Retentie, pand, instructies en ook nog arbitrage Prof. mr. M.H. Claringbould Hoogleraar Zeerecht Universiteit Leiden, partner Van Traa Advocaten
1. Pand- en retentierecht
1.1 Inleiding Het pand- en retentierecht zijn voor de vervoerder de klassieke dwangmiddelen om achterstallige vracht te incasseren. Het uitoefenen van die dwangmiddelen kan tot woede leiden bij een ‘onschuldige’ derde, bijvoorbeeld een geadresseerde die helemaal geen vracht verschuldigd is en die staat te trappelen om de net door hem gekochte en betaalde goederen in ontvangst te nemen. In geval van vervoer is het van belang om een onderscheid te maken tussen enerzijds de vracht die verschuldigd is voor de betreffende rit van de goederen waarbij de vervoerder die goederen vasthoudt; dat noem ik de ‘vracht uit het heden’. En anderzijds de vracht die de afzender nog verschuldigd is voor eerdere transporten waarvoor de verschuldigde vracht nog steeds niet is betaald; dat noem ik de ‘vracht uit het verleden’. In de praktijk gaat het alleen om die vracht uit het verleden. Die kan al gauw, zeker als een vervoerder dagelijks met meer auto’s rijdt voor een bepaalde afzender, oplopen tot honderdduizenden euro’s. Mij gaat het dus vooral om die vracht uit het verleden want bij nationaal wegvervoer zal een dispuut over niet betaalde vracht uit het heden, niet gauw voorkomen: de ‘trappelende’ geadresseerde kan die vracht - ook al is het juridisch misschien niet juist - maar beter betalen dan een advocaat om advies te vragen... Het pandrecht is juridisch gezien geheel iets anders dan een retentierecht. En omdat dat pandrecht - sinds 2002 in de AVC opgenomen - tot op heden nog niet tot (gepubliceerde) rechtspraak aanleiding heeft gegeven, wordt dat pandrecht pas na het retentierecht behandeld. Met dat retentierecht is het lastig gesteld, want naast het retentierecht kennen we in het vervoerrecht ook nog het recht om afgifte te weigeren.1
1
et hiernavolgende stuk over het retentierecht en het recht om afgifte te weigeren is H ontleend aan mijn bijdrage ‘Het retentierecht is weer hot!’ in Weg en Wagen, januari 2010, nr. 60, p. 3-5.
23
1.2 Het retentierecht De kredietcrisis leidt er toe dat veel bedrijven geen krediet meer kunnen krijgen. Toch geven veel - zo niet alle wegvervoerders ‘krediet’ aan hun klanten. Zij sturen hun vrachtfacturen pas nadat de goederen zijn vervoerd, terwijl de wet (art. 8:1128 BW) en de AVC (art. 7) de afzender verplicht de vracht al te betalen op het moment dat de vervoerder de goederen ten vervoer in ontvangst neemt. Betaalt de afzender de vracht niet bij aanvang van de rit, dan mag de vervoerder het vertrek zelfs opschorten. Dat is dus allemaal mooie theorie. In de praktijk moet de vervoerder accepteren dat de verladers pas weken en soms pas maanden na het uitgevoerde transport de verschuldigde vracht betalen. En voor je het weet staan er rekeningen open van € 100.000,- of meer. Als het de vervoerder werkelijk te gortig wordt, staat hem nog maar één middel ter beschikking: de liefst kostbare lading vasthouden totdat hij betaald is. Niet alleen voor de vracht voor de betreffende rit (‘vracht uit het heden’), maar vooral voor de vracht verschuldigd voor de eerdere ritten, hierna te noemen de ‘vracht uit het verleden’. Oftewel, de vervoerder oefent het retentierecht uit voor vracht uit het heden en vooral het verleden. 1.2.1 Verschil tussen wet en AVC Allereerst moet er een onderscheid gemaakt worden tussen de regeling van het retentierecht zoals deze in de wet (Artikel 8:1131 BW en art. 6:52 samen met art. 3:290 e.v. BW) is vastgelegd en de regeling zoals vastgelegd in de AVC (art. 23) en daarmee in feite in het contract (de bepalingen van de AVC vormen immers een onderdeel van de tussen vervoerder en afzender overeengekomen vervoerovereenkomst). We noemen dat enerzijds het wettelijke retentierecht en anderzijds het contractuele retentierecht. 1.2.2 Het recht om afgifte te weigeren Art. 8:1131 lid 1 BW begint met ‘het recht om afgifte te weigeren’. Dat wil zeggen als de vervoerder de lading vasthoudt en een derde-eigenaar (niet de afzender of de geadresseerde) meldt zich bij de vervoerder, dan mag die vervoerder tegen die derde-eigenaar zeggen: “Ik heb niets met u van doen. Ik hoef volgens de wet de goederen niet aan u af te geven.” De wetgever zegt het in de memorie van toelichting als volgt:2 “(...) de vervoerder behoeft de goederen in transitu (die vervoerd worden) niet uit handen te geven aan wie het ook van hem opvordert: hij kan als het ware de lading als zijn wederpartij beschouwen, onverschillig wie daarvan de eigenaar is.” Maar op dit principe geldt een belangrijke uitzondering: die derde-eigenaar kan beslag leggen op zijn goederen en de rechter kan vervolgens (in kort geding) afgifte aan die derde
bevelen. Dan staat de vervoerder alsnog met lege handen, vooral wat betreft de vracht uit het verleden; de derde-eigenaar zal de vracht uit het heden wel willen en ook moeten betalen. Wanneer de rechter de afgifte aan de derde toestaat en wanneer niet, wordt hierna behandeld. Let op, dit recht om afgifte te weigeren is een bijzondere regeling die alleen in Boek 8 BW voorkomt en juridisch gezien is het net iets anders dan het retentierecht. 1.2.3 Het wettelijk retentierecht Lid 2 van art. 8:1131 BW bepaalt met zoveel woorden dat de vervoerder altijd een retentierecht heeft voor de vracht uit het heden. Hij kan dat retentierecht tegenover iedereen uitoefenen, de afzender, de geadresseerde en ook de derde-eigenaar. Met andere woorden, de vervoerder kan in ieder geval de lading vasthouden tot de vracht voor het heden is betaald. Maar ja, dan ontvangt die vervoerder € 500,- terwijl er nog € 99.500,- open staat voor een vracht uit het verleden. Als gezegd, de praktijk gaat het altijd om die onbetaalde vracht uit het verleden. Het wettelijke retentierecht van Boek 8 BW strekt zich nu juist niet uit over de vracht uit het verleden. Integendeel, de wetgever vindt het ‘ten ene male onrechtvaardig’ dat een ontvanger de hem toegezonden goederen niet kan ontvangen omdat op grond van eerdere vervoerovereenkomsten waaraan die ontvanger ‘volkomen vreemd’ is, nog vracht (in ons voorbeeld € 99.500,-) verschuldigd is door de afzender aan de vervoerder.3 Positie geadresseerde Tegenover de geadresseerde of ontvanger kan de vervoerder het wettelijke retentierecht alleen uitoefenen voor de vracht uit het heden en niet voor vracht uit het verleden. Dat laatste zou hoogstens anders kunnen zijn als die geadresseerde telkens ‘geprofiteerd’ had van die eerdere transporten.4 Positie derde-eigenaar De derde-eigenaar die niets te maken had met die eerdere onbetaald gebleven transporten, zal na een gelegd beslag en een kort geding tot afgifte zijn goederen wel vrij krijgen.5 De vervoerder kan uiteindelijk zijn recht om afgifte te weigeren niet met succes inroepen tegenover een dergelijke derde-eigenaar. Dat zou hoogstens anders zijn als blijkt dat die derde-eigenaar bij die eerdere transporten nauw betrokken was. Bijvoorbeeld de afzender (de contractuele wederpartij van de vervoerder) trad op als expediteur van die derde-eigenaar en die afzender/expediteur heeft de eerdere transporten ten behoeve van die derde-eigenaar telkens onbetaald gelaten. Uiteindelijk moet de rechter hier de belangen van partijen tegen
MvT (19979) bij art. 8:489 (= 8:1131) BW, PG Boek 8, p. 512. MvA II (19979) bij art. 8:1131 BW, PG Boek 8, p. 1104. 4 K.F. Haak, ‘Het retentierecht in Boek 8 BW’ in: Vervoerrecht in Boek 8 BW, preadvies van de Nederlandse Vereniging voor zee- en vervoerrecht, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 90. 5 MvA II (19979) bij art. 8:1131 BW, PG boek 8, p. 1105. 2 3
24
elkaar afwegen. Let op, als de rechter beveelt dat de vervoerder de goederen moet afgeven aan die derde-eigenaar omdat deze niets met die eerdere transporten te maken had, dan verdwijnt daarmee ook het retentierecht voor vracht uit het verleden dat de vervoerder tegenover zijn afzender, bijvoorbeeld een expediteur, had willen inroepen. Positie van de afzender Interessant wordt de positie van de afzender met betrekking tot het wettelijk retentierecht voor vracht uit het verleden. Bijvoorbeeld, de afzender is tevens geadresseerde of de geadresseerde ziet af van de nog niet door hem betaalde goederen. Dan wil de afzender zijn goederen weer terug hebben van de vervoerder. Moet hij dan eerst die € 99.500,- betalen? Haak6 en ik zijn van mening dat je in een dergelijk geval niet moet kijken in Boek 8 BW maar naar de ‘moeder van het retentierecht’, het opschortingsrecht van art. 6:52 BW. Naar de vervoerssituatie vertaald luidt dat artikel 6:52: “Een vervoerder die een vrachtvordering heeft op zijn afzender, is bevoegd het vervoer op te schorten tot de vracht wordt betaald.” En in het tweede lid van art. 6:52 BW wordt daar nog aan toegevoegd, en nu ga ik wel heel vrij vertalen: “Dat opschortingsrecht heeft de vervoerder ook wanneer de vrachtvorderingen en de verplichtingen om te vervoeren voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding (overeenkomst) of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.” Als er bijvoorbeeld uit hoofde van een raamovereenkomst met de afzender telkens diens goederen werden vervoerd waarvoor hij nooit de vracht heeft betaald, dan mag de vervoerder op een goed moment de lading vasthouden en het vervoer opschorten totdat alle vracht, ook die uit het verleden, door die afzender is betaald. Met andere woorden, de wetgever van Boek 8 BW mag het dan wel ‘ten enen male onrechtvaardig’ vinden dat de vervoerder het in Boek 8 geformuleerde retentierecht uitoefent voor vracht uit het verleden, ik denk dat in een situatie dat die vracht uit het verleden door dezelfde afzender is verschuldigd, de vervoerder wel degelijk het vervoer mag opschorten tot de gehele vracht heden en verleden - is betaald. En trouwens, de wetgever vindt het ten ene male onrechtvaardig dat ‘een ontvanger die aan al zijn verplichtingen heeft voldaan’ de hem toegezonden goederen niet kan ontvangen. De wetgever kijkt alleen naar de positie van de ontvanger; over de afzender wordt niets gezegd.
