheden of loon uit dienstbetrekking, sprake is, zo vragen de leden van de CDA-fractie. Betekent dit dat loon uit dienstbetrekking eerder beoordeeld wordt, terwijl winst uit onderneming eerder in de wet genoemd wordt? Het verheugt de leden van de fractie van de PVV dat haar advies, uitgesproken in de hoorzitting op 29 oktober 2014, om de Wet BGL in de papiershredder te steken zo subiet is opgevolgd. De wet BGL was niets, is niets (meer) en zal ook nooit meer iets worden. De oplossing is door de betrokken (evenwichtig verdeelde) organisaties zelf aangeleverd. Staan alle organisaties unaniem achter dit voorstel, zo vragen deze leden. Die organisaties zien deze manier van werken als oplossing voor het geschetste probleem. Het probleem van de schijnzelfstandigheid lost dit wetsvoorstel niet op. Maar dat probleem loste de wet BGL ook niet op. In de brief van 20 april 2015 schrijft de Staatssecretaris: «Met dit alternatief worden de echte zelfstandigen niet onnodig belast met papierwerk, verbetert de handhaving aanzienlijk, worden de voorwaarden voor het werken buiten dienstbetrekking helderder voor opdrachtgevers en opdrachtnemers terwijl de keuzevrijheid niet wordt beperkt, en dalen zowel de administratieve lasten als de uitvoeringskosten.» Wordt hier de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties vergeleken met het voorstel Beschikking geen loonheffing of met de status quo, zo vragen de leden van de fractie van de SGP. Indien de vergelijking met de BGL plaatsvindt, in hoeverre is er sprake van een verbetering op genoemde punten als vergeleken wordt met de status quo? De handhaving van het wetsvoorstel zal inhoudelijke nalevingskosten met zich meebrengen. Op welk bedrag worden deze kosten geraamd? De leden van de SGP-fractie hebben enkele vragen over de verantwoordelijkheid die ook gedeeltelijk bij de werkgever komt te liggen met de daarbij behorende sancties. Is precies duidelijk voor welke condities de opdrachtgever verantwoordelijk is en voor welke de opdrachtnemer? Is hier een harde scheiding te maken of zijn er ook condities waarvoor beide partijen verantwoordelijk zijn?
128
In het wetsvoorstel wordt niet gesproken over de rol van intermediairs. Herkent de Staatssecretaris het beeld dat het nieuwe wetsvoorstel drempels opwerpt om met intermediairs te werken, zo vragen de leden van de fractie van de SGP. Procedurele aspecten De leden van de fractie van de VVD vragen waarop de gemiddelde duur van zes weken is gebaseerd voor de Belastingdienst om een aanvraag te beoordelen? Is er een snellere route mogelijk voor opdrachten op korte termijn met omstandigheden die nog niet vervat zijn in een gepubliceerde standaardovereenkomst? Beoordeling overeenkomsten De leden van de fractie van de VVD vragen of de regering kan bevestigen dat de beoordeling van bestaande contracten of de voorbeeldovereenkomsten er niet toe mag leiden dat de Belastingdienst andere, strengere criteria gaat toepassen zodat ondernemerschap/zelfstandigheid wordt ontmoedigd? De leden lezen dat er een groot aantal factoren uit de jurisprudentie nodig zijn om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. In hoeverre is het dan mogelijk om standaardovereenkomsten voor een sector te maken als deze erg specifiek worden gevuld aan de hand van de genoemde factoren uit het wetsvoorstel? Kan de regering bevestigen dat (a) er nooit een verplichting tot het gebruik van «modellen» ontstaat en (b) de «modellen» slechts tot voorbeeld dienen, zo vragen de leden van de fractie van de VVD. Kan de regering bevestigen dat partijen altijd hun contractsvrijheid behouden en dus niet gebonden kunnen worden aan één model? Kan de regering bevestigen dat een cao waarin dergelijke afspraken zouden worden ingebed, nooit algemeen verbinden zal worden verklaard? Als een arbeidsrelatie niet voldoet aan de voorwaarden van het modelcontract maar wel aan de wet, hebben partijen dan een probleem of niet? Kan de regering bevestigen dat in alle gevallen de wet leidend is voor toetsing door de Belastingdienst, en niet onderliggende overeenkomst, zo vragen de leden van de fractie van de VVD. De leden van de D66-fractie lezen dat het gebruik van een beoordeelde (voorbeeld)overeenkomst facultatief is, en dat hiertoe geen enkele verplichting bestaat. De leden van de D66-fractie vinden dit van groot belang. Zij zijn van oordeel dat de Belastingdienst moet handhaven op basis van wetgeving en jurisprudentie en niet op basis van voorbeeldovereenkomsten die strikter kunnen zijn dan de wet. Toch hebben de leden van de D66-fractie hierover wel enkele vragen. Allereerst begrijpen deze leden, dat bijvoorbeeld ook vakbonden van werknemers modelovereenkomsten kunnen laten toetsen. Zij vragen of vervolgens in cao’s kan worden vastgelegd dat er wel slechts van één bepaalde modelovereenkomst gebruik mag worden gemaakt. De leden van de D66-fractie zouden dit onwenselijk vinden, aangezien dit naar het oordeel van deze leden een ongewenste inbreuk is op de contractvrijheid van individuele opdrachtgevers en opdrachtnemers. Indien het mogelijk is om in cao’s afspraken te maken over het gebruik van bepaalde modelovereenkomsten, vragen de leden van de D66-fractie of de regering tenminste kan toezeggen dat dergelijke afspraken nimmer algemeen verbindend zullen worden verklaard en of dit zal worden opgenomen in het toetsingskader AVV.
129
Het beter in balans brengen van de verantwoordelijkheden van de opdrachtnemer en de opdrachtgever bij het beoordelen van hun arbeidsrelatie is een van de doelen van dit wetsvoorstel. Wat betreft de leden van de PvdA-fractie is dit een belangrijk onderdeel van het kabinetsbeleid. Kan de regering wat meer details geven bij de manier waarop de gezamenlijke verantwoordelijkheid van opdrachtgeven en nemer in de praktijk wordt vormgegeven? Wie bepaalt wie verantwoordelijk is voor welke aspecten indien er sprake is van een foute beschikking, zo vragen de leden van de fractie van de PvdA. Verschillende partijen uit het veld hebben voorgesteld om al dan niet sectorale modelovereenkomsten mogelijk te maken. De regering heeft dit voorstel omarmd. Indien een modelovereenkomst wordt goedgekeurd door de Belastingdienst en vervolgens wordt gehandeld naar de overeenkomst, is de opdrachtgever in beginsel gevrijwaard van loonbelastingverplichtingen. Op zichzelf steunen de leden van de PvdA-fractie deze mogelijkheid. Zij merken hierbij wel op dat dit staat of valt bij de inhoud van deze modelovereenkomsten. Deelt de regering de mening dat modelakkoorden voldoende kenmerken over de relatie tussen opdrachtnemer en opdrachtgever moeten bevatten om een reëel beeld te kunnen vormen van deze relatie? In de jurisprudentie hebben zich enkele indicatoren ontwikkeld die de basis vormen van de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking, deelt de regering de mening dat deze indicatoren ook de doorslag moeten geven bij de beoordeling van modelovereenkomsten? Hoe beoordeelt de regering de modelovereenkomst voor ZZP’ers in de zorg in dit licht? Deelt de regering de mening van de leden van de PvdA-fractie dat deze overeenkomst erg weinig elementen bevat en zo in de praktijk veel verschillende contracts- en omgangsvormen mogelijk maakt? Voor welke onderdelen van deze modelovereenkomst is de opdrachtgever verantwoordelijk? Deelt de regering de mening dat indien summiere modelovereenkomsten goedgekeurd worden, de balans tussen de verantwoordelijkheden van de opdrachtnemer en de opdrachtgever richting de opdrachtnemer verschuift, vragen de leden van de fractie van de PvdA. De leden van de ChristenUnie-fractie vragen een nadere toelichting waarom de regering niet sterker inzet op breder gedragen (model)overeenkomsten, bijvoorbeeld door sectorale criteria te stellen. Hoe weegt de regering voordelen van sectorale (model)overeenkomsten hierin mee, zoals het bredere draagvlak en de mogelijkheid om criteria op te stellen die aansluiten bij de sector en zo bijdragen aan een beter onderscheid tussen ZZP’ers en werknemers. Wat is de reactie van de regering op de opmerking dat de modelcontracten juist schijnconstructies in de hand kunnen werken door deze te legitimeren? Hoe staat de regering tegenover het idee om per sector een minimumloon in te stellen en personen die hier onder verdienen, automatisch als werknemer te bestempelen? In hoeverre zou dit schijnzelfstandigheid kunnen tegengaan, vragen de leden van de SP? De leden van de CDA-fractie vragen in hoeverre het wetsvoorstel een wijziging is van de huidige situatie. Klopt het dat nu ook al grote bedrijven, zoals Post NL, een ruling kunnen krijgen waarbij een standaardovereenkomst voor alle gecontracteerden als VAR-verklaring wordt aangemerkt. Als de Belastingdienst aangeleverde contracten die zijn goedgekeurd, openbaar gaat maken, gaat de Belastingdienst dan ook het contract van PostNL openbaar maken? Is een vergelijkbare werkwijze bij meerdere werkgevers toegepast? De leden van de CDA-fractie lezen dat de vrijwaring van een modelovereenkomst
