R.A. Wolf Steins Bisschop & Schepel Advocaten Universiteit Leiden en Universiteit Maastricht (ICGI)

218 Ondernemingsrecht

1172

«JIN»

2010 zowel de Stichting als de BV partij waren, zo leid ik uit het vonnis af (r.o. 2.8). In deze vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat zij het Reglement winstcertificaten respecteren. Deze omstandigheid betrekt het hof niet bij de overwegingen over de vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening (van november 2010), maar wel bij de overwegingen over de vernietiging van het besluit tot opheffing van het reglement. Het gevolg van dit ‘respecteren’ door de BV is dat het daardoor naar mijn mening niet meer uitmaakt of sprake is van een tussengeschoven Stichting. De Wildt komt door deze afspraak, lijkt mij, in een rechtstreekse, contractuele verhouding (waarvan bij een participatiebewijs sprake is) tot de BV te staan, te vergelijken met de situatie waarin aan certificaten bij de statuten vergaderrecht is toegekend. De wil en de verklaring van de vennootschap is kennelijk op die betrokkenheid gericht of is daarvan het gevolg (vgl. Rb. Amsterdam 25 augustus 2010, «JOR» 2010/301, m.nt. Nowak (CFS)). Daarbij sluit ik niet uit dat destijds, ten tijde van de privatisering van het RBOC, louter om fiscale of corporate governance motieven gekozen is voor het tussenschuiven van de Stichting. 16. De benadering van de rechtbank dat De Wildt geen redelijk belang heeft, omdat hij toch niet het door hem beoogde effect van een winstuitkering kan bereiken, is naar mijn mening eveneens onjuist. In de eerste plaats gaat het er namelijk om of de besluiten zijn genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Art. 2:15 lid 3 onder a BW vermeldt geen norm waartegen de vernietiging moet worden beoordeeld. Dat doet art. 2:15 lid 1 BW wel. De Wildt heeft de gedragsnorm van art. 2:8 BW aan zijn stellingen ten grondslag gelegd. Indien de lijn van de rechtbank gevolgd zou worden, dan had het oordeel moeten zijn dat De Wildt ten aanzien van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening niet tot de kring van betrokkenen behoort en dat hem daarom niet de vordering van art. 2:15 lid 3 onder a jo. lid 1 onder b BW toekomt. Dat lijkt mij zuiverder. Ik ben dan ook geen voorstander van de redelijk belang benadering (zie Wolf 2014, a.w., p. 8) die de rechtbank kennelijk volgt. 17. Het hof kiest terecht voor een andere lijn. Het oordeelt dat De Wildt ten aanzien van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening tot de kring van betrokkenen behoort. Nadat de besluiten zijn vernietigd, zal immers met inachtneming van de redenen die tot vernietiging van de bestreden besluiten hebben geleid opnieuw besluitvorming moeten plaatsvinden (r.o. 3.11 van het arrest). Of dat nieuwe besluit vervolgens een besluit is dat de kapitaalverschaffer zonder stemrecht welgevallig is, zal moeten blijken. Daarop moet echter niet, zoals de rechtbank ten onrechte heeft gedaan (r.o. 4.3), worden vooruitgelopen. Overigens zal bij dat nieuwe besluit ook de uitkeringstest van 2:216 lid 2 BW in acht genomen moeten worden (zie Wolf 2013, a.w., p. 347-349). Nog geen gelopen race dus. 18. Ten aanzien van het besluit tot opheffing van het Reglement winstcertificaten zijn rechtbank (r.o. 4.9) en hof (r.o. 3.10) van mening dat De Wildt tot de kring van betrokkenen behoort, zij het dat zij tot een ander oordeel komen. Overigens lijkt de rechtbank daarbij wat terughoudender dan het hof te toetsen conform het VEB/KLM-arrest (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461, m.nt. Van Schilfgaarde; «JOR» 2013/301, m.nt. Vroom en Ondernemingsrecht 2013/123, m.nt. Bier (VEB/KLM)). Slotopmerkingen 19. Bij dit alles blijft in ieder geval een punt onduidelijk. De hoogte van de door De Wildt verstrekte lening 2 was i 15.050,=. Ter compensatie voor het verstrekken van lening 2 heeft hij in de periode 2002-2009 i 143.376,79 aan winstuitkeringen ontvangen. Dat is een zeer aanzienlijk rendement en lijkt onzakelijk te zijn. Ik

Jurisprudentie in Nederland december 2014, afl. 10

neem aan dat het RBOC daarom pogingen deed de winstcertificaten te ontmantelen. Wellicht moeten de winstcertificaten echter deels ook worden gezien als emolumenten in het kader van de arbeidsverhouding. 20. Hoe dit geschil verder afloopt, zal blijken. Het hof is in ieder geval, blijkens r.o. 3.12, welwillend richting de wat onhandig procederende De Wildt.