Het probleem waar juristen mee worstelen is dat als de vervoerder dit opschortingsrecht van art. 6:52 BW heeft, hij ook het wettelijke retentierecht van art. 3:290 BW verkrijgt. En art. 3:291 lid 2 BW bepaalt dat dit retentierecht ook kan worden ingeroepen tegenover een derde; in ons geval kan dat zijn een derde-eigenaar of een geadresseerde. Ik ben van mening dat waar Boek 8 BW voornamelijk de relatie vervoerder/derdeeigenaar (art. 8:1131 lid 1 ‘recht om afgifte te weigeren’) en de relatie vervoerder/geadresseerde (lid 2 ‘retentierecht’) op het oog heeft, in die verhoudingen het systeem van Boek 8 prevaleert. Maar in de relatie vervoerder/afzender mogen mijns inziens ook de algemene beginselen van het opschortingsrecht en het retentierecht van Boek 3 BW worden toegepast (inclusief het verhaalsrecht met voorrang van art. 3:292 BW). Dit betekent dus dat in ons voorbeeld de vervoerder de lading mag vasthouden totdat de afzender ook zijn verschuldigde vracht uit het verleden heeft betaald maar wanneer de geadresseerde of een derde-eigenaar zich melden bij die vervoerder en zij hebben verder niks te maken gehad met die eerdere transporten, dan moet de vervoerder alsnog de lading (tegen betaling van de vracht uit het heden) aan die geadresseerde of derde-eigenaar afgeven. …en andersluidend vonnis van de Rechtbank Amsterdam7 In een ingewikkelde binnenvaartzaak met veel partijen heeft de Rechtbank Amsterdam - in afwijking overigens van de kort geding rechter in die zaak - beslist dat het wettelijke retentierecht van Boek 8 BW niet kan worden ingeroepen voor vracht uit het verleden en dat geldt dan jegens de ontvanger en evenzeer - en hier gaat het om - jegens de afzender van wie de vervoerder nog € 270.000,- te vorderen had voor eerdere transporten.8 De rechtbank is van oordeel dat het retentierecht van Boek 8 als een lex specialis afwijkt van de algemene regeling van het retentierecht (art. 6:52 jo. 3:290 e.v. BW) en derhalve laat Boek 8 toepassing van die algemene regeling niet toe. De rechtbank wil met name niet afwijken van de retentieregeling van Boek 8 nu het bij het vervoer meestal gaat om een veelheid van partijen en dat rechtszekerheid voor alle betrokken partijen derhalve eens te meer wenselijk is. De zaak loopt overigens nog door dus wie weet kan een van de betrokken partijen nog zijn voordeel doen met het door Haak en mij ingenomen standpunt dat als alleen de afzender, tevens debiteur van de vracht uit het verleden, zich bij de vervoerder meldt, deze vervoerder tegenover die afzender wel het retentierecht voor vracht uit het verleden op grond van art. 6:52 jo. 3:290 BW kan uitoefenen.
K.F. Haak, a.w., p. 90. Rechtbank Amsterdam, 4 februari 2009, S&S 2010, 4 ‘Robinson’. 8 In werkelijkheid ging het om een ligovereenkomst (opslag in binnenschip; art. 8:992 BW) waarop ook de retentieregeling van art. 8:954 BW van toepassing is, die weer grotendeels gelijk is aan art. 8:1131 BW. 6 7
25
1.2.4 Het contractuele retentierecht In art. 23 lid 3 AVC 2002 is vastgelegd: “Tegenover de afzender kan de vervoerder het retentierecht eveneens uitoefenen voor hetgeen hem nog verschuldigd is in verband met voorgaande vervoerovereenkomsten.” Dus bovenstaande problemen met betrekking tot een mogelijk beperkt wettelijk retentierecht voor vracht uit het verleden verschuldigd door de afzender verdwijnen als de AVC van toepassing zijn op de vervoerovereenkomst. En art. 23 lid 4 AVC bepaalt: “Tegenover de geadresseerde, die in die hoedanigheid tot voorgaande vervoerovereenkomsten toetrad, kan de vervoerder het retentierecht eveneens uitoefenen voor hetgeen hem nog verschuldigd is in verband met die overeenkomsten.” Hiermee is dus ook de relatie vervoerder/geadresseerde afgedekt. Een geadresseerde die de goederen opvordert van de vervoerder wordt geacht toe te treden tot de vervoerovereenkomst en daarmee wordt hij partij bij die overeenkomst en is hij dus ook gebonden aan de op die vervoerovereenkomst van toepassing verklaarde AVC. Als die geadresseerde ook geadresseerde was bij de eerdere vervoerovereenkomsten, kan de vervoerder dus ook jegens die geadresseerde het retentierecht uitoefenen voor vracht uit het verleden. De vervoerder kan dat echter niet als de geadresseerde alleen maar partij was bij de laatste vervoerovereenkomst. De positie van de derde-eigenaar De derde-eigenaar die immers buiten de vervoerovereenkomst staat, wordt niet gebonden door het contractuele retentierecht van de AVC. In zijn geval geldt dus weer de wettelijke regeling, dat wil zeggen dat de vervoerder jegens hem afgifte van de goederen mag weigeren. Vervolgens legt die derde-eigenaar beslag tot afgifte en dan moet de rechter, na afweging van alle belangen, beslissen of de vervoerder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet afgifte van de goederen mag weigeren aan die derde-eigenaar voor vracht uit het verleden. Als gezegd, mijns inziens mag die vervoerder afgifte alleen weigeren als de derde-eigenaar ‘geprofiteerd’ heeft van de eerdere transporten waarvoor de vracht nog niet was betaald.
9
26
Kort geding Rechtbank Rotterdam, 27 augustus 2009, LJN: BJ6251.
…en recent vonnis over het contractuele retentierecht9 Onlangs heeft de Rotterdamse voorzieningenrechter een aardig vonnis gewezen over het retentierecht van art. 23 AVC 2002. Het ging om de vraag of de vervoerder het retentierecht voor vracht uit het verleden ook mocht uitoefenen op de door de afzender aan de vervoerder ter beschikking gestelde opleggers waarmee de verschillende ladingen van de afzender vervoerd moesten worden. Nu in art. 23 AVC staat dat de vervoerder het retentierecht kan uitoefenen op zaken die hij in verband met de vervoerovereenkomst onder zich heeft, legt de rechter dit ruim uit en laat onder ‘zaken’ niet alleen vallen de lading zelf maar ook de opleggers die door de afzender aan de vervoerder ter beschikking zijn gesteld. 1.2.5 Conclusie met betrekking tot het retentierecht Mijns inziens zit het in het vervoerrecht met het recht om afgifte te weigeren en het retentierecht (dat zijn twee verschillende juridische begrippen!) in geval van verschuldigde vracht uit het verleden als volgt: Jegens zijn afzender heeft de vervoerder het wettelijk retentierecht (art. 6:52 jo. 3:290 BW) of het contractuele retentierecht (art. 23 AVC). Klopt echter de ontvanger/ geadresseerde die niets met die vracht uit het verleden te maken heeft aan, dan moet de vervoerder de lading alsnog aan die ontvanger/geadresseerde afgeven (MvT bij art. 8:1131 lid 2 BW of art. 23 lid 4 AVC). Hetzelfde geldt voor de derde-eigenaar die niets met die vracht uit het verleden van doen heeft. De rechter zal de vervoerder verplichten de lading aan die derde-eigenaar af te geven (MvT bij art. 8:489 lid 1) zodat de vervoerder ook geen wettelijk of contractueel retentierecht meer heeft jegens zijn afzender. Het lijkt ingewikkeld maar uiteindelijk past de puzzel precies. 1.3 Het pandrecht Het pand is een (beperkt) zekerheidsrecht dat ertoe strekt om de schuldeiser (in ons geval de vervoerder die nog vracht te vorderen heeft) in staat te stellen om zijn vrachtvordering bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen (zie ook art. 3:227 lid 1 BW). Eigenlijk is het pandrecht nog sterker dan het retentierecht en al helemaal het recht om afgifte te weigeren, omdat een eenmaal ‘correct’ gevestigd pandrecht op de vervoerde goederen, de vervoerder uiteindelijk het recht geeft om zijn vracht uit het verleden daadwerkelijk op die goederen te verhalen door die goederen te verkopen.