130
vervalt indien wordt afgeweken van de overeenkomst. Dat is natuurlijk logisch, maar is in de praktijk niet heel vaak sprake van een afwijking van de papieren overeenkomst? Is bij een incidentele afwijking al gelijk de vrijwaring vervallen? Oftewel als de hamer van de zelfstandig timmerman breekt en hij krijgt een nieuwe ter beschikking van zijn opdrachtgever, is dan direct de vrijwaring vervallen, omdat de opdrachtgever gezorgd heeft voor het gereedschap, vragen de leden van de fractie van het CDA. Stel een ZZP’er ziet het einde van zijn contract aankomen. Kan hij dan van de overeenkomst afwijken en vervolgens een WW-uitkering aanvragen, zo vragen de leden van de CDA-fractie. Voor wiens rekening moeten de premies komen, de opdrachtgever of de opdrachtnemer, indien na controle van de Belastingdienst blijkt dat toch sprake is van inhoudingsplicht voor de loonbelasting? Acht de regering het werkbaar, vooral in de beginperiode, dat slechts 40 voorbeeldovereenkomsten per jaar beoordeeld kunnen worden, terwijl er zeer veel partijen zijn die een voorbeeldovereenkomst aan willen leveren? Wat kunnen opdrachtgevers die veel opdrachtnemers contracteren, doen om hun overeenkomst door de Belastingdienst te laten toetsen, zo vragen de leden van de fractie van het CDA. De leden van de fractie van de PVV merken op dat er wordt gesproken over overeenkomsten, terwijl het in essentie om bepaalde artikelen uit een overeenkomst gaat of er sprake is van een dienstbetrekking of niet. De Belastingdienst kan twee lijsten maken van bepalingen, een groene lijst voor bepalingen die gevolg hebben dat er geen sprake is van een inhoudingsverplichting voor de loonheffing en een blauwe lijst van bepalingen die die gevolg hebben dat er wel sprake is van een inhoudingsverplichting voor de loonheffing. Actal constateert dat er wel een zekere mate van proportionaliteit moet zijn. Kan de regering daar nog eens nader op ingaan, vragen de leden van de fractie van de PVV. Kan de regering een oordeel geven over de wenselijkheid van het verwijzen naar standaardvoorwaarden in een dergelijke overeenkomst? Of is de regering van mening dat er voor de overeenkomst sprake moet zijn van schriftelijke vastlegging, zoals dat thans het geval is bij het concurrentiebeding, vragen de leden van de fractie van de PVV. De leden van de D66-fractie vragen op welke wijze wordt gecontroleerd of er volgens de overeenkomst wordt gewerkt. Is het aan de Belastingdienst om aan te tonen dat er niet conform de overeenkomst wordt gewerkt, of moet de opdrachtgever aantonen dat er wel volgens de overeenkomst wordt gewerkt. Als dit laatste het geval is, zo vragen de leden van de D66-fractie, welk bewijs is dan voldoende om aan die bewijslast te voldoen, met name waar het gaat om zaken die niet door middel van kopieën van stukken kunnen worden aangetoond? De leden van de D66-fractie vragen wat er gebeurt als de Belastingdienst achteraf constateert dat er niet conform het modelcontract wordt gewerkt. Wordt in dat geval de feitelijke situatie getoetst aan de wet, of is het feit dat er niet conform het modelcontract wordt gewerkt, direct voldoende om aan te nemen dat loonheffingen verplicht zijn? In het verlengde van deze vraag, vragen de leden van de D66-fractie wat er gebeurt als bij één opdrachtnemer wordt geconstateerd dat er niet conform de
131
modelovereenkomst is gewerkt en dat er op grond van wetgeving loonheffingen verplicht zijn. Gaat de Belastingdienst er dan vanuit dat dit voor alle andere opdrachtnemers van de betreffende opdrachtgever zo is, of wordt dit op individuele basis voor alle opdrachtnemers afzonderlijk getoetst? De leden van de D66-fractie vragen wat het voor de opdrachtnemer betekent wanneer de Belastingdienst concludeert dat de opdrachtgever loonheffing verschuldigd is. Kan dit, bijvoorbeeld wanneer het een omvangrijke opdracht betreft, betekenen dat een zelfstandige zijn recht op fiscale ondernemersfaciliteiten verliest? Als er een naheffing wordt opgelegd door de Belastingdienst, wordt deze dan opgelegd over het betreffende jaar van de opdracht, of ook over eventuele voorgaande jaren, zo vragen de leden van de D66-fractie, waarbij zij tevens vragen tot hoeveel jaar er met terugwerkende kracht kan worden nageheven. De leden van de D66-fractie hebben in de brief van de Staatssecretaris van Financiën d.d. 20 april 2015 gelezen dat er bij de rechter een beroep kan worden gedaan op het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Deze leden vragen wie hierop een beroep kan doen bij de rechter. Betreft dit de Belastingdienst? Ook vragen deze leden of de Belastingdienst dat kan doen wanneer opdrachtgever en opdrachtnemer gebruikmaken van een goedgekeurde modelovereenkomst. Daarnaast vragen de leden van de D66-fractie op welke wijze opdrachtgevers kunnen aantonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De leden van de D66-fractie lezen dat de Belastingdienst bij het constateren van strijdigheid van een overeenkomst met (niet-fiscale) wetgeving, de verantwoordelijke overheidsinstantie zal informeren. Deze leden zouden het op prijs stellen wanneer, alvorens de verantwoordelijke overheidsinstantie wordt ingelicht, de indiener van de overeenkomst op de betreffende strijdigheid wordt geattendeerd. Zal dit het geval zijn? De leden van de ChristenUnie-fractie stellen vast dat de regering denkt aan een termijn van vijf jaar als geldigheidsduur van een (model)overeenkomst. Kan de regering toelichten van welke afwegingen de besluitvorming over de termijn nog afhankelijk is en wanneer hierover een definitief besluit wordt genomen, zo vragen deze leden. De leden van de ChristenUnie-fractie vragen in hoeverre er momenteel al positief beoordeelde modelovereenkomsten zijn. Kan de regering aan de hand van voorbeelden toelichten hoe de in de memorie van toelichting genoemde factoren voor de beoordeling hierin zij meegenomen, zo vragen deze leden. Genoemde leden willen weten of het klopt dat in de modelovereenkomst voor de zorg alleen het criterium van een aansprakelijkheidsverzekering is opgenomen. Kan de regering dit dan toelichten en hoe wordt dan voorkomen dat een deel van de betrokkenen ten onrechte als ZZP’er wordt aangemerkt, zo vragen deze leden. De regering geeft aan dat nieuwe jurisprudentie aanleiding kan zijn om nieuwe of anderen factoren te betrekken in het beoordelen van (voorbeeld)overeenkomsten. Als de rechter oordeelt dat er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, zal de betreffende (voorbeeld)overeenkomst voor de toekomst worden ingetrokken. De leden van de ChristenUnie-fractie vragen om een toelichting of het «voor de toekomst intrekken» inhoudt dat de betreffende (voorbeeld)overeenkomst op dat moment direct komt te vervallen. Genoemde leden vragen op welke wijze andere opdrachtgevers en opdrachtnemers die dezelfde of een vergelijkbare voorbeeldovereenkomst gebruiken dan worden geïnformeerd over de intrekking van
132