R.A. Wolf Steins Bisschop & Schepel Advocaten Universiteit Leiden en Universiteit Maastricht (ICGI)

218 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, nr. HD 200.136.206_01 ECLI:NL:GHSHE:2014:4351 (mr. Vermeulen, mr. Delfos-Roy, mr. Giesen) Noot E. Baghery Bestuurdersaansprakelijkheid. Norm Spaanse villa-arrest. Hof oordeelt dat de norm van het Spaanse villa-arrest in casu niet van toepassing is. Derhalve gaat het hof er vooralsnog van uit dat in het onderhavige geval niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden, maar dat een hogere drempel voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geı¨ntimeerden] geldt, zodat in dit geval moet worden beoordeeld of [geı¨ntimeerden] jegens [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. [BW art. 6:162] In een arrest 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628) – dus gewezen na de memorie van grieven van [appellant] en na het in deze zaak gehouden pleidooi – heeft de Hoge Raad verduidelijkt in welke gevallen de norm uit het Spaanse villa-arrest geldt en in welke gevallen niet. De desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad luiden als volgt: ‘‘3.5.1. Voor zover het onderdeel (...) betoogt dat (verweerder) ook in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft te gelden als primair/ rechtstreeks dader, met als gevolg dat voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 lid 1 BW geen verhoogde eisen gelden, wordt het volgende voorop gesteld. 3.5.2. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hogere drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten


«JIN»

bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). Bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet aan de orde in een geval als zich voordeed in het arrest Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse villa). Dat arrest had niet betrekking op handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zoals vermeld in rov. 3.2.2 van genoemd arrest had het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, bestaan in een zodanig geval niet de aan het slot van 3.5.2 omschreven gronden. Zoals blijkt uit het arrest van 23 november 2012, sluit dit niet uit dat de onrechtmatige gedragingen van betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden (vgl. ook HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34)’’. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het in het geval van het Spaanse villa-arrest ging om een situatie waarin niet de vennootschap, waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad bij de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen de verkopers en de kopers. In het onderhavige geval (zie hiervoor r.o. 4.2.2.3 en 4.2.2.4 ) hebben [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] als – direct dan wel indirect – bestuurders van Aktiva Consult BV en German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt) gehandeld bij het aangaan van het beleggingsproject met [appellant]. Aktiva Consult BV – waarvan [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] indirect bestuurder zijn – is als beherend vennoot betrokken bij het onderhavige beleggingsproject. Derhalve gaat het hof er vooralsnog van uit dat in het onderhavige geval niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden maar dat een hogere drempel voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geı¨ntimeerden] geldt, zodat in dit geval moet worden beoordeeld of [geı¨ntimeerden] jegens [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof beide partijen, kennelijk op het verkeerde been gezet door het Spaanse villa-arrest dan wel door de discussie die daarover in de literatuur is gevoerd, zijn uitgegaan van een onjuiste norm, ziet het hof aanleiding de zaak naar de rol te verwijzen om eerst [appellant] en daarna [geı¨ntimeerden] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten en – in het verlengde daarvan – zo mogelijk hun stellingen toe te spitsen op de toepasselijke norm. [appellant], wonende te [woonplaats 1], appellant, advocaat: mr. J.C. Gillesse te ’s-Hertogenbosch, tegen 1 [geı¨ntimeerde 1], wonende te [woonplaats 2], 2. [geı¨ntimeerde 2], wonende te [woonplaats 2], geı¨ntimeerden, advocaat: mr. A.Ph.M. Hamelers te Uden H of : 1 He t g e d i n g i n e e r s t e a a n l e g ( z a a k n r. C / 0 1 / 2 5 5 50 6 / H AZ A 1 2 - 9 9 7) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld

Ondernemingsrecht 218

vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 13 maart 2013. 2 H et g e d i n g i n h o ge r b er o ep Het verloop van de procedure blijkt uit: – de dagvaarding in hoger beroep van 15 oktober 2013; – de memorie van grieven van 14 januari 2014 (met producties 47 t/m 57); – de akte houdende rectificatie/in het geding brengen productie van [appellant] van 25 februari 2014 (met productie 58); – de memorie van antwoord van 25 maart 2014 (met producties 27 t/m 41); – de akte houdende rectificatie/in het geding brengen van producties van [geı¨ntimeerden] van 22 april 2014 (met producties 42 t/m 62); – het pleidooi d.d.22 mei 2014, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; – de bij brief van 7 mei 2014 door [appellant] ten behoeve van het pleidooi toegezonden producties 59 t/m 65, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 D e g ro n d e n v a n h e t ho g er be ro e p Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4 D e be o o r d e l i n g To e p a s s e l i j k r e c h t 4.1. [appellant] baseert zijn vordering op een door [geı¨ntimeerden] gepleegde onrechtmatige daad in verband met een investering door [appellant] in een zonne-energie installatie in Rostock in Duitsland. Daartoe is tussen [appellant] enerzijds en Aktiva Consult BV, German Solar 100 CV en German Solar 100 Verwaltung-UG (Haftungsbeschra¨nkt) anderzijds – dus Nederlandse en Duitse vennootschappen – van welke vennootschappen [geı¨ntimeerde 2] en [geı¨ntimeerde 1] direct dan wel indirect bestuurder zijn, op 5 juli 2011 een overeenkomst gesloten. De zaak heeft derhalve internationale aspecten. Noch partijen noch de rechtbank is ingegaan op de vraag welk recht op het onderhavige geschil van toepassing is. Desgevraagd hebben beide partijen bij pleidooi aangegeven te kiezen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Het hof gaat hierna bij de beoordeling uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht. 4.2.1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.4 van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellant] maakt met grief 8 bezwaar tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Daarmee heeft het hof, voor zover terecht en relevant, in het navolgende wat uitgebreider overzicht van de relevante feiten rekening gehouden. 4.2.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.2.1. [geı¨ntimeerde 2] en [geı¨ntimeerde 1] zijn indirect bestuurder en aandeelhouder van Aktiva Consult BV en bestuurder van German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt). Aktiva Consult BV is beherend vennoot van German Solar 100 CV. Deze vennootschappen hebben als doel te investeren in Duitse zonne-energie-installaties. 4.2.2.2. [appellant] beschikte begin 2011 over vrijgekomen (hypotheek)aflossingsgelden en wilde deze gelden mede ter dekking van een pensioengat veilig beleggen. [appellant] is op 14 februari 2011 tijdens een relatiedag van ABN AMRO in contact gekomen met [geı¨ntimeerde 2]. 4.2.2.3. [appellant] is op die dag een prospectus van German Solar 100 CV met op de voorkant het logo van Aktiva consult aan-

1173


1174

«JIN»

gereikt (prod. 1 inl. dagv.). Daarin staat: ‘‘Beleggingen in Duitse solar-installaties zijn in Duitsland zeer populair. Sinds de Duitse overheid de solar-markt per ‘‘Einspeisungs-Wet’’ heeft geregeld is er een situatie ontstaan die voor beleggers meer dan gemiddelde zekerheden biedt en tevens een hoog rendement realiseert. Een unieke situatie die door de Duitse overheid ¨erd is om kapitaalverschaffers te motiveren om in solargecree installaties te investeren. (...) Aktiva Consult heeft een netwerk opgebouwd dat dit soort beleggingen aan kleinere partijen kan aanbieden, waarbij installaties worden gebundeld tot elk gewenst investeringsbedrag. Er worden dan projecten aangekocht die voor grote institutionele partijen en pensioenfondsen te klein zijn maar wel dezelfde rendements-grondslag hebben. Aktiva Consult biedt Nederlandse beleggers de mogelijkheid, via een Nederlandse commanditaire vennootschap in solar-beleggingen te participeren.’’ 4.2.2.3. Vanaf maart 2011 hebben [appellant] en [geı¨ntimeerden] gesproken over het doen van investeringen in Duitse solar-installaties. Aanvankelijk is gesproken over een aankoop door [appellant] van het nog te ontwikkelen project Kandel in ZuidDuitsland, maar die aankoop heeft vervolgens door German Solar 100 CV plaatsgevonden. Daarna is tussen partijen gesproken over een alternatief, een project in Rostock. Daarover is tussen partijen uitvoerig overlegd en via de e-mail veelvuldig gecorrespondeerd. Uiteindelijk is afgesproken dat [appellant] in dit project zou investeren door de positie van German Solar 100 CV als commanditair vennoot in Kandel 1 & Co UG (Haftungsbeschra¨nkt) over te nemen. 4.2.2.4. Daartoe is tussen [appellant], Aktiva Consult BV, German Solar 100 CV en German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt) op 5 juli 2011 een ‘Overeenkomst inzake de aankoop en beheer van: PV-Installatie Stadtverwaltung Rostocker Strassenbahn AG, Rostock’ gesloten. In deze overeenkomst staat: ‘‘Partijen zijn het volgende overeengekomen: 1. Beschrijving project a. Het aan te kopen project betreft de dakinstallatie ter grootte van 75,8 kWp geı¨nstalleerd op het dak van het gebouw van de Stadtverwaltung Rostocker Strassenbahn AG in eigendom van de gemeente Rostock, (...) 3. Koopsom a. De koopsom bedraagt i 166.812,= (i 2200,=/KwP) zegge: (...) vermeerderd met terugvorderbare MehrwertSteuer 19% i 31.694,28 (...) b. Eventuele kleine afwijkingen van het te bouwen project zullen achteraf verrekend worden. (...) 5. Beherend Vennoot ¨kt) zal a. German Solar 100 Verwaltungs UG (haftungsbeschra de bouw van het project begeleiden en de diverse overeenkomsten afwikkelen (o.a. pacht, verzekering en onderhoud). Zij zal haar kennis en kunde inbrengen en daar waar nodig handelend optreden. (...) b. Dhr. [appellant] zal vanwege het inzetten van deze juridische vorm geen persoonlijke aansprakelijkheid hebben zolang de beherend vennoot tekent voor de beslissingen die worden genomen. De beherend vennoot is gehouden de heer [appellant] terstond te informeren betreffende zaken die direct of indirect invloed hebben op de oorspronkelijk doelstellingen van het project.’’ 4.2.2.5. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft [appellant] op 6 juli 2011 bedragen van i 198.506,28 en i 4450,= aan Kandel 1 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt) & Co KG voldaan, welke bedragen zijn doorbetaald aan German Solar 100 CV.