1.3.1 Vestiging van het pandrecht Het pandrecht heeft echter ook een zwakke plek en dat zijn de formele, wettelijke vereisten waaraan voldaan moet zijn om rechtsgeldig een pandrecht te vestigen op de te vervoeren goederen. Dat wil zeggen dat het pandrecht alleen kan worden gevestigd op goederen die in de macht van de vervoerder worden gebracht (dat is natuurlijk bij vervoer geen probleem), krachtens een geldige titel (de overeenkomst om de goederen in pand te geven), door een beschikkingsbevoegde. Krachtens een geldige titel De overeenkomst tot vestiging van het pandrecht is vastgelegd in art. 24 lid 1 AVC: ‘Alle zaken, documenten en gelden, die de vervoerder in verband met de vervoerovereenkomst onder zich heeft, strekken hem tot pand voor alle vorderingen die hij ten laste van de afzender heeft.’ Dat betekent dus dat wil er sprake zijn van een pandrecht op de vervoerde goederen ten behoeve van de vervoerder, de AVC 2002 van toepassing moeten zijn op de vervoerovereenkomst. Aardig is op te merken dat als de AVC aanvullend van toepassing zijn verklaard bij CMR-vervoer, de vervoerder mogelijk eveneens een pandrecht op de goederen verkrijgt. Dan kan het zelfs interessant worden om dat pandrecht - bij voorkeur in Nederland - uit te oefenen voor niet betaalde vracht uit het heden. Zo’n pandrecht kan ook worden overeengekomen in het standaardcontract tussen vervoerder en afzender maar menige ‘grote’ afzender zal juist verbieden dat de vervoerder een pand- en/of retentierecht uitoefent op de vervoerde goederen. Door een beschikkingsbevoegde Het probleem bij het pandrecht zit hem in het feit dat alleen iemand die beschikkingsbevoegd is om over de goederen te beschikken in de zin van art. 3:84 lid 1 BW de goederen in pand kan geven. Die beschikkingsbevoegdheid om over de goederen te beschikken komt in feite alleen toe aan de eigenaar van die goederen. Het gaat om de goederenrechtelijke beschikkingsbevoegdheid van art. 3:84 BW. Art. 3:238 lid 1 BW bepaalt dat er ook een rechtsgeldig pandrecht op de goederen wordt gevestigd als de afzender onbevoegd was om over de goederen te beschikken maar de vervoerder te goeder trouw kon menen dat die afzender wel bevoegd was om over de goederen te beschikken. Naar het vervoer vertaald: dat de vervoerder te goeder trouw kon menen dat de afzender ook daadwerkelijk de eigenaar (want dat is
degene die bevoegd is over de goederen te beschikken) van de te vervoeren goederen was. Maar juist bij vervoer is heel vaak een expediteur de afzender (de contractuele wederpartij van de vervoerder). En iedere vervoerder weet dat die expediteur juist niet de eigenaar van de goederen is en dat deze expediteur niet bevoegd is de goederen in pand te geven. Als een expediteur de afzender is, kan de vervoerder zich dus niet op de bescherming van art. 3:238 lid 1 BW beroepen want die vervoerder is immers niet meer te goeder trouw over die beschikkingsbevoegdheid van zijn afzender. Hetzelfde geldt als de afzender een papieren vervoerder is die met een ondervervoerder contracteert. Dan kan die ondervervoerder moeilijk volhouden dat hij te goeder trouw kon menen dat zijn afzender, de papieren vervoerder, beschikkingsbevoegd was over de goederen te beschikken in de zin van art. 3.84 lid 1 BW, dat wil zeggen dat zijn afzender in feite de eigenaar van de goederen was. Dat wordt pas weer anders als de producent van de goederen, tevens de afzender onder de vervoerovereenkomst, inmiddels de te vervoeren goederen heeft verkocht aan de geadresseerde die door betaling ook het juridisch eigendom van de goederen heeft verkregen. Dan mag de vervoerder er te goeder trouw van uitgaan dat deze producent/afzender (die dus formeel niet meer beschikkingsbevoegd is) toch nog beschikkingsbevoegd was en derhalve wordt er door deze producent/afzender/ beschikkingsonbevoegde toch een rechtsgeldig pandrecht op de goederen gevestigd (art. 3:238 lid 1 BW). De koper/geadresseerde/eigenaar zal daar niet blij mee zijn, zeker als de vervoerder dat pandrecht uitoefent voor een vracht uit het verleden ter hoogte van € 100.000,- en die geadresseerde net een bedrag van € 100.000,- voor die goederen heeft betaald. 1.3.2 Verkoop van verpande goederen Art. 3:248 BW zegt met zoveel woorden dat de pandhouder de goederen mag verkopen als de schuldenaar zijn schuld niet betaalt. Dat is het recht van parate executie. Maar het tweede lid van art. 3:248 BW voegt daar aan toe dat partijen kunnen bedingen dat die verkoop pas mag plaatsvinden nadat door de rechter is vastgesteld dat de schuldenaar in verzuim is. En dat wordt in art. 24 lid 2 AVC dan ook overeengekomen met dien verstande dat die toestemming van de rechter tot verkoop niet nodig is in geval van faillissement of surseance van de schuldenaar.
27
Dus als de vervoerder terecht een pandrecht uitoefent op de vervoerde goederen (in de praktijk betekent dit dat de eigenaar van de goederen ook de afzender was), dan moet hij eerst naar de rechter stappen om vast te laten stellen dat die afzender nog een bepaald bedrag aan vracht uit het heden en met name verleden verschuldigd was (ongetwijfeld zal de rechter ook nagaan of de goederen door een beschikkingsbevoegde in de zin van art. 3:84 lid 1 BW aan de vervoerder zijn meegegeven10) en als die afzender dan nog niet betaald heeft, zal hij toestemming geven tot verkoop. Die verkoop dient overigens in het openbaar op een veiling plaats te vinden (art. 3:250 BW). De vervoerder mag de aan hem verschuldigde vracht op die opbrengst verhalen (art. 3:253 BW). Is de afzender failliet of verkeert hij in surseance van betaling, dan is die rechterlijke toestemming niet meer nodig en kan de vervoerder direct tot verkoop overgaan. 1.4 Verschil tussen pand en retentie Het grote verschil tussen pand en retentie is dat een pandrecht alleen tot stand kan komen wanneer de eigenaar van de goederen ook de afzender is. Het retentierecht daarentegen kan al ontstaan als de afzender bevoegd was een vervoerovereenkomst met de vervoerder te sluiten voor het vervoer van de betreffende goederen. Dat betekent dat iedere expediteur of papieren vervoerder die als afzender een vervoerovereenkomst sluit met een (onder)vervoerder en die vervolgens de vracht (heden en verleden) niet betaalt, de goederen in retentie geeft aan de vervoerder. Of die vervoerder vervolgens dat retentierecht en evenzo het recht om afgifte te weigeren met name voor vracht uit het verleden kan uitoefenen jegens de geadresseerde en meer in het bijzonder de derde-eigenaar, dat is maar de vraag en dat is, zoals in par. 1.2.5 is geconcludeerd, dikwijls niet het geval. Met dat gedoe van de ‘derdenwerking van het retentierecht’ hebben we bij het pandrecht niet te maken. Een eenmaal terecht gevestigd pandrecht kan tegenover ‘de hele wereld’, dat wil zeggen de geadresseerden en zelfs personen die net eigenaar van de in pand gegeven goederen zijn geworden, worden uitgeoefend. En met het faillissement van de afzender heeft de vervoerder niets te maken: hij kan de in pand gegeven goederen gewoon buiten het faillissement verkopen (art. 57 lid 1 jo. 182 Fw). In geval van retentie en faillissement van de afzender, vallen de goederen wel onder het faillissement maar verkrijgt het verhaalsrecht van de vervoerder voorrang boven de vorderingen van alle andere crediteuren en moet hij - meestal - delen in de boedelkosten (art. 3:292 BW en art. 60, 110 en 182 Fw). 10
28
1.5 Samenvatting over pand en retentie in het wegvervoer Opvallend genoeg zijn er nog geen zaken gepubliceerd waarin het pandrecht van de AVC-vervoerder aan de orde kwam. Ik denk dat dat komt omdat producenten (tevens eigenaar van de goederen) standaardcontracten sluiten met hun vaste wegvervoerders. Die grote afzenders hebben vaak in die standaardcontracten het pand- en retentierecht geschrapt. En als het pandrecht via art. 24 AVC toch gehandhaafd is, dan neemt die wegvervoerder een groot commercieel risico door opeens een pandrecht op een lading uit te oefenen voor een achterstallige vracht van € 100.000,- of meer. Mijn stelling is dat die wegvervoerder pas het pandrecht inroept als de afzender failliet is of in surseance gaat. Maar als dat zo is, heeft de vervoerder met dat pandrecht wel een zeer sterk zekerheidsrecht verkregen. Het retentierecht kan ook gevestigd worden door niet betalende expediteurs en papieren vervoerders en aldus zal die situatie in de praktijk veel vaker voorkomen. Het aantal procedures over het retentierecht in het (weg)vervoer bewijst dat ook. Maar bij het retentierecht en het recht om afgifte te weigeren, lopen we keihard aan tegen die zwakke derdenwerking van die rechten. Dikwijls kan dat retentierecht en het recht om afgifte te weigeren met betrekking tot vracht uit het verleden niet worden uitgeoefend jegens de geadresseerde of een derde-eigenaar die niet betrokken was bij die transporten uit het verleden. De oplossing voor de vervoerder met betrekking tot onbetaalde vracht is overigens heel simpel: Art. 7 lid 1 AVC in de praktijk brengen. Daarin staat immers dat de afzender verplicht is eerst de vracht te betalen alvorens de vervoerder moet gaan rijden. Eerst betalen, dan rijden! Als de vervoerder dat daadwerkelijk in de praktijk wil brengen, zal hij niet vaak meer rijden...
De rechter zal ook moeten nagaan of de AVC in het bijzonder art. 24 lid 2 AVC tussen partijen van toepassing zijn.
2. Instructies van de afzender
2.1 Inleiding Bij dit onderdeel beperk ik mij tot instructies die door de afzender of de geadresseerde aan de (chauffeur van de) vervoerder worden gegeven om diefstal te voorkomen. En vervolgens wordt de dure lading toch gestolen. Er kunnen zich dan twee situaties voordoen:
Het antwoord is een duidelijk nee, want er is geen causaal verband tussen het voorschrijven van de nachtelijke parkeerplaats en het feit dat de goederen die nacht gestolen zijn. De diefstal is immers de oorzaak van de schade en niet de ‘schuld van de rechthebbende’, te weten het voorschrijven van een bepaalde parkeerplaats.
1. De (chauffeur van de) vervoerder volgt de instructies op en desondanks wordt de lading toch gestolen. De vraag is dan of de vervoerder zich van aansprakelijkheid kan ontheffen door - bij CMR-vervoer - zich te beroepen op ‘schuld van de rechthebbende’ (art. 17 lid 2 CMR) of - bij CMR-en AVC-vervoer - gewoon een beroep te doen op ‘vervoerdersovermacht’ (art. 17 lid 2 laatste gedeelte CMR; art. 8:1098 lid 1 BW en art. 10 lid 1 AVC).
