ARBITRAGE SPREKER MR. G.J. MEIJER, NAUTA DUTILH N.V. 15 DECEMBER :00 11:15 UUR

ARBITRAGE SPREKER MR. G.J. MEIJER, NAUTA DUTILH N.V. 15 DECEMBER 2015 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. G.J. Meijer Literatuur en reglementen Arbitragerecht, op de scheidslijn van oud naar nieuw?, prof. mr. G.J. Meijer p. 4 4 en prof. mr. H.J. Snijders, Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2015 Nederlandse Arbitragewet

p. 97

NAI Arbitragereglement 2015 en toelichting

p. 152

Raad van Arbitrage voor de Bouw Arbitragereglement 2015

p. 205

Jurisprudentie Hoge Raad 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194 (Cukurova/Sonera)

p. 224

Hoge Raad 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077 (OAO Severnoe Rechnoe Parokhodstvo/Kompas Overseas Inc.)

p. 233

Hoge Raad 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1272 (BAe Systems PLC/Ministry of Defence and Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran)

p. 241

Hoge Raad 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3092 (ICL-IP Europe B.V./Potasse & Produits Chimiques S.A.S.)

p. 247

Hoge Raad 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837 (Republiek Ecuador/Chevron Corporation)

p. 251

Europees Hof van Justitie, 13 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:316 (Gazprom/Lietuvos Respublika)

p. 266

Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:375 (Audio B.V./Harman International Industries Incorporated)

p. 276

Rechtbank Amsterdam 9 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2110 (Luizenkliniek Den Haag/Hoofdluisvrij Aalsmeer)

p. 285

Rechtbank Den Haag 12 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6959 (Can-Pack S.A./Lucanto)

p. 294

Rechtbank Rotterdam 7 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5907 (Arcadia Energy (Suisse) SA/Asset Management Corporation of Nigeria)

p. 299

Rechtbank Rotterdam 18 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6878 (X/Healthcare Capelle C.V.)

p. 308

Rechtbank Midden-Nederland 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7340 (X/Stichting Eemland Wonen)

p. 316

Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7391 (Provinsje Fryslân/X)

p. 321

Hoge Raad 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8099 (Bursa Büyüksehir Belediyesi/Güris Insaat Ve Mühendeslik A.S. et al)

p. 326

Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125 (Forfarmers B.V. et al/X)

p. 331

Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0259 (X/Slotervaartziekenhuis B.V.)

p. 336

NEDERLANDSE VERENIGING VOOR PROCESRECHT

Arbitragerecht, op de scheidslijn van oud naar nieuw?

Prof. mr. G.J. Meijer Prof. mr. H.J. Snijders

Boom Juridische uitgevers Den Haag 2015

4

Nederlandse Vereniging voor Procesrecht De vereniging is opgericht in 1979 en heeft tot doel het bestuderen van en uitdragen van kennis over onderwerpen van burgerlijk en bestuursprocesrecht en van rechterlijke organisatie in nationaal of internationaal verband, zowel in praktijk als in theorie. Voorzitter is mw. prof. mr. C.J.M. Klaassen, secretaris mr. R.B. Gerretsen. Het adres van het secretariaat is: Postbus 1110 3000 BC Rotterdam tel. 010-224 06 14 fax 010-224 00 06 e-mail [email protected] website www.nvvprocesrecht.nl

Ó 2015 Prof. mr. G.J. Meijer en prof. mr. H.J. Snijders Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopiee¨n, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, (www.stichting-pro.nl). No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher.

ISBN 978-94-6290-117-9 ISBN 978-94-6274-376-2 (e-book) NUR 822 www.bju.nl

5

INHOUD

Voorwoord Mw. prof. mr. C.J.M. Klaassen

7

Alweer (?) een nieuwe Arbitragewet Prof. mr. H.J. Snijders

9

De nieuwe Arbitragewet (2015) bezien in het licht van de internationale arbitrage Prof. mr. G.J. Meijer

v 6

41

VOORWOORD

Mw. prof. mr. C.J.M. Klaassen De voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht (NVvP) had in 2013 als thema ‘Arbitragerecht, op de scheidslijn van oud naar nieuw’. Over dit thema zijn destijds inleidingen verzorgd door een drietal coryfeee¨n op het gebied van arbitrage: – prof. mr. H.J. Snijders, hoogleraar Burgerlijk Recht en Burgerlijk Procesrecht aan de Universiteit Leiden; – mr. W.H. van Baren, advocaat te Amsterdam en lid (voorzitter) van het bestuur van het Nederlandse Arbitrage Instituut (NAI); – prof. mr. G.J. Meijer, advocaat te Rotterdam en hoogleraar Arbitration & Dispute Resolution aan de Erasmus School of Law te Rotterdam. Deze vergadering in mei 2013 stond in het teken van het inmiddels – per 1 januari 2015 – in werking getreden nieuwe arbitragerecht. Het wetgevingsproces daartoe was toen nog in volle gang: min of meer heet van de naald werd aan de leden van de NVvP het op 15 april 2013 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel tot modernisering van het arbitragerecht en de daarbij behorende memorie van toelichting beschikbaar gesteld. Vanuit verschillende invalshoeken hebben de inleiders hun licht doen schijnen over aspecten van het wetsvoorstel en in het bijzonder de (on)wenselijkheid van het wetsvoorstel dan welbepaalde onderdelen hiervan. In dit kader zijn ook diverse suggesties tot aanpassing gedaan. Vervolgens heeft er een levendige discussie plaatsgevonden, waarbij velen hun praktijkervaring met het arbitragerecht inbrachten. Het door mevrouw Van Dam-Lely opgemaakte verslag van deze discussie is te raadplegen via de website van de NVvP.1 Omdat het wetgevingsproces, zoals vermeld, nog in volle gang was, leek het de inleiders niet opportuun hun (toenmalige) inleiding te publiceren in de NVvP-reeks, omdat er immers een gerede kans aanwezig was dat hun commentaren op het moment van verschijnen hiervan reeds zouden zijn achterhaald. Daarom is gekozen voor een afwijkende formule: professor Snijders en professor Meijer hebben de arbitragewetgeving zoals die inmiddels zijn beslag heeft gekregen van commentaar voorzien. Deze beschouwingen treft u hierbij aan.

1

http://www.nvvprocesrecht.nl/wp-content/uploads/verslag-voorjaarsvergadering-NVvP-2013.pdf.

7

Graag dank ik de drie inleiders voor hun inspanningen ten behoeve van de voorjaarsvergadering 2013 en de heren Meijer en Snijders voor hun extra inspanningen ten behoeve van deze uitgave. Mevrouw Van Dam-Lely past dank voor haar als immers vlotte en degelijke verslaglegging van de vergadering. Namens het bestuur van de NVvP, Carla J.M. Klaassen, voorzitter

8

ALWEER (?) EEN NIEUWE ARBITRAGEWET

Prof. mr. H.J. Snijders* Algemene beschouwingen 1.

Inleiding

De wetgever heeft niet stilgezeten na het symposium van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht op 23 april 2013 over de behandeling van Wetsvoorstel 33 611 tot modernisering van het arbitragerecht en dus in het bijzonder van Boek 4 Rv.2 Regering en parlement hebben zich er sindsdien stevig voor ingezet, evenals enige representanten uit de wereld van de arbitrage. Na een nota van wijzigingen3 en een tamelijk voorspoedige en toch ook intensieve parlementaire behandeling kwam reeds op 2 juni 2014 de Wet herziening Arbitragerecht (Stbl. 2014/200) tot stand (hierna ook: de Arbitragewet); deze wet trad in werking op 1 januari 2015, waarmee de ‘oude’ arbitragewet, die op 1 december 1986 in werking trad, kwam te vervallen. Het proces ging zo snel dat het geen zin had om de lezingen voor het NVvP-symposium, zoals gebruikelijk, te bewerken tot een boekje (daargelaten dat de schrijvers van dit boekje ook zelf fors in beslag werden genomen door dit proces). Gekozen werd daarom voor een publicatie over de nieuwe wet zelf.4 Deze bijdrage vormt een algemeen overzicht; de bijdrage van collega Meijer is toegesneden op de betekenis van de nieuwe wet voor de internationale arbitrage. Natuurlijk is de hele arbitragewereld benieuwd hoe de ervaringen zullen zijn met de nieuwe arbitragewet. Ik veronderstel dat die ervaringen in het algemeen bevredigend zullen zijn. Dat mag ook niet anders, want de Arbitragewet 1986 werkte

*

2

3 4

Hoogleraar Burgerlijk Recht en Burgerlijk Procesrecht, Universiteit Leiden. Dank zegt de auteur aan zijn student-assistent Alejandro Gonzalez voor diens documentatie en redactionele ondersteuning. Zie noot 4 voor de verhouding met eerdere publicaties. Wijziging van Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht (Kamerstukken II 2013/14, 33 611, nr. 2). Kamerstukken II 2013/14, 33 611, nr. 6. Voor een deel wordt hierbij op praktische gronden gebruik gemaakt van mijn teksten voor eerdere publicaties in het Tijdschrift voor Arbitrage; de meerwaarde van de onderhavige publicatie bestaat in zoverre uit een actualisatie van die teksten. Wat de Arbitragewet zelf betreft, gaat het hier om TvA 2014/22 en TvA 2015/1. Zie tevens de (deels uitvoerige) beschouwingen in dit blad bij het Voorontwerp (waarover ook noot 10), het Conceptwetsvoorstel (waarover ook noot 11) en het Wetsvoorstel (Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 2), die aan de arbitragewetten grondslag liggen, met name de Special TvA 2005 en de Special TvA 2012 (afl. 4) respectievelijk de special TvA 2013 (afl. 3), waarvan ik tevens enige eigen teksten heb hergebruikt en geactualiseerd. Veel hieronder aangehaalde artikelen komen ook uit die specials.

9

10

ARBITRAGERECHT, OP DE SCHEIDSLIJN VAN OUD NAAR NIEUW?

op zichzelf reeds goed. Actualisering kon echter geen kwaad. De houdbaarheid van arbitragewetgeving is inmiddels kennelijk, gelet op de snelheid van de ontwikkelingen in de rechtspraktijk, zoals bijvoorbeeld die van de digitalisering, beperkt. Vele landen gingen ons overigens voor, zoals Engeland (1996), Duitsland (1998), Frankrijk (2011) en Belgie¨ (2013). De UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration van 1985 kreeg ook al een (zij het beperkte) revisie te verwerken (2006). 2.

Redenen voor wetswijziging

De inmiddels ‘oude’ arbitragewet is nog geen dertig jaar geleden ingevoerd. Vanwaar zo snel een nieuwe arbitragewet? Ik zei er zojuist al iets over, maar voor een goed begrip van de nieuwe wet is meer nodig. In de eerste plaats noem ik de redenen, die de memorie van toelichting5 aangeeft en die enigszins maar niet fundamenteel afwijken van die van het voorontwerp: de behoefte aan innovatie in het licht van de reeds genoemde Innovatieagenda van de regering (die overigens op de rechtspleging in het algemeen ziet) en de behoefte aan verbetering van de Nederlandse concurrentiepositie. De innovatie is, aldus de minister van Veiligheid en Justitie in de memorie van toelichting, gericht op het wegnemen van ‘bepaalde belemmeringen voor het gebruik van arbitrage’: – de arbitrageprocedure wordt waar mogelijk vereenvoudigd en financieel verlicht (dat laatste bijvoorbeeld door afschaffing van de verplichting tot deponering van het arbitrale vonnis); – bovendien wordt de overheidsrechter selectiever ingezet voor de arbitrage; en – daarnaast worden ruimere mogelijkheden voor partijen gecreeërd om zelf afwijkende afspraken voor hun arbitrageprocedure te maken. Volgens de memorie van toelichting wordt de concurrentiepositie van Nederland door de beoogde wijzigingen van het arbitragerecht positief beı¨nvloed. Een goede concurrentiepositie zorgt voor economische voordelen, aldus de minister. Hij refereert hierbij aan hogere inkomsten voor de arbitrage-advocaten en voor de lokale economie in steden die als plaats van arbitrage worden gekozen. De minister voegt hieraan toe dat de redenen voor partijen om bij een internationale overeenkomst voor arbitrage te kiezen, gelegen kunnen zijn in de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van het vonnis in het buitenland (op de voet van het Executieverdrag van New York)6 en in de mogelijkheid om een geschil vertrouwelijk te laten behandelen. Wat dat laatste betreft, geeft de minister als voorbeeld een geschil over een handels- of investeringsovereenkomst waarbij eéń van partijen een vreemde staat is. Het voorbeeld is niet gelukkig gekozen. De United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) heeft nu juist op 5 6

Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 1 e.v. Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, New York, 10 juni 1958, Trb.syst. 1958, 33 nr. 1-5: Trb. 1958, 145 (Engels, Frans); 1959, 58 (Nederlandse vertaling); 1964, 96; 1971, 85; 1980, 27.

10


11

16 december 2013 Transparency Rules aanvaard voor treaty-based investor-State arbitrations, die, omdat het vooralsnog met name om bilateral investment treaties gaat, met name bekend staan onder de naam bit arbitrations.7 De Transparency Rules zullen behoudens een opt-out van toepassing zijn op arbitrages op basis van investeringsverdragen met UNCITRAL-arbitrageclausules die op of na de datum van inwerkingtreding van de Transparency Rules (1 april 2014) zijn gesloten. Zie artikel 1 lid 1 van deze regeling; artikel 1 lid 2 voorziet ook in toepasselijkheid op arbitrages op basis van oudere investeringsverdragen, indien verdragspartijen of partijen bij een arbitrageovereenkomst daartoe besluiten. Voor toepassing op bestaande investeringsverdragen is voorts een afzonderlijk multilateraal verdrag door UNCITRAL voorbereid, waarvoor de ondertekeningsceremonie ongeveer samenvalt met de kopijdatum voor dit boekje.8 In het algemeen lijkt het intussen wel juist dat partijen vaak voor arbitrage kiezen met het oog op de behoefte aan vertrouwelijke behandeling ervan. In na te melden onderzoek van de School of International Arbitration komt vertrouwelijkheid weliswaar niet als eéń van de belangrijkste, separaat benoemde factoren voor de keuze van de plaats van arbitrage naar voren. Toch lijkt deze factor bepaald van betekenis te zijn, zoals Verbist mede op basis van andere onderzoeken signaleerde9 en de minister, zoals zojuist vastgesteld, ook erkent. Het uitgangspunt van de vertrouwelijkheid is (dan ook) van belang op allerlei gronden, zoals de behoefte om bedrijfsgeheimen en andere knowhow van bedrijven niet bij de concurrent op tafel te krijgen en de behoefte om te verhinderen dat de aandelen van een van de partijen tijdens de arbitrale procedure gaan jojoe¨n. Het gaat hier om ree¨le risico’s (wat het laatste betreft, zijn dergelijke effecten geregistreerd bij een wel als vertrouwelijk te beschouwen arbitrage waarbij een van de partijen toch informatie lekte). Opmerkelijk is intussen dat uitgerekend een bepaling als artikel 1069a van het conceptwetsvoorstel 2012, die conform artikel 1069a van het voorontwerp10,11 voorzag in de vertrouwelijkheid van de arbitrage, in het wetsvoorstel en in de uiteindelijke wet niet voorkomt. Ik kom hierna nog op de vertrouwelijkheid terug. Te hopen valt dat Nederland inderdaad op basis van de nieuwe wet frequenter gaat ‘scoren’ in internationale arbitrages. Onder meer een recent empirisch onderzoek voor de EU duidde erop dat Nederland in de internationale praktijk op basis van de

7 8

Zie voor nadere informatie de website www.uncitral.org. Zie nader bijv. Eric de Brabandere, Investment Treaty Arbitration as Public International Law, Procedural Aspects and Implications, Cambridge: Cambridge University Press 2014, p. 148 e.v. Zie eerder bijvoorbeeld J.J. van Haersolte-van Hof, TvA 2013/34 sub 6, die overigens nog geen rekening kon houden met deze Transparancy Rules. 9 Vgl. H. Verbist, De rechtsbescherming van partijen in privaatrechtelijke handelsarbitrage, diss. Gent, Antwerpen: Intersentia 2011, p. 28 e.v. 10 Bedoeld wordt het Voorontwerp tot herziening van de Nederlandse Arbitragewetgeving, dat onder leiding van prof. mr. A.J. van den Berg het licht zag in 2005. Dit Voorontwerp is met de Toelichting van Van den Berg gepubliceerd in een special van het Tijdschrift voor Arbitrage (TvA Special 2005). 11 Bedoeld wordt het Conceptwetsvoorstel 2012, zoals dat ten tijde van de kopijdatum voor dit boekje nog te lezen valt op de website www.internetconsultatie.nl.

11

12


oude wet minder meetelt dan men van het land van Piet Sanders zou mogen verwachten. Ik citeer: ‘Nonetheless, despite the reputation that the Netherlands has gained as a seat of arbitrations, and the recognition with the field given to particular Dutch individuals, there are indications that Dutch arbitration practice remains a relatively regional one. For example, Dutch respondents who practice as arbitrators not only reported that serving as an arbitrator constituted a smaller proportion of their work than was reported by respondents Survey-wide who practise as arbitrators, but also reported sitting as arbitrator in a slightly smaller proportion of arbitrations seated abroad than did respondents Surveywide who practice as arbitrators. In addition, arbitral appointments were strongly concentrated in the Netherlands, and only a single Dutch respondent reported having sat as an arbitrator in an arbitration seated outside the European Union/Switzerland in the past five years. As already noted, the Netherlands has clearly developed a strong reputation within international arbitration, and is broadly regarded as a safe State in which to seat an arbitration. It has, however, not yet managed to move beyond its reputation as a seat, to establish an international reputation as a genuine leading centre for arbitration practice. However, the effectiveness with which it has established its reputation as an arbitral seat, while simultaneously refusing to conform strictly to the dominant international standards for the regulation of arbitration, suggests that at the top levels of arbitration practice in the Netherlands, the expertise required for top-level international practice is clearly there.’12 Of door de nieuwe regeling de concurrentiepositie van Nederland als arbitrageland daadwerkelijk verstevigd wordt, valt te bezien. Een onderzoek van de School of International Arbitration13 toont aan dat de belangrijkste factoren die de keuze van het land van arbitrage beı¨nvloeden de volgende zijn: formal legal infrastructure (62%), law governing the substance of the dispute (46%), convenience (45%) en general infrastructure (31%). Op basis van die factoren zijn volgens dit onderzoek de volgende zes steden als favoriet naar voren gekomen: Londen (30%), Gene`ve (9%), Parijs (7%), Tokyo (7%), Singapore (7%) en New York (6%). Het zou mij niet verbazen als Londen met name zo hoog scoort, omdat in de hoofdovereenkomst dikwijls voor Engels recht wordt gekozen (die te koppelen fenomenen laten zich misschien weer gedeeltelijk hierdoor verklaren dat Anglo-Amerikaanse partijen vaak dominant zijn ten opzichte van wederpartijen van andere origine als het gaat om het toepasselijk recht en de plaats van arbitrage); dat ziet men ook terugkomen in de opgegeven redenen voor Londen als plaats van arbitrage. Dat Gene`ve hoog scoort hangt ongetwijfeld samen met de welhaast traditionele

12 Tony Cole c.s., ‘Legal Instruments and Practice of Arbitration in the EU’ (2015), p. 141, kenbaar via http://www.europarl.europa.eu. 13 Queen Mary University of London. Het gaat hier om de 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. Zie www.arbitrationonline.org/research/2010/. Zie met name p. 18 e.v.

12


13

neutraliteit van Zwitserland. Dat Parijs hoge ogen gooit, zou mede hierdoor verklaard kunnen worden dat het de zetel vormt van een van de belangrijkste arbitrage-instituten ter wereld, het ICC Court: de ICC Rules 2012 bepalen in artikel 18 dat de plaats van arbitrage ‘shall be fixed by the court, unless agreed upon by the parties’. Men mag een onderzoek als dit overigens niet zomaar generaliseren, nu de respondenten niet zonder meer representatief zullen zijn voor de personen die in de wereld de dienst uitmaken bij de bepaling van de plaats van arbitrage; bovendien is niet zozeer de stad, maar het land van de arbitrage hier relevant. Opmerkelijk is bijvoorbeeld dat de Chinese International Economic and Trade Organisation (CIETAC), die naar het zich laat aanzien recentelijk meer arbitrages per jaar administreert dan ICC en de London Court of International Arbitration (LCIA) tezamen, geen plaats in de top zes hierboven heeft kunnen realiseren. Ik merk ook nog op dat het in Den Haag gevestigde Permanent Court of Arbitration naar het zich laat aanzien veel minder zaken behandelt dan ICC, maar qua financie¨le omvang van de zaken in totaal hoger uitkomt dan ICC. Hoe dan ook, het ligt niet in de rede om aan te nemen dat Nederland door de voorgenomen wijzigingen van de toch goed ontvangen Arbitragewet 1986 nu ineens met sprongen omhoog op de ranglijst terechtkomt. Niet alle gerealiseerde wetswijzigingen laten zich overigens in het licht van deze twee rationes van regeringszijde verklaren. Zo voorziet artikel I van de Arbitragewet erin dat het arbitraal beding in een zekere variant inmiddels op de zwarte lijst staat van artikel 6:236 BW (onder n, waarover later meer in nr. 14). Men bedenke dat het consumentenbeschermingsbeleid in 1985 nog in de kinderschoenen stond en dat consumentenbescherming tegen onereuze arbitrale bedingen pas goed op gang kwam in recentere tijden door de regeling van de algemene voorwaarden in het NBW en de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten juncto rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (te denken valt met name aan de arresten Mostaza Claro,14 Asturcom15 en Pohotovost16). Ik kom hier nog op terug in nr. 14. 3.

Aanpassing van reglementen en afwijkende arbitrage-overeenkomsten

De nieuwe wet eiste uiteraard aanpassing van de bestaande reglementen voor institutionele arbitrage. Zie dan ook onder meer het NAI Arbitragereglement 2015 (<www.nai-nl.org>) en het RvA Arbitragereglement 2015 (<www

14 HvJ EG 26 oktober 2006, ECLI:NL:XX:2006:AZ3959, nr. C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421, NJ 2007/201, m.nt. M.R. Mok; TvA 2007/55, m.nt. E.R. Meerdink; TCR 2007, p. 55, m.nt. M.H. de Boer en G.J. Meijer; NTBR 2007/17, m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Mostaza Claro/Mo´vil), toegepast door Hof Den Bosch 17 maart 2009, TvA 2010/7 (zij het dat het hof een arbitraal beding in een consumentenovereenkomst in de regel kennelijk niet oneerlijk acht in de zin van de richtlijn). 15 HvJ EG 6 oktober 2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ9856, nr. C-40/08, NJ 2010/11, m.nt. M.R. Mok; AB 2009/357, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; SEW 2010, 60, m.nt. M.J.M. Verhoeven; TvC 2010, p. 213, m.nt. C. Mak, FED 2010/30, m.nt. J.J. van Dam (Asturcom/Nogueira). 16 HvJ EU 16 november 2010, ECLI:EU:C:2014:101, nr. C-76/10 (Pohotovost/Vasuta).

13

14


.raadvanarbitrage.nl>). Het lag in de rede dat de wetswijziging zou worden aangegrepen om de reglementen tevens op andere punten nog eens tegen het licht te houden, zoals bijvoorbeeld gebeurd is met de reglementen van ICC (2012) en LCIA (2014).17 Dat bleek ook het geval te zijn. Zo is op grond van artikel 13 NAI Arbitragereglement 2015 de partij-arbitrage voortaan een opt-out-voorziening geworden. Ik merk terzijde op dat het hier om een principie¨le keuze gaat, die het NAI interessanter kan maken voor internationale arbitrages. Afgezien van internationale arbitrage onder auspicie¨n van de American Arbitration Association (AAA), is partij-arbitrage bij internationale arbitrages immers meer regel dan uitzondering. Niets weerhield of weerhoudt partijen er intussen van een andere wijze van benoeming te kiezen dan de constructie van de partij-arbitrage. Met name de aan de American Arbitration Organisation ontleende lijstprocedure (die voortaan in art. 14 NAI Arbitragereglement 2015 is geregeld als een opt-in- in plaats van opt-out-voorziening) komt in aanmerking, evenals de benoeming door partijen gezamenlijk. Het laatste voorbeeld illustreert dat niet alleen de arbitrage-instituten maar ook partijen – hun advocaten en andere juristen – werk hebben aan het nieuwe arbitragerecht. Reeds de nieuwe reglementaire regels voor institutionele arbitrage kunnen hen nopen tot afwijkende overeenkomsten. Zeker voor het geval partijen ad-hocarbitrage overeen wensen te komen, kan het nuttig zijn van het regelende nieuwe recht in Boek 4 Rv af te wijken. Eerder heb ik hiervoor al een aantal mogelijkheden in beeld gebracht.18 Ik laat die mogelijkheden – hoe belangrijk ook – in deze bijdrage verder terzijde. Wel nog enkele opmerkingen over de verhouding tussen dwingend en regelend recht in de nieuwe arbitrageregeling. De wet laat veel ruimte voor afwijkende afspraken – ad hoc of via arbitragereglementen – van partijen, zoals de memorie van toelichting op pagina 5 vooropstelt, dit nog meer dan de oude toch al liberale arbitragewet deed. Anders gezegd: meer wettelijk arbitragerecht wordt regelend recht. Vraag blijft, waaruit men kan afleiden of een bepaling van regelend of dwingend recht is. Evenals bij de Arbitragewet 1986 laat die kwalificatie zich veelal baseren op de bewoordingen van de regeling zelf. Het gaat dan om bewoordingen als ‘tenzij de partijen anders zijn overeengekomen’ of ‘de partijen kunnen bij overeenkomst van het bepaalde afwijken’, aldus de memorie van toelichting t.a.p. Evenals onder de Arbitragewet 1986 moet aangenomen worden dat een bepaling bij wijze van uitzondering ook van regelend recht kan zijn als dat niet met zo veel woorden uit de tekst blijkt,19 al lijkt de memorie van toelichting t.a.p. iets anders te suggereren. Of een bepaling van regelend of dwingend recht is,

17 Waarover R. Schellaars in TvA 2015/2. 18 TvA 2015/1, p. 2-3. 19 Zie voor het tot 1 janauri 2015 geldende recht bijv. H.J. Snijders, Burgerlijke Rechtsvordering, boek IV, aant. 6 en de daar aangehaalde bronnen waaronder de MvA II bij het Wetsvoorstel dat tot de huidige wet heeft geleid.

14


15

moet uiteindelijk gezien worden als een kwestie van interpretatie, waarbij de redenering a contrario niet zonder meer beslissend hoeft te zijn.20 4.

Overgangsrecht

Ter inleiding lijkt het voorts goed nog eens het overgangsrecht van de nieuwe wet in herinnering te roepen. Artikel VI van de Arbitragewet bepaalt het volgende: ‘1. Deze wet is van toepassing op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet. 2. Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold. 3. Deze wet is van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het eerste lid. 4. Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.’

Dit betekent dat op alle vanaf 1 januari 2015 aanhangig gemaakte arbitrages en procedures bij de overheidsrechter naar aanleiding daarvan het nieuwe arbitragerecht van toepassing is. Het oude recht blijft intussen nog lang relevant, gegeven dat op alle voor 1 januari 2015 aanhangig gemaakte arbitrages en de procedures bij de overheidsrechter naar aanleiding daarvan het oude recht toepasselijk blijft. Ook arbitragereglementen bieden, als men verstandig te werk gaat, overgangsrecht. Zo bepaalt artikel 62 van het NAI arbitragereglement 2015, conform dienovereenkomstige voorzieningen in zijn voorgangers: ‘1. Het bestuur kan te allen tijde wijzigingen in dit Reglement aanbrengen. De wijzigingen zijn niet van kracht voor arbitrale gedingen die al aanhangig zijn. 2. Het Reglement is van toepassing in de vorm die het heeft op het tijdstip waarop de arbitrage aanhangig wordt gemaakt.’

20 Vgl. bijv. M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Mon. BW, Deventer: Kluwer 2009.

15

16


De geclausuleerde plaatsing op de zwarte lijst van artikel 6:236 sub n BW (waarover meer in nr. 14) geldt op grond van artikel 191 lid 1 Overgangswet NBW gedurende het eerste jaar – 2015 – alleen voor nieuwe algemene voorwaarden; voor de ten tijde van ‘het in werking treden van de wet’ reeds gebruikte algemene voorwaarden, geldt die kwalificatie eerst vanaf het tweede jaar, aldus de uitleg van artikel 191 lid 1 Overgangswet NBW van regeringszijde. Hierbij wordt onder ‘het in werking treden van de wet’ kennelijk verstaan het in werking treden van de nieuwe arbitragewet. Daar kan anders over gedacht worden, maar ik ben geneigd die uitleg van de regering toch maar te volgen gelet op de belangen van de rechtspraktijk,21 al kan een arbitraal beding in een consumentenovereenkomst ook reeds op grond van EU-recht niet-toepasselijk zijn, waarover nader nr. 14 hieronder. 5.

Betekenis rechtspraak

Aan het einde gekomen van deze heel basale inleiding op de nieuwe wet,22 is het goed nog eens te onderstrepen dat niet alleen de nieuwe Nederlandse wetgeving en reglementaire regelgeving richtinggevend is voor het thans geldende arbitragerecht, maar ook en met name de rechtspraak van de Hoge Raad en van supranationale colleges, die onder het oude arbitragerecht tot stand kwam. Deze blijft grotendeels van belang ter invulling en aanvulling van (zakelijk) gehandhaafde bepalingen. Tal van uitspraken – ik noem slechts de namen Benetton en Nannini – zijn van cruciale betekenis geweest en zijn dat nog, al of niet door codificatie ervan in de nieuwe wet.23 Retrocipatie op die oude rechtspraak blijft dus geboden, een techniek die ook bij andere en nog veel grotere wetgevingsoperaties zoals die van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, veelvuldig is beproefd. 6.

Aanpak

Het wordt nu tijd voor een nadere blik op de nieuwe wet. Wat staat er niet in en wat had er wel in kunnen staan en waar leidt dat toe (nr. 7 e.v.)? Wat zijn de essentie¨le en saillante wijzigingen en hoe hierover te denken24 (nr. 13 e.v.)? Afgesloten wordt met een beetje horror en veel vreugde (nr. 30 e.v.). Aan het slot van deze bijdrage wordt overigens ook nog kort stilgestaan bij de gevolgen van de KEI-wetsvoorstellen voor het arbitragerecht (nr. 32 en nr. 33). Wat staat er niet in en had er wel in kunnen staan?

21 Kamerstukken II 2013/14, 33 611, nr. 3 ad art. I (MvT). 22 Zie verder met name de in noot 4 genoemde (deels uitvoerige) beschouwingen. 23 De meest relevante arbitrale rechtspraak is, zoals bekend, geannoteerd in TvA. Zie voor rechtspraakoverzichten het (Belgisch) Tijdschrift voor Privaatrecht 2005/4 en 2014/2, waarin niet alleen recente Belgische rechtspraak maar ook Nederlandse jurisprudentie uitvoerig wordt besproken. 24 Zie voorts bijv. I.P.M. van den Nieuwendijk, TCR 2014, p. 103 e.v. en J.W. Bitter in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2014/201 en TBR 2015/5).

16


7.

17

Geen dualistisch stelsel

De regering heeft bewust niet gekozen voor een dualistisch stelsel, maar het monistisch stelsel van de oude wet in stand gehouden. Met name Frankrijk en Zwitserland kennen een dualistisch stelsel, waarmee gedoeld wordt op een systeem dat voorziet in verschillende regelingen voor nationale en internationale arbitrages in het betreffende land. De meeste landen kennen een monistisch stelsel, dus een systeem waarbij in beginsel geen onderscheid wordt gemaakt in de juridieke behandeling van nationale en internationale arbitrages. Sommige auteurs hebben een vlammend betoog gehouden ten gunste van een dualistisch stelsel. Voor de internationale arbitrage met plaats in Nederland zou dan gekozen kunnen worden voor sterk vereenvoudigde procesregels. Met name zou ook voorzien kunnen worden in uitsluiting van mogelijkheden voor vernietiging van arbitrale vonnissen. Aldus zou de concurrentiepositie van Nederland als arbitrageland fors verstevigd kunnen worden, gelet op de successen van Frankrijk en Zwitserland als arbitrageland, waarover ook nr. 2. De Franse regeling is zo jong dat de invloed van dat laatste nog niet in kaart kan worden gebracht. Uit voormeld onderzoek van de School of International Arbitration blijkt dat Zwitserland, ondanks zijn onbetwistbare reputatie als een neutraal land, toch niet al te hoog scoort vergeleken bij een land als het Verenigd Koninkrijk, dat geen dualistisch systeem kent. Een fundamenteel bezwaar tegen het dualistisch systeem is mijns inziens nog steeds dat er in het algemeen geen goede gronden zijn om internationale arbitrages te discrimineren ten opzichte van nationale arbitrages of andersom. Dat op sommige punten voor internationale arbitrages met kracht van argumenten iets anders geregeld kan worden dan voor nationale arbitrages doet daaraan niet af.25 Pogingen in andere landen om de concurrentiepositie te verbeteren door internationale arbitrages, althans arbitrages met partijen die geen van allen qua nationaliteit, woon- of verblijfplaats aanknopingspunten hebben met het land van de plaats van arbitrage, in zekere mate min of meer vogelvrij te maken door de bemoeienis van de overheidsrechter uit te sluiten, hebben geen bewijsbare successen geoogst. Op basis van de vorige Belgische arbitragewet werd Belgie¨ in dit opzicht wel als een paradijs voor de internationale arbitrage gekwalificeerd,26 maar tot enige toename van de arbitrages in Belgie¨ lijkt dit niet geleid te hebben. De huidige Belgische arbitragewet is op dit punt overigens niet veranderd.27 Zie (echter) ook Meijer in zijn bijdrage voor dit boekje, onder meer sub 6.

25 Vgl. ook De Ly, TvA 2013/38, par. 3. 26 M. Storme, ‘Belgium: a Paradise for International Commercial Arbitration’, International Business law, 14 (1986), 294. 27 Zie hiervoor bijvoorbeeld H. Verbist, TvA 2013/39.

17

18 8.


Geen regeling van de vertrouwelijkheid

Als gezegd bevatten het wetsvoorstel en de wet zelf evenmin een regeling die voorziet in vertrouwelijkheid van de arbitrage. De memorie van toelichting maakt niet duidelijk waarom hier is afgeweken van het voorontwerp en het conceptwetsvoorstel. De redenen voor zo een bepaling zijn uitvoerig aangegeven door collega Meijer in zijn inaugurele rede te Rotterdam van eind 2013, die nog gepubliceerd wordt. Zelf wijdde ik er het openingsredactioneel en een vervolgartikel aan in TvA 2014.28 Alles pleitte ervoor – samengevat – om een bepaling als die van artikel 1069A van het voorontwerp toch over te nemen bij de beoogde wetswijziging. Ik citeer: ‘Een arbitrage is vertrouwelijk en alle direct of indirect betrokken personen zijn gehouden tot geheimhouding, behoudens en voorzover openbaarmaking uit de wet of de overeenkomst van de partijen voortvloeit.’ In de Tweede Kamer mochten de aangevoerde argumenten pro vertrouwelijkheid als uitgangspunt bij de arbitrage – ik moge hiervoor verwijzen naar de zojuist genoemde bronnen – niet baten; zij baatten althans niet in die zin dat het vertrouwelijkheidsbeginsel, dat naar ongeschreven recht al wel werd aanvaard, alsnog in het wetvoorstel werd opgenomen. In het conceptwetsvoorstel was dat nog wel het geval. Het gevaar werd dientengevolge gecreeërd dat de nieuwe regeling, zoals die thans luidt, aldus zou worden geı¨nterpreteerd dat vertrouwelijkheid geen uitgangspunt meer van de arbitrage zou zijn. Dat zou op eerder aangegeven gronden zeer te betreuren zijn, ook vanuit het oogpunt van de zo door de minister gewaardeerde aantrekkelijkheid van Nederland als arbitrageland. Dit gevaar is echter weggenomen door een indringende vraag ter zake van een groot aantal fracties uit de Eerste Kamer en het antwoord daarop van de minister. De minister beantwoordde die vraag aldus, kort gezegd, dat vertrouwelijkheid nog steeds het uitgangspunt blijft bij arbitrage en openbaarheid uitzondering.29 9.

Geen regeling van uitsluiting van aansprakelijkheid

Noch in de wet, noch in het daaraan ten grondslag liggende conceptwetsvoorstel en wetsvoorstel vindt men een bepaling ter uitsluiting van de aansprakelijkheid van arbiters en arbitrage-instituten. Artikel 1069B van het voorontwerp kende wel een dergelijke voorziening. Ik citeer: ‘1. Een arbiter of secretaris van het scheidsgerecht is niet aansprakelijk voor enig handelen of nalaten verband houdende met zijn opdracht behoudens eigen opzet of bewuste roekeloosheid. 2. De uitsluiting van aansprakelijkheid als bedoeld in het eerste lid is eveneens van toepassing op een in deze Titel genoemde door de partijen

28 TvA 2014/1 resp. TvA 2014/22 met verwijzing naar andere bronnen. 29 Zie nader Kamerstukken I 2013/14, 33 611, nr. B en C.

18


19

aangewezen derde waaronder mede wordt begrepen een arbitrage-instituut dat de desbetreffende arbitrage administreert.’

Hoewel de tekst van artikel 1069B van het voorontwerp, althans het eerste lid daarvan, al min of meer kan worden beschouwd als geldend recht, dit op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad,30 had een dergelijke voorziening Nederland als arbitrageland ook aantrekkelijker kunnen maken en dat geldt eveneens voor een voorziening als die van het tweede lid van artikel 1069B lid 2 van het voorontwerp. 10.

Geen eisen aan de kwaliteiten van arbiters

Het conceptwetsvoorstel behelsde in artikel 1023 lid 2 Rv de volgende voorziening: ‘Onverminderd het bepaalde in het eerste lid maakt van het scheidsgerecht ten minste een persoon deel uit die de graad van meester in de rechten of een daarmee vergelijkbare graad in het recht heeft gehaald, tenzij aan het scheidsgerecht een secretaris wordt toegevoegd die over een dergelijke graad beschikt. Partijen kunnen anders overeenkomen.’

De regering bleek volgens de memorie van toelichting (p. 7-8) echter geen kwaliteitseisen (meer) aan arbiters te willen stellen. Gezegd moet worden dat dergelijke eisen elders in de wereld ook nauwelijks gesteld worden, maar gezien de complexiteit van het recht en in het bijzonder ook de complexiteit van het arbitragerecht en het materieel privaatrecht in deze tijd is het eenvoudigweg onverantwoord als een scheidsgerecht zonder jurist-arbiter of althans juristsecretaris fungeert. Nu plegen arbitrage-instituten in de regel wel te zorgen voor minstens eéń jurist-arbiter en/of een jurist-secretaris, maar dat argument overtuigt niet, reeds nu de Arbitragewet mede en met name beoogt te voorzien in waarborgen voor ad-hocarbitrage. Te bedenken valt hierbij ook dat arbiters hun beslissingen waaronder rechtsbeslissingen niet mogen delegeren aan derden zoals een secretaris.31 Het argument van de minister zelf dat voor ‘internationale arbitrages’ het ‘stellen van kwaliteitseisen (…) belemmerend [zou] kunnen werken’ overtuigt evenmin, sterker nog doet mij met de ogen knipperen. Men moet toch geen concessies doen aan de kwaliteit om maar internationale arbitrages aan te

30 HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834, NJ 2011/131, m.nt. J.B.M. Vranken; JBPr 2010/6, m.nt. R.P.J.L. Tjittes en JOR 2010/175, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (ASB Greenword). 31 Vgl. mede naar aanleiding van de recente uitspraak van het PCA in de Yukos-zaak Dmytro Galagan, Kluwer Arbitration Blog 27 februari 2015 en i.h.b. de daarin aangehaalde uitspraak van het Italiaanse Corte di Cassazione d.d. 7 juni 1989 in de zaak Sacheri/Robotto, YCA 156 (1991), waarover bijv. ook Julian D.M. Lew c.s., Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2003 sub 10-38 e.v. en 24-35.

19

20


trekken. Ik heb intussen moeten vaststellen dat door verschillende internationale arbitrage-instituten32 steun is betuigd aan de minister voor de gedachte dat een dergelijke bepaling niet goed zou zijn. Gezegd moet ook worden dat een referte aan een graad van ‘meester in de rechten’ of een daarmee vergelijkbare graad in het recht internationaal niet zo gemakkelijk te hanteren valt. Bovendien lijkt naar Nederlandse maatstaven ook een bachelor-graad toereikend. Zelf heb ik dan ook de volgende tekst voor artikel 1023 lid 2 Rv voorgesteld: ‘Onverminderd het bepaalde in het eerste lid maakt van het scheidsgerecht tenminste eéń persoon deel uit die beschikt over een universitaire graad in het recht althans in het land van herkomst met succes een examen heeft behaald dat hem toelaat de functie van advocaat of rechter uit te oefenen, tenzij aan het scheidsgerecht een secretaris wordt toegevoegd die over een of meer van deze kwalificaties beschikt. Partijen bij de overeenkomst tot arbitrage kunnen anders overeenkomen.’

