ACTIO PAULIANA SPREKER MR. P.J. NEIJT, RECHTER RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 2 JUNI :00 17:15 UUR

ACTIO PAULIANA SPREKER MR. P.J. NEIJT, RECHTER RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 2 JUNI 2015 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. P.J. Neijt Jurisprudentie HR 20 december 2013, JOR 2014/66, ECLI:NL:HR:2013:2122 (Schreurs q.q. / Favini)

p. 3

HR 21 juni 2013, JOR 2013/320, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199

p. 11

HR 9 juni 2006, NJ 2007/21, ECLI:NL:HR:2006:AU9234

p. 15

HR 8 juli 2005, JOR 2005/230, ECLI:NL:HR:2005:AT1089 (Van Dooren q.q./ABN Amro Bank II)

p. 23

Rb. Utrecht 24 augustus 2005, JOR 2006/134, ECLI:NL:RBUTR:2005:AU1590

p. 28

Vrz. Rb. Oost-Brabant, 5 november 2014, JOR 2015/120, ECLI:NL:RBOBR:2014:6666

p. 48

HR 18 januari 2008, JOR 2008/83, ECLI:NL:HR:2008:BB5067

p. 65

HR 22 december 2009, JOR 2011/19, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 (Van Dooren q.q. / ABN Amro III)

p. 74

ECLI:NL:HR:2013:2122 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-12-2013 Datum publicatie 20-12-2013 Zaaknummer 12/03271 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:921, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2012:BW0391, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vennootschapsrecht. Faillissementsrecht. Vernietiging juridische afsplitsing op grond van actio pauliana (art. 42 Fw)? Art. 2:334u BW: exclusief stelsel voor de vernietiging van splitsing? Matiging buitengerechtelijke kosten en overeengekomen vergoeding proceskosten tot liquidatietarief. Art. 237 Rv; art. 242 Rv. Stelplicht. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874. Samenhang met 13/00178. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 334u Faillissementswet Faillissementswet 42 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 242 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/88 RvdW 2014/134 JIN 2014/35 met annotatie door L. Krieckaert JOR 2014/66 met annotatie door mr. G.C. van Eck Ondernemingsrecht 2014/52 met annotatie door J.D.M. Schoonbrood en J.R. van der Hoek1.Mr. J.D.M. Schoonbrood is notaris te Amsterdam. Mr. J.R. van der Hoek is kandidaat-notaris te Amsterdam. JONDR 2014/226 NJ 2014/222 met annotatie door P. van Schilfgaarde OR-Updates.nl 2014-0295 TvI 2015/9 met annotatie door Prof. mr. J.B. HuizinkGelieve dit artikel aan te halen als: J.B. Huizink, ‘Nadere gedachten over HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122, NJ 2014/ 222, m.nt. P. van Schilfgaarde (Favini)’, TvI 2015/9. Prof. mr. J.B. Huizink is hoogleraar Onderne... Uitspraak 20 december 2013 Eerste Kamer

3

nr. 12/03271 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Philip Willem SCHREURS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Meerssen B.V., kantoorhoudende te Maastricht, EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A. Knigge, tegen FAVINI REAL ESTATE B.V. in liquidatie, gevestigd te Meerssen, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.J. van Galen en mr. F.E. Vermeulen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Favini RE. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 330144 CV EXPL 09-1689 van de kantonrechter te Maastricht van 4 november 2009 en 14 april 2010; b. het vonnis in de zaak 150267 HA ZA 10-435 van de rechtbank Maastricht van 18 augustus 2010; c. het arrest in de zaak HD 200.078.632 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 27 maart 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. Favini RE heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid en voorts tot verwerping van het beroep van de curator, en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van zowel het nietontvankelijkheidsverweer als het incidenteel cassatieberoep. De cassatiedagvaarding en

4

de conclusie van antwoord tevens houdende het niet-ontvankelijkheidsverweer en incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van de curator en de advocaat van Favini RE hebben elk bij brief van 27 september 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen) heeft op 19 december 2002 op haar bedrijfspand in Meerssen (hierna: het bedrijfspand), waarin zij een papierfabriek dreef, een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van Banca Intesa. Dit geschiedde tot meerdere zekerheid van een door Favini S.p.A. (hierna: Favini Italië) bij een consortium van Italiaanse banken aangetrokken krediet. (ii) Favini Meerssen is een 100% dochtervennootschap van Favini N.V. (hierna: Favini Nederland), die een 100% dochtervennootschap is van Favini Italië. (iii) Favini RE is opgericht bij (af)splitsingen binnen het Favini-concern op 29 en 30 december 2005. Favini RE heeft in het kader van splitsing de eigendom van het bedrijfspand verkregen (boekwaarde € 8.530.000,--) en een schuld (ten bedrage van € 8.529.999,--) van Favini Meerssen aan Favini Nederland. Per 1 januari 2006 heeft Favini RE het bedrijfspand verhuurd aan Favini Meerssen. (iv) Op 18 april 2008 is Favini Meerssen failliet verklaard, met benoeming van mr. Schreurs tot curator. Nadien heeft de curator de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2009. (v) Met betrekking tot Favini Italië is op 26 november 2008 in Italië de "concordato preventivo" (vergelijkbaar met surseance van betaling) uitgesproken. (vi) Favini RE heeft het bedrijfspand in het eerste kwartaal van 2009 verkocht en geleverd aan de Provincie Limburg. De opbrengst is afgedragen aan het consortium van Italiaanse banken. (vii) De curator heeft bij brief van 30 maart 2009 aan Favini RE op grond van art. 42 Fw de nietigheid van de hiervoor onder (iii) bedoelde splitsingen ingeroepen en heeft daarbij onder meer vermeld: "De situatie voor de gezamenlijke schuldeisers is thans, dat zij geen verhaal meer hebben op de eerder genoemde onroerende zaak, terwijl zij dat zonder de bewuste splitsing wel zouden hebben. Weliswaar was deze onroerende zaak destijds hypothecair volledig verbonden ten behoeve van het Italiaanse bankenconsortium, doch aangezien er sprake was van een door mijn curanda verleende zogenaamde derden-hypotheek, een hypotheekrecht ten behoeve van de schuld van een ander (Favini SpA), zou mijn curanda in geval van uitwinning door de hypotheekhouder op grond van artikel 6:150 sub a BW

5

gesubrogeerd zijn in de rechten van de hypotheekhouder en aldus een regresvordering ter hoogte van de opbrengst bij uitwinning hebben verkregen op Favini SpA." 3.2.1 Favini RE heeft in conventie gevorderd, kort gezegd, dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van onder meer achterstallige huur en een gebruiksvergoeding voor de periode na 31 januari 2009, alsmede vergoeding van volledige kosten van rechtsbijstand. De curator heeft in reconventie onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde splitsingen terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat deze worden vernietigd, met diverse nevenvorderingen die strekken tot betaling van een bedrag aan de boedel wegens verlies van verhaalsmogelijkheden. 3.2.2 De rechtbank heeft in conventie de gevorderde hoofdsom grotendeels toegewezen, de kosten van rechtsbijstand buiten rechte begroot volgens het rapport Voor-Werk II en de proceskosten begroot volgens het liquidatietarief. De vordering in reconventie is afgewezen op de grond dat geen sprake was van benadeling van schuldeisers. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de curator is veroordeeld tot betaling van de gebruiksvergoeding met rente en die vordering alsnog afgewezen, en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Het verweer van Favini RE slaagt dat de (af)splitsing gelet op art. 2:334u BW onaantastbaar is geworden, en dus ook niet kan worden vernietigd op grond van de pauliana (rov. 4.14). De mogelijkheid van vernietiging ingevolge art. 2:334u BW moet blijkens de totstandkomingsgeschiedenis zeer strikt worden uitgelegd. In de memorie van toelichting, noch in de overige parlementaire stukken wordt de mogelijkheid van (latere) vernietiging met een beroep op de pauliana genoemd. In de memorie van toelichting wordt wel aan de faillissementssituatie aandacht besteed, maar alleen voor het geval dat tijdens een faillissement splitsing wordt overwogen. Het zou voor de hand hebben gelegen dat, indien de pauliana in algemene zin toepasbaar zou zijn naast de uitdrukkelijk in het wetsvoorstel genoemde vernietigingsgronden van art. 2:334u BW, daaraan in het wetsvoorstel aandacht zou zijn besteed. Een strikte uitleg is ook in overeenstemming met de considerans van de Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen (hierna: de Zesde Richtlijn). Benadeling van schuldeisers valt ook niet onder een van de – exclusieve – gronden van vernietiging genoemd in art. 2:334u lid 1 BW. Gelet hierop kan het feit dat de pauliana tot een relatieve nietigheid leidt, niet tot een ander oordeel leiden. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat art. 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het normaliter mogelijke beroep op de pauliana uitsluit. (rov. 4.19) Favini RE maakt aanspraak op de totale kosten van rechtsbijstand conform art. 17 van de toepasselijke algemene voorwaarden (rov. 4.28). Uit de door Favini RE in hoger beroep overgelegde onderbouwing blijkt dat de gevorderde kosten zijn gemaakt vanaf 26 maart 2009. De dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 2 april 2009. Derhalve is niet gebleken, althans onvoldoende onderbouwd, dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor art. 237 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten. Ook na de gegeven toelichting kunnen de kosten van het geding in eerste aanleg dan ook worden gematigd en vastgesteld op het door de rechtbank toegewezen bedrag. (rov. 4.29) Gelet hetgeen

6

in rov. 4.28 is overwogen en mede gelet op het feit dat het hier gaat om een procedure in faillissement, is er aanleiding de kosten in principaal appel eveneens te matigen tot de kosten verschuldigd volgens het liquidatietarief (rov. 4.31). 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Onderdeel 1 bevat geen klachten. Volgens onderdeel 2 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (rov. 4.19) dat de curator, gezien art. 2:334u BW, de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde splitsingen niet met een beroep op art. 42 Fw kan vernietigen. 4.1.2 Art. 2:334u BW is onderdeel van de algemene bepalingen omtrent splitsingen (art. 2:334a e.v. BW), waarmee de Zesde Richtlijn werd geïmplementeerd. Een splitsing in de zin van art. 2:334a e.v. BW brengt een wijziging teweeg in de structuur van een rechtspersoon en gaat gepaard met een overgang van vermogen onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon. Daarbij kunnen belangen van crediteuren in het gedrang komen. De wetgever heeft art. 2:334a e.v. BW zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk is beperkt, waarbij in aanmerking is genomen dat de gevolgen van vernietiging van een splitsing zeer ingrijpend zijn (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 702, B, p. 7). Daarom biedt art. 2:334u BW slechts beperkte mogelijkheden om een splitsing te vernietigen. Dit is slechts mogelijk bij rechterlijke uitspraak (lid 2). De rechter kan een splitsing slechts in vier situaties vernietigen (lid 1). Een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig (lid 2). De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt in ieder geval door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van de openbare registers van de woonplaatsen van de verkrijgende rechtspersonen en de gesplitste rechtspersoon (lid 3). De rechter vernietigt een splitsing niet indien de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt (lid 4). 4.1.3 De vernietigingsmogelijkheden van art. 42 Fw zijn aanzienlijk ruimer dan de beperkte vernietigingsmogelijkheden van art. 2:334u BW. Een vernietiging op de voet van art. 42 Fw kan immers buitengerechtelijk plaatsvinden, is niet beperkt tot de in art. 2:334u BW omschreven situaties en is niet gebonden aan de hiervoor in 4.1.2 vermelde termijn van zes maanden. Wanneer zou worden aangenomen dat een splitsing door de curator ook op de voet van art. 42 Fw kan worden vernietigd, zou de specifieke norm van art. 2:334u BW dan ook onaanvaardbaar worden doorkruist. De strekking van beide normen (bescherming van schuldeisers tegen rechtshandelingen waardoor schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden) is immers dezelfde, maar de wijze waarop de bescherming plaatsvindt, de voorwaarden die in dit verband worden gesteld, het tijdsbestek waarbinnen de vernietiging mogelijk is en de bescherming van derden in dit verband, is in art. 2:334u BW telkens anders geregeld dan in art. 42 Fw. Omdat door toepassing van art. 42 Fw in gevallen als de onderhavige deze specifieke regels zouden kunnen worden ontgaan, zou aldus afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid die de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW beoogt te dienen. Daarom moet worden geoordeeld dat de specifieke norm van art. 2:334u BW exclusief toepasselijk is.

7

Opmerking verdient ten slotte dat de curator die meent dat de boedel als gevolg van een splitsing is benadeeld, onder omstandigheden (mede) een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan instellen. 4.1.4 Gezien het voorgaande moet worden geoordeeld dat, naast de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW, geen plaats is voor vernietiging van een splitsing door de curator op de voet van art. 42 Fw. Het bestreden oordeel is dan ook juist, zodat het onderdeel faalt, evenals de daarop voortbouwende onderdelen 3 en 4. 4.2 Nu het principale beroep moet worden verworpen, behoeft het verweer van Favini RE dat de curator niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep op de grond dat de procedure niet mede tegen Favini Nederland is gericht, geen behandeling. Opmerking verdient echter dat, anders dan Favini RE kennelijk veronderstelt, het verweer dat sprake is van processuele ondeelbaarheid een verweer ten gronde is, dat de ontvankelijkheid niet raakt (vgl. HR 9 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3979, NJ 2010/403). 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Nu het middel in het principale beroep faalt, zijn de voorwaarden waaronder de onderdelen 1 en 2 zijn aangevoerd, niet vervuld. 5.2.1 Onderdeel 3 is gericht tegen de matiging van de kosten van het geding in eerste aanleg (rov. 4.29) en van de kosten in principaal appel (rov. 4.31). De verwijzing naar rov. 4.28 kan het oordeel in rov. 4.31 niet dragen. Het oordeel in rov. 4.29, en in rov. 4.31 voor zover is bedoeld naar rov. 4.29 te verwijzen, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk, omdat Favini RE overeenkomstig art. 17.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. Verder wordt matiging niet gerechtvaardigd door het faillissement van Favini Meerssen, aldus nog steeds het onderdeel. 5.2.2 Het hof heeft in zijn oordeel over de kosten in hoger beroep (rov. 4.31) kennelijk bedoeld te verwijzen naar zijn oordeel in rov. 4.29 over de kosten in eerste aanleg, en niet naar rov. 4.28. Laatstgenoemde overweging bevat immers geen oordeel, maar geeft partijstandpunten weer. 5.2.3 De klachten tegen rov. 4.29 gaan eraan voorbij dat Favini RE naar het oordeel van het hof niet had voldaan aan haar stelplicht door (ook in haar toelichting in hoger beroep) onvoldoende onderscheid te maken tussen de gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten in eerste aanleg. De omstandigheid dat vergoeding van bedongen gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten wordt gevorderd, belet de rechter niet om bij het gebruik van de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv onderscheid te maken tussen beide soorten kosten en te oordelen dat in dat opzicht onvoldoende is gesteld. Het bestreden oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art.

8

242 Rv. Verder is het bestreden oordeel verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht, en is het niet onbegrijpelijk. 5.2.4 De klachten tegen rov. 4.31 nemen terecht tot uitgangspunt dat het hof de bedongen proceskosten en buitengerechtelijke kosten in hoger beroep kennelijk op de voet van art. 242 Rv heeft gematigd. De klachten falen voor zover zij inhouden dat het bestreden oordeel niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen (vgl. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874). Het oordeel in rov. 4.31 berust immers niet louter op de omstandigheid dat het gaat om een procedure in faillissement (waarmee het hof rekening mocht houden), maar mede op de verwijzing naar rov. 4.29, waarin onder meer is geoordeeld dat de kosten kunnen "worden gematigd en vastgesteld overeenkomstig hetgeen door de rechtbank is bepaald in het eindvonnis". Daarmee heeft het hof zich kennelijk (naast de hiervoor in 5.2.3 behandelde kwestie) aangesloten bij het oordeel van de rechtbank (vonnis van 18 augustus 2010, rov. 4.5) dat onvoldoende is gespecificeerd dat de gevorderde kosten verband houden met de onderhavige zaak. De klachten lichten niet toe waarom dit in het licht van de gedingstukken van het hoger beroep onbegrijpelijk zou zijn. 5.2.5 De slotsom is dat onderdeel 3 faalt. 6 Proceskosten in cassatie 6.1 Favini RE vordert op grond van art. 17.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden volledige vergoeding van de proceskosten in cassatie, door haar begroot op € 64.092,-tot en met de conclusie van dupliek. De curator meent dat de billijkheid zich ertegen verzet de gevorderde kosten ten laste van de boedel te brengen. 6.2 Aldus verzoekt Favini RE de Hoge Raad om de proceskosten niet te begroten met toepassing van het liquidatietarief, maar rekening houdend met bedragen die volgens Favini RE geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten. 6.3 De Hoge Raad zal de proceskosten in het principale beroep evenwel matigen tot het bedrag volgens het liquidatietarief, omdat aan de hand van de door Favini RE overgelegde specificaties niet kan worden beoordeeld welk gedeelte van de gevorderde kosten betrekking heeft op het principale beroep en zij, blijkens hetgeen in het incidentele beroep is overwogen, geen aanspraak heeft op vergoeding van proceskosten in het incidentele beroep. 7 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep:

9

verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Favini RE begroot op € 6.118,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Favini RE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 december 2013.

10

ECLI:NL:HR:2013:BZ7199 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-06-2013 Datum publicatie 21-06-2013 Zaaknummer 12/00850 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7199 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2011:BU3293, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Omzetting stil pandrecht in vuistpand, art. 3:236 lid 1 BW. Brengen in de macht van de pandhouder, feitelijke handeling, geen toepassing art. 42 Fw. Verrekening; schuldoverneming voor faillissement? Art. 54 Fw. Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 42 Faillissementswet 54 Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 237 Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 236 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/1614 RvdW 2013/823 V-N 2013/35.27 met annotatie door Kluwer JOR 2013/320 met annotatie door Mr. B.A. Schuijling TvI 2013/46 met annotatie door R. van den Bosch NJ 2014/272 met annotatie door H. J. Snijders Uitspraak 21 juni 2013 Eerste Kamer 12/00850 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

11

Jetse Michiel ERINGA, kantoorhoudende te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.J. van Galen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ABN AMRO. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 306212 CV EXPL 09-2666 van de kantonrechter te Almelo van 13 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.073.267 van het gerechtshof te Arnhem van 1 november 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ABN AMRO mede door mr. T.T. van Zanten, destijds advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging. De advocaat van ABN AMRO heeft bij brief van 19 april 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie

12

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ABN AMRO heeft in 2006 in het kader van een kredietovereenkomst met [A] een stil pandrecht op de inventaris en de voorraden van [A] verkregen. (ii) Op 12 oktober 2007 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd. Op dezelfde dag is tussen [A] en NTAB, handelend namens ABN AMRO, een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij [A] haar bedrijfspand aan ABN AMRO heeft verhuurd. (iii) ABN AMRO heeft de verpande zaken in vuistpand genomen. (iv) [A] is op 17 oktober 2007 failliet verklaard. 3.2 De curator heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op de voet van art. 42 of art. 47 Fw, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling van het bedrag dat zij uit de executoriale verkoop van de verpande zaken heeft ontvangen, subsidiair veroordeling van ABN AMRO tot betaling van een bedrag van € 7.935,-- als huur over de periode van 12 oktober 2007 tot 20 december 2007. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het sluiten van de huurovereenkomst een onverplichte rechtshandeling is, bepaald dat beide partijen inlichtingen dienen te verstrekken en hoger beroep van zijn tussenvonnis opengesteld. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en ABN AMRO veroordeeld aan de curator een bedrag van € 7.705,-- te betalen. Daartoe heeft het hof voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen. ABN AMRO was bevoegd om de stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Dat wordt niet anders doordat ABN AMRO en [A] de huurovereenkomst zijn aangegaan om de verpande zaken in de macht van ABN AMRO te brengen. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst brengt geen wijziging in de omstandigheid dat de verpande zaken feitelijk in de macht van ABN AMRO zijn gekomen. (rov. 4.3) Het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op de wet van art. 42 Fw faalt. Het primair gevorderde is niet toewijsbaar. (rov. 4.8) In het kader van de subsidiaire vordering heeft ABN AMRO zich beroepen op verrekening met haar schuld aan [A]. (rov. 4.10) De schuld van ABN AMRO uit de huurovereenkomst dient gelijk te worden gesteld met een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw. ABN AMRO heeft niet betwist dat zij bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. Zij was daarom niet bevoegd tot verrekening. (rov. 4.12) 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het hof heeft vastgesteld - in cassatie onbestreden - dat de zaken van [A] waarop ten gunste van ABN AMRO een stil pandrecht rustte, in de macht van ABN AMRO zijn gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken, ingevolge art. 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft

13

vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd. 4.2 De klachten van het middel, die alle tot uitgangspunt nemen dat de omzetting van het stille pandrecht in een recht van vuistpand wordt bestreken door art. 42 Fw, stuiten op het voorgaande af. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel richt in onderdeel a klachten tegen het oordeel van het hof dat art. 54 Fw belet dat ABN AMRO een beroep op verrekening ten aanzien van de verschuldigde huur toekomt (rov. 4.12). 5.2 Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. ABN AMRO heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft. Het middel is in zoverre gegrond. De overige klachten behoeven geen behandeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 1 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 21 juni 2013.

