mr. D.W. Boot en mr. T.W. Franssen *

Vergoeding van schade of steunmaatregel?

Het onteigenings- en nadeelcompensatierecht als grondslag voor de (minnelijke) vergoeding van schade en de beoordeling daarvan in het staatssteunrecht. mr. D.W. Boot en mr. T.W. Franssen* Zowel het onteigenings- als het nadeelcompensatierecht biedt een grondslag voor een vergoeding van schade die de overheid aan ondernemers heeft toegebracht. Niet zelden wordt – zeker in het kader van het onteigeningsrecht – de vergoeding betaald op grond van een op minnelijke wijze tot stand gekomen overeenkomst. In dit artikel onderzoeken wij de verhouding tussen deze vormen van vergoedingen van overheidswege enerzijds en het staatssteunrecht anderzijds. Meer in het bijzonder zullen wij bezien waarom dergelijke vergoedingen geen steunmaatregelen in de zin van art. 107 VwEU zijn en waarom dit in beginsel niet anders is indien partijen de hoogte van een dergelijke vergoeding in overleg zijn overeengekomen. Tot slot zullen wij (een aantal van) de eisen schetsen waaraan een (minnelijk overeengekomen) vergoeding op grond van het onteigenings- of nadeelcompensatierecht moet voldoen, teneinde niet te kwalificeren als een steunmaatregel.

1. Inleiding

De laatste jaren wordt er in de literatuur regelmatig aandacht besteed aan – kort gezegd – de verhouding tussen het staatssteunrecht en het onteigenings- en nadeelcompensatierecht.1 Wanneer gekeken wordt naar de gepubliceerde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) en de beschikkingen van de Europese Commissie (hierna: Commissie), lijkt echter nimmer een ‘daadwerkelijke’ onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie tegen het licht te zijn gehouden.2 De gevallen waarover het HvJ EU en de Commissie zich hebben gebogen betreffen steeds situaties waarin een overheid als uitkomst van een onderhandelingsproces tot overeenstemming is gekomen met een ondernemer. Kenmerkend aan de daaruit ontstane wederkerige overeenkomst is in de kern genomen – er zijn uiteraard veel (complexe) varianten mogelijk – dat de overheid zich verplicht om een bepaald bedrag aan de ondernemer te betalen, terwijl de ondernemer zich op zijn beurt verplicht om bijvoorbeeld zijn bedrijf te verplaatsen en bepaalde gronden aan de overheid in eigendom over te dragen. Vanuit nationaalrechtelijk perspectief kan een dergelijke (wederkerige) overeenkomst bezwaarlijk worden geduid als een ‘(minnelijke) onteigening’ of een vorm van nadeelcomNr. 3 oktober 2014

oktober 2014.indd 21

pensatie. Veeleer is er in essentie sprake van een reguliere transactie, met dien verstande dat – wat wij hierna zullen aanduiden als – de reflexwerking van het onteigenings- en nadeelcompensatierecht ertoe leidt dat een overheid bereid is en zich in staat acht om méér te betalen dan waartoe een ‘marktpartij’ bereid zou zijn. Dit doet de vraag rijzen hoe dergelijke transacties staatssteunrechtelijk moeten worden beoordeeld. Is het naar Europees recht zonder meer toegestaan om onder de vlag van het onteigenings- of nadeelcompensatierecht een dergelijke overeenkomst te sluiten en – interessanter – aan welke grenzen is de overheid dan gebonden? In dit artikel zullen wij eerst ingaan op het verschil tussen een onteigeningsschadeloosstelling en nadeelcompensatie (par. 2). Opmerking verdient dat hoewel er wezenlijke verschillen tussen deze figuren bestaan, wij deze (teneinde onnodige herhaling te voorkomen) in het vervolg van dit

*

Mr. D.W. Boot en mr. T.W. Franssen zijn advocaat bij AKD en zijn gespecialiseerd in het staatssteunrecht, respectievelijk in het onteigenings- en nadeelcompensatierecht. 1. Zie bijvoorbeeld: P.H.L.M. Kuypers, ‘Elk voordeel heb z’n nadeel’, in: B.P.M. van Ravels & M.A. van Voorst van Beest (red.), Natuurlijk van belang (Van Wijmenbundel), Deventer: Kluwer 2003, p. 149-157; W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema, ‘Schadevergoeding van overheidswege en het verbod op staatssteun’, Overheid en aansprakelijkheid 2007/2, p. 80-103; P.C. Adriaanse, ‘Vergoedende maatregel of steunmaatregel’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant Compenseren?, Deventer: Kluwer 2012, p. 641-658; B.P.M. van Ravels, M.G.J. van der Velden, T.W. Franssen, ‘Overheidsvergoedingen en het verbod op staatssteun’, in: D. van Tilborg & S. Bakhtari, De markt(on)macht van de overheid, Deventer: Den Hollander 2013, p. 138-149 en B. Hessel, ‘De verhouding tussen staatssteun en nadeelcompensatie en schadevergoeding op basis van de Onteigeningswet’ (nog te verschijnen). 2. Voor de goede orde zij opgemerkt dat hiermee wordt gerefereerd aan een onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie naar Nederlands recht, zoals zal worden geduid in par. 2.

Tijdschrift voor Staatssteun

105

03-10-14 10:39


artikel zo veel mogelijk gezamenlijk zullen bespreken. In par. 3 zullen wij uiteenzetten hoe in het staatssteunrecht wordt omgegaan met schadevergoedingen in het algemeen en met onteigeningsschadeloosstellingen en nadeelcompensatie in het bijzonder. Daarna, in par. 4, zullen wij bezien of, en zo ja in hoeverre, het verschil maakt indien de betreffende vergoeding op minnelijke wijze is overeengekomen. Tot slot zullen wij een aantal aandachtspunten noemen waarmee rekening moet worden gehouden bij de toekenning van een onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie (par. 5 en 6).