De waarheid gebiedt te zeggen dat ook een dergelijke bepaling niet de eindstreep heeft gehaald. Naar het zich laat aanzien, stuitte het stellen van kwaliteitseisen aan arbiters in Nederlandse arbitrages met name op bezwaren van enkele internationale arbitrage-instanties, die bevreesd waren dat institutioneel/reglementair correct samengestelde scheidsgerechten anders misschien niet door de beugel zouden kunnen van het Nederlandse arbitragerecht.33 Internationaal en traditioneel bezien is die vrees niet geheel onbegrijpelijk. Reeds wie bedenkt dat aan mediators in toenemende mate wel kwaliteitseisen worden gesteld,34 zal zich niettemin zo langzamerhand ongemakkelijk voelen bij de omstandigheid dat in Nederland arbiters en hun secretarissen slechts aan de eis hoeven te voldoen dat zij minimaal 18 jaar oud zijn en niet onder curatele gesteld zijn. Komt tijd, komt raad. 11.

Geen voorziening voor vragen prejudicie¨le beslissing

Artikel 1044 van het voorontwerp bood het scheidsgerecht de mogelijkheid om via de overheidsrechter een prejudicie¨le beslissing aan het Europese Hof van Justitie te vragen. Deze voorziening haalde helaas al niet de tekst van het herziene voorontwerp. In de wandelgangen kon het geluid beluisterd worden dat men in 32 Zie de MvT, p. 6, onder verwijzing naar adviezen van de Adviescommissie Burgerlijk procesrecht, ICC, PCA en PRIME Finance, die thans nog (als bijlagen bij de MvT) te vinden zijn op de website <www. zoekofficie¨lebekendmakingen.nl>. In het advies van de Adviescommissie Burgerlijk procesrecht wordt overigens niets over dit onderwerp gezegd. 33 Zie nader Kamerstukken I 2013/14, 33 611, nr. B en C. 34 Zie bijvoorbeeld art. 3 van de voorgestelde Wet registermediator (Kamerstukken II 2012/13, 33 722, nr. 2) in combinatie met art. 5 van het als bijlage bij de MvT daarop opgenomen ontwerpbesluit (Kamerstukken II 2012/13, 33 722, nr. 3, p. 36). Zie voorts m.n. art. 1 van de Inschrijvingsvoorwaarden mediators 2014 (Besluit van het bestuur van de Raad voor de Rechtsbijstand van 27 november 2013 krachtens art. 33b van de Wet op de rechtsbijstand), kenbaar via <www.rvr.org>.

20


21

Luxemburg niet happig was op een dergelijke voorziening. Dat is spijtig. Het verdient aanbeveling dat ook arbitrale vonnissen zo veel mogelijk in overeenstemming zijn met het Europese recht, temeer nu die in geval van schending van fundamenteel Europees recht vernietigbaar zijn op de voet van artikel 1065 lid 1 onder e Rv en het wijzen van vernietigbare arbitrale vonnissen zo veel mogelijk dient te worden voorkomen. Kritische vragen hierover vanuit de Tweede Kamer35 en de Eerste Kamer36 hebben niet mogen baten. Natuurlijk kan een prejudicie¨le procedure bij het Hof van Justitie de afdoening van de zaak vertragen, maar een arbitrale uitspraak die in strijd is met fundamenteel EU-recht doet dat ook, nu deze vernietigbaar is op de voet van artikel 1065 lid 1 sub e Rv. Iets anders is of het Hof van Justitie een via de overheidsrechter door arbiters gestelde prejudicie¨le vraag in behandeling zou nemen. De sterren stonden hiervoor misschien niet gunstig, maar het was de moeite van het proberen waard geweest. Ook hier geldt wellicht: komt tijd, komt raad. In het zojuist verschenen rapport over eerder genoemd EU-breed empirisch onderzoek wordt de mogelijkheid van een prejudicie¨le beslissing al warm aanbevolen.37 12.

Geen specifieke voorzieningen voor arbitrabiliteit (besluiten vennootschapsorganen)

Artikel 1020 lid 3 Rv, dat in heel algemene bewoordingen de arbitrabiliteit regelt, blijft volgens de Arbitragewet ongewijzigd. Anders dan in de literatuur wel is voorgesteld, deels mede in het licht van ontwikkelingen in het buitenland,38 wordt dus niet specifiek voorzien in de arbitrabiliteit van zaken over de geldigheid, nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten van vennootschapsorganen (naar Nederlands recht op de voet van art. 2:16 BW). Met name de erga omnes-werking van uitspraken ter zake heeft de wetgever hier kennelijk van weerhouden, maar de wetgever sluit nieuwe ontwikkelingen op dit terrein in de rechtspraktijk toch niet uit: ‘Dit wetsvoorstel brengt in de bestaande beperkingen [ten aanzien van de arbitrabiliteit] geen wijziging en laat eventuele verdere ontwikkeling van het vraagstuk van de arbitrabiliteit over aan de praktijk’, aldus de memorie van toelichting op artikel 1020 lid 3. In het kader hiervan komt het interessant voor te verwijzen naar de uitspraak van het Duitse Bundesgerichtshof in een arrest van 6 april 2009,39 waarbij dergelijke zaken onder (juist met het oog op die erga omnes-werking) strikte voorwaarden toch arbitrabel worden geacht.

35 36 37 38

Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 5 bij onderdeel KK. Zie Kamerstukken I 2013/14, nr. B en C. Cole, t.a.p., p. 13. Zie recent bijv. E.R. Meerdink en S. Vermeulen, Special TvA 2012, p. 179 e.v. alsmede G.W. van den Bend en D. Roessingh, Special TvA 2012, p. 185 e.v. en daarnaast de bundel Onderneming en ADR o.r.v. C.J.M. Klaassen e.a., Deventer: Kluwer 2011, met tal van (ook rechtsvergelijkende) bijdragen over dit onderwerp, waarover m.n. F. De Ly, TvA 2014/53. 39 BGH 6 april 2009, Z 255/08, waaraan ook gerefereerd wordt door menig zojuist aangehaalde schrijver.

21

22


Wat zijn de essentie¨le wijzigingen en hoe hierover te denken? 13.

Best practices in wet

Hieronder volgt een kort becommentarieerd overzicht van de belangrijkste wijzigingen, waaronder begrepen de aanpassingen die de memorie van toelichting onder het kopje ‘Belangrijkste wijzigingen’ signaleert. In de memorie van toelichting wordt als zodanig ook genoemd de codificatie van best practices uit de bestaande arbitragepraktijk, zoals het voorzien in een tegenvordering en een wijziging van eis in artikel 1038c-d Rv; hoe verstandig ook, echt innovatief is de Arbitragewet op dit punt natuurlijk naar zijn aard niet.40 14.

Arbitraal beding en zwarte lijst

Eerst moet teruggekomen worden op de plaatsing van het arbitraal beding op de zwarte lijst van artikel 6:236 BW. Niet elk type arbitraal beding is op de zwarte lijst gezet, maar slechts het arbitraal beding dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, ‘tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen’. Aldus heeft het arbitraal beding, dat bij wijze van algemene voorwaarde in een consumentenovereenkomst wordt gebruikt, dezelfde status gekregen als een bindend-adviesbeding; dat beding staat al van de aanvang af met die tenzij-clausule op de zwarte lijst van artikel 6:236 onder n BW. Een arbitraal beding dat de bevoegdheid van de overheidsrechter niet op voorhand uitsluit, maar de wederpartij van de gebruiker na het ontstaan van een geschil een redelijke termijn biedt om alsnog voor de overheidsrechter te kiezen, blijft dus stellig aanvaardbaar. Het conceptwetsvoorstel bevatte al een soortgelijke regeling in artikel I, evenals artikel IA voorontwerp. Uit dat laatste valt af te leiden dat ook vanuit de arbitragewereld brede steun bestaat voor de geclausuleerde plaatsing op de zwarte lijst. Gesteld moet overigens worden dat een als algemene voorwaarde bij een consumentenovereenkomst gestipuleerd arbitraal beding toch al dikwijls op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie ter bescherming van de consument ambtshalve buiten toepassing zal moeten worden gelaten op de voet van artikel 6 Richtlijn Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (1993/ 13) juncto artikel 6:248 lid 2 BW dan wel artikel 3:40 BW.41

40 Zie voor de aanpak van de tegenvordering door de wetgever overigens E.R. Meerdink en R. van Tricht, TvA 2013/35, par. 3 sub c. 41 Zie bijv. HvJ EG 26 oktober 2006, ECLI:NL:XX:2006:AZ3959, nr. C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421, NJ 2007/201 m.nt. M.R. Mok en JBPr 2007/26 m.nt. G.J. Meijer en I.P.M. van den Nieuwendijk (Mostaza Claro/Mo´vil); HvJ EU 30 mei 2013, ECLI:NL:XX:2013:CA2493, nr. C-397/11, NJ 2013/486 m.nt. M.R. Mok (Brusse/Jahani); HvJ EU 16 januari 2014, ECLI:NL:XX:2014:33, nr. C-226/12, NJ 2014/247 m.nt. M.R. Mok, JOR 2014/153 m.nt. R.W.E. van Leuken (CP/Alvarez); HvJ EU 21 februari 2013, ECLI:

22


23

De plaatsing op de zwarte lijst duidt erop dat een toets aan de omstandigheden van het geval, zoals de Hoge Raad die recent nog wel eiste,42 niet meer wordt toegelaten. Die benadering valt zeker toe te juichen, nu niemand – ook de consument niet – ermee gebaat is als in vele instanties gedebatteerd kan worden over de vraag of nu de overheidsrechter dan wel het scheidsgerecht bedoeld is. Blijft staan dat een algemene voorwaarde ook onafhankelijk van artikel 6:236 onder n BW, namelijk op grond van artikel 6:233 onder a BW sec, onredelijk bezwarend kan zijn, maar het lijkt mij vrijwel uitgesloten dat hiervan sprake zal zijn in het geval het arbitraal beding de zojuist geciteerde optie biedt aan de consument om toch voor de overheidsrechter te kiezen. Plaatsing van het arbitraal beding op de grijze lijst van artikel 6:237 BW daarentegen (die voorziet in het vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is), zou veelvuldig tal van complicaties kunnen opleveren. Men kan zich er niet goed genoeg van bewust zijn dat procedurele discussies van partijen over de vraag of een overheidsgerecht dan wel scheidsgerecht bevoegd is in een zaak, in het belang van de effectiviteit en finaliteit van de rechtspleging, zo veel mogelijk achterwege moeten blijven. Regelgeving hieromtrent moet dan ook zo weinig mogelijk aanleiding kunnen geven tot dergelijke discussies.43 15.

Internationale kwesties rond overeenkomst tot arbitrage

Een belemmering voor arbitrage tegen publiekrechtelijke, met name buitenlandse rechtspersonen, wordt gepareerd door artikel 10:167 BW: ‘Indien een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld partij is bij een overeenkomst tot arbitrage, kan hij geen beroep doen op enige wettelijke regeling die door een orgaan van die rechtspersoon is vastgesteld teneinde zijn bekwaamheid of bevoegdheid tot het aangaan van de overeenkomst tot arbitrage of de vatbaarheid van het geschil door arbitrage te betwisten.’

Of de rechter van het land van de betrokken publiekrechtelijke rechtspersoon een Nederlands arbitraal vonnis, dat gewezen is op grondslag van een dergelijke overeenkomst tot arbitrage, zal erkennen en vatbaar zal maken voor tenuitvoerlegging in zijn land is een andere zaak, maar voor de erkenning en tenuitvoerlegging in andere landen lijkt deze bepaling, die overigens grotendeels berust op

NL:XX:2013:BZ5271, nr. C-472/11, NJ 2013/326 m.nt. M.R. Mok (Banif/Csipai); HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, NJ 2013/431 m.nt. H.J. Snijders, TvA 2014/14 m.nt. G.J. Meijer, JBPr 2012/ 69 m.nt. P.E. Ernste, MvV 2012 aflv. 10 m.nt. E.J. Zippro (Van Marrum/Wolff) en HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans (Heesakkers/Voets). 42 HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, NJ 2013/431 m.nt. H.J. Snijders (Van Marrum/ Wolff) en HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans (Heesakkers/ Voets). 43 Zie over deze kwestie ook bijvoorbeeld G.J. Meijer, TvA 2013/33, par. 3 sub a, HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135 (Van Marrum/Wolff), NJ 2013/431 m.nt. H.J. Snijders en TvA 2014/14 m.nt. G.J. Meijer.

23

24


codificatie van rechtspraak, in ieder geval van belang. Zie tevens Meijer in dit boekje sub 5.3.3. Interessant is ook artikel 10:166 BW, dat afgezien van een rechtskeuze van partijen de vraag of de overeenkomst tot arbitrage ‘materieel geldig’ is, laat beheersen door Nederlands recht of het recht dat van toepassing is op de rechtsbetrekking waar de arbitrageovereenkomst op ziet (de hoofdovereenkomst). Met het adjectief ‘materieel’ wordt beoogd uit te laten komen dat de formele vereisten, zoals die voortvloeien uit het Executieverdrag van New York, onverminderd van toepassing blijven. In plaats van het woord ‘geldig’, had gekozen kunnen worden voor eéń of meer termen met een ruimere betekenis. Ook vragen van totstandkoming, vernietigbaarheid en ontbinding zullen toch beheerst moeten worden door Nederlands recht. Van regeringszijde is betoogd dat die ruimere betekenis ook met de term ‘geldig’ wordt beoogd44 en daar moeten wij het dan maar op houden. Zie tevens Meijer in dit boekje sub 5.3.2. 16.

Institutionele wraking

Artikel 1035 lid 2 Rv wijkt voor de wraking af, conform het wetsvoorstel, van artikel 1035 lid 2 van het conceptwetsvoorstel. ‘Trekt een gewraakte arbiter zich niet binnen twee weken na de dag van ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving als bedoeld in het eerste lid terug, dan wordt over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door de voorzieningenrechter van de rechtbank beslist’, aldus artikel 1035 lid 2 Rv en artikel 1035 lid 2 van het wetsvoorstel. Artikel 1035 Rv voegt hier echter in het zevende lid aan toe: ‘Bij overeenkomst kunnen partijen voorzien in de behandeling van een verzoek tot wraking door een onafhankelijke derde anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank.’

Volgens de memorie van toelichting maakt de invoeging van deze ‘institutionele wraking’ Nederland interessanter voor de internationale arbitrages. Ook zou deze regeling aldus aansluiten bij de internationale arbitragepraktijk. Het laatste is maar tot in beperkte mate juist. Artikel 13 juncto artikel 6 UNCITRAL Model Law laat de vraag wie de wraking behandelt nu juist over aan de betrokken staat die de modelwet implementeert in zijn nationale recht. Bij artikel 6 staat ter toelichting vermeld: ‘Each State enacting this model law specifies the court, courts or, where referred to therein, other authority competent to perform these functions.’

44 Kamerstukken II 2013/14, 33 611, nr. 6, onderdeel 4 onder A (NvW).

24


25

Er zijn dan ook vele landen die de wraking exclusief, althans uiteindelijk, aan de overheidsrechter onderwerpen.45 Naar uit de memorie van toelichting op artikel 1035 Rv en de bijlagen daarbij blijkt, is er wel door sommige internationale arbitrage-instellingen – de International Chamber of Commerce (ICC) en het Permanent Court of Arbitration (PCA) – aangedrongen op de optie van institutionele wraking. Het bestuur van het Nederlandse Arbitrage Instituut (NAI) heeft iets soortgelijks bepleit, omdat we ons anders internationaal gezien in een uitzonderlijke positie zouden bevinden. Het NAI heeft echter wel alternatieven genoemd (ter waarborging van de kwaliteit van de afdoening van wrakingsverzoeken): (a) het aanvaarden van een institutionele wrakingsprocedure in plaats van een wrakingsprocedure bij de overheidsrechter voor specifieke bij AMvB aangewezen instituten; (b) het aanvaarden van institutionele en soortgelijke wrakingsprocedures als voorportaal van een wrakingsprocedure voor de overheidsrechter (in de geest van art. 24 English Arbitration Act).46 Alternatief (b) was ook al denkbaar onder het oude arbitragerecht. Juist het NAI heeft een institutionele wrakingsregeling gekend die echter is afgeschaft toen bleek dat de overheidsrechter na afwijzing van een wraking door het instituut toch nog zelf de wraking in behandeling kon nemen (waardoor er veel te veel ‘zand in de procesmachine’ kwam). Alternatief (a) zou een goede optie zijn geweest, met dien verstande dat de AMvBconstructie niet al te efficie¨nt voorkomt en ook wrijving kan opleveren bij instituten die niet tot de uitverkorenen behoren. Voordeel van deze constructie was wel geweest dat de minister internationale arbitrage-instituten zoals ICC en PCA zonder meer had kunnen toelaten tot institutionele behandeling van wrakingen. Dat laatste is niet onbelangrijk. Internationale arbitrage-instituten en -instellingen hebben dikwijls al lang een eigen wrakingsregeling en zien in de internationale setting waarin zij opereren liever geen interventie van een (min of meer toevallige) nationale rechter. Tot op zekere hoogte is interventie van nationale overheidsrechters in internationale arbitrages onafwendbaar, maar voor de wraking lijkt dat niet zo te hoeven zijn. Voor pure nationale arbitrages lijkt dit anders te liggen. Het komt van belang voor dat de rechter hier als (laatste) vangnet kan fungeren ter bewaking van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters. Het belang dat ‘de slager

45 Vgl. bijv. Thomas H. Webster, Handbook of UNCITRAL Arbitration, Londen: Sweet & Maxwell 2010, p. 202 e.v. en G.B. Born, International Commercial Arbitration, tweede druk, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International: 2014, p. 1734 e.v. 46 Vgl. voor deze opvattingen de brieven van betrokken arbitrage-instituten die als bijlagen bij de MvT zijn te vinden op <www.zoek.officie¨lebekendmakingen.nl> door het dossiernummer 33 611 als zoekcriterium te hanteren.

25

26


niet zijn eigen vlees keurt’ is hier groot, temeer daar de arbitragesector in Nederland klein is en insiders bijna alle andere insiders kennen. Ik refereer in dit verband nog eens aan de parlementaire enqueˆte over de bouwarbitrage, waarbij met name de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters in bouwzaken onder vuur kwam te liggen. Het lijkt dan beter om uiteindelijk een beslissing over een wraking hangende de arbitrageprocedure over te laten aan de rechter. Instituten die dat zouden willen, zouden dan nog steeds een institutionele wrakingsprocedure als voorportaal hebben kunnen construeren, ook al is dat, als gezegd, niet echt praktisch. Wat hier van zij, de wetgever heeft voet bij stuk gehouden en het conceptwetsvoorstel uiteindelijk niet gevolgd. Ook een mogelijke tussenoplossing werd gepasseerd. Misschien komt het daar toch nog eens van als de onafhankelijkheid of onpartijdigheid te zeer onder druk komt te staan bij een instituut mede gelet op het door die derde gevoerde wrakingsbeleid. Inmiddels voorziet het NAI (weer) in een (dit keer exclusieve) wrakingsregeling (zie art. 1 onder d jo. art. 19 van het NAI-Arbitragereglement 2015). De Raad voor Arbitrage voor de Bouw bijvoorbeeld heeft daarentegen niet voor een institutionele wrakingsregeling gekozen, maar laat de behandeling van wrakingen over aan de overheidsrechter. Als argument pro institutionele wrakingsregeling is wel aangevoerd dat de overheidsrechter dan toch nog altijd in de vernietigingsprocedure een institutioneel ten onrechte ongegrond bevonden wraking kan pareren met vernietiging van het arbitrale vonnis. Dat is op zichzelf juist, ook al is het praktischer om afhankelijke of partijdige arbiters in de kiem te smoren. De Hoge Raad heeft echter wel beslist dat voor het geval de vernietigingsactie al openstaat voor de vernietiging op deze grond strengere maatstaven gelden dan voor de gegrondbevinding van een wraking.47 De Hoge Raad zou ervoor kunnen kiezen om die opvatting in het licht van de thans geldende regeling, die optioneel voorziet in exclusieve institutionele behandeling, bij te stellen. Daar waar een instituut de wraking niet gegrond zou bevinden, maar een voorzieningenrechter dat wel zou hebben gedaan, kan de overheidsrechter dan alsnog ingrijpen in de vernietigingsprocedure. Ik moge voor het overige verwijzen naar mijn eerdere bijdrage hiervoor met verdere bronvermelding.48 17.

Vrijheid ten aanzien van bewijslastverdeling

Artikel 1039 lid 1 Rv voorziet conform het wetsvoorstel, het conceptwetsvoorstel en het voorontwerp erin dat met name de bewijslastverdeling als onderdeel van het 47 HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1266, NJ 1994/765 m.nt. H.J. Snijders (Nordstro¨m/Van Nievelt). 48 TvA 2013/31 nr. 3 sub d.

26


27

bewijsrecht ter vrije bepaling van het scheidsgerecht staat, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De Arbitragewet 1986 voorziet in artikel 1039 lid 5 Rv weliswaar ook in grote vrijheid voor het scheidsgerecht, maar noemt de bewijslastverdeling niet afzonderlijk. Dat ook de bewijslastverdeling in beginsel ter vrije bepaling staat aan het scheidsgerecht, spreekt niet geheel voor zichzelf. De bewijslastverdeling is immers zeer nauw verbonden met het materie¨le recht dat de zaak beheerst. Is bijvoorbeeld Nederlands recht van toepassing verklaard door partijen bij een koopovereenkomst, dan zal in de regel de bewijslastverdeling bij een vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming van de gedaagde conform het stelsel van artikel 6:74 BW aldus verdeeld zijn dat de eiser de tekortkoming moet stellen en zo nodig bewijzen en dat de gedaagde zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat die hem niet kan worden toegerekend. De wetswijziging nu doorbreekt dit systeem en separeert de regels voor bewijslastverdeling van het materie¨le recht dat de zaak beheerst. Nu het scheidsgerecht ten aanzien van de bewijslastverdeling volgens de voorgenomen wetswijziging geheel vrij blijft en niet gebonden wordt aan een bepaalde specifieke bewijslastverdeling, zal de wetswijziging in de praktijk niet zoveel teweegbrengen. Arbiters die naar Nederlands materieel recht dienen te oordelen, zullen ongetwijfeld bij de bepaling van de stelplicht en bewijslast rekening houden met dwingende bepalingen van dat materie¨le recht. Voor zover buitenlands materieel recht van toepassing is, zal mutatis mutandis hetzelfde gelden.49 18.

Nova bij voorlopige voorzieningen

Ten aanzien van voorlopige voorzieningen in de arbitrageprocedure bevat artikel 1043b Rv enige nova. Een provisionele uitspraak van het scheidsgerecht is nu uitdrukkelijk vatbaar gemaakt voor gedwongen tenuitvoerlegging op de voet van artikel 1043b lid 4 Rv. Bovendien voorziet artikel 1043b lid 5 Rv in de wel als ‘kortsluiting’50 aangeduide constructie dat het scheidsgerecht op eenparig verzoek van partijen in plaats van een uitspraak over een voorlopige voorziening dadelijk een uitspraak ten gronde kan doen. Ten slotte bepaalt artikel 1043 lid 6 Rv dat het scheidsgerecht op eenparig verzoek van partijen een provisioneel vonnis kan omzetten in een uitspraak ten principale conform het vijfde lid; hier gaat het dus om een semi-kortsluiting.

49 Zie voor het bewijsrecht meer in het algemeen met name ook Meerdink en Van Tricht t.a.p., nr. 4. 50 Vgl. M. Den Besten, ‘Samenloop van voorlopige voorzieningen in het burgerlijk procesrecht’, in: I.S.J. Houben e.a. (red.), Samenloop, BWKJ 23 (2007), Deventer: Kluwer 2007, p. 211-238.

27

28


Stuk voor stuk betreft het hier praktische nova, die onder het oude recht niet of althans niet zonder meer mogelijk werden geacht.51 19.

Rechtsverwerking

Een heel praktische bepaling is artikel 1048a Rv, dat gestoeld is op artikel 4 UNCITRAL Model Law en beperkte voorlopers vindt in het oude, overigens onveranderde artikel 1065 lid 2-4 Rv. Ik citeer: ‘Een partij die in het geding is verschenen maakt zonder onredelijke vertraging bezwaar bij het scheidsgerecht met een afschrift aan de wederpartij zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig enige bepalingen van de tweede afdeling van deze titel, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht. Laat een partij dit na, dan vervalt het recht daarop nadien, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen.’

Deze bepaling werpt terecht een dam op tegen chicanes van partijen, die niet tijdig in de arbitrageprocedure aan hen ‘redelijkerwijs’ bekend te achten bezwaren tegen onvolkomenheden in de behandeling naar voren brengen. Tardiviteit wordt afgestraft met het ‘verval van het recht daarop nadien, in het arbitraal beding of bij de gewone rechter alsnog een beroep te doen.’ Zo wordt zand in de procesmachine voorkomen, zowel bij het scheidsgerecht als bij de overheidsrechter. Zie hier een belangrijke bijdrage aan de innovatie van het arbitraal procesrecht, waarbij de bekende gezichtspunten van kwaliteit en finaliteit van de arbitrale rechtspleging nu eens niet botsen. Wel dient, dunkt mij, bij de toepassing rekening gehouden te worden met de eventuele omstandigheid dat de belanghebbende partij niet juridisch geschoold is, althans zich niet door een jurist heeft laten bijstaan. Bij een dergelijke leek zal namelijk minder snel aangenomen worden dat hij ‘redelijkerwijs behoort te weten’ dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig enige bepalingen van de tweede afdeling van deze titel, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht. Hij zal mogelijk niet eens artikel 1048a Rv kennen. Het zou (dan ook) verstandig kunnen zijn als arbiters hem daar tijdig op wijzen. 20.

Motivering van arbitraal vonnis

Artikel 1057 lid 5 sub c Rv voorziet erin dat een arbitraal vonnis niet gemotiveerd behoeft te worden indien partijen dit overeenkomen. Soortgelijke bepalingen komt

51 Zie nader M.C. van Leyenhorst, TvA 2013/36, par. 2 en Meerdink en Van Tricht t.a.p., par. 6.

28


29

men wel in andere rechtsstelsels tegen. Ook artikel 31 lid 2 UNCITRAL Model Law voorziet erin. Het gaat hier om een bijzondere toepassing van het beginsel van de partijautonomie, die tijden kostenbesparend kan uitpakken. Er valt natuurlijk ook wel wat op af te dingen gezien het belang en de ratio van het motiveringsbeginsel. Artikel 1057 lid 5 sub c Rv voorziet dan ook uitsluitend in een uitzondering indien ‘nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt, de partijen schriftelijk overeenkomen dat geen gronden voor de beslissing worden gegeven.’52 21.

Depot van arbitraal vonnis als opt-in

Het oude artikel 1058 Rv bevatte een internationaal gezien excentrieke verplichting, namelijk de verplichting voor het scheidsgerecht om een arbitraal eindvonnis te deponeren bij de griffie van de rechtbank. Artikel 1058 van het voorontwerp beoogde een eind te maken aan die depotverplichting. Artikel 1058 lid 1 van het conceptwetsvoorstel bevatte daarentegen een compromis: het depot zou verplicht dienen te zijn ‘tenzij de partijen anders zijn overeengekomen’. Deze opt-outoplossing werd in artikel 1058 lid 1 Rv, conform het wetsvoorstel, vervangen door een opt-in-voorziening: depot is nog slechts verplicht voor zover de partijen dit zijn overeengekomen. De opeenvolgende wijzigingsvoorstellen duiden erop dat de bij het proces betrokkenen geworsteld hebben met dit fenomeen. Terecht stelt de memorie van toelichting, zoals gezegd, voorop dat afschaffing van de depotverplichting een administratieve lastenverlichting betekent. De kosten van het depot bedragen thans echter slechts e 122 (art. 22 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken). Zelden zal dat bedrag veel uitmaken voor de perceptie van de arbitrageprocedure als geheel. Slechts bij arbitrageprocedures over heel kleine belangen lijkt dit gewicht in de schaal te leggen. De archieffunctie, die het depot heeft, komt gewichtiger voor. Scheidsgerechten en partijen zullen voortaan zelf nog zorgvuldiger met de archivering van arbitrale vonnissen dienen om te gaan als niet in een depot van het arbitrale vonnis is voorzien. Het probleem in de praktijk dat de griffie nog wel eens geneigd is een afschrift of uittreksel van het gedeponeerde arbitrale vonnis aan derden te verschaffen, wordt zo veel mogelijk afgedekt door artikel 1058 lid 3 Rv: ‘Van een nedergelegd vonnis wordt geen afschrift of uittreksel aan derden verstrekt.’

52 Zie nader bijvoorbeeld Van Leyenhorst t.a.p., sub 4.

29

30


Die regel mag wel goed met de griffies in het land gecommuniceerd worden. Problematisch is de afschaffing van de verplichting tot een depot in zoverre dat diverse termijnen, in het bijzonder die voor de vordering tot vernietiging en ook die voor het arbitraal hoger beroep, niet meer aan de datum van het depot konden worden gekoppeld, zoals onder het oude recht wel het geval was. Dat zou nog niet een zo groot probleem zijn, ware het niet dat de wetgever bij gebreke van een depot voor de ingangsdatum van de termijnen nu voor de datum van verzending van het vonnis in plaats van die van de ontvangst heeft gekozen, waarover meer in nr. 25 respectievelijk nr. 22 en nr. 30. Afgezien van de kosten vormt het depot in ieder geval wel een omslachtige epiloog van de arbitrage. Alles afwegende, is het begrijpelijk dat de wetgever heeft afgezien van een depotverplichting. Internationaal is deze verandering al gesignaleerd als een ‘significant improvement’.53 Partijen bij een arbitrageovereenkomst die toch gesteld zijn op het depot, kunnen de verplichting tot een depot dus nog wel stipuleren; arbitrage-instituten die eraan hechten, kunnen de depotverplichting in hun arbitragereglement opnemen, zodat partijen dit door toepasselijkheidsverklaring van dat reglement stipuleren. 22.

Arbitraal appe`l

Het arbitraal appe`l is een opt-in-voorziening gebleven. Zie artikel 1061a Rv. Nieuw is dat de appe`lregels nu tezamen zijn gebracht in een aparte regeling van het hoger beroep: afdeling 4.1.3A (art. 1061a-l Rv). A prima vista lijkt dat wel praktisch. Men hoede zich echter bij andere afdelingen van de nieuwe wet voor uitzonderingen of bijzonderheden die gelden indien arbitraal appe`l overeengekomen is. Echt innovatief is de nieuwe regeling van het appe`l overigens niet.54 Ik bevestig nog wel even dat de appe`ltermijn nu, behoudens afwijkende overeenkomst, ingaat drie maanden na de verzending van het vonnis (art. 1061c Rv) in plaats van drie maanden na het depot van het vonnis (art. 1050 lid 4 Rv (oud)). Ik kom daar nog op terug in nr. 30. 23.

Afstemming gronden weigering exequatur en gronden voor vernietiging

Interessant is ook nog artikel 1063 lid 1 Rv, dat conform het voorontwerp en het conceptwetsvoorstel voorziet in weigering van een exequatur door de 53 Cole t.a.p., p. 142. 54 Zie nader Van Leyenhorst t.a.p., par. 5 en eerder G.J. Meijer, TvA 2012/57.

30


31

voorzieningenrechter, indien hem (na een summierlijk onderzoek) is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd op een van de gronden genoemd in artikel 1065 Rv of herroepen op een van de gronden genoemd in artikel 1068 Rv. Dat oogt veel ruimer dan de weigeringsgrond van artikel 1063 lid 1 Rv (oud), die neerkomt op kennelijke strijd met de openbare orde of de goede zeden. In de praktijk werd die grond van artikel 1063 lid 1 Rv overigens al wel ruim toegepast, maar het is goed dat de wetgever nu heel uitdrukkelijk de gronden voor weigering van een exequatur heeft afgestemd op de gronden voor vernietiging en herroeping. Het was en is echter niet de bedoeling dat hiermee een einde gemaakt wordt aan de ex parte-praktijk, afgezien van de gevallen waarin de belanghebbende het exequatur ‘zwart heeft gemaakt’ door van tevoren te laten weten dat hij graag gehoord wil worden op een eventueel verzoek tot verlof voor tenuitvoerlegging.55 De beperking van de gronden voor de weigering van een exequatur in artikel 1063 lid 2 Rv voor het geval de termijn voor een vordering tot vernietiging ongebruikt is verstreken, zal in de praktijk nagenoeg een wassen neus blijken te zijn, gelet op de in nr. 25 te bespreken tweede termijn voor een vernietigingsprocedure.56 Bovendien ligt het in de rede dat deze weigeringsgrond zo nodig door de rechter zal worden opgerekt, zoals hij de weigeringsgrond van strijd met de openbare orde onder het regime van artikel 1063 lid 1 Rv (oud) ook al oprekte. Op artikel 1063 Rv kom ik nog terug in nr. 30.57 24.

Vernietigingsprocedure steeds dadelijk bij hof, exequaturprocedure soms

Artikel 1064a Rv voorziet, conform artikel 1064A lid 1 van het voorontwerp en artikel 1064a lid 1 van het conceptwetsvoorstel, in een uitzondering op het beginsel van twee feitelijke instanties: ‘de vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen’.

Dit is een heel praktische beperking van de inzet van de overheidsrechter, die recht doet aan de omstandigheid dat er bij een vordering tot vernietiging al een vonnis in eerste aanleg voorhanden is. Voor de exequaturprocedure is hetzelfde bepleit. De minister heeft zich daar met kracht van argumenten tegen gekeerd.58 Van de daar aangevoerde argumenten 55 Dit in antwoord op de vraag van Van den Nieuwendijk t.a.p., p. 108. Zie ook de in noot 58 aangehaalde wetsgeschiedenis over de verhouding tussen art. 1063 Rv enerzijds en art. 1075-1076 Rv anderzijds. 56 Zie nader hierover Van den Nieuwendijk t.a.p., p. 108. 57 Zie voor de tenuitvoerlegging meer in het algemeen Bitter en Schellaars in TvA 2013/37 par. 3 en 5. 58 Zie m.n. Kamerstukken I 2013/14, 33 611, nr. C, art. III, p. 5 (MvA I).

31

32


noem ik de omstandigheid dat een verlof voor Nederlandse arbitrale vonnissen dikwijls ex parte wordt verleend, nu dat argument beslissend blijkt te zijn voor het onderscheid dat de nieuwe wet hier maakt tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrale vonnissen. Voor exequaturverzoeken met betrekking tot buitenlandse arbitrale vonnissen, die in de regel wel op tegenspraak worden behandeld, is namelijk het gerechtshof bevoegd als rechter in eerste aanleg (artikel 1075 lid 2 en 1076 lid 6 Rv). Overigens is dit wel een opmerkelijk argument voor het verschil tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrale vonnissen. Op de aangeduide plaats blijkt dat de minister voor Nederlandse arbitrale vonnissen hecht aan de voorzieningenrechter omdat deze, anders dan het gerechtshof, veel ervaring heeft met de ex parte-praktijk. 25.

Gevaarlijke termijn voor vordering tot vernietiging

De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt volgens artikel 1064a lid 2 Rv (afgezien van het geval dat partijen kiezen voor een depot van het vonnis) drie maanden na de dag van verzending van het vonnis; zo ook, voor zover relevant, artikel 1064a lid 2 van het conceptwetsvoorstel. Artikel 1064A lid 2 van het voorontwerp daarentegen, laat de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van ontvangst van het vonnis vernietigen. Het aanknopingspunt van de dag van verzending is merkwaardig en buitengewoon riskant voor de rechtsbescherming tegen apert slechte arbitrale vonnissen (om vonnissen die vernietigbaar zijn op de voet van art. 1065 lid 1 Rv maar in het kort samen te vatten).59 Ik kom ook hier nog op terug in nr. 30. Nu eerst de geruststellende mededeling dat de wetgever uiteindelijk de pijn toch heeft verzacht door op de valreep de zogenoemde tweede termijn voor de vordering tot vernietiging, die in het wetsvoorstel en in eerdere voorstellen was vervallen, in ere te herstellen. Ik citeer de bij nota van wijzigingen toegevoegde laatste zin en ook de twee zinnen daaraan voorafgaande van artikel 1064a lid 2 Rv: ‘De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt drie maanden na de dag van verzending van het vonnis. Indien de partijen zijn overeengekomen gebruik te maken van het in artikel 1058, eerste lid, onderdeel b, bepaalde, vervalt deze bevoegdheid drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis. Wordt echter het vonnis, voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging, aan de wederpartij betekend, dan kan die partij, ongeacht het verstreken zijn van de termijn van drie maanden genoemd in de vorige zin, alsnog binnen drie maanden na deze betekening de vordering tot vernietiging instellen.’

59 Zie ook het Verslag van de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2011/12, 33 071, nr. 4, sub 6.

32


33

Zie ik het goed, dan bevat de derde zin een omissie: verwezen wordt naar ‘de vorige zin’; bedoeld zal zijn een verwijzing naar de ‘vorige zinnen’.60 Een probleem blijft er voor puur declaratoire en constitutieve vonnissen. Gezegd zou kunnen worden dat de termijn hier ook eerst gaat lopen zodra er in enige zichtbare vorm gestalte wordt gegeven aan het declaratoire vonnis (bijvoorbeeld doordat de wederpartij het stuk land bezet dat volgens het declaratoir aan haar toebehoort) of het constitutieve vonnis (bijvoorbeeld een ontbinding van een arbeidsovereenkomst die blijkt doordat de wederpartij geen salaris meer betaalt). Mij dunkt dat hier de rechtspraak in voorkomende gevallen uitkomst zou kunnen bieden door een welwillende uitleg van artikel 1064a lid 2 Rv. Aan de gronden voor vernietiging is overigens niets substantieels veranderd, afgezien van codificatie van bestaande rechtspraak. 26.

Contractuele uitsluiting van cassatieberoep in vernietigingsprocedure

In het vijfde lid voorziet artikel 1064a Rv conform artikel 1064a lid 5 van het conceptwetsvoorstel, maar anders dan artikel 1064A van het voorontwerp, in de mogelijkheid dat partijen beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof over hun vordering tot vernietiging uitsluiten. Dit mag prettig liberaal ogen, maar of het een gelukkige keuze is, kan men betwijfelen. Als men bedenkt dat een dergelijke overeenkomst ook neergelegd kan zijn in een arbitragereglement, dat partijen min of meer achteloos op hun hoofdovereenkomst van toepassing verklaren, dan kan men zich afvragen of partijen, ook commercie¨le partijen, hiertegen niet beschermd moeten worden. Wie bijvoorbeeld artikel 34 lid 6 ICC Rules 2012 erop naslaat, stelt vast dat partijen die een arbitrage onderwerpen aan deze ICC Rules ‘shall be deemed to have waived their right to any form of recourse insofar as such waiver can validly be made’. Deze bepaling zou gelezen kunnen worden als de toepassing van een overeenkomst als bedoeld in artikel 1064c lid 5 Rv. Achteloze partijen die voor ICC-arbitrage in Nederland kiezen zouden dus op basis van een bepaling als artikel 1064a lid 5 Rv min of meer impliciet tevens afstand doen van hun beroep in cassatie. Dat gaat ver, zo niet te ver. Weliswaar doet de wetgever ter verdediging een beroep op een arrest van de Hoge Raad, het arrest Euroland/Gilde, waarbij de mogelijkheid van contractuele uitsluiting van cassatieberoep zou worden gehonoreerd,61 maar de basis daarvoor is in dat arrest flinterdun. De Hoge Raad heeft zich in deze zaak namelijk niet uitgelaten over de vraag o´f en zo ja in hoeverre afstandsovereenkomsten rechtsgeldig zouden kunnen zijn. In deze zaak werd enkel aandacht besteed aan de vraag o´f in het

60 Zo ook Van den Nieuwendijk t.a.p., p. 109. 61 HR 4 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9546, NJ 2010/312 (Euroland/Gilde).

33

34


onderhavige geval sprake was van een dergelijke afstandsovereenkomst; bovendien ging het hier om een afstandsovereenkomst die werd gesloten na het ontstaan van het geschil; overigens leent de vraag of een dergelijke afstand is gedaan zich niet voor ambtshalve toetsing in cassatie. Hoe dan ook, het is uit het oogpunt van rechtsbescherming, rechtsontwikkeling en rechtseenheid van belang dat de inzet van de Hoge Raad in vernietigingsprocedures behouden blijft. Met name wat die rechtsbescherming betreft, dient hierbij bedacht te worden dat de vordering tot vernietiging als gezegd nog slechts in eéń feitelijke instantie wordt behandeld en dat van een verlof tot tenuitvoerlegging van de (appe`l)rechter in eerste aanleg – al of niet ex parte verleend – geen hogere voorziening openstaat (art. 1063 lid 4-6 jo. 1062 lid 3 Rv). Opmerking verdient nog dat de wetgever uiteindelijk de contractuele uitsluiting van cassatieberoep niet mogelijk heeft gemaakt in consumentenzaken. Hij vreesde dat anders een bij wijze van algemene voorwaarde gemaakt arbitraal beding in een consumentenovereenkomst wel eens onredelijk bezwarend zou kunnen zijn.62 Dat zou niet mijn grootste zorg zijn gelet op de kosten van cassatieberoepen voor consumenten, ook in toevoegingszaken waarin zij verliezen en een kostenveroordeling aan hun broek krijgen. De ingreep te elfder ure van regeringswege onderstreept echter wel het belang van de cassatiemogelijkheid. 27.