14

ECLI:NL:HR:2006:AU9234 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-06-2006 Datum publicatie 09-06-2006 Zaaknummer C05/132HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AU9234 Rechtsgebieden Civiel recht Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Geschil tussen een verhuurder en de curator van de gefailleerde huurder van bedrijfspanden over het al dan niet paulianeuze karakter van een samenstel van transacties tussen partijen en een derde voorafgaande aan het faillissement, over de verschuldigdheid van de curator van huurpenningen nadat de huur vóór de faillietverklaring door de verhuurder zelf is beëindigd en de huurder niet aanstonds heeft ontruimd, over de vraag of een faillissementscurator treedt in de verplichting van de huurder tot ontruiming van het gehuurde en over de mogelijkheid tot het geldend maken van een vordering van de huurder/curator wegens ongerechtvaardigde verrijking. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2006, 591 NJ 2007, 21 met annotatie door P. van Schilfgaarde Uitspraak 9 juni 2006 Eerste Kamer Nr. C05/132HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie,

15

advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen Mr. Antonie VAN HEES, voorheen Mr. Herbert Bernard Albert Verhagen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., kantoorhoudende te Amsterdam, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 5 juli 2000 de voorganger van thans verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad: (A) de curator te veroordelen tot betaling c.q. afdracht aan [eiser] van de opbrengst van de verkoop van het wagenpark ten bedrage van ƒ 168.824,--, tot het bedrag waarop [eiser] uit hoofde van het aan hem verstrekte pandrecht aanspraak kan maken, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag waarop deze dagvaarding is betekend tot aan de dag der algehele voldoening, en (B) te verklaren voor recht dat de curator ten onrechte de overeenkomst tussen [eiser], [A] en NMB-Heller van 19 november 1998 heeft vernietigd en dat de curator geen aanspraak kan maken op het bedrag dat zich bevindt op de rekening van NMB-Heller op grond van het aan [eiser] verstrekte overwaarde-arrangement (ten bedrage van ƒ 135.536,05 per 26 mei 2000). De curator heeft de vorderingen bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd: 1. [eiser] te veroordelen tot betaling aan de curator tegen bewijs van kwijting van een bedrag van ƒ 20.000,--; 2. [eiser] voorwaardelijk te veroordelen om aan de curator te betalen de som van ƒ 89.254,65 wegens ongerechtvaardigde verrijking, en 3. te verklaren voor recht dat [eiser] geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomst van 19 november 1998 ter zake van het overwaarde-arrangement. [Eiser] heeft de vorderingen in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 november 2002: in conventie: de curator veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van € 14.510,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2000 tot aan de voldoening en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd; in reconventie: [eiser] veroordeeld aan de curator te betalen een bedrag van € 9.075,60 en voor recht verklaard dat [eiser] geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomst van 19 november 1998 ter zake van het overwaarde-arrangement met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

16

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en gevorderd voormeld vonnis te vernietigen met uitzondering van de veroordeling van de curator tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 14.510,76 met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2000 tot aan de voldoening en, opnieuw rechtdoende in hoger beroep bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. de curator te veroordelen tot betaling van € 4.934,21 uit de opbrengst van de door de curator verkochte bedrijfswagens, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat de curator gekweten is zodra de schade van € 4.834,21 op een andere wijze zal zijn vergoed, alsmede de curator te veroordelen tot betaling van € 4.834,21 uit de boedel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, althans voor recht te verklaren dat [eiser] een vordering van € 4.834,21 heeft op de boedel, met dien verstande dat de curator gekweten is zodra de schade van € 4.834,21 op een andere wijze zal zijn vergoed; 2. de curator te veroordelen tot betaling uit de opbrengst van de door de curator verkochte bedrijfswagens van € 30.786,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening; 3. primair: - voor recht te verklaren dat de curator ten onrechte het overwaarde-arrangement van 19 november 1998 heeft vernietigd en dat de curator geen aanspraak kan maken op de overwaarde van de door NMB uitgewonnen debiteuren ten bedrage van € 61.530,30; - de curator te gebieden te gehengen en gedogen dat NMB de overwaarde van de door haar uitgewonnen debiteuren ten bedrage van €61.530,30 aan [eiser] zal uitbetalen; - de curator te veroordelen tot betaling uit de opbrengst van de door de curator verkochte bedrijfswagens van € 6.563,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair: - de curator te veroordelen tot betaling uit de opbrengst van de door de curator verkochte bedrijfswagens van € 68.066,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening; 4. de curator te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Bij arrest van 30 december 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiser] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend.

17

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 5 januari 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft per 1 juni 1998 aan [A] B.V. (verder te noemen: [A]) twee bedrijfshallen met bijbehorend terrein (hierna: de bedrijfspanden) verhuurd voor de huursom van ƒ 17.000,- per maand. Van de huurovereenkomst maken ingevolge art. 2.1 "algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte" onderdeel uit. Deze bepalingen houden onder meer de volgende bedingen in: "5.1 Huurder is verplicht bij het einde van de huurovereenkomst, alsmede bij het beëindigen van het gebruik, het gehuurde ten genoegen van verhuurder in de oorspronkelijke staat (...) op te leveren (...). Voor niet verwijderde zaken is verhuurder geen enkele vergoeding verschuldigd. 5.3 Alle goederen waarvan huurder kennelijk afstand heeft gedaan door deze in het gehuurde achter te laten bij het daadwerkelijk verlaten van het gehuurde, kunnen door verhuurder, naar verhuurders inzicht, zonder enige aansprakelijkheid zijnerzijds, op kosten van de huurder worden verwijderd." (ii) Tussen de rechtsvoorganger van [A], La Ruske Trust B.V., als pandgeefster, en [eiser] als pandhouder, is bij akte van 1 juli 1998 een pandovereenkomst gesloten. Pandgeefster verklaart in pand te geven: haar huidige en toekomstige voorraad, haar huidige en toekomstige bedrijfsuitrusting en haar handelsnaam, [A], tot zekerheid van al hetgeen pandgeefster uit enigerlei rechtsverhouding te eniger tijd verschuldigd zal zijn aan de pandhouder, uit welken hoofde dan ook. (iii) [betrokkene 1], die op 4 juni 1998 384 van de 400 aandelen in het geplaatst kapitaal van La Ruske Trust B.V had verkregen (een derde hield de overige zestien aandelen), heeft in juni en juli 1998 een bedrag van in totaal ƒ 150.000,-- in depot gestort bij NMBHeller N.V. en dit depot tevens aan die vennootschap verpand tot zekerheid voor al hetgeen NMB-Heller op [A] te vorderen had of zou krijgen. (iv) Medio november 1998 heeft [betrokkene 1] het bedrag van ƒ 150.000,-- dat bij NMB-Heller in depot stond en aan haar was verpand, over laten boeken ten gunste van de debetpositie van [A] bij NMB-Heller. (v) Bij akte van 19 november 1998 heeft [betrokkene 1] zijn - uit de hiervoor in (iv) vermelde overboeking voortvloeiende - vordering op [A] van ƒ 150.000,--, voor een bedrag van ƒ 3.000,-- aan [eiser] gecedeerd. (vi) Eveneens op 19 november 1998 is tussen NMB-Heller, [eiser] en [A] een overwaarde-arrangement gesloten (hierna: het overwaarde-arrangement). Naar de Hoge Raad begrijpt, en voorzover in cassatie van belang, hield dit arrangement in, kort gezegd, dat Heller zich verbond de schulden van [A] aan [eiser] tot een beloop van ƒ 150.000,-- te voldoen tot ten hoogste het bedrag van het executieoverschot dat NMBHeller na inning van de aan haar verpande handelsvorderingen van [A] onder zich zou krijgen, terwijl Heller voor het op die voet aan [eiser] te betalen bedrag een regresvordering op [A] zou krijgen, tot zekerheid waarvan [A] bij voorbaat haar

18

vordering op NMB-Heller tot uitkering van het executieoverschot verpandde aan NMBHeller. (vii) [Eiser] heeft op verzoek van en in overleg met [A] aan de verhuurde bedrijfspanden werkzaamheden laten uitvoeren; daarvoor heeft [A] op 10 april 1999 ƒ 20.000,-- aan [eiser] betaald. (viii) Op 27 april 1999 is door de rechtbank Amsterdam het faillissement van [A] uitgesproken. Bij brief van 26 april 1999 heeft [eiser] de huurovereenkomst met [A] ten aanzien van de bedrijfspanden met onmiddellijke ingang beëindigd. [A] heeft vanaf 1 april 1999 geen huur betaald aan [eiser]; zij heeft de bedrijfspanden tot 14 mei 1999 in gebruik gehad. (ix) In mei en augustus 1999 heeft de curator het wagenpark van [A] verkocht. De opbrengst beliep ƒ 218.000,--, waarvan ƒ 168.824,-- resteerde na aftrek van de door pand verzekerde vorderingen van de bank, de vordering van de garagehouder voor zover deze een retentierecht kon uitoefenen op de verkochte wagens, en een vergoeding voor de curator. (x) Bij brieven van 12 mei 2000 heeft de curator zowel tegenover [eiser] als tegenover NMB-Heller de nietigheid ingeroepen van het overwaarde-arrangement, zulks op grond van het bepaalde in art. 42 F. (xi) Onder NMB-Heller bevindt zich een bedrag van ƒ 135.536,05 dat is overgeschoten na inning van de handelsvorderingen van [A] en verhaal daarop van de vordering van NMBHeller op [A]. 3.2.1 In dit geding gaat het, voor zover in cassatie nog van belang, om de volgende vorderingen van [eiser]: A. Een verklaring voor recht dat de curator ten onrechte het overwaarde-arrangement heeft vernietigd en dat de curator geen aanspraak heeft op het hiervoor in 3.1 onder (xi) bedoelde bedrag. [Eiser] wil hiermee bereiken dat hij daarop de hiervoor in 3.1 onder (v) bedoelde, aan hem gecedeerde, vordering op [A] zoveel mogelijk kan verhalen. B. Een boedelvordering betreffende onbetaalde huurpenningen wegens voortgezet gebruik door de curator van de bedrijfspanden na opzegging van de huur daarvan, over de periode van 28 april tot 14 mei 1999. Deze vordering beloopt een bedrag van ƒ 10.653,25. In hoger beroep heeft [eiser] de grondslag van deze vordering gewijzigd; hij beriep zich toen primair op een toerekenbare tekortkoming van de curator in zijn verplichting het gehuurde bij het einde van de huur weer ter beschikking van de verhuurder te stellen, en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. C. Een restvordering vanwege de door [eiser] op verzoek van en in overleg met [A] uitgevoerde werkzaamheden aan de door [A] van hem gehuurde bedrijfspanden ter grootte van ƒ 69.255,--. Wat betreft de onder B en C genoemde vorderingen heeft [eiser] aangevoerd dat hij daarvoor uit hoofde van zijn hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde pandrecht voorrang heeft op de door de curator gerealiseerde opbrengst van de verpande goederen en dat die vorderingen bovendien onder het overwaarde-arrangement vallen. 3.2.2 De curator heeft de volgende verweren tegen de vorderingen gevoerd:

19

Ad A. Het overwaarde-arrangement is door [A] onverplicht aangegaan. Voorts werden door de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde cessie haar schuldeisers benadeeld omdat [eiser] tegen betaling van een bedrag van ƒ 3.000,-- zekerheden in handen kreeg ten belope van ƒ 150.000,-- terwijl hij, zonder die transactie, in zoverre concurrent schuldeiser in het faillissement van [A] zou zijn geweest. [Eiser] en [A] behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van [A] het gevolg van deze transactie zou zijn omdat zij wisten dat [A] toentertijd in een financieel penibele positie verkeerde. Ad B. Voor de onderhavige vordering is geen rechtsgrond aanwezig, nu de huurovereenkomst door [eiser] zelf was beëindigd; de curator heeft op redelijke gronden en mede gelet op de door [eiser] zelf ingenomen houding, het gebruik van de bedrijfspanden nog enige tijd na de opzegging voortgezet. Ad C. Primair deed de curator ook in zoverre een beroep op art. 42 F. Subsidiair beriep hij zich op een tegenvordering van de boedel op [eiser] wegens ongerechtvaardigde verrijking indien de vordering van [eiser] zou worden toegewezen, aangezien [eiser] als eigenaar van de bedrijfspanden van deze werkzaamheden heeft geprofiteerd. Wat betreft de onder B en C genoemde vorderingen heeft de curator voorts bestreden dat zij, indien op zichzelf al toewijsbaar, worden gedekt door de door [eiser] bedongen pandrechten. 3.2.3 De rechtbank heeft de curator op alle drie deze punten in het gelijk gesteld, wat de onder C. bedoelde vordering betreft: op de grondslag van het subsidiaire verweer van de curator. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt: Ad A. Het overwaarde-arrangement moet als een onverplichte rechtshandeling worden aangemerkt. Door de cessie tussen [betrokkene 1] en [eiser], kreeg [eiser] een vordering op [A] in handen waarvan de betaling door zekerheid op basis van het onverplicht gesloten overwaarde-arrangement was veiliggesteld. Uit de considerans van de cessie-akte én uit de aard en inhoud van het samenstel van de transacties van 19 november 1998, volgt dat benadeling van crediteuren van [A] het gevolg daarvan zou zijn (rov. 4.3). Ad B. De gebleken feiten rechtvaardigen niet de slotsom dat de curator ten opzichte van [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten, in aanmerking genomen hetgeen de curator (onbestreden) heeft gesteld over een mogelijke "doorstart" van [A], het feit dat [eiser] na de opzegging van de huur aan [A] aan de curator een redelijke termijn moest gunnen om het gehuurde te ontruimen en de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] de curator tot ontruiming heeft gesommeerd. Het enkele feit dat [A] onder de voormelde omstandigheden de bedrijfspanden nog tot 14 mei 1999 is blijven gebruiken, brengt niet mee dat de boedel daardoor ten koste van [eiser] ongerechtvaardigd is verrijkt en levert ook anderszins - met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid - geen grond op voor een vordering van [eiser] op de boedel (rov. 4.7). Ad C. In het midden kan blijven of de curator terecht de nietigheid op grond van art. 42 F. ten aanzien van de overeenkomst tot uitvoering van (herstel) werkzaamheden aan de bedrijfspanden heeft ingeroepen. Het subsidiaire verweer en de daarmee samenhangende tegenvordering van de curator is immers gegrond. [Eiser] heeft zich in verband daarmee allereerst beroepen op de (hiervoor in 3.1 onder (i) aangehaalde) artikelen 5.1 en 5.3 van de "algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte". Hierdoor wordt een verrijkingsvordering van [A] op [eiser] evenwel niet uitgesloten, in het bijzonder waar de verrichte aanpassingen berusten op afspraken tussen verhuurder en huurder. In dit verband is van belang dat de desbetreffende werkzaamheden door [eiser] in nauw overleg met [A] zijn aanbesteed. De curator heeft gemotiveerd betoogd

20

dat [eiser], als eigenaar van de bedrijfspanden, van deze werkzaamheden heeft geprofiteerd. Het had op de weg van [eiser] gelegen tegenover dit verweer gespecificeerd toe te lichten waarom geen profijt wordt getrokken van de aangebrachte aanpassingen. Dit in aanmerking nemende moet het door de curator gestelde als onvoldoende bestreden worden beschouwd (rov. 4.10). 3.3 Onderdeel 1.2, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1(g) dat de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde overboeking 'medio november 1998' heeft plaatsgevonden. Terecht voert het onderdeel aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat [eiser] heeft gesteld dat de bewuste overboeking op 19 november 1998 heeft plaatsgevonden, en de curator deze stelling heeft onderschreven. Bij de behandeling van de overige onderdelen zal dan ook van laatstgenoemde datum worden uitgegaan. 3.4.1 Onderdeel 1.1 is gericht tegen de beslissing van het hof over vordering A. Het bevat twee klachten, waarvan de eerste het oordeel van het hof (rov. 3.6, eerste alinea) dat het overwaarde-arrangement onverplicht is aangegaan, als onvoldoende gemotiveerd bestrijdt. Die klacht houdt in dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat [betrokkene 1] [A], tegenover de overboeking ten gunste van de debetpositie van [A] bij NMB-Heller, heeft verplicht tot het stellen van zekerheid in de vorm van het overwaardearrangement terwijl als gevolg van de cessie door [betrokkene 1] van diens vordering op [A] aan [eiser], het recht op dit overwaarde-arrangement bij [eiser] kwam te berusten. De klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof is niet voorbijgegaan aan de omstandigheid dat [A] zich ten behoeve van [eiser] heeft verbonden om zekerheid te stellen, maar is juist daarvan uitgegaan. Het oordeelde evenwel dat [A] niet gehouden was zich te verbinden om zekerheid te stellen. Het hof heeft derhalve het beroep van de curator op art. 42 F. aldus opgevat dat dit mede omvatte het bij gelegenheid van de cessie gemaakte beding waarbij [A] zich verbond ten behoeve van [eiser] zekerheid te stellen, en geoordeeld dat [A] niet verplicht was zich aldus te verbinden. 3.4.2 De tweede klacht van onderdeel 1.1 is gericht tegen het in rov. 4.3 neergelegde oordeel van het hof dat [A] door het overwaarde-arrangement benadeeld is. De klacht houdt in dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het betoog waarmee [eiser] zijn stelling heeft geadstrueerd dat geen benadeling heeft plaatsgevonden. Dat betoog komt, naar de kern genomen, erop neer dat zonder het samenstel van transacties van 19 november 1998 (overboeking, cessie en overwaarde-arrangement) na afwikkeling van de positie van NMB-Heller evenmin een overschot voor de boedel zou zijn geresteerd, omdat dan de preferente, op de verpande handels-vorderingen van [A] te verhalen, vordering van NMB-Heller ƒ 150.000 hoger zou zijn geweest. De klacht is gegrond omdat het hof op dit betoog had moeten ingaan. 3.4.3 Opmerking verdient nog dat ter beantwoording van de vraag of een samenhang als in rov. 3.4.2 aan de orde is, inderdaad bestaat, de bedoeling van alle betrokken partijen beslissend is, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen. 3.5.1 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de beslissing van het hof over vordering B. Het voert aan dat het hof in het licht van art. 5.1 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene voorwaarden, en mede in aanmerking genomen dat [eiser] de huurovereenkomst op 26 april 1999 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd en dat de curator de bedrijfspanden niettemin tot 14 mei 1999 heeft gebruikt,

21

heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De huurder was immers zonder ingebrekestelling in verzuim met de nakoming van zijn verplichting het bedrijfspand vrij van gebruik aan de verhuurder op te leveren. Voor het geval het hof heeft gemeend dat in dit geval bij uitzondering geen sprake was van een toerekenbare tekortkoming, getuigt ook dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel. 3.5.2 Hieromtrent geldt het volgende. Ervan uitgaande dat de huur van de bedrijfspanden nog voor de faillietverklaring van [A] door [eiser] zelf is beëindigd, is de curator geen huurpenningen verschuldigd geworden die op grond van art. 39 lid 1 F. een boedelschuld zouden kunnen opleveren. De verplichting van [A] als voormalig huurder om de bedrijfspanden te ontruimen was, anders dan het onderdeel klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt, geen verplichting van de curator, omdat een faillissementscurator niet buiten de in de wet aangewezen gevallen in de verplichtingen van de gefailleerde treedt. [Eiser] kon derhalve jegens de curator geen beroep doen op bepalingen van de al voor de faillietverklaring van [A] geëindigde, door hem zelf opgezegde, huurovereenkomst. Hij kon wél als eigenaar van de bedrijfspanden van de curator verlangen dat deze de tot de boedel behorende zaken daaruit zou verwijderen. De door het onderdeel naar voren gebrachte rechtsopvatting dat het verzuim van de huurder die nalaat het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst vrij van gebruik op te leveren, van rechtswege en zonder ingebrekestelling intreedt, brengt dus, wat daarvan op zichzelf zij, niet mee dat de curator van rechtswege in verzuim was met de verwijdering van de tot de boedel behorende zaken uit de bedrijfspanden. Het onderdeel stuit hierop af. 3.6 Onderdeel 3 van het middel is gericht tegen de beslissing van het hof over vordering C. Het onderdeel bevat onder meer een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het in de algemene voorwaarden van de tussen [eiser] en [A] gesloten huurovereenkomst voorkomende beding dat de verhuurder bij het einde van de huurovereenkomst geen enkele vergoeding verschuldigd is voor niet verwijderde zaken, een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking niet uitsluit. Die klacht slaagt. De door het hof in dit verband vermelde redengevende omstandigheden dat de desbetreffende werkzaamheden berusten op tussen de verhuurder en de huurder gemaakte afspraken en dat die werkzaamheden door [eiser] in nauw overleg met [A] zijn aanbesteed, maken zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet duidelijk waarom [A], respectievelijk haar faillissementscurator, in weerwil van bedoeld beding een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking geldend zou kunnen maken. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling meer. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 december 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.206,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juni 2006.

22

ECLI:NL:HR:2005:AT1089 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-07-2005 Datum publicatie 08-07-2005 Zaaknummer C04/099HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AT1089 Rechtsgebieden Civiel recht Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 8 juli 2005 Eerste Kamer Nr. C04/099HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Vught, EISER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in voorgaande instanties... Wetsverwijzingen Faillissementswet 42, geldigheid: 2005-07-08 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2005, 89 JOR 2005/230 met annotatie door J.J. van Hees TvI 2005, 43 met annotatie door F.P. van Koppen V-N 2005/45.17 met annotatie door Kluwer NJ 2005, 457 met annotatie door P. van Schilfgaarde Uitspraak 8 juli 2005 Eerste Kamer Nr. C04/099HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

23

wonende te Vught, EISER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in voorgaande instanties De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen thans eiser tot cassatie verder te noemen: de curator - en thans verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - naar zijn arrest van 16 juni 2000, NJ 2000, 578. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 juni 1998 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. Na memoriewisseling zijdens partijen heeft het hof bij tussenarrest van 23 juli 2002 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte zijdens de curator waarin deze zich kon uitlaten over de in rov. 3.8 vermelde vragen. De curator heeft zich bij akte uitgelaten als hiervoor vermeld, waarop de bank vervolgens bij antwoordakte heeft gereageerd. Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 4 maart 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan beide zijden, waarin partijen zich elk konden uitlaten als onder rov. 2.7 van het tussenarrest aangegeven. Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten en ieder der partijen vervolgens bij antwoord-akte op elkaars akte had gereageerd, heeft het hof bij eindarrest van 16 december 2003, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing: het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 april 1996 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator afgewezen. Zowel de tussenarresten als het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het tweede geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de bank is verstek verleend. De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. L. van Hoppe, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

24

De advocaat van de curator heeft bij brief van 31 maart 2005 op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor in 1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000. De Hoge Raad heeft bij dit arrest het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 18 juni 1998, waarbij het tussenvonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 april 1996 was vernietigd en de vorderingen van de curator waren afgewezen, vernietigd en het geding verwezen naar het hof te Arnhem. 3.2 In het geding na verwijzing heeft het hof in rov. 3.4 van zijn tussenarrest van 23 juli 2002 geoordeeld dat [A] de bij overeenkomst van 5 november 1993 aangegane verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheden in de vorm van hypotheekrechten op aan haar toebehorende onroerende zaken onverplicht is aangegaan. Het hof heeft vervolgens de, partijen verdeeld houdende, vraag aan de orde gesteld of de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling geleid heeft tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, veroorzaakt door de uitvoering van die toezegging: de zekerheidstelling zelf. In zijn eindarrest kwam het hof tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van andere faillissementsschuldeisers van [A], zodat de door de curator aangevoerde derde grondslag (art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 en art. 42 F.) zijn vorderingen niet kan dragen. 3.3 Tot het hiervoor bedoelde oordeel is het hof gekomen op basis van de navolgende gedachtegang. Waar de zekerheidstelling een voorwaarde was voor de op 5 november 1995 tussen [A] en de bank overeengekomen verhoging van de kredietfaciliteit in rekening-courant van 8 tot 9 miljoen gulden, zou de bank bij gebreke van de toezegging van [A] op 5 november 1993 de kredietfaciliteit niet hebben verhoogd en geen betalingsopdrachten boven de oude limiet van 8 miljoen meer hebben uitgevoerd. Dat betekent (rov. 3.7 van het tussenarrest van 23 juli 2002) dat voor de beantwoording van de vraag of de zekerheidstelling tot benadeling van de faillissementsschuldeisers heeft geleid, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1976, nr. 11010, NJ 1977, 617, ook de eventuele voor andere faillissementsschuldeisers (dan de bank) van [A] gunstige gevolgen van die zekerheidstelling moeten worden betrokken. Volgens het hof moet in kaart worden gebracht enerzijds (A) wat de gevolgen voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers zouden zijn geweest indien de bank op 5 november 1993 bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door [A] de kredietlimiet niet zou hebben verhoogd en anderzijds (B) wat de gevolgen zijn van de overeengekomen verhoging van de kredietlimiet na 5 november 1993, waartoe behoren de bij hypotheekakte van 3 december 1993 ten behoeve van de bank gevestigde zekerheden, terwijl tevens moet worden nagegaan wat er na 5 november 1993 met de extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen die kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers. Het hof gaf de curator gelegenheid zich over deze vragen uit te laten en aan te geven of en zo ja, voor welk bedrag de andere faillissementsschuldeisers door de zekerheidstelling zijn benadeeld. 3.4 In het eindarrest (rov. 2.5) nam het hof in aanmerking dat de curator de waarde van de door [A] verleende aanvullende zekerheden begroot op € 174.033,51 en (rov. 2.6) dat het krediet van [A] (waarmee het hof kennelijk bedoelt: het negatieve saldo van de rekening-courant van [A] bij de bank) van 5 november 2003 tot de faillissementsdatum is opgelopen met een bedrag van ƒ 68.788,-- (€ 31.214,63). De bank heeft onbestreden aangevoerd dat deze kredietruimte onder meer is aangewend om crediteuren te voldoen.