2. Onteigeningsschadeloosstelling en nadeelcompensatie

Allereerst is het – om mogelijke spraakverwarring te voorkomen – zinvol om te benoemen wat in dit artikel wordt verstaan onder een onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie en wat daar kenmerkend voor is. Om tot onteigening over te kunnen gaan, is het – in de kern genomen – noodzakelijk dat de overheid binnen 5 jaar een bepaald werk in het algemeen belang wil realiseren en dat dit niet mogelijk is zonder dat de eigendom wordt ontnomen van de grond die voor de uitvoering noodzakelijk is. Dit wordt doorgaans aangeduid als de eisen van ‘urgentie’, ‘nut’ en ‘noodzaak’. Procedureel gezien zal vaak eerst een planologische basis voor het werk worden vastgesteld (bijvoorbeeld een tracébesluit of een bestemmingsplan) waarna de Kroon wordt verzocht om bij koninklijk besluit de gronden die noodzakelijk zijn om het werk uit te kunnen voeren, ter onteigening aan te wijzen (de zogenoemde ‘administratieve fase’). Op basis van dat koninklijk besluit kan vervolgens bij de civiele rechter worden gevorderd om de onteigening uit te spreken en de hoogte van de schadeloosstelling vast te stellen die de onteigende daarvoor krijgt (de ‘gerechtelijke fase’). Deze schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor alle schade, die de onteigende rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt.3 Dit betekent dat zowel de inkomens- als de vermogenspositie van de onteigende met de schadeloosstelling moet worden hersteld.4 Anders dan een onteigeningsschadeloosstelling, betreft nadeelcompensatie in beginsel (slechts) een tegemoetkoming in de schade die iemand lijdt door de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Bij dit laatste kan gedacht worden aan de vaststelling van een bestemmingsplan dat leidt tot minder bouwmogelijkheden (in welk geval wordt gesproken over planschade) of het opbreken van een weg waardoor een daaraan gevestigd bedrijf inkomensschade lijdt. De tegemoetkoming is doorgaans - niet volledig, maar ziet slechts op het gedeelte van de schade dat uitstijgt boven het normale maatschappelijke risico en waardoor de benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar is getroffen. De aanspraak op een dergelijke tegemoetkoming kan worden gebaseerd op diverse grondslagen, te weten het égalité-beginsel, het evenredigheidsbeginsel en verschillende wettelijke bepalingen. Binnenkort zal – met de inwerkingtreding van de ‘Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten’ – de aanspraak op nadeelcompensatie (in hoofdzaak5) voortvloeien uit art. 4:126 e.v. Awb6 in welk artikel het égalité-beginsel wordt gecodificeerd.7

106


3. Schadevergoedingen in het staatssteunrecht

Art. 107, eerste lid, VWEU8 bepaalt dat er in beginsel sprake is van staatssteun indien: 1. de steun een voordeel verschaft aan een onderneming dat deze niet langs normale, commerciële weg zou hebben verkregen; en 2. zij door de overheid wordt verleend of met overheidsmiddelen bekostigd; en 3. zij ten goede komt aan bepaalde ondernemingen of bepaalde producties (selectiviteit); en 4. zij leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging; en 5. zij leidt tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. In art. 107 VWEU is geen uitzondering opgenomen op basis waarvan de overheid gerechtigd is om een vergoeding toe te kennen voor de schade die zij op rechtmatige (of onrechtmatige) wijze heeft toegebracht. Om deze reden kan uit art. 107, tweede lid, VWEU niet worden afgeleid of dergelijke vergoedingen als staatssteun zijn aan te merken (of in de woorden van het verdrag: ‘verenigbaar met de interne markt zijn’).9 Om die vraag te kunnen beantwoorden zal moeten worden bezien of de vergoeding kan worden aangemerkt als een ‘steunmaatregel’ als bedoeld in art. 107, eerste lid, VWEU. Uit vaste rechtspraak van het HvJ EU volgt dat een schadevergoeding aan een onderneming geen steunmaatregel vormt. In dat verband wijzen wij op het Asterisarrest van het HvJ EU.10 Daarin oordeelde het HvJ EU dat vergoedingen die een overheid op grond van een rechterlijke uitspraak aan particulieren moet betalen ter zake van schade die zij aan die particulieren heeft toegebracht, – in de woorden van het arrest – ‘juridisch een fundamenteel ander karakter hebben dan steunmaatregelen van de overheid ter begunstiging van bepaalde ondernemingen of producten’. Om deze reden is naar het oordeel van het HvJ EU een verplichting (oftewel een rechtsplicht) om een vergoeding te betalen voor door de overheid veroorzaakte schade, geen steunmaatregel in de zin van art. 107 VWEU. Uit meer recente jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvA) in de kwestie ‘Terni’, kan worden afgeleid dat ook een schadevergoeding in de vorm van 3. Art. 40 Onteigeningswet. 4. HR 8 juli 1974, NJ 1975, 27, m.nt. MB. 5. De mogelijkheid bestaat dat de invoeringswetgeving bij de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten diverse specifieke wettelijke bepalingen (zoals art. 6.1 Wet ruimtelijke ordening) op grond waarvan een aanspraak op nadeelcompensatie kan worden gebaseerd, ongemoeid laat. 6. Zoals op korte termijn zal worden ingevoerd met de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. 7. Kamerstukken I 2012/2013, 32.621, nr. 15. 8. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 9. Wel biedt art. 107, tweede lid onder b, en derde lid onder c, VWEU ruimte voor een tegemoetkoming in schade die niet door een overheid is veroorzaakt. 10. HvJ EG 27 september 1988, gev. zaken nr. 106-120/87, r.o. 23 (Asteris e.a./Griekenland en de Commissie).


Nr. 3 oktober 2014

03-10-14 10:39


een onteigeningsschadeloosstelling in overeenstemming kan zijn met het staatssteunrecht.11 Aan deze uitspraak ligt een beschikking van de Commissie ten grondslag waarin de door de Italiaanse overheid verstrekte vergoeding in verband met de nationalisatie van de waterkrachtafdeling in 1962 als een verboden steunmaatregel werd aangemerkt. De Commissie heeft in haar beschikking tot uitgangspunt genomen dat vergoedingen wegens onteigening van activa doorgaans niet als staatssteun kunnen worden aangemerkt. Het GvA laat de beschikking van de Commissie in stand en lijkt daarmee het door de Commissie gehanteerde uitgangspunt dat vergoedingen wegens onteigening van activa doorgaans niet als staatssteun kunnen worden aangemerkt, te onderschrijven. De Commissie toetst een schadevergoeding expliciet aan het criterium van ‘bevoordeling’. In zijn beschikking met betrekking tot een vergoeding die was overeengekomen met Akzo Nobel, verklaart de Commissie dat een schadevergoeding geen steunmaatregel is, omdat die doorgaans geen selectief voordeel12 voor de betrokken onderneming met zich mee brengt voor zover zij louter dient ter compensatie van schade ten gevolge van een overheidsingrijpen.13 Hierbij geldt wel als voorwaarde dat de betreffende schadevergoeding ‘het directe resultaat is van het overheidsingrijpen en wordt bepaald op basis van een algemene schadevergoedingsregeling, die rechtstreeks moet zijn gebaseerd op het door de rechter erkende grondwettelijke eigendomsrecht’. In dat geval was minnelijk overeengekomen nadeelcompensatie aan de orde. In beginsel lijkt er dan ook geen sprake van staatssteun, indien het een vergoeding betreft in verband met door de overheid veroorzaakte schade als gevolg van zowel rechtmatig als onrechtmatig handelen van diezelfde overheid. Gelet op voornoemde jurisprudentie en beschikkingen moet een dergelijke vergoeding herleid kunnen worden tot een rechtsplicht gebaseerd op een algemene regeling of algemeen erkende rechtsbeginselen en moet de omvang van de vergoeding in verhouding staan tot de geleden schade.