Terugverwijzing (remission)

Nieuw is een voorziening, die rechtstreeks uit de UNCITRAL Model Law is geadopteerd: de terugverwijzing naar het scheidsgerecht op de voet van artikel 1065a Rv (art. 1065a van het conceptwetsvoorstel en art. 1065A van het voorontwerp). Deze figuur van de ‘remission’ vormt een dam tegen onnodige vernietigingen: het hof kan in plaats van een vernietiging kiezen voor een terugverwijzing naar het scheidsgerecht teneinde dit in staat te stellen de grond tot vernietiging ongedaan te maken door middel van een arbitraal vonnis dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd. In de memorie van toelichting op artikel 1065a Rv wordt betoogd dat die bevoegdheid tot terugverwijzing niet zou bestaan indien het arbitraal vonnis in strijd met de openbare orde is gewezen. Daargelaten dat een dergelijke beperking dan wel in de wet zelf zou behoren te staan, lijkt zij mij ook niet wenselijk. Men denke bijvoorbeeld aan een eenvoudig door het scheidsgerecht te herstellen gebrek aan hoor en wederhoor (het zou mij niet verbazen als een gebrek aan hoor en wederhoor de meest voorkomende categorie van gronden voor vernietiging is). Naar het zich laat aanzien, zal deze figuur niet al te veel toegepast worden, gelet op de mogelijkheid van partie¨le vernietiging en de omstandigheid dat naar huidig

62 Kamerstukken II 2013/14, 33 611, nr. 5, onderdeel BBB, p. 16-17 (NV II) in combinatie met Kamerstukken II 2013/14, 33 611, nr. 6, onderdeel 5L, p. 12-13 (NvW).

34


35

arbitragerecht de zaak na vernietiging toch behoudens afwijkende overeenkomst al teruggaat naar arbiters (art. 1067 Rv, waarover dadelijk meer). De vragen die rijzen bij de invulling van deze figuur laat ik hier dan ook terzijde.63 28.

Na vernietiging toch nog arbitrale competentie

Artikel 1067 Rv (oud) bepaalde dat de bevoegdheid van de overheidsrechter na vernietiging van een arbitraal vonnis herleeft, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Artikel 1067 Rv bepaalt thans, zo is kennelijk bedoeld, het omgekeerde: de bevoegdheid van de overheidsrechter herleeft slechts voor zover partijen dat zijn overeengekomen; alleen indien en voor zover een arbitraal vonnis onherroepelijk is vernietigd wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, herleeft de bevoegdheid van de overheidsrechter zonder meer. De achtergrond van de oude regeling is duidelijk: aan te nemen valt dat partijen die een arbitrale procedure achter de rug hebben, die geleid heeft tot een arbitraal vonnis en vernietiging daarvan, in de regel geen trek meer zullen hebben in een nieuwe arbitrageprocedure. De regeling van de nieuwe wet beperkt de inzet van de overheidsrechter, maar het is dus de vraag of dit wel verstandig is. Er zullen anderzijds ook wel partijen zijn die liever teruggaan naar de arbitrale rechtsgang, dit afhankelijk van de gronden waarop zij oorspronkelijk voor een arbitrale procedure hebben geopteerd. Zo kan het zijn dat zij sowieso niet met een bepaalde nationale rechter te maken wilden hebben, waarvoor goede gronden kunnen zijn zoals de omstandigheid dat de betrokken nationale rechter niet vertrouwd is met het materie¨le recht dat op de zaak toepasselijk is. Kortom, met het huidige artikel 1067 Rv valt te leven, met het oude ging dat ook. 29.

Elektronisch arbitreren

Ten slotte wordt in dit overzicht melding gemaakt van het reeds aangestipte artikel 1072b Rv, dat conform artikel 1072b van het conceptwetsvoorstel en artikel 1072B van het voorontwerp voorziet in e-arbitrage. Het is al heel gebruikelijk in Nederland dat arbitrages afgezien van het arbitrale vonnis geheel of gedeeltelijk op elektronische wijze worden gevoerd. Het is goed dat die mogelijkheid nu in de wet wordt neergelegd en uitgewerkt met inbegrip van mogelijkheden voor elektronische overlegging van bescheiden en gegevens (art. 1072b lid 2 Rv) en video conferencing (art. 1072b lid 4 Rv). Nieuw is dat ook het arbitraal vonnis in elektronische vorm mag worden gegoten (art. 1072b lid 3 Rv); artikel 1057 Rv (oud) vereiste opschriftstelling. Nu de nieuwe regeling nog wel eist dat het arbitrale vonnis door het scheidsgerecht wordt ondertekend, blijft de toekomst voor het elektronisch arbitraal vonnis aanvankelijk vermoedelijk bescheiden. De elektronische handtekening van het vonnis dient namelijk 63 Vgl. hiervoor Bitter en Schellaars t.a.p., par. 5 onder c, en dezelfde Bitter in TBR 2014/201 sub 5.15.

35

36


wel te voldoen aan het bepaalde in artikel 3:15a lid 1-2 BW, aldus artikel 1072b lid 3 Rv, en dat is vooralsnog niet zo eenvoudig te realiseren.64 Horror en vreugde 30.

Nog een beetje horror

Op de NvvP-vergadering van 23 april 2013 heb ik mijn beschouwingen afgesloten met een algemene waardering voor het wetsvoorstel (dat toen nog niet bij nota van wijziging was aangepast). Ik sprak over horror en vreugde. Naar mijn opvatting verdiende het wetsvoorstel minimaal op eéń punt zonder meer heroverweging. Ik doelde toen op de reeds besproken termijn voor de vordering tot vernietiging en de al aangestipte termijn voor arbitraal appe`l, die beide ingaan op de dag van verzending in plaats van de dag van ontvangst van het arbitrale vonnis (voor sommige andere termijnen geldt hetzelfde, maar die laat ik terzijde nu daar het ingangstijdstip minder nijpend is). Het wel aangevoerde argument dat aldus bij meerdere verliezers eéń ingangstijdstip voor de termijn wordt gewaarborgd,65 laat zich pareren door in dat geval de laatste termijn van ontvangst aan te houden. Gebruik van de verzendingsleer, die overigens in het Nederlands civiele recht al lang heeft afgedaan, is gevaarlijk, ook al bedient artikel 1058 lid 2 Rv zich van de (niet bepaald oogstrelende) fictie dat de verzending geacht wordt plaats te vinden vier weken na de dagtekening van het arbitrale vonnis. Wat zou er op basis van het wetsvoorstel immers kunnen gebeuren? Het arbitraal vonnis kan verkeerd worden geadresseerd of abusievelijk op een ander adres worden bezorgd dan aangegeven door het scheidsgerecht of komt u¨berhaupt nooit bij de verliezende partij aan. Reeds binnen Nederland zijn die gevaren reeël maar als het gaat om verzending naar een land met een nog minder goed postsysteem, dan kan dat gevaar nog groter zijn. Het kan dan zo zijn dat de verliezende partij er pas na het verstrijken van de termijn voor de vordering tot vernietiging achter komt dat er een arbitraal vonnis is. Twee momenten voor het verkrijgen van die kennis komen hiervoor met name in aanmerking: (a) het moment dat de belanghebbende partij het exequaturverzoek van haar wederpartij voor de behandeling daarvan bereikt; en (b) het moment dat de executie bij de belanghebbende partij wordt aangevangen. In situatie (a) – de meest onwaarschijnlijke van de twee hier geschetste situaties in ons geval – kan de belanghebbende partij nog wel verweer voeren tegen het exequaturverzoek, maar uiteraard alleen als dit verzoek haar tijdig voor de zitting bereikt. Als zij al verweer kan voeren, dan kan zij echter volgens artikel 1063 lid 2 Rv, indien de termijn voor een vordering tot vernietiging inmiddels ongebruikt is 64 Zie nader over dit onderwerp H.W. Wefers Bettink, TvA 2013/32, al is de regeling na zijn artikel nog wel wat aangepast. Vgl. NvW, nr. 6, art. III sub N met toelichting. Zie voor de elektronische handtekening onder arbitrale vonnissen ook H.W. Wiersma, JBPr 2014/905. 65 Kamerstukken II 2013/14, 33 611,n r. 5, sub 6 (NvW).

36


37

verstreken, niet meer een beroep doen op de vernietigingsgronden van artikel 1065 lid 1 Rv, maar slechts op de grond dat het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde (al laat die grond zich, als gezegd, extensief interpreteren). Of dat het geval is, hoeft de exequaturrechter overigens slechts summier te onderzoeken. Zie hier al een vrijwel kansloze positie voor de partij die het slachtoffer is geworden van een apert slecht arbitraal vonnis. In situatie (b) kan de belanghebbende zelfs geen verweer meer voeren tegen het exequaturverzoek, want dat is dan kennelijk al toegewezen. Dit scenario is in onze casus verre van denkbeeldig, zelfs als het arbitraal vonnis wel tijdig bij de verliezer is bezorgd. Zie ik het goed, dan worden verreweg de meeste exequaturverzoeken in de praktijk nog steeds ex parte en zonder uitvoerig onderzoek verleend. Voeg hierbij dat tegen de verlening van een exequatur geen beroep openstaat volgens artikel 1063 lid 4 Rv, dan is het horrorscenario helemaal evident. Zou overigens wel beroep openstaan tegen de verlening, dan denk ik dat een handige advocaat van de winnende partij pas zou gaan executeren tegen de tijd dat de termijn voor beroep voorbij is. Voor de aanvang van de appe`ltermijn in het geval arbitraal appe`l overeengekomen is, geldt iets soortgelijks. Verstrijkt die termijn ongebruikt, dan bestaat volgens artikel 106l lid 3 Rv nog wel de mogelijkheid om vernietiging te vorderen, maar voor de aanvang van de termijn voor die vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis geldt weer wat zojuist is gezegd. Nu is gelukkig wel in belangrijke mate voorzien in herstel van de zogenoemde tweede termijn voor de vordering tot vernietiging, waarover nr. 25 supra. Daarmee is de horror aanzienlijk teruggebracht. Het punt van de appe`ltermijn blijft nog volledig staan. Partijen die appe`l overeenkomen doen er goed aan tevens de appe`ltermijn te regelen en die dus in beginsel te laten lopen vanaf de dag van ontvangst van het arbitrale vonnis. Voor de hand ligt ook op dit punt aan te sluiten bij de UNCITRAL Model Law. Deze kiest als aanvang van de termijn voor de dag van ontvangst, met dien verstande dat hierop enkele voor de hand liggende uitzonderingen worden gemaakt. Zie artikel 34 lid 3 jo. artikel 3 UNCITRAL Model Law. Zie ook artikel 1064A lid 2 van het voorontwerp en de Toelichting Van den Berg op deze bepaling en de daar aangegeven rechtsvergelijkende bronnen.66 In aansluiting op het betoog van zojuist, had ik nog een andere suggestie. Tegen een beslissing op een verzoek tot verlof voor tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis is nog steeds alleen appe`l mogelijk indien het verlof is geweigerd (art. 1062 lid 4 Rv). Dat asymmetrische beroepsverbod in de exequaturprocedure – beroep staat wel open tegen de weigering van een exequatur, niet

66 Zie ook Bitter en Schellaars t.a.p., par. 3 en 5-6.

37

38


tegen de verlening – is voorwerp geweest van veel kritiek. Zelf heb ik een tussenoplossing verdedigd: indien het exequatur ex parte is verleend, zou wel beroep open dienen te staan. Ook die tussenoplossing is niet gekozen. De verliezer zal het dus, afgezien van een vernietigingsprocedure met de mogelijkheid van een verzoek tot schorsing van de executie ex artikel 1066 Rv, moeten hebben van een executiegeschil ex artikel 438 Rv. 31.

Veel vreugde

De kans op het zojuist gereleveerde horrorscenario is gelukkig fors ingedamd. Ik kan dan ook met nog meer overtuiging de eindconclusie van 23 april 2013 herhalen dat de regeling in het algemeen beschouwd positief gewaardeerd kan worden, niettegenstaande de resterende punten van kritiek. Ik ben benieuwd of de resterende kritiekpunten bij een volgende herziening van het arbitragerecht worden weggenomen. Gelet op de omloopsnelheid van arbitragewetten in deze tijd, zou die herziening best wel eens binnen twintig jaar daar kunnen zijn onverminderd de mogelijkheid van tussentijdse aanpassingen. De elektronische inkt van de Arbitragewet is amper droog of… 32.

KEI-voorstellen vereenvoudiging en digitalisering procesrecht

Een beperkte aanpassing zit nu al in de pijplijn. Het overheidsproject Kwaliteit en Innovatie (KEI) laat ook het arbitragerecht niet onberoerd. De KEI-voorstellen werken daarin door. Dat geldt voor het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van procesrecht,67 dat met name ziet op de overheidsrechtspraak in eerste aanleg. Dat geldt ook voor het aansluitende wetsvoorstel inzake appe`l en cassatie, dat inmiddels eveneens bij het parlement is ingediend.68 Ten tijde van de kopijdatum voor dit boekje bevond het wetsvoorstel voor andere aanpassingen in onder meer Rv, waaronder die van Boek 4 Rv zich nog in het conceptstadium; het gaat hier om het concept voor de ‘Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht’ (<www. internetconsultatie.nl>). Hoewel het voor processualisten reeds bekende kost is, wil ik toch even heel kort aangeven waar het om draait. Afgezien van die digitalisering gaat het vooral om het in elkaar schuiven van de dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure. Alle procedures bij de overheidsrechter worden volgens dit wetsvoorstel ingediend bij een ‘procesinleiding’ als bedoeld in artikel 30a e.v. Rv (nieuw); de termen dagvaarding en verzoekschrift zullen verdwijnen uit Rv. De ‘procesinleiding’ kan een vordering of een verzoek bevatten. Bevat deze een verzoek, dan

67 Kamerstukken II 2014-2015, 34 059, nr. 2. 68 Kamerstukken II 2014-2015, 34 138, nr. 2.

38


39

gelden in aanvulling op de artikelen 30a en volgende tevens de artikelen 261-291 (de derde titel van het eerste boek De verzoekprocedure in eerste aanleg, die nu nog De verzoekschriftprocedure in eerste aanleg heet). Die artikelen 30a en volgende en ook de artikelen 261 en volgende bevatten nogal wat wijzigingen van ons overheidsprocesrecht, met name ook in de vorm van digitalisering van het overheidsproces. 33.

Betekenis voor arbitragerecht

Daar waar een procedure in verband met een arbitrage geı¨nitieerd wordt ten overstaan van een Nederlandse overheidsrechter, zal dat volgens het ius constituendum dus dienen te geschieden bij een ‘procesinleiding’ overeenkomstig artikel 30a e.v. Rv (nieuw). De termen dagvaarding en verzoekschrift zullen dus ook in Boek 4 niet meer voorkomen. Zo wordt bijvoorbeeld het woord ‘dagvaarding’ in artikel 1064 a Rv (nieuw) vervangen door ‘procesinleiding’ en wordt het woord ‘verzoekschrift’ in artikel 1072a Rv (nieuw) vervangen door ‘verzoek’. De procedure bij de overheidsrechter in arbitragezaken zal dus ook tamelijk ingrijpend veranderen. Aanleiding tot ingrijpende wijzigingen van Boek 4 zelf geven de reeds ingediende KEI-voorstellen niet. Met name gaat het om verwijdering en vervanging van woorden als ‘dagvaarding’ en ‘verzoekschrift’ (door ‘procesinleiding’ en ‘verzoek’) in de artikelen 1056, 1064a lid 4, 1071 en 1072a Rv. De enige bepaling die een andersoortige wijziging zou ondergaan is artikel 1072b lid 1, eerste zin Rv. Thans luidt deze bepaling als volgt: ‘Indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij daarvoor langs deze weg bereikbaar is en het scheidsgerecht daarmee instemt, kan, voorzover in enige bepaling van deze titel voor een overeenkomst, processtuk, mededeling, verzoek of handeling de schriftelijke vorm wordt vereist, dit ook op elektronische wijze geschieden, behalve voorzover het een handeling betreft die geschiedt in een gerechtelijke procedure, tenzij dit wordt toegestaan in laatstgenoemde procedure.’

Volgens het conceptvoorstel nu, zal de zinsnede ‘tenzij dit wordt toegestaan in laatstgenoemde procedure’ vervallen. De lezer die niet de achtergrond van een dergelijke wijziging kent, zou kunnen concluderen dat gelet op de resterende woorden ‘behalve voorzover het een handeling betreft die geschiedt in een gerechtelijke procedure’ dat in overheidsprocedures naar aanleiding van arbitrage niet elektronisch kan worden geprocedeerd. Volgens de concepttoelichting is het nu juist echter de bedoeling van de handhaving van deze woorden dat ‘daarmee duidelijk wordt gemaakt dat de voorwaarden en mogelijkheden van digitaal procederen in het arbitrale geding (het kenbaar maken door de geadresseerde, de

39

40


instemming van het scheidsgerecht en de mogelijkheid van wijziging of intrekken van de elektronische weg) niet gelden in een gerechtelijke procedure.’ Ik zou menen dat de redactie van het nieuwe artikel 1072b lid 1 Rv wel wat beter die bedoeling tot uitdrukking zou kunnen laten komen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de volgende redactie van de eerste zin: ‘Indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij daarvoor langs deze weg bereikbaar is en het scheidsgerecht daarmee instemt, kan, voorzover in enige bepaling van deze titel voor een overeenkomst, processtuk, mededeling, verzoek of handeling de schriftelijke vorm wordt vereist, dit ook op elektronische wijze geschieden. Voorzover het een handeling betreft die geschiedt in een gerechtelijke procedure, kan ook op elektronische wijze worden geprocedeerd indien niet aan deze eisen is voldaan.’

Bij de bepaling van het overgangsrecht voor de onderhavige Invoeringswet zal er rekening mee dienen te worden gehouden dat de hierdoor aangebrachte wijzigingen ook dienen te gelden voor procedures bij de overheidsrechter naar aanleiding van reeds voó´r 1 januari 2015 aanhangig gemaakte arbitrages, ook al geldt voor die arbitrages op grond van het overgangsrecht van de nieuwe arbitragewet op zichzelf nog de oude arbitragewet. En zo blijft er altijd werk aan de winkel voor het arbitragerecht.

40

DE NIEUWE ARBITRAGEWET (2015) BEZIEN IN HET LICHT VAN DE INTERNATIONALE ARBITRAGE

Prof. mr. G.J. Meijer*

1.

Inleiding

Mijn bijdrage is gebaseerd op mijn voordracht tijdens de voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht op 31 mei 2013 te Amsterdam met de titel ‘Arbitragerecht, op de scheidslijn van oud naar nieuw’. Op dat moment was het Voorstel van wet tot wijziging van Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het arbitragerecht nog slechts aan de Tweede Kamer aangeboden.69 Zoals collega Snijders in diens bijdrage in dit boekje schrijft, is sindsdien veel gebeurd en is de Nieuwe Arbitragewet, die ik in deze bijdrage zal aanduiden met ‘Arbitragewet 2015’, inmiddels in werking getreden.70 Mijn bijdrage op schrift is noodzakelijkerwijs aan de verdere ontwikkelingen sinds de indiening van het zojuist genoemde wetsvoorstel aangepast. De vraag die in mijn bijdrage aan de orde komt, is of de Arbitragewet 2015 voldoet aan eisen die gelden voor internationale arbitrage en of deze Nederland voor internationale arbitrage voldoende aantrekkelijk maakt.71 Met internationale arbitrage doel ik op internationale arbitrages (met een plaats van arbitrage) in Nederland, als gevolg waarvan op grond van artikel 1073 lid 1 Rv het Nederlandse arbitragerecht van toepassing is. Ter beantwoording van de centrale vraagstelling ga ik in paragraaf 5.2 in op de vraag of de gemaakte keuzes van de wetgever voor een dwingend- dan wel regelendrechtelijk karakter van de uiteenlopende bepalingen in de Arbitragewet 2015 met het oog op internationale arbitrages wel gerechtvaardigd zijn. In *

Hoogleraar Arbitration & Dispute Resolution, Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam/ partner NautaDutilh N.V. Dank zegt de auteur aan mr. P.E. Ernste, advocaat NautaDutilh N.V., voor kritische lezing van deze bijdrage. 69 Het wetsvoorstel is op 15 april 2013 bij de Tweede Kamer aangeboden (zie Kamerstukken II, 2012/2013, 33 611, no. 3 alsook Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 15). 70 Stb. 2014, 254. 71 Deze vraag is eerder gesteld in de rede van A.J. van den Berg, Hoe gastvrij is Nederland voor de internationale arbitrage? (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 1990, zij het met betrekking tot de Arbitragewet 1986; vgl. voor de vraag met betrekking tot de Arbitragewet 2015 ook F.J.M. de Ly, ‘De herziening van de Arbitragewet en de internationale arbitrage’, TvA (Special) 2005/35 en F.J.M. de Ly, ‘Het Wetsvoorstel modernisering van het arbitragerecht en de internationale arbitrage’, TvA (Special), 2015/38.

41

42


paragraaf 5.3 behandel ik de wijzigingen die de Arbitragewet 2015 met zich brengt ten opzichte van de arbitragewet van 1986 (‘Arbitragewet 1986’) en in hoeverre dit Nederland aantrekkelijk maakt voor internationale arbitrages. In paragraaf 5.4 bespreek ik de punten waarop in de Arbitragewet 2015 juist geen wijziging heeft plaatsgevonden doch waaromtrent een regeling bezien vanuit de eisen van internationale arbitrage wel op haar plaats was geweest. Alvorens in paragraaf 5, zoals zojuist uiteengezet, de waardering van de Arbitragewet 2015 in het licht van de internationale arbitrage plaatsvindt, zal ik eerst stilstaan bij een aantal inleidende begrippen: het onderscheid tussen een monistisch en een dualistisch systeem (paragraaf 2), het onderscheid tussen nationale en internationale arbitrage (paragraaf 3) en de aard van een fall back regeling zoals onze wet deze kent (paragraaf 4). Incidenteel zal ik vergelijkingen maken met de Franse wettelijke regeling voor internationale arbitrage (‘Franse Internationale Arbitragewet’) en de Zwitserse wettelijke regeling voor internationale arbitrage (‘Zwitserse Internationale Arbitragewet’).72 Laatstgenoemde regelingen zijn internationaal, in Europa en ook wereldwijd, sinds lange tijd buitengewoon aantrekkelijk gebleken voor internationale arbitrage.73 Tevens zal ik de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (‘UNCITRAL Model Arbitragewet’) af en toe in de vergelijkingen betrekken.74 Meer dan 40 landen hebben deze modelwet als hun wet overgenomen, in elk geval voor de internationale arbitrage en soms ook voor de nationale arbitrage in het desbetreffende land.75 Een voorbeeld van het laatste is Duitsland, dat cijfermatig toch wel een redelijk groot aantal zaken per jaar aantrekt.76 De Engelse Arbitragewet 1996 (‘Engelse Arbitragewet’) zal ik wegens de gedetailleerde regeling en met name de aard ervan niet tot voorbeeld willen nemen. Ik zal op dit laatste nog afzonderlijk terugkomen (zie paragraaf 6.1). Ofschoon ook Engeland veel arbitrages aantrekt, lijkt dit met name het geval waar Engels materieel recht van toepassing is, dit – zo kan ik mede uit eigen wetenschap zeggen – waarschijnlijk met name ook in specifieke sectoren en branches, zoals de maritieme sector en de (her)verzekeringsbranche.77

72 De Franse ‘wettelijke regeling’ voor internationale arbitrage dateert van 1981 en is in 2011 herzien; eigenlijk betreft het een ‘dećret’ en geen ‘loi’; de regeling is opgenomen in de artikelen 1504-1527 van de Nouveau Code de Proce´dure Civile (zie <www.parisarbitration.com>); de Zwitserse regeling voor internationale arbitrage dateert van 1987 en is opgenomen in de artikelen 176-194 van de Loi fe´de´rale sur le droit international prive´ (zie <www.swissarbitration.org>). 73 Zie G.B. Born, International Arbitration: Law and Practice, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2012, p. 120. 74 De UNCITRAL Model Arbitragewet dateert van 1985 en is herzien in 2006 (zie <www.uncitral.org>). 75 Zie <www.uncitral.org>. 76 Zie G.B. Born, International Arbitration: Law and Practice, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2012, p. 120. 77 Zie de gegevens die collega Snijders in diens bijdrage aan dit boekje noemt (no. 2); daarbij merk ik op dat cijfers wel moeten worden gerelativeerd en dat de respondenten in het aangehaalde onderzoek niet zonder meer representatief zijn voor de personen die in de wereld de dienst uitmaken bij de bepaling van de plaats van arbitrage (zie daaromtrent ook H.J. Snijders, ‘Algemene beschouwingen bij het Wetsvoorstel

42

DE NIEUWE ARBITRAGEWET (2015) EN INTERNATIONALE ARBITRAGE

2.

43

Monisme en dualisme revisited

Met de Arbitragewet 2015 geldt, gelijk de Arbitragewet 1986, een en dezelfde regeling voor zowel nationale als de internationale arbitrages in Nederland. Wij duiden zo’n systeem wel aan als een monistisch systeem. Bij de invoering van de Arbitragewet van 1986 is dit systeem gekozen met als uitgangspunt dat ‘[w]at goed is voor de internationale arbitrage, (…) in beginsel ook goed [is] voor nationale arbitrage’.78 Het laatstgenoemde is bij een monistisch systeem uiteraard niet een noodzakelijk uitgangspunt. Het uitgangspunt van een monistisch systeem kan strikt genomen ook omgekeerd liggen en de nationale arbitrage tot uitgangspunt nemen, al ligt dit tegenwoordig niet voor de hand. Formeel bezien, bestaat in een monistisch systeem geen behoefte aan een criterium voor het onderscheid tussen nationale en internationale arbitrage. Nederland kent zo’n onderscheidend criterium dan ook niet. Voor de vraag die in mijn bijdrage centraal staat, is zo’n onderscheidend criterium, ook bij een monistisch systeem, wel van belang en ik zal daarop in de volgende paragraaf terugkomen (zie paragraaf 3). Een systeem waarbij voor nationale arbitrage en voor internationale arbitrage elk een eigen regeling geldt, duiden wij aan als een dualistisch systeem. De regeling voor internationale arbitrage is dan veelal liberaler dan de regeling voor nationale arbitrage. Dat wat goed is voor internationale arbitrage wordt niet vanzelf tevens goed geacht voor nationale arbitrage en andersom. In een dualistisch systeem moet uiteraard een criterium bestaan voor het onderscheid tussen nationale en internationale arbitrage op grond waarvan kan worden bepaald of de regeling voor nationale dan wel de regeling voor internationale arbitrage van toepassing is (zie ook daartoe paragraaf 3). Als nadeel van een dualistisch systeem wordt wel genoemd dat niet steeds duidelijk is of in een bepaalde zaak de regeling voor nationale arbitrage dan wel de regeling voor internationale arbitrage van toepassing is en dat partijen daarover – zelfs ook als daartoe een eenvoudig formeel criterium wordt gehanteerd – kunnen twisten met alle procesrechtelijke complicaties van dien (de gemoeide tijd en kosten in een arbitraal geding alsook bij de aanwending van rechtsmiddelen tegen het arbitraal vonnis).79 Overigens komt een geschil daarover tussen partijen in de praktijk zelden voor. Het zojuist genoemde nadeel bestaat in elk geval niet Modernisering Arbitragerecht’, TvA 2013/31); een ander perspectief levert weer andere cijfers op (zie G. B. Born, International Arbitration: Law and Practice, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2012, p. 120); zie voor maritime arbitration <www.lmaa.org.uk> en voor (re)insurance arbitration <www.lloyds.com>. 78 Zie A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 143; zie ook Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, p. 577-578. 79 Zie A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 143-144 met referte aan een geschil over die vraag (naar Frans arbitragerecht met een materieel criterium) in de bekende arbitrage over de bouw van Disney Parijs op grond van een overeenkomst tussen een Frans bedrijf en een 100 procent Franse dochter van een Amerikaans bedrijf; ook volgens het Zwitsers (formeel) criterium bestaan vragen over de toepassing van de internationale regeling (zie

43

44


bij een monistisch systeem. Is de plaats van arbitrage in een bepaald land gelegen, dan is de (enige) wettelijke arbitrageregeling die het desbetreffende land rijk is eenvoudigweg van toepassing.80 Als voordeel van een dualistisch systeem wordt wel genoemd dat men aldus afzonderlijk rekening kan houden met hetgeen voor nationale arbitrage respectievelijk internationale arbitrage nodig is, waarbij, als gezegd, wordt aangenomen dat voor internationale arbitrage een liberaler regime kan gelden dan voor nationale arbitrage. Het vorenstaande raakt onmiddellijk een mogelijk nadeel van een monistisch systeem. Als de wensen voor nationale arbitrage en internationale arbitrage uiteenlopen, wordt met eéń enkele regeling voor nationale en internationale arbitrage nooit werkelijk bereikt wat met afzonderlijke regelingen voor nationale en internationale arbitrage wel kan worden bereikt.81 Een aantal landen met een sterke en florerende (internationale) arbitragetraditie, zoals Frankrijk en Zwitserland, gaat kennelijk uit van uiteenlopende wensen op dit punt. Wij zien het vorenstaande ook wel terug in het feit dat het genoemde uitgangspunt van ons monistisch systeem gerelativeerd wordt: dat ‘[w]at goed is voor internationale arbitrage, (…) in beginsel ook goed [is] voor nationale arbitrage’.82 Kennelijk is dit niet steeds het geval en de vraag is dan wat te doen als de wensen uiteenlopen. Dient dan gekozen te worden voor de oplossing die goed is voor de internationale arbitrage of juist voor de oplossing die goed is voor de nationale arbitrage? Ik kom hierop aan het slot van de volgende paragraaf terug (zie paragraaf 3). 3.

Nationale of internationale arbitrage

In algemene termen zouden wij, met name voor de vraag die in deze bijdrage centraal staat, een ‘internationale arbitrage’ kunnen omschrijven als een arbitrage met internationale aspecten. Een nationale arbitrage is dan een arbitrage zonder internationale aspecten. Aspecten die alsdan, juist ook in hun onderlinge relatie, van belang zijn, zijn de nationaliteiten van partijen, de woon- of vestigingsplaatsen van partijen, de plaats van arbitrage, het op het onderwerp van geschil toepasselijk materieel recht en eventueel de plaats van uitvoering van de (hoofd)overeenkomst

M. Orelli, Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide (ed. M. Arroyo), Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2013, art. 176, aant. 21 e.v.). 80 Zie A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 143-144. 81 Zie ook G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage: bezien in het licht van het bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv (Serie burgerlijk recht en praktijk. deel 13), Deventer: Kluwer 2011, p. 350-353. 82 Zie A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 143.

44


45

met betrekking waartoe partijen arbitrage zijn overeengekomen. Komt men op grond van deze aspecten uit op meer dan eéń land, dan heeft men met een internationale arbitrage van doen. Deze omschrijving van internationale arbitrage, in zo algemene termen, kan ook dienst doen als wij willen duiden op wat ‘internationale arbitrages’ zijn in een monistisch systeem, dat wil zeggen een systeem waarbij voor nationale en internationale arbitrage eéń en dezelfde wettelijke regeling bestaat. Ook in een monistisch systeem zal men soms de aard van de arbitrage (nationaal of internationaal) willen duiden, al is het alleen om in te gaan op de vraag die thans aan de orde is, te weten of de wettelijke regeling in het monistisch systeem voldoet aan de eisen die gelden voor internationale arbitrage. Bij het in een dualistisch systeem noodzakelijk criterium voor het onderscheid tussen nationale en internationale arbitrage leggen de desbetreffende landen verschillende soorten criteria aan, te weten formele criteria en materie¨le criteria. Een formeel criterium hanteert bijvoorbeeld Zwitserland, waarbij de regeling voor internationale arbitrage van toepassing is als de plaats van arbitrage in Zwitserland is gelegen en op het moment dat de overeenkomst tot arbitrage wordt gesloten de woon- of vestigingsplaats van een van de partijen buiten Zwitserland is gelegen (artikel 176 lid 1 LDIP). Frankrijk hanteert daarentegen een materieel criterium: ‘Est international l’arbitrage qui met en cause des inte´reˆts du commerce international’ (artikel 1504 NCCP).’ De UNCITRAL Model Arbitragewet kent een criterium met zowel formele als materie¨le aspecten: ‘(3) An arbitration is international if: (a) the parties to an arbitration agreement have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or (b) one of the following places is situated outside the State in which the parties have their places of business: (i) the place of arbitration if determined in, or pursuant to, the arbitration agreement; (ii) any place where a substantial part of the obligations of the commercial relationship is to be performed or the place with which the subject-matter of the dispute is most closely connected; or (c) the parties have expressly agreed that the subject matter of the arbitration agreement relates to more than one country.’ Zoals gezegd, kan men in de meeste gevallen vrij gemakkelijk vaststellen of een arbitrage nationaal dan wel internationaal is en doen zich dienaangaande nauwelijks geschillen voor.

45

46 4.

4.1


Arbitragewet 2015: combi-wet voor nationale & internationale arbitrage Inleiding

Komen wij thans eerst toe aan de vraag aan welke eisen een wettelijke regeling moet voldoen, wil zij geschikt zijn voor nationale dan wel internationale arbitrage.83 Ook daarbij kan men vrij gemakkelijk een aantal uitgangspunten formuleren, waarbij men zich uiteraard moet realiseren dat zij sterk voor relativering vatbaar zijn. Niettemin lijken de volgende uitgangspunten de praktijk van de arbitrage geen geweld aan te doen. Een wettelijke regeling voor nationale arbitrage zal voldoende fall back-bepalingen moeten behelzen voor het geval partijen zelf op punten geen regeling hebben getroffen. Daarbij bestaat dan kennelijk het idee dat in nationale arbitrages partijen, althans een van hen, in een belangrijk aantal zaken niet de grote spelers zijn en dus niet (steeds) voor (kostbare) institutionele arbitrage kiezen, en zo op ad hoc arbitrage uitkomen. Aldus zal een betrekkelijk gedetailleerde wettelijke regeling van de arbitrage de voorkeur verdienen, waarbij de wettelijke regeling als het ware de functie van een arbitragereglement van een arbitrage-instituut vervult en de wettelijke regeling de arbitrage zo van begin tot einde vorm geeft. Op dit punt komt ook de gedachte op dat de wet bescherming biedt tegen ongeregeldheden (vooral ook aan de minder grote spelers).84 Een wettelijke regeling voor internationale arbitrage zal daarentegen de partijautonomie hoog in het vaandel dragen en partijen de vrijheid bieden de arbitrage vorm te geven zoals hun goeddunkt, dit eventueel krachtens de keuze voor een arbitragereglement (van een arbitrage-instituut) dat de arbitrage nader gestalte geeft.85 Hierbij is kennelijk het idee dat in internationale arbitrage partijen in een belangrijk aantal zaken professionele, grote(re) spelers zijn die een verantwoorde keuze voor institutionele arbitrage kunnen maken en deze ook financieel kunnen dragen. Een aspect dat op dit punt vaak onderbelicht blijft, is de vrijheid van het scheidsgerecht om te bepalen hoe het arbitraal geding verloopt, dit voor zover partijen niet in de regeling van het arbitraal geding hebben voorzien. Men kan verdedigen dat in internationale arbitrage een scheidsgerecht zo veel als

83 Opmerking verdient dat het expliciet de bedoeling van de wetgever is geweest Nederland met de Arbitragewet 2015 aantrekkelijker te maken voor internationale arbitrage (verbetering van de Nederlandse concurrentiepositie) (zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 27-28). 84 Zo ziet men, om een voorbeeld te noemen, in wettelijke regelingen voor internationale arbitrage wel dat partijen rechtsmiddelen tegen het arbitraal vonnis bij de gewone rechter mogen uitsluiten, terwijl dit niet wordt toegelaten voor nationale arbitrage (zie paragraaf 5.5). 85 A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 149. Overigens zij opgemerkt dat arbitrage op grond van de UNCITRAL Arbitration Rules 2010 niet institutioneel is. Het betreft reglementaire arbitrage zonder instituut. Wel heeft onder de UNCITRAL Arbitration Rules 2010 de appointing authority tal van functies die bij institutionele arbitrage aan het instituut toekomen (zie <www.uncitral.org>).

46


47

mogelijk ruimte moet toekomen om op maat te kunnen beslissen zoals het in het gegeven geval goeddunkt. Dan gebonden te zijn aan regels van regelend recht, die wel degelijk van toepassing zijn als partijen niet anders zijn overeengekomen (artikel 1036 lid 1 Rv), kan de praktijk van de internationale arbitrage geweld aandoen: ‘The arbitrators’ discretion to determine the arbitral procedure, in the absence of agreement between the parties on such matters, is one of the foundational elements of the international arbitral process.’86

Vraag bij dit alles is wel of het ‘of-of’ dan wel ‘en-en’ is en of vorenstaande uitgangspunten niet kunnen worden gecombineerd in eéń enkele wettelijke regeling die zowel voldoet aan de eisen van nationale arbitrage (met een fall backdetailregeling) als aan de eisen van internationale arbitrage (met grote vrijheid van partijen en het scheidsgerecht). De Nederlandse wetgever heeft zulks inderdaad, met een fall back-detailregeling die grotendeels van regelend recht is en de vrijheid van partijen de arbitrage vorm te geven zoals hun goeddunkt, in de Arbitragewet 2015 trachten te bereiken. Vraag is of dit aldus in voldoende mate is gelukt. Tot slot wordt alom aangenomen dat een wettelijke regeling voor internationale arbitrage een voorspoedig verloop van arbitrale gedingen moet bevorderen en de gronden tot vernietiging tot een minimum moet beperken (waarbij de gewone rechter arbitrale vonnissen niet inhoudelijk mag toetsen). De rol van de gewone rechter met betrekking tot de arbitrage moet bestaan in (slechts) beperkt toezicht en in optimale ondersteuning van de arbitrage.87 4.2

Gedetailleerde fall back-regeling voor nationale arbitrage

De wetgever heeft met een tamelijk gedetailleerde fall back-regeling in de Arbitragewet 2015 aan de (in paragraaf 4.1) genoemde eisen voor nationale arbitrage willen voldoen, althans voor de arbitrages waarbij partijen niet of nauwelijks hebben geregeld hoe deze moet verlopen. Hierbij wijs ik bijvoorbeeld op artikelen 1038a-d Rv omtrent het recht op indiening van (vervolg)memories, het recht op een mondelinge toelichting, de indiening van een tegenvordering en de wijziging van eis. Het zijn aspecten waarvoor men gewoonlijk een regeling in een arbitragereglement vindt. Artikelen 1038a-d Rv zijn ook vrijwel eéń op eéń uit het destijds geldende arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut overgenomen (zie artikelen 24-26 en artikel 34 lid 2 NAI Arbitragereglement 2010).88

86 Zie G.B. Born, International Commercial Arbitration, tweede editie, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2014, p. 2144; vgl. ook D.D. Caron & L.M. Caplan, The UNCITRAL Arbitration Rules, A Commentary, tweede editie, Oxford: Oxford University Press 2013, p. 30. 87 A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 149. 88 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 74-77.