25

De fluctuaties van het negatieve saldo van de rekening-courant van [A] na 5 november 1993 tot datum faillissement bestaan uit aflossingen (doorgaans op de rekening-courant gestorte betalingen door debiteuren van [A]) en betalingen aan schuldeisers. De aflossingen zouden ook zijn geschied indien de kredietverhoging op 5 november 1993 niet zou zijn overeengekomen. De hiervoor onder (A) en (B) bedoelde te vergelijken verschillende gevolgen betreffen derhalve, aldus het hof, enkel de waarden van de zekerheden die de boedel hebben verlaten en de betalingen aan schuldeisers van [A] ten laste van het rekening-courant-krediet na 5 november 1993, waarna het hof vervolgde: "Voorzover na 5 november 1993 schuldeisers zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedentoezegging en -verschaffing ten nadele van de huidige andere (dan de bank) faillissements-schuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, komt het bedrag ter grootte van die laatstbedoelde uitkering bij de bepaling van de benadeling van die schuldeisers in mindering op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden. Indien dat bedrag gelijk is aan of groter is dan deze waarde, is er van benadeling geen sprake. De curator heeft, hoewel zulks uitdrukkelijk door het hof is verzocht, nagelaten aan te geven hoe die verschillende fluctuaties na 5 november 1993 zijn opgebouwd (welke aflossingen en welke betalingen van (welke) schuldeisers hebben plaatsgevonden), zodat onduidelijk is voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten." Dat betekent volgens het hof (rov. 2.7 van het eindarrest): "dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door [A] jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van [A], zodat ook de door de curator aangevoerde derde grondslag (artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2 en artikel 42 Fw) zijn vorderingen niet kan dragen." 3.5 De onderdelen 1 en 2 bestrijden 's hofs hiervoor in 3.3 en 3.4 weergegeven gedachtegang met rechts- en motiveringsklachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. De bestreden gedachtegang berust naar de kern genomen op de navolgende redenering. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat het nadeel dat de faillissementsschuldeisers (behalve de bank) lijden doordat de aan de bank verleende hypotheek vermogen van [A] ter waarde van € 174.033,51 aan hun verhaal onttrok, groter is dan het voordeel dat zij genieten doordat het resterende voor verhaal vatbare vermogen van [A] over minder faillissementscrediteuren behoeft te worden verdeeld, nu andere schuldeisers van [A] dankzij de verhoging van het kredietplafond al voor de faillietverklaring zijn voldaan. Daarom is geen benadeling van die faillissementsschuldeisers gebleken. 3.6 Deze redenering is ondeugdelijk. Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dat dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar

26

vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan. 3.7 Dit een en ander in aanmerking genomen geeft 's hofs oordeel dat benadeling niet is komen vast te staan omdat onduidelijk is gebleven voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de aanvullende zekerheidsverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen 1 en 2 zijn in zoverre gegrond en behoeven voor het overige geen behandeling. 3.8 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vierde en laatste grondslag waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd, te weten dat de bank door aanvaarding van de onderhavige hypotheken de concursus tussen de schuldeisers van [A] heeft doorbroken en daarmee jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof oordeelde dat van een onrechtmatig handelen reeds daarom niet is gebleken (rov. 2.8 van het eindarrest): "omdat niet is komen vast te staan dat de aanvaarding van de hypotheken gelet op de daartegenover staande verhoging van het krediet in rekening-courant heeft geleid tot schade (benadeling in verhaalsmogelijkheden) voor de andere schuldeisers van [A]." Nu dit oordeel voortbouwt op de met succes in de onderdelen 1 en 2 bestreden redenering van het hof, slaagt ook dit onderdeel. 3.9 Onderdeel 4 behoeft geen behandeling. Voorzover de verwijzingsrechter het antwoord op de vraag of het faillissement eerder zou zijn uitgesproken indien de bank na 5 november 1993 geen betalingsopdrachten meer zou hebben uitgevoerd nog van belang zal achten, zal hij daarover opnieuw moeten oordelen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 23 juli 2002, 4 maart 2003 en 16 december 2003 verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 439,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 juli 2005.

27

ECLI:NL:RBUTR:2005:AU1590 Instantie Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 24-08-2005 Datum publicatie 14-03-2013 Zaaknummer 186229/HA ZA 04-2332 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Faillissementspauliana. Activa transactie. Hypotheekverlening/vestiging. Verpanding toekomstige vorderingen. Verpanding bestaande vorderingen. Wetsverwijzingen Faillissementswet 42, geldigheid: 2005-08-24 Faillissementswet 43, geldigheid: 2005-08-24 Faillissementswet 47, geldigheid: 2005-08-24 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2006/134 Uitspraak VONNIS van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van: mr. Adrianus VAN DEN END, wonende te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HABO DACOSTA GRAFISCHE INDUSTRIE B.V.; gevestigd te Vianen, e i s e r, procureur: mr. P.J. Soede, -tegen1. de naamloze vennootschap NMB-HELLER N.V., gevestigd te Amsterdam,

28

procureur: mr. J.M. van Noort, en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HABO DACOSTA B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], procureur: mr. B.F. Keulen, g e d a a g d e n, Eiser wordt hierna "de curator" genoemd, terwijl gedaagde sub 1 met "Heller" en gedaagde sub 2 met "Habo nieuw" worden aangeduid. 1. Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: - dagvaarding van 3 november 2004 met producties; - conclusie van antwoord met producties aan de zijde van Heller; - conclusie van antwoord aan de zijde van Habo nieuw; - conclusie van repliek, tevens akte houdende aanvulling eis met producties; - conclusie van dupliek met productie aan de zijde van Heller; - conclusie van dupliek met producties aan de zijde van Habo nieuw; - akte aan de zijde van de curator houdende uitlating productie overgelegd door Heller; - akte aan de zijde van de curator houdende uitlating producties overgelegd door Habo nieuw. Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd. 2. De feiten 2.1 Habo Dacosta Grafische Industrie B.V. (verder "Habo oud") is op 17 maart 2004 door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Op 26 mei 2004 is Dacosta Groep B.V. (verder "de holding") eveneens door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. De holding is naast bestuurder ook houdster van alle aandelen van Habo oud. De heren [A]. en [B] (hierna gezamenlijk "de heren [de heren]") voerden indirect de directie over Habo oud en de holding en waren via hun houdstermaatschappijen enig aandeelhouder.

29

2.2 Habo oud was als drukker, grafisch afwerker en uitgever actief in de grafische sector. 2.3 Door Heller zijn vanaf 1991 kredieten verstrekt aan Habo oud. De holding was hoofdelijk aansprakelijk voor de aan Habo oud verstrekte kredieten. De heren [de heren] hadden zich sinds april 2003 ieder voor € 2 miljoen borg gesteld jegens Heller. 2.4 Het verlies van Habo oud bedroeg in 2002 een bedrag van € 3.171.549,00 en in 2003 een bedrag van € 4.061.383,00. 2.5 Op 10 december 2003 heeft Heller de kredietrelatie met Habo oud beëindigd. In de brief is, voor zover relevant, vermeld: "De exploitatie van uw onderneming is fors verlieslatend. Er is sprake van aanzienlijke fiscale navorderingen. Er is sprake van een aanzienlijke betalingsachterstand bij uw crediteuren. U heeft niet aannemelijk kunnen maken dat saneringsmaatregelen tot herstel van rendement kunnen leiden en dat er binnen een aanvaardbare termijn een oplossing voor de huidige liquiditeitsproblemen komt. Op de op 5 december 2003 mondeling gemaakte en op 8 december 2003 per telefax schriftelijk door NMB Heller aan Kroon Vastgoed B.V. bevestigde afspraak tot verkoop van haar vordering, waarbij de heer [B] aanwezig was, is verder niet meer concreet gereageerd, terwijl bekend was dat uiterst snel gehandeld zou moeten worden. Dit in aanmerking nemend kan niet anders worden vastgesteld dan dat de continuïteit van uw onderneming op geen enkele wijze meer is gewaarborgd. Derhalve is NMB Heller genoodzaakt om tot onmiddellijke opeising van al hetgeen zij te vorderen heeft over te gaan. Dit houdt in dat geen betalingen meer door NMB Heller uitgevoerd zullen worden en dat zij tot incasso van de aan haar overgedragen vorderingen zal overgaan. Tevens sommeren wij U om tot afgifte van alle aan NMB Heller verpande zaken, voor de omschrijving waarvan wij naar de met u gesloten overeenkomsten verwijzen, over te gaan. Om dit te bewerkstellingen verzoeken wij U dringend per direct mee te werken aan de opstelling en ondertekening van een huurovereenkomst waarbij de ruimten waarin aan NMB Heller verpande zaken zich thans bevinden aan haar of een door haar aan te wijzen partij worden verhuurd." 2.6

30

In een intern memorandum d.d. 8 december 2003 van [C] aan [D] (beiden werkzaam voor Heller) is onder meer het volgende opgenomen: - "Dit zou in het meest gunstige geval inhouden dat NMB Heller een strop van 7.620 zou oplopen aangezien het als vaststaand moet worden beschouwd dat Habo (dit is Habo oud, toevoeging rechtbank) zonder aanzienlijke financiële steun van derden deze week failliet gaat. - Het vorenstaande betekent ook dat er sprake is van een zeer aanzienlijk negatief vermogen. (…) Als men daarbij bedenkt dat er in de huidige grafische markt een groot aanbod van gebruikte machines is, het slecht gaat in de branche en verwijzende naar eerdere opmerkingen inzake debiteuren voorzieningen etc dan moet van een negatief vermogen van stel 7 tot 8 mio worden uitgegaan. - Verder heeft inmiddels de NCM de limieten ingetrokken en zijn de papierleveranties gestopt. De tent is dus technisch volledig failliet. - Dat betekent dat NMB Heller met een strop van minimaal 11.220 blijft zitten, maar dan moet het bij de afwikkeling wel meezitten." 2.7 Uit het taxatierapport dat door [bedrijf 1] B.V. op 10 december 2003 voor Heller is opgemaakt blijkt dat de liquidatiewaarde van de kantoor- en bedrijfsinventaris op € 4.850.000,00 wordt gewaardeerd, terwijl de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik op een bedrag van € 8.300.000,00 wordt geschat. 2.8 Op 17 december 2003 stuurt de advocaat van Heller aan de fiscalist en advocaat van Habo oud een e-mail met, voor zover relevant, de volgende inhoud: "Na lang overleg is gisterenavond besloten niet door te gaan met het optuigen van een Stichting Continuïteit en al hetgeen bij die constructie hoort, vanwege de bewerkelijkheid, de hoge kosten en de grote kans dat in de praktijk e.e.a. niet verloopt zoals gepland. Uiteindelijk heeft NMB-Heller besloten te kiezen voor een door Van Daal (advocaat Habo oud, toevoeging rechtbank) gesuggereerde optie: de verkoop van de onderneming aan de lege groepsvennootschap (pensioen-b.v.) die buiten de fiscale eenheid valt. Daarmee zal de fiscus geen bodembeslag kunnen leggen voor de oude schulden van Habo DaCosta. Met betrekking tot de nieuwe vennootschap wenst de financier bepaalde zekerheden in te bouwen zodat wordt voorkomen dat daar nieuwe fiscale schulden ontstaan die tot bodembeslag zouden kunnen leiden. (…) Op dit moment wordt hard gewerkt om e.e.a. uit te werken in overeenkomsten etc. Ik hoop in de loop van de middag alles gereed te hebben. Ik verneem graag wanneer tekening kan plaatsvinden. Het heeft mijn grote voorkeur om e.e.a. vanmiddag af te wikkelen." 2.9

31

Op 19 december 2003 vindt een activa-transactie plaats tussen Habo oud als verkoper en Habo nieuw als koper. Habo nieuw, toen nog [bedrijf 2] B.V. geheten, viel niet in de fiscale eenheid van de holding en Habo oud. Aandeelhouder en bestuurder van Habo nieuw was de holding. In de overeenkomst van de activa-transactie (verder ook "de activa-transactie") is, voor zover relevant, bepaald: "Artikel 1 – Verkoop en koop van activa 1.1 Verkoper verkoopt en draagt bij deze over aan Koper, gelijk Koper van Verkoper koopt een aanvaardt: a. (…) de ''Inventariszaken"; b. (…) de "Voorraden"; c. (…) het "Wagenpark"; d. de orderportefeuille, het klantenbestand en alle overige activa van Verkoper hierna te noemen de "Immateriële Activa" e. (…) de "Overige Activa"; (…) 1.2 De Activa zijn partijen genoegzaam bekend. De Activa worden verkocht en overgedragen in de staat waarin zij zich ten tijde van de overdracht bevinden, bezwaard met nevenrechten waaronder pandrecht, zonder dat Verkoper tot enige garantie en/of vrijwaring is gehouden. Artikel 2 - Toestemming pandhouder 2.1 NMB-Heller geeft als financier van Verkoper uitdrukkelijk toestemming aan Verkoper om de door Verkoper ten gunste van NMB-Heller met pandrecht bezwaarde zaken bezwaard met pandrecht aan Koper te verkopen en te leveren. Artikel 3 – De Koopprijs 3.3 Partijen hebben de koopprijs vastgesteld op EUR 1,- exclusief BTW. Partijen hebben deze koopsom vastgesteld door de waarde van de Activa, als deze vrij en onbezwaard zouden zijn geweest, te verlagen met de aanspraken van derden met rechten op de activa. 3.4 Partijen zijn er van overtuigd dat de koopprijs conform het bepaalde in artikel 3.3 juist is vastgesteld. Voor het geval na taxatie komt vast te staan dat de waarde van de Activa, rekening houdend met rechten van derden, de koopprijs overstijgt, dan betaalt Koper alsnog een in onderling overleg vast te stellen hogere koopprijs." Heller heeft de overeenkomst medeondertekend onder vermelding van "voor akkoord met artikel 2". 2.10

32

Op 19 december 2003 wordt tevens door Habo oud een brief d.d. 19 december 2003 ondertekend van Heller gericht aan Habo oud (en de holding) waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen: "Vervolgend op de in de aanhef genoemde brief, waarbij wij tot onmiddellijke opeising van onze vordering(en) zijn overgegaan zijn wij, onverlet de opzegging van het krediet, bereid het navolgende compromis met betrekking tot de betaling van onze thans bestaande vordering(en) te accepteren. - Het door u aan ons verschuldigde obligo op basis van bestaande kredietarrangementen exclusief daarmede verbonden kosten en boeten bedraagt per heden Eur 16.078.561,82. Alle door ons te ontvangen opbrengsten van verpande goederen zullen op dit obligo in mindering worden gebracht. Voor de goede orde wijzen wij u erop dat u op grond van met u bestaande overeenkomsten verplicht bent om steeds al uw vorderingen aan NMBHeller te verpanden en er voor zorg te dragen dat deze uitsluitend op de daarvoor door NMB-Heller aangewezen bankrekening (…) worden geïncasseerd. (…) Wij attenderen U erop dat het laatste borderel op 10 december 2003 aan ons is overgedragen. U dient voor de facturatie nadien een nieuw borderel in te zenden. - Op voorwaarde dat op uiterlijk 1 maart 2004 het saldo van het aan ons op basis van thans bestaande kredietarrangementen verschuldigde obligo zal zijn teruggebracht tot Euro 7.500.000,00, zijn wij bereid u kwijting te verlenen terzake van de alsdan resterende schuld. Alsdan zullen de aan onze vordering(en) betreffende het thans bestaande kredietarrangement verbonden zekerheidsrechten komen te vervallen. - Indien het saldo van het aan ons verschuldigde obligo overeenkomstig onze administratie op 1 maart 2004 meer bedraagt dan Euro 7.500.000,00 vervalt het hierin vervatte compromis en zal bedoeld saldo onverkort en ineens betaalbaar zijn. In voorkomend geval zullen wij alle ons conveniërende incassomaatregelen nemen. 2.11 Op 29 februari 2004 heeft de holding haar aandelen in Habo nieuw verkocht aan Shatho De Informatiefabriek B.V. (verder "Shatho") voor € 17.30 per aandeel. Tegelijkertijd heeft Shatho de vordering van Heller van nominaal € 14.250.000,00 op Habo oud gekocht voor € 6.250.000,00. Gevolg van deze transactie was tevens dat de heren [de heren] uit hun persoonlijke borgstellingen ten behoeve van Heller zijn ontslagen. De tussen Shatho en Heller gesloten cessie is vervolgens op 29 februari 2004 weer vernietigd, waarna op 17 maart 2004 opnieuw een cessie als hiervoor beschreven heeft plaatsgevonden. 2.12 De curator heeft bij brief van 13 april 2004 aangekondigd bereid te zijn af te zien van vernietiging van de activa-transactie op grond van artikel 42 Fw. wanneer in onderling overleg een afrekening zou volgen die overeenkomt met de afrekening zoals die er na vernietiging van de activa-transactie zou hebben uitgezien indien wel waarde zou zijn toegekend aan de goodwill. Hangende het door de curator en Habo nieuw in te stellen deskundigen onderzoek naar de waarde van de goodwill zijn op verzoek van de curator de belangen van de crediteuren van Habo oud veilig gesteld met een door Habo nieuw ten gunste van de boedel gestelde bankgarantie voor een bedrag van € 1 miljoen. Dit bedrag komt overeen met de maximale vergoeding die de curator en Habo nieuw in het kader van de regeling hebben vastgesteld. 2.13

33

De curator heeft het bureau Start-end opdracht gegeven om een waardering te maken van de immateriële activa van Habo oud zoals die met de activa-transactie van 19 december 2003 zijn overgedragen. De bevindingen van Start-end zijn neergelegd in een rapport van 17 september 2004. De opsteller van het rapport komt tot de conclusie dat de waarde van de immateriële activa minimaal op 1 miljoen euro moet worden gesteld. 2.14 PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. heeft in opdracht van Habo nieuw een indicatieve "stand alone" waarde-bandbreedte berekend van de zaken die per 19 december 2003 zijn gekocht van Habo oud. Onder het kopje "vastgestelde waardebandbreedte" is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: "Op basis van de DCF-methode is de indicatieve ondernemingswaarde van Habo Dacosta (nieuw) per 19 december 2003 berekend tussen de EUR 2,8 – EUR 3,6 miljoen. Door vervolgens op de ondernemingswaarde de schulden aan vreemd vermogen verschaffers per 19 december 2003 ad EUR 7,8 miljoen in mindering te brengen, resulteert de waarde van het saldo van de overgedragen activa en passiva. Aangezien de waarde niet negatief kan zijn, is de indicatieve waarde vastgesteld op EUR 0 miljoen." 2.15 Heller heeft aan Habo oud op 19 december 2003 een nieuw krediet van € 1 miljoen verstrekt. In de kredietbrief is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: "Vervolgend op de brief van 10 december jl, waarbij wij tot onmiddellijke opeising van onze vordering(en) zijn overgegaan zijn wij, onverlet de opzegging van dat krediet, bereid u een nieuw krediet ter hoogte van maximaal € 1.000.000,- te verstrekken, een en ander onder de hiernavolgende voorwaarden, teneinde u in de gelegenheid te stellen dringende verplichtingen waaronder de loonverplichtingen over de maand december 2003 te voldoen." Zekerheden U dient de navolgende zekerheden te stellen: (volgt omschrijving hypothecaire inschrijvingen, rechtbank) Voorwaarden Alle voorwaarden zoals die met u zijn overeengekomen bij het aangaan van het per 10 december 2003 opgezegde kredietarrangement zijn eveneens van toepassing op deze overeenkomst. (…) Algemeen Het contract wordt gesloten voor de periode tot 1 maart 2004 en zal op de expiratiedatum zijn beëindigd. (…) NMB-Heller verlangt dat ten behoeve van haar aan Koningsbos Management Partners voortdurend en volledig inzicht wordt verschaft ten aanzien van voor de continuïteit van

34

de onderneming relevante feiten en omstandigheden, waaronder orderportefeuille, de facturering en de geldstromen. Koningsbos Management Partners dient vooraf controle te verkrijgen op te verrichten betalingen." 2.16 De curator heeft op 7 september 2004 onder meer de rechtshandelingen betreffende de verlening van de hypotheken vernietigd op grond van paulianeus handelen. In diezelfde brief heeft de curator op dezelfde grond ook de rechtshandelingen betreffende de verpanding van de toekomstige vorderingen, voor zover deze bestaand zijn geworden vanaf 10 december 2003, vernietigd. Bij brief van 16 februari 2005 heeft de curator alsnog de kredietovereenkomst d.d. 19 december 2003 tussen Heller en Habo oud (zie 2.15) wegens paulianeus handelen vernietigd. 2.17 Op 19 december 2003 werden de in de "closing agenda 19 december 2003" vermelde stukken getekend. Op verzoek van de heren [de heren] werd tevens een aanvullende afsprakenlijst ondertekend. Hierin zijn onder meer de voorwaarden opgenomen waaronder Heller af zal zien van de incasso van de persoonlijke borgstellingen van de heren [de heren] in verband met de vorderingen van Heller op Habo oud. 3. De vordering en het verweer 3.1 De curator vordert, na eiswijziging, dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: ten aanzien van de activa-transactie: 1) voor recht verklaart dat Habo nieuw met de activa-transactie d.d. 19 december 2003, althans met de transactie inzake de goodwill paulianeus heeft gehandeld; 2) voor recht verklaart dat met betrekking tot de transactie genoemd onder 1) zowel Habo nieuw als Heller onrechtmatig hebben gehandeld jegens de onbetaald gebleven crediteuren van Habo oud; ten aanzien van de hypotheken: 3) - primair, voor recht verklaart dat de curator de rechtshandelingen betreffende de verlening van de hypotheken op het perceel grond aan de [adres] te [vestigingsplaats] (kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [sectie], nr. [nummer], groot 33 are en 20 centiare) en op het pand [adres] te [vestigingsplaats] (kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [sectie], nr. [nummer], groot 29 are en 5 centiare), terecht heeft vernietigd: - subsidiair, voor recht verklaart dat Heller bij de vestiging van de hypotheken, genoemd onder 3 primair, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de onbetaald gebleven crediteuren van Habo oud, en Heller veroordeelt tot betaling van de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; ten aanzien van de toekomstige vorderingen:

35

4) - primair, voor recht verklaart dat de curator de paulianeuze rechtshandelingen betreffende de verpanding door Habo oud aan Heller van de toekomstige vorderingen, voor zover deze vanaf 10 december 2003 bestaand zijn geworden, terecht heeft vernietigd; - subsidiair, voor recht verklaart dat de verpanding van de toekomstige vorderingen, voor zover deze vanaf 10 december 2003 bestaand zijn geworden, onrechtmatig is jegens de gezamenlijke onbetaald gebleven crediteuren van Habo oud; ten aanzien van de bestaande vorderingen: 5) – primair, voor recht verklaart dat de curator de paulianeuze rechtshandeling betreffende de verpanding door Habo oud aan Heller van de bestaande vorderingen, voor zover het gaat om de verpanding van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003, terecht heeft vernietigd; - subsidiair, voor recht verklaart dat de verpanding van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003, onrechtmatig is jegens de gezamenlijke onbetaald gebleven crediteuren van Habo oud; ten aanzien van de kosten: 6) gedaagden veroordeelt in de proceskosten, in een door de rechtbank in goede justitie te bepalen verhouding. 3.2 Heller en Habo nieuw hebben ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd. Deze verweren komen hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vordering aan de orde. 4. De beoordeling Vordering jegens Habo nieuw inzake de activa-transactie (3.1 sub 1 en 2): 4.1 De curator heeft aan zijn vordering onder 3.1 sub 1) jegens Habo nieuw ten grondslag gelegd dat de rechtshandeling betreffende de verkoop van de activa paulianeus is en derhalve door hem terecht op grond van artikel 42 Fw is vernietigd. Ook acht de curator de activa-transactie onrechtmatig jegens de crediteuren van Habo oud. De curator stelt dat de activa-transactie een onverplichte rechtshandeling is in de zin van artikel 42 Fw. Het paulianeuze karakter van deze rechtshandeling is hierin gelegen dat ten onrechte geen waarde is toegekend aan de goodwill, waarvan onder meer het klantenbestand, de naam Habo DaCosta, de website, telefoon- en faxnummers, logo etcetera, onderdeel uitmaken. De curator stelt dat hij er belang bij heeft om, ondanks zijn bereidheid om van vernietiging af te zien, zoals de curator heeft aangegeven in zijn brief van 13 april 2004 (zie 2.12), door de rechtbank te laten vaststellen dat de verkoop van de activa, althans van de goodwill, paulianeus was. De curator stelt dat zijn belang is ingegeven door de volgens hem bestaande samenhang tussen de door hem in deze procedure bestreden rechtshandelingen, waaronder de activa-transactie. Dit brengt met zich mee dat de vaststelling van het paulianeuze en tevens onrechtmatige karakter van de rechtshandeling inzake de activa-transactie zijn gevolgen zou moeten hebben voor de

36

beoordeling van het paulianeuze of onrechtmatige karakter van de andere in het geding zijnde rechtshandelingen. Tevens heeft de curator gesteld dat het bepaalde in artikel 3.4 van de activa-transactie niet in de weg staat aan de vaststelling dat de activa-transactie, in het bijzonder de goodwill-transactie, paulianeus dan wel onrechtmatig is. Een beroep op artikel 3.4 speelt ten opzichte van de crediteuren van Habo oud geen rol, nu zij immers geen partij zijn bij de activa-transactie. De curator wijst in dit verband op de subjectieve relativiteit van de pauliana-actie, waardoor een toetsing aan de Faillissementswet niet door een artikel uit de activa-transactie in de weg kan worden gestaan. Volgens de curator is aan de eisen van artikel 42 Fw in samenhang gezien met artikel 43 Fw voldaan, nu uit het in zijn opdracht verrichte onderzoek blijkt dat de waarde van de goodwill aanzienlijk hoger ligt dan € 1,00 (artikel 43 lid 1 sub 1 Fw), de heren [de heren] indirect zowel bestuurder waren van Habo oud als van Habo nieuw (artikel 43 lid 1 sub 5 onder b Fw) en de holding ten tijde van de transactie alle aandelen van beide vennootschappen hield (artikel 43 lid 1 sub 5 onder d Fw). Niet ontvankelijkheid curator 4.2 Als primair verweer voert Habo nieuw aan dat de curator niet ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vordering en wel op de volgende drie gronden. Als eerste grond voert Habo nieuw aan dat zij onvoldoende in de gelegenheid is geweest zich tegen de vordering van de curator te verweren, nu de curator in zijn dagvaarding bij de beschrijving van het feitencomplex niet heeft aangegeven welke feiten hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering jegens Habo nieuw en welke jegens Heller. De rechtbank begrijpt dit verweer als een beroep op strijdigheid van de dagvaarding met artikel 111 lid 2 sub d Rv, wat ingevolge artikel 120 Rv nietigheid van de dagvaarding met zich meebrengt. De rechtbank wijst dit verweer af. De rechtbank is van oordeel dat aan de dagvaarding niet het genoemde gebrek kleeft en dat voldoende duidelijk is welke feiten betrekking hebben op het handelen van Habo nieuw en welke op het handelen van Heller. Habo nieuw heeft ook geen enkel concreet voorbeeld genoemd bij welke beschrijving van de feiten een mogelijke verwarring zou kunnen optreden. Bovendien heeft de curator, kennelijk ter voorkoming van verdere verwijten aan de zijde van Habo nieuw, de door hem genomen processtukken na de dagvaarding (repliek, tevens wijziging van eis en akte uitlating productie(s) na dupliek), afzonderlijk per gedaagde ingebracht. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet geconcludeerd kan worden dat Habo nieuw niet in de gelegenheid is gesteld om zich adequaat te verweren, mede gelet op het desondanks uitvoerige subsidiair en meer subsidiair gevoerde verweer. 4.3 Als tweede grond voert Habo nieuw aan dat, gelet op de gevorderde verklaring voor recht, de verkoop "an sich" niet kan leiden tot een benadeling van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden nu de verkoop niet tot gevolg heeft dat vermogensbestanddelen niet meer beschikbaar zijn voor verhaal. Een vernietiging op grond van de faillissementspauliana komt volgens Habo nieuw niet in aanmerking. De derde grond, waaruit de niet ontvankelijkheid van de curator zou moeten blijken, ziet op het volgende. Volgens Habo nieuw is goodwill geen zaak of vermogensrecht en daarmee niet zelfstandig overdraagbaar en vatbaar voor verkoop.

37

De rechtbank constateert dat beide gronden inhoudelijke verweren zijn, die, voor zover relevant, bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de curator aan de orde zullen komen. Geen benadeling schuldeisers 4.4 Habo nieuw heeft als verweer gevoerd dat juist artikel 3.4 in de activa-transactie overeenkomst is opgenomen, mocht bij een nacalculatie blijken dat de waarde van de activa de koopprijs overstijgt. Juist omdat de activa-transactie een dergelijke regeling bevat en Habo nieuw bereid en in staat is om een eventuele hogere waarde alsnog te betalen aan Habo oud, is er geen benadeling van de schuldeisers, zodat de activatransactie niet paulianeus dan wel onrechtmatig is geweest. 4.5 Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit verweer van Habo nieuw. De stelling van de curator dat artikel 3.4 van de activa-transactie geen werking heeft ten opzichte van de crediteuren van Habo oud, nu zij geen partij bij de overeenkomst zijn geweest is vanzelfsprekend juist. Waar het in casu om gaat is, zoals terecht door Habo nieuw naar voren is gebracht, dat door het faillissement van Habo oud de curator in de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is getreden en daardoor een andere rechtstoestand is ontstaan. De curator kan en zal juist nakoming vorderen van een overeenkomst die door de failliet is aangegaan, mocht daardoor de omvang van de boedel toenemen. Dat artikel 3.4 vóór het faillissement geen bescherming biedt aan de individuele schuldeisers van Habo oud is juist, maar dit geldt voor alle door Habo oud aangegane verplichtingen voordat het faillissement is uitgesproken. Na faillissement komt juist aan de curator een aantal bevoegdheden toe die hij namens de gezamenlijke schuldeisers in het belang van de boedel kan uitoefenen. Hoe hoger de boedel hoe hoger de kans voor de individuele schuldeiser op een uitkering. In het onderhavige geval heeft de curator dan ook van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. Dat de regeling tussen de curator en Habo nieuw nog niet tot enig voordeel van de boedel heeft geleid, doet daaraan voor de voorliggende vraag niet af. 4.6 De onderbouwing die de curator heeft gegeven voor zijn stelling dat door opname van artikel 3.4 de activa-transactie niet "pauliana proof " is geworden, kan de rechtbank op grond van de door de curator ter onderbouwing aangevoerde en door Habo nieuw betwiste stellingen niet overtuigen. De curator stelt dat een en ander anders zou zijn geweest als Habo nieuw voor de datum van het faillissement alsnog de juiste koopprijs zou hebben betaald. Zoals terecht door Habo nieuw naar voren is gebracht, vormt het faillissement als zodanig geen beletsel om gelet op de uitkomsten van een taxatie op grond van artikel 3.4 een aanvullende betaling aan Habo oud te doen. De stelling van de curator dat uit artikel 3.4 volgt dat partijen kennelijk de bedoeling hebben gehad om zo spoedig mogelijk na 19 december 2003 een taxatie te laten uitvoeren, berust op een onjuiste uitleg van het artikel. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat op grond van de stellingen van de curator niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van benadeling in de zin van artikel 42 Fw, zodat de vordering onder 3.1 sub 1) wordt afgewezen. Aangezien de curator geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld voor zijn vordering op grond van onrechtmatige daad, wordt ook de vordering onder 3.1 sub 2) jegens Habo nieuw afgewezen.

38

Vordering jegens Heller inzake de activa-transactie (3.1 sub 2): 4.7 De curator legt aan zijn vordering inzake de activa-transactie jegens Heller een onrechtmatige daad ten grondslag. De activa-transactie vormde, volgens de curator, een onderdeel van het complex van door Heller geregisseerde rechtshandelingen waardoor crediteuren werden benadeeld. De onrechtmatigheid van Heller's handelen inzake de activa-transactie, is gelegen in de actieve rol van (de adviseurs van) Heller in het redigeren van deze overeenkomst, tengevolge waarvan er in de overeenkomst onjuistheden zijn opgenomen. De onjuistheden zien volgens de curator op het feit dat in de overeenkomst ten onrechte is gesteld dat ook het klantenbestand, de orderportefeuille etcetera met pand waren bezwaard, terwijl dit niet het geval was. 4.8 De curator verwijt Heller, zo begrijpt de rechtbank, dat de onrechtmatigheid van Heller erin is gelegen dat door toedoen van Heller een overeenkomst is opgesteld waarin een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven. Nog daargelaten of dit inderdaad zo is, de rechtbank komt hieronder daarop nog terug, verzuimt de curator aan te geven ten opzichte van wie een verkeerde voorstelling van zaken wordt gegeven. Immers, ten tijde van de ondertekening op 19 december 2003 werden de contractspartijen, Habo oud en Habo nieuw, indirect vertegenwoordigd door de heren [de heren]. Niet gesteld of gebleken is dat de heren [de heren] niet op de hoogte waren welke van de overgedragen activa wel en welke niet bezwaard waren met pandrechten van Heller. Juist is de stelling van Heller dat zij met de activa-transactie geen additioneel pandrecht heeft verworven op de aan Habo nieuw overgedragen activa. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit artikel 1.2 en 2.1 van de overeenkomst ook niet worden afgeleid dat alle activa met pandrecht zijn bezwaard, maar uitsluitend dat voor zover de activa met pandrecht van Heller zijn bezwaard, zij met instemming van de pandhouder, zijn overgedragen door Habo oud aan Habo nieuw. 4.9 De rechtbank begrijpt uit de stellingen van de curator dat hij ook meent dat er sprake is van onrechtmatig handelen van Heller omdat Heller de ondertekening van de activatransactie door de heren [de heren] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van Habo oud en Habo nieuw heeft afgedwongen vanwege haar invloed op de heren [de heren] door hun persoonlijke borgstellingen en schulden van hun persoonlijke vennootschappen. De curator acht de positie van Heller te beschouwen als die van een beheersende vennootschap. Onder verwijzing naar HR 9 mei 1986 (NJ 1986, 792), HR 30 mei 1997 (NJ 1997, 663) en HR 13 januari 1995 (NJ 1995, 482) stelt de curator dat uit genoemde jurisprudentie volgt dat de voldoening van een opeisbare schuld aan een beheersende vennootschap een onrechtmatige daad kan opleveren, in die gevallen wanneer de beheersende vennootschap er op dat moment ernstig rekening mee moet houden dat andere crediteuren niet zullen worden betaald. 4.10 De rechtbank komt aan de beoordeling of de positie van Heller ten aanzien van Habo oud te vergelijken valt met een beheersende vennootschap voor zover Heller bij het tekenen van de activa-transactie er ernstig rekening mee moest houden dat daardoor andere crediteuren niet zullen worden betaald, niet toe. Uit 4.5 en 4.6 volgt immers dat de rechtbank van oordeel is dat door het ondertekenen van de activa-transactie de crediteuren van Habo oud niet benadeeld zijn vanwege het feit dat ten tijde van het

39

ondertekenen geen of onvoldoende rekening is gehouden met de waarde die aan de goodwillvergoeding moet worden toegekend. Onrechtmatig handelen: samenhang met andere rechtshandelingen 4.11 De curator heeft ter onderbouwing van zijn vordering jegens Heller waaruit de onrechtmatigheid van het handelen van Heller inzake de activa-transactie naar zijn oordeel blijkt, benadrukt dat bij de beoordeling ook het handelen van Heller in totaliteit meegewogen dient te worden. Zo is door de curator uitvoerig aandacht besteed aan de onderbouwing van zijn stelling dat de constructie (en alles wat direct daaraan vooraf is gegaan) van alle rechtshandelingen die op 19 december 2003 hebben plaatsgevonden (waaronder: activa-transactie, verstrekking van aanvullende krediet, hypotheekverlening, verpanding en ontslag van persoonlijke borgstellingen) door Heller en haar adviseurs is geregisseerd. Deze regierol, zo begrijpt de rechtbank, acht de curator maatschappelijk onzorgvuldig waardoor het onrechtmatige karakter jegens de schuldeisers van Habo oud wordt benadrukt. Heller heeft deze stelling van de curator betwist, waarbij zij heeft aangegeven dat partijen de bedoeling hadden om te proberen dat de activiteiten van Habo oud konden worden voortgezet, onder meer door de activatransactie met Habo nieuw, waardoor vele belangen, gewaarborgd konden blijven worden. Dat ook de belangen van Heller daarbij een rol speelden werd en wordt, zo stelt Heller, door haar ook niet ontkend. 4.12 Bij de beoordeling of er sprake is van onrechtmatig handelen van Heller, kunnen vele omstandigheden een rol spelen, waarbij bijvoorbeeld een samenhang met andere rechtshandelingen. De curator dient daarbij niet alleen in algemene bewoordingen te wijzen op andere rechtshandelingen die op 19 december 2003 hebben plaatsgevonden, maar zal telkens moeten stellen waarom dergelijke handelingen in het kader van het te beoordelen gestelde onrechtmatig handelen, in dit geval ten aanzien van de activatransactie, onrechtmatig zijn. 4.13 Vertrekpunt bij de beoordeling inzake de activa-transactie, is dat de betrokken contractspartijen, Habo oud en Habo nieuw, overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de inhoud van die overeenkomst door ondertekening daarvan op 19 december 2003. De beschijvingen van hetgeen aan de activa-transactie is vooraf gegaan, door partijen aangeduid met de "Kroon-deal", zonder specifiek te stellen waarom dit ten aanzien van de onderhavige uiteindelijk tot stand gekomen activa-transactie onrechtmatig is, is daartoe onvoldoende. Dit geldt ook voor de regie-functie van Heller. Voor zover het al relevant is om te bepalen welke advocaat van welke partij uiteindelijk de door partijen ondertekende stukken heeft opgesteld, is het aan de curator om te stellen waarom dit na ondertekening van partijen het voor de beoordeling van de onrechtmatig handelen van Heller in verband met de activa-transactie relevant is. Dit is door de curator in onvoldoende mate gesteld. Daar komt bij dat de curator onvoldoende concreet heeft gemaakt wat hij met zijn verwijzing naar de regierol van Heller, gegeven zijn vorderingen inzake de individuele rechtshandelingen die op 19 december 2003 hebben plaatsgevonden en die elk individueel in deze procedure worden beoordeeld, wil bewerkstelligen. 4.14

40

Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van Heller inzake de activa-transactie, zodat de vordering onder 3.1 sub 2) wordt afgewezen. Vordering jegens Heller inzake de hypotheken (3.1 sub 3): 4.15 De curator heeft het volgende aan zijn vordering onder 3.1 sub 3 ten grondslag gelegd. Op 19 december 2003 heeft Heller met Habo oud een aanvullende kredietovereenkomst gesloten. Ter verzekering van dit krediet zijn twee hypotheken gevestigd op respectievelijk grond en een pand van Habo oud. De curator heeft zowel de kredietovereenkomst (op 16 februari 2005) als de vestiging van de hypotheken (op 7 september 2004) buitengerechtelijk vernietigd, onder verwijzing naar artikel 42 Fw dan wel artikel 47 Fw. Ten aanzien van de kredietovereenkomst 4.16 Heller heeft zich verweerd door te stellen, dat weliswaar de kredietovereenkomst een onverplichte rechtshandeling is geweest, maar dat van benadeling van de schuldeisers geen sprake is. Dankzij de kredietovereenkomst heeft Habo oud nog enige tijd haar schuldeisers kunnen betalen. 4.17 De rechtbank begrijpt het petitum onder 3.1 sub 3 primair) zodanig dat de curator onder "verlening van de hypotheken" ook het aangaan van de kredietovereenkomst heeft bedoeld. De rechtbank overweegt ten aanzien van de kredietovereenkomst als volgt. De verstrekking van het krediet door Heller aan Habo oud dat door Habo oud, zoals tussen partijen vaststaat, vervolgens is gebruikt voor de voldoening van een deel van haar schuldeisers, brengt op zichzelf in de totale schuldenlast van Habo oud geen wijziging. Van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is dan ook geen sprake. Ten aanzien van het beroep op artikel 47 Fw oordeelt de rechtbank als volgt. Tussen partijen staat vast dat het krediet is aangewend voor voldoening van een deel van de schuldeisers, waaronder Heller. De curator stelt zich daarbij op het standpunt dat de betalingen die zijn gedaan vanuit de beschikbaar gekomen gelden op grond van het verstrekte krediet, selectief van karakter zijn geweest. De curator stelt daarbij dat de wijze van besteding van belang is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de kredietverlening. Volgens de curator levert de totale handelwijze van betrokkenen het voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw vereiste overleg op. De rechtbank constateert dat de curator aan zijn stelling dat de betalingen die zijn gedaan vanuit het beschikbare krediet vernietigbaar zijn ingevolge artikel 47 Fw, geen vordering heeft verbonden. Deze stelling kan derhalve onbesproken blijven. Nu de curator het subsidiaire deel van zijn vordering onder 3.1 sub 3) heeft beperkt tot de vestiging van de hypotheken, is de beoordeling ten aanzien van de kredietovereenkomst met bovengenoemde beslissing afgedaan. Ten aanzien van het verstrekken van de hypotheken 4.18

41

Ten aanzien van de vestiging van de hypotheken heeft Heller bij dupliek allereerst gesteld dat er slechts sprake is van één hypotheek die door Habo oud is verstrekt ter verzekering van een bedrag van € 1.500.000,00. De andere hypotheek, waarover partijen hebben gedebatteerd blijkt aan de holding te zijn verstrekt. Uit de door Heller overgelegde hypotheekakten blijkt inderdaad dat door Habo oud één hypotheek is verstrekt met als onderpand: "de bedrijfsruimte met kantoor, erf en verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie sectie] nummer [nummer], groot negenentwintig are en vijftig centiare" en "een perceelgrond, gelegen nabij de [adres] te [vestigingsplaats] (…) kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [nummer]." Dit onderpand was reeds belast met een eerste hypotheek ten behoeve van KBC Bank Nederland B.V. (verder "KBC"). Uit de andere door Heller overgelegde hypotheekakte blijkt dat door de holding een hypotheek is verleend met als onderpand: "de bedrijfshallen (…) [adres] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [nummer], groot een hectare en vijftien are". De rechtbank zal in het navolgende alleen in haar beoordeling de hypotheek verstrekt door Habo oud betrekken en niet die door de holding, nu inzake de aan de holding verstrekte hypotheek geen vordering is ingesteld en overigens de holding ook geen partij is in deze procedure. 4.19 Uit de door Heller als productie 8 overgelegde kredietbrief blijkt dat de gevraagde hypothecaire zekerheden ter zekerheid zijn van het nieuwe krediet dat aan Habo oud is verstrekt, nadat Heller het lopende krediet had opgezegd. Het verweer van Heller dat de verstrekking van de hypotheek geen onverplichte rechtshandeling was omdat Habo oud gehouden was op eerste verzoek nadere zekerheden te stellen, wordt dan ook gepasseerd. Die afspraak stond immers in verband met het lopende, inmiddels door Heller opgezegde, krediet. De vestiging van de hypotheek diende, zoals gezegd, uitsluitend ter zekerheid van het in de kredietbrief vermelde krediet waarvan Heller heeft erkend dat de verstrekking van het krediet onverplicht was. Dit betekent dat ook de daaraan verbonden vestiging van de hypotheek als zodanig als onverplicht kan worden beschouwd. 4.20 Heller heeft in het kader van haar verweer inzake de vernietiging van de kredietovereenkomst aangegeven dat er geen benadeling van de schuldeisers is geweest, omdat juist door het verstrekte krediet Habo oud in staat werd gesteld nog enige tijd enkele crediteuren te kunnen betalen. Zonder het verstrekte krediet zou Habo oud, volgens Heller, naar alle waarschijnlijkheid al eerder failliet zijn verklaard, waardoor de schuldeisers niets zouden hebben ontvangen. 4.21 De rechtbank is van oordeel dat er wel sprake is van benadeling van de schuldeisers (zie ook HR 8 juli 2005, RvdW 2005, 89). Immers, door het vestigen van een hypotheek op