4. Minnelijk overeengekomen schadevergoeding

In het verlengde van het voorgaande, ligt het voor de hand dat ook een schadevergoeding waarvan de hoogte op minnelijke wijze is overeengekomen, staatssteunrechtelijk in beginsel aanvaardbaar is. In dat verband wijzen wij er allereerst op dat uit art. 107 VWEU nadrukkelijk blijkt dat de vorm (waaronder begrepen de oorzaken of doeleinden) van de steun niet relevant is, maar uitsluitend het effect.14 Dit effect wordt niet (noodzakelijkerwijs) anders door de omstandigheid dat de hoogte van de schadevergoeding minnelijk is overeengekomen. Dit zal immers geschieden tegen de achtergrond van de onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie die de ondernemer naar de inschatting van partijen zal toekomen indien geen overeenstemming wordt bereikt. In die zin heeft het onteigenings- of nadeelcompensatierecht een soort van ‘reflexwerking’ op hetgeen minnelijk zal worden overeengekomen. Gelet hierop, valt niet in te zien waarom een schadevergoeding waarvan de hoogte minnelijk is overeengekomen, louter om deze reden wél een selectief voordeel zou teweegbrengen. De ondernemer krijgt immers slechts een vergoeding voor de kosten die hij anders als schade zou hebben geleden en die hij op dezelfde wijze en Nr. 3 oktober 2014


onder dezelfde voorwaarden vergoed zou hebben gekregen, net als andere ondernemers in dezelfde situatie. Dit geldt in het geval van een onteigeningsschadeloosstelling temeer, daar art. 17 van de Onteigeningswet de onteigenaar verplicht om, alvorens hij tot onteigening kan overgaan, te trachten tot minnelijke overeenstemming te komen.15 Overigens vereist de Kroon niet dat de onteigenaar daarbij een aanbieding doet conform de systematiek van de Onteigeningswet16, maar slechts dat er sprake is van concreet en serieus minnelijk overleg.17 Uit dit artikel kan (naar het oordeel van de Kroon kennelijk) dus geen algemene rechtsplicht worden afgeleid om een volledige schadeloosstelling aan te bieden. Niettemin menen wij dat ook indien de overheid vooruitlopend op de (administratieve of gerechtelijke) onteigeningsprocedure een volledige schadeloosstelling aanbiedt en overeenkomt, er geen sprake is van een selectief voordeel voor de onteigende. Recent is door de Commissie nadrukkelijk bevestigd dat geen sprake is van staatssteun indien een onteigeningsschadeloosstelling op minnelijke wijze wordt toegekend. Zo stelde zij in haar beschikking van 2 oktober 2013 (inzake Nedalco) voorop dat een onteigeningsschadeloosstelling geen selectief voordeel vormt, aangezien het slechts strekt tot compensatie van geleden schade en dat dit voor iedere onderneming in dezelfde omstandigheden en onder gelijke voorwaarden beschikbaar zou zijn. Vervolgens overwoog de Commissie dat onder omstandigheden dezelfde redene11. GvA EU 1 juli 2010, nr. T-62/08, AB 2012, 27 (ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni e.a./Commissie) en HvJ EU 6 oktober 2011, gev. Zaken nrs. C-448/10 P - C-450/10 P, AB 2012, 27 m.nt. M.R. Baart en M.K.G. Tjepkema (ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni e.a./ Commissie). 12. Ook in de beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN) , PbEU 2013, C 335/01(Nedalco) wordt louter getoetst aan het criterium of er sprake is van een ‘selectief voordeel’, zie r.o. 28. 13. Vergelijk de beschikking van de Commissie van 16 juni 2004 inzake steunmaatregel N304/2003, (Akzo Nobel). 14. HvJ EU 8 september 2011, nr. C-279/08 P, r.o. 51 (Commissie/Nederland) en HvJ EG 22 december 2008, nr. C-487/06 P, r.o. 89 (British Aggregates Association/ Commissie). 15. In het overgrote deel van de gevallen wordt een dergelijke overeenstemming ook bereikt, en blijft een onteigeningsprocedure uit. Overigens geldt dit artikel strikt genomen uitsluitend in de fase nadat een koninklijk besluit tot stand is gekomen (de ‘administratieve fase’) en voordat de civiele rechter kan worden verzocht de onteigening uit te spreken (de ‘gerechtelijke fase’). De Kroon vereist naar analogie met dit artikel echter dat de onteigenaar ook heeft getracht tot minnelijke overeenstemming te komen, voordat met succes kan worden verzocht de onroerende zaken ter onteigening aan te wijzen in de administratieve fase. 16. KB 13 januari 2012, nr. 12.000047, Stcrt. 14 februari 2012, 2474 (Onteigening Zilverbaan Tweede Fase). 17. Zie onder veel meer (meest recent) KB 16 april 2014, nr. 2014000751, Stcrt. 30 april 2014, 11831 (Onteigeningsplan Ontsluiting UWP 4 Zuiderloo) en de Conclusie van A-G J.C. van Oven bij HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1668, nr. 3 e.v.