Iets anders is dat de vervoerder zich in een dergelijke situatie wel wat sneller op vervoerdersovermacht kan beroepen. Vervoerdersovermacht is - zoals bekend - door de Hoge Raad omschreven als:15
2. De (chauffeur van de) vervoerder volgt de instructies niet op en de lading wordt gestolen. Is de vervoerder in dat geval aansprakelijk en is er wellicht reden om door de CMR-limiet heen te breken? Het gaat in dit hoofdstuk niet over instructies van de afzender omtrent de temperatuurinstelling11, de transportgevoelige of gevaarlijke aard van de goederen, de aflevering aan een bepaalde geadresseerde12 of op een andere bestemmingsplaats (zie art. 8 AVC). Evenmin gaat het om instructies omtrent de belading en stuwing13 of het verkeerd omschrijven van de lading (chemicaliën in plaats van het duurdere nikkel14). Nee, er wordt alleen gekeken naar instructies die meestal door de afzender of geadresseerde gegeven worden om diefstal te voorkomen, dat wil zeggen dat er op bepaalde, beveiligde parkeerplaatsen voor de nacht moet worden overgestaan en dat bepaalde beveiligingsmaatregelen met betrekking tot de vrachtwagen moeten worden genomen. 2.2 De chauffeur volgt de instructies op Meestal gaat het dan om instructies die door de geadresseerde worden gegeven. De chauffeur arriveert ’s avonds laat bij de geadresseerde en de vrachtwagen kan niet meer gelost worden; er kan nog niet worden afgeleverd. Er is wel iemand van de geadresseerde aanwezig die aangeeft waar de chauffeur met zijn vrachtwagen kan overstaan, bijvoorbeeld op het beveiligde terrein van de geadresseerde. Toch wordt de chauffeur die nacht overvallen en wordt de lading gestolen. Kan de vervoerder zich - bij CMR-vervoer - ter bevrijding van zijn aansprakelijkheid beroepen op ‘schuld van de rechthebbende’ als genoemd in art. 17 lid 2 CMR?
“Een vervoerder kan zich slechts met succes op ‘vervoerdersovermacht’ in de zin van art. 17 lid 2 CMR beroepen indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen.” Met deze formulering legt de Hoge Raad de - wat ik noem zorgvuldigheidslat zeer hoog.16 Maar als de afzender of in ons voorbeeld de geadresseerde duidelijke instructies geeft omtrent de parkeerplaats waar overnacht kan worden en de chauffeur volgt die redelijke instructies op, dan bestaat er een goede kans dat de rechter de zorgvuldigheidslat wat lager legt. De vervoerder moet alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen nemen om het verlies te voorkomen. De rechter zal dan nagaan of in de gegeven omstandigheden het betreffende terrein voldoende beveiligd was17 en of er al dan niet in de buurt een beter beveiligde parkeerplaats was.18 Kortom, wanneer de vervoerder de veiligheidsinstructies opvolgt en de lading wordt desondanks gestolen, dan kan deze vervoerder zich niet ter bevrijding van zijn aansprakelijkheid beroepen op ‘schuld van de rechthebbende’. Die ‘schuld’ is immers niet de oorzaak van de schade. Iets anders is dat de hoog gelegen zorgvuldigheidslat door de rechter iets verlaagd wordt, in die zin dat de rechter aanneemt dat deze vervoerder kan aantonen dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen. 2.3 De chauffeur volgt de instructies niet op De (chauffeur van de) vervoerder krijgt uitdrukkelijk instructies waar hij gedurende de nacht moet parkeren en in plaats van op de aangewezen bewaakte parkeerplaats te gaan staan, zet de
Bijvoorbeeld Hof Den Haag, 25 mei 2004, S&S 2004, 126. E en mooi voorbeeld is Hof Den Haag, 28 november 2006, S&S 2007, 136; S&S en W&W bevatten talloze zaken waarbij het tijdens de aflevering in Moskou verkeerd is gegaan. 13 Bijvoorbeeld Hof Den Bosch, 2 mei 2002, S&S 2003, 115. 14 Rechtbank Rotterdam, 11 juli 2009, S&S 2009, 113; door mij ook besproken in de Beursbengel, maart 2010, p. 34. 15 Hoge Raad, 17 april 1998, S&S 1998, 75; NJ 1998, 602 ‘Brada/Oegema’. 16 Zie ook K.F. Haak in deze syllabus ‘2. Rol overmacht uitgespeeld’ en M.H. Claringbould ‘Een zorgvuldig vervoerder: hij die alle maatregelen neemt’ in De maatman in het burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 265-281. 17 Zie de tweede ‘Brada/Oegema’ zaak, Rechtbank Leeuwarden, 9 april 2003, S&S 2004, 46 en door mij besproken in de in de vorige noot genoemde bijdrage, p. 274. 18 Hof Amsterdam, 20 oktober 1994, S&S 1995, 60; Hoewel het arrest dateert van vòòr ‘Brada/Oegema’ lijkt mij de door het hof gehanteerde verlaging van de zorgvuldigheidslat reëel. 11 12
29
chauffeur de vrachtwagencombinatie met dure lading gedurende het weekend op een parkeerterreintje vlak bij hem thuis om de hoek. De chauffeur heeft de alarminstallatie ingeschakeld, hij heeft de wagen met de achterdeuren tegen een muur geparkeerd èn hij is zaterdag nog twee keer langs gelopen om te kijken of alles in orde was. In de nacht van zaterdag op zondag wordt de vrachtwagen dus toch gestolen. Het gaat mij om dat woordje ‘dus’. Het staat namelijk bij voorbaat helemaal niet vast dat de vrachtwagen dus toch van dat parkeerterrein gestolen zou worden omdat de vervoerder de wagen niet op de voorgeschreven bewaakte parkeerplaats heeft geparkeerd. Ook hier (dus) geen causaal verband tussen het negeren van de instructie en het optreden van schade als gevolg van de diefstal. Er was trouwens van dat parkeerterrein nog nooit eerder een vrachtwagen gestolen en de betreffende chauffeur parkeerde daar al tien jaar lang zijn vrachtwagen gedurende het weekend. Of de vervoerder aansprakelijk is voor deze diefstalschade moet uitsluitend bepaald worden aan de hand van de criteria voor vervoerdersovermacht. En dan zal de rechter de zorgvuldigheidslat waarschijnlijk in de hoogste stand leggen. Immers het nemen van alle maatregelen om het verlies te voorkomen, zal in een dergelijk geval wel inhouden dat de vrachtwagen met deze dure lading op een bewaakte parkeerplaats wordt geparkeerd. In theorie zou dat niet eens de voorgeschreven bewaakte parkeerplaats hoeven te zijn maar mag het mijns inziens ook een andere bewaakte parkeerplaats zijn. Met andere woorden, als de vervoerder in strijd met de veiligheidsinstructies elders parkeert of anderszins de instructies negeert, wordt het zeer waarschijnlijk dat de vervoerder zich niet op vervoerdersovermacht kan beroepen. Maar wat men vooral niet mag zeggen is dat de vervoerder zonder meer aansprakelijk is voor de diefstalschade omdat hij die veiligheidsinstructies niet heeft opgevolgd. Bij diefstal wordt de aansprakelijkheid bepaald door al dan niet een geslaagd beroep op vervoerdersovermacht. Iedere keer moet worden nagegaan of de vervoerder alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Het bovenstaande wil ik toepassen op twee (voor insiders bekende) zaken om te laten zien dat rechters hier toch ook mee worstelen.
19 20
30
2.3.1 ‘Fieret tegen Van Houte’ Tijdens het Congres 2008 heb ik in het kader van het ondervervoer uitgebreid gesproken over de zaak van Fieret tegen Van Houte (en andere vervoerders).19 Het ging toen met name over de hoofdelijke aansprakelijkheid van de verschillende vervoerders. …ven tussendoor Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om een door mij geponeerde onjuistheid recht te zetten. Ik heb toen geschreven (p. 32 van de syllabus) dat op basis van de schikking voor een bedrag van € 7.500,- tussen afzender Sony en hoofdvervoerder Pax, ondervervoerder en feitelijk vervoerder Fieret op grond van de paardensprongregeling van Boek 8 BW (art. 8:363 en 8:366 BW) jegens Sony niet meer aansprakelijk is voor de overige schade (totale schade € 160.000,- minus schikkingsbedrag € 7.500,- is € 152.000,-). Terecht merken Spiegel en Biermasz op dat de paardensprongregeling van Boek 8 hier niet toegepast kan en moet worden.20 Immers, de schikking tussen Sony en Pax is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst en dan zijn de bepalingen van Boek 8 BW daarop niet van toepassing. Dat betekent dat Sony die voor € 7.500,- met hoofdvervoerder Pax schikt, ondervervoerder Fieret die naast Pax hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade, nog kan aanspreken voor de resterende € 152.000,-. In de praktijk is hoofdvervoerder Pax alleen maar bereid om te schikken als in de vaststellingsovereenkomst expliciet kwijting wordt verleend aan de andere hoofdelijke schuldenaar, te weten ondervervoerders Fieret en Van Houte. De casus Naast die hoofdelijke aansprakelijkheid tussen die verschillende vervoerders komt in deze zaak op een bijzondere manier de ‘schuld van de rechthebbende’ aan de orde. CMR-vervoer van een zending playstations van Tilburg naar Frankrijk. De vaste vervoerder van Sony, Pax, besteedt het transport uit aan Fieret. Fieret heeft die vrijdagmiddag even geen vrachtwagen beschikbaar en hij schakelt Van Houte in, die gewoonlijk aardappelen en groenten vervoert. Pax geeft allerlei veiligheidsinstructies over deze zeer diefstalgevoelige lading aan Fieret maar Fieret ‘vergeet’ deze instructies door te geven aan Van Houte. Fieret doet dat wel per fax op maandag maar dan is de vrachtwagen met playstations al gestolen uit de loods van Van Houte in Kruiningen. Fieret in zijn hoedanigheid van afzender spreekt zijn vervoerder Van Houte aan voor deze diefstalschade ten bedrage van € 160.000,-.