4.3.1. [appellant] heeft daarop bij dagvaarding van 26 september 2012 [geı¨ntimeerden] in rechte betrokken en – na eisvermindering ter comparitie – gevorderd dat: – voor recht wordt verklaard dat [geı¨ntimeerden] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade; – [geı¨ntimeerden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] van i 270.648,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2011, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren althans de schade te laten bepalen in een schadestaatprocedure; – [geı¨ntimeerden] wordt veroordeeld in de kosten van het geding; – het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [appellant] heeft daartoe, kort samengevat, gesteld dat [geı¨ntimeerden] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem meermalen en structureel valse informatie te verstrekken teneinde hem te bewegen tot het aangaan van de overeenkomst die hij zonder die valse informatie niet zou hebben gesloten, aangezien [appellant] geen overeenkomst wilde sluiten zonder voldoende zekerheid. [geı¨ntimeerden] heeft dat gedaan namens de vennootschappen die hij vertegenwoordigde, maar het verwijt is zo ernstig dat [geı¨ntimeerden] dat ook persoonlijk kan worden aangerekend. [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] zijn steeds gezamenlijk opgetrokken zodat zij op grond van artikel 6:166 BW beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade. 4.3.2. [geı¨ntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe, kort gezegd, betoogd dat [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] als bestuurders de overeenkomst gesloten tussen [appellant] en Aktiva BV zijn nagekomen. [appellant] wist voor het sluiten van de overeenkomst dat het project iets vertraging had opgelopen en hij is door [geı¨ntimeerden] voor het tekenen van de overeenkomst daarover geı¨nformeerd. Aktiva BV is daarom niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daardoor hebben de bestuurders van Aktiva BV evenmin onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld en kunnen dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade, die bovendien onvoldoende is aangetoond. 4.3.3. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 13 maart 2013 een comparitie van partijen had gelast, die op 30 mei 2013 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat op grond van hetgeen door [appellant] is aangevoerd niet kan worden vastgesteld dat sprake is van onrechtmatige misleiding van [appellant] door [geı¨ntimeerden] die ertoe geleid heeft dat [appellant] de overeenkomst van 5 juli 2011 heeft gesloten en de betalingen van 6 juli 2011 heeft gedaan. 4.4. [appellant] voert tegen dit vonnis twaalf grieven aan, namelijk de grieven 1 t/m 6 en de grieven 8 t/m 13. Grief 7 ontbreekt. Het hof houdt hierna de nummering van [appellant] aan. Met de grieven ligt de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor. 4.5. Daarnaast vult [appellant] bij memorie van grieven de feitelijke grondslagen van zijn vordering aan en stelt hij in dat verband, zo begrijpt het hof althans, dat ook het nalaten van het doen van mededelingen over de werkelijke voortgang van de bouw van de installatie moet worden aangemerkt als in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk betaamt, waarbij hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (NJ 2013, 302/ECLI:NL:HR:2012:BX5881). Voorts stelt [appellant] dat [geı¨ntimeerden] op grond van de overeenkomst verplicht is het project te financieren, hetgeen erop neerkomt dat [appellant] 80 %