107

03-10-14 10:39


ring geldt indien de overheid zonder gebruik te maken van de formele onteigeningsprocedure een schadevergoeding toekent: ‘Dezelfde redenering [dat er geen sprake is van een selectief voordeel, DB/TF] geldt in de gevallen waarin de overheid, zonder gebruik te maken van de formele onteigeningsprocedure, in het algemeen belang de verplaatsing van een onderneming wil vergemakkelijken en de onderneming met het oog daarop een schadevergoeding toekent die wordt berekend conform de onteigeningswetgeving of andere algemeen toepasbare regels inzake vergoeding van schade die als gevolg van handelingen van de overheid is geleden.’18 Ook in andere – minder recente – zaken heeft de Commissie minnelijk overeengekomen schadevergoedingen gesauveerd.19 Meer in het bijzonder was in die gevallen sprake van vergoedingen die op minnelijke wijze waren overeengekomen en waarvan de hoogte was berekend in overeenstemming met de systematiek van het nadeelcompensatierecht. Uit het voorgaande lijkt geconcludeerd te kunnen worden dat er in beginsel ook geen sprake is van een steunmaatregel, indien een schadevergoeding wordt overeengekomen waarvan de hoogte conform het onteigenings- of nadeelcompensatierecht is berekend. In zoverre lijkt de Commissie pragmatisch om te gaan met het door haar in de Akzo Nobel-beschikking geformuleerde criterium dat de schadevergoeding het ‘directe resultaat’ van overheidsingrijpen moet zijn. Indien de hiervoor geciteerde overweging van de Commissie uit de beschikking inzake Nedalco nader wordt beschouwd, lijkt de Commissie de grenzen om een schadevergoeding overeen te komen, ruim te hebben getrokken. De Commissie overweegt namelijk dat er óók geen sprake is van een selectief voordeel, indien de overheid ‘de verplaatsing van een onderneming wil vergemakkelijken en met het oog daarop een schadevergoeding toekent […]’.20 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat een schadevergoeding kan worden overeengekomen voor een bedrijfsverplaatsing die weliswaar in het algemeen belang wordt geacht, maar niet door de overheid kan worden afgedwongen op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Steun voor deze interpretatie vinden wij in het feit dat de Commissie in twee verschillende beschikkingen tot de conclusie kwam dat de toegekende schadevergoeding geen steunmaatregel was, ondanks dat er geen (effectieve) publiekrechtelijke bevoegdheid bestond op grond waarvan de overheid kon afdwingen dat het doel waarvoor de schadevergoeding werd betaald, zou worden bereikt. Ten eerste wijzen wij op de beschikking van de Commissie inzake het Autodemontagebedrijf Steenbergen (hierna: het Autodemontagebedrijf).21 In die zaak werd de locatie van het Autodemontagebedrijf onwenselijk geacht in verband met de hinder die dit bedrijf veroorzaakte. Om deze reden waren eerdere vergunningaanvragen om het bedrijf uit te mogen breiden, door het bevoegd gezag ook geweigerd. Ondanks de veroorzaakte hinder, blijkt uit de beschikking dat het niet mogelijk was om de bestaande milieuvergunning van het Autodemontagebedrijf in te trekken of aan te scherpen. Daarmee stond vast dat er geen mogelijkheid was om de verplaatsing van het Autodemontagebedrijf af te dwingen. 108


Ook in de beschikking ter zake van Akzo Nobel kwam de Commissie tot de conclusie dat het vrije verkeer van goederen het onmogelijk maakte om de onwenselijk bevonden chloortransporten van Akzo Nobel te verbieden.22 Omdat het niet mogelijk was om een publiekrechtelijke bevoegdheid aan te wenden om de onwenselijk bevonden activiteit te beëindigen, te weten de aanwezigheid van het Autodemontagebedrijf op de betreffende locatie en de chloortransporten van Akzo Nobel, is met deze bedrijven een zogenaamde ‘schadevergoeding’ overeengekomen, berekend conform de principes van het nadeelcompensatierecht. Dienaangaande overwoog de Commissie ‘hoewel de intrekking van de milieuvergunning voor de activiteiten van Steenbergen op de huidige locatie slechts een van een hele reeks maatrelen is die samen de ongewenste gevolgen voor het milieu beperken, is de Commissie van oordeel dat de toepassing van de algemene schadevergoedingsregeling in het onderhavige geval geen misbruik vormt.’23 Nagenoeg dezelfde overweging is terug te vinden in de beschikking inzake Akzo Nobel. Gelet hierop, constateren wij dat de Commissie betrekkelijk veel ruimte biedt aan overheden om naar analogie met het onteigenings- of nadeelcompensatierecht een schadevergoeding overeen te komen. Naar het oordeel van de Commissie lijkt daarbij namelijk niet relevant te zijn dat de schade, bij gebreke van minnelijke overeenstemming, niet kan worden veroorzaakt op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Deze constatering roept een aantal vragen op. Allereerst: is het wel juist om te spreken van ‘schade’ indien een onderneming ervoor kiest om zich te verplaatsen, terwijl zij daar niet toe kan worden gedwongen? Wij denken van niet. Eveneens zijn wij van mening dat de betaling die de betreffende onderneming daarvoor ontvangt, geen schadevergoeding is. Naar ons oordeel ligt het in de rede om in een

18. Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN), PbEU 2013, C 335/01 (Nedalco). 19. Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie van 20 december 2006, C(2006) 6608fin inzake bedrijfsverplaatsing van autodemontagebedrijf Steenbergen, waarbij de onderneming werd vergoed nadat een minnelijke schikking over de verplaatsing ervan werd getroffen. Zie voorts de beschikking van de Commissie van 16 juni 2004 inzake steunmaatregel N304/2003, (Akzo Nobel). 20. Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN), PbEU 2013, C 335/01 (Nedalco). 21. Beschikking van de Commissie van 20 december 2006 inzake steunmaatregel N 575/05, PbEU 2007, C 80/01 (Autodemontagebedrijf Steenbergen). Voor de goede orde merken wij op dat uit dit citaat volgt dat de milieuvergunning wel werd ingetrokken maar uit hetgeen overigens in de beschikking is opgenomen blijkt dat hiertoe niet daadwerkelijk een bevoegdheid bestond. Het is dan ook niet voor niets dat partijen waren overeengekomen dat het Autodemontagebedrijf geen rechtsmiddelen tegen de intrekking van de milieuvergunning zou aanwenden. 22. Beschikking van de Commissie van 16 juni 2004 inzake steunmaatregel N304/2003, r.o. 4 en 18 (Akzo Nobel). 23. Idem, zie r.o. 25.