M.H. Claringbould, Syllabus Grensverleggend congres 2008, Nootdorp: sVa 2008, p. 30-33. J. Spiegel en J.A. Biermasz, ‘Hoofdelijkheid geblokkeerd door de paardensprong?’, NTHR, 2008-3, p. 106.
De rechtbank21 De rechtbank behandelt eerst de relatie tussen Pax (als afzender) en Fieret (als vervoerder). De rechtbank komt dan tot het oordeel dat Fieret zich jegens Pax niet op vervoerdersovermacht kan beroepen. De redenen hiervoor zijn dat de door de ondervervoerder van Fieret (dat is Van Houte) gebruikte vrachtwagen geen alarminstallatie had, dat de vrachtwagen geparkeerd is in een loods met contactsleutel in het slot, en dat die loods niet voorzien was van een alarm. De rechtbank gaat verder (r.o. 3.19):
heidsinstructies had ontvangen. Dan zijn dat omstandigheden die zwaar meewegen en dan is er pas voldaan aan het nemen van alle maatregelen als ook de voorgeschreven anti-diefstal maatregelen in acht zijn genomen (met dien verstande dat die maatregelen ook redelijkerwijs uitvoerbaar moeten zijn).
“Hieruit volgt dat de door Pax gestelde veiligheidseisen (in overwegende mate) niet zijn opgevolgd door Fieret en/of haar ondervervoerder. Dit leidt tot het oordeel dat Fieret niet de redelijkerwijs van haar - of van haar ondervervoerder Van Houte - als zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen.”
Het Hof Den Bosch22 In de zaak tussen Pax (afzender) en Fieret (vervoerder) oordeelt het hof eveneens dat Fieret zich niet op overmacht kan beroepen nu Fieret niet alle redelijkerwijs door haar als zorgvuldig vervoerder te nemen maatregelen ter voorkoming van schade heeft genomen, nu de vrachtwagen in strijd met de veiligheidsinstructies van Pax geen alarminstallatie had en deze was geparkeerd in een loods zonder alarm en met de contactsleutel in het slot (r.o. 4.7.2). Wat het hof hier in feite doet is de term ‘alle maatregelen’ heel ruim nemen omdat de afzender instructies heeft gegeven welke maatregelen er in het onderhavige geval genomen moeten worden om het verlies te voorkomen.
Dus in de relatie Pax/Fieret schuift de rechtbank de zorgvuldigheidslat flink omhoog, mede gelet op het feit dat Fieret veiligheidsinstructies had gekregen zodat Fieret hier alle maatregelen moest nemen om het verlies te voorkomen. Maar in de zaak tussen Fieret en Van Houte schuift de rechtbank die zorgvuldigheidslat weer flink omlaag. Eerst stelt de rechtbank vast dat Fieret de veiligheidsinstructies niet heeft verstrekt aan Van Houte. Onder die omstandigheid mocht Van Houte er vanuit gaan dat de veiligheidsmaatregelen die zij getroffen heeft - het stallen van de combinatie in een afgesloten loods/garage op haar omheinde bedrijfsterrein, terwijl in de naastgelegen woningen personen aanwezig waren, afdoende waren (r.o. 3.25). De rechtbank acht onder deze omstandigheden een beroep op overmacht geslaagd waaraan niet afdoet dat de chauffeur de contactsleutel in de vrachtwagen had laten zitten. Wat de rechtbank hier doet is het niet doorgeven van de veiligheidsinstructies (schuld van de rechthebbende), zoals geopperd door Van Houte, niet als oorzaak van de schade aan te merken. Nee, de oorzaak van de schade is de diefstal. De vraag of de vervoerder daarvoor aansprakelijk is wordt bepaald door een ‘weging’ van de feitelijke omstandigheden. Namelijk heeft Van Houte hier alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen genomen om het verlies te voorkomen. Ja, zegt de rechtbank, hier is dat inderdaad het geval. Het zal duidelijk zijn dat de rechtbank de zorgvuldigheidslat voor Van Houte veel lager heeft gelegd dan in het geval Van Houte wel de veilig-
21 22
Ik denk dat de rechtbank hier de juiste benadering kiest: niet het achterwege laten van de veiligheidsinstructies (schuld van de rechthebbende) is de oorzaak van de schade, maar de diefstal.
In de zaak tussen Fieret (afzender) en Van Houte (vervoerder) begint het hof met de vaststelling dat Van Houte niet bekend was met de speciale veiligheidsinstructies van Pax, zodat het enkele niet opvolgen daarvan nog niet een beroep op overmacht blokkeert. Het hof lijkt hier te zeggen dat als de vervoerder de hem gegeven veiligheidsinstructies niet opvolgt en de lading wordt gestolen, de vervoerder zich om die reden niet meer op vervoerdersovermacht kan beroepen. Zoals hierboven al uiteengezet lijkt mij dat niet de juiste benadering. Er moet telkens gekeken worden of in de gegeven omstandigheden een beroep op vervoerdersovermacht slaagt. Vervolgens moet het hof nog vaststellen of Van Houte zich jegens Fieret op vervoerdersovermacht kan beroepen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Van Houte dat niet kan. Het hof ‘weegt’ de te nemen maatregelen op een andere manier (r.o. 4.8.1): “Dat de chauffeur van Van Houte echter de contactsleutel in het slot van de vrachtwagen heeft laten zitten, en dat in een matig beveiligde loods - zonder alarm - terwijl Van Houte uit het feit dat de goederen waren opgehaald bij Sony kon
Rechtbank Breda, 30 juni 2004, S&S 2006, 36. Hof Den Bosch, 10 april 2007, S&S 2009, 8.
31
afleiden dat het elektronica en dus diefstalgevoelige goederen betrof, brengt mee dat niet gezegd kan worden dat Van Houte alle maatregelen heeft getroffen die zij redelijkerwijs als zorgvuldig vervoerder kon nemen om diefstal (beter ware ‘verlies’; MHC) te voorkomen.” Dus Van Houte is jegens Fieret wèl aansprakelijk voor de schade. Dat is op zich een feitelijk oordeel (hoeveel maatregelen moet je nemen om het verlies te voorkomen?) en daar moet je het als partijen en advocaten dan mee doen. Maar dan neemt het arrest een eigenaardige wending. Van Houte heeft zich ook beroepen op schuld van de rechthebbende (art. 17 lid 2 CMR), te weten dat Fieret de door hem ontvangen veiligheidsinstructies niet had doorgegeven aan Van Houte. Fieret stelt dat zij slechts aansprakelijk is tot de mate waarin de factoren waarvoor zij aansprakelijk is, tot de schade hebben bijgedragen. Dan komt het hof tamelijk out of the blue met de volgende overweging (r.o. 4.8.2): “Dit verweer slaagt in zoverre, dat naar het oordeel van het hof het feit dat onder de omstandigheden van dit geval de contactsleutel in het slot van de beladen vrachtwagen is achtergelaten voor 30% tot de schade heeft bijgedragen, zodat Van Houte zal worden veroordeeld tot betaling aan Fieret van 30% van de het bedrag waartoe Fieret jegens NN (Pax) zal worden veroordeeld” (uiteindelijk ging dat nog maar om € 7.500,-; MHC). Het hof zegt hier kennelijk dat, hoewel Van Houte zich jegens Fieret niet op vervoerdersovermacht kan beroepen en Van Houte dus aansprakelijk is voor de schade, er nog een andere van aansprakelijkheid bevrijdende factor is waarop Van Houte zich kan beroepen, namelijk ‘schuld van de rechthebbende’. Die ‘schuld’ bestaat dan uit het niet doorgeven van veiligheidsinstructies en die ‘schuld van de rechthebbende’ heeft dan volgens het hof kennelijk voor 70% tot de schade bijgedragen. Zoals hierboven al aangevoerd zie ik geen causaal verband tussen het niet doorgeven van de veiligheidsinstructies en het verlies van de playstations als gevolg van de diefstal. Er is slechts één oorzaak van de schade en dat is de diefstal. En of de vervoerder daarvoor aansprakelijk is wordt uitsluitend bepaald door hem wel of niet een beroep op vervoerdersovermacht toe te kennen. Tot een verdeling van de schade had het mijns inziens in de zaak tussen Fieret en Van Houte niet moeten komen. Het is wel overmacht (rechtbank) of het is geen overmacht (hof). Meer smaken zijn er niet bij diefstal.
23
32
2.3.2 Leidt het negeren van instructies tot doorbreking van de limiet? In de zaak ‘K-Line; CTV; Wenders’23 (CMR-vervoer van een container met printers van Rotterdam naar Holzweiler) geeft K-Line de instructie aan CTV om de container te laten overstaan op de bewaakte containerterminal van ECT in Venlo. CTV heeft het vervoer weer uitbesteed aan Wenders. Het is niet helemaal zeker of CTV de parkeerinstructie heeft doorgegeven aan Wenders maar vooralsnog gaat het Hof daar wel van uit (r.o. 4.19). Wenders volgt die parkeerinstructie echter niet op en hij parkeert de vrachtwagencombinatie gedurende het weekend op een langs de openbare weg te Gulpen gelegen parkeerplaats. Deze parkeerplaats was voorzien van straatlantaarns, maar niet afgesloten en/of bewaakt. In het weekend is de chauffeur H.J. Wenders meermalen ter plaatse gaan kijken. Op maandagochtend bleek dat de vrachtwagencombinatie met de container gestolen was (schade ruim € 300.000,- en de limiet was ca. € 60.000,-). Het is duidelijk dat de vervoerder zich niet op vervoerdersovermacht kan beroepen: parkeren langs de openbare weg gedurende het weekend is niet het nemen van alle maatregelen om het verlies te voorkomen. Het gaat in hoger beroep alleen nog maar om de vraag of de CMR-limiet gebroken kan worden. De Rechtbank Maastricht staat het beroep op de limiet toe. Het Hof Den Bosch overweegt aan de hand van de criteria van de 5-januari arresten dat de kans op diefstal in Gulpen, ondanks de kostbare lading, zoveel kleiner was dan de kans dat de vrachtwagen niet zou worden gestolen, dat de diefstal niet als ‘waarschijnlijk’ gevolg van het handelen van Wenders kan worden aangemerkt. Maar het hof laat het daar niet bij. Dit staat er naar het oordeel van het hof evenwel niet aan in de weg dat aan CTV of Wenders op andere gronden grove schuld (ik gebruik liever de term ‘bewuste roekeloosheid’) verweten kan worden. Het hof overweegt (r.o. 4.13): “Van zodanige grove schuld is ook sprake als een uitdrukkelijk gegeven veiligheidsinstructie door de opdrachtgever, die de kans op diefstal onaanvaardbaar hoog achtte en deswege die instructie heeft gegeven, welbewust (om de vervoerder of diens chauffeur moverende redenen) wordt genegeerd, zulks ook al was de kans dat geen diefstal plaats zou vinden groter dan de kans dat die wel plaats zou vinden. Overigens is voor een geslaagd beroep van de rechthebbende op grove schuld aan de zijde van de vervoerder wel vereist dat aannemelijk is dat de diefstal het gevolg was van het negeren van de instructie,
Hoge Raad, 11 oktober 2002, S&S 2003, 61; het vonnis van de Rechtbank Maastricht en het arrest van het Hof Den Bosch zijn ook gepubliceerd in S&S 2003, 61.