«JIN»

van zijn netto inleg terugbetaald zou krijgen, dat [geı¨ntimeerden] dat tot dusverre niet heeft gedaan en pertinent en expliciet weigert daarvoor enige moeite te doen en dat het frustreren van de verplichtingen van een vennootschap door de bestuurders onrechtmatig is. Bij pleidooi heeft [appellant] naar aanleiding van de door [geı¨ntimeerden] bij akte van 22 april 2004 overgelegde financie¨le stukken deze grondslag verder uitgebreid door daaraan toevoegen dat uit die stukken blijkt dat sprake is van oplichting door [geı¨ntimeerden] Deze stelling betreft een nadere uitwerking c.q. nuancering van reeds bij memorie van grieven ingenomen standpunten naar aanleiding van eerst na de memorie van grieven door [geı¨nti¨le stukken, te weten de balansen meerden] overgelegde financie van Kandel 1 UG van 2011 en 2012 en de jaarrekening van German Solar 100 C.V. 2011 (prod. 49, 50 en 59 bij akte houdende rectificatie/in het geding brengen producties). Er is dus geen sprake van strijd met de twee conclusie-regel (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). Naar het hof begrijpt, is het de bedoeling van [appellant] dat in hoger beroep zijn vordering wordt beoordeeld aan de hand van de maatstaf zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2013, in de stukken ook aangeduid als ‘Spaanse zomerhuisjes’. Bij pleidooi heeft de advocaat van [appellant] immers desgevraagd meegedeeld dat de vordering van [appellant] enkel is gebaseerd op primair daderschap van [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] in hun hoedanigheid van functionaris van de diverse bij de beleggingsovereenkomst betrokken vennootschappen. Ook [geı¨ntimeerden] heeft in hoger beroep zijn verweer daarop toegesneden. 4.6. De vraag is evenwel of in het onderhavige geval de norm uit dat arrest van toepassing is. In een arrest 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628) – dus gewezen na de memorie van grieven van [appellant] en na het in deze zaak gehouden pleidooi – heeft de Hoge Raad verduidelijkt in welke gevallen de norm uit het Spaanse villa-arrest geldt en in welke gevallen niet. De desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad luiden als volgt: ‘‘3.5.1. Voor zover het onderdeel (..) betoogt dat (verweerder) ook in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft te gelden als primair/rechtstreeks dader’’, met als gevolg dat voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 lid 1 BW geen verhoogde eisen gelden, wordt het volgende voorop gesteld. 3.5.2. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hogere drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC4959, NJ 2009/21). 3.5.3. Bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet aan de orde in een geval als zich voordeed in het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse villa). Dat arrest had niet betrekking op handelen van de betrokkene


bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zoals vermeld in rov. 3.2.2 van genoemd arrest had het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, bestaan in een zodanig geval niet de aan het slot van 3.5.2 omschreven gronden. Zoals blijkt uit het arrest van 23 november 2012, sluit dit niet uit dat de onrechtmatige gedragingen van betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden (vgl. ook HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34).’’ 4.7. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het in het geval van het Spaanse villa-arrest ging om een situatie waarin niet de vennootschap, waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad bij de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen de verkopers en de kopers . In het onderhavige geval (zie hiervoor r.o. 4.2.2.3 en 4.2.2.4 ) hebben [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] als – direct dan wel indirect – bestuurders van Aktiva Consult BV en German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschra¨nkt) gehandeld bij het aangaan van het beleggingsproject met [appellant]. Aktiva Consult BV – waarvan [geı¨ntimeerde 1] en [geı¨ntimeerde 2] indirect bestuurder zijn – is als beherend vennoot betrokken bij het onderhavige beleggingsproject. Derhalve gaat het hof er vooralsnog vanuit dat in het onderhavige geval niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden maar dat een hogere drempel voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geı¨ntimeerden] geldt, zodat in dit geval moet worden beoordeeld of [geı¨ntimeerden] jegens [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. 4.8. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof beide partijen, kennelijk op het verkeerde been gezet door het Spaanse villa-arrest dan wel door de discussie die daarover in de literatuur is gevoerd, zijn uitgegaan van een onjuiste norm, ziet het hof aanleiding de zaak naar de rol te verwijzen om eerst [appellant] en daarna [geı¨ntimeerden] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten en – in het verlengde daarvan – zo mogelijk hun stellingen toe te spitsen op de toepasselijke norm. 4.9. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling aangehouden. 5 D e u its pra ak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 18 november 2014 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellant] met de hiervoor onder 4.8 vermelde doeleinden, waarna [geı¨ntimeerden] in de gelegenheid wordt gesteld daarop bij antwoordmemorie te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

NOOT Feiten Geı¨ntimeerden 1 en 2, die ik hierna respectievelijk X en Y noem, zijn indirect bestuurder en aandeelhouder van Aktiva Consult BV en bestuurder van de Duitse vennootschap German Solar 100 Verwaltungs-UG. Aktiva Consult BV is beherend vennoot van

1175


1176

«JIN»