een (voorbeeld)overeenkomst. De leden van de ChristenUnie-fractie vragen om een toelichting welke mogelijkheden opdrachtgevers en opdrachtnemers hebben om bezwaar te maken als zij het niet eens zijn met de beoordeling van een (voorbeeld)overeenkomst. Ondernemersfaciliteiten Kunnen ZZP’ers die chronisch ziek zijn en fysiek niet in staat zijn om 1.225 uren per jaar te werken gebruik maken van de modelovereenkomsten? Zijn hiervoor mogelijkheden, vragen de leden van de fractie van de VVD. Volgens de nota van wijziging gaat de Belastingdienst de overeenkomsten alleen controleren op de elementen die van belang zijn om de vraag te kunnen beantwoorden of er sprake is van de plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen. De leden van de SP vragen hoe een ZZP’er dan vooraf zekerheid kan krijgen over de vraag hoe zijn inkomsten worden gekwalificeerd en of hij recht heeft op bijvoorbeeld bepaalde ondernemersfaciliteiten. De leden van de D66-fractie zouden het uiterst onwenselijk vinden als zelfstandigen die conform een modelovereenkomst voor een bepaalde opdrachtgever werken, hun fiscale ondernemersfaciliteiten verliezen, omdat een andere opdrachtnemer bij die bepaalde opdrachtgever feitelijk in loondienst bleek te zijn. Zij vragen de verzekering dat dit niet zal gebeuren. Handhaving De leden van de SP-fractie vragen de regering hoe de Belastingdienst zal omgaan met opdrachtgevers die overeenkomsten opstellen welke zeer dicht tegen een dienstbetrekking aanzitten, zoals veelvuldig in de zorg is gebeurd. Zelfstandigen in de zorg zijn op grote schaal hun VAR kwijtgeraakt. Hoe voorkomt de nota van wijziging dat de zelfde soort constructies nu weer worden goedgekeurd en er geen verplichting bestaat tot het inhouden van loonheffingen, vragen de leden van de fractie van de SP? De leden van de D66-fractie vragen op welke wijze de Belastingdienst gaat controleren of er in de praktijk ook daadwerkelijk conform de goedgekeurde (model)overeenkomst wordt gewerkt. De leden van de D66-fractie kunnen zich indenken dat er onverhoopt een situatie ontstaat, waarin veel zelfstandigen die onder de huidige VAR-systematiek zonder problemen als zelfstandig ondernemer functioneren, in de nieuwe systematiek volgens de Belastingdienst een (fictief) dienstverband hebben. Op welke wijze gaat de regering de Kamer informeren over de ontwikkelingen hieromtrent? De leden van de ChristenUnie-fractie vragen op welke wijze het voorgestelde alternatief in de praktijk zal bijdragen aan het eenvoudiger opsporen en terugdringen van schijnzelfstandigheid. Mocht er sprake zijn van een naheffing door correctie, klopt het dat dan wordt verondersteld dat de arbeidsrelatie vanaf het begin niet voldeed aan de eisen, zo vragen de leden van de fractie van de SGP. Hoe verhoudt zich dat tot het eerdere wetsvoorstel? Wat zijn de gevolgen van het met terugwerkende kracht vervallen van
133
goedgekeurde overeenkomst voor de opdrachtgever en opdrachtnemer? Zijn deze gevolgen verschillend als opdrachtgever dan wel opdrachtnemer verantwoordelijk is voor afwijking van de in de modelovereenkomst vermelde feiten en/of omstandigheden, zo vragen deze leden. In de nota van wijziging wordt aangegeven dat een incidentele afwijking van de overeenkomst «vanzelfsprekend geen gevolgen heeft voor de vrijwaring, indien de opdrachtgever of opdrachtnemer aannemelijk maakt dat de situatie tijdelijk is of een incident betreft». Afwijken van de overeenkomst kan in voorkomende gevallen in het belang zijn van zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer, waarbij de belastingdienst tot taak heeft om de daadwerkelijke situatie te beoordelen en zo nodig te sanctioneren. Is het niet welhaast onmogelijk voor de Belastingdienst om de daadwerkelijke situatie goed te beoordelen als tijdelijke situaties en incidenten in principe zijn toegestaan, vraagt het lid Van Vliet. Welke ervaringen heeft u met een dergelijke werkwijze en hoe ondervangt de regering de mogelijkheid dat opdrachtgever en opdrachtnemer zich gezamenlijk inspannen om afwijkingen van de overeenkomst (te pas en te onpas) als tijdelijk of incidenteel te (laten) bestempelen? De deregulering voorziet in een grotere mate van vrijheid en zelfredzaamheid van opdrachtgever en opdrachtnemer. Dat juicht het lid Van Vliet toe. Maar bij meer vrijheid hoort ook meer verantwoordelijkheid en het is aan de Belastingdienst om te controleren of de opdrachtgevers én opdrachtnemers hier volgens de spelregels mee omgaan. Bestaat er meer noodzaak tot fysieke controles door de Belastingdienst in het aangepaste wetsvoorstel ten opzichte van het voorgaande wetsvoorstel? Indien nee, waarom niet en indien ja, op welke wijze worden dan de controle-instrumenten intensiever ingezet? Deelt de regering de mening van het lid Van Vliet dat de controleactiviteiten vooral in de beginfase intensief moet zijn, om kennis en inzicht bij de Belastingdienst over alle denkbare praktische gevolgen (en risico’s) snel scherp te krijgen? «Indien de opdrachtnemer aan het UWV voldoende aannemelijk maakt dat in de praktijk niet volgens de overeenkomst is gewerkt en hij dientengevolge wellicht verzekerd was voor de werknemersverzekeringen, dan kan hij mogelijk in aanmerking komen voor een uitkering. De Belastingdienst zal vervolgens bij de opdrachtgever de feiten nagaan en indien nodig een nader onderzoek instellen en zo nodig een correctieverplichting of een naheffingsaanslag opleggen». Indien blijkt dat er is afgeweken van de overeenkomst, dan kan de opdrachtgever een correctieverplichting of een naheffingsaanslag tegemoet zien. Dat is uiteraard vanzelfsprekend. Echter, het zal voor veel (ex)-opdrachtnemers financieel interessant zijn om te proberen aan te tonen dat er is afgeweken van de overeenkomst, ook als dit niet (of alleen incidenteel) is voorgekomen. Overweegt u ook sancties voor de opdrachtnemers, van wie achteraf blijkt dat ze ten onrechte bij het UWV hebben aangegeven dat er sprake was van afwijking van de overeenkomst, zo vraagt het lid Van Vliet. Administratieve lasten voor het bedrijfsleven De leden van de VVD-fractie waarderen de voorziene structurele afname van administratieve lasten door deze wetswijziging. Houdt de regering goed de vinger
134
aan de pols zodat dit nieuwe wetsvoorstel ook daadwerkelijk tot lastenverlichting leidt en niet toch leidt tot een extra stijging van administratieve lasten voor ZZP’ers en werkgevers? Uitvoerbaarheidstoets Belastingdienst De regering geeft aan dat in oktober voldoende modelcontracten moeten liggen om een goede transitie per 1 januari mogelijk te maken. Welke maatregelen zal de regering nemen in de overgangsperiode om te borgen dat de transitie naar de nieuwe regelgeving een zachte landing krijgt, vragen de leden van de fractie van de VVD. Is de uitvoerbaarheidstoets van de Belastingdienst gedaan conform de nieuwe uitvoeringstoets zoals voorgesteld in de Brede Agenda, vragen de leden van de CDAfractie. De leden van de D66-fractie lezen dat de Belastingdienst er naar streeft om medio oktober reeds 40 overeenkomsten gepubliceerd te hebben. Deze leden vragen wat het voor de uitvoerbaarheid betekent als het niet lukt om ruim voor 1 januari 2016 een substantieel aantal modelovereenkomsten beoordeeld te hebben. Overige Wanneer wordt deze wet geëvalueerd, vragen de leden van de fractie van de VVD. De leden van de D66-fractie constateren dat de webmodule niet gebruikt gaat worden. Deze leden zouden het jammer vinden wanneer de investeringen in de webmodule in het geheel onbenut blijven. Zij vragen of de beslisboom die in de webmodule gebruikt zou worden, openbaar kan worden gemaakt, zodat daarmee helderheid ontstaat in de afwegingen van de Belastingdienst om te bepalen of er al dan niet sprake is van een dienstbetrekking. De leden van de SGP-fractie vinden het erg belangrijk dat hier een breed gedragen voorstel ligt. In haar advies gaf de Raad van State aan dat onvoldoende duidelijk is welk probleem door het wetsvoorstel moet worden opgelost. Is de Raad van State deze mening nog steeds toegedaan na de wijziging van het wetsvoorstel? Zo ja, kan de regering duidelijk maken wat het probleem is en waarom dit wetsvoorstel de beste oplossing is. Hoe verhoudt dit wetsvoorstel zich tot het Interdepartementaal beleidsonderzoek naar ZZP’ers waar de uitkomsten nog niet van bekend zijn? Reorganisatie Eind mei presenteerde de Staatssecretaris zijn plannen voor een ingrijpende reorganisatie bij de Belastingdienst. Onderdeel van deze reorganisatie is een andere manier van communiceren met de belastingbetaler, onder meer met een internetomgeving. Hoe verhoudt het voorliggende wetsvoorstel zich tot deze nieuwe manier van communiceren met belastingbetalers? Kan de vaststelling van een arbeidsrelatie direct verwerkt worden in de belastingpositie van de belastingplichtige op dat moment? Kan de informatie die reeds bij de Belastingdienst bekend is direct onderdeel worden van de besluitvorming over de betreffende arbeidsrelatie, zo vragen de leden van de fractie van de PvdA.