47


48

Ook voor het bewijs kent de Arbitragewet 2015 in artikelen 1039-1042a Rv een vrij gedetailleerde regeling waarop partijen kunnen terugvallen als zij niet zelf, al dan niet met verwijzing naar een arbitragereglement, een regeling hebben getroffen. 4.3

Grote(re) partijautonomie voor internationale arbitrage

4.3.1

Fall back-regeling van regelend recht

De wetgever heeft met de Arbitragewet 2015 evenwel ook aan de eisen voor internationale arbitrage willen voldoen en biedt partijen daarom grote vrijheid de arbitrage vorm te geven zoals hun goeddunkt. Het gros van de zojuist genoemde fall backbepalingen in de Arbitragewet 2015 is van regelend recht, althans zo is het streven. Zulks betekent dat partijen veelal van het in de wet bepaalde mogen afwijken. Hierbij is het systeem vrij helder van opzet. Waar de wet bepaalt dat partijen mogen afwijken of anders mogen overeenkomen, vormt de bepaling regelend recht. Het wemelt daarom in de wet van zinsneden als ‘[t]enzij de partijen anders zijn overeengekomen’, dit hetzij aan het begin, hetzij aan het slot van een bepaling. Waar de wet zulks niet bepaalt, betreft het bepalingen van dwingend recht en mogen partijen niet afwijken. Onder de Arbitragewet 1986 gold dit laatste ook al, zij het slechts als een uitgangspunt of beginsel.89 De toelichting op Arbitragewet 2015 maakt duidelijk dat dit niet langer als uitgangspunt of beginsel geldt en bepaalt dat dit systeem strikt moet worden gevolgd: ‘In dit wetsvoorstel wordt aangegeven welke bepalingen van regelend recht en welke van dwingend recht zijn. (…). Als niet mogelijk is om bij overeenkomst af te wijken van een bepaling, is deze van dwingend recht.’90 ‘Het wetsvoorstel waarin het arbitragerecht wordt gemoderniseerd, geeft precies aan welke bepalingen van regelend recht zijn en waarvan mitsdien bij overeenkomst kan worden afgeweken. De bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, zijn van dwingend recht.’91 [cursief toegevoegd] ‘Partijen mogen uiteraard niet afwijken van de dwingendrechtelijke bepalingen uit deze titel. Dat blijkt uit de woorden «onverminderd de bepalingen van dwingend recht in deze titel. Zowel een overeenkomst tussen partijen als een scheidsrechtelijke regeling zijn daaraan ondergeschikt. Van regelendrechtelijke wetgeving mogen partijen bij overeenkomst afwijken. Tot zo’n overeenkomst behoort ook de keuze voor een reglement van een scheidsgerecht.’92

89 90 91 92

Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 585 en 589. Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 21-22. Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 32. Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 71; met ‘een reglement van een scheidsgerecht’ doelt de wetgever uiteraard op een arbitragereglement van een arbitrageinstituut. Ook elders in de parlementaire geschiedenis zien wij het strikte uitgangspunt van de wetgever

48


49

De wens van de wetgever is vrij helder en het systeem lijkt thans strikt te moeten worden gevolgd.93 Zij dient in elk geval de rechtszekerheid, die voor een regeling van arbitrageprocesrecht, juist ook met het oog op de voorkoming van al dan niet succesvolle acties tot vernietiging van een arbitraal vonnis, in mijn ogen van groot belang is. Het moge, tot slot, duidelijk zijn dat met de formulering ‘tenzij de partijen anders zijn overeengekomen’ of een soortgelijke formulering niet slechts wordt gedoeld op een eenvoudige (algehele) uitsluiting van hetgeen de wet op een punt van regelend recht precies bepaalt, doch ook op een nadere of eigen regeling op het desbetreffende punt die anders luidt dan wat de wet op het punt van regelend recht precies bepaalt. 4.3.2

Uitwerkingsbepalingen van fall back-regeling van dwingend recht?

Het is mogelijk dat een bepaald hoofdpunt in de wet regelend recht vormt en dat partijen ten aanzien van zo’n hoofdpunt anders kunnen overeenkomen (dat wil zeggen, dit punt kunnen uitsluiten of te dien aanzien anders kunnen bepalen), terwijl de bepalingen in vervolg op, en ter uitwerking van, zo’n (hoofd)punt dwingend recht vormen aangezien de wet ten aanzien van de genoemde uitwerkingsbepalingen niet bepaalt dat partijen anders kunnen overeenkomen. Ik noem als voorbeeld de regeling inzake voeging en tussenkomst in artikel 1045 Rv. De wet bepaalt in artikel 1045 lid 1 Rv dat een scheidsgerecht een derde op verzoek kan toestaan zich te voegen of tussen te komen, doch dat partijen anders kunnen overeenkomen. In artikel 1045 lid 2-4 Rv treft men een regeling aan betreffende de wijze waarop, als een scheidsgerecht de voeging dan wel tussenkomst toestaat, een en ander gestalte moet krijgen. Ten aanzien van die uitwerkingsbepalingen bepaalt de wet niet dat partijen anders kunnen overeenkomen. Op grond van het onderscheid tussen regelend recht en dwingend recht in de wet kan worden verdedigd dat partijen van de uitwerkingsbepalingen niet kunnen afwijken als zij op het hoofdpunt niet anders zijn overeengekomen. Men kan zich evenwel afvragen of dit werkelijk de intentie van de wetgever is geweest. Indachtig het uitgangspunt dat, waar het meerdere is toegelaten, ook het mindere is toegestaan, kan de conclusie zijn dat partijen anders mogen overeenkomen ten aanzien van de uitwerkingsbepalingen, ook als zij ten aanzien van het hoofdpunt niet anders zijn

terugkeren, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de actie tot vernietiging: ‘De bepaling is van dwingend recht, zodat het partijen niet vrij staat daarvan bij overeenkomst af te wijken.’ (Meijer & Van Mierlo, o.c., p. 149). 93 H.J. Snijders meent evenwel dat de wettelijke indicaties omtrent het onderscheid tussen dwingend recht en regelend recht in de Arbitragewet 2015 een uitgangspunt moeten zijn, evenals onder de Arbitragewet 1986. Zulks betekent volgens Snijders dat, ook waar de wet afwijking niet toelaat, zulks niet geheel uitgesloten moet worden geacht (zie H.J. Snijders, ‘Algemene beschouwingen bij het Wetsvoorstel Modernisering Arbitragerecht’, TvA 2013/31, § 2b).

49

50


overeengekomen. De redenering bij deze opvatting is juist dat partijen desgewenst het hoofdpunt (als geheel) hadden mogen uitsluiten of zelfs daaraan fundamenteel hadden mogen sleutelen. Waarom is het dan niet mogelijk dat partijen het hoofdpunt handhaven en op de uitwerking iets anders overeenkomen. Zo bezien, is een wettelijke bepaling die op het hoofdpunt een andersluidende overeenkomst toelaat in het geheel van regelend recht, dit ook als op de vervolg- of uitwerkingsbepalingen een andersluidende overeenkomst niet expliciet is toegelaten. Aldus kunnen partijen het hoofdpunt in stand laten en (met name) op de uitwerkingsbepalingen anders overeenkomen. Het vorenstaande neemt niet weg dat partijen niet kunnen verijdelen dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt gevolgd (artikel 1036 lid 1 en 2 Rv). Daarvan mogen partijen niet afwijken.94 Ik wijs hierop omdat de uitwerkingsbepalingen nogal eens aan het beginsel van hoor en wederhoor gestalte geven (vgl. bijvoorbeeld artikel 1045 lid 2 en 3 Rv).95 Ook als wordt aangenomen dat van de uitwerkingsbepalingen mag worden afgeweken, mag de (toepassing van de) andersluidende regeling niet in strijd komen met het beginsel van hoor en wederhoor. Uiteraard zal steeds van geval tot geval moeten worden vastgesteld of een bepaling in vervolg op een hoofdpunt een uitwerkingsbepaling vormt waarvan inderdaad mag worden afgeweken. Zo bepaalt de wet dat – wat ik als hoofdpunt aanduid – het scheidsgerecht een van de partijen kan bevelen om bewijs te leveren door middel van getuigen, doch dat partijen anders kunnen overeenkomen (artikel 1041 lid 1 Rv), terwijl de wet ten aanzien van de eerste uitwerkingsbepaling (vorm van de getuigenverklaring) bepaalt dat kan worden afgeweken (artikel 1041 lid 2 Rv), doch zulks ten aanzien van de tweede uitwerkingsbepaling (wijze van getuigenverhoor) niet bepaalt (artikel 1041 lid 3 Rv). De wetgever heeft kennelijk heel bewust afwijking van de tweede uitwerkingsbepaling niet mogelijk willen maken (waaromtrent in dit geval kritisch paragraaf 5.2). Voor de praktijk kan het vorenstaande van belang zijn waar arbitragereglementen nogal eens een (eigen) regeling kennen op punten die de Arbitragewet 2015 ook bestrijkt. Het is dan (op grond van uitleg) heel wel mogelijk dat men moet aannemen dat partijen met zo’n regeling in een arbitragereglement ten aanzien van een in de Arbitragewet 2015 opgenomen hoofdpunt (van regelend recht) (eigenlijk) niet anders zijn overeengekomen. Indien men alsdan aanneemt dat de (uitwerkings)bepalingen in de wet in vervolg op het desbetreffende hoofdpunt dwingend recht vormen, zal daarmee strijd bestaan als de verdere regeling in het arbitragereglement die zo’n hoofdpunt uitwerkt, afwijkt van de uitwerkingsbepalingen in de Arbitragewet 2015.

94 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 71. 95 Vgl. ook artikel 1041a lid 3 Rv, artikel 1042 lid 3-4 Rv en artikel 1046 lid 3 Rv.

50


4.3.3

Uitwerkingsbepalingen van wettelijke opties van dwingend recht?

4.3.3.1

Inleiding

51

Daar waar partijen kunnen overeenkomen gebruik te maken van een wettelijke optie, gelden ten aanzien van de gemaakte optie veelal dwingendrechtelijke uitwerkingsbepalingen, tenminste als men het uitgangspunt van de wetgever en de tekst van de wet volgt (zie paragraaf 4.3.1). Ik zal dit aan de hand van een drietal voorbeelden uitwerken, te weten het arbitraal kort geding (4.3.3.2), de samenvoeging van arbitrale gedingen (4.3.3.3) en de institutionele wraking (4.3.3.4). 4.3.3.2

Arbitraal kort geding

Het eerste voorbeeld van een wettelijke optie vormt artikel 1043b lid 2 Rv, dat partijen de vrijheid biedt om bij overeenkomst in een zogenaamd separaat arbitraal kort geding te voorzien. Het is niet uitgesloten dat (op grond van uitleg) een bepaling in een arbitragereglement als zo’n overeenkomst zoals zojuist genoemd kan of moet worden aangemerkt. Denk hierbij aan een reglement met een bepaling voor Emergency Arbitration (vgl. artikel 29 ICC Rules 2012 en artikel 26 CEPANI Arbitragereglement 2013). Indien zo’n regeling moet worden aangemerkt als arbitraal kort geding zoals bedoeld in artikel 1043b lid 2 Rv, waarvoor heel wat te zeggen valt, dan doet zich de vraag voor of de sub-bepalingen of uitwerkingsbepalingen van dwingend recht zijn en op dat punt hebben te gelden boven de bepalingen van de overeengekomen regeling voor Emergency Arbitration indien laatstgenoemde regeling met de wet in strijd komt.96 Hierbij is bijvoorbeeld te denken aan de bepaling in de wet dat de voorlopige voorziening een arbitraal vonnis vormt, tenzij het scheidsgerecht anders bepaalt (artikel 1043b lid 4 Rv). Hoe verhoudt zich daartoe een reglementsbepaling waaruit voortvloeit dat het scheidsgerecht ‘actief’ een keuze voor een ‘uitspraak’ of ‘vonnis’ moet maken en de uitgangspositie juist een eenvoudige Order of beschikking is (vgl. artikel 26 lid 10 CEPANI Arbitragereglement 2013).97 En wat te denken van een regeling voor Emergency Arbitration die volgens het desbetreffende arbitragereglement slechts kan leiden tot een Order en niet tot een arbitraal vonnis (vgl. artikel 29 lid 2 ICC Rules 2012)? Wordt deze laatste regeling niettemin als een overeenkomst strekkende tot arbitraal kort geding aangemerkt en wordt aangenomen dat de uitwerkingsbepalingen dwingend recht vormen, dan zal de bepaling dat de

96 Indien wij de Emergency Arbitration als voorziening in de zin van artikel 1043b lid 2 Rv aanmerken, spelen ook vragen van competentie in de verhouding tot de gewone rechter in kort geding (artikel 1022a en c Rv); vgl. ook Rb. Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:375 (zie paragraaf 5.4.2). 97 Een order is een vorm van een arbitrale beslissing die in de praktijk van de arbitrage is ontwikkeld en niet aan de eisen van een arbitraal vonnis behoeft te voldoen (zie J.J. van Haersolte-Hof en J. Drok ‘Vonnissen en orders - Een Nederlands perspectief’, TvA 2007/48, p. 131-138). Bij order kan bijvoorbeeld een getuigenverhoor worden bevolen of kan het scheidsgerecht verzoeken doen om inlichtingen, doch kan een voorlopige voorziening worden bevolen.

51

52


voorlopige voorziening een arbitraal vonnis vormt, tenzij het scheidsgerecht anders bepaalt, voorgaan op de reglementaire bepaling dat (slechts) een Order volgt. Een scheidsgerecht dat problemen wil voorkomen, zal, als bij een Emergency Arbitration volgens de ICC Rules 2012 de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, in het licht van het bepaalde in artikel 1043b lid 2 Rv en artikel 29 lid 2 ICC Rules 2012, overigens (expliciet) bepalen dat de voorlopige voorziening de vorm van een Order heeft, en met een beetje goede wil kan dat al worden aangenomen als de uitspraak het opschrift ‘Order’ draagt. Zo voorkomt men op eenvoudige wijze mogelijke tegenstrijdigheden. Ook op andere punten kunnen vragen zoals de vorenstaande spelen. Zo valt te denken aan de in acht te nemen grenzen van artikel 254 lid 1 Rv waarnaar artikel 1043b lid 2 Rv onverkort verwijst.98 Arbitragereglementen kennen vaak eigen – autonome? – normen voor het treffen van voorlopige voorzieningen. Als de regeling in het desbetreffende reglement als arbitraal kort geding moet worden aangemerkt en de uitwerkingsbepalingen van artikel 1043b lid 2 Rv van dwingend recht worden geacht, zullen de (dwingendrechtelijke) grenzen van artikel 254 Rv in elk geval in acht moeten worden genomen. Volgen wij het uitgangspunt van de wetgever (zoals uiteengezet in paragraaf 4.3.1), dan zien wij in (de uitwerkingsbepalingen in) artikel 1043b Rv niet (tevens) de bepaling dat partijen anders mogen overeenkomen. Aldus bezien, zijn de uitwerkingsbepalingen inzake het arbitraal kort geding van dwingend recht. Maken partijen gebruik van de optie die de wetgever hun biedt dat zij arbitraal kort geding kunnen overeenkomen, dan zullen zij zich voor het overige hebben te houden aan de dwingendrechtelijke regeling inzake de wijze waarop de optie van het arbitraal kort geding gestalte kan worden gegeven en kan worden uitgeoefend.99 Vorenstaande conclusie lijkt ook juist omdat de Arbitragewet 2015 wel degelijk voorbeelden van wettelijke opties kent waaromtrent de wetgever wel heeft bepaald dat partijen anders kunnen overeenkomen, zoals in artikel 1046 lid 1 Rv ten aanzien van (het hoofdpunt van) de samenvoeging van arbitrages. Slechts waar de wetgever een wettelijke optie, al is het alleen op het hoofdpunt van de desbetreffende bepaling, omkleedt met de formulering dat partijen anders kunnen overeenkomen, zie ik ruimte voor de redenering dat ook de uitwerkingsbepalingen regelend recht vormen, zoals hiervoor uiteengezet (zie paragraaf 4.3.2). Alvorens artikel 1046 Rv als voorbeeld van een wettelijke optie met de nodige ruimte aan de orde komt, merk ik nog op dat, ongeacht de vraag of de uitwerkingsbepalingen van dwingend recht moeten worden geacht, geenszins is

98 Vgl. op dit punt ook al de gesignaleerde problemen bij G.B. van der Bend en M.A. Leijten, ‘Het incasso kort geding bij het Nederlands Arbitrage Instituut’, AA 2002, p. 553-558. 99 Sanders liet zien dat het ook geheel anders kan en verdedigde dat wij het arbitraal kort geding uit de wet zouden hebben moeten schrappen en de regeling daarvan geheel aan de overeenkomst van partijen (lees: de arbitragereglementen) zouden hebben moeten overlaten (zie P. Sanders, Het Nederlands arbitragerecht. Nationaal en internationaal (Serie Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 2001, p. 168-169 en p. 312).

52


53

uitgesloten dat de in arbitragereglementen voorkomende regelingen voor Emergency Arbitration (op grond van uitleg) helemaal niet als arbitraal kort geding kunnen of mogen worden aangemerkt en dat moet worden aangenomen dat deze, voor zover zij voor toepassing in arbitrages in Nederland in aanmerking komen, eenvoudigweg een leemte opvullen in de Arbitragewet 2015 (vgl. daartoe artikel 1036 lid 1 Rv), waar de wet geen regeling kent voor separate voorlopige voorzieningen buiten een aanhangig geding die (in alle gevallen) leiden tot een Order zonder dat het scheidsgerecht de keuze heeft anders te bepalen, zoals bijvoorbeeld voorzien in artikel 29 ICC Rules 2012.100 Alsdan kunnen de desbetreffende regelingen in de reglementen eenvoudigweg worden toegepast zonder dat de toepassing ervan al meteen in strijd met de wet komt. 4.3.3.3

Samenvoeging van arbitrale gedingen

Een tweede voorbeeld van een wettelijke optie vormt artikel 1046 lid 1 Rv, dat partijen de vrijheid biedt voor de samenvoeging van arbitrages een derde aan te wijzen die de samenvoeging van arbitrale gedingen gelast. Als gezegd, kent artikel 1046 lid 1 Rv, anders dan artikel 1043b lid 2 Rv inzake het arbitraal kort geding, de bepaling dat partijen anders mogen overeenkomen. Laatstgenoemde bepaling komt evenwel alleen voor op het hoofdpunt van artikel 1046 lid 1 Rv, te weten: dat een derde samenvoeging kan gelasten, en komt niet voor in de bepalingen volgend op artikel 1046 lid 1 Rv (artikel 1046 lid 2-4 Rv) die het genoemde hoofdpunt verder uitwerken. Gelet op het (in paragraaf 4.3.1 weergegeven) algemene uitgangspunt, vormen de uitwerkingsbepalingen in artikel 1046 lid 2-4 Rv strikt genomen dwingend recht. Vraag is hoe zich samenvoegingsbepalingen in arbitragereglementen verhouden tot de ogenschijnlijk dwingendrechtelijke bepalingen ex artikel 1046 lid 2-4 Rv. Ik wijs bijvoorbeeld op de regeling inzake de Consolidation of Arbitrations ex artikel 10 ICC Rules 2012, dat – in hoofdzaak – bepaalt dat ‘[t]he Court may, at the request of a party, consolidate two or more arbitrations under the Rules into a single arbitration (…)’. Anders gezegd, artikel 10 ICC Rules 2012 bepaalt eigenlijk niet anders dan wat artikel 1046 lid 1 Rv toelaat en met artikel 10 ICC Rules 2012 zijn partijen juist niet anders overeengekomen dan wat artikel 1046 lid 1 Rv in hoofdzaak bepaalt. De uitwerking van de regeling in artikel 10 ICC Rules 2012 wijkt evenwel op onderdelen (de criteria en de exacte wijze van samenvoeging) wel iets af van de uitwerkingsregeling in artikel 1046 lid 2-4 Rv. Nu partijen ten aanzien van het hoofdpunt, te weten: de aan een derde opgedragen samenvoeging, ingevolge artikel 1046 lid 1 eerste zin Rv anders mogen overeenkomen, kan worden verdedigd dat daaruit voortvloeit dat partijen ook ten aanzien van de uitwerkingsbepalingen ex artikel 1046 lid 2-4 Rv anders mogen overeenkomen. Zo bezien vormt artikel 1046 Rv een bepaling die als 100 Vraag is zelfs of de Emergency Arbitration, nu deze slechts tot een Order leidt, wel arbitrage is in de strikte zin van het woord (zie B. Baigel, ‘The Emergency Arbitrator Procedure under the 2012 ICC Rules: A Juridical Analysis’, Journal of International Arbitration 2014, p. 1-18). Overigens zal de Emergency Arbitration ingevolge artikel 29 lid 6 (c) ICC Rules 2012 sowieso wijken als partijen daadwerkelijk arbitraal kort geding zoals bedoeld in artikel 1043b lid 2 Rv zijn overeengekomen.

53

54


geheel regelend recht vormt. Artikel 10 ICC Rules 2012 vormt dan een van artikel 1046 Rv afwijkende overeenkomst, juist (ook) waar het de uitwerkingsbepalingen ex artikel 1046 lid 2-4 Rv van regelend recht betreft. Ik zie hiertoe, als gezegd, ruimte nu op het hoofdpunt van de regeling is bepaald dat partijen anders kunnen overeenkomen (zie paragraaf 4.3.2). 4.3.3.4


Een derde voorbeeld van een wettelijke optie vormt artikel 1035 lid 7 Rv, dat bepaalt dat partijen bij overeenkomst kunnen voorzien in de behandeling van een verzoek tot wraking door een onafhankelijke derde anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank. De genoemde overeenkomst kan ook zijn opgenomen in een arbitragereglement. Daarbij moet worden aangenomen dat de resterende bepalingen, behoudens de daarin genoemde termijnen, dwingend recht vormen. Zo zullen de stappen in artikel 1035 Rv moeten worden gevolgd, ook als partijen bij overeenkomst voor de wraking een derde hebben aangewezen. Is dit laatste bij arbitragereglement geschiedt, dan zullen toch de stappen in artikel 1035 Rv moeten worden gezet, ook al schrijft het reglement anders voor. De wrakingsnorm die bij een wraking moet worden toegepast, te weten de in artikel 1033 lid 1 Rv opgenomen gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de betrokken arbiter, vormt eveneens dwingend recht en zal eveneens moeten worden toegepast, dit ook als partijen voor de wraking een derde hebben aangewezen in plaats van de voorzieningenrechter van de rechtbank. Zie omtrent artikel 1035 lid 7 Rv ook paragraaf 5.3.4. 4.3.4

Opvulling van leemtes in de Arbitragewet 2015

Opgemerkt zij dat, ofschoon partijen niet van een bepaling van dwingend recht mogen afwijken of te dien aanzien niet anders mogen overeenkomen, zij wel (ingevolge artikel 1036 lid 1 Rv) de ruimte mogen opvullen die zo’n bepaling van dwingend recht nog aan partijen laat. Ik noem als voorbeeld de bepaling inzake vrijwaring (artikel 1045a Rv), die van dwingend recht is. Partijen mogen te dien aanzien niet anders overeenkomen (waaromtrent kritisch paragraaf 5.2), doch mogen bijvoorbeeld wel overeenkomen binnen welke termijn een verzoek tot oproeping in vrijwaring van een derde in het arbitraal geding moet worden gedaan. De wet kent geen termijn en de partijen zullen deze ‘leemte’ uiteraard mogen opvullen. Komen partijen ter zake niets overeen, dan beslist het scheidsgerecht (artikel 1036 lid 1 Rv) (zie daartoe paragraaf 4.3.5). Uiteraard mogen partijen ook, geheel buiten de bepalingen van dwingend recht en van regelend recht om, ten aanzien van leemtes die de arbitragewet laat, voorzien in de regeling van het arbitraal geding (artikel 1036 lid 1 Rv), ofwel die leemtes opvullen (zie ook het tweede voorbeeld genoemd in paragraaf 4.3.3 ten aanzien van de vraag of de gangbare regelingen in arbitragereglementen aangaande Emergency Arbitration een wettelijke leemte opvullen dan wel of deze invulling geven aan de wettelijke optie volgens welke partijen arbitraal kort geding kunnen overeenkomen).

54


55

Het blijft een kwestie van uitleg of een overeengekomen voorziening van partijen het onderwerp van een bepaling van dwingend recht of regelend recht bestrijkt, dan wel een leemte in de wet opvult. 4.3.5

Scheidsgerecht mag niet afwijken van regelend recht?

Het is belangrijk op te merken dat volgens het wettelijk uitgangspunt partijen weliswaar mogen afwijken van regelend recht, doch dat zulks het scheidsgerecht buiten een daartoe strekkende overeenkomst van partijen niet is toegestaan. Zulks vloeit duidelijk voort uit artikel 1036 lid 1 Rv: ‘Onverminderd de bepalingen van dwingend recht in deze titel, wordt het arbitraal geding gevoerd op de wijze als door de partijen is overeengekomen. Voorzover de partijen niet in de regeling van het arbitraal geding hebben voorzien, wordt dit, onverminderd het bepaalde in deze titel, gevoerd op de wijze als door het scheidsgerecht bepaald.’

De bepaling moet aldus worden gelezen dat, voor zover partijen niet in de regeling van het arbitraal geding hebben voorzien, dit, onverminderd het bepaalde van zowel dwingend als regelend recht, wordt gevoerd op de wijze als door het scheidsgerecht bepaald. Het scheidsgerecht is – gelet op de woorden ‘onverminderd [al] het bepaalde in deze titel’ (ook afgezet tegen de eraan voorafgaande zin, die duidt op ‘bepalingen van dwingend recht in deze titel’) – dus niet alleen gebonden aan dwingend recht, doch wel degelijk ook aan regelend recht. De hie¨rarchie is dus: (1) dwingend recht, (2) overeenkomst van partijen/arbitragereglement, (3) regelend recht en (4) bepalingen van het scheidsgerecht.101 Zulks blijkt ook uit de veelvuldig terugkerende aanwijzingen in de wet van de wetgever in welke gevallen een bepaling regelend recht is met de formulering ‘[t]enzij de partijen anders zijn overeengekomen’, waarin duidelijk wordt dat ‘partijen’ anders kunnen bepalen en niet het scheidsgerecht. Het vorenstaande betekent ook dat, als een arbitragereglement dat partijen van toepassing hebben verklaard op een bepaald punt geen regeling behelst en het scheidsgerecht niet, ook niet in algemene termen, toestaat van regelend recht af te wijken, terwijl daaromtrent wel een regeling van regelend recht in de Arbitragewet 2015 bestaat, het scheidsgerecht aan die regeling is gebonden en deze regeling moet volgen.102 Het scheidsgerecht mag deze niet opzijzetten en zelf bepalen hoe 101 Zulks was onder het regime van de Arbitragewet 1986, artikel 1036 Rv, ook het geval (zie Meijer 2014 (T&C Rv), art. 1036 (betekenis) en E.R. Meerdink en R. van Tricht, ‘Modernisering van het arbitraal geding’, TvA (Special) 2015/35, p. 123-124; in deze richting ook H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1036 Rv, aant. 1). 102 Vgl. in dit opzicht ook HR 29 januari 2010 (Van Wassenaer Van Catwijck/Knowsely), NJ 2011/270, m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.6.2: ‘De procedure die daarbij in acht moet worden genomen, is uitgewerkt in de voormelde bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [artikelen 1036-1048] en het eventueel tussen partijen overeengekomen arbitragereglement. Binnen deze grenzen is het in beginsel aan

55

56


het loopt. Arbiters zijn zich hiervan niet steeds bewust. Een schending van een bepaling van regelend recht kan zelfs een schending van de opdracht vormen zoals bedoeld in artikel 1065 lid 1 (c) Rv die, als de schending voldoende ernstig is, tot vernietiging van het arbitraal vonnis kan leiden (artikel 1065 lid 4 Rv). Arbiters zullen dus niet alleen nauwkeurig moeten bezien of zij wel alle bepalingen van dwingend recht in acht nemen, doch ook of zij de bepalingen van regelend recht hebben gevolgd voor zover partijen afwijking daarvan niet zijn overeengekomen. Zulks is, voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, hoogstwaarschijnlijk ook de verwachting van partijen. Slechts als de overeenkomst van partijen, inclusief het toepasselijk arbitragereglement, noch de wet een regeling kent op een bepaald punt, mogen arbiters ingevolge artikel 1036 lid 1 Rv bepalen hoe of wat. Men ziet overigens wel dat arbitragereglementen een eigen hie¨rarchie van regels bepalen. Zo luidt artikel 19 ICC Rules 2012: ‘The proceedings before the arbitral tribunal shall be governed by the [ICC] Rules and, where the [ICC] Rules are silent, by any rules which the parties or, failing them, the arbitral tribunal may settle on, whether or not reference is thereby made to the rules of procedure of a national law to be applied to the arbitration.’ [tekst tussen haken toegevoegd, GJM]

Het is een boeiende bepaling, die de hie¨rarchie van regels volgens nationaal arbitragerecht, althans arbitragerecht als het onze, volledig lijkt te negeren. Neemt men deze bepaling letterlijk, dan zijn partijen en arbiters zelfs niet gebonden aan dwingend recht, althans het dwingend recht komt slechts aan bod in de slotzin van de bepaling als mogelijk referentiekader. Dit lot is ook het regelend recht beschoren.103 De bepaling is uiteraard in strijd met artikel 1036 lid 1 Rv voor zover zij dwingend recht opzij wil zetten. Zulks is dan ook niet de bedoeling, zo blijkt expliciet uit The Secretariats Guide to ICC Arbitration.104 Maar het is de vraag of de bepaling ook ongeldig is voor zover zij regelend recht opzijzet. De bepaling vormt wel degelijk een overeenkomst tussen partijen en partijen mogen immers bij

het beleid van de arbiters overgelaten de procesvoering te bepalen.’ [tekst tussen haken en cursief toegevoegd]. 103 Artikel 1 lid 2 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration 2010 neemt wel ‘dwingend recht’ in ogenschouw, doch negeert de toepassing van ‘regelend recht’: ‘[w]henever (…) the Arbitral Tribunal has determined to apply the IBA Rules of Evidence, the Rules shall govern the taking of evidence, except to the extent that any specific provision of them may be found to be in conflict with any mandatory provision of law determined to be applicable to the case by the Parties or by the Arbitral Tribunal’. Uiteraard mogen arbiters, als zij (de arbiters) zelfstandig bepalen dat deze IBA Rules van toepassing zijn, de bepalingen uit die regels ingevolge artikel 1036 lid 1 Rv slechts toepassen voor zover deze regels niet met bepalingen van zowel dwingend recht alsook regelend in strijd komen, dit uiteraard behoudens andersluidende overeenkomst van partijen (waartoe ook een arbitragereglement moet worden gerekend) waaruit voortvloeit dat arbiters van regelend recht mogen afwijken. 104 Zie J. Fry, S. Greenberg & F. Mazza, The Secretariats Guide to ICC Arbitration, Parijs: ICC 2012, no. 3-721-722, p. 211.

56


57

overeenkomst van regelend recht afwijken. Vraag is alleen of partijen ook in zo algemene termen, ofwel generiek, mogen afwijken van regelend recht. Die generieke afwijking lijkt in artikel 19 ICC Rules 2012 met name op grond van de woorden ‘where the Rules are silent’ en de niet verplicht gestelde toepassing van regels van nationaal recht te geschieden.105 Waar het arbitragereglement dan geen voorziening biedt, bepaalt het scheidsgerecht, behoudens een voorziening van partijen in, bijvoorbeeld, de arbitrageovereenkomst, hoe het loopt, waarbij het scheidsgerecht eventueel bepalingen van (het toepasselijk) regelend recht kan toepassen, doch daartoe geenszins verplicht is. Aldus wijken partijen met een bepaling als artikel 19 ICC Rules 2012 in generieke zin af van het toepasselijk regelend recht.106 Het arbitragereglement van het NAI kent in artikel 21 een soortgelijke bepaling, doch houdt met het oog op het bepaalde in artikel 1036 lid 1 Rv wel degelijk rekening met dwingend recht: ‘Onverminderd de bepalingen van toepasselijk dwingend arbitragerecht, bepaalt het scheidsgerecht de wijze waarop en de termijnen waarbinnen het geding gevoerd zal worden met inachtneming van eventuele afspraken daarover tussen de partijen, de bepalingen van dit Reglement en gelet op de omstandigheden van de arbitrage.’

Ook in artikel 21 NAI Arbitragereglement ligt besloten, zij het minder expliciet dan in artikel 19 ICC Rules 2012 dat, waar op een bepaald punt in het arbitragereglement niet specifiek van een wetsbepaling van regelend recht wordt afgeweken, deze wetsbepaling, op grond van een generieke terzijdestelling, toch opzij wordt gezet en de discretie van het scheidsgerecht om te bepalen hoe een en ander ten aanzien van dat punt verloopt, daarvoor in de plaats komt.107

105 Blijkens de commentaren op de bepaling is dit ook uitdrukkelijk de bedoeling van de tekst (zie bijvoorbeeld Y. Derains & E.A. Schwartz, Guide to the ICC Rules of Arbitration, tweede editie, Den Haag: Kluwer Law International 2005, p. 226-227, zij het met betrekking tot het woordelijk gelijkluidende artikel 15 lid 1 ICC Rules 1998). 106 Vgl. in dezelfde zin artikel 24 lid 1 DIS-Schiedsgerichtsordnung 1998: ‘Auf das schiedsrichterliche Verfahren sind die zwingenden Vorschriften des Schiedsverfahrensrechts des Ortes des schiedsrichterlichen Verfahrens, diese Schiedsgerichtsordnung und gegebenenfalls weitere Parteivereinbarungen anzu¨ brigen bestimmt das Schiedsgericht das Verfahren nach freiem Ermessen’. Zie ook artikel wenden. Im U 28 lid 1 Wiener Regeln Schiedsordnung 2013 en artikel 14 lid 5 LCIA Arbitration Rules 2014 (waaromtrent R.A. Schu¨tze (red.), Institutional Arbitration, Article-by-Article Commentary, Mu¨nchen: Beck 2013). 107 Hetzelfde kan worden verdedigd met betrekking tot het bepaalde in artikel 26 Arbitragereglement Raad van Arbitrage voor de Bouw 2015: ‘Over punten met betrekking tot de berechting van arbitragegeschillen die niet zijn geregeld in de statuten en/of dit reglement, beslist het scheidsgerecht’. Artikel 23 lid 2 NAI Arbitragereglement 2010 was in dit opzicht niet zo duidelijk en vraag is of ook laatstgenoemde bepaling het regelend recht (al) in zo generieke zin opzijzette: ‘Het scheidsgerecht bepaalt de wijze waarop en de termijnen waarbinnen het geding gevoerd zal worden met inachtneming van de bepalingen van dit Reglement, eventuele afspraken daaromtrent tussen partijen en de omstandigheden van de arbitrage’.

57

58


Wat minder expliciet in de terzijdestelling van regelend recht is ook, althans zo lijkt het op het eerste oog, artikel 17 UNCITRAL Arbitration Rules 2010: ‘Subject to these Rules, the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate, provided that the parties are treated with equality and that at an appropriate stage of the proceedings each party is given a reasonable opportunity of presenting its case. The arbitral tribunal, in exercising its discretion, shall conduct the proceedings so as to avoid unnecessary delay and expense and to provide a fair and efficient process for resolving the parties’ dispute.’

De bepaling moet evenwel in samenhang met artikel 1 lid 3 UNCITRAL Arbitration Rules 2010 worden gelezen: ‘These Rules shall govern the arbitration except that where any of these Rules is in conflict with a provision of the law applicable to the arbitration from which the parties cannot derogate, that provision shall prevail.’

In het algemeen wordt aangenomen dat met deze bepalingen de bepalingen van regelend arbitragerecht in de van toepassing zijnde arbitragewet, behoudens andersluidende overeenkomst van partijen, opzij wordt gezet: ‘Or to phase it negatively: a choice of the UNCITRAL Rules is to be understood as an exclusion of all national arbitration law, except for its mandatory provisions. (…). While many national laws contain certain procedural rules which are to be applied if the parties have not provided otherwise, Article [17] (1) in connection with Article 1 [(3)] of the Rules excludes such a subsidiary application of national law or procedure. Open questions and gaps are not to be filled by applying national law, but by decision of the arbitral tribunal in such a manner as it considers appropriate. This freedom includes, of course, the option of the arbitrators to apply national procedural law, but if the arbitrators make use of that option, they do so not due to a respective obligation, but on the basis of their free decision under Article [17] of the Rules.’108 [artikelnummers tussen haken aangepast aan de UNCITRAL Arbitration Rules 2010]

Een aantal schrijvers, zij het met betrekking tot woordelijk gelijkluidende bepalingen in de UNCITRAL Arbitration Rules 1976, betoogde overigens dat het regelend recht met deze bepaling niet opzij wordt gezet:

108 K.-H. Bo¨ckstiegel, The Relevance of National Arbitration Law for Arbitrations under the UNCITRAL Rules, Journal of International Arbitration 1984, p. 226-227; vgl. ook D.D. Caron & L.M. Caplan, The UNCITRAL Arbitration Rules, A Commentary, tweede editie, Oxford: Oxford University Press 2013, p. 34-36.

58


59

‘Eventually, the discretionary power of the arbitral tribunal is limited by the (non-mandatory) requirements of the applicable law.’109

Een arbitragereglement waaruit de terzijdestelling van regelend arbitrageprocesrecht ook, zij het indirect, lijkt te volgen, is artikel 38 CEPANI Arbitragereglement 2013: ‘Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, handelen het scheidsgerecht en de partijen, in alle gevallen die niet uitdrukkelijk zijn voorzien in dit reglement, overeenkomstig de geest van dit reglement en leveren zij iedere redelijke inspanning opdat de uitspraak rechtens uitvoerbaar zou zijn.’

Verdedigd kan worden dat de bepaling zo moet worden opgevat dat in alle aangelegenheden waarin het reglement niet expliciet voorziet het scheidsgerecht in de geest van het reglement moet handelen en dat daaruit – impliciet of indirect – voortvloeit dat, voor zover het voor het scheidsgerecht nodig is om in de geest van het reglement te handelen, het niet gebonden is aan de bepalingen van regelend recht in de van toepassing zijnde arbitragewet en aldus bevoegd is van deze bepalingen af te wijken.110 Punt is wel dat artikel 38 CEPANI Arbitragereglement 2013 kennelijk overeenkomt met, en is gebaseerd op, artikel 41 ICC Rules 2012, terwijl voor de terzijdestelling van regelend arbitragerecht nu juist het zojuist aangehaalde artikel 19 ICC Rules 2012 de basis vormt en ook kennelijk nodig wordt geacht voor de terzijdestelling van dergelijk recht.111 Ofschoon de meeste arbitragereglementen bepalingen kennen zoals zojuist aangehaald, bestaan wel degelijk arbitragereglementen die het toepasselijk regelend arbitragerecht niet opzijzetten. Ik noem artikel 8 TAMARA Arbitragereglement 2015, dat zelfs expliciet bepaalt dat, voor zover het reglement een onderwerp niet

109 Zie R. Trittmann & C. Duve, ‘Uncitral Arbitration Rules’ in: F.-B. Weigand (ed.), Practitioner’s Handbook on International Arbitration, Mu¨nchen: Verslag C.H. Beck 2002, p. 339; in de tweede editie van dit werk (Oxford: Oxford University Press, 2009) laat J. Castello deze opvatting los en wordt de zojuist weergegeven opvatting gehuldigd. 110 Vgl. daartoe ook D. De Meulemeester & H. Verbist, Arbitrage in de Praktijk op basis van het CEPANIArbitragereglement van 1 januari 2013 en met verwijzingen naar deel VI van het Gerechtelijk Wetboek, Brussel: Bruylant 2013, p. 257, no. 795, zij het sterk gericht op de loskoppeling van deel VI van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek: ‘Dit artikel beoogt de arbitrage die in het kader van CEPANI verloopt, los te koppelen van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek dat volgens de vorige versie van het reglement aanvullend van toepassing was (art. 28 Reglement 2005). (…).’ (vgl. ook D. De Meulemeester & H. Verbist, t.a.p., no. 798). Zie ook P. Hollander, CEPANI Newsletter, no. 74, Brussel, april 2013, p. 7-9: ‘Il va cependant de soi que les arbitres devront continuer a` veiller au respect des re`gles proce´durales d’ordre public ou impe´ratives applicables aux arbitrages mene´s dans le pays ou` ils sie`gent’. 111 Artikel 41 ICC Rules 2012 luidt: ‘On all matters not expressly provided for in the Rules, the Court and the arbitral tribunal shall act in the spirit of the Rules and shall make every effort to make sure that the award is enforceable at law’. Vgl. daartoe ook D. De Meulemeester & H. Verbist, t.a.p.: ‘De nieuwe bepaling is geı¨nspireerd op andere arbitragereglementen (artikel 41 ICC reglement 2012; artikel 32(2) LCIA reglement 1998; artikel 47 Stockholm reglement 2010; artikel 36(2) SIA (Singapore) 2010)’.