42

de in de akte genoemde zaken heeft de bank op de in door de zekerheid verbonden zaken voorrang gekregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de schuldeisers die zijn voldaan uit het krediet in merendeel concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen hierdoor dus te maken met Heller als preferente medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in de verhaalspositie brengt, behoudens het geval dat Heller de zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, dus nadeel voor de resterende schuldeisers met zich mee, ongeacht dat andere concurrente schuldeisers vanuit het krediet zijn voldaan. Tussen partijen staat vast dat uit het krediet een bedrag van € 129.499,86 aan de eerste hypotheekhouder KBC is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat dit voor de beoordeling van het handelen van Heller en Habo oud niet uitmaakt. Waar het om gaat is of Heller en Habo oud door het vestigen van een hypotheek Heller ten opzichte van de andere schuldeisers in gunstiger verhaalspositie hebben gebracht. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, omdat Heller door het verstrekken van het krediet onder voorwaarde van het vestigen van een hypotheek zich in een preferente positie kon brengen ten opzichte van de andere schuldeisers. Het beroep van de curator op artikel 42 Fw slaagt derhalve. 4.22 De rechtbank constateert dat de curator in zijn dagvaarding heeft verwezen naar de vestiging van twee hypotheken en dat hij in zijn petitum verwijst naar twee verschillende kadastrale registraties. Door de curator zijn de onderliggende aktes waaruit de kadastrale registraties blijkt niet overgelegd. Wel zijn door Heller bij antwoord twee hypotheekaktes overgelegd (zie 4.18). Hierop is door de curator niet gereageerd. De rechtbank heeft al aangegeven slechts de hypotheek die met Habo oud is aangegaan te beoordelen. Echter uit de door Heller overgelegde akte blijkt dat niet alleen het pand aan de [adres] (sectie) [sectie], nr. [nummer]) als onderpand dient, maar dat in de akte ook nog een andere onderpand is vermeld. In de rechtbank ter beschikking staande aktes is het door de curator in zijn petitum genoemde perceel grond niet vermeld. Nu uit de conclusie van dupliek van Heller blijkt dat ook Heller pas in dat stadium er kennelijk achter kwam dat zij met Habo oud slechts één hypotheek was aangegaan, komt het de rechtbank voor dat, gezien hetgeen overigens is opgemerkt in deze overweging, er kennelijk enige onduidelijkheid bestaat over de zaken waarop de hypotheek is gevestigd. Ook de door de curator verzonden en overgelegde brieven inzake de vernietiging van het krediet en de hypotheken verstrekken hierin geen helderheid. De rechtbank zal de curator dan ook in de gelegenheid stellen om bij akte nadere informatie te verstrekken op welke vestiging van de hypotheek en ten aanzien van welk onderpand zijn vernietiging nu betrekking heeft. De zaak zal hiertoe worden verwezen naar de onder 5.1 vermelde rolzitting. Heller zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om uitsluitend op hetgeen de curator heeft vermeld in de door hem genomen akte te reageren. Gezien het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het primair gevorderde onder 3.1 sub 3), - de gevraagde nadere verduidelijking staat daaraan niet in de weg - komt de rechtbank aan de beoordeling van het subsidiair gevorderde niet meer toe. Vordering jegens Heller inzake de toekomstige vorderingen (3.1 sub 4): 4.23 De curator legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. Er bestond geen overeenkomst tussen Habo oud en Heller waaruit voor Habo oud de verplichting voortvloeide om haar toekomstige vorderingen aan Heller te verpanden. De verpanding van toekomstige vorderingen vanaf de datum van de kredietopzegging door Heller op 10

43

december 2003 betreft derhalve een onverplichte rechtshandeling, voor zover het vorderingen betreft die vanaf 10 december 2003 bestaand zijn geworden. Zowel Habo oud als Heller wisten dat de schuldeisers door de verpanding werden benadeeld. Volgens de curator, bevat ook de (door de curator overgelegde model-)borderel niet een bepaling waaruit een verplichting tot het verpanden van toekomstige vorderingen blijkt. De curator heeft deze verpandingen op 7 september 2004 buitengerechtelijk vernietigd, onder verwijzing naar artikel 42 Fw dan wel artikel 47 Fw. 4.24 Volgens Heller bestond voor Habo oud een doorlopende verplichting om haar debiteuren aan Heller te verpanden zolang zij uit hoofde van de kredietovereenkomst of anderszins iets aan Heller was verschuldigd. De verplichting blijkt, volgens Heller, ook uit haar brief van 19 december 2003, die door Habo oud voor akkoord is getekend. Heller wijst in het bijzonder op de volgende passage uit genoemde brief: "Voor de goede orde wijzen wij u er op dat u op grond van met u bestaande overeenkomsten verplicht bent om steeds al uw vorderingen aan NMB-Heller te verpanden en er voor zorg te dragen dat deze uitsluitend op de daarvoor door NMBHeller aangewezen bankrekening (…) worden geïncasseerd". Volgens Heller heeft zij met de woorden "al uw vorderingen" alle voor verpanding vatbare vorderingen, dus zowel bestaande als toekomstige, op het oog gehad. 4.25 De rechtbank oordeelt als volgt. De vraag die partijen verdeeld houdt, ten aanzien van de verpanding van de toekomstige vorderingen voor zover zij bestaand zijn geworden vanaf 10 december 2003 is of er sprake is van een geldige titel. De rechtbank is van oordeel dat Heller de stelling van de curator dat een verplichting tot een dergelijke verpanding niet bestond, in onvoldoende mate heeft betwist. De enkele verwijzing naar een citaat uit de brief van 19 december 2003, zonder uitsluitsel te geven over de bestaande overeenkomsten, waar in het citaat naar wordt verwezen, en zonder enig daarop betrekking hebbend document over te leggen acht de rechtbank onvoldoende. De rechtbank acht derhalve voorshands bewezen dat een dergelijke verplichting niet bestond. Heller zal overeenkomstig haar daartoe strekkende bewijsaanbod, in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren. De rechtbank veronderstelt dat Heller bovenbedoeld bewijs zal willen leveren door schriftelijke stukken en andere gegevens. Zij zal deze stukken bij akte in het geding kunnen brengen (zie voor het verdere verloop van de procedure onder 4.32 en 5.3-4). Indien Heller het bewijs (mede) wenst te leveren door het doen horen van getuigen, zal zij hiervoor afzonderlijk om een dag- en uurbepaling kunnen verzoeken, een en ander zoals onder 5.4 bepaald. 4.26 In het kader van de beoordeling van deze vordering is tevens het volgende van belang. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat er geen verplichting voor Habo oud bestond om toekomstige vorderingen te verpanden, erop gewezen dat het ondertekenen door Habo oud van borderellen niet gezien kan worden als het voldoen aan de - niet door de curator betwiste - verplichting van Habo oud om op eerste verzoek van Heller aanvullende zekerheden te vragen, waardoor het onverplichte karakter van die handeling van Habo oud zou komen te vervallen. Zoals vermeld in 4.24 is het primaire verweer van Heller inzake de toekomstige vorderingen, dat uit de geciteerde passage uit

44

de brief van 19 december 2003 volgt dat ook toekomstige vorderingen werden bedoeld. Subsidiair stelt Heller dat Habo oud door ondertekening van de pandlijst van 24 december 2003 heeft voldaan aan het verzoek van Heller om aanvullende zekerheden te stellen. 4.27 De vraag of het ondertekenen van een borderel opgevat kan worden als het voldoen aan een verzoek om aanvullende zekerheden in de vorm van verpanding van toekomstige vorderingen te verstrekken dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te worden beantwoord. Zonder nadere motivering, die door Heller niet is gegeven, kan niet worden aangenomen dat het invullen en ondertekenen van een borderel door Habo oud een andere bedoeling heeft dan op een in de praktijk gebruikelijke wijze uitvoering geven aan een stille verpanding, in die zin dat Habo oud op die wijze kenbaar maakt welke vorderingen in pand (zullen) worden gegeven. Vordering jegens Heller inzake de bestaande vorderingen (3.1 sub 5): 4.28 De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat de verpanding van de bestaande vorderingen voor zover deze verpanding heeft plaatsgevonden vanaf 19 december 2003 paulianeus, dan wel onrechtmatig is. Het gaat daarbij om de verpanding van vorderingen zoals vermeld op het borderel van 24 december 2003 tot een totaal bedrag van € 1.801.339,00. Ter onderbouwing van zijn vordering verwijst – samengevat – de curator naar de onaanvaardbare samenhang tussen de verschillende op 19 december 2003 verrichte rechtshandelingen, waaronder de verpanding van de bestaande vordering. Gezien de nauwe samenhang was Heller destijds in staat te bepalen welke rechtshandelingen door Habo oud (en Habo nieuw) verricht werden. 4.29 Heller heeft als verweer aangevoerd dat de door de curator gesuggereerde samenhang niet bestaat. Volgens Heller bestond er voor Habo oud een doorlopende verplichting om haar debiteuren te verpanden en stond dit los van de activa-transactie van 19 december 2003. 4.30 De rechtbank is van oordeel dat Heller niet kan volstaan met uitsluitend te wijzen op een doorlopende verplichting van Habo oud om haar vorderingen aan haar te verpanden, zonder dit nader te motiveren. Een dergelijke onderbouwing is, gelet op hetgeen de curator heeft gesteld ten aanzien van de rechtshandelingen die op 19 december 2003 hebben plaatsgevonden, meer dan geïndiceerd. Uit de overgelegde stukken blijkt dat naar aanleiding van het opzeggen van het krediet door Heller op 10 december 2003, partijen naarstig op zoek zijn gegaan naar een oplossing om de activiteiten van Heller oud te kunnen voortzetten. Dit terwijl toen al voor alle betrokkenen duidelijk was dat de financiële situatie van Habo oud als uiterst penibel kon worden omschreven, hetgeen blijkt uit de overgelegde stukken (zie 2.5, 2.6, 2.8 tot en met 2.11). De rechtbank is dan ook van oordeel dat verpanding voor zover dit gaat om de verpanding van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003 niet alleen een onverplicht karakter heeft, maar ook een benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft

45

nu Heller zich door de verpanding in een gunstiger verhaalspositie heeft gebracht ten opzichte van de andere schuldeisers van Habo oud. Onjuist acht de rechtbank de, niet nader onderbouwde, stelling van Heller dat juist de rechtshandelingen die op 19 december 2003 zijn verricht mede ten goede is gekomen aan schuldeisers van Habo oud voor zover zij zaken hebben kunnen blijven doen met Habo nieuw. Waar het om gaat is de benadeling van de schuldeisers van Habo oud. Of enkele van deze schuldeisers nu wel of niet met Habo nieuw zaken konden blijven doen is voor de beoordeling van de benadeling van de schuldeisers van Habo oud niet relevant. 4.31 Door de curator is een verklaring voor recht gevorderd dat hij de rechtshandeling betreffende de verpanding door Habo oud aan Heller van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003 terecht heeft vernietigd. De rechtbank constateert dat haar uit de in het geding gebrachte stukken niet is gebleken dat de curator de verpanding heeft vernietigd van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003. Uit de brieven van de curator van 7 september 2004 en 16 februari 2005 blijkt dit niet. De curator wordt in de gelegenheid gesteld om bij akte zijn vordering op dit punt nader toe te lichten. Heller zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om uitsluitend op hetgeen in de door de curator genomen akte is vermeld, te reageren. 4.32 Samengevat is de orde van de te nemen proceshandelingen als volgt: - de zaak wordt verwezen naar de rolzitting van woensdag 21 september 2005 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen in rechtsoverweging 4.22 en 4.31 is vermeld; - Heller krijgt vervolgens de gelegen bij akte te reageren op de hiervoor vermelde door de curator genomen akte; en - Heller wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als bepaald in rechtsoverweging 4.25, hiertoe wordt de zaak verwezen naar de rolzitting van woensdag 21 september 2005 voor het nemen van een akte door Heller over hetgeen in rechtsoverweging 4.25 is vermeld; - indien Heller (mede) het bewijs als bedoeld in rechtsoverweging 4.25 wil leveren door middel van getuigen, dat dient Heller uiterlijk op de rolzitting van woensdag 7 september 2005 een dagbepaling voor de getuigenverhoren te vragen, onder opgave van de verhinderdata van beide partijen. 4.33 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1

46

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 21 september 2005 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen in rechtsoverweging 4.22 en 4.31 is vermeld, waarna vervolgens Heller kan reageren op die akte zoals in 4.32 is vermeld; 5.2 laat Heller toe tot het leveren van het bewijs als bedoeld in rechtsoverweging 4.25; 5.3 verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 21 september 2005 voor het nemen van een akte door Heller over hetgeen in rechtsoverweging 4.25 is vermeld; 5.4 bepaalt dat, als Heller (mede) het bewijs als bedoeld in rechtsoverweging 4.25 door middel van getuigen wil leveren, Heller uiterlijk op de rolzitting van woensdag 7 september 2005 om een dagbepaling voor de getuigenverhoren dient te vragen, zulks onder opgave van verhinderdata van beide partijen; 5.5 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 24 augustus 2005. w.g. griffier w.g. rechter

47

ECLI:NL:RBOBR:2014:6666 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 05-11-2014 Datum publicatie 05-11-2014 Zaaknummer C/01/285506 / KG ZA 14-682 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Op tegenspraak Inhoudsindicatie Kort geding. Faillissementscurator van de moedervennootschap heeft overdracht van de aandelen in de dochtervennootschap met een beroep op artikel 42 Fw. vernietigd en daarna de rechten van de moedervennootschap als enig aandeelhouder van de dochter uitgeoefend in die zin dat hij de bestuurder van de dochtervennootschap heeft geschorst en een interim bestuurder heeft benoemd. In de omstandigheden van dit geval is de curator ook in zijn verdere optreden binnen de grenzen van zijn wettelijke bevoegdheden gebleven en was zijn daadkrachtig optreden aanvaardbaar. Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 42 Faillissementswet 68 Faillissementswet 92 Vindplaatsen Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2014-0391 JOR 2015/120 met annotatie door mr. N.S.G.J. Vermunt Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT

48

Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/285506 / KG ZA 14-682 Vonnis in kort geding van 5 november 2014 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOTEL TANTE PIETJE, gevestigd te Uden, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HAERESTEIJN HOLDING B.V., gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, eiseressen, advocaten (voorheen) mr. J.H.B. Crucq en mr. Q.L.C.M. Bongaerts te Amsterdam, tegen Mr. PIETER RUDOLF DEKKER, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Brasserie Tante Pietje B.V. en Crescendo Leisure Concepts Holding B.V., kantoorhoudende te Rosmalen, gedaagde, advocaat prof. mr. A.C. van Schaick te Tilburg. Partijen worden mede aangeduid als Hotel Tante Pietje, Haeresteijn Holding en de curator. 1 De procedure 1.1. Bij dagvaarding van 24 oktober 2014 met 15 producties hebben Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding de curator gedagvaard om op 28 oktober 2014 te verschijnen in kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. 1.2.

49

Bij faxbrief van 27 oktober 2014 heeft mr. Van Schaick de voorzieningenrechter verzocht om mevrouw [naam] op de voet van het bepaalde in artikel 134 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) als middellijk bestuurder van Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding te gelasten om in persoon bij de mondelinge behandeling op 28 oktober 2014 aanwezig te zijn. De griffie van deze rechtbank heeft op 27 oktober 2014 namens de voorzieningenrechter telefonisch aan de advocaten van beide partijen medegedeeld dat het verzoek is afgewezen. 1.3. Bij faxbrief van 27 oktober 2014 heeft mr. Van Schaick een incidentele vordering ingesteld, strekkende tot zekerheidsstelling door Haeresteijn Holding voor proceskosten ex artikel 224 Rv. 1.4. Bij brief van 27 oktober 2014 heeft mr. Dekker namens mr. Van Schaick zes producties ingediend. 1.5. De behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2014. Naast de genoemde advocaten waren aanwezig enerzijds de heer [naam], als zaakwaarnemer verbonden aan Hotel Tante Pietje, en de heer [naam], accountant van Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding, en anderzijds de curator mr. P.R. Dekker persoonlijk alsmede mr. drs. A.H.M. Smits en mr. F. Ortiz Aldana, kantoorgenoten van de curator. Mr. Smits heeft tevens te kennen gegeven de huidige (interim-) bestuurder van Hotel Tante Pietje te zijn. 1.6. De voorzieningenrechter is eerst overgegaan tot de behandeling van het incident tot zekerheidstelling, zoals hieronder onder 2 weer te geven. 1.7. Vervolgens is het geschil in de hoofdzaak behandeld. 1.8. Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding hebben hun eis vermeerderd overeenkomstig een e-mailbericht van 27 oktober 2014 dat de voorzieningenrechter niet had bereikt. Mrs. Crucq en Bongaerts hebben de voorzieningenrechter een kopie van dit e-mailbericht overhandigd. Mr. Van Schaick heeft tegen de eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt. De hoofdzaak is op basis van de vermeerderde eis behandeld. 1.9. Beide zijden hebben vervolgens hun standpunt in de hoofdzaak, mede aan de hand van door de advocaten overgelegde pleitaantekeningen, toegelicht. 1.10. Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk veertien dagen na de mondelinge behandeling.

50

2 Het geschil in het incident 2.1. Alvorens tot de inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak over te gaan, heeft de voorzieningenrechter de incidentele vordering van de curator tot zekerheidstelling door Haeresteijn Holding aan de orde gesteld. 2.2. Mrs. Crucq en Bongaerts hebben aangegeven dat zij de faxbrief van mr. Van Schaick van 27 oktober 2014, waarmee hij de incidentele vordering heeft ingediend, niet hebben ontvangen, reden waarom zij stellen niet op de hoogte zijn van de inhoud van de incidentele vordering. Mr. Van Schaick heeft ter zitting de akte, houdende de incidentele vordering, aan mrs. Crucq en Bongaerts overhandigd. 2.3. De incidentele vordering is ingesteld op grond van artikel 224 Rv. Mr. van Schaick heeft gevraagd Haeresteijn Holding te verplichten om voorafgaand aan het pleidooi van 28 oktober 2014, althans binnen een termijn van vijf dagen, zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan Haeresteijn Holding veroordeeld zou kunnen worden. Daaraan is ten grondslag gelegd dat Haeresteijn Holding is gevestigd in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, dat de Verenigde Arabische Emiraten geen partij zijn bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 (Trbl. 1954, 40) en dat tegen Haeresteijn Holding geen verhaal voor deze kosten in Nederland mogelijk is.

2.4. De incidentele vordering is ingesteld vóór alle weren. Dat is, gelet op het bepaalde in het derde lid van artikel 224 Rv., tijdig. 2.5. Mrs. Crucq en Bongaerts hebben te kennen gegeven de incidentele vordering niet vooraf te hebben ontvangen, zich niet op die vordering te hebben kunnen prepareren en het in strijd te achten met een goede procesorde dat Haeresteijn Holding thans genoopt zou worden zekerheid te stellen alvorens haar rechten in dit kort geding te kunnen bepleiten. Tevens is opgemerkt dat Haeresteijn Holding een Nederlandse rechtspersoon is en dat zij verhaal biedt in de vorm van haar aandelenbezit. 2.7. De voorzieningenrechter heeft er in een voorlopige beschouwing op gewezen dat de verplichting in artikel 224 lid 1 Rv. stellig is geformuleerd en de rechter nauwelijks ruimte heeft daarvan af te wijken, dat Haeresteijn Holding zelf in de dagvaarding heeft vermeld dat zij in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, is gevestigd, dat de voorzieningenrechter heeft geverifieerd dat de Verenigde Arabische Emiraten geen partij zijn bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 (zodat een uitzondering op de verplichting tot het stellen van zekerheid als bedoeld in artikel 224 lid 2 Rv. zich niet voordoet) en dat het niet voor de hand ligt de curator – in het geval dat deze jegens Haeresteijn Holding in het gelijk wordt gesteld – te nopen de proceskosten te verhalen op uit hun aard moeilijk te gelde te maken aandelen in een besloten vennootschap. De voorzieningenrechter heeft indicatief bedragen genoemd die in geval van een proceskostenveroordeling als griffierecht en te liquideren salaris advocaat aan de orde zouden kunnen komen. De voorzieningenrechter heeft zich bereid verklaard de mondelinge behandeling te onderbreken om Haeresteijn

51

Holding de gelegenheid te geven zich over de incidentele vordering te beraden en desgewenst contact op te nemen met Dubai. 2.8. Mrs. Crucq en Bongaerts hebben vervolgens toegezegd om uit het onder JansenBroekhuysen Advocaten te Amsterdam berustende voorschot een bedrag van € 1.600,00 zeker te stellen ten behoeve van een mogelijk door Haeresteijn Holding ingevolge een proceskostenveroordeling in dit kort geding aan de curator verschuldigd bedrag. 2.9. Mr. Van Schaick heeft te kennen gegeven dat de curator deze toezegging van de advocaten als een voldoende zekerheid beschouwt. 2.10. De voorzieningenrechter heeft daarop geconstateerd dat, waar partijen het eens zijn over de zekerheid, geen uitdrukkelijke beslissing in het incident meer behoefde te worden genomen, zodat met de behandeling van de hoofdzaak kon worden begonnen. 3 De feiten Van de volgende feiten kan worden uitgegaan. 3.1. De besloten vennootschappen die in dit kort geding een rol spelen behoren alle tot het zogeheten [naam]-concern. Dat concern werd in oorsprong bestuurd door de heer [naam] [naam] (verder: [naam]) via de door hem volledig gecontroleerde vennootschap LHO Beheer B.V. [naam] is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard. Nadien zijn diverse tot het concern behorende vennootschappen gefailleerd. In een aantal van die faillissementen is vanaf april 2014 mr. P.R. Dekker tot curator benoemd. 3.2. Zo is mr. Dekker op 14 juni 2014 tot curator benoemd in het faillissement van LHO Beheer B.V. Op 5 augustus 2014 respectievelijk 26 augustus 2014 is mr. Dekker tot curator benoemd in de faillissementen van een aantal onder LHO Beheer B.V. hangende concerndochters. Daaronder zijn Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. (hierna: Crescendo Leisure Concepts Holding) en Brasserie Tante Pietje B.V. (hierna: de brasserie). In zijn hoedanigheid van curator in die twee laatstgenoemde faillissementen is mr. Dekker gedagvaard. 3.3. De brasserie en Hotel Tante Pietje exploiteerden tot in februari 2013 respectievelijk een brasserie en een hotel, beide gevestigd aan het Lieve Vrouweplein 15 te 5401 AS Uden. Het pand wordt gehuurd. 3.4.