De voorzitter van de commissie,
135
Duisenberg De adjunct-griffier van de commissie, Van den Eeden
HvJ EU FNV Kiem, 4 december 2014, C-413/13
136
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 4 december 2014 (*) „Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Artikel 101 VWEU – Materiële werkingssfeer – Collectieve arbeidsovereenkomst – Bepaling die minimumtarieven voor zelfstandigen vastlegt – Begrip ‚onderneming’ – Begrip ‚werknemer’” In zaak C‑ 413/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage (Nederland) bij arrest van 9 juli 2013, ingekomen bij het Hof op 22 juli 2013, in de procedure FNV Kunsten Informatie en Media tegen Staat der Nederlanden, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano (rapporteur), kamerpresident, A. Borg Barthet, E. Levits, M. Berger en S. Rodin, rechters, advocaat-generaal: N. Wahl, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 18 juni 2014, gelet op de opmerkingen van: –
FNV Kunsten Informatie en Media, vertegenwoordigd door R. Duk, advocaat,
–
de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman en J. Langer als gemachtigden,
–
de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek, J. Vláčil en T. Müller als gemachtigden,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Ronkes Agerbeek en P. J. O. Van Nuffel als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 11 september 2014, het navolgende
137
Arrest 1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU.
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vakvereniging FNV Kunsten Informatie en Media (hierna: „FNV”) en de Staat der Nederlanden, over de gegrondheid van een visiedocument waarin de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: „NMa”) zich op het standpunt heeft gesteld dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst inzake minimumtarieven voor zelfstandigen niet buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt. Toepasselijke bepalingen
3
Artikel 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst bepaalt het volgende: „1. Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen. 2. Zij kan ook betreffen aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht. Hetgeen in deze wet omtrent arbeidsovereenkomsten, werkgevers en werknemers is bepaald, vindt dan overeenkomstige toepassing.”
4
Artikel 6, lid 1, van de Mededingingswet (hierna: „Mw”), waarvan de bewoordingen overeenkomen met die van artikel 101, lid 1, VWEU, bevat de volgende bepaling: „Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
5
Artikel 16, sub a, Mw is als volgt geformuleerd: „Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor: A. een collectieve arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst”. Hoofdgeding en prejudiciële vragen
6
Uit het dossier blijkt dat Nederlandse zelfstandigen zich kunnen aansluiten bij een willekeurige vakvereniging of vereniging van werknemers of werkgevers. Volgens de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst kunnen werkgeversverenigingen en werknemersorganisaties bijgevolg een collectieve arbeidsovereenkomst sluiten, niet alleen namens en voor rekening van de werknemers, maar ook voor bij die organisaties aangesloten zelfstandigen.
7
In de jaren 2006 en 2007 hebben FNV en de werknemersvereniging Nederlandse toonkunstenaarsbond enerzijds en de werkgeversvereniging Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten anderzijds, een collectieve arbeidsovereenkomst voor remplaçanten van orkestleden (hierna: „remplaçanten”) gesloten.
138
8
Deze collectieve arbeidsovereenkomst had onder meer betrekking op de minimumtarieven, niet alleen voor remplaçanten in het kader van een dienstverband (hierna: „werknemersremplaçanten”), maar ook voor remplaçanten die hun werkzaamheid op basis van een overeenkomst van opdracht uitoefenen en niet worden beschouwd als „werknemers” in de zin van de overeenkomst zelf (hierna: „zelfstandige remplaçanten”).
9
Inzonderheid was in bijlage 5 bij voormelde collectieve arbeidsovereenkomst bepaald dat aan zelfstandige remplaçanten ten minste het repetitie- en concerttarief dat voor werknemersremplaçanten was overeengekomen, vermeerderd met 16 %, moest worden betaald.
10
Op 5 december 2007 heeft de NMa een visiedocument gepubliceerd waarin zij het standpunt innam dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst waarin minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten waren vastgelegd niet onttrokken was aan de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en artikel 81, lid 1, EG in de zin van het arrest Albany (C‑ 67/96, EU:C:1999:430). Wanneer overeenkomsten van opdracht onder de werkingssfeer van een collectieve arbeidsovereenkomst worden gebracht, verandert de aard van deze overeenkomst en heeft zij de kenmerken van een overeenkomst tussen ondernemersverenigingen, daar er van de zijde van de vakvereniging over wordt onderhandeld door een organisatie die niet als werknemersvereniging, maar als vereniging van zelfstandigen optreedt.
11
Naar aanleiding van deze standpuntbepaling hebben de werkgeversvereniging Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten en de werknemersvereniging Nederlandse toonkunstenaarsbond de collectieve arbeidsovereenkomst opgezegd en geen nieuwe overeenkomst willen sluiten waarin een bepaling over minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten voorkwam.
12
FNV heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank ’s-Gravenhage, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat het Nederlandse mededingingsrecht en het mededingingsrecht van de Unie zich niet verzetten tegen een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst die de werkgever ertoe verplicht, niet alleen tegenover werknemersremplaçanten maar ook tegenover zelfstandige remplaçanten minimumtarieven in acht te nemen, alsook tot een bevel aan de Nederlandse Staat tot rectificatie van het in het visiedocument weergegeven standpunt.
13
Op dat beroep heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage overwogen dat een dergelijke bepaling niet voldeed aan een van de twee cumulatieve voorwaarden voor niettoepasselijkheid van het mededingingsrecht van de Unie in de zin van de arresten Albany (EU:C:1999:430), Brentjens (C‑ 115/97–C‑ 117/97, EU:C:1999:434), Drijvende Bokken (C‑ 219/97, EU:C:1999:437) en Van der Woude (C‑ 222/98, EU:C:2000:475). Volgens de Rechtbank ’s-Gravenhage dient een dergelijke tariefbepaling te zijn voortgekomen uit de sociale dialoog en te zijn gesloten als collectieve overeenkomst tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, en dient zij rechtstreeks bij te dragen tot verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers. De thans aan de orde zijnde bepaling zou niet rechtstreeks bijdragen tot verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers. Om die reden heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage de verzoeken van FNV afgewezen en in het midden gelaten of was voldaan aan de eerste voorwaarde waaraan volgens die rechtspraak moet zijn voldaan, te weten dat de betrokken bepaling naar haar aard moet zijn voortgekomen uit de sociale dialoog.
14
FNV heeft daarop hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. Zij heeft één grief aangevoerd, betreffende de vraag of het in artikel 101, lid 1, VWEU
139
opgenomen verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten ook geldt voor een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen die voor een werkgever dezelfde werkzaamheid verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever. 15
Voormelde rechterlijke instantie heeft weliswaar zelfstandige remplaçanten voorlopig als „ondernemer” gekwalificeerd op grond dat hun inkomsten afhankelijk zijn van de opdrachten die zij zelfstandig op de markt van remplaçanten weten te verwerven, zij als zodanig ook concurreren met andere remplaçanten en zij investeren in muziekinstrumenten, maar niettemin opgemerkt dat de oplossing van de onderhavige zaak niet duidelijk kon worden afgeleid uit het Verdrag noch uit de rechtspraak van het Hof.
16
Daarop heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moeten de mededingingsregels van het Unierecht aldus worden uitgelegd dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst, afgesloten tussen verenigingen van werkgevers en van werknemers, waarin is bepaald dat zelfstandigen, die op basis van een overeenkomst van opdracht voor een werkgever hetzelfde werk verrichten als de werknemers die onder de werking van de cao vallen, een bepaald minimumtarief moeten ontvangen, reeds op grond dat die bepaling voorkomt in een cao, buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU valt?
2)
Indien het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt, valt die bepaling dan buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU in het geval deze bepaling (mede) bedoeld is ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die onder de werking van de cao vallen en is het daarbij nog van belang of die arbeidsvoorwaarden daardoor rechtstreeks of slechts indirect worden verbeterd?” Bevoegdheid van het Hof
17
Om te beginnen moet worden nagegaan of het Hof bevoegd is de gestelde vragen te beantwoorden. Zoals het Gerechtshof te ’s-Gravenhage immers in zijn verwijzingsarrest opmerkt, betreft de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst een zuiver interne situatie en heeft zij geen invloed op de tussenstaatse handel, en is artikel 101 VWEU bijgevolg niet van toepassing op het hoofdgeding.