Nr. 3 oktober 2014

03-10-14 10:39


dergelijk geval te spreken over een betaling voor een prestatie of over een vergoeding voor de lasten die met deze prestatie zijn gemoeid.24 Dit is vooral van belang, omdat uit vaste jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat maatregelen die lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken, voordelen vormen.25 Dit geldt temeer, daar de Commissie in het geval van een vergoeding die wordt overeengekomen voor de kosten die zijn gemoeid met de verplaatsing van een landbouwbedrijf in het algemeen belang, wel van oordeel is dat er sprake is van een steunmaatregel.26 Gelet hierop, valt niet goed in te zien waarom dan geen sprake is van een steunmaatregel, indien een bedrijf, niet zijnde een landbouwbedrijf, in het algemeen belang wordt verplaatst en zij daarvoor een betaling van overheidswege ontvangt. De omstandigheid dat de vergoeding met een landbouwbedrijf wordt overeengekomen is immers slechts relevant voor de vraag of de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en niet voor het antwoord op de vraag of sprake is van een steunmaatregel. Daarnaast zijn wij van oordeel dat een minnelijk overeengekomen vergoeding selectief kan uitwerken. Een ondernemer is namelijk volledig afhankelijk van de bereidheid van de betrokken overheid om ook in zijn geval bij te dragen in de kosten van de verplaatsing.27 Ter vergelijking wijzen wij nog op een beschikking van de Commissie ter zake van een door de provincie Flevoland aan Farm Dairy uitgekeerde schadevergoeding.28 In deze kwestie moest de provincie Flevoland een subsidie aan Dairy Farm intrekken, omdat was gebleken dat die subsidie in strijd met het verbod op staatssteun was verleend. Vervolgens wilde de provincie Flevoland aan Dairy Farm een schadevergoeding toekennen, ter hoogte van het bedrag van de subsidie, vanwege de schade die het bedrijf had geleden ten gevolge van de intrekking van deze subsidie. De Commissie overwoog evenwel dat moeilijk kan worden gesteld dat Dairy Farm recht op een vergoeding had, aangezien dit vermeende recht reeds vanaf het begin zijn grondslag zou vinden in een onrechtmatige gedraging zijdens de lidstaat, i.c. de provincie (te weten de met het staatssteunrecht strijdige subsidieverstrekking). Hierbij overweegt de Commissie dat ondernemingen alleen dan mogen vertrouwen op de rechtmatigheid van aan hen verleende steun, wanneer die steun met inachtneming van de daarvoor geldende procedure is toegekend. De Commissie oordeelde daarom dat Dairy Farm geen recht op (dit deel van) de schadevergoeding had en dit daarom geen reden kon vormen waarom toekenning van dat bedrag verenigbaar zou zijn met het verbod op staatssteun.29 Uit deze beschikking kan worden afgeleid dat er slechts geen sprake is van een steunmaatregel, indien daadwerkelijk een aanspraak op schadevergoeding bestaat. Het feit dat partijen hebben afgesproken dat er sprake zou zijn van schadevergoeding uit onrechtmatige daad, doet daar niet aan af, zolang er niet daadwerkelijk voldoende grond is om het bestaan van een dergelijke rechtsplicht aan te nemen. Gelet op de beschikkingen van de Commissie, lijkt een beroep op het onteigenings- en nadeelcompensatierecht voor het bepalen van de hoogte van een vergoeding een goede mogelijkheid om een bedrijfsverplaatsing in het algemeen belang te bewerkstelligen.30 Overheden dienen er evenwel op bedacht te zijn dat het niet vanzelfsprekend is dat dit ook in overeenstemming met het staatssteunrecht is indien zij (althans haar bestuursorganen) de publiekrechtelijke bevoegdheid ontberen om de verplaatsing af te dwingen. Nr. 3 oktober 2014


Het GvA en het HvJ EU hebben zich ook nog niet uitgelaten over het antwoord op de vraag of in een dergelijk geval sprake is van een steunmaatregel.

5. Specifieke aandachtspunten bij een onteigeningsschadeloosstelling

Het voorgaande roept voor concurrenten een belangrijk praktisch bezwaar in het leven. Indien de overheid in overleg met de ondernemer ervoor kiest om een schadevergoeding overeen te komen op grond van de systematiek van de Onteigeningswet, stellende dat zulks is geschied ter voorkoming van een onteigening, dan is het voor een concurrent zeer moeilijk om de rechtmatigheid daarvan vast te stellen. 24. Vergelijk in dit verband HR 5 januari 1983, NJ 1984, 87 m.nt. MB, waarin de Hoge Raad – samengevat weergegeven – concludeerde dat in het geval van een minnelijke verkoop ter voorkoming van een onteigening, sprake is van een vrijwillige prestatie (en dus geen schadevergoeding) en dat daarom over de daarvoor verkregen betaling belasting verschuldigd was. 25. HvJ EG 23 februari 1961, nr. 30/59, r.o. 3, 39 (Gezamenlijke Steenkolenmijnen Limburg/Hoge Autoriteit EGKS) en HvJ EG 29 juni 1999, nr. C-256/97, r.o. 19 (DMT). 26. Art. 6 van de Verordening (EG) Nr. 1857/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de art. 87 en 88 van het Verdrag op staatssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen die landbouwproducten produceren, en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 70/2001 (PbEU 2006, L 358). 27. Overigens valt op dat de geringe aandacht van de Commissie voor onderhavig leerstuk in schril contrast staat met haar gedetailleerde aanpak van compensaties voor diensten van algemeen economisch belang (hierna: DAEB). De DAEB-benadering vormt echter wel een passend referentiekader. Zowel schadevergoedingen als compensaties voor DAEB vormen namelijk een uitzonderingsgrond in het kader van het voordeelcriterium. De recente Simet-beschikking toont aan dat beide jurisprudentielijnen nauw aan elkaar verwant zijn. Zie ook: Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.33037 (2012/C), PbEU 2014, L 114/48, r.o. 122 e.v. (Simet). 28. Beschikking van de Commissie van 9 maart 2010 inzake steunmaatregel C 45/08 (NN 97/05), PbEU. 2010, L, 118/45 (Farm Dairy). 29. Eenzelfde redenering treft men aan in de Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN), PbEU 2013, C 335/01 (Nedalco). 30. In het verlengde hiervan kan de vraag worden opgeworpen wanneer sprake is van een ‘algemeen belang’. Er bestaat echter geen vastomlijnde definitie van het begrip ‘algemeen belang’ in het staatssteunrecht. In dit verband kan aansluiting worden gezocht bij het staatssteunrechtelijk kader voor diensten van algemeen economisch belang. Overheden beschikken over een ruime beoordelingsmarge bij het bepalen van wat zijn beschouwen als een DAEB, meer in het bijzonder de invulling van het criterium ‘algemeen belang’. De bevoegdheid van de Commissie op dit punt is beperkt tot het nagaan of de lidstaat een kennelijke fout heeft gemaakt bij het aanwijzen/ omschrijven van een DAEB. Het is dus in beginsel de verantwoordelijkheid van (de)centrale overheden om dit begrip nader in te vullen.