German Solar 100 CV. Deze vennootschappen hebben als doel het investeren in Duitse zonne-energie installaties. Appellant, die ik hierna gemakshalve A noem, beschikt over vermogen dat hij veilig wil beleggen. Op een relatiedag van ABN AMRO in februari 2011 komt hij in contact met Y. A krijgt een prospectus van German Solar 100 CV in handen gedrukt. Enige tijd later vinden er diverse gesprekken plaats tussen X en Y enerzijds en A anderzijds over het doen van investeringen door A in Duitse Solar-installaties. Aanvankelijk wordt gesproken over een aankoop van het nog te ontwikkelen project Kandel, maar die aankoop vindt vervolgens plaats door German Solar 100 CV. Daarna wordt gesproken over een alternatief, een project in Rostock. Afgesproken wordt dat A in dit project investeert door de positie van German Solar 100 CV als commanditair vennoot in Kandel 1 & Co UG over te nemen. Daartoe wordt een overeenkomst gesloten tussen Aktiva Consult BV, German Solar 100 CV en German Solar 100 Verwaltungs-UG. A betaalt vervolgens ruim i 200.000,= aan Kandel 1 VerwaltungsUG & Co KG, welk bedrag wordt doorbetaald aan German Solar 100 CV. Daarna gaat er kennelijk van alles mis en A betrekt X en Y in een procedure. Gevorderd wordt een verklaring voor recht dat X en Y jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade en er wordt een bedrag aan schade van ca. i 270.000,= gevorderd. A stelt dat X en Y hem meermalen en structureel valse informatie hebben verstrekt om hem te bewegen tot het aangaan van de overeenkomst die hij zonder die valse informatie niet zou hebben gesloten. A stelt voorts dat X en Y dit hebben gedaan namens de vennootschappen die zij vertegenwoordigden, maar het verwijt is zo ernstig dat dit hen ook persoonlijk kan worden aangerekend. Het verweer van X en Y is vooral gericht op betwisting van de verweten verstrekking van valse informatie. De rechtbank wijst de vordering van A af omdat van onrechtmatige misleiding niet zou zijn gebleken. In hoger beroep stelt A dat haar vordering moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf zoals neergelegd in het arrest ‘Spaanse villa’1 en hij, althans zijn advocaat, bevestigt dat de vordering enkel is gebaseerd op primair daderschap van X en Y. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 20142 waarin de Hoge Raad, aldus het hof, heeft verduidelijkt in welke gevallen de norm uit het arrest Spaanse villa geldt en in welke gevallen niet. Het hof overweegt dat ervan uitgegaan wordt dat in het onderhavige geval niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden maar de hogere drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders, zodat moet worden beoordeeld of X en Y een persoonlijk verwijt treft. Het hof overweegt dat partijen kennelijk door het arrest Spaanse villa dan wel door de discussie daarover in de literatuur op het verkeerde been zijn gezet en zijn uitgegaan van een onjuiste norm. Het hof stelt partijen in de gelegenheid om zich daarover uit te laten. Externe bestuurdersaansprakelijkheid en arrest Spaanse villa Voor de externe aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap geldt de in het arrest Ontvanger/Roelofsen3 ontwikkelde leer. Die leer houdt in dat een bestuurder in principe aansprakelijk is als een schuldeiser van een vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, waarbij de bestuurde namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan terwijl hij (de 1 2 3

HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628. HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38.