18
Dienaangaande moet worden geconstateerd dat het Hof zich herhaalde malen bevoegd heeft verklaard om uitspraak te doen op verzoeken om een prejudiciële beslissing over bepalingen van Unierecht, in situaties waarin de feiten in het hoofdgeding buiten de directe werkingssfeer van dat recht vielen, maar waarin deze bepalingen toepasselijk waren gemaakt door de nationale wettelijke regeling, die zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeerde aan de in het Unierecht gekozen oplossingen. Volgens vaste rechtspraak heeft de Europese Unie er in dergelijke gevallen immers stellig belang bij dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de overgenomen bepalingen of begrippen van Unierecht op uniforme wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden (arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑ 32/11, EU:C:2013:160, punt 20).
19
Wat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft, moet erop worden gewezen dat artikel 6, lid 1, Mw de wezenlijke inhoud van artikel 101, lid 1,
140
VWEU weergeeft. Bovendien blijkt uit het verwijzingsarrest dat de Nederlandse wetgever het Nederlandse mededingingsrecht uitdrukkelijk heeft willen harmoniseren met het mededingingsrecht van de Unie, en dat artikel 6, lid 1, Mw moest worden uitgelegd op een wijze die nauw strookt met de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU. 20
In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat het Hof bevoegd is om de gestelde vragen te beantwoorden, ook al wordt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie niet direct door artikel 101, lid 1, VWEU beheerst. Beantwoording van de prejudiciële vragen
21
Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt.
22
In dit verband zij in herinnering gebracht dat volgens vaste rechtspraak een zekere mededingingsbeperkende werking weliswaar eigen is aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, maar de verwezenlijking van de met dergelijke overeenkomsten nagestreefde doelstellingen van sociale politiek ernstig zou worden belemmerd indien de sociale partners bij hun gezamenlijke inspanning de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden te verbeteren, zich aan artikel 101, lid 1, VWEU moesten houden (zie arresten Albany, EU:C:1999:430 punt 59; International Transport Workers’ Federation en Finnish Seamen’s Union, C‑ 438/05, EU:C:2007:772, punt 49, alsook 3F/Commissie, C‑ 319/07 P, EU:C:2009:435, punt 50).
23
Zo heeft het Hof geoordeeld dat overeenkomsten die in het kader van collectieve onderhandelingen ter verwezenlijking van dergelijke doelstellingen tussen sociale partners worden gesloten, wegens hun aard en doel moeten worden geacht niet onder artikel 101, lid 1, VWEU te vallen (zie arresten Albany, EU:C:1999:430, punt 60; Brentjens, EU:C:1999:434, punt 57; Drijvende Bokken, EU:C:1999:437, punt 47; Pavlov e.a., C‑ 180/98–C‑ 184/98, EU:C:2000:428, punt 67; Van der Woude, EU:C:2000:475, punt 22, alsook AG2R Prévoyance, C‑ 437/09, EU:C:2011:112, punt 29).
24
In het hoofdgeding is de betrokken overeenkomst gesloten tussen een organisatie van werkgevers en gemengd samengestelde organisaties van werknemers, die overeenkomstig intern recht niet alleen voor werknemersremplaçanten, maar ook voor aangesloten zelfstandige remplaçanten hebben onderhandeld.
25
Onderzocht moet dus worden of een dergelijke overeenkomst gezien haar aard en doel tot stand is gekomen in het kader van die collectieve onderhandelingen tussen sociale partners, en het op grond daarvan gerechtvaardigd is dat zij voor het deel dat betrekking heeft op de minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt.
26
Aangaande in de eerste plaats de aard van voormelde overeenkomst blijkt uit de constateringen van de verwijzende rechterlijke instantie dat zij is gesloten in de vorm van een collectieve arbeidsovereenkomst. Wat nu juist de bepaling in bijlage 5 erbij over genoemde minimumtarieven betreft is die overeenkomst echter het
141
resultaat van onderhandelingen tussen een werkgeversorganisatie en werknemersorganisaties die mede de belangen behartigen van zelfstandige remplaçanten, die diensten aan de orkesten verlenen op basis van overeenkomsten van opdracht. 27
In dit verband moet worden geconstateerd dat dienstverrichters als bedoelde remplaçanten in het hoofdgeding weliswaar dezelfde werkzaamheid uitoefenen als werknemers, maar in beginsel „ondernemingen” in de zin van 101, lid 1, VWEU zijn aangezien zij hun diensten tegen beloning aanbieden op een bepaalde markt (arrest Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑ 1/12, EU:C:2013:127, punten 36 en 37) en zij hun werkzaamheid als ten opzichte van hun opdrachtgever onafhankelijke marktdeelnemers verrichten (zie arrest Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑ 217/05, EU:C:2006:784, punt 45).
28
Hieruit volgt dat, zoals ook de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie en de NMa in haar visiedocument opmerken, voor zover een organisatie die de werknemers vertegenwoordigt onderhandelingen aangaat namens en voor rekening van die zelfstandigen die er lid van zijn, zij niet optreedt als vakvereniging en dus als sociale partner, maar in werkelijkheid werkzaam is als ondernemersvereniging.
29
Hier moet aan worden toegevoegd dat het Verdrag weliswaar een sociale dialoog voor ogen heeft, maar dat het geen bepalingen bevat die – zoals de artikelen 153 VWEU en 155 VWEU alsook de artikelen 1 en 4 van de overeenkomst betreffende de sociale politiek (PB 1992, C 191, blz. 91) – zelfstandigen aanmoedigen een dergelijke dialoog in gang te zetten met de werkgevers waarbij zij diensten verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht en, dus, met die werkgevers collectieve overeenkomsten te sluiten ter verbetering van hun werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden (zie naar analogie arrest Pavlov e.a., EU:C:2000:428, punt 69).
30
In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, doordat zij door een werknemersorganisatie is gesloten namens en voor rekening van de bij deze organisatie aangesloten zelfstandigen, niet het resultaat is van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners en niet op grond van haar aard buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU kan vallen.
31
Deze constatering neemt echter niet weg dat een dergelijke bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden geacht het resultaat te zijn van een sociale dialoog ingeval bedoelde dienstverleners, namens en voor rekening van wie de werknemersorganisatie onderhandelingen heeft gevoerd, in werkelijkheid „schijnzelfstandigen” vormen, dat wil zeggen dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers.
32
Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie en FNV, de Nederlandse regering en de Commissie ter terechtzitting hebben opgemerkt, kan in de huidige economie niet altijd gemakkelijk de status van ondernemer van bepaalde zelfstandigen, zoals de remplaçanten in het hoofdgeding, worden bepaald.
33
Met betrekking tot het hoofdgeding zij om te beginnen eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak een dienstverlener zijn hoedanigheid van zelfstandige marktdeelnemer, en dus van ondernemer, kan verliezen, wanneer hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt en werkzaam is als in de onderneming van bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker (zie in die zin arrest Confederación
142
Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, EU:C:2006:784, punten 43 en 44). 34
Voorts moet het begrip „werknemer” in de zin van het recht van de Unie zelf worden gedefinieerd aan de hand van objectieve criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, rekening houdend met de rechten en verplichtingen van de betrokken personen. Op dit punt is het vaste rechtspraak dat het hoofdkenmerk van deze verhouding is gelegen in de omstandigheid dat een persoon gedurende bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning (zie arresten N., C‑ 46/12, EU:C:2013:97, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsook Haralambidis, C‑ 270/13, EU:C:2014:2185, punt 28).
35
In dit verband heeft het Hof reeds gepreciseerd dat de kwalificatie als „zelfstandige” naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als „werknemer” in de zin van het recht van de Unie, indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult (zie in die zin arrest Allonby, C‑ 256/01, EU:C:2004:18, punt 71).
36
Bijgevolg wordt aan de status van „werknemer” in de zin van het recht van de Unie niet afgedaan door het feit dat een persoon naar nationaal recht op fiscale, administratieve of bureaucratische gronden als zelfstandige is aangeworven, voor zover die persoon onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen (zie arrest Allonby, EU:C:2004:18, punt 72), hij niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever (arrest Agegate, C‑ 3/87, EU:C:1989:650, punt 36) en hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt (zie arrest Becu e.a., C‑ 22/98, EU:C:1999:419, punt 26).
37
Gelet op deze beginselen is het derhalve aan de verwijzende rechterlijke instantie – teneinde de zelfstandige remplaçanten in het hoofdgeding niet als „werknemers” in de zin van het recht van de Unie, maar als echte „ondernemingen” in de zin van dat recht te kunnen aanmerken – om te verifiëren dat die remplaçanten zich, ook al zijn zij werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, niet in de omstandigheden bedoeld in de punten 33 tot en met 36 van het onderhavige arrest bevinden, meer in het bijzonder dat zij zich niet in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden tijdens de duur van de contractuele verhouding en dus vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en concerten.