59

60


regelt, de bepalingen van de Arbitragewet 2015 van toepassing zijn, dit inclusief de bepalingen van regelend recht, voor een aantal waarvan zelfs expliciet een verwijzing is opgenomen: ‘Voor zover enig onderwerp niet in dit Reglement is geregeld, zijn de bepalingen van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Dit geldt bijvoorbeeld voor het bewijsrecht, het wijzigen van vorderingen, het overleggen van stukken, het horen van getuigen, het benoemen van deskundigen, het onderzoek ter plaatse en de persoonlijke verschijning van partijen.’112

Zulks betekent dat, voor zover het arbitragereglement op een specifiek punt niet afwijkt van de bepalingen van regelend recht in de Arbitragewet 2015, het scheidsgerecht daarvan niet mag afwijken. Overigens mag men toch aannemen dat met het van toepassing verklaren van de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitsluitend wordt gedoeld op de bepalingen in de Arbitragewet 2015, die van dit wetboek deel uitmaakt, en niet (tevens) de bepalingen daarbuiten, zoals die gelden voor procedures bij de gewone rechter, zoals nu letterlijk bepaald. Ik meen dat de geschetste benadering van een generieke afwijking van regelend arbitragerecht voor de internationale arbitrage in Nederland bepaald aantrekkelijk is. Alleen als ‘de partijen niet in de regeling van het arbitraal geding hebben voorzien’ geldt ingevolge artikel 1036 lid 1 Rv ‘het bepaalde [van regelend recht] in deze titel’ en, voor zover het regelend recht punten niet bestrijkt, hetgeen het scheidsgerecht bepaalt. Maar partijen hebben met een generieke afwijking nu juist we´l in het arbitraal geding voorzien, en wel aldus dat arbiters mogen bepalen hoe het gaat, dit uiteraard behoudens bepalingen van dwingend recht. Men komt zo dus niet toe aan artikel 1036 lid 1 tweede zin Rv en de daaruit voortvloeiende gelding van regelend recht. Voorts verlangen ook de zinsneden ‘tenzij de partijen anders zijn overeengekomen’ in specifieke wetsbepalingen niet dat een arbitragereglement steeds specifiek van een bepaling afwijkt. In tegendeel, de woorden ‘anders’ ‘overeengekomen’ lijken een generieke bepaling mogelijk te maken. Wie de vorenstaande benadering en uitleg, mede afhankelijk van de formulering van de desbetreffende reglementsbepaling, te gedurfd vindt, zal als arbiter veiligheidshalve de wettelijke bepalingen van regelend recht toepassen waar het arbitragereglement daarvan niet duidelijk genoeg afwijking toelaat. Overigens nemen arbiters in hun (concept) Procedural Order nogal eens de bepaling op dat zij (slechts) gebonden zijn aan de bepalingen van dwingend recht van de arbitragewet die van toepassing is. De constructie is kennelijk aldus dat, indien partijen met (zo’n bepaling in) de Order instemmen, zij daarmee de bepalingen van regelend recht uitsluiten. Ik meen dat ook dit een rechtsgeldige vorm van afwijking van bepalingen van regelend recht vormt.

112 Ik zie in artikel 4.3 TAMARA Arbitragereglement 2015, dat bepaalt dat de arbiters de procesorde bepalen, geen afwijking van dit uitgangspunt.

60


5.

5.1

61

Waardering van de Arbitragewet 2015 in het licht van de eisen voor internationale arbitrage Inleiding

Bij de waardering van de Arbitragewet 2015 in het licht van de eisen voor internationale arbitrage is, zoals gezegd, belangrijk dat de partijautonomie op belangrijke onderdelen geen geweld wordt aangedaan. Aldus komt het aan op de vraag of de wetgever terechte keuzes heeft gemaakt ten aanzien van wat dwingend recht en regelend recht is (zie paragraaf 5.2).113 Voorts zal voor de waardering van de Arbitragewet 2015 in het licht van de eisen voor internationale arbitrage moeten worden bezien wat de wetsbepalingen precies inhouden. Aldus zullen de bepalingen op hun merites of inhoud worden getoetst aan de eisen voor internationale arbitrage. Dit betreft niet alleen de bepalingen van dwingend recht, doch in zekere zin ook de bepalingen van regelend recht nu laatstgenoemde wel degelijk moeten worden toegepast in de gevallen waarin partijen daarvan niet zijn afgeweken (zie paragraaf 5.3). Ik zal in het licht van de eisen voor internationale arbitrage ook bezien wat wel in de Arbitragewet 2015 is geregeld, maar niet wenselijk is. Hierbij kan het zowel bepalingen van dwingend recht als bepalingen van regelend recht betreffen (zie paragraaf 5.4). Tot slot zal voor de waardering van de Arbitragewet 2015 in het licht van de eisen voor internationale arbitrage moeten worden bezien of de wet ten onrechte leemtes kent. Aldus gaat het om wat de Arbitragewet 2015 niet regelt, waar wel een regeling wordt verlangd of gewenst is (zie paragraaf 5.5). Bij dit alles gaat het mij om de tekst van de Arbitragewet 2015 in het licht van de eisen voor internationale arbitrage. Uiteraard is voor de vraag of een ‘land’ aantrekkelijk is voor internationale arbitrage niet alleen de tekst van de wet van belang, doch vormt ook de houding van rechters ten opzichte van arbitrage (blijkens de jurisprudentie) een buitengewoon belangrijk element. Zulks speelt niet alleen bij de superviserende rol van rechters met betrekking tot arbitrage (denk aan de wraking van arbiters, het rechtsmiddel van vernietiging van arbitrale vonnissen bij de gewone rechter en de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen), doch ook bij de ondersteunende rol van rechters met betrekking tot arbitrage (denk aan de benoeming van arbiters en (voorlopige) (bewijs)maatregelen van de gewone rechter met het oog op arbitrage).114 Voorts

113 Zie daaromtrent uitvoerig (in bevestigende zin) Th.P. ten Brink, ‘Partijautonomie onder de nieuwe Arbitragewet: een belangrijke stap voorwaarts’, NTHR 2015, p. 81-89. 114 Ook te onzent wel aangeduid als ‘juge d’appui’ (zie F.J.M. de Ly, ‘Het Wetsvoorstel modernisering van het arbitragerecht en de internationale arbitrage’, TvA 2013/38, noot 12). Zie voor een uitgebreide beschrijving van de superviserende rol en de ondersteunende rol van de rechter met betrekking tot

61

62


is van belang of een land beschikt over goede arbitrage-instituten en voldoende arbitrage-expertise bij advocaten en arbiters. Taalvaardigheden zijn ook belangrijk, vooral die in het Engels. Laatstgenoemde aspecten vallen buiten het bestek van deze bijdrage. We kennen voorbeelden van landen met fraaie arbitragewetten (zoals bijvoorbeeld de UNCITRAL Model Arbitragewet), terwijl de toepassing ervan op problemen stuit.115 Sommige landen hebben niet eens zo’n geweldige wet, maar wel een sterke arbitragetraditie. Denk aan Zweden, dat in mijn ogen niet eens zo’n geweldige wet kent, maar wel vaak het land van de plaats van arbitrage is, vanouds en ook nog steeds voor geschillen tussen partijen in oost/west-verhoudingen en nu ook in de verhouding met het verre oosten (Azie¨).116 5.2

Gerechtvaardigde keuzes tussen dwingend recht en regelend recht?

5.2.1

Inleiding

Wie de Arbitragewet 2015 nader beziet, kan zich terecht afvragen waarom sommige bepalingen van regelend recht zijn en andere weer niet. De keuzes lijken soms enigszins willekeurig gemaakt en voor internationale arbitrage niet steeds gerechtvaardigd, vooral waar de keuze ten onrechte voor dwingend recht is gemaakt. 5.2.2

Benoeming van arbiters; bevoorrechte positie bij multi-party arbitration

Ingevolge artikel 1028 lid 1 Rv kan, indien bij overeenkomst of anderszins aan een van de partijen een bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiter of arbiters is toegekend, ieder van de partijen, in afwijking van de overeengekomen benoemingsregeling, de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken de arbiter of arbiters te benoemen. De bepaling vormt dwingend recht. Letterlijk bezien, bestrijkt artikel 1028 lid 1 Rv ook gevallen van meerpartijenarbitrage (multi-party arbitration) waarin een van de (meerdere) partijen een bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiter of arbiters is toegekend. Hierbij is te denken aan de situatie waarin aan eéń zijde eéń partij staat en aan de wederzijde twee partijen (bijvoorbeeld een arbitraal geding met eéń eiser en twee verweerders). Een overeenkomst tot arbitrage en ook het toepasselijk arbitragereglement bepaalt nogal eens dat elk van de partijen eéń arbiter benoemt en de twee aldus benoemde arbiters de derde arbiter benoemen die als de voorzitter van het scheidsgerecht fungeert. Voor meerpartijenarbitrages wordt dan veelal bepaald dat deze

arbitrages onder de Arbitragewet 2015, I.P.M. van den Nieuwendijk, ‘De nieuwe arbitragewet bezien vanuit het perspectief van de gewone rechter’, TCR 2014/4, p. 103-112. Vgl. tot slot paragraaf 5.4.8 met betrekking tot de toepassing van de artikelen 1022-1022c Rv. 115 Denk hierbij aan Rusland en aan de verlening van verlof van Russische arbitrale vonnissen in Nederland ondanks de vernietiging van de desbetreffende vonnissen in Rusland (zie HR 25 juni 2010 (Rosneft/ Yukos Capital), NJ 2012/55, m.nt. H.J. Snijders). 116 De Zweedse Arbitragewet dateert van 1999; zie omtrent de arbitrages in Zweden <www.sccinstitute.com>.

62


63

benoemingsregeling ook geldt als aan eéń zijde meer partijen staan. Alsdan zullen de partijen aan eéń zijde samen een arbiter moeten benoemen (vgl. artikel 10 lid 1 UNCITRAL Arbiration Rules 2010, artikel 12 lid 6 ICC Rules 2012 en artikel 15 lid 1 NAI Arbitragereglement 2015). Wat nu als de ene eiser tot benoeming van een arbiter is gekomen en de twee verweerders samen niet (binnen de termijn) tot de benoeming van eéń arbiter kunnen komen omdat zij het over de benoeming van de arbiter niet eens worden? De reglementen bepalen dan veelal dat een derde de leden van het scheidsgerecht (rechtstreeks) mag benoemen. Zo bepaalt artikel 10 lid 3 UNCITRAL Arbitration Rules als volgt: ‘In the event of any failure to constitute the arbitral tribunal under these Rules, the appointing authority shall, at the request of any party, constitute the arbitral tribunal and, in doing so, may revoke any appointment already made and appoint or reappoint each of the arbitrators and designate one of them as the presiding arbitrator.’117

Geschiedt dit, en handhaaft de derde de benoeming van de eiser in het gegeven voorbeeld niet, dan komt uiteindelijk geen van de partijen een bevoorrechte positie toe: de derde benoemt immers alle arbiters en geen van de partijen heeft daarop meé´r invloed gehad dan eéń van de anderen. Indien evenwel de derde de benoeming van de eiser handhaaft, hetgeen volgens bepaalde reglementen mogelijk is, dan kan worden verdedigd dat de eiser een bevoorrechte positie bij de benoeming inneemt ten opzichte van de twee verweerders. Immers, de eiser heeft precies de persoon benoemd gezien die hij voor ogen had, terwijl de verweerders zien dat de derde een persoon benoemt en de kans groot is dat dit niet voor beide verweerders de voorkeurskandidaat was.118 Aangezien artikel 1028 lid 1 Rv dwingend recht vormt, blijft het niet bij de benoemingsregeling volgens het arbitragereglement en heeft de derde die volgens het reglement de bevoegdheid heeft de door de eiser benoemde arbiter al dan niet te handhaven, daarin niet het laatste woord, doch is dit aan de voorzieningenrechter van de rechtbank. Deze zal dan alsnog alle arbiters opnieuw kunnen benoemen.119 Men zal dan overigens wel de daartoe geldende termijnen in acht moeten nemen (artikel 1028 lid 2 Rv) en soms zekerheidshalve een verzoek op grond van artikel 1028 lid 1 Rv moeten indienen, ook als de benoeming volgens het arbitragereglement bij het arbitrage-instituut nog niet rond is (vgl. ook artikel 1065 lid 2 Rv).

117 Vgl. ook artikel 12 lid 6 en 8 ICC Rules 2012 en artikel 15 lid 2 NAI Arbitragereglement 2015 (met als fraaie fall back de lijstprocedure). 118 Cour de Cassation 7 januari 1992 (BKMI en Siemens/Dutco), Rev. Arb. 1992, p. 470, m.nt. P. Bellet oordeelde in een soortgelijke situatie dat strijd bestond met de gelijkheid van partijen bij de benoeming van arbiters en bijgevolg ook strijd met de openbare orde. 119 Vgl. in dit opzicht a contrario artikel 1027 lid 3 Rv, dat nu expliciet bepaalt dat alleen de ontbrekende arbiter wordt benoemd (Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 51); vgl. ook artikel 1028 lid 3, tweede zin, Rv.

63

64


Het is de vraag of in internationale arbitrage wel behoefte aan toepassing van artikel 1028 Rv bestaat in de gevallen waarin het arbitragereglement een regeling kent. Partijen zullen dan toch erop willen vertrouwen dat de aangewezen derde de toegekende bevoegdheden fatsoenlijk uitoefent en dat het daarmee dan over en uit is. Aldus bezien, moet artikel 1028 Rv van regelend recht zijn. 5.2.3

Wijziging van eis

Artikel 1038d Rv omtrent de wijziging van eis is eveneens van dwingend recht. Artikel 1038d Rv bepaalt dat een partij zijn (sic) vordering respectievelijk tegenvordering of de gronden daarvan kan veranderen of vermeerderen gedurende de gehele procedure op voorwaarde dat de wederpartij in zijn (sic) verdediging niet onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor niet onredelijk wordt geschaad.120 Van deze bepaling kunnen partijen niet afwijken, terwijl internationale arbitragereglementen nog wel eens anders willen bepalen. Zo beperkt artikel 23 lid 4 ICC Rules 2012 de wijziging van eis na de Terms of Reference buiten de grenzen van hetgeen artikel 1038d Rv toelaat en lijkt artikel 1038d Rv op dit punt te moeten prevaleren. Overigens zullen de verschillen in de praktische toepassing van de beide regelingen wel meevallen, maar dit neemt niet weg dat verschillen bestaan. 5.2.4

Bewijs

Afwijkingen bij overeenkomst zijn vrijwel over de gehele linie mogelijk waar het de bepalingen omtrent bewijs in de Arbitragewet 2015 betreft, maar niet in alle gevallen.121 Ingevolge artikel 1041 lid 1 Rv kan het scheidsgerecht op verzoek of ambtshalve bewijs door middel van getuigen of deskundigen bevelen. De bepaling is van regelend recht. Partijen mogen anders overeenkomen. Artikel 1041 lid 2 Rv bepaalt dat het scheidsgerecht de vorm kan bepalen waarin de verklaringen van de getuigen en de deskundigen worden gegeven, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Zo kunnen partijen overeenkomen dat (een deel van) de verklaringen schriftelijk worden gegeven (bijvoorbeeld in zogenaamde witness statements). Artikel 1041 lid 3 Rv bepaalt dat, bij een mondeling verhoor, het scheidsgerecht bepaalt op welke wijze het verhoor zal plaatsvinden. Ten aanzien van laatstgenoemde bepaling wordt, in tegenstelling tot de daaraan voorafgaande uitwerkingsbepaling, niet bepaald dat partijen anders kunnen overeenkomen. Gelet op de specifieke bepaling in artikel 1041 lid 2 Rv dat partijen anders mogen overeenkomen en het ontbreken van zo’n bepaling in artikel 1041 lid 3 Rv heeft de wetgever

120 Artikel 1038d Rv dient het belang van de wederpartij; wij zouden artikel 1038d Rv als bepaling van ‘eenzijdig dwingend recht’ kunnen zien, daarbij gebruikmakend van de terminologie van Snijders, die een bepaling van dwingend recht die het belang van (slechts) een van de betrokken partijen dient als een bepaling van ‘eenzijdig dwingend recht’ aanmerkt (zie hierover uitgebreid: H.J. Snijders, ‘Maten van dwingend recht’, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker, Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 162-163). 121 Vgl. omtrent deze problematiek ook M. van Hooijdonk en L.J.E. Timmer, ‘Bewijslevering onder de nieuwe Arbitragewet, een internationaal perspectief’, NTHR 2015, p. 63-74.

64


65

afwijking ten aanzien van het bepaalde in laatstgenoemde bepaling kennelijk niet willen toestaan. Hoe moet laatstgenoemde bepaling (van dwingend recht) nu worden bezien in het licht van het bepaalde in artikel 1 lid 1 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration 2010, dat ervan uitgaat dat partijen laatstgenoemde bewijsregels op hun arbitrage van toepassing kunnen verklaren en dat alsdan getuigen bij het mondeling verhoor via cross-examination worden gehoord (zie artikel 8 lid 2 en 3 van de zojuist genoemde regels)?122 Nu artikel 1041 lid 3 in fine Rv niet van regelend recht is, zal deze bepaling moeten voorgaan en kunnen arbiters ondanks de overeenkomst van partijen bepalen dat de getuigen niet via cross-examination worden gehoord. Een verstandig scheidsgerecht zal hiermee uiteraard voorzichtig omgaan, maar ik heb zelf wel eens arbiters mogen meemaken die tegen de wens van partijen in geen cross-examination wilden toelaten. Het was beter geweest als artikel 1041 lid 3 regelend recht vormt. 5.2.5

Toelating van ‘derden’ in arbitrage

Partijen kunnen de regeling van de voeging dan wel tussenkomst van een derde in het arbitraal geding uitsluiten (artikel 1045 lid 1 Rv), terwijl zulks niet mogelijk is ten aanzien van de regeling van de vrijwaring (artikel 1045a lid 1 Rv). Ik zie geen reden voor dit onderscheid en meen dat ook de laatstgenoemde regeling van regelend recht had moeten zijn. Waarom zouden partijen de optie van de oproeping in vrijwaring niet mogen uitsluiten of anders overeenkomen? Zo roept artikel 1045a Rv de vraag op of de regeling van de Joinder of Additional Parties in artikel 7 ICC Rules 2012 tevens de gevallen van vrijwaring van artikel 1045a Rv bestrijkt en aldus met het dwingendrechtelijk artikel 1045a Rv in strijd komt (vgl. ook artikel 17 lid 5 UNCITRAL Arbitration Rules 2010). Overigens speelt bij de vraag of dergelijke strijd bestaat nog wel het punt dat, ofschoon partijen niet van een bepaling van dwingend recht mogen afwijken, zij wel de ruimte die een bepaling van dwingend recht aan partijen laat, ingevolge artikel 1036 lid 1 Rv mogen opvullen (zie paragraaf 4.3.4). Aldus bezien, kan worden verdedigd dat de regeling van de Joinder of Additional Parties een aanvulling vormt op hetgeen artikel 1045a Rv regelt en bestaat geen strijd. 5.2.6

Nederlegging van arbitrale vonnissen ter griffie?

Een toe te juichen belangrijke (keuze van) ‘omzetting’ van dwingend recht (in de Arbitragewet 1986) in regelend recht (in de Arbitragewet 2015) is de afschaffing van de verplichte deponering van een (geheel of gedeeltelijk) arbitraal eindvonnis bij de griffie van de rechtbank (artikel 1058 lid 1 (b) (oud) Rv). Afgezien van de kostenbesparing van ruim e 100 (die vooral ook voor de nationale arbitrage van belang is), liep men met deze eis tegen problemen op. In internationale arbitrage

122 Zie voor het gebruik van cross-examination in arbitrage A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 166-167 en P. Sanders, Het Nederlands arbitragerecht. Nationaal en internationaal (Serie Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 2001, p. 258.

65

66


was men (buiten Nederland) soms niet bekend met de eis dat een arbitraal vonnis vrijwel terstond moest worden gedeponeerd, als gevolg waarvan deponering eenvoudigweg achterwege bleef. De wet koppelde nu juist aan het moment van deponering de aanvang van tal van termijnen (bijvoorbeeld artikel 1064 lid 3 (oud) Rv voor de vernietigingsactie). Bij een uitblijvende deponering namen deze termijnen geen aanvang.123 Ook uit het oogpunt van het vertrouwelijk karakter van een arbitraal vonnis bestonden wel problemen aangezien de griffies zich van het vertrouwelijk karakter niet steeds bewust toonden en vonnissen uit handen gaven.124 5.3

Inhoud van de bepalingen van de Arbitragewet 2015

5.3.1

Inleiding

Ik zal voor de toetsing van de inhoud van de bepalingen van de Arbitragewet 2015 de in mijn ogen belangrijkste bepalingen tot uitgangspunt nemen, waarbij het accent zal liggen op bepalingen die nieuw zijn. Vooraleer ik daarop zal ingaan, wijs ik wegens het belang ervan op de eis dat een wettelijke regeling voor internationale arbitrage een voorspoedig verloop van arbitrale gedingen moet bevorderen (zie paragraaf 4.1). De wetgever heeft in artikel 1036 lid 3 Rv bepaald dat het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging van het geding en zo nodig, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, maatregelen treft. Voorts zijn partijen tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van het geding te voorkomen. De wetsgeschiedenis vermeldt dat de bepaling is ontleend aan artikel 20 Rv en besteedt aan de bepaling voor het overige nauwelijks aandacht.125 Boeiend is met name de bepaling dat het scheidsgerecht maatregelen kan treffen. Ofschoon de bepaling geen sancties formuleert, betekent dit geenszins dat het scheidsgerecht bij onredelijke vertraging geen sancties mag of zelfs moet opleggen.126 Wij zullen zien of arbiters daadwerkelijk maatregelen zullen treffen zoals

123 Zo kon het voorkomen dat in de zaak Bursa/Gu¨ris twee jaren nadat het arbitraal vonnis was gewezen nog een actie tot vernietiging kon worden begonnen (zie HR 5 december 2008 (Gu¨ris/Bursa), NJ 2009/6, JBPr 2009/2, m.nt. H.W. Wiersma); thans is de verzending van het arbitraal vonnis bepalend voor de aanvang van de termijn voor de actie tot vernietiging (zie artikel 1064a lid 2 Rv), terwijl (ingevolge artikel 1058 lid 2 Rv) het arbitraal vonnis geacht wordt te zijn verzonden indien vier weken na de dagtekening van het vonnis zijn verstreken; daarnaast vormt de betekening van het arbitraal vonnis ingangstijdstip voor (een tweede) vernietigingstermijn (zie daartoe Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 119-120 en p. 153). 124 Praktische problemen laat ik achterwege; bij sommige griffies viel het niet mee informatie te krijgen over de datum van deponering of zelfs soms over de vraag of wel was gedeponeerd; ook dit gaf de nodige problemen met termijnen die van deponering afhankelijk waren. Voor gevallen waarin partijen thans nog overeenkomen dat een arbitraal vonnis wordt gedeponeerd, is expliciet bepaald dat de griffie geen afschrift of uittreksel van het arbitraal vonnis aan derden verstrekt (artikel 1058 lid 4 Rv). 125 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 71; vgl. ook het bepaalde in artikel 1029 lid 5 Rv, op grond waarvan een scheidsgerecht van zijn opdracht kan worden ontheven als het zijn opdracht op onaanvaardbaar trage wijze uitvoert. 126 Vgl. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (Van Mierlo/Bart), p. 135.

66


67

artikel 1036 lid 2 Rv mogelijk maakt.127 Bij dergelijke maatregelen kan worden gedacht aan strikte handhaving van termijnen alsook aan een kostenveroordeling als processuele sanctie (vgl. ook artikel 37 lid 5 ICC Rules 2012 alsook artikel 22 en 28 lid 4 LCIA Rules 2014).128 5.3.2

Toepasselijk materieel recht op arbitrageovereenkomst

Fraai in mijn ogen is de bepaling over het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht in artikel 10:166 BW: ‘In afwijking van artikel 154 is een overeenkomst tot arbitrage materieel geldig als zij geldig is naar het recht dat partijen hebben gekozen of naar het recht van de plaats van arbitrage of, indien partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, naar het recht dat van toepassing is op de rechtsbetrekking waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft.’

De bepaling is ontleend aan artikel 178 lid 2 Zwitserse Internationale Arbitragewet: ‘(…) an arbitration agreement is valid if it conforms either to the law chosen by the parties, or to the law governing the subject-matter of the dispute, in particular the main contract, or to Swiss law.’

Beide bepalingen gaan uit van het zogenaamde ‘favor- of begunstigingsbeginsel’, waarbij de arbitrageovereenkomst materieel geldig is, als zij volgens een van de aangewezen rechtsstelsels geldig is, ook als zij materieel ongeldig is volgens eéń of meer van de andere aangewezen stelsels.129

127 In de slotzin van artikel 1036 lid 2 Rv is ook een ‘sanctie’ gelegen, te weten dat het scheidsgerecht de keuze heeft bescheiden en gegevens die in een laat stadium van het geding ter kennis van het scheidsgerecht worden gebracht buiten beschouwing te laten (aan het debat moet eens een einde komen) (zie E.M. Wesseling-Van Gent, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 19, aant. 1). 128 Vgl. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (Van Mierlo/Bart), p. 135 en 146. Ik ben het met Snijders eens dat de vernietiging van het arbitraal vonnis wegens schending van artikel 1036 lid 3 Rv, juist ook van het scheidsgerecht zelf (welke schending neerkomt op een schending van de opdracht of strijd met de openbare orde) niet de juiste sanctie is (H.J. Snijders, ‘Analyse van het Conceptwetsvoorstel Herziening arbitragerecht 2012, Piet Sanders en zijn Arbitrage revisited’, TvA 2012/54, p. 143); zij komt mij als een Pyrrusoverwinning voor. 129 Zie daaromtrent M.E. Koppenol-Laforce, ‘Artikel 10:166 BW: Het toepasselijke recht op de geldigheid van de arbitrageovereenkomst’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer: liber amicorum mr. R.S. Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 175-188 alsook G.J. Meijer, ‘De overeenkomst tot arbitrage volgens het Wetsvoorstel modernisering Arbitragerecht’, TvA 2013/33, paragraaf 4.

67

68 5.3.3


Staat en consument als partij bij arbitrageovereenkomst

Ik wijs voor de internationale arbitrage ook op artikel 10:167 BW: ‘Indien een Staat, andere publiekrechtelijke rechtspersoon of staatsonderneming partij is bij een overeenkomst tot arbitrage kan hij geen beroep doen op zijn wet of regelgeving teneinde zijn bekwaamheid of bevoegdheid tot het aangaan van de overeenkomst tot arbitrage of de vatbaarheid van het geschil voor beslissing door arbitrage te betwisten, indien de wederpartij deze regeling kende noch behoorde te kennen.’ Ook deze bepaling is ontleend de Zwitserse Internationale Arbitragewet (artikel 177 lid 2).130 Voor de internationale arbitrage wellicht minder belangrijk is de plaatsing van het arbitraal beding op de lijst van onredelijk bezwarende bedingen (artikel 6:236 lid (n) BW). Overigens krijgt de praktijk een jaar de tijd algemene voorwaarden aan te passen aan de bepaling en heeft de bepaling voor bestaande algemene voorwaarden overgangsrechtelijk uitgestelde werking.131 Minder fraai is het in mijn ogen dat de beschermingsbepaling niet in de arbitragewet is opgenomen, zoals men in Duitsland heeft gedaan (artikel 1031 ZPO). Het toepassingsbereik van de consumentenbescherming in arbitrage loopt nu niet parallel met de toepassing van de Arbitragewet 2015. Laatstgenoemde is van toepassing als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen (artikel 1073 lid 1 Rv), terwijl de bescherming van artikel 6:236 (n) BW (slechts) geldt als de consument zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, ongeacht het recht dat de desbetreffende overeenkomst tussen de consument en diens professionele wederpartij beheerst (artikel 6:247 BW).132 Het is de vraag of dit verschil wenselijk is en een consument buiten Nederland in een Nederlandse arbitrage niet dezelfde bescherming verdient als de consument in Nederland.133 5.3.4


Van kardinaal belang voor de internationale arbitrage is de sanctionering van wat wel wordt aangeduid met ‘institutionele wraking’ in artikel 1035 lid 7 Rv.134 In de Arbitragewet 1986 was de voorzieningenrechter van de rechtbank de bevoegde instantie om kennis te nemen van acties tot wraking van arbiters (artikel 1035 lid 2 (oud) Rv). Aangenomen werd dat van deze bepaling van dwingend recht niet kon

130 Zie daaromtrent voorts G.J. Meijer, ‘International Military Services…’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer: liber amicorum mr. R.S. Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 222-223. 131 Zie G.J. Meijer, ‘De overeenkomst tot arbitrage volgens het Wetsvoorstel modernisering Arbitragerecht’, TvA 2013/33, paragraaf 8. 132 Kennelijk gaat artikel 6:247 BW op dit punt voor op artikel 10:166 BW. 133 Vraag is zelfs of dit onderscheid in het licht van HvJ EG 10 februari 1994 (Mund & Fester/Hatrex International Transport), NJ 1994/385, m.nt. J.C. Schultz en B.H. Ter Kuile wel gerechtvaardigd is. 134 Vgl. op dit punt ook E.D. van Geuns en M.L. Verhoeven-de Vries Lentsch, ‘Wraking van arbiters in binnen- en buitenland’, NTHR 2015, p. 75-80.

68


69

worden afgeweken en dat de voorzieningenrechter uiteindelijk in alle gevallen bevoegd was van tijdige wrakingsverzoeken kennis te nemen, dit ook als volgens het toepasselijk arbitragereglement wraking bij een vanwege het arbitrage-instituut ingesteld gremium openstond. Men nam zelfs aan dat de beslissing van het institutionele gremium niet behoefde te worden afgewacht of dat de institutionele weg zelfs achterwege kon blijven vooraleer men zich tot de voorzieningenrechter kon wenden.135 De institutionele wraking is mogelijk gemaakt op uitdrukkelijk verzoek van de internationale instituten.136 De Arbitragewet 2015 bepaalt thans in artikel 1035 lid 7 Rv, juist ook om Nederland aantrekkelijker te maken voor internationale arbitrage, dat partijen bij overeenkomst kunnen voorzien in de behandeling van een verzoek tot wraking door een onafhankelijke derde anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank. Volgens de wetgever is voor de wraking in arbitrages waarin de weg van wraking door een derde openstaat, niet langer een rol voor de voorzieningenrechter weggelegd.137 Wel is belangrijk dat de derde onafhankelijk is. Op dat laatste punt zal de gewone rechter, te weten de gewone rechter in een vernietigingsgeding gegrond op strijd met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 (e) Rv), nog wel een rol spelen.138 De wetgever zelf acht de wrakingsregeling van de ICC en de Permanent Court of Arbitration (PCA) met voldoende waarborgen omkleed.139 Uiteindelijk is het de gewone rechter die daarover in een actie tot vernietiging oordeelt en zal moeten bezien hoe onafhankelijk de gremia van de diverse arbitrage-instituten worden gezien. Daarbij zal wellicht ook een rol kunnen spelen in hoeverre de beslissing op een wrakingsverzoek wordt gemotiveerd.140 Zo is het ingevolge artikel 14 lid 3 ICC Rules 2012 de Court of Arbitration van de ICC die over de wraking – ondanks het bepaalde in artikel 11 lid 4 ICC Rules 212 op grond van beleid inmiddels wel op verzoek gemotiveerd – beslist, terwijl het dezelfde Court of Arbitration is die ingevolge artikelen 12-13 ICC Rules 2012 arbiters benoemt dan wel bevestigt. Als we op dit punt ook de norm van ‘schijn van partijdigheid’ aanleggen, kan dit nog wel eens op problemen stuiten, zelfs als binnen de Court of Arbitration niet exact dezelfde 135 Zie Pres. Rb. Rotterdam 12 mei 1998, TvA 1999, p. 7 en Vzr. Rb. Rotterdam 8 juni 2006, TvA 2007/58 en JBPr 2007/92, waaromtrent Meijer 2014 (T&C Rv), art. 1035, aant. 1c en H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1035, aant. 1. 136 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 327-328 (PCA), p. 332333 (ICC) en p. 355 (P.R.I.M.E. Finance). 137 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 69. Zie ook J.W. Bitter, ‘Modernisering van het arbitragerecht (Deel 1)’, TBR 2014/201, paragraaf 5.2 en B.R.D. Hoebeke, ‘Arbitragewet 2015: Le roi est mort, vive le roi!’, JBPr 2015/1, paragraaf 3. 138 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 69; vraag is in hoeverre de gewone rechter de beslissing van de onafhankelijke derde, afgezien van de vraag of deze wel onafhankelijk was, inhoudelijk mag toetsen (vgl. – a contrario – artikel 1035 lid 8 Rv alsook HR 18 februari 1994, NJ 1994/765 (Nordstro¨m/Nigoco), m.nt. H.J. Snijders); verdedigd kan worden dat de zojuist genoemde jurisprudentie overeind blijft: vernietiging is dan uitgesloten als het feiten en omstandigheden betreft waarmee de desbetreffende partij bekend is geweest of bekend kon zijn en de weg van wraking (i.c. op grond van de overeengekomen wrakingsweg) openstond; aldus zal de beslissing van de derde in een geding tot vernietiging niet op de inhoud ervan kunnen worden getoetst. 139 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 69. 140 Zie ook B.R.D. Hoebeke, ‘Arbitragewet 2015: Le roi est mort, vive le roi!’, JBPr 2015/1, paragraaf 4.

69

70


personen op de uiteenlopende punten betrokken waren. De wrakingsregeling in het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut voorziet in een speciaal wrakingscomite´ (artikel 1 (d) en 19 lid 5 e.v. NAI). Ten tijde van de voorbereiding van deze publicatie was het nog wachten op een – met het oog op de eis dat het comite´ onafhankelijk moet zijn – openlijke bekendmaking van de samenstellingsregeling van het wrakingscomite´ (denk aan wijze en duur van (her)benoeming, mogelijke nevenfuncties, etc.).141 5.3.5

Delegatiebevoegdheden scheidsgerecht

Opvallend zijn de delegatiebevoegdheden van het scheidsgerecht voor activiteiten aan een enkel lid of de voorzitter van het scheidsgerecht in artikel 1037 lid 3 Rv142 (enkel lid voor de zitting), artikel 1039 lid 2 Rv (enkel lid voor het getuigenverhoor, het deskundigenverhoor en de plaatsopneming) en artikel 1057 lid 1 Rv (de voorzitter voor de beslissing van procedurele zaken van ondergeschikt belang). Deze delegatiebevoegdheden zijn het scheidsgerecht voorbehouden, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Afgezien van de bepaling dat de voorzitter procedurele zaken van ondergeschikt belang beslist (vgl. artikel 33 lid 2 UNCITRAL Arbitration Rules 2010), wordt in arbitragereglementen veelal bepaald dat het scheidsgerecht (als geheel) de zojuist genoemde activiteiten verricht (zie artikelen 17 lid 3, 27 lid 2, 28 en 29 UNCITRAL Arbitration Rules 2010). De delegatiebevoegdheden worden, letterlijk bezien, niet uitgezonderd en het is een vraag van uitleg of de reglementsbepalingen waarin aan het scheidsgerecht (als geheel) de genoemde activiteiten worden opgedragen als een andersluidende overeenkomst van partijen moet worden gezien op grond waarvan de delegatiebevoegdheden dan zijn uitgesloten. Ik meen dat dit een wat al te gewrongen uitleg is. Het scheidsgerecht kan bevoegdheden delegeren. Te dien aanzien kunnen partijen anders overeenkomen, dat wil zeggen dat zij kunnen overeenkomen dat de bevoegdheden niet kunnen worden gedelegeerd. Een enkele bepaling (in een arbitragereglement) waarin aan het scheidsgerecht activiteiten worden toebedeeld, vormt niet zo’n afwijkende overeenkomst. Immers, ook de wet gaat ervan uit dat het scheidsgerecht deze activiteiten verricht en in zoverre staan de wet en de reglementen op eéń lijn. De delegatiebevoegdheden staan los daarvan en kunnen worden uitgeoefend behoudens daartoe strekkende andersluidende overeenkomst. Vraag is wel of dit alles strookt met de geest van de bepalingen omtrent aan het scheidsgerecht toegekende bevoegdheden in internationale arbitragereglementen. Mijns inziens is het daarom raadzaam dat arbiters behoedzaam van de genoemde wettelijke delegatiebevoegdheden gebruik maken.

141 Zie daartoe <www.nai-org.nl>. 142 Deze sub-bepaling hoort mijns inziens niet thuis in artikel 1037 lid 3 Rv (dat gaat over de plaats van de zitting in relatie tot de plaats van arbitrage) en had eigenlijk in artikel 1038b Rv (dat gaat over de zitting in het algemeen) moeten worden opgenomen.

70


5.3.6

71

Samenvoeging van arbitrale gedingen

Voorts wijs ik op de samenvoegingsregeling, die thans ook in handen van een derde kan worden gelegd in plaats van in handen van de gewone rechter (artikel 1046 Rv).143 Zulks strookt met arbitragereglementen die in de institutionele samenvoeging (consolidation) van arbitrages voorzien. Op zich genomen, is het een goede zaak dat de Nederlandse wet deze institutionele samenvoeging wettelijk sanctioneert, maar men kan zich wel afvragen of een institutionele samenvoegingsregeling niet spoedig in strijd komt met de dwingendrechtelijk uitwerkingsbepalingen in de Arbitragewet 2015 (zie paragraaf 4.3.3). 5.3.7

Arbitraal hoger beroep

Men kan vraagtekens plaatsen bij de regeling inzake arbitraal hoger beroep. Het is een vooruitgang dat alle bepalingen inzake arbitraal hoger beroep bijeengebracht zijn in een afzonderlijke afdeling (Boek IV, Titel 1, Derde afdeling A). Voor de gevallen waarin partijen niet in arbitraal hoger beroep hebben voorzien, kan men de afdeling dan gevoeglijk overslaan. Kritisch ben ik ten aanzien van de inhoud van de regeling. Een groot aantal bepalingen komt mij overbodig voor.144 Daarmee is de afdeling voor arbitraal hoger beroep in mijn ogen te lang geworden (met twaalf vrij uitvoerige wetsbepalingen).145 Voor een algemene impressie van de wet is dit niet gunstig, omdat men toch spoedig aanneemt dat zo in Nederland een (te) sterk gedetailleerde wet bestaat. Men had mijns inziens moeten volstaan met een beperkt aantal bepalingen betreffende de interface tussen arbitraal hoger beroep en de gewone rechter (de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging en rechtsmiddelen bij de gewone rechter). Ik acht het namelijk wel nuttig dat de wet bepaalt of de gewone rechter op deze punten kan worden geadieerd als nog arbitraal hoger beroep openstaat.146 De rest kan aan partijen worden overgelaten, veelal via arbitragereglementen van arbitrage-instituten die in arbitraal hoger beroep voorzien.147 5.3.8

Rechtsmiddel van vernietiging, inclusief remission

Een aanzienlijke verbetering vormt ook de vernietiging van arbitrale vonnissen in eéń (feitelijke) instantie, het gerechtshof. Beroep in cassatie staat open, tenzij anders overeengekomen, zo bepaalt artikel 1064a lid 5 Rv. Vraag is of deze

143 Vgl. ook J.W. Bitter, ‘Modernisering van het arbitragerecht (Deel 1)’, TBR 2014/201, paragraaf 5.6. 144 Zie G.J. Meijer, ‘Het arbitraal hoger beroep volgens het Conceptwetsvoorstel: de nieuwe kleren van de keizer…?’, TvA 2012/57. 145 Zo ook J.W. Bitter, ‘Modernisering van het arbitragerecht (Deel 1)’, TBR 2014/201, paragraaf 5.12. 146 Buitenlandse wetten kennen veelal geen regeling voor arbitraal hoger beroep en laten dit geheel aan de reglementen van instituten over. Kennelijk bestaat zelfs aan bepalingen omtrent de interface tussen arbitrage en de gewone rechter geen behoefte en leidt een redelijke toepassing van de bepalingen op dat punt niet tot problemen. 147 Zie bijvoorbeeld de artikelen 22-24 Arbitragereglement Raad van Arbitrage voor de Bouw 2015.

71

72


andersluidende overeenkomst ook in algemene termen kan zijn opgenomen in een arbitragereglement dat partijen op de arbitrage van toepassing verklaren, zoals bijvoorbeeld in artikel 34 lid 6 ICC Rules dat bepaalt dat ‘[b]y submitting the dispute to arbitration under the Rules, the parties (…) shall be deemed to have waived their right to any form of recourse insofar as such waiver can validly be made’. Mijns inziens is dit op grond van de toelichting van de wetgever op artikel 1064a lid 5 Rv wel degelijk toegelaten: ‘De aan het woord zijnde leden hebben gevraagd wat wordt bedoeld met de formule «tenzij partijen anders zijn overeengekomen». Kan dit anders overeenkomen ook door een simpele verwijzing naar algemene voorwaarden of een beding achterop een cognossement, zo vroegen zij. Nu de bepaling [i.e. artikel 1064a lid 5 Rv] geen nadere regels geeft, geldt voor het beding geen enkel vormvereiste. Het kan dan ook in algemene voorwaarden of in een cognossement worden opgenomen. Ook het in algemene zin afstand doen van mogelijke rechtsmiddelen zou onder «anders overeenkomen» kunnen ressorteren. De bepaling geeft ook geen regels over het moment waarop anders moet worden overeengekomen. Het staat partijen mitsdien vrij daarover zowel voor, tijdens als na de arbitrale procedure tot een vergelijk te komen, zolang cassatie nog mogelijk is.’148 [tekst tussen haken toegevoegd]

Immers, als afstand van het beroep in cassatie in algemene zin kan geschieden, dit ook voorafgaande aan het arbitraal geding, en overigens vormvrij kan plaatshebben, zie ik geen reden waarom deze niet ook krachtens een algemene bepaling in een arbitragereglement, zoals artikel 34 lid 6 ICC Rules, effect kan sorteren (vgl. ook de referte aan algemene voorwaarden in het zojuist aangehaalde citaat). Juist omdat ingevolge artikel 1064a lid 5 Rv van het beroep in cassatie ook in algemene zin afstand kan worden gedaan, heeft de wetgever de afstand van beroep in cassatie uitgesloten als een van de partijen een natuurlijk persoon niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf betreft. Daarbuiten is geen beperking of bescherming nodig. Aldus staat in een geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis in een arbitrage op grond van, bijvoorbeeld, de ICC Rules geen beroep in cassatie open.149 Uiteraard valt ook de uitbreiding van de mogelijkheden tot partie¨le vernietiging tot in beginsel alle daartoe in aanmerking komende gevallen van vernietiging toe te juichen (artikel 1065 lid 5 Rv). In de Arbitragewet 1986 waren deze nog beperkt tot bepaalde gevallen van schending van de opdracht (artikel 1065 lid 5 (oud) Rv, ofschoon de jurisprudentie de partie¨le vernietiging buiten het in de wet geregelde geval al toeliet.150

148 Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 150. 149 Collega Snijders zet hierbij in diens bijdrage aan dit boekje vraagtekens (zie no. 26). 150 HR 20 januari 2006 (ASB Gru¨nland en ASB Greenworld/Sagro), NJ 2006/77, JBPr 2006/43, m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk alsook HR 24 april 2009 (International Military Services/Modsaf-IR), NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders.