in die zin dat aannemelijk is dat bij het naleven van de instructie de diefstal niet zou zijn gepleegd. Aan dit vereiste is echter voldaan nu niet serieus is betwist dat als de container bij ECT in Venlo had gestaan, de diefstal waarschijnlijk niet had plaatsgevonden.” A-G Strikwerda (sub 15) merkt al op dat het hof heeft miskend dat het negeren van de instructie en de omstandigheid dat diefstal hoogstwaarschijnlijk was uitgebleven, indien de instructie wèl was opgevolgd, weliswaar het gedrag van de chauffeur als gevaarlijk kunnen kwalificeren, maar zonder meer niet de gevolgtrekking kunnen dragen dat, toen de chauffeur in strijd met de instructie de vrachtwagen op de parkeerplaats in Gulpen parkeerde, de kans dat de goederen zouden worden gestolen aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. De Hoge Raad (r.o. 4.1.3) - onder verwijzing naar de 5-januari arresten - volgt de Advocaat-Generaal en bevestigt nog eens dat het welbewust negeren van de parkeerinstructies niet heeft geleid tot een veel grotere kans op diefstal in Gulpen. De kans op diefstal op de plek waar daadwerkelijk is geparkeerd, wordt ten eerste bepaald aan de hand van het objectieve element (zie ook Strikwerda sub 14) of - naar de ervaring leert - het gestelde gedrag in de gegeven omstandigheden gevaarlijk is en of naar de ervaring leert - de kans dat het gevaar zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan dat dit niet zal gebeuren. Die eerste drempelvoorwaarde om tot doorbreking van de limiet te komen, wordt hier al niet gehaald en derhalve mogen Wenders en CTV zich op de CMR-limiet beroepen. Het negeren van de parkeerinstructies staat niet in rechtstreeks verband met de opgetreden schade, die is veroorzaakt door de diefstal in Gulpen. Dit arrest van de Hoge Raad en trouwens ook de conclusie van de A-G Strikwerda laten zien dat het welbewust negeren van veiligheidsinstructies niet in een causaal verband staat met het opgetreden verlies als gevolg van de diefstal. Los van die instructies moet worden bekeken of het parkeren op de parkeerplaats in Gulpen in de gegeven omstandigheden gevaarlijk was (kennelijk ja, dus geen beroep op vervoerdersovermacht) en vervolgens moet worden bekeken of de kans dat de diefstal zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren (kennelijk nee, dus geen doorbreking van de CMR-limiet).
33
3. Arbitrage en mediation
3.1 Inleiding Bij het congres van 2008 heb ik al een pleidooi gehouden om geschillen (meestal ladingclaims) tussen wegvervoerder en ladingbelanghebbende - bij toepasselijkheid van de AVC - op te lossen door middel van arbitrage.24 Ik pleitte toen voor SAL-arbitrage, dat wil zeggen arbitrage volgens het reglement van de Stichting Arbitrage voor Logistiek, welke stichting is opgericht door de sVa. Ik eindigde mijn betoog over de voordelen van arbitrage (arbitrage hoeft in vergelijking met een rechtbankprocedure niet altijd duurder te zijn) met de opmerking dat er naast de SAL nog een ander op het transport gericht arbitrage-instituut bestaat, te weten TAMARA, de stichting Transport And Maritime Arbitration Rotterdam Amsterdam.25 En daarnaast kennen we voor de expediteurs nog hun eigen FENEX-arbitrage. Mijn verhaal over arbitrage eindigt als volgt: “Persoonlijk vind ik het heel jammer dat de SAL en TAMARA niet opgaan in één Nederlands Transport en Logistiek Arbitrage Instituut. …n waarom zou de FENEX dan niet voor haar leden een aparte afdeling binnen dat Instituut kunnen vormen? Ik roep de drie besturen van deze arbitrage-instituten op om toch een gezamenlijk aan tafel te gaan zitten. Laat het dan niet alleen bij mooie gedachten blijven.” Inmiddels hebben er enkele informele gesprekken tussen betrokkenen plaatsgevonden. Ik krijg de indruk dat de FENEX haar eigen arbitrage-instituut in stand wil houden. Maar de SAL zou wellicht bereid zijn om samen te gaan met TAMARA. Dat die bereidheid er is, verbaast niet want de SAL-arbitrage is - het moet maar eerlijk gezegd worden - nooit van de grond gekomen. In de meer dan tien jaar dat de SAL bestaat, zijn er één of twee arbitrages aangemeld... De reden dat het met de SAL niet loopt is heel simpel. In art. 29 AVC staat: “Alle uit of in verband met de vervoerovereenkomst voortvloeiende geschillen kunnen worden onderworpen aan arbitrage overeenkomstig het reglement van de Stichting Arbitrage voor Logistiek, gevestigd te ’s-Gravenhage.” ‘Kunnen’, dus de AVC schrijven niet verplicht arbitrage voor. En hier zit hem natuurlijk de kneep. Want als partijen eenmaal een geschil hebben (meestal over een ladingschade) dan hebben zij achteraf geen zin meer om dat geschil aan arbiters voor te leggen. Daarbij is het wel van belang om voor ogen te houden dat ‘partijen’ - zeker bij ladingschades - eigenlijk niet de afzender/geadresseerde en de vervoerder zijn maar aan de
ene kant de goederenverzekeraar en aan de andere kant de aansprakelijkheidsverzekeraar van de vervoerder. Kortom, het kan pas wat worden met die arbitrage in het wegvervoer als arbitrage verplicht wordt gesteld in de AVC. Dat kan overigens heel gemakkelijk door het woord ‘kunnen’ in art. 29 AVC te schrappen... De juridische Commissie van de sVa heeft mij gevraagd om eens na te denken over het al dan niet verplicht stellen van arbitrage in de AVC en hoe die (verplichte) arbitrage moet worden geïmplementeerd en die gedachten in deze syllabus op te schrijven en aldus te delen met een groot publiek. Alvorens te beginnen verwijs ik graag naar het zojuist gepubliceerde betoog van de ervaren maritieme arbiter Mr H. van der Wiel, over de vele voordelen van arbitrage in het vervoerrecht boven een procedure bij de rechtbank en eventueel nog hof en Hoge Raad.26 3.2 Arbitrage verplicht? Als arbitrage verplicht wordt gesteld in de AVC moet aan de volgende punten aandacht worden besteed: 1. Binding van de geadresseerde aan het arbitraal beding; 2. Ook verplichte arbitrage bij CMR-vervoer? 3. De kosten van de arbitrageprocedure; 4. Deskundigheid van arbiters; 5. Meer vervoerders; 6. Bij arbitrage geen hoger beroep (of cassatie). 3.2.1 Binding van de geadresseerde aan het arbitraal beding Het alleen van toepassing verklaren van de AVC 2002 op de vrachtbrief die door de geadresseerde in ontvangst wordt genomen, met in die AVC een arbitraal beding is naar Nederlands recht op zich voldoende om ook die geadresseerde te binden aan dat arbitraal beding. Toch zou ik de standaard verwijzingsclausule naar de AVC 2002, laatste versie, op de vrachtbrieven willen uitbreiden met de woorden ‘inclusief arbitrage’ om hierover jegens alle partijen en dus ook die geadresseerden duidelijkheid te scheppen. Overigens schijnt het in de praktijk zo te zijn dat vrijwel alleen de afzenders (hun goederenverzekeraars) de ladingschade claimen. We moeten ons juridisch gezien niet al te druk maken over de vraag of de geadresseerde al dan niet gebonden wordt aan dat arbitraal beding in de AVC.