bestuurder) wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In dit arrest is tevens bepaald dat voor aansprakelijkheid van de bestuurders ex art. 6:162 BW een voldoende ernstig verwijt aan de bestuurder moet kunnen worden gemaakt. In 2012 werd het arrest Spaanse villa gewezen door de Hoge Raad. Dit arrest deed veel stof opwaaien omdat sommigen meenden dat de Hoge Raad met dit arrest afscheid nam van het criterium ‘ernstig verwijt’. Over dit arrest is veel gepubliceerd.4 De onduidelijkheid die dit arrest in eerste instantie met zich meebracht werd – wat mij betreft – al weggenomen in de literatuur. Althans, mij werd na lezing van het arrest en een aantal bijdragen duidelijk dat de Hoge Raad met dit arrest niet had beoogd te tornen aan het criterium ‘ernstig verwijt’. Zeer verhelderend en lezenswaardig zijn in dat verband met name de annotatie van W.J.M van Andel en K. Rutten bij het arrest Spaanse villa in «JOR» 2013/40 en de bijdrage van prof. mr. J.H.M. Willems, ‘De barbier van Sevilla: uitdijende bestuurdersaansprakelijkheid volgens Paul Olden’, Ondernemingsrecht 2013/82. In de annotatie van Van Andel en Rutten (sub 10) wordt duidelijk uiteengezet wanneer de strenge norm van ernstig verwijt geldt en wanneer de lichtere variant (commune onrechtmatige daad): ‘‘De beslissende vraag is tot wie de in het geding zijnde norm zich nu eigenlijk richt: primair tot de vennootschap – in welk geval voorwaarde voor aansprakelijkheid van de bestuurder is dat hem een ernstig verwijt treft van de normovertreding door de vennootschap – of primair tot de bestuurder in persoon. Is dat laatste het geval dan (i) gelden de gewone regels van onrechtmatige daad en derhalve niet het criterium dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt en (ii) moet vervolgens beoordeeld worden of, indien sprake is van onrechtmatig handelen in persoon, dit handelen in het maatschappelijk verkeer tevens heeft te gelden als een onrechtmatige daad van de vennootschap’’. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Spaanse villa dat de bestuurder aansprakelijk was, niet omdat hij als bestuurder van de vennootschap was tekortgeschoten of zijn taken onbehoorlijk had vervuld, maar omdat hij een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm had geschonden. Die ‘daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm’ vloeide voort uit het optreden van de bestuurder als deskundig bemiddelaar, aldus de Hoge Raad. Volgens Van Andel en Rutten moet bij de daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm met name gedacht worden aan normen die zich richten tot personen die (door middel van een vennootschap) diensten verlenen waarvoor specifieke deskundigheid is vereist (zie sub 7 van hun annotatie). Gedoeld wordt op beroepsbeoefenaren zoals advocaten, notarissen, fiscalisten, architecten, artsen enzovoort. Dit lijkt mij juist. Die visie is in de literatuur ook door anderen gevolgd. In die gevallen is de bestuurder-beroepsbeoefenaar primaire dader. Zijn gedrag kan mogelijk worden toegerekend aan de vennootschap. In andere gevallen is het de vennootschap die een norm overtreedt 4

Zie onder meer de annotatie van W.J.M van Andel en K. Rutten bij dit arrest in «JOR» 2013/40, J.H.M. Willems, ‘De barbier van Sevilla: uitdijende bestuurdersaansprakelijkheid volgens Paul Olden’, Ondernemingsrecht 2013/82, P.D. Olden, ‘Voordracht Ondernemingsrechtdiner’, Ondernemingsrecht 2013/81, M. Mussche, ‘De invloed van het arrest Spaanse villa: een tussenbalans’, Bedrijfsjuridische berichten 2014/34, annotatie van P. van Schilfgaarde bij dit arrest in NJ 2013/302 en M.J. Kroeze, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen onrechtmatige daad. Maatstaf voor aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2013/47.


«JIN»

en bij ernstig verwijt kan de bestuurder, naast de vennootschap, voor de normschending aansprakelijk worden gehouden. Er is dan sprake van secundair daderschap aan de zijde van de bestuurder. Nu terug naar de onderhavige uitspraak. De vennootschappen waar X en Y al dan niet direct bestuurder van waren, houden zich bezig met het investeren in Duitse zonne-energie-installaties. Hoewel dat niet in het arrest staat, moet volgens mij daaronder ook worden begrepen het aanbieden van investeringsmogelijkheden in Duitse zonne-energieinstallaties. X en Y is in eerste aanleg misleiding verweten door het verstrekken van valse informatie. In hoger beroep is ook nog een aantal andere verwijten gemaakt aan het adres van de bestuurders. Een van die verwijten, die voor mij niet helemaal duidelijk is, is ‘‘dat X en Y op grond van de overeenkomst verplicht zijn het project te financieren, hetgeen erop neerkomt dat A 80% van zijn netto inleg terugbetaald zou krijgen, dat X en Y dat tot dusverre niet hebben gedaan en pertinent en expliciet weigeren daarvoor enige moeite te doen en dat het frustreren van de verplichtingen van een vennootschap door de bestuurders onrechtmatig is’’. Zie sub 4.5 arrest. De feiten in deze zaak vertonen wel enige gelijkenis met die uit het arrest Spaanse villa. De vraag is echter of de norm uit dat arrest ook in dit geval toegepast kan worden. X en Y zijn mijns inziens niet aan te merken als beroepsbeoefenaren op wie de geschonden norm van toepassing blijft ongeacht of er vanuit een vennootschap wordt geopereerd. Zij zijn gewoon bestuurders van de betrokken vennootschappen. Op hen rust niet een – van hun bestuurderschap – losstaande zorgvuldigheidsnorm. Bovendien lijkt het mij wel duidelijk dat X en Y in hoedanigheid van (indirect) bestuurders van de betrokken vennootschappen hebben opgetreden en niet voor eigen rekening. Anderzijds is het – gelet op de activiteiten van de betrokken vennootschappen – niet geheel ondenkbaar dat X en Y als beleggingsadviseur en daarmee als een beroepsbeoefenaar zouden kunnen worden gekwalificeerd, op wie een – van hun bestuurderschap losstaande – zorgvuldigheidsnorm zou kunnen rusten. Mogelijk is dat ook de redenering van A geweest toen voor een commune onrechtmatige daadsactie werd gekozen. Onder een beroepsbeoefenaar schaar ik (onder andere) advocaten, notarissen, fiscalisten, architecten, artsen, makelaars enzovoort. Ik meen dat die groep – in aansprakelijkheidskwesties – niet moet uitdijen, anders bestaat het gevaar dat iedere bestuurder door een te extensieve uitleg van het begrip ‘beroepsbeoefenaar’ als zodanig wordt gekwalificeerd en volgens de minder strenge aansprakelijksheidsnorm wordt berecht. Niet elke bestuurder van een vennootschap die diensten verleent, is een beroepsbeoefenaar. Bovengenoemd verwijt dat A in hoger beroep aan het adres van X en Y maakt, lijkt te impliceren dat A meent dat X en Y hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschappen hun verplichtingen jegens A niet nakomen. Als ik dat goed zie en dat is wat A bedoelt, dan is er evident sprake van een Ontvanger/ Roelofsen-situatie en is de strenge norm van toepassing. Volgens mij heeft het hof dus terecht overwogen dat de strenge norm van ernstig verwijt toegepast moet worden. Het is trouwens opvallend dat X en Y noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep het standpunt hebben ingenomen dat hun aansprakelijkheid volgens de strenge norm moet worden beoordeeld. Een ander opvallend punt is dat A niet als subsidiaire grondslag van haar vordering de norm uit Ontvanger/Roelofsen heeft aangevoerd. Zij wordt nu gered doordat het hof dat