72


73

De ‘remission’ of ‘terug(ver)wijzing’ is ook een waardevolle aanvulling: het gerechtshof kan op grond van artikel 1065a Rv het scheidsgerecht in staat stellen de aangevoerde vernietigingsgrond(en) ongedaan te maken. Zij is gebaseerd op artikel 34 lid 4 UNCITRAL Arbitrage Modelwet 1985/2006 en artikelen 67-69 Engelse Arbitragewet. Of deze aanvulling nu tot minder acties tot vernietiging zal leiden, vraag ik mij sterk af. Wellicht denken partijen wel dat de gewone rechter, ofschoon tot vernietiging zelf niet geneigd, nog wel naar het scheidsgerecht zal willen terug(ver)wijzen om punten bij het scheidsgerecht te laten herstellen. De praktijk moet uitwijzen of, en in welke mate, hiervan gebruik wordt gemaakt. Het buitenland laat zien dat het middel zo vaak niet wordt ingezet.151 Ook arbitragereglementen spelen inmiddels in op de mogelijkheden van ‘remission’ onder het toepasselijk arbitragerecht (zie bijvoorbeeld artikel 35 lid 4 ICC Rules 2012 en artikel 49 NAI Arbitragereglement 2015). 5.3.9

Gevolgen van onbevoegdverklaring arbiters en van vernietiging arbitraal vonnis

De belangrijkste wijzigingen in de Arbitragewet 2015 vormen wellicht nog wel de wijziging van artikel 1052 lid 5 Rv en de wijziging van artikel 1067 Rv. Artikel 1052 lid 5 Rv bepaalt als volgt: ‘Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in het tweede lid, is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.’

Volgens de Arbitragewet 1986 herleeft de bevoegdheid van de gewone rechter in alle gevallen waarin het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart. Zulks is uiteraard niet wenselijk in het geval dat een scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, dit niet op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, doch bijvoorbeeld op de grond dat het in strijd met de daartoe geldende regelen is samengesteld (artikel 1052 lid 3 Rv) of op de grond dat de zaak is aangebracht bij een scheidsgerecht volgens de regels van een arbitrage-instituut dat partijen niet in de arbitrageovereenkomst hebben aangewezen als gevolg waarvan het scheidsgerecht aannam dat een geldige arbitrageovereenkomst voor het desbetreffende scheidsgerecht ontbrak (artikel 1052 lid 2 Rv). In laatstgenoemde gevallen blijft volgens de Arbitragewet 2015 de overeenkomst tot arbitrage van kracht en zal de

151 Zie daarover met name N. Peters en B. van Zelst, ‘Remission in de nieuwe arbitragewet’, TCR 2013/4, p. 117-127; vgl. ook G.J. Meijer & A.I.M. van Mierlo, ‘Aantasting van arbitrale vonnissen’, WPNR 2014, p. 69-70; inmiddels is duidelijk dat bij remission de bevoegdheid van het scheidsgerecht dat vonnis wees, herleeft (zie artikel 1058 lid 3 Rv); vgl. ook J.W. Bitter, ‘Modernisering van het arbitragerecht (Deel 1)’, TBR 2014/201, paragraaf 5.15.

73

74


daartoe in aanmerking komende partij opnieuw een arbitraal geding aanhangig kunnen maken.152 Artikel 1067 Rv bepaalt dat bij vernietiging van een arbitraal vonnis de bevoegdheid van de gewone rechter slechts herleeft indien en voorzover het arbitraal vonnis is vernietigd op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Indien en voorzover het arbitraal vonnis wordt vernietigd op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De ratio van deze bepaling is dezelfde zoals zojuist bij artikel 1052 Rv opgemerkt. Wel zij specifiek ten aanzien van het bepaalde in artikel 1067 Rv nog opgemerkt dat de herleving van de bevoegdheid van de gewone rechter in alle gevallen van vernietiging, zoals nog bepaald in de Arbitragewet 1986, vooral in internationale gevallen een probleem vormde. Partijen kiezen nu juist voor arbitrage om van de gewone rechter weg te blijven en dan is het juist niet de bedoeling dat men bij vernietiging van het arbitraal vonnis alsnog bij de gewone rechter terechtkomt, die – in de genoemde internationale gevallen – nogal eens de rechter van het land van de wederpartij zal zijn.153 5.3.10

e-Arbitrage

Een fraaie wijziging vormt ook de introductie van e-Arbitrage in artikel 1072b Rv, op grond waarvan handelingen en mededelingen, inclusief de verschijning ter zitting, in de arbitrage (ook) elektronisch kunnen worden gedaan en zelfs arbitrale vonnissen elektronisch kunnen worden getekend. Hiermee loopt arbitrage iets voor op de rechtspraak bij de gewone rechter. Met de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met de vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht (‘KEI’) zal ook de rechtspraak bij de gewone rechter worden gedigitaliseerd.154 Ik verwijs voor e-Arbitrage naar de bijdrage van collega Snijders in deze publicatie (no. 29), zij het dat ik zelf wel positief sta tegenover de ree¨le (technische) mogelijkheden een arbitraal vonnis van een elektronische handtekening te voorzien, zoals artikel 1072b lid 3 Rv mogelijk maakt. Het zal mij niet verbazen als deze wijze van ondertekening in de nabije toekomst uitgangspositie wordt, dit zelfs mede onder invloed van de ontwikkelingen op dit vlak inzake de rechtspraak bij de gewone rechter (de elektronische indiening en ondertekening van processtukken, enz.).155

152 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 110; overigens noemt de MvT ten onrechte als voorbeeld waarbij de arbitrageovereenkomst van kracht blijkt, ook het geval dat bepaalde (tegen)vorderingen niet onder de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage vallen (zie daartoe G.J. Meijer, ‘De overeenkomst tot arbitrage volgens het Wetsvoorstel modernisering Arbitragerecht’, TvA 2013/33, paragraaf 5b). 153 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 165; vgl. voor een uitvoerige uiteenzetting over artikel 1067 Rv naar oud en nieuw recht J.K. van Hezewijk en J. Drok, ‘Het geheim van art. 1067 Rv: hoe de uitzondering de hoofdregel werd zonder dat iemand het merkte’, TvA 2015/23. 154 Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nrs. 2 en 3. 155 Zie daaromtrent ook H.W. Wiersma, ‘Elektronisch ondertekenen volgens wetsvoorstel 34059/project KEI en volgens het vernieuwde arbitragerecht’, JBPr 2014, p. 489-498.

74


5.3.11

75

Conclusie

Ik concludeer dat de Arbitragewet 2015 voldoet aan de (minimum)eisen die voor internationale arbitrage hebben te gelden. Op de bepaling omtrent e-Arbitrage na zijn de (nieuw) opgenomen bepalingen in de Arbitragewet niet bepaald innovatief of revolutionair te noemen. Het gaat met name om de introductie van bepalingen die elders al een tijdje bestonden. Hierbij speelt uiteraard wel mee dat de Arbitragewet 2015 met name is gee¨nt op het voorontwerp van de Commissie Van den Berg dat ruim twaalf jaar geleden in gang werd gezet en ongeveer negen jaar geleden (2006) aan de minister van Justitie werd aangeboden.156 5.4

Wat niet geregeld is en wel wenselijk was geweest

5.4.1

Inleiding

Het is ook belangrijk dat wordt gekeken naar hetgeen niet in de wet is geregeld of voorzien, terwijl vanuit de eisen voor internationale arbitrage een regeling wel op haar plaats was geweest. 5.4.2

Litispendentie

Een punt van technische aard waaromtrent men in veel buitenlandse wetten een regeling aantreft, doch niet bij ons, vormt de litispendentie ofwel een bepaling die de samenloop van arbitrages met procedures bij de gewone rechter regelt: de vraag of, als bij de gewone rechter een zaak aanhangig is, een partij dan toch nog een arbitrage mag beginnen (vgl. artikel 186 lid 1bis Zwitserse Arbitragewet en artikel 8 lid 2 UNCITRAL Arbitrage Modelwet) en vooral ook andersom. Wat betreft het laatste punt beschikken wij weliswaar over de jurisprudentie in de bouwfraudezaken die deze samenloop in het voordeel van arbitrage heeft beslist, maar een bepaling op deze punten in de wet maakt een en ander toch duidelijker.157 Ik denk ook aan een bepaling, zoals in Frankrijk bestaat, dat in een bevoegdheidsincident bij de gewone rechter (vgl. artikel 1022 lid 1 Rv) slechts wordt gekeken of op het eerste oog een arbitrageovereenkomst bestaat en dit laatste, zoals ook is beslist in de zojuist genoemde bouwfraude-jurisprudentie, alleen als de arbitrage nog niet aanhangig is (artikel 1448 lid 1 Franse (Internationale) Arbitragewet):

156 Zie voor een volledige weergave van deze voorstellen Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 397-554. 157 Zie voor die jurisprudentie Rb. Den Haag 19 mei 2004, JPBr 2004/63, m.nt. G.J. Meijer: als een partij eerst een arbitraal geding aanhangig heeft gemaakt, zal de gewone rechter zich over de competentie van de arbiters niet mogen uitspreken voordat arbiters arbitraal (eind)vonnis hebben gewezen; wel is het mogelijk dat de gewone rechter met het oog op het sauveren van vervaltermijnen de zaak zekerheidshalve aanhoudt tot arbiters hebben beslist. Zie voor verjaringstermijnen inmiddels de artikelen 3:316 lid 4 en 3:319 lid 3 BW.

75

76


‘Lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porte´ devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se dećlare incompe´tente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable.’

De vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, komt dan eerst ten gronde bij het scheidsgerecht aan de orde en kan ten slotte bij de gewone rechter pas ten volle in een vernietigingsactie worden getoetst. Bij ons toetst de rechter (al) in een bevoegdheidsincident op grond van artikel 1022 Rv ten volle of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat alvorens hij zich onbevoegd verklaart.158 Artikelen 1022a-1022c Rv kennen overigens, zo kan men zeggen, wel bepalingen inzake litispendentie, zij het inzake de competentie van de gewone rechter voor voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen in verhouding tot (ook internationale) arbitrages in Nederland (vgl. artikelen 1074a-d Rv voor de competentie van de gewone rechter ter zake in verhouding tot arbitrages buiten Nederland).159 Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat de gewone rechter dergelijke voorzieningen of maatregelen treft (zie artikelen 1022a-b Rv). Sterker nog, de gewone rechter kan daartoe ook overgaan als al een arbitraal geding aanhangig is (zie artikel 1022c Rv). Artikel 1022c Rv legt het omslagpunt in het voordeel van de competentie van de gewone rechter bij de vraag of de gevraagde beslissing ‘niet of niet tijdig in arbitrage’ kan worden verkregen. In de Arbitragewet 1986 was het omslagpunt voor de voorlopige bewijsmaatregelen nog of ‘ten tijde van [het] verzoek [tot voorlopige maatregelen] arbiters zijn benoemd’ (artikel 1022 lid 3 (oud) Rv). Men mag ervan uitgaan dat met het vertrouwen dat de wetgever de gewone rechter in de artikelen 1022a-1022c Rv geeft, de rechter naar de letter, doch ook de geest van de wet, te weten: arbitragevriendelijk, te werk zal gaan. Artikel 1022c Rv bepaalt immers dat de gewone rechter zich uitsluitend bevoegd verklaart als de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Aan de in artikelen 1022a-c Rv opgenomen regeling ligt immers de gedachte ten grondslag dat het de voorkeur verdient dat de beslissingen over voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen zo veel mogelijk in handen liggen bij het ten principale bevoegde scheidsgerecht.160 Als dit vertrouwen wordt beschaamd, ligt een regeling met een strikter omslagpunt voor de hand.

158 Zie HR 27 maart 2009 (Hendrix Poultry Breeders/Burshan), NJ 2010/169, m.nt. H.J. Snijders; vgl. ook G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (Serie burgerlijk recht en praktijk, deel 13), Deventer: Kluwer 2011, p. 956-960. 159 T. Stouten, ‘De toegang tot de Nederlandse rechter voor exhibitieverzoeken onder de nieuwe arbitragewet’, TvA 2015/22, betwijfelt of de gewone rechter voor de toepassing van de artikelen 1022b-c Rv, voor zover het een exhibitieverzoek betreft, wel rechtsmacht toekomt in zaken waarbij een van de partijen buiten Nederland is gevestigd. 160 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 45; Rb. Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:375 (m.b.t. ICC-arbitrage) en Rb. Amsterdam 9 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2110 (m.b.t. NAI-arbitrage) zouden vanuit dit perspectief mijns inziens nog eens kritisch onder de loep moeten worden genomen.

76


5.4.3

77

Voorlopige voorzieningen, inclusief ex parte-maatregelen en kort geding

Ofschoon het een verbetering vormt dat wij in de Arbitragewet 2015 een regeling kennen voor voorlopige voorzieningen hangende het arbitraal geding (artikel 1043b lid 1 Rv), was het de moeite waard geweest te bezien of voor ex partemaatregelen plaats was geweest. Ik wijs op artikel 17B-C van de UNCITRAL Arbitrage Modelwet 2006, zulks uiteraard met de kans voor de wederpartij daartegen snel op te komen. Juist ook deze voorlopige voorzieningen zijn van belang voor de praktijk.161 Voor zover het de voorlopige voorzieningen in (separaat of zelfstandig) arbitraal kort geding betreft, eist de wet dat de bevoegdheid van een (afzonderlijk) scheidsgerecht tot het treffen van een voorlopige voorziening in (separaat) arbitraal kort geding op een daartoe strekkende overeenkomst tussen partijen is gebaseerd. Deze bevoegdheid ligt niet al besloten in de (enkele) overeenkomst die strekt tot arbitrage voor een arbitraal geding ten gronde. Wel kan de ‘separate’ overeenkomst strekkende tot (een separaat) arbitraal kort geding zijn opgenomen in een arbitragereglement (vgl. ook artikel 1020 lid 6 Rv). Het was voor de Arbitragewet 2015 mijns inziens goed mogelijk geweest niet langer aan deze eis van een ‘separate’ overeenkomst strekkende tot (een separaat) arbitraal kort geding vast te houden (artikel 1043b lid 2 Rv). De optie van het (separaat) arbitraal kort geding is aldus bezien bij een overeenkomst tot arbitrage strekkende tot arbitrage in Nederland eenvoudigweg een gegeven. Eventueel kan tevens worden voorzien in een opt-out van de kortgedingoptie zoals wij ook een opt-out bij de samenvoegingsregeling kennen. Alsdan staat het (separate) arbitraal kort geding gewoon open als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen en kan een partij dit desgewenst aanhangig maken, tenzij partijen het arbitraal kort geding bij overeenkomst hebben uitgesloten. Waarom heeft men daartoe nog een separate overeenkomst nodig? Inmiddels zijn de zogenaamde separate voorlopige voorzieningen gebruikelijk geworden en voorzien de meeste nieuwe arbitragereglementen vrijwel standaard in enigerlei vorm van Emergency Arbitration op grond waarvan separaat voorlopige voorzieningen kunnen worden getroffen. Aldus zal het ook niet verrassend zijn dat met een keuze voor arbitrage in Nederland de keuze voor het arbitraal kort geding is gegeven. Voor de efficie¨nte werking van het arbitraal kort geding dat met een keuze voor arbitrage in Nederland is gegeven, moet dan mijns inziens wel (in artikel 1043b Rv) worden bepaald dat bij een arbitraal kort geding het scheidsgerecht zal bestaan uit eéń kortgedingarbiter, ongeacht een ander overeengekomen aantal arbiters voor het arbitraal geding ten gronde, en dat de derde die ingevolge de overeenkomst van partijen, inclusief het toepasselijk arbitragereglement, op enigerlei wijze is belast met de benoeming van arbiters voor het arbitraal geding ten gronde binnen bijv. vijf werkdagen nadat een partij

161 Zulks blijkt wel uit de arbitrage in Nederland tussen Chevron en Ecuador op grond van een investeringsverdrag (zie <www.chevron.com/ecuador>).

77

78


een arbitraal kort geding aanhangig maakt, een kortgedingarbiter benoemt. Partijen mogen specifiek voor het arbitraal kort geding ten aanzien van de benoeming van de arbiter(s) anders overeenkomen. Bij gebreke van een beschikbare derde die op enigerlei wijze met de benoeming van arbiters is belast, zoals zojuist genoemd, zal een arbitraal kort geding niet werken. Zulks kan ook wettelijk duidelijk worden bepaald. Men zal zijn heil dan moeten zoeken in, bijvoorbeeld, een kort geding bij de gewone rechter. Zie voor deze laatste punten omtrent een beschikbare derde de op dit punt vergelijkbare regeling omtrent de samenvoeging van arbitrale gedingen in artikel 1046 lid 1 Rv. Bepaald vernieuwend zijn overigens wel al de introductie van de zogenaamde kortsluitingsbepalingen in de Arbitragewet 2015: partijen kunnen het scheidsgerecht vragen om, in plaats van een uitspraak over een voorlopige voorziening, een uitspraak ten gronde te doen dan wel een arbitraal vonnis houdende voorlopige voorzieningen om te zetten in een arbitraal vonnis ten gronde (artikel 1043b lid 5 en 6 Rv). Vraag is wel of het tot toepassing daarvan ooit wel komt, omdat ook de in het ongelijk gestelde partij medewerking zal moeten verlenen aan zo’n verzoek en deze medewerking veelal zal weigeren. 5.4.4

Prejudicie¨le vragen

Het valt te betreuren dat de Nederlandse wetgever niet een bepaling heeft opgenomen voor de prejudicie¨le vraagstelling, zij het via de gewone rechter, aan supranationale rechters, met name waar gaat om dergelijke vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie in Luxemburg over Europees recht.162 Het voorontwerp van de commissie Van den Berg voorzag daarin wel, zij het als optionele bepaling (artikel 1044a voorontwerp commissie Van den Berg). De commissie Van den Berg heeft de bepaling slechts als optie in het voorontwerp opgenomen, omdat voor de introductie van een regeling ter zake overleg met de bevoegde instanties en autoriteiten in Europa en de Benelux nodig was.163 In de Arbitragewet 2015 is uiteindelijk geen bepaling voor dergelijke vragen opgenomen: ‘Afstemming binnen de Europese Unie is daarvoor beslist noodzakelijk’.164 Daarvan kwam natuurlijk niet veel terecht. Verdedigd kan worden dat het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie de voorgestelde weg van prejudicie¨le vragen in arbitrage via de gewone rechter al heeft gesanctioneerd.165 Het valt dan ook te betreuren dat de wetgever de sprong niet eenvoudigweg heeft gewaagd en het voortouw heeft willen nemen. De wetgeving van andere landen biedt daartoe soms wel al een opening (vgl. artikel 45 Engelse Arbitragewet).

162 Arbiters zijn niet rechtstreeks bevoegd prejudicie¨le vragen te stellen aan het Hof van Justitie (zie artikel 267 VwEU) (zie met name HvJ EG 23 maart 1982 (Nordsee/Nordstern), NJ 1983/149 en HvJ EG 1 juni 1999 (Eco Swiss China Time/Benetton), NJ 2000/339, m.nt. H.J. Snijders, TvA 1999, p. 100, m.nt. F. De Ly). 163 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 464-466. 164 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 159. 165 Zie Meijer 2014 (T&C Rv), art. 1044, aant. 1b.

78


5.4.5

79

Beslissingsmaatstaf ‘goede personen naar billijkheid’

Mijns inziens zouden wij ook de beslissingsmaatstaf ‘goede mannen (thans: personen) naar billijkheid’ (artikel 1054 lid 3 Rv) als optie hebben kunnen schrappen waar het de overeenkomst tot arbitrage strekkende tot de beslechting van geschillen betreft zoals bedoeld in artikel 1020 lid 1 Rv. Wij zouden deze beslissingsmaatstaf dan (slechts) van toepassing hebben kunnen verklaren waar het betreft de overeenkomst tot arbitrage die strekt tot aanvulling of wijziging van de rechtsbetrekking zoals bedoeld in artikel 1020 lid 4 (c) Rv. Alleen dan hebben wij met het type arbitrage van doen waar deze billijkheidsmaatstaf thuishoort.166 En, hoe vaak komen internationale arbitrageovereenkomsten voor waar de overeengekomen beslissingsmaatstaf ‘goede mannen (thans: personen) naar billijkheid’ (amiables compositeurs) is? Zij is in internationale arbitrage juist minder gebruikelijk.167 En waar deze maatstaf is overeengekomen, gebruiken de arbiters deze, als het erop aankomt, vrijwel niet of nauwelijks. Dan kan Nederland toch gerust het land zijn waar de overeengekomen beslissingsmaatstaf ‘goede personen naar billijkheid’ slechts effect sorteert waar het de aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking ex artikel 1020 lid 4 (c) Rv betreft en arbiters in alle gevallen van geschilbeslechting volgens de regelen van het recht moeten beslissen.168 Nederland kan daarmee juist ook zaken aantrekken. Ik geef onmiddellijk toe dat dit wel een wat rigoureuze en vrij dogmatische insteek is. Hierbij kan men op de vraag stuiten of partijen wel aan arbitrage zijn gebonden waar zij de billijkheidsmaatstaf zonder beperking tot een bepaald type arbitrage zijn overeengekomen en de arbiters deze maatstaf dan volgens een bepaling van dwingend recht niet kunnen toepassen in de zaak die wordt voorgelegd. Een partij kan beweren dat de keuze voor de billijkheidsmaatstaf een essentie¨le voorwaarde was voor de keuze voor arbitrage als geheel, ongeacht het type zaak dat wordt voorgelegd. Toch denk ik dat zo’n partij van goeden huize moet komen, wil zij dit hard kunnen maken. Hierbij zij bedacht dat de billijkheidsmaatstaf niet wordt geschrapt, en nog wel degelijk effect sorteert, zij het alleen waar het gaat om het type zaken waarbij de maatstaf past, te weten de aanvulling en wijziging van de rechtsbetrekking. Voorts kan worden ingebracht dat partijen bij de onderwerping van zaken aan arbitrage in Nederland worden geacht deze beperking zo te hebben gewenst, als al niet mag worden aangenomen dat de maatstaf uit de aard ervan die beperking in zich draagt. Voor de werking van zo’n bepaling kan uiteraard op grond van (een redelijke toepassing van het) overgangsrecht met bestaande overeenkomsten tot arbitrage rekening worden gehouden (vgl. artikel 62 lid 3 NAI Arbitragereglement 2015).

166 Zie G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (Serie burgerlijk recht en praktijk, deel 13), Deventer: Kluwer 2011, p. 166-168 en G.J. Meijer en H.A.M. van Roessel, ‘Enige beschouwingen over goede mannen naar billijkheid - Deel I’, TvA 2010/12, paragrafen 3.2 en 4.1. 167 Zie G.J. Meijer en H.A.M. van Roessel, ‘Enige beschouwingen over goede mannen naar billijkheid - Deel I’, TvA 2010/12, paragraaf 1. 168 Men kan zich voorstellen dat de billijkheidsmaatstaf ook geldt in de gevallen van artikel 1020 lid 4 (a) en (b) Rv; in gevallen van aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking op grond van het toepasselijk materie¨le recht (artikel 1054 lid 1 en 2 Rv) zal dit materie¨le recht zelf de beslissingsmaatstaf voor aanvulling en/of wijziging behelzen (bijvoorbeeld te onzent de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 1 BW).

79

80 5.4.6


Arbitraal vonnis; uitsluiting motivering en dissenting opinion

Men kan zich voorstellen dat in internationale arbitrage partijen overeenkomen, ook voordat de arbitrage aanhangig is of tussen partijen een geschil is ontstaan, dat arbiters een motivering in het arbitraal vonnis achterwege laten. Thans bepaalt artikel 1057 lid 5 (c) Rv dat zulks slechts mogelijk is nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt. De wetgever verwijst daarbij naar de voorbeelden uit de UNCITRAL Arbitrage Modelwet en de Engelse Arbitragewet, maar daarin geldt niet die extra voorwaarde omtrent het moment waarop de overeenkomst tot uitsluiting van de motivering is gesloten (te weten: nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt).169 Waarom heeft de Nederlandse wetgever die voorwaarde wel opgenomen? Eveneens was een bepaling over dissenting opinions en concurring opinions een fraaie aanvulling in de wet geweest. Nu moeten wij het doen met een opmerking in de memorie van toelichting dat deze niet zijn uitgesloten, met daarbij de opmerking dat zij in de Nederlandse rechtspraktijk onbekend zijn en ook internationaal weinig voorkomen.170 Inmiddels bepaalt het arbitragereglement van het NAI dat een minderheid van het scheidsgerecht haar mening in een afzonderlijk schriftelijk stuk aan de mede-arbiters en de partijen tot uiting kan brengen (artikel 43 NAI Arbitragereglement 2015), dit ook ongeacht of het nationale of internationale arbitrage betreft, welk onderscheid immers niet langer volgens het NAI Arbitragereglement 2015 bestaat. Zo’n bepaling was ook mogelijk geweest in onze wet. Overigens denk ik wel dat arbiters zich op dit punt terughoudend moeten opstellen, al is het alleen omdat de positie van een arbiter die een dissenting opinion geeft in gevaar kan komen in gevallen waarin het gerechtshof op grond van artikel 1065a Rv in een vernietigingsactie het scheidsgerecht in staat stelt de vernietigingsgrond (en) ongedaan te maken. Het is mijns inziens geenszins uitgesloten dat deze arbiter dan met succes kan worden gewraakt (vgl. artikel 3.5.2 IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration 2014). 5.4.7

Aansprakelijkstelling arbiters

Een wettelijke bepaling omtrent de uitsluiting van de aansprakelijkstelling van arbiters was eveneens een goed signaal geweest, ook al kennen arbitragereglementen vaak een bepaling op dit punt. De jurisprudentie van de Hoge Raad is op dit punt vrij helder om te zetten in een wetsbepaling.171 Het voorontwerp van de commissie Van den Berg kende wel een bepaling op dit punt (artikel 1069B):

169 Zie artikel 31 lid 2 UNCITRAL Arbitrage Modelwet respectievelijk artikel 52 lid 4 Engelse Arbitragewet. 170 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer, p. 738-739; een recent voorbeeld over de vraag of volgens Nederlands arbitragerecht een dissenting opinion is toegelaten en met name op welke wijze deze moet worden aangebracht, vormt Rb. Amsterdam 4 maart 2015, ECLI:NL: RBAMS:2015:1181; vgl. ook B. van Zelst, ‘Dissenting opinions in arbitrage’, TvA 2015/21. 171 HR 4 december 2009 (ASB Greenworld/NAI c.s.), NJ 2011/131, m.nt. J.B.M. Vranken.

80


81

‘1. Een arbiter of secretaris van het scheidsgerecht is niet aansprakelijk voor enig handelen of nalaten verband houdende met zijn opdracht behoudens eigen opzet of bewuste roekeloosheid. 2. De uitsluiting van aansprakelijkheid als bedoeld in het eerste lid is eveneens van toepassing op een in deze Titel genoemde door de partijen aangewezen derde, waaronder mede wordt begrepen een arbitrage-instituut dat de desbetreffende arbitrage administreert.’172

Ook vragen van toepasselijk recht op dit punt waren daarmee (in elk geval deels) opgelost. Immers, de bepaling is van toepassing op arbiters in arbitrages (met een plaats van arbitrage) in Nederland (artikel 1073 lid 1 Rv). 5.4.8

Vertrouwelijk karakter van arbitrage

Hetzelfde als zojuist ten aanzien van de uitsluiting van aansprakelijkstelling van arbiters is opgemerkt, geldt voor het vertrouwelijk karakter van arbitrage. Daarvoor ontbreekt een bepaling in de Arbitragewet 2015, terwijl het voorontwerp van de commissie Van den Berg daarin wel voorzag (artikel 1069A): ‘Een arbitrage is vertrouwelijk en alle direct of indirect betrokken personen zijn gehouden tot geheimhouding, behoudens en voorzover openbaarmaking uit de wet of de overeenkomst van de partijen voortvloeit.’173

Reglementen kennen lang niet voor alle gevallen een goede bepaling dat in het vertrouwelijk karakter van arbitrage voorziet (vgl. artikel 22 lid 3 ICC Rules en artikel 28 lid 3 en 34 lid 5 UNCITRAL Arbitration Rules 2010). Ook ontbreekt vaak een adequate regeling in overeenkomsten tot arbitrage, ofschoon niets eraan in de weg staat dat partijen ter zake een regeling treffen. Gelukkig heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat het vertrouwelijk karakter van arbitrage een vast kenmerk en beginsel van ongeschreven Nederlands arbitragerecht vormt.174 Het vertrouwelijk karakter wordt nochtans niet wettelijk geregeld, omdat niet duidelijk is hoe de regeling eruit moet zien. De regeling zoals voorgesteld, liet veel ruimte voor discussie over de reikwijdte, dit met het risico van rechtsonzekerheid. Daarbij wijst de wetgever ook op internationale arbitrages met een publiekrechtelijk gehalte (bijvoorbeeld investeringsarbitrages), waarbij het algemeen belang een rol speelt en op het UNCITRAL transparantie-regime dat op dat punt is opgetuigd.175 Of dit alles de werkelijke reden is, is de vraag. Eerlijk gezegd, vrees ik dat de bepaling aanvankelijk eenvoudigweg niet was opgenomen op oneigenlijke

172 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer, p. 534-535. 173 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer, p. 532-534. 174 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 36-38, zulks in reactie op H.J. Snijders, ‘Arbitrage, vertrouwelijk of openbaar dan wel een mixtum daarvan’, TvA 2014/1. 175 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 36-38; zie voor dit regime de UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (2014) en de

81

82


gronden.176 Ik vermoed dat het volgens de wetgever niet goed mogelijk was daarvan in een laat stadium van het wetgevingsproces nog terug te komen. Mij dunkt evenwel dat het heel wel mogelijk is een goed afgewogen bepaling omtrent het vertrouwelijk karakter op te nemen en dat dit ook wenselijk is.177 Zo kan bijvoorbeeld aan de uitzonderingen in de voorgestelde bepaling uit het voorontwerp van de commissie Van den Berg ‘een verdrag’ worden toegevoegd. Ook kan worden bepaald dat het vertrouwelijk karakter uitzondering lijdt waar dit nodig is ter bescherming of realisering van rechten of met het oog op rechterlijke procedures met betrekking tot de desbetreffende arbitrage, zoals in het algemeen op dit punt wordt aangenomen (vgl. artikel 10 lid 3 UNCITRAL Arbitration Rules 2010).178 Ook een beslissing van het scheidsgerecht zelf kan een uitzondering op de regel rechtvaardigen en moet als zodanig in de bepaling worden verwerkt.179 Het vertrouwelijk karakter ongeregeld laten, zal toch tot meer discussie over de reikwijdte ervan leiden dan met een gedegen regeling. Nederland kan op dit punt internationaal vooroplopen en partijen zouden zich van het vertrouwelijk karakter verzekerd weten bij internationale arbitrages in Nederland, terwijl ook de arbitrages waar dit – ook volgens de dan geldende wettelijke regeling – uitzondering moet lijden, zonder enig bezwaar in Nederland zouden kunnen plaatsvinden. 5.4.9

Uitsluitingsovereenkomst

Een belangrijk punt waaraan men in mijn ogen ziet dat het niet gemakkelijk valt een regeling voor nationale arbitrage met die voor internationale arbitrage te combineren, betreft de zogenaamde ‘uitsluitingsovereenkomst’. Een uitsluitingsovereenkomst is een overeenkomst waarbij partijen het rechtsmiddel van vernietiging bij de gewone rechter tegen arbitrale vonnissen mogen uitsluiten. Zulks is bijvoorbeeld mogelijk volgens artikel 192 lid 1180 Zwitserse Internationale

(ten tijde van dit schrijven nog niet in werking getreden) United Nations Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (2015) (<www.uncitral.org>). 176 Aanvankelijk had de wetgever aangegeven geen bepaling te willen opnemen op de grond dat de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) terecht (sic) ervoor had gewaarschuwd dat van het vertrouwelijk karakter van arbitrage misbruik zou kunnen worden gemaakt (Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 33), terwijl de NVvR zelfs duidde op angst dat de voorgestelde regeling personen uit de onderwereld (sic) in arbitrage een veilig forum kon bieden (Meijer & Van Mierlo, o.c., p. 298). 177 Zie in dezelfde zin F. de Ly, ‘Het Wetsvoorstel modernisering van het arbitragerecht en de internationale arbitrage’, TvA 2013/38, paragraaf 3. 178 Ik verwijs voor een concreet tekstvoorstel naar de tekst van mijn oratie van 17 januari 2014 aan de Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam, die bij Boom Juridische uitgevers op schrift moet verschijnen. 179 Zie F. de Ly, ‘Het Wetsvoorstel modernisering van het arbitragerecht en de internationale arbitrage’, TvA 2013/38, paragraaf 3. 180 De bepaling luidt: ‘Si deux parties n’ont ni domicile, ni re´sidence habituelle, ni e´tablissement en Suisse, elles peuvent, par une dećlaration expresse dans la convention d’arbitrage ou un accord ećrit ulte´rieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n’exclure le recours que pour l’un ou l’autre des motifs eńume´re´s a` l’art. 190, al. 2.’.

82


83

Arbitragewet, artikel 1522 lid 1181 Franse Internationale Arbitragewet alsook volgens artikel 1718182 Belgische Arbitragewet. Overigens moeten partijen die uitsluiting volgens die regelingen wel uitdrukkelijk bij (arbitrage)overeenkomst voorzien. Een uitsluiting via een daartoe strekkende reglementsbepaling, zoals artikel 34 lid 6 ICC Rules 2012, is niet voldoende.183 Vooraleer ik op de uitsluitingsovereenkomst volgens Nederlands recht zal ingaan, merk ik op dat ik thans niet doel op de toegelaten afstand van het beroep in cassatie in een vernietigingsgeding op grond van artikel 1064a lid 5 Rv (zie daartoe paragraaf 5.3.8). Daarbij sluiten partijen de actie tot vernietiging niet uit, doch beperken zij deze tot eéń feitelijke instantie (te weten: het gerechtshof). Aangenomen wordt dat de bepaling inzake de actie tot vernietiging (voor het overige) van dwingend recht is en dat het partijen niet vrijstaat deze bij overeenkomst uit te sluiten.184 In Nederland waren al stemmen opgegaan om de uitsluitingsovereenkomst zoals thans aan de orde mogelijk te maken en in de wet op te nemen.185 Bij de introductie van een ‘uitsluitingsovereenkomst’ in onze wet zouden wij ook nog kunnen nuanceren, in die zin dat deze wordt toegelaten voor alle vernietigingsgronden met uitzondering van de openbare orde. Ik merk op dat op grond van jurisprudentie partijen nu ook al voor bepaalde gronden de toetsing in een vernietigingsgeding kunnen beperken.186 Waarom zouden wij in Nederland deze mogelijkheden voor de internationale arbitrage niet kunnen uitbreiden? En, als partijen een schikking kunnen overeenkomen tijdens de arbitrage en deze in een schikkingsvonnis kunnen laten vastleggen met als gevolg dat nog slechts vernietiging openstaat wegens strijd met de openbare orde (artikel 1069 Rv), dan moeten

181 De bepaling luidt: ‘Par convention spećiale, les parties peuvent a` tout moment renoncer expresse´ment au recours en annulation’. 182 De bepaling luidt: ‘De partijen kunnen door een uitdrukkelijke verklaring in de arbitrageovereenkomst of door een latere overeenkomst, elke vordering tot vernietiging van een arbitrale uitspraak uitsluiten, wanneer geen van hen een natuurlijke persoon met de Belgische nationaliteit of met woonplaats of gewone verblijfplaats in Belgie¨ is of een rechtspersoon die haar statutaire zetel, voornaamste vestiging of een bijkantoor in Belgie¨ heeft’. 183 Artikel 34 lid 6 ICC Rules bepaalt: ‘(…). By submitting the dispute to arbitration under the Rules, the parties undertake to carry out any award without delay and shall be deemed to have waived their right to any form of recourse insofar as such waiver can validly be made’. 184 Zie Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 149; HR 1 mei 2015 (Çukurova/Sonera), ECLI:NL:HR:2015:1194, bepaalt in mijn ogen niet dat de uitsluitingsovereenkomst naar Nederlands recht mogelijk is, doch ziet op de mogelijkheden van uitsluiting in het buitenland en de gevolgen daarvan voor de Nederlandse rechtssfeer (dit met het oog op de toepassing van HR 25 januari 2010 (Rosneft/Yukos Capital), NJ 2010/55, m.nt. H.J. Snijders). 185 Zie – zij het nog voorzichtig – D.A.M.H.W. Strik en J.B.J. Hoefnagel, ‘Uitsluitingsovereenkomsten en het consultatie-wetsontwerp herziening arbitragewetgeving: een gemiste kans?’, TvA 2012/20, die de vraag in Nederland als eersten hebben opgeworpen. 186 Zie G.J. Meijer, ‘International Military Services…’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer: liber amicorum mr. R.S. Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 224-232.

83

84


zij toch ook arbitrage kunnen overeenkomen met de bepaling dat tegen het arbitraal vonnis slechts een actie tot vernietiging openstaat wegens strijd met de openbare orde? 5.4.10

Miscellanea betreffende procedures bij de gewone rechter ten opzichte van arbitrage

Naast de genoemde uitsluitingsovereenkomst met betrekking tot openstaande rechtsmiddelen tegen arbitrale vonnissen bij de gewone rechter zijn ook op andere punten verbeteringen denkbaar waar het gaat om procedures bij de gewone rechter met betrekking tot arbitrage. Zo was een regeling van het mogelijk gebruik van de Engelse taal in procedures bij de gewone rechter met betrekking tot arbitrage een prachtig novum geweest. Waarom kan het vernietigingsgeding en kunnen procedures betreffende de tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen in Nederland niet in het Engels plaatsvinden? Wij zouden als land enorm vooroplopen als wij dit gedaan krijgen. Om deze reden is het voorstel van de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak (mr. F. Bakker) dat de rechtspraak zich moet inzetten voor de oprichting van een ‘commercial court’, een speciale rechtbank die grote internationale en nationale handelsgeschillen in een efficie¨nte en Engelstalige procedure beslecht, toe te juichen, ervan uitgaande natuurlijk dat deze rechtbank ook zal kennisnemen van acties tot vernietiging tegen arbitrale vonnissen gewezen in internationale arbitrages.187 Met betrekking tot procedures bij de gewone rechter aangaande de tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen in Nederland, was het fraai geweest als wij de zogenaamde Yukos-beschikking van de Hoge Raad in de wet hadden neergelegd (artikel 1075 Rv en artikel 1076 lid 6 Rv), ofwel duidelijk hadden gemaakt dat tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland geen beroep (in cassatie) openstaat, terwijl dit wel openstaat tegen de weigering van verlof. Het vorenstaande moest dan, wat mij betreft, niet alleen gelden voor de verlening van verlof op grond van artikel 1075 Rv en het Verdrag van New York, doch ook voor de verlening van verlof op grond van artikel 1076 Rv.188 Het is overigens een goede zaak dat in de Arbitragewet 2015 het verzoek tot verlening van verlof wordt ingediend bij het gerechtshof en niet bij de voorzieningenrechter van de rechtbank zoals in de Arbitragewet 1986 (artikel 1075 lid 2 Rv en artikel 1076 lid 6 Rv).

187 Zie diens voordracht op de Dag van de Rechtspraak van 11 september 2014, te raadplegen via <www. rechtspraak.nl>. Zie ook H.N. Schelhaas, ‘Een commercial court in Nederland?’, NTBR 2014/43. 188 De Yukos-beschikking geldt slechts voor de verlening van verlof op grond van artikel 1075 en het Verdrag van New York, dit op grond van artikel III van het Verdrag van New York (zie HR 25 januari 2010 (Rosneft/Yukos Capital), NJ 2010/55, m.nt. H.J. Snijders); op grond van jurisprudentie wordt aangenomen dat de Yukos-beschikking niet geldt voor de verlening van verlof op grond van artikel 1076 Rv (zie Hof Amsterdam 4 augustus 2012, TvA 2013/52, m.nt. J.Ph. de Korte).