109

03-10-14 10:39


Zo is in abstracto moeilijk te toetsen of (het bevoegde bestuursorgaan van) de overheid er op rechtmatige wijze toe had kunnen besluiten om de betreffende onderneming ‘weg te bestemmen’ teneinde de planologische grondslag voor onteigening te creëren. Dit geldt in het bijzonder, aangezien derden (concurrenten) slechts in zeer beperkte mate kunnen opkomen tegen de rechtmatigheid van een dergelijk bestemmingsplan.31 Voorts is lastig om aannemelijk te maken dat de Kroon de betreffende gronden niet ter onteigening zou hebben aangewezen of de civiele rechter de onteigening niet zou hebben uitgesproken. Ter illustratie wijzen wij erop dat uit de beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 blijkt dat de ‘Nederlandse autoriteiten’ (die de overeenkomst op grond waarvan staatssteun zou worden verleend hebben aangemeld) hebben gesteld dat er sprake zou zijn van staatssteun, aangezien de gemeente naar hun oordeel niet daadwerkelijk de bedoeling had gebruik te maken van haar bevoegdheid om tot onteigening over te gaan. In antwoord hierop, herinnert de Commissie eraan dat de overeenkomst met Nedalco was gesloten in overeenstemming met art. 40 (sic) van die wet (bedoeld zal art. 17 Onteigeningswet zijn), waarin is bepaald dat alvorens tot onteigening kan worden overgegaan, moet worden getracht minnelijke overeenstemming te bereiken.32 Wat ons betreft is deze motivering niet begrijpelijk. De omstandigheid dat alvorens tot onteigening kan worden overgegaan, getracht moet worden de onroerende zaken in der minne te verwerven, betekent namelijk niet dat in het geval minnelijk wordt verworven ook altijd tot onteigening zou zijn overgegaan. Dezelfde problematiek geldt indien de overheid er in minnelijk overleg mee instemt om niet alleen hetgeen noodzakelijk is voor de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt tegen een volledige schadeloosstelling over te nemen, maar tevens al het overblijvende. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de landerijen van een agrarisch bedrijf ten behoeve van infrastructuur moeten worden doorsneden. Naar onze mening moet in dat geval allereerst worden bezien of de ondernemer in rechte met succes een beroep zou kunnen doen op art. 38 Onteigeningswet. Dit artikel bepaalt dat de onteigende kan vorderen om gebouwen in zijn geheel over te nemen, indien daarvan een gedeelte wordt onteigend (lid 1). Hetzelfde moet geschieden met erven (tenzij daarop een gebouw overblijft), indien die als gevolg van de onteigening verminderen tot minder dan 25% van hun grootte of kleiner worden dan 1000 m². Indien de onteigende met succes een beroep op dit artikel kan doen, dan wordt aan hem naar ons oordeel geen selectief voordeel verstrekt door reeds in der minne het overblijvende tegen een volledige schadeloosstelling over te nemen. Indien niet met succes kan worden gevorderd om het overblijvende over te nemen, dan kan voor het overblijvende naar onze mening hoogstens een marktconforme prijs worden betaald. Het een en ander conform de Mededeling Grondtransacties.33

6. Specifieke aandachtspunten bij nadeelcompensatie

Zoals wij hiervoor hebben toegelicht kan er naar ons oordeel sprake zijn van (ongeoorloofde) staatssteun, indien een vergoeding wordt overeengekomen onder het voorwendsel van een onteigeningsschadeloosstelling of nadeelcompensatie. Ook bij nadeelcompensatie geldt echter dat moeilijk 110


valt vast te stellen of (het bevoegde bestuursorgaan van) de overheid daadwerkelijk bevoegd was om bijvoorbeeld de verplaatsing van een onderneming af te dwingen. Echter, ook indien de ondernemer wél zal worden geconfronteerd met een rechtmatige overheidsdaad die (onevenredige) schade tot gevolg zal hebben, zijn er naar ons oordeel grenzen aan de mogelijkheden om (een bepaald bedrag aan) nadeelcompensatie overeen te komen of toe te kennen. Indien namelijk een vergoeding wegens schending van het égalité-beginsel wordt toegekend, terwijl niet wordt voldaan aan de eisen die daar – naar objectief recht gemeten – voor gelden, is er naar ons oordeel sprake van (ongeoorloofde) staatssteun. Van een selectief voordeel in de zin van art. 107 VWEU is namelijk niet alleen sprake indien de benadeelde méér krijgt vergoed dan hij schade heeft geleden, maar ook indien hij meer krijgt vergoed dan waar hij recht op heeft (ook al is dit minder dan 100% van zijn totale schade). Het is evenwel niet zonder meer eenvoudig om te bepalen welk bedrag aan nadeelcompensatie in overeenstemming met het ‘objectieve recht’ zou zijn. Dit geldt meer in het bijzonder indien aan het betrokken bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de bevoegdheid om nadeelcompensatie toe te kennen. Eerst een voorbeeld waarin géén sprake is van beleidsvrijheid. Uit het égalité-beginsel (dat ten grondslag ligt aan het nadeelcompensatierecht) vloeit voort dat schade waarvan het risico van ontstaan door de aanvrager is aanvaard, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Als voorbeeld kan worden gewezen op de (niet ongebruikelijke) situatie waarin een onderneming nadeelcompensatie aanvraagt voor de schade die zij lijdt omdat zij als gevolg van (langdurige) wegwerkzaamheden moet omrijden. Indien deze onderneming zich ter plaatse heeft gevestigd op een moment waarop voorzienbaar was dat deze wegwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd, dan dient haar schade voor eigen rekening te blijven omdat zij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard en geacht moet worden te hebben verdisconteerd in

Zie ook: Mededeling 2012/C 8/02 van de Europese Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie, par. 46, 48 en (ter illustratie) Beschikking van de Commissie van 25 april 2012 inzake steunmaatregel SA.25051 (C 19/10) (ex NN 23/10), PbEU 2012, L 236 (Duitsland/verwijdering van kadavers) waarin de Commissie oordeelde dat de verwijdering van kadavers niet kon worden omschreven als DAEB, aangezien dit uitsluitend in het belang was van de economische actoren die daarvan profiteerden. 31. Zo zullen concurrenten niet in alle gevallen aangemerkt kunnen worden als belanghebbenden in de zin van art. 1:2 Awb en weshalve kunnen zij geen beroep tegen een dergelijk besluit indienen (art. 8:1 Awb jo. art. 7:1 Awb). Voorts zullen hun beroepsgronden minder vaak tot vernietiging van het besluit kunnen leiden, aangezien die zelden zullen voldoen aan het relativiteitsvereiste ex art. 8:69a Awb. 32. Beschikking van de Commissie van 2 oktober 2013 inzake steunmaatregel SA.32225 (2011/NN), PbEU 2013, C 335/01, r.o. 17, 38 (Nedalco). 33. Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (97/C 209/03).