38
Aangaande in de tweede plaats het doel van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde collectieve arbeidsovereenkomst moet worden vastgesteld dat het onderzoek aan de hand van de rechtspraak die in de punten 22 en 23 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht op dit punt slechts gerechtvaardigd is voor het geval de verwijzende rechterlijke instantie de remplaçanten in het hoofdgeding niet als „ondernemingen”, maar als „schijnzelfstandigen” mocht aanmerken.
39
Vervolgens moet worden opgemerkt dat het bij de bepaling in bijlage 5 bij de collectieve arbeidsovereenkomst ingevoerde stelsel van minimumtarieven rechtstreeks bijdraagt tot verbetering van de werkgelegenheidsen arbeidsvoorwaarden van die – als „schijnzelfstandigen” aangemerkte – remplaçanten.
143
40
Niet alleen immers waarborgt een dergelijk stelsel die dienstverrichters een hogere basisbezoldiging dan die waar zij zonder de betrokken bepaling recht op zouden hebben gehad, maar bovendien kan de zelfstandige remplaçant aldus, zoals de verwijzende rechterlijke instantie opmerkt, aan een pensioenverzekering bijdragen overeenkomstig de pensioenbijdrage voor de werknemers in loondienst, waardoor hem de noodzakelijke middelen worden gewaarborgd om in de toekomst een zeker pensioenniveau te genieten.
41
Voor zover een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst minimumtarieven vastlegt voor dienstverrichters die „schijnzelfstandigen” zijn, kan zij bijgevolg op grond van de aard en het doel ervan niet onder de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen.
42
Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vragen dus worden geantwoord dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, slechts buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt indien die dienstverleners „schijnzelfstandigen” zijn, dat wil zeggen dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van die werknemers. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om te verifiëren of dit het geval is. Kosten
43
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: Het recht van de Unie moet aldus worden uitgelegd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, slechts buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt indien die dienstverleners „schijnzelfstandigen” zijn, dat wil zeggen dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van die werknemers. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om te verifiëren of dit het geval is.
144
HvJ EU Fenoll, 26 maart 2015, C-316/13 ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 26 maart 2015 (*) „Prejudiciële verwijzing – Sociale politiek – Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Artikel 31, lid 2 – Richtlijn 2003/88/EG – Artikel 7 – Begrip ‚werknemer’ – Gehandicapte – Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon – Met Unierecht strijdige nationale regeling – Rol van de nationale rechter” In zaak C‑ 316/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Cour de cassation (Frankrijk) bij beslissing van 29 mei 2013, ingekomen bij het Hof op 10 juni 2013, in de procedure Gérard Fenoll tegen Centre d’aide par le travail „La Jouvene”, Association de parents et d’amis de personnes handicapées mentales (APEI) d’Avignon, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, A. Borg Barthet, E. Levits (rapporteur), M. Berger en F. Biltgen, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 maart 2014, gelet op de opmerkingen van: –
G. Fenoll, vertegenwoordigd door G. Delvolvé en A. Delvolvé, advocaten,
–
de association de parents en d’amis de personnes handicapées mentales (APEI) d’Avignon, vertegenwoordigd door L. Cocquebert, avocat,
–
de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Coesme, D. Colas en N. Rouam als gemachtigden,
–
de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Bulterman en C. Schillemans als gemachtigden,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Van Hoof en M. van Beek als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 juni 2014, het navolgende
145
Arrest 1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van het begrip „werknemer” als bedoeld in richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9) en in artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds Gérard Fenoll en anderzijds het centre d’aide par le travail „La Jouvene” (hierna: „CAT ‚La Jouvene’”) en de association de parents et d’amis de personnes handicapées mentales (APEI) d’Avignon over het verzoek van de betrokkene om een financiële vergoeding te ontvangen voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Toepasselijke bepalingen Unierecht
3
Artikel 1 van richtlijn 2003/88, met als opschrift „Doel en toepassingsgebied”, bepaalt: „1. Deze richtlijn bepaalt minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd. 2
a)
Deze richtlijn is van toepassing op:
de minimale [...] jaarlijkse vakantie [...] [...] 3. Onverminderd de artikelen 14, 17, 18 en 19 is deze richtlijn van toepassing op alle particuliere of openbare sectoren in de zin van artikel 2 van richtlijn 89/391/EEG [van de Raad van 12 juni 1989 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk (PB L 183, blz. 1)]. [...]”
4
Artikel 7 van richtlijn 2003/88, met als opschrift „Jaarlijkse vakantie”, luidt als volgt: „1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”
5
Artikel 17 van deze richtlijn bepaalt dat de lidstaten kunnen afwijken van sommige bepalingen van de richtlijn. Van artikel 7 kan evenwel niet worden afgeweken.
6
Artikel 2 van richtlijn 89/391, met als opschrift „Werkingssfeer”, luidt als volgt: „1 Deze richtlijn is van toepassing op alle particuliere of openbare sectoren (industriële, landbouw-, handels-, administratieve, dienstverlenende, educatieve,
146
culturele, vrijetijdsactiviteiten, enz.). 2 Deze richtlijn geldt niet wanneer bijzondere aspecten die inherent zijn aan bepaalde activiteiten in overheidsdienst, bijvoorbeeld bij de strijdkrachten of de politie, of aan bepaalde activiteiten in het kader van de bevolkingsbescherming, de toepassing ervan in de weg staan. In dat geval moet ervoor worden gezorgd dat de veiligheid en de gezondheid van de werknemers zoveel mogelijk worden verzekerd, met inachtneming van de doelstellingen van deze richtlijn.” Frans recht Code du travail 7
Artikel L. 223‑ 2, eerste alinea, van de code du travail (Frans arbeidswetboek), zoals van toepassing ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, bepaalt: „De werknemer die in de loop van het referentiejaar in dienst is geweest bij dezelfde werkgever gedurende een periode overeenkomend met ten minste één maand daadwerkelijke arbeid, heeft recht op tweeënhalve werkdag vakantie per gewerkte maand, zonder dat de opeisbare vakantie meer dan 30 werkdagen kan bedragen.”
8
Artikel L.223‑ 4 van voornoemde code bepaalt: „Voor de bepaling van de duur van de vakantie worden perioden overeenkomend met vier werkweken of vierentwintig werkdagen gelijkgesteld met een maand daadwerkelijke arbeid. De perioden van vakantie met behoud van loon, de compenserende rusttijd [...], de rusttijd voor vrouwen na de bevalling [...], de verworven rustdagen op grond van arbeidstijdverkorting en de ononderbroken perioden van ten hoogste een jaar, waarin de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens een arbeidsongeval of een beroepsziekte is geschorst, gelden als perioden van daadwerkelijke arbeid. [...]”
9
Artikel L. 323‑ 10 van de code du travail luidt: „Gehandicapte werknemer in de zin van deze afdeling is eenieder waarvan de mogelijkheden om een betrekking te vinden of te behouden daadwerkelijk beperkt zijn als gevolg van de wijziging van een of meerdere fysieke, zintuiglijke, mentale of psychische functies. De in artikel L. 146‑ 9 van het wetboek sociale actie en gezin bedoelde commissie is bevoegd tot erkenning van werknemers als gehandicapte. De verwijzing van werknemers naar een instelling of dienst bedoeld in I, punt 5, van artikel L. 312‑ 1 geldt als erkenning van de hoedanigheid van gehandicapte werknemer.” Code de l’action sociale en des familles
10
Artikel L. 312‑ 1 van de code de l’action sociale et des familles (Frans wetboek sociale actie en gezin), zoals van toepassing sinds 6 september 2003, luidt als volgt: „Voor de toepassing van het onderhavige wetboek gelden als sociale en medicosociale instellingen en diensten, de hierna vermelde instellingen en diensten, ongeacht of zij zelf rechtspersoonlijkheid hebben:
147
[...] 5° a)
De instellingen of diensten
voor arbeidstherapie, met uitzondering van de onder een tariefregeling vallende structuren voor de activiteiten bedoeld in artikel L. 322‑ 4‑ 16 van het arbeidswetboek en van de in de artikelen L. 323‑ 30 en volgende van dat wetboek omschreven aangepaste ondernemingen; [...]”
11
Artikel L. 344‑ 2 van voormelde code, zoals van toepassing tussen 3 januari 2002 en 11 februari 2005, bepaalde: „De centra voor arbeidstherapie, die al dan niet voorzien in huisvesting, vangen gehandicapte jongeren en volwassenen op die, tijdelijk of duurzaam, niet in staat zijn te werken in gewone ondernemingen, in een beschermde werkomgeving of voor rekening van een centrum voor verstrekking van thuiswerk, en die evenmin een zelfstandige beroepsactiviteit kunnen uitoefenen. Zij bieden hun mogelijkheden voor de uitoefening van verschillende beroepsactiviteiten aan, medisch-sociale en educatieve ondersteuning, en een leefomgeving die hun persoonlijke ontwikkeling en maatschappelijke integratie bevordert. [...]” Hoofdgeding en prejudiciële vragen
12
G. Fenoll was van 1 februari 1996 tot 20 juni 2005 cliënt van het CAT „La Jouvene”. Aanvankelijk heeft hij conform de voorschriften vijf weken jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontvangen.