52

Crescendo Leisure Concepts Holding was in ieder geval tot 22 februari 2013 enig aandeelhoudster van Hotel Tante Pietje. Beide vennootschappen stonden onder controle van [naam]. 3.5. Haeresteijn Holding is een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van en die bestuurd wordt door mevrouw [naam], levenspartner van de heer [naam] (verder: [naam]). 3.6. Bij notariële akte van 22 februari 2013 heeft Crescendo Leisure Concepts Holding ([naam]) aan Haeresteijn Holding ([naam]) de aandelen in Hotel Tante Pietje verkocht en geleverd voor de koopsom van € 1,00. Blijkens de leveringsakte waren koper en verkoper beide gevestigd op het adres [adres]. In artikel 3 lid 2 van de akte is de volgende bepaling opgenomen: ‘In geval enige belastingautoriteit of gerechtelijke instantie bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of beschikking een andere waarde toekent aan de Aandelen dan de koopsom, of oordeelt dat het bedrag van de koopsom niet de waarde in het economisch verkeer van de Aandelen per de datum van overdracht vertegenwoordigt, dan zal een dergelijk oordeel niet de nietigheid of vernietigbaarheid tussen partijen van de in deze akte omschreven rechtshandelingen en overdracht tot gevolg hebben, maar zullen partijen de aldus door de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie vastgestelde waarde als koopsom aannemen, dan wel in redelijk overleg een bedrag van de koopsom vaststellen dat naar het oordeel van partijen het oordeel van de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie zo dicht mogelijk benadert. Partijen zullen vervolgens die handelingen verrichten die nodig zijn om de feitelijke situatie zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de door partijen bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst beoogde situatie’. 3.7. Op 27 februari 2013 hebben de brasserie (onder controle van [naam]) als verkoper en Hotel Tante Pietje (sedert de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 onder controle van [naam]) als koper een overeenkomst gesloten. Daarin zijn de activiteiten van de onderneming van de brasserie (“het exploiteren van horecagelegenheden in de meest ruime zin van het woord”) en de in de overeenkomst nader opgesomde activa en passiva van de brasserie verkocht aan Hotel Tante Pietje voor € 1,00. De overeenkomst is op 27 februari 2013 te Uden ondertekend door [naam] namens de brasserie en [naam] namens Hotel Tante Pietje. Volgens artikel 4 van de overeenkomst zou de levering plaatsvinden op 1 maart 2013 (“Overdrachtsdatum”). Die levering heeft plaatsgevonden. 3.8. Bij brief van 25 augustus 2014 aan de directie van Haeresteijn Holding ([naam]), heeft mr. Ortiz Aldana namens mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator van LHO Beheer B.V. bericht dat hij op grond van artikel 3:45 BW de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen, waarbij Crescendo Leisure Concepts Holding haar aandelen in Hotel Tante Pietje heeft verkocht aan Haeresteijn Holding, vernietigt. Vervolgens stelt mr. Ortiz Aldana - samengevat - dat LHO Beheer B.V. een rekening-courantvordering van € 89.524,00 per 11 juni 2014 heeft op Crescendo Leisure Concepts Holding en dat zij daarmee de grootste schuldeiser van Crescendo Leisure Concepts Holding is. Volgens mr. Ortiz Aldana was de

53

aandelenoverdracht onverplicht en is deze benadelend geweest voor de schuldeisers van Crescendo Leisure Concepts Holding, waaronder LHO Beheer B.V., terwijl de bij de transactie betrokken partijen wisten, althans behoorden te weten, dat benadeling van de schuldeisers van Crescendo Leisure Concepts Holding het gevolg zou zijn. 3.9. Bij brief van 4 september 2014, gericht aan Haeresteijn Holding en aan Hotel Tante Pietje, heeft mr. Ortiz Aldana namens mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen, waarbij Crescendo Leisure Concepts Holding haar aandelen in Hotel Tante Pietje heeft verkocht aan Haeresteijn Holding, op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) vernietigd. Mr. Ortiz Aldana stelt dat de aandelenoverdracht onverplicht was en benadelend is geweest voor de schuldeisers van Crescendo Leisure Concepts Holding en dat de bij de transactie betrokken partijen wisten, althans behoorden te weten, dat benadeling van de schuldeisers van Crescendo Leisure Concepts Holding hiervan het gevolg zou zijn. 3.10. Bij brief van 7 oktober 2014, gericht aan Haeresteijn Holding en Hotel Tante Pietje, heeft mr. Ortiz Aldana namens mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de brasserie op grond van artikel 42 Fw de koopovereenkomst van 27 februari 2013 tussen de brasserie en Hotel Tante Pietje en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen vernietigd. In de toelichting stelt mr. Ortiz Aldana - kort samengevat dat de koopovereenkomst onverplicht tot stand is gekomen, dat deze onacceptabel is en dat deze voor de overgebleven schuldeisers van de brasserie benadelend is, terwijl de bij de koopovereenkomst betrokken partijen wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van de brasserie het gevolg zou zijn. 3.11. In de brieven van 4 september 2014 en 7 oktober 2014 maakt de curator tegenover Haeresteijn Holding respectievelijk Hotel Tante Pietje aanspraak op terugbetaling van de waarde van de aandelen onderscheidenlijk de waarde van de activa ten tijde van de vernietigde overdrachten. 3.12. Bij brief van 8 oktober 2014, gericht aan de curator en mr. Ortiz Aldana, reageren mrs. Crucq en Bongaerts op bovengenoemde brieven van 4 september en 25 augustus 2014 en protesteren zij namens Haeresteijn Holding en Hotel Tante Pietje tegen de buitengerechtelijke vernietigingen en weerspreken zij het verwijt van de curator dat schuldeisers zijn benadeeld. 3.13. Op 22 oktober 2014 is de curator het bedrijfspand van Hotel Tante Pietje aan het Lieve Vrouweplein 15 te Uden binnengetreden. De curator heeft bederfelijke waren meegegeven aan derden (medewerkers van het restaurant), de sloten van het restaurant-gedeelte van het bedrijfspand vervangen en het betreffende gedeelte van het bedrijfspand afgesloten verklaard, plakkaten aangebracht op de ramen dat het restaurant is gesloten op last van de curator in verband met faillissementsbeslag. Hij heeft aan een en ander ruchtbaarheid doen geven in de regionale pers. De curator heeft een beroep

54

van een drankenleverancier op haar recht op reclame gehonoreerd en de op 21 oktober 2014 geleverde waar op 23 oktober 2014 aan de leverancier teruggegeven.

3.14. De curator heeft op 23 oktober 2014 de vernietiging van de aandelenverkoop en levering ingeschreven in het aandeelhoudersregister van Hotel Tante Pietje. De curator stelt zich op het standpunt dat Crescendo Leisure Concepts Holding vanwege de vernietiging vanaf 22 februari 2013 enig aandeelhoudster is gebleven van Hotel Tante Pietje. 3.15. Bij brief van 23 oktober 2014, gericht aan de directie van Haeresteijn Holding ([naam]), bericht mr. Ortiz Aldana namens de curator in het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding dat op 27 oktober 2014 om 9.00 uur een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Hotel Tante Pietje zal worden gehouden ten kantore van mr. Ortiz Aldana te Rosmalen en wordt Haeresteijn Holding/mevrouw [naam] in de gelegenheid gesteld haar raadgevende stem ex artikel 2:227 lid 7 BW op of voorafgaande aan die vergadering uit te brengen. In de brief wordt medegedeeld dat op de agenda staan (i) het voorstel tot onmiddellijke schorsing van Haeresteijn Holding als bestuurder van Hotel Tante Pietje en (ii) het voorstel tot het vaststellen van een datum waarop over het ontslag van Haeresteijn Holding als bestuurder van Hotel Tante Pietje zal worden gestemd. 3.16. Als redenen die de aandeelhouder hiertoe hebben bewogen worden, zakelijk weergegeven, de volgende genoemd: a. Haeresteijn Holding is als bestuurder van Hotel Tante Pietje betrokken geweest bij een paulianeuze transactie waarbij de gehele bedrijfsinventaris en exploitatie van zustervennootschap de brasserie voor EUR 1,00 aan Hotel Tante Pietje is overgedragen; b. [naam] is zowel in privé als via Haeresteijn Holding betrokken bij meerdere paulianeuze transacties die zustervennootschappen en de moedervennootschap van Crescendo Leisure Concepts Holding hebben benadeeld; c. [naam] en Haeresteijn Holding hebben in het verleden reeds meerdere keren door hun handelen bewezen geen vennootschappelijke belangen, maar slechts eigen belangen althans de belangen van [naam] voor ogen te hebben; d. [naam] verblijft al enige tijd niet meer in Nederland (maar vermoedelijk in Dubai) en Haeresteijn Holding heeft haar kantoor naar Dubai verplaatst, waardoor bij de aandeelhouder er geen enkel vertrouwen in is dat het bestuur, Haeresteijn Holding, de vennootschap daadwerkelijk deugdelijk zal besturen, en e. [naam] heeft naar eigen zeggen een gering zakelijk inzicht en weinig ervaring met het besturen van een vennootschap, zij kan ook daarom niet in staat worden geacht om op afstand Hotel Tante Pietje te besturen. 3.17. Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 27 oktober 2014 is besloten Haeresteijn Holding te schorsen als bestuurder van Hotel Tante Pietje en vervolgens is op een tweede buitengewone vergadering van aandeelhouders op diezelfde dag mr. drs.

55

A.H.M. Smits, kantoorgenoot van de curator, benoemd tot interim-bestuurder van Hotel Tante Pietje. 3.18. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is thans opgenomen dat Crescendo Leisure Concepts Holding enig aandeelhouder is van Hotel Tante Pietje en dat Haeresteijn Holding met ingang van 27 oktober 2014 is geschorst als bestuurder, en dat op 27 oktober 2014 mr. Smits alleen/zelfstandig bestuurder van Hotel Tante Pietje is. 3.19. Bij brief van 27 oktober 2014, gericht aan mrs. Crucq en Bongaerts, bericht mr. Smits dat in de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Hotel Tante Pietje Haeresteijn Holding met onmiddellijke ingang is geschorst als bestuurder van Hotel Tante Pietje en dat mr. Smits is benoemd tot (interim)bestuurder van Hotel Tante Pietje. In deze hoedanigheid deelt mr. Smits aan mrs. Crucq en Bongaerts mede dat Hotel Tante Pietje niet langer gebruik wenst te maken van hun diensten en dat zij de onderhavige kort gedingprocedure dienen in te trekken. 3.20. Haeresteijn Holding stemt niet in met haar schorsing en de benoeming van mr. Smits. Ter zitting in dit kort geding op 28 oktober 2014 hebben mrs. Crucq en Bongaerts zich op het standpunt gesteld mede op te treden namens Hotel Tante Pietje. Mr. Smits heeft desgevraagd en naar hij stelt als bestuurder van Hotel Tante Pietje, verklaard dat Hotel Tante Pietje de opdracht aan de mrs. Crucq en Bongaerts heeft ingetrokken en dat deze advocaten thans zonder toestemming van Hotel Tante Pietje het onderhavige kort geding tegen de curator voeren. 3.21. Het in de visie van de curator huidige bestuur van Hotel Tante Pietje in de persoon van mr. Smits, wenst zich niet tegen de vernietiging door de curator van de overdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje en de vermogensbestanddelen van de brasserie te verzetten. 4 Het geschil 4.1. Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding vorderen na vermeerdering van eis samengevat - dat de voorzieningenrechter: Voor wat betreft Brasserie Tante Pietje: 1. de curator beveelt het pand aan het [adres], waar Hotel Tante Pietje haar onderneming(en) drijft, onmiddellijk te (doen) verlaten en de toegang tot [het pand] voor de verhuurder en huurder [van] Hotel Tante Pietje te herstellen, 2. de curator beveelt de sloten die hij heeft laten verwijderen, onmiddellijk terug te doen plaatsen en de door hem aangerichte (verf) en andere schade te doen herstellen, waarvoor de curator binnen een dag na dit vonnis een voorschot zal

56

3.

4. 5. 6.

voldoen aan Hotel Tante Pietje, uit welk depot Hotel Tante Pietje de schade kan doen herstellen als de curator dat niet tijdig of juist doet, de curator beveelt alle zaken die uit het pand zijn verwijderd onmiddellijk terug te (doen) brengen of te (doen) vervangen, waarbij Hotel Tante Pietje uit het bovengenoemd depot niet geretourneerde zaken kan vervangen als de curator dat niet tijdig of juist doet, de curator verbiedt het pand aan het [adres], waar Hotel Tante Pietje haar onderneming(en) drijft, verder te betreden, de curator veroordeelt te betalen aan Hotel Tante Pietje binnen twee dagen na het vonnis, een voorschot op de door de curator veroorzaakte schade van € 1.500,00 per dag of deel daarvan dat de curator de brasserie gesloten heeft gehouden, de veroordelingen onder A tot en met D op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag(deel) dat de curator nalaat aan dit vonnis te voldoen,

Voor wat betreft de voorgenomen AvA van Hotel Tante Pietje: 7. de curator verbiedt zich te gedragen als aandeelhouder van Hotel Tante Pietje of haar deelnemingen, 8. de curator verbiedt uitvoering te geven aan enig pretens “besluit” dat de curator in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van Hotel Tante Pietje of haar deelnemingen [tot stand brengt], I. de curator opdraagt zorg te dragen voor ongedaanmaking van alle (rechts)handelingen verricht door of namens de curator in verband met zijn vermeende hoedanigheid van aandeelhouder van Hotel Tante Pietje, de veroordelingen onder G tot en met I op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere overtreding, Voor wat betreft beide onderdelen van het petitum de curator veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van het vonnis. 4.2. Hotel Tante Pietje en Haeresteijn leggen daaraan, kort gezegd, onder meer het volgende ten grondslag: 4.2.1. De curator heeft de overdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje en activa en passiva van de brasserie uit februari 2013 ten onrechte vernietigd. De schuldeisers van de brasserie en van Crescendo Leisure Concepts Holding zijn door dit samenstel van transacies niet benadeeld. De overeengekomen prijs van € 1,00 was in beide gevallen reëel. Verder bevat de notariële leveringsakte van de aandelen Hotel Tante Pietje in artikel 3 een glijclausule. Blijkt na een uitspraak van een rechterlijke instantie dat de prijs van € 1,00 voor de aandelen te laag was, dan volgt geen nietigheid van de transactie, maar zal een hogere, wel passende, koopprijs betaald moeten worden. 4.2.2.

57

De curator heeft door in zijn brieven van 4 september 2014 en 7 oktober 2014 een vergoeding van de beweerde waarde te verlangen afstand gedaan van enig recht tot teruglevering van de activa die paulianeus aan de boedel onttrokken zijn. 4.2.3. Nu de overdrachten van februari 2013 in stand zijn gebleven, is het standpunt van de curator dat hij als curator in het faillissement van Crescendo Leisure Holding de zeggenschap heeft in Hotel Tante Pietje onjuist. Naast vennootschapsrechtelijke gebreken aan de besluitvorming, was Crescendo Leisure Concepts Holding op 27 oktober 2014 geen aandeelhouder van Hotel Tante Pietje. De curator in het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding had dus ook niet de bevoegdheid om Haeresteijn Holding te schorsen als bestuurster van Hotel Tante Pietje en vervolgens mr. Smits als interim bestuurder te benoemen. Het moet de curator verboden worden om op die wijze voort te gaan. 4.2.4. Ook is onjuist dat mr. Dekker als curator in het faillissement van de brasserie rechten kan doen gelden op aan Hotel Tante Pietje overgedragen activa van de brasserie. Hij is zonder rechtsgrond op 23 oktober 2014 binnengevallen en heeft zich aan eigenmachtige inbezitneming en eigenrichting schuldig gemaakt, zonder dat de vereiste rechterlijke toetsing heeft plaatsgehad. De exploitatie ligt nu door toedoen van de curator stil en dat leidt tot grote schade voor Hotel Tante Pietje. De curator moet het pand vrijgeven, de door hem aangerichte schade vergoeden en zich van gelijke acties onthouden totdat de (bodem) rechter de curator in zijn actie op grond van de Actio Pauliana gelijk heeft gegeven. 4.2. De curator voert gemotiveerd verweer. Hij heeft de kwestie onder meer geplaatst in het verband van een door hem gesignaleerd systematisch overhevelen door [naam] van het in 2009 nog aanzienlijke vermogen in LHO Beheer B.V. en haar dochters en van privévermogen naar doorstartondernemingen en zijn partner [naam] en door haar gecontroleerde ondernemingen, waaronder Haeresteijn Holding. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5 De beoordeling 5.1. Het is opvallend dat Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding strijden over het behoud van aandelen in Hotel Tante Pietje en vermogensbestanddelen uit Brasserie Tante Pietje die, volgens hun eigen stellingen, in februari 2013 nauwelijks waarde hadden (een en ander is toen immers gewaardeerd op 2 x € 1,00). Dat valt temeer op, nu tevens gesteld wordt dat Hotel Tante Pietje in februari 2013 al verlieslatend was en na de overdracht verlies is blijven lijden.

5.2. Dat neemt niet weg dat ook rond een aldus - naar eigen zeggen - financieel zwakke onderneming het recht behoorlijk moet worden toegepast. De voorzieningenrechter is zich er van bewust dat Hotel Tante Pietje een horecaonderneming exploiteert en dat de door de curator op 22 oktober 2014 bewerkstelligde feitelijke sluiting mede de medewerkers en klanten treft.

58

5.3. Met het onder G tot en met I gevorderde wordt de voorzieningenrechter door eiseressen genoopt een voorlopig oordeel te geven over het aandeelhouderschap in Hotel Tante Pietje van mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding en over de rechtsgevolgen van diens optreden in de buitengewone vergaderingen van aandeelhouders op 27 oktober 2014. De voorzieningenrechter moet zich begeven in de vraag of de curator rechtsgeldig gebruik heeft gemaakt van een bevoegdheid om Haeresteijn Holding als bestuurder van Hotel Tante Pietje te schorsen en mr. Smits als (interim-)bestuurder aan te wijzen. 5.4. Het oordeel daarover kan ook zijn weerslag hebben op de positie van de advocaten mrs. Crucq en Bongaerts in dit kort geding. Zij hebben zich ook na 27 oktober 2014 gepresenteerd als advocaten van Hotel Tante Pietje. Mr. Smits heeft echter als verondersteld nieuwe bestuurder van Hotel Tante Pietje, zowel schriftelijk voorafgaande aan de zitting als mondeling tijdens de zitting, de opdracht van Hotel Tante Pietje aan deze advocaten ingetrokken. Indien blijkt dat mr. Smits dat bevoegd heeft gedaan, dan hebben mrs. Bongaerts en Crucq in strijd met de uitdrukkelijke wens van Hotel Tante Pietje mede namens haar een procedure bij de rechter voortgezet. 5.5. Het is in dit kort geding niet aan de voorzieningenrechter om consequenties aan dit conflict tussen de advocaten en Hotel Tante Pietje te verbinden. De curator heeft daar niet specifiek om gevraagd. De voorzieningenrechter zal ingaan op hetgeen door de advocaten, ook namens Hotel Tante Pietje, naar voren is gebracht. Hieronder zal blijken dat alle vorderingen, dus ook de vorderingen van Hotel Tante Pietje worden afgewezen. De uitkomst van dit kort geding ten aanzien van Hotel Tante Pietje is dus niet wezenlijk anders dan deze bij intrekking van het kort geding zou zijn geweest, behalve dat het meer werk voor de rechter heeft opgeleverd. 5.6. De curator heeft in zijn brieven van 4 september 2014 en 7 oktober 2014 artikel 42 Fw, de faillissementspauliana, toegepast. Deze wettelijke bevoegdheid voor een faillissementscurator is met name gegeven in het belang van derden, te weten de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde. Deze wettelijke bevoegdheid laat zich niet vooraf door de partijen die een in potentie paulianeuze transactie aangaan wegcontracteren, zoals blijkens het verweer van Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding op 22 februari 2013 is nagestreefd in artikel 3 lid 2 van de notariële akte van verkoop en levering van de aandelen Hotel Tante Pietje. Aan die clausule komt in zoverre geen enkele waarde toe. 5.7. Iets anders is dat het doelmatig kan zijn om de benadeling van schuldeisers door het alsnog betalen van een hogere waarde op te lossen in plaats van (of in combinatie met) het terugdraaien van de paulianeuze transactie. De in artikel 3.2. van de notariële akte genoemde oplossing van bijbetaling, kan in concrete situaties het onderzoeken waard zijn. Mede in die zin (maar ook omdat de curator waardedaling sinds februari 2013 van hetgeen is overgedragen vermoedt) moet de sommatie in de brief van 7 oktober 2014 aan Haeresteijn Holding om alsnog in hoofdsom € 97.949,00 voor de aandelen in Hotel Tante Pietje te betalen worden verstaan. Datzelfde geldt voor de sommatie d.d. 4

59

september 2014 aan Hotel Tante Pietje tot bijbetaling van in hoofdsom € 130.596,00 voor de vermogensbestanddelen van de brasserie. 5.8. In redelijkheid kan echter aan de in die brieven opgenomen betalingsverzoeken geen afstand worden gelezen van het recht van de curator om teruglevering/afgifte te verlangen. De brieven houden geen mededeling met die strekking in. Integendeel, namens de curator wordt expliciet gesproken van vernietiging (waarmee in beginsel de rechtsgrond onder de verrichte prestaties is weggevallen) en worden de verlangde geldsbedragen mede genoemd in verband met de opvatting van de curator, dat teruggave van hetgeen in of omstreeks februari 2013 is ontvangen de benadeling onvoldoende zal opheffen. 5.9. In dit kort geding kan geen definitief oordeel worden gegeven of de curator de overdrachten van februari 2013 terecht op grond van art. 42 Fw heeft vernietigd. Het is echter voorshands niet onaannemelijk dat een bodemrechter die daarover moet oordelen de vernietigingen in stand zal laten. 5.10. Voor de hand lag dat de curator de onderhavige transacties kritisch zou bezien, gelet op in het oog springende omstandigheden van het geval. De aandelenoverdracht van 22 februari 2013 heeft immers plaatsgevonden minder dan twee maanden voordat degene die de overdragende partij controleerde, [naam], op 16 april 2013 persoonlijk in staat van faillissement is verklaard. De verkopende en kopende partij, Crescendo Leisure Concepts Holding en Haeresteijn Holding, waren blijkens de notariële akte beide gevestigd op hetzelfde adres en de kopende partij werd gecontroleerd door de levenspartner van [naam], [naam]. Zij, [naam] en [naam], zijn ook degenen die op 27 februari 2013 de koopovereenkomst tussen de brasserie en Hotel Tante Pietje hebben ondertekend. Het staat de curator daarnaast ook vrij om de onderhavige transacties te bezien in het licht van door hem in algemene zin gesignaleerde en in dit kort geding niet weersproken vermogensverschuivingen uit de sfeer van [naam] naar die van [naam]. 5.11. Omtrent het bestaan van enige verplichting tot het verrichten van de rechtshandelingen uit februari 2013 is niets gesteld. Zij kunnen als onverplichte rechtshandelingen worden aangemerkt. Het gaat hier - vanwege de telkens overeengekomen prijs van € 1,00 - om meerzijdige rechtshandelingen anders dan om niet, maar de verwevenheid van de bij de transacties betrokken partijen en de daarin controlerende personen maken het aannemelijk dat een wetenschap van benadeling van de schuldeisers ook bij de verkrijgende partijen aanwezig moet zijn geweest. 5.12. Partijen hebben gedebatteerd over de werkelijke waarde van de in februari 2013 overgedragen aandelen en combinatie van activa en passiva. Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding hebben een uiteenzetting gegeven waarom de overeengekomen koopsommen van € 1,00 reëel waren, maar stukken om dat mee te staven hebben zij niet in het geding gebracht. 5.13.