Nr. 3 oktober 2014

03-10-14 10:39


haar beslissing om zich aldaar te vestigen. Uit het nieuwe art. 4:126 lid 2 Awb kan worden afgeleid dat het bestuursorgaan ter zake geen beleidsvrijheid heeft (‘blijft in elk geval voor rekening […]’). Indien een bestuursorgaan er derhalve niettemin voor zou kiezen om nadeelcompensatie toe te kennen, terwijl aan de voorwaarden voor risicoaanvaarding is voldaan, is naar ons oordeel sprake van een steunmaatregel. Lastiger ligt het wanneer het bestuursorgaan wél beleidsvrijheid heeft, zoals het geval is bij het inroepen van verjaring. Uit art. 4:131 Awb blijkt namelijk dat het bestuursorgaan de aanvraag ‘kan’ afwijzen, indien vijf jaren zijn verstreken na het moment waarop de benadeelde bekend was met de schade en degene die voor het ontstaan daarvan verantwoordelijk is.34 Dit betekent dat met gebruikmaking van deze bevoegdheid, de overheid kan voorkomen dat een rechtsplicht ontstaat tot het betalen van een vergoeding voor de ontstane schade. Voorts kan het discretionaire karakter van een dergelijke bevoegdheid tot gevolg hebben dat met elkaar concurrerende ondernemingen in soortgelijke situaties verschillend worden behandeld. Dit ligt gecompliceerd, mede gelet op de eis van de Commissie dat het moet gaan om algemeen geldende regels.35 Naar ons oordeel komt het in zodanig geval aan op de draagkracht van de motivering die het bestuursorgaan kan geven voor de beslissing om geen gebruik te maken van een dergelijke, discretionaire bevoegdheid. Eenzelfde probleem doet zich voor met betrekking tot de afbakening van het normale maatschappelijke risico. In het égalité-beginsel ligt besloten dat uitsluitend de onevenredige schade wordt vergoed. Schade die behoort tot het normaal maatschappelijk risico of het ondernemersrisico, komt op grond van het betreffende beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Om deze reden lijkt het ons staatssteunrechtelijk ook niet geoorloofd om (‘vrijwillig’) alle schade (waaronder begrepen de schade die tot het normaal maatschappelijk risico of het ondernemersrisico moet worden gerekend) te vergoeden.36 Ter illustratie wijzen wij erop dat de Commissie in haar beschikking betreffende de compensatie van Spaanse olijvenbedrijven oordeelde dat het verlies dat de bedrijven leden door het van kracht worden van de nieuwe wettelijke eisen, moest worden beschouwd als een normaal bedrijfsrisico.37 Overigens wijzen wij er op dat de Commissie zich afzijdig hield ter zake van de financiële compensaties die zijn toegekend aan ondernemingen in de mechanische kokkelvisserij in Nederland. In 2004 besloot de Nederlandse regering te stoppen met de uitgifte van vergunningen ten behoeve van de mechanische kokkelvisserij. Ondernemingen die dientengevolge hun activiteiten moesten staken, werden gecompenseerd. Het was echter discutabel of de Nederlandse autoriteiten juridisch tot compensatie verplicht waren. Zo hebben verschillende auteurs betoogd dat niet onvoorzienbaar was dat niet ieder jaar vergunningen zouden worden verleend, dit mede in verband met het feit dat aan de kokkelvissers steeds vergunningen voor bepaalde tijd werden verleend, te weten voor één jaar. De betreffende auteurs waren daarom van mening dat de schade van de kokkelvissers binnen het normale maatschappelijke risico viel en dat het toekennen van vergoedingen daarom kwalificeerde als staatssteun.38 In diverse beschikkingen van de Commissie wordt voor de omvang van het normale maatschappelijke risico aansluiting gezocht bij de Circulaire schadevergoeding met betrekNr. 3 oktober 2014


king tot de Wet milieubeheer van VROM.39 Vooropgesteld zij dat – anders dan de Commissie kennelijk aanneemt – deze circulaire niet kan worden aangemerkt als een algemeen geldende regeling op basis waarvan aanspraak kan worden gemaakt op nadeelcompensatie. De betreffende regeling was namelijk neergelegd in art. 15.20 e.v. van de Wet milieubeheer en is thans opgenomen in art. 4.2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en wordt primair toegepast door het gemeentelijke of provinciale bevoegd gezag (en niet door de Minister, van wie de Circulaire afkomstig is). De Circulaire is – strikt genomen – slechts een beleidsregel met betrekking tot de voorwaarden waaronder de Minister bereid is in te stemmen met de nadeelcompensatie (hetgeen relevant is voor het antwoord op de vraag of de Minister ook de kosten daarvan zal dragen). Voorts kunnen vraagtekens worden gezet bij de vanzelfsprekendheid waarmee - onder verwijzing naar de Circulaire - uitgegaan wordt van een normaal maatschappelijk risico van 20% van de schade (zodat hoogstens 80% van de schade mag worden vergoed).40 Men lijkt voorbij te gaan aan de drempel in de Circulaire: schade die optreedt in de vorm van bovennormale kosten die minder dan 20% hoger zijn dan de normale kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.41 Dergelijke schade wordt beschouwd als bagatelschade. Vervolgens behoort ten minste 20% van de vastgestelde bovennormale kosten altijd tot het normaal maatschappelijk risico.42 Los daarvan kan in zijn algemeenheid bezwaarlijk gezegd worden dat indien een korting van 20% 34. Zie Kamerstukken II 2010-2011, 32 621, nr. 3, p. 30, waarin is vermeld: ‘Het bestuursorgaan is overigens niet verplicht, maar slechts bevoegd, een aanvraag die na het verstrijken van de indieningstermijn wordt ingediend, af te wijzen.’ 35. Vergelijk de Beschikking van de Commissie van 16 juni 2004 inzake steunmaatregel N304/2003, r.o. 4 en 18 (Akzo Nobel). 36. Beschikking van de Commissie van 14 juli 2004 inzake steunmaatregel C(2004)2588 (NN80/2000), PbEU 2005, L 74/49 r.o. 71-72 (Steun voor Franse viskwekers en vissers). 37. Beschikking van de Commissie van 7 mei 2004 inzake steunmaatregel C21/02 (NN 14/02), r.o. 70 (Spaanse Olijvenbedrijven) 38. Zie J.E. Hoitink & Ch. W. Backes, financiële compensatie mechanische kokkelvisserij: politieke keuze of juridische noodzaak?, Overheid & Aansprakelijkheid 2006/4, p. 24-30 en met een tegengestelde conclusie: G. van der Wal & F.Y. van Schaik, ‘Financiële compensatie mechanische kokkelvisserij: politieke keuze en juridische noodzaak’, Overheid & Aansprakelijkheid 2007/2, p. 2-8 en. 39. Circulaire Schadevergoeding, Stcrt. 1997, 246. 40. Zie in dit kader ook de Handreiking Nadeelcompensatie en Staatssteun (19 oktober 2007, ICER-07 10-05b), Den Haag: ICER 2007. 41. In de voormelde Handreiking Nadeelcompensatie en Staatssteun van 19 oktober 2007 wordt op p. 27 en 28 ook gesteld dat het criterium dat de vergoeding ‘naar billijkheid’ zou moeten worden vastgesteld, betekent dat maximaal 80% schadevergoeding over de ‘berekende schadeposten toegekend mag worden’. Hier lijkt geen aandacht besteed te worden aan de omstandigheid dat slechts 80% mag worden vergoed van de onevenredige schade en niet van alle schade. 42. Circulaire Schadevergoeding, Stcrt. 1997, 246, par. 3.