Zie syllabus Grensverleggend congres 2008, Nootdorp: sVa/Stichting Vervoeradres2008, p. 53-54. Zie voor nadere gegevens over TAMARA op www.tamara-arbitration.nl. 26 H. van der Wiel, ‘Arbitrage in het vervoerrecht’, TVR 2010-1, p. 21. 24
25
34
3.2.2 Ook verplichte arbitrage bij CMR-vervoer? Op Nederlandse CMR-vrachtbrieven worden de AVC aanvullend van toepassing verklaard. Dus ook verplichte arbitrage bij CMR-vervoer? Ik vind dat ver gaan want dat zou betekenen dat de ladingbelanghebbende en de vervoerder bij CMR-vervoer naar Duitsland niet meer aan forumshopping kunnen doen. Immers bij verplichte arbitrage in Nederland zullen arbiters hoogstwaarschijnlijk met betrekking tot de doorbreking van de CMR-limiet de 5-januari arresten volgen en dan zit de vervoerder hier in Nederland op rozen en de ladingbelanghebbenden belanden in de put. Dat gedoe met forumshopping moet maar beslist worden door het Hof van Justitie en daar moeten de AVC zich verre van houden. En dan heb ik het nog niet over de problemen of tussen internationale partijen een arbitraal beding rechtsgeldig overeengekomen kan worden door een verwijzing naar algemene voorwaarden waarin een dergelijk beding is opgenomen dan wel door het arbitraal beding af te drukken op de vrachtbrief.27 Dus geen verplichte arbitrage bij CMR-vervoer en volgens mij moet dat ook gelden voor nationaal CMR-vervoer. Immers bij nationaal CMR-vervoer maken partijen een aparte afspraak in hun raamovereenkomst over die toepasselijkheid van de CMR op dat nationale vervoer en zij kunnen dat dan ook doen met betrekking tot al dan niet arbitrage. Als we geen arbitrage bij CMR-vervoer willen moet de verwijzingsclausule op de CMR-vrachtbrief naar (aanvullend) de AVC worden aangepast in die zin dat bij CMR-vervoer juist geen arbitrage wordt overeengekomen. 3.2.3 De kosten bij een arbitrageprocedure De SAL werkt met een vast tarief voor arbiters, te weten € 250,- per uur. Een bijzonderheid is dat de kosten voor juridische bijstand aan de winnende partij worden vergoed tot een bedrag van € 136,- per uur. Het wordt aan partijen overgelaten of zij voor één of drie arbiters kiezen. De administratiekosten zijn gering, slechts € 100,- per arbitrageaanmelding maar daar staat tegenover dat als de administrateur van de SAL nog werkzaamheden moet verrichten € 70,- per uur in rekening wordt gebracht. Dit alles betekent dat een arbitrage over een tamelijk ingewikkelde ladingclaim (belang € 300.000,-), waar één arbiter 16 uur aan besteedt (deze arbiter schrijft het conceptvonnis en is penvoerder) en de twee andere arbiters elk 7 uur, terwijl de advocaat van de winnende partij 30 uur in rekening heeft gebracht, de verliezende partij in de volgende 27
kosten van deze arbitrage veroordeeld zal worden: SAL (drie arbiters) - administratiekosten € 100,- + 3 uur administrateur à € 70,- per uur € 310,- honorarium arbiters (16 x € 250,-) + (2 x 7 x € 250,-) = 30 x € 250,- € 7.500, - juridische bijstand 30 x € 136,- € 4.080, totaal € 11.890,Dezelfde zaak, maar nu TAMARA-arbitrage: - administratiekosten (tarief € 250.001,-< € 500.000,-) € 1.500,- honorarium arbiters (voor dit belang van € 300.000,€ 280,- per uur; derhalve 30 x € 280,-) € 8.400,- juridische bijstand (in redelijkheid te bepalen door arbiters; ik neem aan € 200,- per uur; derhalve 30 x € 200,-) € 6.000, totaal € 15.900,Dezelfde zaak, maar nu een procedure bij de Rechtbank Rotterdam: - griffierecht (1 x eiser, 1 x gedaagde; 2x € 4.951,-) € 9.902,- liquidatietarief (dagvaarding, conclusies van antwoord, re- en dupliek alsmede pleidooi; 4 punten; € 2.000,- per punt) € 8.000, totaal € 17.902, Een belangrijke opmerking met betrekking tot het kostenaspect bij arbitrage is dat in geval van arbitrage geen hoger beroep noch cassatie mogelijk is. Bij een procedure voor de rechter is dat wèl het geval en dan worden de proceskosten al gauw vertwee- of verdrievoudigd (met name de kosten van de advocaten nemen dan toe). Met betrekking tot de kosten van arbitrage maakt het een groot verschil of er met één of met drie arbiters wordt gewerkt. In dat verband wijs ik er op dat thans meer dan de helft van de vonnissen in wegvervoerzaken slechts door één rechter wordt gewezen.
I n dat verband hoef ik maar te verwijzen aan de ‘eindeloze’ (sinds 1990!) procedure tussen Frans Maas en de Duitse Petermann over de geldigheid van de arbitrageclausule in de F…N…X-condities. Die zaak heeft al geleid tot twee Hoge Raad arresten (S&S 2001, 74 en S&S 2004, 50) alsmede twee arresten van het Bundesgerichthof alsmede - zeer recent - nog een arrest van het Hof Den Haag (23 februari 2010, zaaknummer 200.006.084/01).
35
Arbitrage met één arbiter Als voorbeeld een ladingclaim met een belang van € 40.000,waarbij partijen één arbiter overeenkomen. De arbiter besteedt 10 uur aan het lezen van de stukken en het wijzen van vonnis. De advocaat van de winnende partij besteedt 25 uur aan de zaak. Er worden twee keer conclusies gewisseld (eis en antwoord) en er wordt een mondelinge toelichting gegeven. Bij de rechtbank wordt een comparitie gehouden. SAL - administratiekosten en 3 uur administrateur € 310,- h onorarium arbiter (10 x € 250,-) € 2.500,- juridische bijstand (25 x € 136,-) € 3.400, totaal € 6.210,TAMARA - a dministratiekosten (< € 50.000,-) € 100,- h onorarium arbiter (< € 50.000,honorarium € 100,- per uur!; 10 x € 100,-) € 1.000,- juridische bijstand (ik neem aan € 100,- per uur; derhalve 25 x € 100,-) € 2.500, totaal € 3.600,Rechtbank Rotterdam - g riffierecht (2 x € 880,-) - l iquidatietarief (dagvaarding, conclusie van antwoord en comparitie; 2 punten; € 894,- per punt)
€ 1.760,-
van boven de € 1.000.000,-; het TAMARA-tarief is dan € 325,per uur. Het honorarium van arbiters wordt 3 x 30 x € 325,- = € 29.250,-. Overigens zijn partijen dan aan griffierechten € 9.902,- kwijt en bedraagt het liquidatietarief € 12.844,(4 punten à € 3.211,- per punt28), ofwel in totaal € 22.746,-. Bij een groot belang kan een ingewikkelde procedure bij de rechtbank dus goedkoper zijn, maar van een rechtbankvonnis kan de verliezende partij nog steeds in hoger beroep. Als ik deze verschillende kostenplaatjes zo bekijk, denk ik dat vanuit kostenoogpunt arbitrage niet prohibitief hoeft te zijn. TAMARA-arbitrage in zaken met een belang van minder dan € 50.000,- en één arbiter wordt dan helemaal aantrekkelijk. Ik zou er voor willen pleiten dat in de arbitrageclausule in de AVC (als arbitrage verplicht wordt gesteld) wordt opgenomen dat als het belang minder dan € 50.000,- is, er slechts één arbiter wordt aangewezen. En als die arbiter slechts € 100,- per uur in rekening mag brengen wordt dat voor de strijdende partijen bepaald aantrekkelijk. 3.2.4 Deskundigheid van arbiters Zowel bij de SAL als bij TAMARA staan alleen maar arbiters op de lijst die veel van het wegvervoer afweten. Het zijn advocaten, rechters, raadsheren, hoogleraren of juristen die zelf veel (weg) vervoerzaken behandelen. Ik haast mij om te zeggen dat bij de rechtbanken en hoven die regelmatig (CMR) wegvervoerzaken behandelen, die grote deskundigheid ook aanwezig is maar bij rechtbanken die zelden CMR-wegvervoerzaken behandelen komt het een enkele keer wel eens voor dat er in het vonnis telkens CRM staat in plaats van CMR... Kortom, bij arbitrage zijn partijen van de deskundigheid verzekerd en kunnen zij zelf de arbiter(s) kiezen.
€ 1.788,totaal € 3.548,-
Als we deze twee met zorg gekozen voorbeelden bekijken, zien we dat arbitrage niet per se duurder hoeft te zijn dan een procedure bij een rechtbank en misschien ook nog gevolgd door procedures bij hof en Hoge Raad. Vooral TAMARA-arbitrage met één arbiter in zaken met een belang van minder dan € 50.000,- kan heel aantrekkelijk zijn, nu de arbiter niet meer dan € 100,- uur in rekening mag brengen. Een nadeel van arbitrage blijft dat de kosten, met name het honorarium van arbiters, een onzekere factor zijn. Drie arbiters besteden opeens elk 30 uur aan de arbitrage met een belang 28
36
Voor zaken van een geldswaarde boven € 1.000.000,- is het tarief voor een punt gemaximeerd tot € 3.211,-.
3.2.5 Meer vervoerders In het wegvervoer wordt vaak gebruik gemaakt van meer vervoerders. Dat wil zeggen, de eerste (papieren) vervoerder schakelt een ondervervoerder in en die ondervervoerder (ook papieren vervoerder) besteedt het vervoer weer uit aan een andere (onder)vervoerder. Als er ladingschade is zal de afzender de eerste vervoerder aanspreken en die vervoerder roept vervolgens zijn ondervervoerder in vrijwaring op. Deze ondervervoerder roept weer zijn ondervervoerder in vrijwaring op want uiteindelijk heeft die laatste vervoerder de ladingschade veroorzaakt. Als er dan tussen de afzender en de eerste vervoerder gearbitreerd moet worden is het van belang dat er ook - en dat kan in dezelfde arbitrageprocedure gearbitreerd wordt tussen de eerste en de tweede vervoerder èn tussen de tweede en derde vervoerder. Dit vormt nog een extra argument om arbitrage bij nationaal AVC-vervoer verplicht te stellen in de AVC, want anders bestaat de reële mogelijkheid dat er tussen afzender en eerste vervoerder gearbitreerd moet worden maar dat de vrijwaringsprocedures over dezelfde ladingschade door de rechter worden beslist. Bij internationaal CMR-vervoer komt het veel meer voor dat er ketens van vervoerders zijn en dan wordt het lastig zo niet onmogelijk om al die vervoerders te binden aan één en dezelfde arbitrageprocedure. Dat is nog een extra reden om voor CMR-vervoer geen verplichte arbitrage te willen. 3.2.6 Bij arbitrage geen hoger beroep (of cassatie) Bij de kosten van de arbitrage (par. 3.2.3) is dit aspect al aan de orde gekomen. Toch wordt het door velen en dan met name de verliezende partij als een groot nadeel gezien dat je van een arbitraal vonnis niet in hoger beroep kunt. Op zich kan een arbitrageinstituut in zijn reglement de mogelijkheid van hoger beroep in arbitrage opnemen maar de SAL en TAMARA hebben hierover nagedacht en zij zullen dat niet doen. Bij arbitrage duurt het ‘gevecht’ slechts één ronde en partijen moeten maar vertrouwen hebben in die ene arbiter of de drie arbiters. Persoonlijk heb ik dit vertrouwen wel maar dat komt omdat ik zelf één dan die arbiters ben en ik de andere arbiters op de lijsten vaak persoonlijk ken... Arbitrage blijft een kwestie van persoonlijke smaak.