60

Daarentegen heeft de curator aan de hand van de, naar onweersproken is gebleven op 12 november 2013 gedeponeerde jaarrekening 2012 van Hotel Tante Pietje, uiteengezet dat het eigen vermogen van Hotel Tante Pietje op 31 december 2012, dus kort voor de overdracht van haar aandelen aan Haeresteijn Holding, € 130.596,00 bedroeg. De voorzieningenrechter mag zich bij zijn voorlopig oordeel verlaten op het beeld dat Hotel Tante Pietje zelf heeft geopenbaard omtrent haar vermogenspositie. De jaarrekening moet (vgl. artikel 2:362 lid 1 BW) volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Dat de curator daarop is afgegaan, is voorshands aanvaardbaar. De curator heeft in zijn pleidooi daarnaast nog een korte toelichting gegeven (onder meer omtrent de waarde van een appartement en de inventaris) waarom dat bedrag van circa € 130.000,00 als eigen vermogen goed zou kunnen kloppen. De curator heeft dus niet alleen voetstoots de jaarrekening als uitgangspunt genomen, maar ook nog zelf nagedacht. 5.14. Ten aanzien van de overdracht van activa en passiva van de brasserie heeft de curator in een aannemelijk betoog uiteengezet dat onder meer de goodwill niet in de waardebepaling is betrokken en dat de gehanteerde boekwaarde van de inventaris veel lager was dan de onderhandse verkoopwaarde. 5.15. In beide gevallen is het aldus aannemelijk dat benadeling van de crediteuren heeft plaatsgevonden. De exacte omvang van de benadeling behoeft niet te worden vastgesteld, nu het hier niet gaat om de vaststelling van geldvorderingen. Het door de curator op de voet van artikel 42 Fw ingeroepen effect van de benadeling is vernietiging van de betreffende rechtshandelingen. Het is daarna aan de curator om de (waarde van de) in de boedels terugvallende vermogensbestanddelen ten goede te laten komen aan de gezamenlijke schuldeisers, bijvoorbeeld door deze opnieuw te verkopen, maar dan tegen een reële prijs. 5.16. De curator heeft ingevolge het bepaalde in artikel 42 Fw de bevoegdheid de vernietiging door een buitengerechtelijke verklaring te bewerkstelligen. De curator heeft dat met de brieven van 4 september 2014 en 7 oktober 2014 gedaan en, zoals hiervoor uiteengezet, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op gronden die die vernietiging konden dragen. Anders dan Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding lijken te betogen is een voorafgaande rechterlijke toetsing van de vernietiging niet vereist. 5.17. Na de vernietiging vallen de vermogensbestanddelen waarop de vernietigde rechtshandelingen betrekking hadden in de betreffende faillissementsboedel. Het is de in artikel 92 Fw aan de curator opgedragen taak om alle nodige en gepaste maatregelen voor de bewaring van de boedel te treffen. De curator behoeft ook hier om op te treden in beginsel geen voorafgaande toestemming van de rechter. 5.18.

61

Gelet op de door de curator in het pleidooi beschreven - en niet weersproken - eerdere negatieve ervaringen rond de verdwijning van tot faillissementsboedels behorende zaken in [naam]-gerelateerde faillissementen, kunnen de maatregelen die de curator op 22 oktober 2014 heeft genomen, hoe ingrijpend deze op het eerste gezicht ook hebben geoogd voor mogelijk niets vermoedende personeelsleden en klanten van Hotel Tante Pietje, als gepast en (helaas) nodig worden aangemerkt. 5.19. Het voorgaande brengt mee dat het onder A tot en met E gevorderde moet worden afgewezen en dat de onder F gevorderde dwangsom niet aan de orde is. 5.20. Nu de voorzieningenrechter op grond van het vorenstaande concludeert dat de curator de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 rechtsgeldig heeft vernietigd, is Crescendo Leisure Concepts Holding 100% aandeelhoudster van Hotel Tante Pietje en behoren de aandelen Hotel Tante Pietje tot de faillissementsboedel van Crescendo Leisure Concepts Holding. Aangenomen moet worden dat de curator in het faillissement van de moedermaatschappij op grond van artikel 68 Fw. bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen van een dochtermaatschappij indien en voorzover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. 5.21. De curator heeft gemeend de belangen van de boedel van Crescendo Leisure Concepts Holding te dienen door van haar rechten als aandeelhoudster in Hotel Tante Pietje gebruik te maken. Het valt te billijken dat mr. Dekker qq als 100% aandeelhouder een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Hotel Tante Pietje heeft geëntameerd. In de oproepingsbrief van 23 oktober 2014 heeft mr. Ortiz Aldana namens de curator een aantal redenen opgesomd die, indien juist, ook naar objectieve maatstaven maken dat de grootaandeelhouder reden mag hebben voor de vrees dat het bestuur van Hotel Tante Pietje bij Haeresteijn Holding / mevrouw [naam] niet in goede handen is. 5.22. De argumenten in de brief kunnen reden zijn voor schorsing van de bestuurder van Hotel Tante Pietje, zeker nu deze argumentatie ter vergadering niet door de, wel uitgenodigde maar niet verschenen, bestuurder is tegengesproken. De onder 3.16. onder a, b (voorzover het gaat om het hierboven aannemelijk geachte paulianeuze handelen) en d weergegeven argumenten acht de voorzieningenrechter, in onderlinge samenhang bezien, voorshands voldoende om de schorsing van Haeresteijn Holding/[naam] als bestuurder te kunnen dragen. Voor wat betreft de overige argumenten onthoudt de voorzieningenrechter zich thans van een oordeel omdat het besprokene in dit kort geding hem onvoldoende basis biedt om daarover uitspraken te doen. 5.23. De termijn waarop het bestuur van Hotel Tante Pietje was uitgenodigd om van haar vergaderrecht gebruik te maken was kort, maar van een bestuurder van een vennootschap mag in beginsel worden verwacht dat deze zonodig op korte termijn beschikbaar is om het nodige in de vennootschap te doen. Het feitelijk gegeven dat mevrouw [naam] ook in dit kort geding niet is verschenen, hoewel de curator de wens

62

daartoe méér dan duidelijk te kennen had gegeven met een beroep op artikel 134 lid 4 Rv., lijkt te illustreren dat het niet doelmatig is een horecaonderneming in nood aan het [adres] vanuit Dubai te besturen. 5.24. Bij gebreke van overlegging van haar statuten door Hotel Tante Pietje en zonder een goede toelichting van die zijde welke statutaire bepaling(en) de curator heeft geschonden, kan de voorzieningenrechter niet oordelen dat de buitengewone aandeelhoudersvergaderingen en de daar tot stand gekomen schorsing van Haeresteijn Holding als bestuurder en de daarop noodzakelijk geworden benoeming van een (interim) bestuurder in strijd met de statuten van Hotel Tante Pietje zijn geweest. De curator lijkt hier een grote, zo leert de inmiddels ruimschoots voorhanden [naam]-jurisprudentie ook binnen het [naam]-concern niet ongebruikelijke, voortvarendheid te hebben getoond. 5.25. Strijd met concrete wettelijke bepalingen heeft Hotel Tante Pietje evenmin aangevoerd. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, ziet de voorzieningenrechter die strijd niet. Artikel 2:244 BW biedt een ruime mogelijkheid tot schorsing van een bestuurder. Dat deze schorsing heeft plaatsgevonden door een niet daartoe bevoegde orgaan of dat in strijd is gehandeld met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is, zo al gesteld, niet aannemelijk geworden. Voorzover er gebreken mochten kleven aan de wijze waarop de vergadering is bijeengeroepen, geldt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat daar in casu toch rechtsgeldige besluiten konden worden genomen. Het gehele geplaatste kapitaal is immers ter vergadering aanwezig geweest, de besluitvorming is kennelijk met algemene stemmen geweest en aan Haeresteijn Holding is de gelegenheid geboden om advies uit te brengen (vgl. de artikelen 2:225 en 2:227 BW). 5.26. Mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met reden gebruik gemaakt van het aandeelhouderschap van genoemde gefailleerde om in te grijpen bij Hotel Tante Pietje. Voor het vervolg blijft gelden dat zijn handelen als aandeelhouder zal moeten passen bij een goed beheer van de boedel van Crescendo Leisure Concepts Holding en dat hij daarmee de vermogensrechtelijke belangen van die boedel zal moeten dienen. De onder G en H gevorderde verboden en het onder I gevorderde gebod zijn veel te algemeen en leveren een te vergaande beperking van de bevoegdheden van de curator op om te kunnen worden toegewezen. Vanzelfsprekend is de onder J gevorderde dwangsom daarmee ook niet aan de orde. 5.27. Voor de volledigheid, en om de cirkel rond te maken, zij nog opgemerkt dat de huidige bevoegde (interim-) bestuurder van Hotel Tante Pietje zich heeft gedistantieerd van de vorderingen van Hotel Tante Pietje tegen de curator. Hij heeft met zoveel woorden te kennen gegeven dat Hotel Tante Pietje zich niet tegen de vernietiging door de curator van de overdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje en de vermogensbestanddelen van de brasserie aan Hotel Tante Pietje verzet. Anders gezegd: Degene die het nu werkelijk voor het zeggen heeft in Hotel Tante Pietje heeft de stappen van de curator geaccepteerd. Ook om die reden kan de voorzieningenrechter in dit kort geding de vorderingen tegen de curator voorzover deze zijn ingesteld door Hotel Tante Pietje onmogelijk toewijzen.

63

5.28. Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: - griffierecht € 282,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.098,00. 6 De beslissing De voorzieningenrechter 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.098,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.

64

ECLI:NL:HR:2008:BB5067 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-01-2008 Datum publicatie 18-01-2008 Zaaknummer C06/111HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BB5067 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens beroepsfout bij advisering tot aangaan van driepartijenovereenkomst zonder te wijzen op de risico’s in geval van faillissement; maatstaf. Faillissementsrecht; pauliana ex art. 47 F., doorbreking van paritas creditorum; heeft betaling aan schuldeiser van schuldenaar te gelden als ‘voldoening door de schuldenaar’ als bedoeld in art. 47?; onbegrijpelijke uitleg van gevolgen intreden ontbindende voorwaarde. Wetsverwijzingen Faillissementswet 47, geldigheid: 2008-01-18 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2008, 103 JOR 2008/83 met annotatie door mr. I. Spinath NJ 2008, 335 met annotatie door P. van Schilfgaarde TvI 2008, 51 NJB 2008, 339 Ars Aequi AA20080726 met annotatie door W.H. van Boom Uitspraak 18 januari 2008

65

Eerste Kamer Nr. C06/111HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats] EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], België, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. M. Ynzonides en mr. E.D. van Geuns. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] heeft bij exploot van 22 januari 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 473.538,62, althans de door de rechtbank in goede justitie te bepalen som, met rente en kosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 5 april 2002, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 mei 2003 de vordering afgewezen. Tegen het eindvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij tussenarrest van 28 december 2005 heeft het hof [verweerder] in de gelegenheid gesteld zich bij akte ter rolle uit te laten als omschreven in rov. 27 van dat arrest. Bij beschikking van 15 februari 2006 heeft het hof [eiser] verlof verleend tussentijds beroep in cassatie in te stellen tegen het tussenarrest. Het tussenarrest van het hof alsmede zijn voornoemde beslissing zijn aan dit arrest gehecht.

66

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping. Bij brief van 12 oktober 2007 hebben de advocaten van [verweerder] op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft als advocaat, in opdracht van [A] Holding BV (hierna: Holding) een driepartijenovereenkomst (hierna ook: de driepartijenovereenkomst) opgesteld. Deze overeenkomst is in april 1993 namens Holding, [B] BV (hierna: Accomodaties) en Beheer- en Beleggingsmaatschappij Stukro (hierna: Stukro) ondertekend. De ondertekening geschiedde namens Holding en Accomodaties namens [betrokkene 1] als directeur van die vennootschappen. (ii) In deze overeenkomst staat dat Accomodaties machines en inventaris (hierna ook wel kortweg: de bedrijfsinventaris) voor een bedrag van ƒ 337.175,-- aan Stukro heeft verkocht en geleverd, dat Stukro de verschuldigde koopsom rechtstreeks aan Holding zal betalen, dat Accomodaties Stukro voor deze betaling kwijting zal verlenen en dat Holding het van Stukro ontvangen bedrag zal verrekenen met een vordering van ƒ 340.202,-- die zij op Accomodaties heeft. [betrokkene 1], Holding en Stukro (hierna ook: [betrokkene] c.s.) hebben de waarde van de machines en inventaris getaxeerd op ƒ 337.175,--. (iii) De driepartijenovereenkomst is door [eiser] opgesteld toen Accomodaties in een penibele financiële situatie verkeerde en mogelijk failliet zou worden verklaard. Hem was verzocht te adviseren op welke wijze de onderneming van Accomodaties kon worden voortgezet en Holding haar vordering op Accomodaties zou kunnen innen. (iv) Bij het tekenen van de driepartijenovereenkomst hebben [betrokkene] c.s. het risico onderkend dat de curator in een faillissement van Accomodaties de overeenkomst achteraf zou trachten te vernietigen. Met het oog daarop is in de overeenkomst het volgende opgenomen: "V. Ontbindende voorwaarde 1. Deze driepartijenovereenkomst is van rechtswege in zijn geheel ontbonden, wanneer om welke reden dan ook één of meerdere bepalingen in deze akte hun werking verliezen, tenzij partijen alsdan anders overeenkomen. De reeds nagekomen verbintenissen moeten op de onder VI beschreven wijze worden ongedaan gemaakt.

67

2. ... komen partijen overeen, dat de onder V sub 1 genoemde ontbinding terugwerkt tot het moment van het ondertekenen van deze akte en zakelijke werking heeft. VI. Ongedaanmaking van reeds nagekomen verbintenissen Indien aan de ontbindende voorwaarde wordt voldaan, dienen - voor zover door de overeengekomen zakelijke werking nog nodig - de reeds nagekomen verbintenissen als volgt ongedaan worden gemaakt: 1. Stukro wordt geacht niet aan Accomodaties te hebben gepresteerd. Accomodaties wordt geacht niet aan Holding te hebben gepresteerd. 2. Stukro heeft aan Holding onverschuldigd betaald. Holding zal het bedrag van de onverschuldigde betaling per omgaande aan Stukro terugbetalen. Stukro heeft de verplichting met het terugontvangen bedrag de op de machines en inventarisstukken betrekking hebbende financiering af te lossen." (v) Stukro heeft de door haar verschuldigde koopsom voor machines en inventaris aan Holding voldaan door middel van verrekening. (vi) Nadat Accomodaties op 26 mei 1993 op eigen aangifte in staat van faillissement was verklaard, heeft mr. J.A. Werner als curator in dat faillissement (hierna: de curator) op 15 juni 1993 [betrokkene 1] en Holding gesommeerd de koopsom aan de failliete boedel te retourneren omdat de verkoop, althans de betaling, volgens hem paulianeus was. (vii) Bij brief van 23 juli 1993 heeft [eiser] - namens [betrokkene 1] en Holding - op deze sommatie gereageerd en de curator verzocht contact met hem op te nemen. In deze brief heeft [eiser] medegedeeld dat indien de ING Bank of de curator met succes een actie tegen de driepartijenovereenkomst of een gedeelte daarvan zal afronden de overeenkomst in zijn geheel en met terugwerkende kracht is ontbonden. Daarnaast heeft [eiser] geschreven dat, tenzij met de ING Bank en de curator een voor alle partijen gunstige afloop kan worden overeengekomen, [betrokkene] c.s. overwegen de driepartijenovereenkomst ontbonden te verklaren. (viii) Op 9 november 1993 heeft de curator [betrokkene] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en hoofdelijke betaling gevorderd van de koopsom, alsmede van een bedrag van ƒ 1.209.625,-- wegens het beneden de waarde verkopen van de machines en de inventaris. (ix) Bij vonnis van die rechtbank van 26 februari 1997 - dat in kracht van gewijsde is gegaan - zijn [betrokkene] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de koopsom en zijn [betrokkene 1] en Stukro daarnaast hoofdelijk veroordeeld tot betaling van ƒ 148.519,37 (zijnde het verschil tussen de koopprijs en de reële waarde van de goederen) voor geleden schade, alles vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 1993. (x) In de procedure voor de rechtbank te Zwolle hebben [betrokkene] c.s. zich juridisch niet laten bijstaan door [eiser]. (xi) Op 28 februari 1997 heeft de curator [betrokkene] c.s. gesommeerd ƒ 752.804,69 te betalen ter voldoening aan het in (ix) bedoelde vonnis. Dit bedrag bestaat uit de som van de in de driepartijenovereenkomst bedongen koopprijs inclusief BTW (ƒ 396.180,63) en het hiervoor in (ix) bedoelde bedrag van ƒ 148.519,37, vermeerderd met rente en proceskosten. [betrokkene] c.s. hebben vervolgens [eiser] per brief van 25 juni 1997 ter

68

zake van deze claim aansprakelijk gesteld. Op 11 januari 2002 heeft Stukro deze vordering aan [verweerder] (thans verweerder in cassatie) gecedeerd. 3.2 Stellende dat haar rechtsvoorgangster Stukro ter voldoening aan het hiervoor in 3.1 (ix) bedoelde vonnis van de rechtbank te Zwolle een bedrag van ƒ 752.804,69 aan de curator heeft betaald, vordert [verweerder] in deze procedure vergoeding van dat bedrag, vermeerderd met rente en diverse kosten. Als grond voor die vordering heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiser] bij zijn advisering met betrekking tot de driepartijenovereenkomst een beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. 3.3.1 Het hof heeft, in rov. 4 van het bestreden tussenarrest, als kern van het geschil tussen partijen aangemerkt, de vraag of [eiser] een beroepsfout jegens Stukro heeft gemaakt door haar te adviseren de driepartijenovereenkomst aan te gaan zonder daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico's in geval van het, dreigende, faillissement van Accomodaties. 3.3.2 Het risico dat zich heeft verwezenlijkt bestaat, kort gezegd, hierin dat de curator weliswaar de in de driepartijenovereenkomst besloten koopovereenkomst niet heeft aangetast, maar wel op grond van art. 47 F. de betaling heeft vernietigd van de koopsom door Stukro - met goedvinden van Accomodaties - aan Holding als voldoening door Stukro namens Accomodaties van een opeisbare schuld van Accomodaties aan Holding, met gevolg dat Holding het van Stukro ontvangen bedrag van de koopprijs op grond van art. 51 F. moest teruggeven, en wel aan de curator. Bovendien heeft de curator zich nog op het standpunt gesteld (a) dat [betrokkene] c.s. onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Accomodaties hebben gehandeld door samen te spannen teneinde Holding door de betaling aan haar van de aan Accomodaties verschuldigde koopsom boven andere schuldeisers van Accomodaties te bevoordelen, en daarom gehouden zijn de schade van de boedel, ter hoogte van het bedrag van de koopsom, aan de curator te vergoeden en (b) dat de in de driepartijenovereenkomst bedongen koopprijs beneden de reële waarde van de verkochte zaken ligt en dat [betrokkene 1] en Stukro ook in zoverre onrechtmatig hebben gehandeld door mede te werken aan de totstandkoming van de driepartijenovereenkomst. In de procedure voor de rechtbank te Zwolle heeft de zienswijze van de curator geleid tot de hiervoor in 3.1 (ix) bedoelde hoofdelijke veroordelingen. 3.3.3 Het hof heeft, oordelende dat de grieven van [verweerder] de strekking hebben het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, achtereenvolgens vijf verweren van [eiser] tegen de vordering van [verweerder] behandeld en ongegrond bevonden. De slotsom van het hof is (rov. 26) dat [eiser] jegens Stukro, en ingevolge de cessie thans jegens [verweerder], aansprakelijk is voor de door Stukro als gevolg van de beroepsfout van [eiser] geleden schade. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat de betaling door Stukro van het bedrag van de koopsom aan de curator, indien die betaling komt vast te staan, schade oplevert die in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. De vordering van [verweerder] tot vergoeding van het bedrag van ƒ 148.519,37 dient echter naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof (rov. 28) te worden afgewezen, nu het hier gaat om betaling van schadevergoeding aan de curator ter zake van door Stukro van Accomodaties ontvangen zaken die ten onrechte bij de waardering van de inventaris buiten beschouwing zijn gebleven. Deze schade staat naar het oordeel van het hof niet in causaal verband met de beroepsfout van [eiser]. Opmerking verdient nog dat het hof niet heeft geoordeeld dat Stukro in haar verhouding tot [betrokkene 1] en Holding draagplichtig is wat betreft het bedrag van de koopprijs dat zij ingevolge haar hoofdelijke veroordeling volgens de stellingen van [verweerder] aan de curator heeft voldaan. Het hof (rov. 27) heeft [verweerder] in de gelegenheid gesteld bij akte op de onderlinge draagplicht in de verhouding tussen [betrokkene 1], Holding en Stukro als bedoeld in art. 6:10 BW in te gaan.