111

03-10-14 10:39


op de geleden schade wordt toegepast, er geen overcompensatie kan optreden. Het égalité-beginsel leidt er namelijk niet zelden toe dat kortingen op de vergoeding hoger dan 20% worden toegepast.43 Bij toepassing van het égalité-beginsel in het licht van het staatssteunrecht, past echter nog een belangrijke kanttekening. De afbakening van hetgeen al dan niet tot het normale maatschappelijke risico moet worden gerekend wordt in het Nederlandse recht in belangrijke mate aan het bestuursorgaan overgelaten. In de woorden van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is het bepalen van de omvang van het normaal maatschappelijk risico ‘in de eerste plaats aan het bestuursorgaan’, waarbij aan het bestuursorgaan ‘beoordelingsvrijheid’ toekomt.44 In dat verband is het volgens de Afdeling bijvoorbeeld aanvaardbaar dat een bestuursorgaan werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Het is aan het bestuursorgaan om gemotiveerd een keuze te maken voor een bepaalde drempel en/of korting en om in het concrete geval gemotiveerd aan te geven of er aanleiding bestaat om, gelet op de omstandigheden van het geval, af te wijken van de gekozen drempel en/of korting. De bestuursrechter toetst vervolgens – terughoudend – of het bestuursorgaan, in aanmerking nemend de aan het bestuursorgaan toekomende beoordelingsvrijheid, tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen. Voornoemde wijze van afbakening van het normaal maatschappelijk risico door het bestuursorgaan en de rechterlijke toetsing daarvan, houden het risico in dat dezelfde schade, gelet op de door de betrokken bestuursorganen gehanteerde drempels en/of kortingen, in het ene geval wel en in het andere geval niet tot het normaal maatschappelijk risico worden gerekend, terwijl de door het bestuursorgaan gemaakte keuzes om de schade dientengevolge wel of juist niet te vergoeden in beide gevallen door de bestuursrechter worden geaccepteerd. Deze praktijk sluit niet uit dat er bij toepassing van het égalité-beginsel, hoewel in overeenstemming met het nationale recht, toch ongelijkheden optreden die tot concurrentievoordelen van de een ten opzichte van de ander kunnen leiden. Deze problematiek is ook gesignaleerd door Den Ouden en Tjepkema.45 In dat verband kan de vraag gesteld worden of compensaties die naar nationaal recht de toetsing door de bestuursrechter aan het égalité-beginsel kunnen doorstaan ook zonder meer niet in strijd kunnen komen met het staatssteunverbod. Ons – voorzichtige – antwoord op die vraag zou zijn dat hoewel het voorgaande onder omstandigheden een concurrentievervalsend effect kan hebben, niet gesproken kan worden van een selectief voordeel. Zolang de keuze voor de omvang van het normale maatschappelijke risico boven een in het individuele geval te bepalen ondergrens blijft, wordt immers schade vergoed op basis van een algemeen geldende rechtsplicht. Deze ondergrens wordt bijvoorbeeld overschreden indien een ondernemer schade heeft geleden als gevolg van tijdelijke wegwerkzaamheden met een normale omvang, maar hem in het geheel geen normaal maatschappelijk risico wordt tegengeworpen.46

7. Conclusie

In het voorgaande hebben wij de verhouding onderzocht tussen het onteigenings- en nadeelcompensatierecht enerzijds en het verbod op ongeoorloofde staatssteun anderzijds. In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat het verbod op ongeoorloofde staatssteun ruimte laat om met toepassing van 112


het onteigenings- en nadeelcompensatierecht een vergoeding toe te kennen voor door de overheid veroorzaakte schade. Dit geldt ook, indien die vergoeding niet eenzijdig door de civiele rechter of het betrokken bestuursorgaan wordt vastgesteld, maar de overheid met de betrokken ondernemer op minnelijke wijze overeenstemming bereikt omtrent de hoogte van de vergoeding en (eventueel) de daar tegenoverstaande prestatie van de ondernemer. In het bijzonder lijkt de Commissie veel ruimte te bieden aan overheden om met een beroep op het onteigenings- en nadeelcompensatierecht een vergoeding overeen te komen, indien die vergoeding wordt geboden voor een bedrijfsverplaatsing die geschiedt in het algemeen belang. Dit kan naar het oordeel van de Commissie namelijk ook in het geval het betrokken bestuursorgaan van de overheid geen effectieve publiekrechtelijke bevoegdheid heeft om de verplaatsing van het bedrijf af te dwingen. Het verdient naar ons oordeel, tenminste zolang het GvA en het HvJ EU dienaangaande nog geen oordeel hebben gegeven, aanbeveling dat overheden op dit specifieke punt welberaden te werk gaan. Het is naar ons oordeel namelijk allerminst vanzelfsprekend dat een dergelijke vergoeding niet kan worden gekwalificeerd als een steunmaatregel. In een dergelijk geval is naar onze mening namelijk geen sprake van een schadevergoeding maar van een vergoeding voor een tegenprestatie die niet in alle gevallen marktconform zal zijn. Tot slot wijzen wij erop dat het – teneinde staatssteunrechtelijke risico’s te vermijden – aanbeveling verdient om in het geval een vergoeding wordt overeengekomen, de hoogte van deze vergoeding ook nadrukkelijk te toetsen aan het onteigenings- en nadeelcompensatierecht. Het is naar ons oordeel in ieder geval te ongenuanceerd – hetgeen nog wel veel voorkomt – om simpelweg te stellen dat op grond van het onteigeningsrecht alle schade mag worden vergoed47 en op grond van het nadeelcompensatierecht 80% van de schade. De wijze waarop zowel het onteigenings- als het nadeelcompensatierecht moet worden toegepast, is namelijk in zeer belangrijke mate afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Indien dat onvoldoende wordt onderkend, ontstaat het risico dat geen sprake is van een vergoeding voor geleden schade maar van een steunmaatregel. 43. Zie hieromtrent uitgebreid B.P.M. van Ravels, ‘Hoe groot is het normale maatschappelijke risico? Een analyse van recente rechtspraak’, NTB 2014/2 of M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel: een onderzoek naar nationaal, Frans en Europees recht, Deventer: Kluwer 2010, p. 627 e.v. 44. ABRvS 5 december 2012, nr. 201112232/1/T1/A2. 45. W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema, ‘Schadevergoeding van overheidswege en het verbod op staatssteun’, Overheid en aansprakelijkheid 2007/2. 46. Normaliter geldt dat in een dergelijk geval het normale maatschappelijke risico circa 15% van de jaaromzet is of er wordt een korting op de schade van circa 15 tot 30% toegepast. Vergelijk voorts bijvoorbeeld de beschikking van de Europese Commissie van 24 juni 2003 inzake steunmaatregel C(2003) 1867, PbEU 2004, L 43/88 (Berlijnse richtsnoeren). 47. Te weten los van het antwoord op de vraag of de betreffende schade ook een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de ontneming van de eigendom is, als bedoeld in art. 40 van de Onteigeningswet.


Nr. 3 oktober 2014

03-10-14 10:39

mr. D.W. Boot en mr. T.W. Franssen *

Recommend Documents