29 30
3.2.7 Conclusie ten aanzien van verplichte arbitrage in de AVC Eerst een mijns inziens belangrijke vooropmerking: in AVC-wegvervoerzaken wordt weinig tot niet geprocedeerd.29 Dat komt volgens mij met name omdat in het nationaal (AVC-) wegvervoer de limiet van € 3,40 per kilo onbreekbaar is: zelfs bij opzet (is diefstal) van de chauffeur blijft die lage limiet overeind. De vraag wordt dan: moet je voor die enkele zaken per jaar die nu bij de rechter terecht komen, overstappen naar verplichte arbitrage? Ik ben van mening dat dat wel aantrekkelijk is en uiteindelijk financieel voordelig is. Als bij een ladingschade de goederenverzekeraar en de aansprakelijkheidsverzekeraar er niet uitkomen (vergeet niet dat zij het merendeel van de ‘AVC-ladingschades’ onderling gewoon regelen) is arbitrage door één of drie deskundige arbiters een efficiënte manier om het geschil binnen een overzichtelijke termijn tot een oplossing te brengen. Bij kleine belangen (tot € 50.000,-) zou er met één arbiter moeten worden gewerkt en dan bij voorkeur volgens het TAMARAreglement want dan mag die arbiter slechts € 100,- per uur in rekening brengen. Verzekeraars kunnen ook overwegen om geen advocaten in te schakelen en de goed geordende schadedossiers direct toe te vertrouwen aan die ene deskundige arbiter. Dat scheelt pas echt in de kosten! Ik heb laten zien dat een arbitrageprocedure lang niet altijd duurder hoeft te zijn dan een procedure bij de rechtbank. En bij arbitrage geen hoger beroep en cassatie; je bent er in één keer vanaf. En als het onverhoopt voorkomt dat de verliezende partij een in zijn ogen volstrekt juridisch verkeerd arbitraal vonnis verkrijgt, dan zijn juist verzekeraars goed in staat om zo’n ‘ongelukje’ te accepteren want tegenover dat ene ‘ongeluk’ zullen ongetwijfeld veel meer goede en vooral qua kosten ‘goedkopere’ arbitrale vonnissen gewezen worden. Ik ben van mening dat bij arbitrage voor ‘AVC-zaken’ de overall kosten ten opzichte van procederen bij de rechtbank (hof en Hoge Raad) omlaag zullen gaan. Ik zou er wel voor willen pleiten de SAL te beëindigen en over te stappen naar TAMARA-arbitrage, met de bijzondere bepaling dat bij een belang tot € 50.000,- slechts één arbiter wordt aangewezen. Overigens, de recent vernieuwde VRTO(stuwadoors)-condities30 en de nieuwe Algemene Nederlandse Cargadoorsvoorwaarden hebben nu ook TAMARA-arbitrage opgenomen.
Als we in S&S zoeken op het trefwoord ‘AVC 1983’ krijgen we over de periode 1983-heden 31 uitspraken, ‘CMR’ geeft daarentegen 310 zaken, tien keer zoveel! Deze condities zijn door mij besproken in de Beursbengel maart 2010, p. 26-28.
37
Mijn aanbeveling is TAMARA-arbitrage verplicht te stellen in de AVC met de toevoeging dat bij een belang tot € 50.000,- slechts één arbiter wordt ingeschakeld. Bij CMR-vervoer past mijns inziens geen verplichte AVC-arbitrage. De op de AVC- en CMR-vrachtbrieven op te nemen arbitrageclausule moet dienovereenkomstig worden aangepast. 3.3 Mediation? Mediation is niet te vergelijken met arbitrage. Mediation vinct plaats als beide partijen de bereidheid tonen er samen uit te willen komen. De juridische verhouding tussen partijen speelt slechts een ondergeschikte rol. Partijen willen hun geschil oplossen met behulp van een professionele mediator. Die mediator helpt om bij beide partijen ‘dingen op een rijtje te zetten’ en oplossingen te schetsen. Op die manier kunnen in één dag lastige geschillen worden opgelost met de kans dat beide partijen in ieder geval het gevoel hebben niet te hebben verloren. Mediation in ladingschade zaken komt nog maar heel weinig voor. In Engeland is dat wel anders omdat daar in vrijwel ieder geschil, dus ook transport- en verzekeringszaken, mediation moet worden beproefd alvorens partijen elkaar in Court in de haren vliegen. Het is natuurlijk waar dat lang niet elke mediation lukt, maar persoonlijk ben ik van mening dat het voorschrijven van mediation in raamcontracten tussen grote verladers en vervoerders zeker zinvol is. Immers, bij het totstandkomen van het contract kan men met elkaar tot overeenstemming komen hoe men met elkaar wil samenwerken, waarom zou dat een jaar later dan niet weer kunnen als er zich een geschil tussen partijen voordoet? Echter, hier zit een lastig punt. Als er problemen zijn in de uitvoering van de logistieke afspraken, dan is in vrijwel ieder contract bepaald dat de logistieke managers met elkaar overleggen; daar hebben zij niet de hulp van een professionele mediator bij nodig, zoals dat bij grote bouwprojecten overigens wel heel vaak het geval is. En als er een grote ladingschade is, dan betaalt de verzekering... Want de verlader heeft een goederenverzekering en de vervoerder heeft een aansprakelijkheidsverzekering en die verzekeraars vechten het maar met elkaar uit. Toch denk ik dat ook hier met behulp van een mediator een oplossing kan worden gezocht tussen enerzijds de verlader en zijn goederenverzekeraar en anderzijds de vervoerder en zijn aansprakelijkheidsverzekeraar. Immers voor je het weet wordt er jarenlang geprocedeerd, terwijl verlader en vervoerder nog steeds op een plezierige wijze met elkaar samenwerken. Alhoewel, die samenwerking krijgt natuurlijk wel een knauw als de verlader een 31
38
Rechtbank Zwolle-Lelystad, 10 februari 2010, HA ZA 09-1170.
dagvaarding krijgt uitgereikt met een verklaring voor recht dat zijn vervoerder niet of slechts beperkt aansprakelijk is voor de gestolen lading elektronica, vòòrdat die verlader zelfs maar wist dat die zending elektronica gestolen was... Als het zover komt, dienen beide verzekeraars hun klanten gerust te stellen en zouden zij een mediation kunnen entameren. Beide verzekeraars, eventueel vergezeld van hun advocaten (beide partijen hebben wellicht elkaar al in Nederland en Duitsland gedagvaard) en de logistiek managers van verlader en vervoerder moeten dan bereid zijn om onder leiding van een mediator die de transportwereld goed kent, te proberen de zaak in één dag op te lossen in plaats van tien jaar tot en met de Hoge Raad en Bundesgerichtshof (om nog maar te zwijgen van het Hof van Justitie) te gaan procederen. Kortom, mediation is echt een nuttig instrument om geschillen (ook ladingclaims!) tussen verladers en vervoerders die op basis van raamcontracten jarenlang met elkaar samenwerken, op een effectieve wijze proberen op te lossen. Het is dan wel zaak dat bij het totstandkomen van dat raamcontract zowel de goederenverzekeraar als de aansprakelijkheidsverzekeraar met die mediation instemmen èn dat zij in geval van een ladingschade fullheartedly meedoen aan die mediation. Immers, de verzekeraars moeten het gelag betalen. Maar als zij met mediation de advocatenkosten en proceskosten voor jarenlang procederen kunnen uitsparen, is het toch zeker de moeite waard om een mediation te proberen. Lukt het onverhoopt niet, dan kunnen zij alsnog arbitreren of naar de rechter stappen. Voor een overzicht wat mediation is en wat de voordelen daarvan zijn, verwijs ik graag naar de website www.medarba.nl van Mr W.G.B. Neervoort. Bart Neervoort heeft jarenlang als advocaat wegvervoerzaken behandeld en hij heeft zich thans gevestigd als onafhankelijk mediator, arbiter en bindend adviseur. Zeer onlangs werd in een vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad31 in een ingewikkelde logistieke wegvervoerzaak zelfs bepaald dat de rechtbank een comparatie zal bevelen om te onderzoeken of partijen het op een of andere manier met elkaar eens kunnen worden met de toevoeging: “Daarbij kan de mogelijkheid van doorverwijzing naar een mediator aan de orde komen.” Ook bij de rechterlijke macht wordt steeds vaker mediation gepropageerd.
3.3.1 Mediation in de AVC? Zou je verplicht mediation in de AVC moeten opnemen? Uit het bovenstaande volgt denk ik wel dat dat een brug te ver is. Immers, dan moet de gehele transportverzekeringsbranche daarmee instemmen en hoe kun je dan de geadresseerde die op zich niet gebaat is bij een goede relatie tussen afzender en vervoerder, bij zo’n mediation betrekken? Ik zeg het maar kort en krachtig: het overeenkomen van mediation hoort thuis in een raamcontract tussen afzender en vervoerder en niet in Algemene Vervoercondities die ook gelden tussen partijen die een heel losse commerciële relatie met elkaar kunnen hebben. Duizenden afzenders schakelen zo nu en dan een vervoerder in (die op basis van de AVC vervoert) en de meeste geadresseerden kan het al helemaal niet schelen wie de goederen bij hen aflevert. Ik denk dat je het merendeel van de afzenders, vervoerders en geadresseerden en hun verzekeraars helemaal niet moet lastig vallen met in de AVC vastgelegde, verplichte mediation over een ladingschade. Maar mediation in een raamcontract is zeker het overwegen waard, mits beide achterliggende verzekeraars daar mee instemmen en er aan meedoen!
39
40