13
Vanaf 16 oktober 2004 tot het moment waarop hij voormeld CAT verliet, was Fenoll met ziekteverlof. Bij aanvang van deze periode van arbeidsongeschiktheid had hij nog een saldo van twaalf dagen verworven en niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon tegoed voor het arbeidstijdvak van 1 juni 2003 tot 31 mei 2004. Voorts heeft Fenoll geen vakantie kunnen genieten voor de referentieperiode van 1 juni 2004 tot en met 31 mei 2005. Deze verworven en niet-opgenomen rechten op jaarlijkse vakantie voor de twee hierboven bedoelde periodes gaven volgens Fenoll recht op betaling van een financiële vergoeding ten bedrage van 945 EUR. Het CAT „La Jouvene” heeft geweigerd hem deze vergoeding te betalen.
14
Nadat het tribunal d’instance d’Avignon (Frankrijk) zijn vordering tot betaling van een vergoeding in laatste instantie had afgewezen, heeft Fenoll cassatieberoep ingesteld.
15
De verwijzende rechterlijke instantie herinnert aan de rechtspraak van het Hof met betrekking tot artikel 7 van richtlijn 2003/88 en tot het begrip „werknemer” in de zin van artikel 45 VWEU. Dienaangaande vraagt zij zich af of personen die in een centre d’aide par le travail (hierna: „CAT”) verblijven en niet de status van werknemer hebben, vallen onder het begrip „werknemer” in de zin van het Unierecht.
16
De verwijzende rechterlijke instantie brengt de bewoordingen van artikel 31, lid 2, van het Handvest in herinnering, volgens welke elke werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantieperiode met behoud van loon, en stelt dat volgens vaste rechtspraak in een geding tussen particulieren de grondrechten van de Europese Unie kunnen worden aangevoerd om te verifiëren of de instellingen van de Unie en de lidstaten bij de uitvoering van het Unierecht, die grondrechten hebben
148
geëerbiedigd. 17
In die omstandigheden heeft de Cour de cassation de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Moet artikel 3 van richtlijn 89/391, waarnaar wordt verwezen in de bepalingen van artikel 1 van richtlijn 2003/88 die de werkingssfeer ervan bepalen, aldus worden uitgelegd dat een in een CAT opgevangen persoon kan worden aangemerkt als ‚werknemer’ in de zin van dit artikel 3?
2)
Moet artikel 31 van het Handvest aldus worden uitgelegd dat een persoon als omschreven in de vorige vraag kan worden aangemerkt als ‚werknemer’ in de zin van dit artikel 31?
3)
Kan een persoon als omschreven in de eerste vraag zich rechtstreeks beroepen op de rechten die hij aan het Handvest ontleent, teneinde rechten op vakantie met behoud van loon te verkrijgen, indien de nationale regeling niet bepaalt dat hij dergelijke rechten geniet, en moet de nationale rechter, om de volle werking van dit recht te waarborgen, elke tegenstrijdige nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing laten?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste en tweede vraag
18
Met deze vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen, of het begrip „werknemer” als bedoeld in artikel 7 van richtlijn 2003/88 en in artikel 31, lid 2, van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op een persoon die wordt opgevangen in een CAT als dat in het hoofdgeding.
19
In dit verband zij om te beginnen eraan herinnerd dat volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 2003/88 juncto artikel 2 van richtlijn 89/391, waarnaar het verwijst, voornoemde richtlijnen van toepassing zijn op alle particuliere of openbare sectoren, teneinde de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk te bevorderen en bepaalde aspecten van hun arbeidstijd te regelen.
20
Zo heeft het Hof geoordeeld dat de werkingssfeer van richtlijn 89/391 ruim moet worden opgevat zodat de in artikel 2, lid 2, eerste alinea, ervan bedoelde uitzonderingen op haar werkingssfeer restrictief moeten worden uitgelegd (zie in die zin met name de arresten Simap, C‑ 303/98, EU:C:2000:528, punten 34 en 35, en Commissie/Spanje, C‑ 132/04, EU:C:2006:18, punt 22). Deze uitzonderingen zijn immers enkel vastgesteld om de goede werking te verzekeren van de diensten die absoluut noodzakelijk zijn voor de bescherming van de openbare veiligheid, gezondheid en orde in omstandigheden van uitzonderlijke ernst en omvang (arrest Neidel, C‑ 337/10, EU:C:2012:263, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
21
Aangezien geen van deze omstandigheden relevant is voor de situatie van een persoon als verzoeker in het hoofdgeding, valt diens activiteit binnen de werkingssfeer van richtlijn 2003/88.
22
Hieruit volgt dat de bepalingen van richtlijn 2003/88, waaronder met name artikel 7, toepassing vinden op de door Fenoll verrichte werkzaamheid.
23
De vraag die dient te worden beantwoord is dus, of Fenoll die werkzaamheid verricht als werknemer in de zin van artikel 7 van richtlijn 2003/88 en van artikel 31, lid 2,
149
van het Handvest. 24
Dienaangaande moet met betrekking tot richtlijn 2003/88 worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal in punt 29 van zijn conclusie betoogt, dat deze richtlijn niet verwijst naar het begrip „werknemer” zoals opgenomen in richtlijn 89/391, noch naar de definitie van dat begrip in de nationale wettelijke regelingen en/of praktijken (zie in die zin arrest Union syndicale Solidaires Isère, C‑ 428/09, EU:C:2010:612, punt 27).
25
Hieruit volgt dat in het kader van de toepassing van richtlijn 2003/88 het begrip „werknemer” niet naargelang van het nationale recht verschillend mag worden uitgelegd, maar een specifieke betekenis in het recht van de Unie heeft (arrest Union syndicale Solidaires Isère, C‑ 428/09, EU:C:2010:612, punt 28).
26
Zoals de advocaat-generaal in punt 26 van zijn conclusie heeft benadrukt, dient deze vaststelling ook te gelden bij de uitlegging van het begrip „werknemer” als bedoeld in artikel 7 van richtlijn 2003/88 en in artikel 31, lid 2, van het Handvest, teneinde ervoor te zorgen dat het toepassingsgebied ratione personae van het recht van werknemers op vakantie met behoud van loon eenduidig blijft.
27
In dat verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het begrip „werknemer” in het kader van richtlijn 2003/88 moet worden omschreven aan de hand van objectieve criteria die, wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. „Werknemer” is aldus iedereen die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt (zie in die zin arresten Union syndicale Solidaires Isère, C‑ 428/09, EU:C:2010:612, punt 28, en Neidel, C‑ 337/10, EU:C:2012:263, punt 23).
28
Om na te gaan of een dergelijk begrip ook betrekking kan hebben op een in een CAT opgevangen persoon zoals Fenoll, dient rekening te worden gehouden met de volgende elementen.
29
Ten eerste heeft het Hof geoordeeld dat voor de door de nationale rechter te verrichten kwalificatie ten aanzien van het begrip „werknemer” deze rechter zich dient te baseren op objectieve criteria en alle omstandigheden van de voor hem dienende zaak die te maken hebben met de aard van zowel de betrokken werkzaamheden als de verhouding tussen de betrokken partijen, in hun geheel dient te beoordelen (arrest Union syndicale Solidaires Isère, C‑ 428/09, EU:C:2010:612, punt 29).
30
In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat in een CAT opgevangen personen onderworpen zijn aan een aantal bepalingen van de code du travail. omstandigheid, die tot gevolg heeft dat de rechtssituatie van die personen als generis” moet worden aangemerkt, kan evenwel niet beslissend zijn in het kader de beoordeling van de arbeidsverhouding tussen de betrokken partijen.
31
Er zij immers aan herinnerd dat het Hof dienaangaande heeft reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat een arbeidsverhouding naar nationaal recht een rechtskarakter sui generis heeft, geen gevolgen mag hebben voor de hoedanigheid van werknemer in de zin van het recht van de Unie (zie arrest Kiiski, C‑ 116/06, EU:C:2007:536, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
niet Die „sui van
150
32
Ten tweede staat vast dat Fenoll gedurende een zekere tijd, in casu vanaf zijn indiensttreding in het CAT „La Jouvene” in 1996 en gedurende minstens vijf achtereenvolgende jaren, waarvoor hij overigens jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontving, diverse prestaties heeft verricht. Blijkens het aan het Hof overgelegde dossier werd de arbeid, waarnaast ook medisch-sociale ondersteuning werd geboden, toegewezen en begeleid door het personeel en de directie van het CAT „La Jouvene”, dat ernaar streefde om de betrokkene een levenswijze te bieden die het best aansloot op zijn behoeften. Een dergelijk organisatorisch kader stelt een lichaam zoals het in het hoofdgeding aan de orde zijnde CAT in staat zowel te waken over de persoonlijke ontplooiing van een zwaar gehandicapte persoon door de erkenning van zijn bekwaamheden, als, in de mate van het mogelijke, erop toe te zien dat de aan die persoon toevertrouwde prestaties voor het betrokken lichaam een zeker economisch nut kunnen hebben.