84


85

Het was ook fraai geweest als tegen het arrest van het gerechtshof in een geding tot vernietiging, behoudens andersluidende overeenkomst, geen beroep in cassatie openstond en als de actie tot vernietiging in eerste instantie bij de Hoge Raad moest worden aangebracht of anders bij het gerechtshof, dit laatste met een opt-in voor beroep in cassatie.189 Aanvankelijk was dit ook de bedoeling van de minister van Veiligheid en Justitie: ‘One of its key features is that it provides for arbitral awards to be challenged at one instance only, that is before the competent court of appeal. However, if the parties have so agreed, they may lodge a further appeal with the court of cassation. Let me be absolutely clear on this point, this is not mandatory. (…).’190

Uiteraard was het dan (nog steeds) mogelijk geweest dit beroep in cassatie sowieso open te stellen voor niet-professionele partijen, voor wie het thans niet mogelijk is beroep in cassatie tegen het arrest van het gerechtshof in een vernietigingsgeding uit te sluiten (artikel 1064a lid 5 Rv). Overigens zij nog wel opgemerkt dat mijns inziens moet worden aangenomen dat met bepalingen in arbitragereglementen die rechtsmiddelen tegen arbitrale vonnissen in algemene zin beperken, zoals artikel 34 lid 6 ICC Rules 2012, voortvloeit dat partijen daarmee ook ingevolge artikel 1064a lid 5 Rv rechtsgeldig afstand van beroep in cassatie doen (zie daartoe paragraaf 5.3.8). 5.5

Wat wel geregeld is en voor internationale arbitrage niet wenselijk is

5.5.1

Schrapping bewijsvoorschrift en onderscheid compromis/arbitraal beding

Zelf heb ik ooit verdedigd dat wij met een eigen liberaal exclusief (vorm)voorschrift betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage kunnen volstaan en dat het alsdan niet nodig is nog naar enig ander (materieel) recht te kijken voor vragen betreffende de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst. Het bewijsvoorschrift ex artikel 1021 Rv kon daartoe in mijn ogen eenvoudigweg in een exclusief totstandkomingsvoorschrift worden omgezet, omdat deze bepaling sterke trekken van een materie¨le totstandkomingsvoorschrift vertoont en ook thans al deze rol vervult.191 Om de toepassing van dubbele voorschriften te voorkomen (te weten: een bewijsvoorschrift dat in de kern een totstandkomingsvoorschrift 189 Vgl. voor het eerste het Zwitserse systeem, waarbij het Tribunal fe´de´ral in eerste instantie van vernietigingsacties kennisneemt (artikel 191 Zwitserse Internationale Arbitragewet). 190 Zie . 191 Zie laatstelijk G.J. Meijer, ‘Art. 1021 Rv: exclusief totstandkomingsvoorschrift?’ in: (red. G.J. Meijer, P. Storm en L. Timmerman), Piet Sanders, Een honderdjarige vernieuwer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 269-292.

85


86

vormt en additionele regels van materieel recht betreffende de totstandkoming), en daarom is het mij met name te doen, kan men, in elk geval voor internationale arbitrage, ook denken aan de schrapping van het bewijsvoorschrift voor de overeenkomst tot arbitrage (artikel 1021 Rv) betreffende internationale arbitrage in Nederland.192 Zulks is de gekozen oplossing van de zogenaamde tweede optie van artikel 7 UNCITRAL Arbitrage Modelwet en van artikel 1507 Franse Internationale Arbitragewet.193 Overigens kan ook het onderscheid tussen het compromis (artikel 1024 Rv) en het arbitraal beding (artikel 1025 Rv) voor internationale arbitrage node worden gemist.194 5.5.2

Benoemingsregeling

De artikelen 1026-1031 Rv inzake de benoeming van arbiters kunnen sterk worden teruggebracht tot een enkele kernbepaling of een tweetal kernbepalingen.195 5.5.3

Artikelen 1038a-d Rv en artikelen 1039-1042a Rv kunnen worden gemist

Waar het de internationale arbitrage in Nederland betreft, zal eigenlijk alles wat daarvoor niet (strikt) noodzakelijk is, kunnen worden geschrapt. Zulks betekent dat het gros van de bepalingen van regelend recht kan worden geschrapt en dat een aantal bepalingen van dwingend recht kan worden verwijderd. Zo kunnen de artikelen 1038-1043a Rv worden gemist. Ik merkte al op dat de artikelen 1038ad Rv veeleer in een arbitragereglement thuishoren en daaruit ook zijn overgenomen (zie paragraaf 4.2). Ook de bewijsbepalingen in de artikelen 1039-1042a Rv kunnen worden geschrapt. De bepaling omtrent bewijs in de Zwitserse Internationale Arbitragewet laat zien dat dit mogelijk is: ‘Article 184 Taking of evidence 1 The arbitral tribunal shall itself conduct the taking of evidence. 2 If the assistance of state judiciary authorities is necessary for the taking of evidence, the arbitral tribunal or a party with the consent of the arbitral tribunal

192 Het lijkt aantrekkelijk te kiezen voor een vormvrije totstandkoming van de arbitrageovereenkomst volgens de regels van het daarop toepasselijk materieel recht, mogelijk zelfs met een favor- of begunstigingsbeginsel te bepalen aan de hand van het recht van een aantal rechtsstelsels, doch het is niet uitgesloten dat (gewone) rechters de toch wel open normen betreffende de totstandkoming van overeenkomsten volgens materieel recht, met het oog op het recht op toegang tot de rechter, stringenter invullen dan met een duidelijk geformuleerd liberaal (exclusief) (vorm)voorschrift betreffende de totstandkoming van een arbitrageovereenkomst, zoals ons artikel 1021 Rv in de kern is. 193 Artikel 7 UNCITRAL Arbitrage Modelwet luidt: ‘“Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not’. Artikel 1507 Franse Internationale Arbitragewet luidt: ‘La convention d’arbitrage n’est soumise a` aucune condition de forme’. 194 Vgl. ook G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (Serie burgerlijk recht en praktijk, deel 13), Deventer: Kluwer 2011, p. 133-140. 195 Vgl. artikel 179 Zwitserse Internationale Arbitragewet.

86


87

may request the assistance of the state judge at the seat of the arbitral tribunal; the judge shall apply his own law.’

Een bepaling als deze maakt het partijen en arbiters in internationale arbitrage gemakkelijk. Arbiters zijn in de eerste plaats gebonden aan de overeenkomst van partijen op dit punt (zie daartoe artikel 182 lid 1 en 2 Zwitserse arbitragewet).196 Voor het overige bepalen arbiters hoe het loopt (artikel 184 lid 1 Zwitserse arbitragewet). In de praktijk komt het erop neer dat arbiters de bepalingen in het toepasselijk arbitragereglement toepassen en, voor zover het reglement geen voorziening biedt, zelf bepalen hoe het loopt. Overigens meen ik dat, ondanks vorenstaande aanbeveling, artikel 1039 lid 1 Rv een voor de internationale arbitrage waardevolle bepaling is en dat wij deze zouden moeten behouden. Ingevolge artikel 1039 lid 1 Rv staan, behoudens andersluidende overeenkomst, de bewijsvoering, de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs ter vrije bepaling van het scheidsgerecht. 5.5.4

Inlichtingen inwinnen buitenlands recht

Ook artikel 1044 Rv verdient niet langer bestaansrecht in de wet. De bepaling ziet op de inwinning van inlichtingen over buitenlands recht. Men noemt de optie van artikel 1044 Rv wel ‘de bal in de tribune’, dit wegens de vertraging die toepassing ervan met zich brengt. Partijen kunnen (waarschijnlijk mede daarom) toepassing van de bepaling bij overeenkomst uitsluiten (artikel 1044 lid 1 Rv). De regeling is volstrekt overbodig in nationale arbitrage (omdat alsdan veelal Nederlands recht van toepassing is en de desbetreffende arbiters dit recht kennen), maar ook in internationale arbitrage, omdat scheidsgerechten veelal bestaan uit arbiters van verschillende nationaliteiten en een grote kans bestaat dat (een van) de arbiter(s) het toepasselijk recht kent (kennen) en de (advocaten van) partijen de arbiters vaak (uitvoerig) over de inhoud van het toepasselijk recht inlichten. Reglementen sluiten toepassing van artikel 1044 Rv veelal niet uit, dus van de opt-out komt in de praktijk weinig of niets. Het blijft dan dus van toepassing. Weg ermee, is mijn advies, al is het alleen al omdat het overbodige ballast vormt voor degenen die de wet moeten bestuderen om deze toe te passen alsook omdat moet worden voorkomen dat een scheidsgerecht in een zeldzaam geval op het idee komt toch gebruik ervan te maken.197

196 Artikel 182 lid 1 en 2 Zwitserse Internationale Arbitragewet bepaalt: ‘1. The parties may, directly or by reference to rules of arbitration, determine the arbitral procedure; they may also submit the arbitral procedure to a procedural law of their choice. 2. If the parties have not determined the procedure, the arbitral tribunal shall determine it to the extent necessary, either directly or by reference to a statute or to rules of arbitration’. 197 Bij mijn weten wordt de bepaling dan ook zelden of nooit in arbitrage toegepast; zie voor een geval waarin de gewone rechter inlichtingen over buitenlands recht inwon in relatie tot arbitrage Rb. Amsterdam 30 januari 1991, TvA 1991, p. 180-182, m.nt. P. Sanders, met name over artikel 1044 Rv; vgl. ook de noot van P. Sanders bij Pres. Rb. Rotterdam 22 juni 1994, TvA 1996, p. 56: ‘(…) in Art. 1044 Rv. Arbiters maken daar zelfs nooit gebruik van. Het is een heel lange en gecompliceerde procedure’.

87


88 5.5.5

Arbitraal hoger beroep

Zoals uiteengezet, kan de regeling voor het arbitraal hoger beroep grotendeels worden geschrapt, in elk geval waar het de internationale arbitrage betreft. Wij zouden met een minimum aantal bepalingen kunnen volstaan waar het de interface tussen het arbitraal hoger beroep en de gewone rechter aangaat (zie paragraaf 5.2). 5.5.6

Vernietigingsgrond ‘schending van de opdracht’ moet worden gewijzigd

De vernietigingsgrond ‘schending van de opdracht’ ex artikel 1065 lid 1 (c) Rv moet worden geschrapt, zoals De Ly enige tijd geleden al heeft voorgesteld.198 Voor de materie¨le zijde van de opdracht – die thans, kort samengevat, vorderingen en essentie¨le verweren alsmede de overeengekomen beslissingsmaatstaf bestrijkt – moet de zojuist genoemde vernietigingsgrond worden gewijzigd in de vernietigingsgrond zoals opgenomen in artikel 190 lid 2 (c) Zwitserse Internationale Arbitragewet, die slechts vorderingen bestrijkt. Het laatstgenoemde bepaalt: ‘The award may only be annulled: (…); c) if the arbitral tribunal’s decision went beyond the claims submitted to it, or failed to decide one of the items of the claim; (…).’

Aldus zullen essentie¨le verweren en de overeengekomen beslissingsmaatstaf niet zo gemakkelijk bij een van de (resterende) vernietigingsgronden (artikel 1065 lid 1 (a)-(e) Rv) kunnen worden ondergebracht. Hoogstens kunnen buitengewoon schrijnende gevallen van schending van de partijautonomie (waarbij essentie¨le verweren en de overeengekomen beslissingsmaatstaf eventueel aan de orde zouden kunnen komen) met een beroep op strijd met de openbare orde ex artikel 1065 lid 1 (e) Rv tot vernietiging van een arbitraal vonnis leiden. Het laatste geldt eigenlijk voor alle resterende gevallen van wat thans als een schending van de materie¨le opdracht kan worden aangemerkt. Voor de formele zijde van de opdracht – die thans de wettelijke en overeengekomen procedureregels bestrijkt – kan aan artikel 1065 lid 1 (b) Rv (te weten: de onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht) desgewenst worden

198 F.J.M. de Ly, ‘De herziening van de Arbitragewet en de internationale arbitrage’, TvA (Special) 2005/35, no. 6, p. 62-63.

88


89

toegevoegd hetgeen in artikel 34 lid 2 (a) (iv) UNCITRAL Arbitrage Modelwet omtrent de schending van procedureregels is bepaald: ‘(…). (…) the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, unless such agreement was in conflict with a provision of this Law from which the parties cannot derogate, or, failing such agreement, was not in accordance with this Law; (…)’.

Overigens is het wel een verbetering dat de wetgever voor een schending van de opdracht thans al verlangt dat deze van ernstige aard is, wil het arbitraal vonnis kunnen worden vernietigd (artikel 1065 lid 4 Rv). 5.5.6

Rechtsmiddel van herroeping kan worden gemist

Idealiter wordt de regeling voor herroeping van arbitrale vonnissen geschrapt en doen wij de gronden die daarin worden geregeld af met de openbare orde ex artikel 1065 lid 1 (e) Rv. Hoogstens zullen wij de regeling van de termijn voor herroeping ex artikel 1068 lid 2 Rv in artikel 1064a lid Rv moeten opnemen. 6.

6.1

Slotopmerkingen Inleiding

Nederland was ooit koploper op het terrein van de internationale arbitrage. Wij waren in Europa, na Frankrijk, in 1986 een van de eersten met een nieuwe arbitragewet en hadden fraaie gadgets ingebouwd. Ik wijs op de samenvoegingsregeling in artikel 1046 (oud) Rv, die wereldwijd aandacht trok, ook in positieve zin.199 Ik wijs voorts op het arbitraal kort geding ex artikel 1051 (oud) Rv. Wij liepen daarmee eigenlijk voor op wat later in tal van reglementen de Emergency Arbitration is geworden, doch gingen (toen al) verder omdat in arbitraal kort geding een arbitraal vonnis volgt (artikel 1051 lid 3 (oud) Rv). Het gaat bij de vraag of de Arbitragewet 2015 geschikt is voor internationale arbitrage niet alleen erom of de wet liberaal genoeg is, maar ook of deze goede oplossingen biedt voor specifieke problemen. Ook zo kan Nederland de aandacht trekken met de arbitragewet, en ook zo kan Nederland arbitrages aantrekken. De wijzigingen die de Arbitragewet 2015 meebrengt, komen eigenlijk alle ook al voor in arbitragewetten 199 Artikel 1046 Rv was slechts van toepassing op arbitrages die bij scheidsgerechten in Nederland aanhangig waren, doch dit sloot toepassing ervan in internationale arbitrage niet uit. Met scheidsgerechten in Nederland doelde de wetgever op arbitrages met een plaats in Nederland en dit konden wel degelijk ook internationale arbitrages zijn waarop, bijvoorbeeld, de ICC Rules van toepassing waren; zie over artikel 1046 Rv in internationaal perspectief D. Hascher, ‘Consolidation of Arbitration by American Courts’, Journal of International Arbitration 1984, p. 137-138; vgl. ook J.W. Bitter, in: Multi Party Actions in International Arbitration (ed. Permanent Court of Arbitration), Oxford 2009, p. 234 met referte aan uiteenlopende bronnen op dit punt.

89

90


in de ons omringende landen, terwijl niet alle nieuwigheden in de wetten in de landen om ons heen in de Arbitragewet 2015 zijn opgenomen. Uiteraard zal Nederland de komende jaren met enthousiasme aan de slag gaan met de Arbitragewet 2015 nu deze nog maar net in werking is getreden. Zoals gezegd, voldoet de wet keurig aan de (minimum)eisen voor internationale arbitrage. Toch zie ik nog ruimte voor verbetering en denk ik dat deze op niet al te lange termijn en zelfs vrij eenvoudig kan worden gerealiseerd. Indien wij voor internationale arbitrage een (nog) aantrekkelijk(er) regime willen cree¨ren, dan kunnen wij mijns inziens overwegen een separate regeling voor internationale arbitrage op te stellen, in een zogenaamd dualistisch systeem (zie daartoe paragraaf 6.2). De concurrentie is verschrikkelijk groot. Landen met een grote arbitragetraditie en een grote arbitragegemeenschap (zoals Frankrijk en Zwitserland) hanteren een liberaler regime voor internationale arbitrage dan Nederland in de Arbitragewet 2015. Een wettelijke regeling voor internationale arbitrage vergt mijns inziens een minder gedetailleerde regeling, die niet alleen partijen, maar ook het scheidsgerecht alle ruimte geeft. Aldus zouden de bepalingen van regelend recht, doch ook enkele bepalingen van dwingend recht die niet noodzakelijk zijn voor internationale arbitrage, buiten toepassing kunnen blijven. Zulks betekent een enorme reductie van het aantal bepalingen waar het internationale arbitrage aangaat. De Arbitragewet 2015 kent thans grofweg 85 bepalingen. Wij naderen daarmee het aantal van de Engelse Arbitragewet.200 De UNCITRAL Model Arbitragewet telt 36 bepalingen, de Zwitserse Arbitragewet minder dan 25 en de Franse Internationale Arbitragewet ongeveer eenzelfde aantal. Zoals gezegd, zit dit met name in het grote aantal fall back-bepalingen van met name regelend recht. Deze moet het scheidgerecht wel degelijk toepassen als partijen daarvan (in het toepasselijk arbitragereglement of de (arbitrage)overeenkomst van partijen) niet zijn afgeweken.201 Ook fouten in de toepassing van regelend recht kunnen tot vernietiging van een arbitraal vonnis leiden (artikel 1065 lid 1 (c) Rv). Ik zal onmiddellijk toegegeven dat het wellicht zo’n vaart niet loopt omdat de meeste arbitragereglementen van het regelend recht afwijken, dit zelfs in generieke zin, zoals wij hebben gezien (zie paragraaf 4.3.5). Ook zal

200 De Engelse Arbitragewet vormt in mijn ogen overigens niet een voorbeeld van een wet met een gedetailleerde fall back-regeling, zoals die ook in de Arbitragewet 2015 bestaat (zie paragraaf 1). De vele bepalingen van regelend recht in de Engelse Arbitragewet betreffen tal van bepalingen die wij helemaal niet kennen. Juist op de punten waar de Arbitragewet 2015 een gedetailleerde fall back-regeling kent, is de Engelse Arbitragewet gelijk aan de Franse wet en de Zwitserse wet en bepaalt het scheidsgerecht, behoudens overeenkomst van partijen, hoe het arbitraal geding verloopt (‘It shall be for the tribunal to decide all procedural and evidential matters, subject to the right of the parties to agree any matter.’) (zie artikel 34 lid 1). 201 Het vorenstaande neemt niet weg dat de bepalingen van regelend recht in de Arbitragewet 2015 de arbiters tamelijk veel discretionaire bevoegdheden toekennen. Ik wijs bijvoorbeeld op artikel 1042a Rv, dat bepaalt dat het scheidsgerecht een plaatselijke gesteldheid kan opnemen, maar daartoe in beginsel niet verplicht is (vgl. ook artikel 1041 lid 2). Dit laatste biedt het scheidsgerecht uiteraard wel ruimte.

90


91

ingevolge artikel 1065 lid 4 Rv in beginsel slechts een schending van regelend recht van ernstige aard tot vernietiging kunnen leiden, en men kan zich afvragen of dit zich spoedig zal voordoen als wij met een schending van regelend recht van doen hebben. Voorts kan worden verdedigd dat vernietiging van een arbitraal vonnis wegens schending van arbitrageprocesrecht, inclusief het regelend recht, slechts mogelijk is als de toepassing daarvan binnen de grenzen van de rechtsstrijd in de arbitrage viel.202 Nochtans blijft een schending van regelend recht waarvan partijen niet zijn afgeweken een grond waarop een partij in een vernietigingsgeding een beroep kan doen en in de praktijk zal nogal eens een poging worden gedaan het arbitraal vonnis op deze grond vernietigd te krijgen. Als partijen niet van regelend recht zijn afgeweken en aldus op de toepassing daarvan mochten rekenen, is dit ook niet zo verwonderlijk en rest eigenlijk slechts de vraag of de schending ernstig was. Daarover kan men dan in een vernietigingsgeding bij de gewone rechter strijden. Het is de vraag of wij dit mogelijk willen maken. Zelfs als vorenstaande punten niet spelen, is het de vraag of de gedetailleerde fall back-regeling van de Arbitragewet 2015 voor internationale arbitrage wel zo’n succes vormt. Toepassing van de Arbitragewet 2015 kan tot een aardige puzzel leiden, zoals wij hebben gezien. In de eerste plaats zal men (soms mede op grond van uitleg) precies moeten bezien welke bepalingen in de Arbitragewet 2015 van dwingend recht zijn en of bepalingen uit het toepasselijk arbitragereglement of de (arbitrage)overeenkomst van partijen (ten onrechte) afwijken van bepalingen van dwingend recht. In de tweede plaats zal men moeten bezien of de Arbitragewet 2015 regelend recht behelst waarvan partijen (in het toepasselijk arbitragereglement of de (arbitrage)overeenkomst) niet zijn afgeweken. Zelfs in een arbitrage met een arbitragereglement dat de bepalingen van regelend recht generiek opzijzet, zullen arbiters tussen de vele bepalingen van regelend recht de (ook nog wel vele) bepalingen van dwingend recht moeten traceren. Laatstgenoemde staan niet keurig op een rijtje, maar bevinden zich tussen de bepalingen van regelend recht in. Met een eigen regeling voor internationale arbitrage, waarin slechts een gering aantal basisnormen (van dwingend recht) wordt opgenomen, heeft men de zojuist geschetste problemen niet. Alsdan geldt eenvoudigweg het arbitragereglement, behoudens de enkele bepaling van dwingend recht in de wet, en bij leemtes in het arbitragereglement bepaalt het scheidsgerecht eenvoudigweg hoe het (verder) gaat. Daarom is het voor de internationale arbitrage beter niet al te veel of vrijwel geen fall back-bepalingen (van regelend recht) te hebben. Een aantal arbitragereglementen, zoals de ICC Rules 2012 en het NAI Arbitragereglement 2015, zetten de bepalingen van regelend recht al generiek opzij en

202 Zie daartoe G.J. Meijer en P.E. Ernste, ‘De Arbitragewet 2015, bezien vanuit het licht van dwingend recht en regelend recht’, RMThemis 2015/3, p. 95-106.

91


92

verlopen alleen nog volgens de bepalingen van dwingend recht van de Arbitragewet 2015. Waarom zouden wij dit niet ook als uitgangspunt kunnen nemen voor arbitrages op grond van arbitragereglementen die het regelend recht niet zo expliciet generiek terzijde stellen? Hetzelfde geldt voor internationale ad hoc arbitrages waarop geen arbitragereglement van toepassing is. 6.2

Eenvoudige regeling voor internationale arbitrage erbij

Gelet op het vorenstaande, stel ik voor dat de Nederlandse wetgever in de nabije toekomst nog een regeling voor arbitrage erbij opstelt, en wel voor internationale arbitrage (dit als een zogenaamde tweede tranche van de modernisering van het arbitragerecht). Wij zouden de arbitragewet dan eenvoudigweg zo kunnen indelen dat de Eerste Titel bepalingen voor ‘Nationale Arbitrage in Nederland’, de Tweede Titel bepalingen voor ‘Internationale Arbitrage in Nederland’ en de Derde Titel bepalingen voor ‘Arbitrage buiten Nederland’ behelst. Aldus plaatsen wij een nieuwe tweede titel tussen de bestaande eerste en tweede titel in, als gevolg waarvan de huidige tweede titel wordt omgedoopt in derde titel. De Tweede Titel voor Internationale Arbitrage in Nederland kan dan uiterst kort blijven en vooral teruggrijpen op bepalingen uit de Eerste Titel (bepalingen van toepassing verklaren dan wel uitsluiten). Ik wijs daartoe als voorbeeld op het bepaalde in artikel 1506 Franse Internationale Arbitragewet: ‘A moins que les parties en soient convenues autrement et sous re´serve des dispositions du pre´sent titre, s’appliquent a` l’arbitrage international les articles: 1 1446, 1447, 1448 (alineás 1 et 2) et 1449, relatifs a` la convention d’arbitrage; 2 1452 a` 1458 et 1460, relatifs a` la constitution du tribunal arbitral et a` la proce´dure applicable devant le juge d’appui; 3 1462, 1463 (alineá 2), 1464 (alineá 3), 1465 a` 1470 et 1472 relatifs a` l’instance arbitrale; 4 1479, 1481, 1482, 1484 (alineás 1 et 2), 1485 (alineás 1 et 2) et 1486 relatifs a` la sentence arbitrale; 5 1502 (alineás 1 et 2) et 1503 relatifs aux voies de recours autres que l’appel et le recours en annulation.’203

203 De vertaling luidt als volgt: ‘Unless the parties have agreed otherwise, and subject to the provisions of the present Title, the following Articles shall apply to international arbitration: 1. 2. 3.

1446, 1447, 1448 (paragraphs 1 and 2) and 1449, regarding the arbitration agreement; 1452 through 1458 and 1460 regarding the constitution of the arbitral tribunal and the procedure governing application to the judge acting in support of the arbitration; 1462, 1463 (paragraph 2), 1464 (paragraph 3), 1465 through 1470 and 1472 regarding arbitral proceedings;

92


93

Bij ons kan de soortgelijke bepaling aldus komen te luiden: ‘Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen en onverminderd het bepaalde in deze Titel zijn de volgende bepalingen van toepassing op een internationale arbitrage in Nederland: 1. artikelen 1020-1022c met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter; 2. artikel 1023, artikelen 1026-1028 en artikelen 1033-1035 met betrekking tot de benoeming en wraking van arbiters; 3. artikel 1036 lid 2 en 3, artikel 1037, artikel 1039 lid 1, artikel 1043b en artikelen 1046-1048a met betrekking tot het arbitraal geding; 4. artikelen 1049-1061, artikelen 1062-1067 met betrekking tot arbitrale vonnissen, de verlening van verlof voor tenuitvoerlegging daarvan in Nederland en rechtsmiddelen tegen arbitrale vonnissen. 5. artikelen 1070-1072b en artikel 1073 lid 2 inhoudende slotbepalingen.’

Vraag is wel of wij inderdaad ook artikel 1043b (separaat arbitraal kort geding) en artikel 1046 Rv (samenvoeging van arbitrale gedingen) van toepassing zouden moeten verklaren (vgl. paragraaf 4.3.3.2 en 5.4.3 respectievelijk paragraaf 4.3.3.3), doch het gaat mij thans met name om het uitgangspunt en niet zozeer om de details. Al met al is de wijziging die ik voorstel vrij eenvoudig en daarom gemakkelijk te realiseren, te weten met de introductie van een enkele bepaling waarin duidelijk wordt opgenomen welke bepalingen in internationale arbitrages van toepassing zijn. Wegens de eenvoud ervan kunnen de participanten in internationale arbitrages precies zien welke wetsbepalingen zij moeten raadplegen. De resterende wetsbepalingen kunnen eenvoudigweg terzijde worden gelaten en de participanten worden zo niet opgezadeld met de vele puzzels waarop ik in mijn bijdrage duid. De participanten kunnen zo ook vrij gemakkelijk het toepasselijk arbitragereglement volgen en, zo dit een leemte laat, zelf bepalen hoe een en ander verloopt (vgl. paragraaf 4.3.5). De concept-bepaling vormt overigens niet een eenvoudig lijstje van bepalingen van dwingend recht, zoals de Engelse Arbitragewet dit kent, doch behelst naast een (gering) aantal bepalingen van dwingend recht (slechts) een enkele bepaling van regelend recht, deze laatste als fall back voor ad hoc arbitrages (zie daartoe wederom paragraaf 4.3.5). Ik noem als voorbeeld artikel 1027 Rv (de wijze van benoeming van de arbiters).

4. 5.

1479, 1481, 1482, 1484 (paragraphs 1 and 2), 1485 (paragraphs 1 and 2) and 1486 regarding arbitral awards; 1502 (paragraphs 1 and 2) and 1503 regarding means of recourse other than appeals or actions to set aside.’

93

94


Aan het begin van de Tweede Titel zal de wetgever dan wel een onderscheidend criterium tussen nationale en internationale arbitrage moeten opnemen, zodat kan worden vastgesteld in welke gevallen de regeling van internationale arbitrage in Nederland van toepassing is. Mij dunkt dat daartoe het Zwitserse systeem met zijn formele criterium het meest in aanmerking komt (zie paragraaf 3). Tot slot zouden wij in de Tweede Titel de punten kunnen opnemen die thans in de Arbitragewet 2015 ten onrechte ontbreken (zie paragraaf 5.4), hoogstwaarschijnlijk omdat zij niet (tevens) voor nationale arbitrage geschikt waren en bijgevolg niet in ons monistisch systeem pasten. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever bij de Arbitragewet 2015 soms wel degelijk lijkt te hebben gekozen voor het uitgangspunt ‘wat goed is voor nationale arbitrage is ook goed voor de internationale arbitrage’, terwijl het uitgangspunt toch andersom lag (zie paragraaf 2). Ik denk op dit punt met name aan de introductie van een bepaling inzake de aansprakelijkstelling van arbiters (zie paragraaf 5.4.7), het vertrouwelijk karakter van arbitrage (zie paragraaf 5.4.8), de prejudicie¨le vraagstelling aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (zie paragraaf 5.4.4) en de zogenaamde uitsluiting van rechtsmiddelen tegen arbitrale vonnissen bij de gewone rechter (zie paragraaf 5.4.9). Ook de Derde Titel over ‘Arbitrage buiten Nederland’ kan worden aangepast. Zoals gezegd, zouden wij daarin de Yukos-jurisprudentie moeten codificeren, zodat duidelijk uit de wet blijkt dat tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging in beginsel geen beroep in cassatie openstaat (zie paragraaf 5.4.10). In deze bijdrage heeft de Titel over ‘Arbitrage buiten Nederland’ overigens weinig aandacht gekregen. De bepalingen daarin zien met name op de gevolgen van een arbitrage buiten Nederland voor de Nederlandse rechtssfeer: de competentie van de gewone rechter met betrekking tot (aangelegenheden van) een arbitrage buiten Nederland (artikelen 1074-1074d Rv) en de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland (artikelen 1075-1076 Rv). De bepalingen in deze Titel ondervinden weinig kritiek en kunnen mijns inziens (nagenoeg) ongewijzigd in stand blijven (vgl. paragraaf 5.4.2 in fine voor artikelen 1022-1022c Rv die nagenoeg gelijk luiden aan artikelen 1074-1074d Rv).204

204 Afzonderlijk melding verdienen nog wel artikel 1074b Rv, op grond waarvan de Nederlandse rechter kan worden gevraagd voorlopige bewijsmaatregelen te bevelen met het oog op een arbitrage buiten Nederland als deze maatregelen in arbitrage niet (tijdig) kunnen worden verkregen, en artikel 1074c Rv, op grond waarvan een in Nederland wonende of feitelijk verblijf houdende getuige wordt gehoord met het oog op een arbitrage buiten Nederland waarin deze getuige niet vrijwillig verschijnt.

94

PROCESRECHTELIJKE REEKS NVVP Nr. 1 Nr. 2

Nr. 3

Nr. 4 Nr. 5

Nr. 6

Nr. 7 Nr. 8 Nr. 9

Nr. 10

Nr. 11

Nr. 12 Nr. 13 Nr. 14 Nr. 15

Nr. 16 Nr. 17 Nr. 18

Nr. 19 Nr. 20 Nr. 21

Justice and efficiency, Dutch National Reports for the Eighth World Conference on Procedural Law. Edited by dr. W. Wedekind. Kluwer, Deventer. Waarheen met artikel 1639w BW? Verslag van de voorjaarsvergadering van 3 juni 1988. Stellingen en inleidingen van prof. mr. L.H. van den Heuvel, mr. J.H.M. Petri en mr. C.G. Scholtens, met interventies. Kluwer, Deventer. De toegang tot hoogste rechter. Onderzoek naar certiorari en andere methoden om de toegang tot de hoogste rechter te beperken in de Verenigde Staten. Mr. A.M.I. van der Does. Kluwer, Deventer. Grenzen aan de waarheidsvinding in burgerlijke zaken. Heiligt het doel de bewijsmiddelen? Mr. W.D.H. Asser. Kluwer, Deventer. Role and organization of judges and lawyers in contemporary societies, Netherlands National Reports for the Ninth World Conference on Procedural Law. Edited by prof. dr. H.J. Snijders and M. Ynzonides, LL.M. Kluwer, Deventer. De kosten van een procedure. Inleidingen van de voorjaarsvergadering van 5 juni 1992. Stellingen en inleidingen van mr. E.M. Wesseling-van Gent, mr. E.E. Minkjan en mr. R.W. Holzhauer LL.M. Kluwer, Deventer. Maritaal beslag. Mr. J. van der Lee. Kluwer, Deventer. Bestuursrechtelijk bewijsrecht. Ontwikkelingen na de inwerkingtreding van de Awb. M. Schreuder-Vlasblom. Pijnenburg Uitgeverij, Dongen. De tuchtrechter en het beroepsgeheim van de advocaat. Een onderzoek naar de tuchtrechtelijke aspecten van het beroepsgeheim van de advocaat. Mr. M.R. van Heloma Lugt. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Aansprakelijkheid voor optreden van de rechterlijke macht. Symposium d.d. 15 mei 1998 in verband met het 40-jarig bestaan van het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, georganiseerd door de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht en het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht. A.W. Jongbloed (red.). Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Verantwoordelijk procederen. Gedachten over een fundamentele vernieuwing van het burgerlijk procesrecht. Prof. mr. W.D.H. Asser en prof. mr. J.B.M. Vranken. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. De advocateneed. Een onderzoek naar het gebruik van de eed in het heden en verleden. Mr. N. Christopoulos. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Het procesrecht en de waarheidsvinding. Prof. mr. C.P.M. Cleiren, mr. drs. R.H. de Bock en prof. mr. C.J.M. Klaassen. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade. Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, mr. P.N. van Regteren Altena, prof. mr. R.H. Happe´ en mr. W.L. Valk. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht. Mr. P.J. van der Korst, mr. J.W. Westenberg, mr. drs. R.M. Hermans en mw. mr. E.M. Wesseling-van Gent. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Beschouwingen over het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. Mr. M. Ynzonides, mr. P. Ingelse, mr. F.B. Bakels. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. De deskundige in rechte. Mw. mr. drs. G. de Groot, prof. dr. M.A. van Hoepen RA, mr. F.H.A.M. Thunnissen. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. De prijs van het gelijk. Een (kritische) bespreking van het systeem van vergoeding van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. Mr. J.L.R.A. Huydecoper, mr. G.A. van der Veen, mr. F.B. Falkena. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. De regiefunctie van de rechter. Mr. H.M.M. Steenberghe, mr. Y.E. Schuurmans, mr. dr. R.J. Verschoof. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. De reikwijdte van het beslag. Mr. A.J. van der Meer, mr. J.G.A. Linssen, mr. J.C. van Oven. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Tuchtrecht. Prof. mr. F.A.W. Bannier, mr. H.F.M. Hofhuis, prof. mr. A.T. Ottow. Boom Juridische uitgevers, Den Haag.

95

Nr. 22

Nr. 23 Nr. 24 Nr. 25 Nr. 26 Nr. 27 Nr. 28

Nr. 29

Nr. 30

De positie van de Hoge Raad. Mr. G.J.M Corstens, prof. mr. L. Timmerman, mr. E.J. Daalder, mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, prof. mr. B.J. van Ettekoven. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Bewijsrecht. Mr. M.J.A.M. Ahsmann, mr. Y.E. Schuurmans, prof. dr. D.H.J. Wigboldus. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Toegang tot de rechter. Mr. dr. A.T. Marseille, mw. mr. dr. A.D. Reiling, prof. mr. J.D.A. den Tonkelaar. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Hoger beroep. Mr. G.C.C. Lewin, mr. E.M. Wesseling-van Gent, mr. P.A. Willemsen. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. De mondelinge behandeling, negen jaar met het nieuwe burgerlijk procesrecht. Mr. D. Allewijn, mr. J. Ekelmans, mr. drs. G. de Groot, jhr. mr. Th.S. Roëll. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Proces op maat. Prof. mr. N. Frenk, mr. P.K. Nihot, mr. P.N. Wakkie. Boom Juridische uitgevers, Den Haag Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder. Mr. drs. W.J.J. Los, prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels, mr. D.F. Lunsingh Scheurleer, dr. mr. S. Voet. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Doorwerking van Europees recht in het nationaal procesrecht. Mw. mr. L.R. van Heijningen, prof. mr. H.B. Krans, mr. R.R.M. de Moor, mw. prof. dr. H.G. Sevenster. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Arbitragerecht, op de scheidslijn van oud naar nieuw? Prof. mr. G.J. Meijer, prof. mr. H.J. Snijders. Boom Juridische uitgevers, Den Haag.

96

Vierde Boek. Arbitrage Eerste titel. Arbitrage in Nederland Eerste afdeling. De overeenkomst tot arbitrage

Artikel 1020 1. Partijen kunnen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen.

2. De overeenkomst tot arbitrage, bedoeld in het eerste lid, betreft zowel het compromis waarbij de partijen zich verbinden om een tussen hen bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen als het arbitraal beding waarbij de partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen.

3. De overeenkomst tot arbitrage mag niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen welke niet ter vrije bepaling van de partijen staan.

4. Bij overeenkomst kunnen tevens aan arbitrage worden onderworpen:

a. de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken;

b. de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom;

c. de aanvulling of wijziging van de rechtsbetrekking als bedoeld

97

in het eerste lid. 5. Onder de overeenkomst tot arbitrage wordt mede begrepen een arbitraal beding dat is opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen. 6. Een arbitragereglement, waarnaar in een overeenkomst tot arbitrage wordt verwezen, wordt geacht deel van die overeenkomst uit te maken. Artikel 1021 De overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. De overeenkomst tot arbitrage kan tevens worden bewezen door elektronische gegevens. Artikel 227a, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing. Eerste A afdeling. De overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter Artikel 1022 De rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, verklaart zich onbevoegd, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is. Artikel 1022a

98

Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254. Artikel 1022b Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht, een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging, of inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden te bevelen. Artikel 1022c Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1022a en 1022b, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. Eerste B afdeling. Het scheidsgerecht Artikel 1023 Iedere handelingsbekwame, natuurlijke persoon kan tot arbiter worden benoemd. Geen persoon is om reden van zijn nationaliteit van benoeming uitgesloten, tenzij de partijen met het oog op de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van het scheidsgerecht anders zijn overeengekomen.

99

Artikel 1024 1. Het compromis bevat een aanduiding van hetgeen de partijen aan arbitrage wensen te onderwerpen. 2. Door het sluiten van een compromis is de zaak aanhangig, tenzij de partijen een andere wijze van aanhangig maken zijn overeengekomen. Artikel 1025 1. Ingeval van een arbitraal beding is een zaak aanhangig op de dag van de ontvangst van een schriftelijke mededeling, waarbij een partij aan haar wederpartij bericht, tot arbitrage over te gaan. Die mededeling bevat een aanduiding van hetgeen de partij, die de zaak aanhangig maakt, aan arbitrage wenst te onderwerpen. 2. De partijen kunnen overeenkomen dat de zaak op een andere wijze aanhangig wordt gemaakt dan voorzien in dit artikel. Artikel 1026 1. Een scheidsgerecht heeft een oneven aantal arbiters. Het kan ook uit een arbiter bestaan. 2. Ingeval de partijen het aantal arbiters niet zijn overeengekomen, of indien een overeengekomen wijze van bepaling van het aantal niet wordt uitgevoerd en de partijen niet alsnog tot overeenstemming komen over het aantal, wordt dat aantal op verzoek van de meest gerede partij bepaald door de voorzieningenrechter van de rechtbank.