ambtshalve rechttrekt en partijen in de gelegenheid stelt om zich daarover uit te laten. Dit had ook anders kunnen aflopen. Ik ben erg benieuwd naar het eindarrest. Wordt vervolgd.

E. Baghery AKD advocaten en notarissen

219 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 november 2014, nr. HD 200.073.530/01 ECLI:NL:GHSHE:2014:4565 (mr. Fikkers, mr. Riemens, mr. Vriezen) Noot P. Haas Aansprakelijkheid bestuurder. Onrechtmatige daad. Omdat art. 2:246 BW niet rept over het aanvragen van surseance van betaling ten behoeve van de vennootschap heeft de (middellijk) bestuurder van de vennootschap rechtmatig de surseance van betaling kunnen aanvragen. [BW art. 2:246] Naar het oordeel van het hof bestaat voor een bestuurder van een vennootschap geen verplichting tot het horen van de aandeelhouders over een voorgenomen aanvraag van surseance van betaling. Evenmin valt in te zien waarom het niet nemen van een aandeelhoudersbesluit binnen Nevisma over de surseance van betaling jegens [appellant] onrechtmatig zou zijn. Hierbij verwijst het hof naar art. 2:246 BW, kort gezegd, inhoudende dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, het bestuur niet bevoegd is zonder opdracht van de aandeelhouders aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Over het aanvragen van surseance van betaling ten behoeve van de vennootschap rept dat artikel niet. [geı¨ntimeerde 1] heeft als enig (middellijk) bestuurder van Nevisma derhalve rechtmatig de surseance van betaling kunnen aanvragen. De laatste onder 3.6. hiervoor weergegeven stelling van [appellant] leidt niet tot een ander oordeel. Zoals het hof hiervoor in r.o. 3.7. heeft geoordeeld heeft [appellant] zonder zich op de hoogte te stellen van de financie¨le situatie van Nevisma de door [geı¨ntimeerde 1] gevraagde koopsom willen betalen. Het hof vermag voorts niet in te zien hoe [appellant], die voor het sluiten van de koopovereenkomst begin 2006 de jaarstukken over het boekjaar 2005 van Nevisma niet heeft opgevraagd, schade ter hoogte van de koopsom kan hebben geleden doordat de jaarstukken over 2006 door [geı¨ntimeerde 1] pas in februari 2008 (en niet reeds begin 2007, toen deze volgens [appellant] gereed waren) gepubliceerd zijn. Ook valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien hoe [appellant] schade heeft geleden door eventuele onjuistheden in die jaarstukken. Reeds om die reden valt uit deze stellingen van [appellant] niet af te leiden dat [geı¨ntimeerde 1] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. M.N. van Geenen te Venlo, tegen 1 [geı¨ntimeerde 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [geı¨ntimeerde 2], gevestigd te [vestigingsplaats],

1177

R.A. Wolf Steins Bisschop & Schepel Advocaten Universiteit Leiden en Universiteit Maastricht (ICGI)

Recommend Documents