33
Ten derde blijkt tevens uit het aan het Hof overgelegde dossier dat tegenover de prestaties van Fenoll, die daarmee deelnam aan het economisch-sociale programma van het CAT „La Jouvene”, een vergoeding stond. In dat verband zij opgemerkt dat met het feit dat dat dit loon veel lager zou zijn dan het in Frankrijk gewaarborgde minimumloon geen rekening kan worden gehouden bij de kwalificatie van Fenoll als „werknemer” in de zin van het Unierecht.
34
Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen de meer of minder grote productiviteit van de betrokkene, de herkomst van de middelen waaruit het loon wordt betaald dan wel de geringe hoogte van dit loon, immers geen gevolgen hebben voor de hoedanigheid van werknemer in de zin van het Unierecht (zie arresten Bettray, 344/87, EU:C:1989:226, punten 15 en 16; Kurz, C‑ 188/00, EU:C:2002:694, punt 32, en Trojani, C‑ 456/02, EU:C:2004:488, punt 16).
35
Ten vierde is het belangrijk of de door Fenoll in het CAT „La Jouvene” uitgeoefende werkzaamheden moeten worden aangemerkt als „reëel en daadwerkelijk” dan wel louter marginaal en bijkomstig zijn, zodat zij volgens de in punt 27 van het onderhavige arrest aangehaalde vaste rechtspraak van het Hof niet tot gevolg kunnen hebben dat degene die deze werkzaamheden verricht wordt aangemerkt als „werknemer”.
36
In dat verband hebben de association de parents en d’amis de personnes handicapées mentales (APEI) d’Avignon en de Franse regering uit de feitelijke omstandigheden die hebben geleid tot het arrest Bettray (344/87, EU:C:1989:226) naar analogie afgeleid dat Fenoll niet kan worden aangemerkt als „werknemer”, aangezien zijn activiteiten in het CAT „La Jouvene” vergelijkbaar zouden zijn met die van personen die worden opgevangen in een therapeutisch centrum voor drugsverslaafden zoals het centrum waarover het in dat arrest ging.
37
Deze opvatting kan niet worden gevolgd.
38
Om te beginnen zij er immers op gewezen dat ofschoon het Hof in punt 17 van het arrest Bettray (344/87, EU:C:1989:226) heeft geoordeeld dat werkzaamheden die enkel een middel zijn ter revalidatie of wederopneming van de personen die deze verrichten, niet kunnen worden beschouwd als reële en daadwerkelijke economische activiteiten, het ook reeds heeft gepreciseerd dat die overweging enkel relevant is tegen de achtergrond van de feitelijke omstandigheden naar aanleiding waarvan dat arrest is gewezen, die erin bestonden dat een persoon wegens zijn drugsverslaving tewerkgesteld was op basis van een nationale regeling die bedoeld was om werk te verschaffen aan personen die ten gevolge van omstandigheden in verband met hun toestand gedurende onbepaalde tijd niet in staat waren onder normale
151
omstandigheden arbeid te verrichten (zie arrest Trojani, C‑ 456/02, EU:C:2004:488, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 39
Vervolgens moet worden vastgesteld dat, hoewel de banen binnen het CAT „La Jouvene”, net zoals de banen voor drugsverslaafden in de zaak die heeft geleid tot het arrest Bettray (344/87, EU:C:1989:226), voorbehouden zijn voor personen die ten gevolge van omstandigheden in verband met hun toestand niet in staat zijn onder normale omstandigheden arbeid te verrichten, uit het aan het Hof overgelegde dossier toch blijkt dat het concept zelf van de regeling inzake de werking van een CAT en bijgevolg de aldaar door gehandicapten verrichte werkzaamheden, van dien aard is dat deze werkzaamheden niet louter marginaal en bijkomstig blijken te zijn in de zin van de in punt 27 van het onderhavige arrest vermelde rechtspraak.
40
Zoals de advocaat-generaal in punt 42 van zijn conclusie heeft benadrukt, werden de door de gehandicapten in het CAT „La Jouvene” verrichte werkzaamheden immers niet louter opgezet om de betrokkenen, eventueel als afleiding, een bezigheid te geven. Die werkzaamheden, hoewel zij waren aangepast aan de bekwaamheden van de betrokken personen, hadden immers ook een zeker economisch nut. Dat is des te meer het geval daar die werkzaamheden het mogelijk maken de productiviteit, al is deze nog zo gering, te valoriseren van zwaar gehandicapte personen en tegelijk de hun toekomende sociale bescherming te verzekeren.
41
Uit het voorgaande volgt derhalve dat, op basis van de elementen uit het aan het Hof overgelegde dossier, een persoon die werkzaamheden verricht zoals de werkzaamheden van Fenoll in het CAT „La Jouvene”, kan worden aangemerkt als „werknemer” als bedoeld in artikel 7 van richtlijn 2003/88 en in artikel 31, lid 2, van het Handvest.
42
In dat verband dient de nationale rechter met name te controleren of de prestaties die de betrokkene daadwerkelijk heeft verricht, kunnen worden aangemerkt als prestaties die normaliter op de arbeidsmarkt worden verricht. Daartoe kan niet alleen rekening worden gehouden met het statuut en de gebruiken van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde CAT in zijn hoedanigheid van opvanginstelling, en met de verschillende aspecten van het doel van het programma voor sociale bijstand ervan, maar ook met de aard van de prestaties en de wijze waarop zij worden verricht (zie naar analogie arrest Trojani, C‑ 456/02 EU:C:2004:488, punt 24).
43
In die omstandigheden moet op de eerste twee vragen worden geantwoord dat het begrip „werknemer” als bedoeld in artikel 7 van richtlijn 2003/88 en artikel 31, lid 2, van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking kan hebben op een persoon die wordt opgevangen in een CAT als dat in het hoofdgeding. Derde vraag
44
Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 31, lid 2, van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat de partijen in een geding tussen particulieren zich rechtstreeks kunnen beroepen op die bepaling teneinde de volle werking van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te verzekeren en elke tegenstrijdige nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing te laten.
45
Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat, zoals de advocaatgeneraal heeft benadrukt in punt 23 van zijn conclusie, artikel 31, lid 2, van het Handvest rationae temporis geen toepassing kan vinden op een situatie als die in het hoofdgeding.
152
46
Fenolls vordering betreffende zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft immers een tijdvak vóór de datum van inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon en dus een tijdvak vóór de datum waarop het Handvest ingevolge artikel 6, lid 1, VEU dezelfde waarde heeft verkregen als de Verdragen.
47
Artikel 31, lid 2, van het Handvest kan dan ook niet als zodanig worden aangevoerd in een geding zoals het hoofdgeding.
48
Wat de mogelijkheid betreft om een beroep te doen op artikel 7 van richtlijn 2003/88, waarin het juist gaat om het recht op jaarlijks verlof met behoud van loon, volgt uit de vaste rechtspraak van het Hof dat indien het nationale recht niet in overeenstemming met die richtlijn kan worden uitgelegd – hetgeen door de verwijzende rechterlijke instantie dient te worden nagegaan – partijen in een geding tussen particulieren zoals dat in het hoofdgeding zich niet kunnen beroepen op artikel 7 van die richtlijn teneinde de volle werking van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te verzekeren en elke tegenstrijdige nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing te laten. Anderzijds zou in een dergelijke situatie de partij die benadeeld is doordat het nationale recht niet met het recht van de Unie strookt zich wel kunnen beroepen op de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 19 november 1991, Francovich e.a. (C‑ 6/90 en C‑ 9/90, EU:C:1991:428), om in voorkomend geval vergoeding van de geleden schade te verkrijgen (zie arrest Dominguez, C‑ 282/10, EU:C:2012:33, punt 43).
49
Gelet op een en ander behoeft de derde vraag niet te worden beantwoord. Kosten
50
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: Het begrip „werknemer” als bedoeld in artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, en in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie moet aldus worden uitgelegd dat het ook betrekking kan hebben op een persoon die wordt opgevangen in een centrum voor arbeidstherapie als dat in het hoofdgeding.
153