69

3.4.1 Het eerste, door het hof in de rov. 7-13 behandelde, verweer van [eiser] houdt in dat de door hem ontworpen driepartijenovereenkomst niet paulianeus en niet onrechtmatig was. In rov. 11 heeft het hof het door [eiser] aangevoerde argument behandeld dat er geen sprake is van benadeling van de boedel omdat er op de verkochte zaken een pandrecht rustte ten gunste van de ING Bank. Het argument gaat naar het oordeel van het hof niet op, omdat vaststaat dat de koopsom niet ten goede aan de boedel of de ING Bank is gekomen, doch aan Holding, die daarmee haar concurrente vordering voldaan heeft gekregen, zodat de paritas creditorum is doorbroken. Onderdeel I.1 klaagt dat het hof hier een onjuiste maatstaf heeft aangelegd dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. De klachten miskennen dat het hof in de bestreden rechtsoverweging geen oordeel geeft over de vraag of de schuldeisers benadeeld zijn doordat Accomodaties kort voor haar faillissement haar machines en inventaris vervreemdde en dusdoende aan faillissementsverhaal onttrok, maar slechts oordeelt dat de schuldeisers benadeeld zijn doordat de koopsom die Accomodaties voor haar verpande zaken nu eenmaal had bedongen, ten goede van één concurrente crediteur (Holding) is gekomen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat de in de driepartijenovereenkomst bedongen wijze van betaling van de koopsom een essentieel onderdeel van die overeenkomst vormde. De klachten van het onderdeel zijn derhalve ongegrond. 3.4.2 Onderdeel I.2 is gericht tegen de verwerping door het hof (rov. 12) van [eiser]s argument dat geen sprake is van een betaling door de schuldenaar als in art. 47 F. bedoeld. Het onderdeel gaat ervan uit dat, nu het hof dat in het midden liet, de overeengekomen betalingsconstructie kan worden geduid als betaling door een derde. Het klaagt allereerst dat, daarvan uitgaande, het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat die betaling, nu die heeft plaatsgevonden met goedvinden/medewerking van Accomodaties, kan worden aangemerkt als "voldoening door de schuldenaar" in de zin van art. 47. Deze klacht faalt. Een betaling van een aan de schuldenaar verschuldigde geldsom, met diens goedvinden niet aan hem maar aan een van zijn schuldeisers in mindering op het door hem aan die schuldeiser verschuldigde, kan wel degelijk gelden als een "voldoening door de schuldenaar" als bedoeld in art. 47. Een dergelijke wijze van voldoening kan niet aan de toepassing van art. 47 worden onttrokken doordat men de schuldenaar van de schuldenaar (in dit geval: Stukro) als "derde" aanmerkt. De klacht berust dus op een onjuiste rechtsopvatting. De samenhangende motiveringsklacht faalt eveneens, nu het oordeel van het hof in rov. 12 geen nadere motivering behoefde. 3.4.3 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 1987, nr. 12915, NJ 1988, 104, zag op de positie van de schuldeiser/ontvanger en niet op die van de derde/ betaler. Het betoogt dat een beroep op art. 47 F. in een geval als dat van de zaak waarin de Hoge Raad die uitspraak deed, leidt tot een terugbetalingsplicht van de ontvanger (in dit geval: Holding) aan de schuldenaar (in dit geval: de curator), en de derde (in dit geval: Stukro) in beginsel niet, althans niet zonder meer, raakt. Het verbindt daaraan de klacht dat onjuist, althans onbegrijpelijk is waarom het hof niettemin tot het oordeel is gekomen dat Stukro door de door haar verrichte betaling paulianeus of onrechtmatig heeft gehandeld. Deze klachten kunnen bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de bestreden overweging oordeelt het hof slechts dat en waarom het door [eiser] aangevoerde argument dat geen sprake is van een betaling door de schuldenaar in de zin van art. 47 niet opgaat. Over rechtsgevolgen van het beroep op art. 47 valt in de bestreden overweging niets te lezen. De vraag of Stukro zelf paulianeus of onrechtmatig heeft gehandeld is door het hof in rov. 12 niet behandeld, laat staan beantwoord. Dat het hof verkeerde gevolgtrekkingen heeft verbonden aan de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad valt uit de bestreden rechtsoverweging dan ook niet op te maken.

70

3.4.4 Onderdeel I.3 bestrijdt rov. 13 van het arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat hetgeen [eiser] overigens aanvoert onvoldoende is (onderbouwd) om te kunnen oordelen dat de rechtbank te Zwolle en het gerechtshof te Arnhem (dat een door die rechtbank gewezen tussenvonnis heeft bekrachtigd) niet tot het oordeel hebben kunnen komen dat de curator op goede gronden de vernietiging van de betaling door Accomodaties - via Stukro - aan Holding op grond van art. 47 F. heeft ingeroepen, en dat, voorzover thans van belang, Stukro door aan deze betalingsconstructie mee te werken, onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld. Het onderdeel verwijt het hof hier een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd omdat de beantwoording van de vraag of [eiser] jegens Stukro een beroepsfout heeft gemaakt daarvan afhangt of [eiser] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging immers nog niet de vraag beantwoord of [eiser] jegens Stukro een beroepsfout heeft gemaakt, maar slechts de behandeling afgerond van [eiser]s betoog dat de rechtbank te Zwolle en het hof te Arnhem de zaak verkeerd hebben beoordeeld. 3.5.1 Het tweede door het hof behandelde verweer van [eiser] komt er, zoals dit door het hof is begrepen, op neer (rov. 14) dat [eiser] de risico's van het eventueel paulianeuze en/of onrechtmatige karakter van de driepartijenovereenkomst voldoende heeft ondervangen door het opnemen van de ontbindende voorwaarde in art. V van de overeenkomst (zie hiervoor in 3.1 (iv)). Dienaangaande oordeelde het hof dat de ontbindende voorwaarde in de driepartijenovereenkomst het paulianeuze en onrechtmatige karakter niet aan die overeenkomst kan ontnemen. Voorzover met de ontbindende voorwaarde goederenrechtelijke werking is beoogd, was het hof van oordeel dat de vervulling van de voorwaarde geen goederenrechtelijke werking heeft aangezien dat in strijd zou komen met het systeem van de Faillissementswet, zoals neergelegd in art. 42 e.v. Voorts heeft [eiser] naar het oordeel van het hof niet dan wel onvoldoende weersproken de stelling van [verweerder] dat de curator niet bereid was om - onverplicht - mee te werken aan de ontbindende voorwaarde, in die zin dat de gevolgen van de driepartijenovereenkomst volledig ongedaan werden gemaakt. Het tweede verweer van [eiser] treft naar het oordeel van het hof dan ook geen doel. De onderdelen II.1-II.4 zijn gericht tegen dit in rov. 16 vervatte oordeel. 3.5.2 De onderdelen II.1 en II.2 berusten op de opvatting dat het beroep van de curator op art. 47 F. tot vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft geleid en dat als gevolg daarvan de partijen bij de driepartijenovereenkomst terugkeren in de situatie van vóór het sluiten daarvan, waardoor van enige benadeling als gevolg van de overeenkomst geen sprake zou zijn. Het hof heeft deze opvatting terecht verworpen. Zij miskent dat de benadeling die de curator aan zijn beroep op art. 47 ten grondslag heeft gelegd niet daarin is gelegen dat de machines en inventaris van Accomodaties aan haar vermogen zijn onttrokken, maar daarin dat de voor die zaken door Accomodaties bedongen koopsom ten goede is gekomen aan een concurrente crediteur in plaats van aan de boedel. Daarnaast ziet deze opvatting eraan voorbij dat het beroep van de curator op art. 47 F., met gevolg dat Holding de door haar in mindering op haar vordering op Accomodaties van Stukro ontvangen koopsom ingevolge art. 51 F. moest door- of terugbetalen aan de curator, niet kon worden doorkruist door de intreding van de ontbindende voorwaarde, omdat de dwingendrechtelijke bepalingen van de art. 47 en 51 lid 1 F. niet door het bedingen van een dergelijke ontbindende voorwaarde kunnen worden ontkracht. De klachten van de onderdelen stuiten hierop af. Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel II.3. 3.5.3 Voorzover onderdeel II.4 voortbouwt op de voorafgaande onderdelen deelt het het lot daarvan. Voorzover het het hof verwijt te miskennen dat de vraag of [eiser] een beroepsfout heeft gemaakt moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of [eiser] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen, mist het feitelijke grondslag, nu het hof in de bestreden rechtsoverweging

71

slechts het verweer van [eiser] behandelt dat hij het risico van het eventueel paulianeuze en/of onrechtmatige karakter van de driepartijenovereenkomst voldoende heeft ondervangen door het opnemen van de ontbindende voorwaarde. Ook in zoverre kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. 3.6 Het derde door het hof behandelde verweer van [eiser] houdt in dat Stukro in de procedure tegen de curator geen beroep heeft gedaan op (a) het ontbreken van benadeling van de boedel vanwege het op de bedrijfsinventaris rustende pandrecht van de ING Bank noch ook een beroep heeft gedaan op (b) de ontbindende voorwaarde in de driepartijenovereenkomst. Het hof heeft dit verweer in rov. 17 verworpen op de grond dat de in de rov. 11 (zie hiervóór in 3.4.1) en 16 (zie hiervóór in 3.5.2 en 3.5.3) besproken verweren falen, en dat dus in het midden kan worden gelaten of Stukro inderdaad in de betreffende procedure geen beroep heeft gedaan op het ontbreken van benadeling en/of op de ontbindende voorwaarde. Onderdeel III richt hiertegen klachten die falen nu zij voortbouwen op hiervoor behandelde tevergeefs voorgestelde klachten. De klacht van het onderdeel tegen het in rov. 18 door het hof overwogene kan bij gemis aan belang niet tot cassatie leiden, nu het daar gaat om een overweging ten overvloede. 3.7 Het vierde door het hof behandelde verweer van [eiser] houdt in dat hij Stukro voldoende heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de curator de overeenkomst geheel of gedeeltelijk zou vernietigen. Het hof verwierp dit verweer op gronden die kort gezegd hierop neerkomen dat [eiser] heeft nagelaten (rov. 20) te wijzen op de mogelijkheid dat de curator enkel de betaling door Accomodaties via Stukro aan Holding zou aantasten en (rov. 21) te waarschuwen voor het risico dat de ontbindende voorwaarde geen sluitend middel zou blijken te zijn in het geval van vernietiging door de curator van de betaling door Accomodaties via Stukro aan Holding met instandhouding van de koop en overdracht van de bedrijfsinventaris. Onderdeel IV voert motiverings- en rechtsklachten aan tegen het impliciete oordeel van het hof dat [eiser] de mogelijkheid dat de curator enkel de betaling door Accomodaties via Stukro aan Holding zou aantasten redelijkerwijs had behoren te voorzien. Voorzover het onderdeel voortbouwt op de eerdere klachten waarnaar het verwijst, deelt het het lot van die klachten. Voor het overige kan het onderdeel niet tot cassatie leiden bij gemis aan belang, nu 's hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel (rov. 21) dat [eiser] heeft nagelaten te waarschuwen voor het risico dat de ontbindende voorwaarde geen sluitende remedie zou kunnen blijken te zijn, de conclusie van het hof dat [eiser] onvoldoende heeft gewaarschuwd zelfstandig kan dragen. 3.8 Het vijfde verweer van [eiser] behelst dat Stukro geen schade lijdt omdat de betaling aan Holding gemakkelijk kon worden teruggedraaid. Het hof heeft dit verweer verworpen op de in rov. 24 vermelde gronden (a) dat de koop en de overdracht van de bedrijfsinventaris door Accomodaties aan Stukro door de acties van de curator ongemoeid zijn gebleven, (b) dat (zoals het hof in rov. 16 heeft geoordeeld) de vervulling van de ontbindende voorwaarde het in die voorwaarde beoogde goederenrechtelijke gevolg ontbeert en (c) dat daarmee, mede gelet op de samenhang tussen de bepalingen V en VI van de driepartijenovereenkomst, niet strookt om aan te nemen dat voor het overige tussen contractspartijen de gevolgen van de inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarde zoals geregeld onder VI van de overeenkomst gelden en dat Stukro dan ook niet op grond van art. VI onder 2 van de driepartijenovereenkomst gerechtigd is om de koopprijs uit hoofde van onverschuldigde betaling van Holding terug te vorderen. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat niet valt in te zien waarom de genoemde omstandigheden (a) en (b) meebrengen dat Stukro niet op grond van art. VI onder 2 van de driepartijenovereenkomst de koopsom van Holding zou kunnen terugvorderen. Deze klacht slaagt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Stukro het voor het geval van vervulling van de ontbindende voorwaarde - wat er overigens zij van 's hofs oordeel dat het beoogde goederenrechtelijke gevolg daarvan niet is ingetreden - van Holding bedongen recht op terugbetaling niet zou hebben kunnen

72

uitoefenen. Te minder valt dit in te zien indien Stukro, zoals zij heeft gesteld, voldaan heeft aan de hoofdelijke veroordeling tot betaling van de koopsom als hiervoor in 3.1 (ix) bedoeld, zodat Holding bevrijd is van haar veroordeling om diezelfde koopsom (op de voet van art. 51 F.) aan de curator te betalen. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. Hetzelfde geldt voor onderdeel VI. De verwijzingsrechter zal, zo nodig, opnieuw moeten oordelen over het beroep van [eiser] op eigen schuld. 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel is gericht tegen het impliciete oordeel van het hof (rov. 10 in verbinding met rov. 15) dat aan de ontbindende voorwaarde van de driepartijenovereenkomst was voldaan. Dat oordeel, waarvoor het hof de wijze waarop die overeenkomst redelijkerwijze dient te worden uitgelegd redengevend acht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde in het licht van de tekst van de ontbindende voorwaarde geen nadere motivering. Hierop stuiten alle klachten van het incidentele middel af. 5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 december 2005; verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 5.986,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 januari 2008.

73

ECLI:NL:HR:2009:BI8493 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-12-2009 Datum publicatie 22-12-2009 Zaaknummer 08/02255 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BI8493 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2008:BC5059, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Geding na tweede verwijzing; vervolg op HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457. Onverplichte toezegging tot zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan onderneming die in betalingsproblemen verkeert; verplichting tot stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. Uitleg verwijzingsarrest Hoge Raad. In rov. 3.6 van HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 overwogene ook van toepassing op als extra kredietruimte ook wordt aangewend voor betalingen aan preferente schuldeisers; benadeling schuldeisers in de zin van art. 42 F. ook indien schuldenaar extra kredietruimte slechts gebruikt om preferente schuldeisers te voldoen. Maat-staf ‘weten of behoren te weten’ in de zin van art. 42 F: van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 F. is sprake als ten tijde van handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Faillissementscurator die zich beroept op art. 42 F. draagt bewijslast van deze wetenschap. Doen zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, F. bedoelde omstandigheden voor dan wordt, behoudens tegenbewijs, deze wetenschap bij schuldenaar en wederpartij aangenomen. Bank die op ver-zoek van in financiële problemen verkerende onderneming overweegt tegen zekerheid (aanvullend) krediet te verlenen, dient de beschikbare financiële gegevens te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien.

74

Onvoldoende gesteld om rechtsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, F. te weerleggen. Wetsverwijzingen Faillissementswet 42, geldigheid: 2009-12-22 Faillissementswet 43, geldigheid: 2009-12-22 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2010, 35 NJB 2010, 108 JOR 2011/19 met annotatie door mr. N.E.D. Faber TvI 2010, 17 met annotatie door H. de Coninck-Smolders, C.J. Jager NJ 2010, 273 met annotatie door P. van Schilfgaarde Uitspraak 22 december 2009 Eerste Kamer 08/02255 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. F.E. Vermeulen en mr. R.S. Meijer, tegen Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Vught, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.

75

1. Het geding in voorgaande instanties Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties verwijst de Hoge Raad naar zijn arresten van HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457. Bij arrest van 8 juli 2005 heeft de Hoge Raad in het door de curator ingestelde cassatieberoep de tussenarresten van 23 juli 2002 en 4 maart 2003 en het eindarrest van 16 december 2003 van het gerechtshof te Arnhem vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. Het hof heeft, na een tussenarrest van 28 februari 2007 waarbij de bank in de gelegenheid is gesteld zich bij akte uit te laten overeenkomstig hetgeen is neergelegd in rov. 23 van het tussenarrest, bij eindarrest van 20 februari 2008 het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 april 1996 bekrachtigd voor zover in het principaal appel na verwijzing nog aan de orde en voor recht verklaard dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 nietig is. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het derde geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de bank heeft bij brief van 26 juni 2009 op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor in 1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000, die ook zijn vermeld onder 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.2 In het geding na de tweede verwijzing heeft het hof in rov. 12 van zijn tussenarrest geoordeeld, kort gezegd, dat het onverplicht aangaan door [A] Beheer van de in de conditiebrief van 5 november 1993 (hierna: de conditiebrief) belichaamde overeenkomst tot kredietverhoging tegen (verdere) zekerheidstelling, tot benadeling van de overige schuldeisers heeft geleid. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 door daaruit af te leiden dat in een geval als het onderhavige van benadeling sprake is behoudens indien de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering. Het onderdeel wijst in dit verband erop dat het gerechtshof te Arnhem bij zijn, door de Hoge Raad als ondeugdelijk aangemerkte, redenering die leidde tot de conclusie dat van geen benadeling van de faillissementsschuldeisers is gebleken, veronderstellenderwijze ervan uitging dat de door [A] Beheer verrichte betalingen die mogelijk waren geworden door de verhoging van het kredietplafond, betalingen waren aan concurrente schuldeisers. De klacht gaat kennelijk ervan uit dat hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn hiervoor bedoelde arrest heeft overwogen, niet van toepassing is indien de schuldenaar de extra kredietruimte uitsluitend aanwendt voor betalingen aan preferente schuldeisers.

76

3.3 De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat de bank in de nrs. 30 en 31 van haar memorie na verwijzing van 18 oktober 2006 zich met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval sprake is van benadeling in de betekenis die daaraan door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 2005 is gegeven, aan het oordeel van het hof heeft gerefereerd. Deze referte is door het hof, niet onbegrijpelijk, aldus opgevat dat de bank haar verweer dat de in de conditiebrief belichaamde overeenkomst geen benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 42 F. tot gevolg heeft gehad, niet langer handhaafde. Overigens zal in een situatie als door de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn hiervoor bedoelde arrest beschreven, nog steeds van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 F. sprake zijn indien de schuldenaar de extra kredietruimte alleen maar gebruikt om preferente schuldeisers te voldoen, reeds omdat een dergelijke gang van zaken onverlet laat dat andere preferente schuldeisers, van hogere of gelijke rang, die onbetaald zijn gebleven, nadeel ondervinden door het verlies van hun, door de curator uit te oefenen, verhaalsrecht op de in aanvullende zekerheid verbonden zaken. 3.4 Het voorgaande brengt mee dat ook de onderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 falen. 3.5 De onderdelen 2 en 2.1 bestrijden tevergeefs het oordeel van het hof (in rov. 15 van het tussenarrest) dat [A] Beheer zich blijkens de conditiebrief verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. Anders dan de bank in deze onderdelen klaagt, kan aan het hof niet worden verweten dat het met dit oordeel, ten onrechte althans zonder toereikende redengeving, is teruggekomen van een door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 gegeven andersluidende eindbeslissing. Of het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch inderdaad een andersluidende eindbeslissing heeft gegeven kan in het midden blijven. Het bestreden oordeel van het hof strookt immers met het, destijds in cassatie niet bestreden, oordeel van het gerechtshof te Arnhem in zijn tussenarrest van 23 juli 2002 (rov. 3.2 en 3.4) dat de in de conditiebrief opgenomen verplichting van [A] Beheer strekte tot het vestigen van hypotheekrechten tot zekerheid van het gehele krediet in rekening-courant van negen miljoen gulden, derhalve met inbegrip van het oude krediet van acht miljoen gulden. 3.6 De onderdelen 2.2 - 2.5 steunen op de opvatting dat het in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. geregelde wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling niet geldt indien het gaat om rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor toekomstige schulden. De bank mist belang bij deze onderdelen nu het hof ervan is uitgegaan dat [A] Beheer zich verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 3.7 Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 F. Het onderdeel gaat kennelijk - en terecht - ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. De klacht dat het hof in de rov. 4, 6, 7, 10 en 13 van zijn eindarrest een hiermee onverenigbare invulling heeft gegeven aan het begrip wetenschap van benadeling mist feitelijke grondslag omdat - zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 31 - van een zodanige invulling geen sprake is, en kan dus niet tot cassatie leiden. 3.8 Het hiervoor in 3.7 beschreven uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art. 42 F. een rechtshandeling vernietigt in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Indien zich

77

de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, F. bedoelde omstandigheden voordoen, brengt dat uitgangspunt mee dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. In het onderhavige geval lag het derhalve op de weg van de bank om tegenbewijs te leveren. 3.9 Onderdeel 3.2 betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan te nemen indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. Dit betoog is echter onjuist omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.7 vermelde (en door de onderdelen 3.1 en 3.2 met juistheid tot uitgangspunt genomen) maatstaf voor wetenschap van benadeling, welke maatstaf evenzeer geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen. 3.10 Voorts klaagt onderdeel 3.2 dat het hof in de rov. 17 en 23 van zijn tussenarrest en in de rov. 10, 12 en 13 van zijn eindarrest te zware eisen heeft gesteld aan de in dit verband op de bank rustende onderzoeksplicht, en ten onrechte heeft geoordeeld dat, als in de gegeven omstandigheden een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling inhoudt dat de financierende bank en de schuldenaar er niet aan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven. Het hof heeft in rov. 17 van zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. De hiertegen gerichte klacht faalt derhalve. Voor zover tevens geklaagd wordt over hetgeen het hof (in rov. 23 (slot) van zijn tussenarrest en rov. 10 van zijn eindarrest) nog heeft overwogen voor het geval een onderzoek als zojuist bedoeld niet mogelijk is en om die reden achterwege is gebleven, kan het onderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu een dergelijk geval zich hier naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk niet heeft voorgedaan: het hof bespreekt immers in rov. 13 van het eindarrest de door de bank overgelegde “interne rapportage” van 4 november 1993, die kennelijk als neerslag van een onderzoek als hier bedoeld heeft te gelden. 3.11 Onderdeel 3.3 betoogt, naar de Hoge Raad begrijpt, dat wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 F. in het onderhavige geval slechts zou kunnen worden aangenomen indien komt vast te staan dat de bank wist of behoorde te weten dat [A] Beheer ten laste van het krediet betalingen zou doen die zouden leiden tot een verstoring van de paritas creditorum, dat wil zeggen dat die betalingen niet uitsluitend aan preferente schuldeisers en/of niet pro rata aan de concurrente schuldeisers van [A] Beheer zouden worden gedaan. Dit betoog faalt omdat het eraan voorbij ziet dat een schuldeiser door middel van een zekerheidsrecht in het algemeen nu juist beoogt voor

78

zichzelf verhaalsvoorrang tot stand te brengen, met als onvermijdelijk gevolg dat andere schuldeisers hun kans op verhaal zien slinken. 3.12 De onderdelen 4.1 en 4.2 klagen erover dat het hof de bank niet heeft toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs tegen het vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. Onderdeel 4.1 voert aan dat dit wettelijke vermoeden niet vergt dat slechts tot tegenbewijs daartegen kan worden toegelaten degene die specifieke feiten en omstandigheden stelt waarover de getuigen zullen verklaren en die ertoe leiden dat hij (en de schuldenaar) niet wist(en) of behoorde(n) te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de vernietigde rechtshandeling(en). Onderdeel 4.2 betoogt dat het hof het bewijsaanbod van de bank niet als onvoldoende gespecificeerd had mogen passeren. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zij miskennen dat het hof in zijn eindarrest, na onderzoek van de door de bank ter weerlegging van het vermoeden van wetenschap van benadeling aangevoerde feiten en omstandigheden, heeft geoordeeld dat die feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om het wettelijke vermoeden te weerleggen. Het hof heeft het aanbod van de bank om door middel van getuigen tegenbewijs te leveren dus niet verworpen omdat het dat aanbod onvoldoende gespecificeerd achtte, maar omdat de bank de vooralsnog aan te nemen wetenschap van benadeling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat bewijslevering van de door de bank in het kader van die betwisting aangevoerde feiten en omstandigheden niet in aanmerking kwam. 3.13 Onderdeel 4.3 faalt in het licht van het hiervoor in 3.11 naar aanleiding van onderdeel 3.3 overwogene. 3.14 Ook de onderdelen 4.4 - 4.4.5 falen. Het oordeel van het hof dat de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden het rechtsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. niet weerleggen getuigt in het licht van de door het hof gehanteerde maatstaven als hiervoor in 3.8 - 3.10 bedoeld niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Alle klachten van deze onderdelen stuiten hierop af. 3.15 Onderdeel 5 bouwt voort op de hiervoor behandelde klachten en kan derhalve evenmin tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.H. Koster op 22 december 2009.

79