100

3. Indien de partijen een even aantal arbiters zijn overeengekomen, benoemen deze arbiters een aanvullend arbiter als voorzitter van het scheidsgerecht. 4. Bij gebreke van overeenstemming tussen de arbiters wordt deze aanvullend arbiter, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, op verzoek van de meest gerede partij benoemd door de voorzieningenrechter van de rechtbank. 5. Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op het bepaalde in het tweede en het vierde lid. Artikel 1027 1. De arbiter of arbiters worden benoemd op de wijze zoals de partijen zijn overeengekomen. De partijen kunnen de benoeming van de arbiter of arbiters, of van een of meer hunner, aan een derde opdragen. Indien geen wijze van benoeming is overeengekomen, worden de arbiter of arbiters door de partijen gezamenlijk benoemd. 2. De benoeming dient te geschieden binnen drie maanden nadat de zaak aanhangig is, tenzij de arbiter of arbiters reeds voordien zijn benoemd. Indien evenwel een der gevallen bedoeld in artikel 1026, tweede lid, zich voordoet, vangt de termijn van drie maanden aan op de dag dat het aantal der arbiters is bepaald. De termijnen kunnen door de partijen bij overeenkomst worden bekort of verlengd. 3. Vindt de benoeming van de arbiter of arbiters niet binnen de in het vorige lid bedoelde termijn plaats, dan worden de ontbrekende arbiter

101

of arbiters, op verzoek van de meest gerede partij, benoemd door de voorzieningenrechter van de rechtbank. De wederpartij wordt in de gelegenheid gesteld, te worden gehoord. 4. De voorzieningenrechter of de derde benoemt de arbiter of arbiters ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Door mede te werken aan de benoeming van de arbiter of arbiters verliezen de partijen niet het recht om een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Artikel 1028 1. Indien bij overeenkomst of anderszins aan een der partijen een bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiter of arbiters is toegekend, kan ieder der partijen, in afwijking van de overeengekomen benoemingsregeling, de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken de arbiter of arbiters te benoemen. 2. Een partij zal het verzoek als bedoeld in het eerste lid moeten indienen binnen drie maanden nadat de zaak aanhangig is, op straffe van verval van recht om zich later te beroepen op de bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiter of arbiters in het arbitraal geding of bij de gewone rechter. De partijen kunnen de termijn bij overeenkomst verlengen. 3. De wederpartij van de verzoeker wordt in de gelegenheid gesteld, te worden gehoord. Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

102

Artikel 1029 1. Een arbiter aanvaardt zijn opdracht schriftelijk. Een arbiter kan slechts van zijn opdracht worden ontheven in de gevallen, bedoeld in het tweede tot en met het vijfde lid van dit artikel, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan op eigen verzoek daarvan worden ontheven hetzij met instemming van de partijen, hetzij door een door de partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, door de voorzieningenrechter van de rechtbank. 3. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan door de partijen gezamenlijk van zijn opdracht worden ontheven. 4. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan, indien hij rechtens of feitelijk niet meer in staat is zijn opdracht te vervullen, op verzoek van een der partijen van zijn opdracht worden ontheven door een door de partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, door de voorzieningenrechter van de rechtbank. 5. Een scheidsgerecht dat zijn opdracht heeft aanvaard kan, indien het, ondanks herhaalde aanmaning, zijn opdracht, alle omstandigheden in aanmerking genomen, op onaanvaardbare trage wijze uitvoert, op verzoek van een der partijen van zijn opdracht worden ontheven door de door partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, door de voorzieningenrechter van de rechtbank. Artikel 1030

103

1. Een arbiter die ingevolge artikel 1029, tweede, derde of vierde lid, dan wel een scheidsgerecht dat ingevolge artikel 1029, vijfde lid, van zijn opdracht is ontheven, wordt vervangen volgens de regelen die van toepassing waren op de oorspronkelijke benoeming, tenzij de partijen een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Hetzelfde geldt ingeval van overlijden van een arbiter. 2. Indien de partijen in de overeenkomst tot arbitrage de arbiter of arbiters met name hebben aangewezen, vindt vervanging in de in het eerste lid bedoelde gevallen eveneens plaats, tenzij de partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst tot arbitrage alsdan eindigt. 3. Ingeval van vervanging is het geding van rechtswege geschorst, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Na de schorsing wordt het geding voortgezet in de stand waarin het zich bevindt, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Artikel 1031 De partijen kunnen gezamenlijk de opdracht van het scheidsgerecht beÎindigen. Artikel 1032 [Vervallen per 01-‐01-‐2015] Artikel 1033 1. Een arbiter kan worden gewraakt indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid.

104

2. Een door een partij benoemde arbiter kan door die partij slechts worden gewraakt om redenen welke haar na de benoeming bekend zijn geworden. 3. Een partij kan een door een derde of door de voorzieningenrechter van de rechtbank benoemde arbiter niet wraken, indien zij in diens benoeming heeft berust, tenzij de reden tot wraking haar eerst later bekend is geworden. Artikel 1034 1. Een als arbiter aangezochte persoon die het vermoeden heeft dat hij zou kunnen worden gewraakt, doet daarvan schriftelijk mededeling aan degene die hem heeft aangezocht, onder vermelding van de vermoedelijke redenen tot wraking. 2. Een tot arbiter benoemde persoon doet de in het eerste lid bedoelde mededeling aan de partijen zodra zijn benoeming heeft plaatsgevonden, tenzij zij deze mededeling reeds hebben ontvangen. 3. Een arbiter die hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat hij zou kunnen worden gewraakt, doet daarvan onder vermelding van de vermoedelijke redenen tot wraking schriftelijk mededeling aan de partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de mede-‐arbiters. Artikel 1035 1. De wrakende partij brengt de wraking onder opgave van redenen

105

schriftelijk ter kennis van de betrokken arbiter, de wederpartij en, indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de mede-‐arbiters. De kennisgeving wordt gedaan binnen vier weken na de dag van ontvangst van de mededeling als bedoeld in artikel 1034 of, bij gebreke daarvan, binnen vier weken nadat de reden tot wraking aan de wrakende partij bekend is geworden. 2. Trekt een gewraakte arbiter zich niet binnen twee weken na de dag van de ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving als bedoeld in het eerste lid terug, dan wordt over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door de voorzieningenrechter van de rechtbank beslist. Het verzoek wordt gedaan binnen twee weken na de dag van ontvangst van de schriftelijke mededeling van de gewraakte arbiter dat hij zich niet terugtrekt, of bij gebreke daarvan, binnen zes weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving. 3. Trekt de gewraakte arbiter zich terug of wordt diens wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank gegrond bevonden, dan wordt hij vervangen volgens de regelen welke van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming, tenzij de partijen een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Artikel 1030, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. 4. Trekt een gewraakte arbiter zich terug, dan impliceert dit niet een aanvaarding van de gegrondheid van de redenen tot wraking. 5. Het scheidsgerecht kan het arbitraal geding schorsen vanaf de dag van ontvangst van de tijdig uitgebrachte kennisgeving, als bedoeld in het eerste lid, of nadien, hangende de wrakingsprocedure, vanaf het moment dat het scheidsgerecht daarvoor in aanmerking acht te komen.

106

Indien de wraking niet ontvankelijk dan wel niet gegrond wordt bevonden, wordt het geding, indien het geschorst was, hervat in de stand waarin het zich bevindt. 6. Bij overeenkomst kunnen de partijen de termijnen als bedoeld in het eerste en tweede lid van dit artikel verkorten of verlengen. 7. Bij overeenkomst kunnen partijen voorzien in de behandeling van een verzoek tot wraking door een onafhankelijke derde anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank. 8. Een partij die redenen heeft een arbiter te wraken, legt deze redenen aan een verzoek tot wraking overeenkomstig de bepalingen van dit artikel ten grondslag op straffe van verval van recht zich daarop later in het arbitraal geding of bij de rechter te beroepen. Artikel 1035a Indien het scheidsgerecht zich laat bijstaan door een secretaris, zijn de artikelen 1033 tot en met 1035 van overeenkomstige toepassing. Tweede afdeling. Het arbitraal geding Artikel 1036 1. Onverminderd de bepalingen van dwingend recht in deze titel, wordt het arbitraal geding gevoerd op de wijze als door de partijen is overeengekomen. Voorzover de partijen niet in de regeling van het arbitraal geding hebben voorzien, wordt dit, onverminderd het bepaalde

107

in deze titel, gevoerd op de wijze als door het scheidsgerecht bepaald. 2. Het scheidsgerecht behandelt de partijen op voet van gelijkheid. Het scheidsgerecht stelt de partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in het geding ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. Bij zijn beslissing baseert het scheidsgerecht zijn oordeel ten nadele van een der partijen niet op bescheiden en andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. 3. Het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging van het geding en treft zo nodig, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, maatregelen. Partijen zijn tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van het geding te voorkomen. Artikel 1037 1. De plaats van arbitrage wordt door de partijen bij overeenkomst bepaald en bij gebreke daarvan door het scheidsgerecht. Door de bepaling van de plaats van arbitrage is tevens de plaats van de uitspraak vastgesteld. 2. Indien de plaats van arbitrage noch door de partijen noch door het scheidsgerecht is bepaald, geldt de plaats van de uitspraak, door het scheidsgerecht in het vonnis vermeld, als plaats van arbitrage. 3. Het scheidsgerecht kan zitting houden, beraadslagen, getuigen en deskundigen horen op elke andere plaats, in of buiten Nederland, die

108

het daartoe geschikt acht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht is bevoegd om een van zijn leden aan te wijzen om de zitting als bedoeld in de vorige zin te houden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Artikel 1038 1. De partijen kunnen in het geding in persoon verschijnen of zich doen vertegenwoordigen door een advocaat dan wel door een bijzonderlijk daartoe schriftelijk gevolmachtigde. 2. De partijen kunnen zich in het geding door personen van hun keuze doen bijstaan. Artikel 1038a 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, worden de eiser en de verweerder door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld een memorie van eis respectievelijk een memorie van antwoord in te dienen. 2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, is het scheidsgerecht vrij te bepalen of nadere memoriÎn kunnen worden ingediend. Artikel 1038b Het scheidsgerecht stelt, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, de partijen in de gelegenheid hun zaak op een zitting mondeling toe te lichten, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

109

Artikel 1038c 1. Een tegenvordering is toelaatbaar indien daarop dezelfde arbitrageovereenkomst als waarop de vordering is gebaseerd van toepassing is dan wel diezelfde arbitrageovereenkomst door de partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend van toepassing is verklaard. 2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, wordt een tegenvordering als bedoeld in het eerste lid dadelijk bij memorie van antwoord ingediend. Artikel 1038d Een partij kan zijn vordering respectievelijk tegenvordering of de gronden daarvan veranderen of vermeerderen gedurende de arbitrale procedure, op voorwaarde dat de wederpartij daardoor in zijn verdediging niet onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor niet onredelijk wordt vertraagd. Artikel 1039 1. De bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs staan ter vrije bepaling van het scheidsgerecht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Het scheidsgerecht is bevoegd om een van zijn leden aan te wijzen om getuigen of deskundigen te horen dan wel om een plaatsopneming of bezichtiging te houden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

110

Artikel 1040 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, gaan de memoriÎn als bedoeld in artikel 1038a zoveel mogelijk vergezeld van de bescheiden waarop de partijen zich beroepen. 2. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, op het geschil betrekking hebbende bescheiden bevelen van de partij die deze bescheiden tot zijn beschikking heeft, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht bepaalt de voorwaarden waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden wordt verschaft. Artikel 1041 1. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, partijen bevelen om bewijs te leveren door het horen van getuigen en deskundigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Het scheidsgerecht kan de vorm bepalen waarin de verklaringen van de getuigen en de deskundigen worden gegeven, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 3. Indien een mondeling verhoor van getuigen of deskundigen plaatsvindt, bepaalt het scheidsgerecht tijdstip en plaats van het verhoor en de wijze waarop het verhoor zal geschieden.

111

4. Indien het scheidsgerecht het nodig oordeelt, hoort het de getuigen nadat dezen op de bij de wet bepaalde wijze de eed hebben gezworen de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. Artikel 1041a 1. Indien een getuige niet vrijwillig verschijnt dan wel, verschenen zijnde, weigert een verklaring af te leggen, kan het scheidsgerecht aan de partij die dit verzoekt, toestaan om zich, binnen een door het scheidsgerecht te bepalen termijn, te wenden tot de voorzieningenrechter van de rechtbank met het verzoek een rechter-‐commissaris te benoemen voor wie het getuigenverhoor zal plaatsvinden. 2. Het verhoor vindt plaats op dezelfde wijze als in gewone zaken, met dien verstande dat de arbiter of arbiters door de griffier van de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld bij het getuigenverhoor aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen. 3. De griffier van de rechtbank zendt ten spoedigste het proces-‐verbaal van het verhoor aan het scheidsgerecht en aan de partijen. 4. Het scheidsgerecht kan het geding schorsen tot de dag dat het scheidsgerecht het verslag van het verhoor heeft ontvangen. Artikel 1042 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan het scheidsgerecht een of meer deskundigen benoemen tot het uitbrengen van

112

een advies. Het scheidsgerecht kan de partijen raadplegen over de aan de deskundigen te verstrekken opdracht. Het scheidsgerecht zendt ten spoedigste een afschrift van de benoeming en van de aan deskundigen gegeven opdracht aan de partijen. 2. Het scheidsgerecht kan van een partij verlangen, de deskundige de vereiste inlichtingen te verschaffen en de benodigde medewerking te verlenen. 3. Op verzoek van een der partijen worden de deskundigen in een zitting van het scheidsgerecht gehoord. Indien een partij zulk een verzoek wenst te doen, deelt zij dit ten spoedigste mede aan het scheidsgerecht en aan de wederpartij. 4. Onverminderd het in het derde lid bepaalde stelt het scheidsgerecht de partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het advies van de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Artikel 1042a Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, in of buiten Nederland, een plaatselijke gesteldheid opnemen of zaken bezichtigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid bij de plaatsopneming of bezichtiging aanwezig te zijn. Artikel 1043

113

Het scheidsgerecht kan in elke stand van het geding de persoonlijke verschijning van de partijen bevelen voor het geven van inlichtingen dan wel teneinde een vergelijk te beproeven. Artikel 1043a 1. Blijft de eiser, ofschoon daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke zijn eisen in te dienen of naar behoren toe te lichten, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht bij vonnis, of op een andere wijze die het scheidsgerecht daartoe geschikt acht, een einde maken aan het arbitraal geding. 2. Blijft de verweerder, ofschoon daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke verweer te voeren, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht aanstonds vonnis wijzen. 3. Bij het vonnis, bedoeld in het tweede lid, wordt de eis toegewezen, tenzij deze aan het scheidsgerecht onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Het scheidsgerecht kan, alvorens vonnis te wijzen, van de eiser het bewijs van een of meer van zijn stellingen verlangen. Artikel 1043b 1. Tijdens een aanhangig arbitraal geding ten gronde kan het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen, een voorlopige voorziening, met uitzondering van bewarende maatregelen als bedoeld in de vierde titel van het Derde Boek, treffen. De voorlopige voorziening moet samenhangen met de vordering of tegenvordering in het aanhangige arbitraal geding.

114

2. Bij overeenkomst kunnen de partijen een afzonderlijk daartoe te benoemen scheidsgerecht, binnen de grenzen gesteld bij artikel 254, eerste lid, de bevoegdheid verlenen, ongeacht of het arbitraal geding ten gronde aanhangig is, op verzoek van een der partijen, een voorlopige voorziening te treffen, met uitzondering van bewarende maatregelen als bedoeld in de vierde titel van het Derde Boek. 3. Het scheidsgerecht, bedoeld in het eerste en tweede lid, kan in samenhang met de voorlopige voorziening van iedere partij het stellen van afdoende zekerheid verlangen. 4. Tenzij het scheidsgerecht anders bepaalt, geldt een uitspraak van het scheidsgerecht over het verzoek een voorlopige voorziening te treffen als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing. 5. Het scheidsgerecht kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van het verzoek, in plaats van een uitspraak over een voorlopige voorziening dadelijk een uitspraak ten gronde doen. Een zodanige uitspraak ten gronde geldt als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing. 6. Het scheidsgerecht kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van het verzoek, een arbitraal vonnis als bedoeld in het vierde lid omzetten in een arbitraal vonnis als bedoeld in het vijfde lid.

115

Artikel 1044 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan het scheidsgerecht door tussenkomst van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag een verzoek om inlichtingen doen als bedoeld in artikel 3 van de op 7 juni 1968 te Londen gesloten Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht (Trb. 1968, 142). De voorzieningenrechter zendt het verzoek, tenzij het hem nutteloos voorkomt, ten spoedigste aan het orgaan als bedoeld in artikel 2 van de Overeenkomst en deelt dit aan het scheidsgerecht mede. 2. Het scheidsgerecht kan het geding schorsen tot de dag dat het scheidsgerecht het antwoord op het verzoek om inlichtingen heeft ontvangen. Artikel 1045 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan op schriftelijk verzoek van een derde die enig belang heeft bij een arbitraal geding, het scheidsgerecht hem toestaan om zich daarin te voegen of tussen te komen, mits tussen de partijen en de derde dezelfde overeenkomst tot arbitrage geldt of van kracht wordt als tussen de oorspronkelijke partijen. 2. Het scheidsgerecht zendt ten spoedigste een afschrift van het verzoek aan de partijen. 3. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid hun mening kenbaar te maken. Het scheidsgerecht kan de derde in de gelegenheid

116

stellen zijn mening kenbaar te maken. 4. Door de toelating van de voeging of tussenkomst wordt de derde in het arbitraal geding partij. 5. Na de toelating van een voeging of tussenkomst regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het geding, tenzij de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. Artikel 1045a 1. Op schriftelijk verzoek van een partij kan het scheidsgerecht deze toestaan een derde schriftelijk in vrijwaring op te roepen, mits tussen de belanghebbende partij en de derde dezelfde arbitrageovereenkomst geldt of van kracht wordt als tussen de oorspronkelijke partijen. 2. De oproep wordt ten spoedigste in afschrift gezonden aan het scheidsgerecht en aan de wederpartij. 3. Het scheidsgerecht stelt de partijen en de derde in de gelegenheid hun mening kenbaar te maken. 4. Het scheidsgerecht laat de vrijwaring niet toe indien het scheidsgerecht het op voorhand onaannemelijk acht dat de derde verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen dan wel van oordeel is dat door een vrijwaringsprocedure onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten valt.

117

5. Na de toelating van een vrijwaring regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het geding, tenzij de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. Artikel 1046 1. Ten aanzien van een in Nederland aanhangig arbitraal geding kan een partij een door de partijen daartoe aangewezen derde verzoeken de samenvoeging met een ander in of buiten Nederland aanhangig arbitraal geding te gelasten, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Bij gebreke van een door partijen daartoe aangewezen derde kan de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam worden verzocht de samenvoeging van een in Nederland aanhangig arbitraal geding te gelasten met een ander in Nederland aanhangig arbitraal geding, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Samenvoeging kan worden gelast voorzover zij geen onredelijke vertraging van de aanhangige gedingen oplevert, mede gezien de stand waarin zij zich bevinden en er tussen de arbitrale gedingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. 3. De derde of de voorzieningenrechter kan, nadat hij alle partijen en, indien benoemd, de arbiters in de gelegenheid heeft gesteld hun mening kenbaar te maken, het verzoek toewijzen dan wel afwijzen. Zijn beslissing wordt aan alle partijen en de betrokken scheidsgerechten schriftelijk medegedeeld.

118

4. Indien de derde of de voorzieningenrechter samenvoeging beveelt, benoemen de partijen in onderling overleg de arbiter of arbiters, in oneven getale, en bepalen zij, welke regelen op het samengevoegde geding van toepassing zullen zijn. Indien de partijen daarover binnen een door een derde of de voorzieningenrechter te stellen termijn geen overeenstemming kunnen bereiken, benoemt de derde of de voorzieningenrechter, op verzoek van de meest gerede partij, de arbiter of arbiters en bepaalt hij, zo nodig, welke regelen op het samengevoegde geding van toepassing zullen zijn. De derde of de voorzieningenrechter bepaalt zo nodig voor de arbiter of arbiters die als gevolg van de samenvoeging van hun opdracht worden ontheven, de beloning voor de reeds door hen verrichte werkzaamheden. Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. Artikel 1047 Ingeval van arbitrage omtrent zaken als bedoeld in artikel 1020, vierde lid, onder a, blijft, behoudens de artikelen 1037 en 1048, het in deze afdeling bepaalde buiten toepassing. Het geding wordt alsdan gevoerd op de wijze als door de partijen is overeengekomen of, voor zover de partijen daarin niet hebben voorzien, als door het scheidsgerecht bepaald. Artikel 1048 De bepaling van het tijdstip waarop het vonnis zal worden gewezen, is het scheidsgerecht voorbehouden. Artikel 1048a

119

Een partij die in het geding is verschenen maakt zonder onredelijke vertraging bezwaar bij het scheidsgerecht met een afschrift aan de wederpartij zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig enige bepalingen van de tweede afdeling van deze titel, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht. Laat een partij dit na, dan vervalt het recht daarop nadien, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. Derde afdeling. Het arbitraal vonnis Artikel 1049 1. Het scheidsgerecht kan een geheel of gedeeltelijk eindvonnis dan wel een tussenvonnis wijzen. Van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis is sprake wanneer het gevorderde in een vonnis geheel of gedeeltelijk bij dictum wordt afgedaan. 2. Indien een scheidsgerecht een vonnis wijst dat blijkens het dictum deels een tussenvonnis en deels een eindvonnis vormt, is een dergelijk vonnis een gedeeltelijk eindvonnis. Artikel 1050 [Vervallen per 01-‐01-‐2015] Artikel 1051 [Vervallen per 01-‐01-‐2015] Artikel 1052

120

1. Het scheidsgerecht is gerechtigd, over zijn bevoegdheid te oordelen. 2. Een partij die in het arbitraal geding is verschenen, dient een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voor alle weren te doen, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen, tenzij dit beroep wordt gedaan op de grond dat het geschil volgens artikel 1020, derde lid, niet vatbaar is voor arbitrage. 3. Een partij die aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt, kan in het arbitraal geding of bij de gewone rechter geen beroep doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld. Een partij die in het arbitraal geding is verschenen en die niet aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt, dient het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld, voor alle weren te doen, op straffe van verval van haar recht daarop later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. 4. De beslissing, waarbij het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart, kan slechts tegelijk met een daaropvolgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis met de rechtsmiddelen, genoemd in artikel 1064, worden bestreden. 5. Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft

121

verklaard op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in het tweede lid, is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 6. De onbevoegdverklaring als bedoeld in het vorige lid, geldt als een arbitraal vonnis waarop de eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing is. Artikel 1053 De overeenkomst tot arbitrage dient als een afzonderlijke overeenkomst te worden beschouwd en beoordeeld. Het scheidsgerecht is bevoegd te oordelen over het bestaan en de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft. Artikel 1054 1. Het scheidsgerecht beslist naar de regelen des rechts. 2. Ingeval de partijen een rechtskeuze hebben gedaan, beslist het scheidsgerecht naar de door de partijen aangewezen regelen des rechts. Indien een dergelijke rechtskeuze niet heeft plaatsgevonden, beslist het scheidsgerecht volgens de regelen des rechts die het in aanmerking acht te komen. 3. Het scheidsgerecht beslist als goede personen naar billijkheid,

122

indien de partijen het daartoe bij overeenkomst opdracht hebben gegeven. 4. In alle gevallen houdt het scheidsgerecht rekening met de toepasselijke handelsgebruiken. Artikel 1055 [Vervallen per 01-‐01-‐2015] Artikel 1056 In de gevallen waarin de gewone rechter een dwangsom kan opleggen, is een scheidsgerecht daartoe eveneens bevoegd. Onverminderd de toepasselijkheid van de artikelen 611a tot en met 611h dient in de gevallen, bedoeld in artikel 611d, om de opheffing, de opschorting of de vermindering van de dwangsom bij het scheidsgerecht te worden verzocht, en indien de opdracht van het scheidsgerecht niet voorduurt, bij verzoekschrift te worden verzocht aan de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van de arbitrage is gelegen. Artikel 1057 1. Het scheidsgerecht beslist, indien het uit meer arbiters bestaat, bij meerderheid van stemmen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, kunnen procedurele zaken van ondergeschikt belang door de voorzitter worden beslist indien daartoe door de mede-‐arbiters bevoegdheid is verleend, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Het vonnis wordt op schrift gesteld en door de arbiter of arbiters

123

ondertekend. 3. Weigert een minderheid van de arbiters te ondertekenen, dan wordt daarvan door de andere arbiters in het door hen ondertekende vonnis melding gemaakt. Een overeenkomstige melding vindt plaats, indien een minderheid niet in staat is te ondertekenen en niet verwacht kan worden dat het beletsel daartoe binnen korte tijd zal zijn opgeheven. 4. Het vonnis bevat, naast de beslissing, in elk geval: a. de namen en woonplaatsen van de arbiter of arbiters; b. de namen en woonplaatsen van de partijen; c. de dagtekening van de uitspraak; d. de plaats van de uitspraak; e. de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing. 5. In afwijking van het vierde lid, onder e, bevat het vonnis geen gronden voor de gegeven beslissing indien: a. het vonnis uitsluitend betreft de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken als bedoeld in artikel 1020, vierde lid, onder a; b. de vastlegging van een vergelijk als bedoeld in artikel 1069; of

124

c. in alle andere gevallen, nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt, de partijen schriftelijk overeenkomen dat geen gronden voor de beslissing worden gegeven. Artikel 1058 1. Het scheidsgerecht draagt er zorg voor dat ten spoedigste: a. het origineel van het vonnis, of een afschrift hiervan gewaarmerkt door een arbiter of de door partijen aangewezen derde, aan de partijen wordt verzonden; b. het origineel van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis wordt nedergelegd ter griffie van de rechtbank binnen welker arrondissement de plaats van de arbitrage is gelegen, voor zover de partijen dit zijn overeengekomen. 2. Het vonnis wordt geacht te zijn verzonden indien vier weken na de dagtekening van het vonnis zijn verstreken. 3. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 1060, 1061 en 1065a eindigt de opdracht van het scheidsgerecht door verzending van het laatste eindvonnis aan partijen of in het geval bedoeld in het eerste lid onder b, door nederlegging ter griffie van de rechtbank van het laatste eindvonnis. 4. Van een nedergelegd vonnis wordt geen afschrift of uittreksel aan derden verstrekt.

125

5. Tenzij de partijen andere termijnen als bedoeld in de artikelen 1060, 1061, 1061c zijn overeengekomen, geldt een termijn van drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, indien partijen nederlegging zijn overeengekomen. Artikel 1059 1. Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde met ingang van de dag waarop zij zijn gegeven. Artikel 236, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. 2. Het eerste lid geldt niet voor beslissingen als bedoeld in artikel 1043b betreffende een voorlopige voorziening. 3. Een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis als bedoeld in het eerste lid heeft bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen. Artikel 1060 1. Een partij kan binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of tot drie maanden na de dag van verzending van het vonnis, het scheidsgerecht schriftelijk verzoeken een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in het vonnis te verbeteren. 2. Indien de gegevens, genoemd in artikel 1057, vierde lid, onder a tot en met d, onjuist zijn vermeld of geheel of gedeeltelijk in het

126

vonnis ontbreken, kan een partij binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of tot drie maanden na de dag van verzending van het vonnis, het scheidsgerecht schriftelijk de verbetering van die gegevens verzoeken. 3. Een verzoek als bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt door het scheidsgerecht in afschrift aan de wederpartij gezonden. 4. Het scheidsgerecht kan, binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of tot drie maanden na de dag van verzending van het vonnis, ook uit eigen beweging tot de verbetering, bedoeld in het eerste of het tweede lid, overgaan. 5. Voordat het scheidsgerecht op het verzoek, bedoeld in het eerste of tweede lid, beslist, of uit eigen beweging tot de verbetering als bedoeld in het vierde lid beslist, over te gaan, stelt het de partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. 6. Gaat het scheidsgerecht tot de verbetering over, dan wordt deze door het scheidsgerecht op het origineel en op de afschriften van het vonnis aangebracht en ondertekend, dan wel in een apart door het scheidsgerecht ondertekend stuk vermeld, welk stuk geacht wordt deel uit te maken van het vonnis. De artikelen 1057, eerste tot en met het derde lid, en artikel 1058, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing. 7. Wijst het scheidsgerecht het verzoek tot de verbetering af, dan deelt het dit schriftelijk aan de partijen mede.

127

8. Het verzoek, bedoeld in het eerste en tweede lid, schort de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging niet op, tenzij de voorzieningenrechter gewichtige redenen aanwezig acht om die mogelijkheid wel op te schorten totdat over het verzoek is beslist. Het bepaalde in artikel 1070 is op de beschikking van de voorzieningenrechter van toepassing. Hetzelfde geldt als het scheidsgerecht overeenkomstig het vierde lid uit eigen beweging tot verbetering overgaat. Artikel 1061 1. Heeft het scheidsgerecht nagelaten, te beslissen omtrent een of meer vorderingen of tegenvorderingen welke aan zijn oordeel waren onderworpen, dan kan de meest gerede partij, binnen een tussen partijen overeengekomen termijn of tot drie maanden na de dag van verzending van het vonnis, het scheidsgerecht verzoeken, een aanvullend vonnis te wijzen. 2. Het verzoek wordt door het scheidsgerecht in afschrift aan de wederpartij gezonden. 3. Voordat het scheidsgerecht op het verzoek beslist, stelt het de partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. 4. Een aanvullend vonnis geldt als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze Titel van toepassing. 5. Wijst het scheidsgerecht het verzoek tot een aanvullend vonnis af, dan deelt het zulks schriftelijk aan de partijen mede. Een afschrift

128

van deze mededeling, getekend door een arbiter of de secretaris van het scheidsgerecht, kan, overeenkomstig het bepaalde in artikel 1058, eerste lid, onderdeel b ter griffie van de rechtbank nedergelegd. Derde A afdeling. Arbitraal hoger beroep Artikel 1061a Indien de partijen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen, is het bepaalde in deze titel van toepassing voorzover in deze afdeling niet anders is bepaald of de aard van het arbitraal hoger beroep zich daartegen verzet. Artikel 1061b Arbitraal hoger beroep tegen een arbitraal vonnis is slechts mogelijk indien de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. Deze overeenkomst dient te voldoen aan de vereisten van de artikelen 1020 en 1021 alsmede aan de vereisten van de artikelen 166 en 167 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 1061c Binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of tot drie maanden na de dag van verzending van het vonnis, kunnen partijen arbitraal hoger beroep instellen. Artikel 1061d

129

1. Arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld tegen een geheel eindvonnis en een laatste gedeeltelijk eindvonnis. 2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan eveneens arbitraal hoger beroep worden ingesteld tegen andere gedeeltelijke eindvonnissen. 3. Tegen een tussenvonnis, met uitzondering van een vonnis op grond van artikel 1043b, eerste lid, kan arbitraal hoger beroep slechts tegelijk met dat van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis worden ingesteld, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Artikel 1061e Tegen een op de voet van artikel 1046, vierde lid, gewezen arbitraal vonnis staat arbitraal hoger beroep open, indien en voorzover alle bij het samengevoegde geding betrokken partijen bij overeenkomst in zodanig hoger beroep hebben voorzien. Deze overeenkomst dient te voldoen aan de vereisten van de artikelen 1020 en 1021 alsmede aan de vereisten van de artikelen 166 en 167 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 1061f 1. Ingeval van onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1052, vijfde lid, tweede zin, is arbitraal hoger beroep toegelaten. 2. Ingeval van bevoegdverklaring en onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht zijn de bepalingen van artikel 1052, vierde en vijfde lid, van toepassing nadat in hoger beroep uitspraak is gedaan, of de

130

voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel eerder, indien door ieder der partijen schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, of later, op het moment van voortijdige beÎindiging van het hoger beroep. Artikel 1061g 1. De dwangsom als bedoeld in artikel 1056 kan ook voor het eerst in arbitraal hoger beroep worden gevorderd. 2. In afwijking van het bepaalde in artikel 1056, dient in de gevallen bedoeld in artikel 611d de opheffing, de opschorting of de vermindering van de dwangsom te worden verzocht aan het scheidsgerecht in hoger beroep, indien en voor zolang de opdracht van dat scheidsgerecht voortduurt. Artikel 1061h Het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis kan slechts in arbitraal hoger beroep worden aangevuld overeenkomstig artikel 1061. Het verzoek daartoe moet binnen de voor het hoger beroep geldende termijn worden gedaan. De partijen kunnen bij overeenkomst van het in dit artikel bepaalde afwijken. Artikel 1061i 1. Tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit, kan het scheidsgerecht in eerste aanleg, indien dit wordt gevorderd, verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn

131

niettegenstaande arbitraal hoger beroep. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan het gehele vonnis betreffen of een gedeelte daarvan. Het scheidsgerecht kan aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. 2. Indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door het scheidsgerecht in eerste aanleg en tegen dat vonnis arbitraal hoger beroep is ingesteld, kan een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden ingesteld bij het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep. Op deze vordering zal, de wederpartij gehoord, dadelijk worden beslist. De tweede en derde zin van het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing. 3. Indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door het scheidsgerecht in eerste aanleg, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis arbitraal hoger beroep is ingesteld, kan een daartoe strekkende vordering worden ingesteld bij het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep. Op deze vordering zal, de wederpartij gehoord, dadelijk worden beslist. Artikel 1061j In afwijking van het bepaalde in artikel 1059, derde lid, heeft een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, of eerder, met ingang van de dag waarop schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, of later, op het moment van voortijdige beÎindiging van het

132

hoger beroep, dan wel met ingang van de dag waarop in hoger beroep uitspraak is gedaan, indien en voorzover het vonnis in eerste aanleg in dat hoger beroep is bevestigd. Artikel 1061k 1. Een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en een arbitraal vonnis dat is gewezen in arbitraal hoger beroep, kan worden tenuitvoergelegd overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling van deze titel. In aanvulling op artikel 1063, eerste lid, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis ook weigeren, indien in strijd met artikel 1061i tenuitvoerlegging bij voorraad is bevolen. 2. Een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard kan slechts worden tenuitvoergelegd overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling van deze titel nadat de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, of indien en voorzover het in hoger beroep is bevestigd, dan wel eerder, indien schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, dan wel later, op het moment van voortijdige beÎindiging van het hoger beroep. Artikel 1061l 1. Tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis gewezen in arbitraal hoger beroep staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van de vijfde afdeling van deze titel open.

133

2. Vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis gewezen in arbitraal hoger beroep brengt van rechtswege de vernietiging of herroeping van het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis met zich mede, tenzij de rechter bepaalt dat het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis in stand blijft. 3. Tegen een in eerste aanleg gewezen geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van de vijfde afdeling van deze titel open indien de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel eerder indien door ieder der partijen schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan. In afwijking van artikel 1064a, tweede lid, vervalt de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging van een zodanig vonnis drie maanden na de dag waarop de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn is verstreken. 4. Ten aanzien van een arbitraal tussenvonnis gewezen in eerste aanleg of in hoger beroep is, met inachtneming van het in dit artikel bepaalde, artikel 1064a, derde lid, van overeenkomstige toepassing. Vierde afdeling. De tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis Artikel 1062 1. De tenuitvoerlegging in Nederland van een arbitraal vonnis kan eerst plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen daartoe op verzoek van een der partijen verlof heeft verleend.

134

2. Het verlof wordt aangetekend op het origineel van het vonnis of, zo geen nederlegging heeft plaatsgevonden, opgenomen in een beschikking. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van het vonnis, met het daarop aangetekend verlof tot tenuitvoerlegging of een gewaarmerkt afschrift van de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. 3. Verleent de voorzieningenrechter van de rechtbank het verlof tot tenuitvoerlegging, dan staan de wederpartij van de verzoeker slechts de rechtsmiddelen genoemd in artikel 1064, open. 4. Vernietiging of herroeping van het arbitraal vonnis brengt van rechtswege die van het verlof tot tenuitvoerlegging met zich mede. Artikel 1063 1. De voorzieningenrechter van de rechtbank kan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd op een van de gronden genoemd in artikel 1065, eerste lid, of herroepen op een van de gronden genoemd in artikel 1068, eerste lid, dan wel indien in strijd met artikel 1056 een dwangsom is opgelegd. In dit laatste geval betreft de weigering alleen de tenuitvoerlegging van de dwangsom. 2. Als de termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging als bedoeld in artikel 1064a ongebruikt is verstreken, dan kan de voorzieningenrechter van de rechtbank het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien

135

hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met artikel 1065, eerste lid, onder e. 3. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd. 4. Tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd, kan hoger beroep bij het gerechtshof worden ingesteld. 5. Indien het verlof tot tenuitvoerlegging ook in hoger beroep niet wordt verleend, kan beroep in cassatie worden ingesteld. 6. Indien in hoger beroep of na beroep in cassatie het verlof tot tenuitvoerlegging alsnog wordt verleend, is het bepaalde in artikel 1062, derde lid, van overeenkomstige toepassing. Vijfde afdeling. De vernietiging en de herroeping van het arbitraal vonnis Artikel 1064 Tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van het bepaalde in deze afdeling open. Artikel 1064a 1. De vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen.

136

2. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt drie maanden na de dag van verzending van het vonnis. Indien de partijen zijn overeengekomen gebruik te maken van het in artikel 1058, eerste lid, onderdeel b, bepaalde, vervalt deze bevoegdheid drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis. Wordt echter het vonnis, voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging, aan de wederpartij betekend, dan kan die partij, ongeacht het verstreken zijn van de termijn van drie maanden genoemd in de vorige zin, alsnog binnen drie maanden na deze betekening de vordering tot vernietiging instellen. 3. Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis. 4. Alle gronden tot vernietiging moeten, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding worden voorgedragen. 5. Tegen een uitspraak op grond van het eerste lid kan beroep in cassatie worden ingesteld. Partijen kunnen overeenkomen dat geen beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen een uitspraak op grond van het eerste lid, tenzij een van hen een natuurlijk persoon is niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Artikel 1065 1. Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden:

137

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt; b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld; c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden; d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed; e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde. 2. De grond, bedoeld onder a van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in het geval genoemd in artikel 1052, tweede lid. 3. De grond, bedoeld onder b van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in de gevallen genoemd in de artikelen 1028, tweede lid, en 1052, derde lid. 4. De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond, bedoeld onder c van het eerste lid, tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert heeft nagelaten ter zake bezwaar te maken overeenkomstig artikel 1048a. 5. Betreft een grond voor vernietiging slechts een deel van het arbitraal vonnis, dan wordt het niet vernietigd voor het resterende deel, voorzover dit, gelet op de inhoud en strekking van het vonnis, niet in onverbrekelijk verband met het te vernietigen deel staat.

138

6. Indien en voorzover het scheidsgerecht heeft nagelaten, uitspraak te doen omtrent een of meer van de vorderingen of tegenvorderingen welke aan zijn oordeel waren onderworpen, kan de vordering tot vernietiging op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts worden ingesteld indien een aanvullend vonnis, bedoeld in artikel 1061, eerste lid, is gewezen dan wel een verzoek tot aanvulling, bedoeld in artikel 1061, eerste lid, geheel of ten dele is afgewezen. 7. In afwijking van het bepaalde in artikel 1064a, tweede lid, vervalt de termijn voor het instellen van de in het vorige lid bedoelde vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van verzending van het aanvullend vonnis dan wel van de mededeling der afwijzing, bedoeld in artikel 1061, vijfde lid. Indien de partijen zijn overeengekomen gebruik te maken van het in artikel 1058, eerste lid, onderdeel b, bepaalde, vervalt de termijn voor het instellen van de in het vorige lid bedoelde vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van nederlegging van het aanvullend vonnis dan wel van de mededeling der afwijzing, bedoeld in artikel 1061, vijfde lid. Het in de eerste en tweede zin bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de verbetering van het vonnis, bedoeld in artikel 1060. Artikel 1065a 1. Het gerechtshof kan, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, de vernietigingsprocedure schorsen voor een door het gerechtshof te bepalen termijn om het scheidsgerecht in staat te stellen de grond tot vernietiging ongedaan te maken door het heropenen van het arbitraal geding dan wel door het nemen van een andere

139

maatregel als het scheidsgerecht geraden acht. Tegen een beslissing van het gerechtshof staat geen hogere voorziening open. 2. Voordat het scheidsgerecht beslist, stelt het de partijen in de gelegenheid te worden gehoord. 3. Indien het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan worden gemaakt, wijst het een dienovereenkomstig arbitraal vonnis dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd. 4. Na de schorsing van de vernietigingsprocedure, beslist het gerechtshof overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht. Artikel 1066 1. De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis niet. 2. De rechter die omtrent de vernietiging oordeelt, kan echter, indien daartoe gronden zijn, op verzoek van de meest gerede partij, de tenuitvoerlegging schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist. 3. Het verzoek tot schorsing wordt door de griffier van het gerechtshof ten spoedigste aan de wederpartij in afschrift toegezonden. 4. De rechter beslist niet op het verzoek dan nadat de wederpartij in

140

de gelegenheid is gesteld, zich daarover uit te laten. 5. Bij toewijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat door de verzoeker zekerheid wordt gesteld. Bij afwijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat de wederpartij zekerheid stelt. 6. Ingeval van schorsing van de tenuitvoerlegging kan de meest gerede partij de rechter verzoeken, de schorsing op te heffen. Het derde tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 1067 Zodra het arrest waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden, herleeft de bevoegdheid van de gewone rechter, indien en voorzover het arbitraal vonnis is vernietigd op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Indien en voorzover het arbitraal vonnis wordt vernietigd op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Artikel 1068 1. Herroeping kan slechts plaats vinden op een of meer van de navolgende gronden: a. het vonnis berust geheel of ten dele op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd;

141

b. het vonnis berust geheel of ten dele op bescheiden die na de uitspraak blijken vals te zijn; c. een partij heeft na de uitspraak bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen gekregen. 2. De vordering tot herroeping wordt binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. Artikel 1066 is van overeenkomstige toepassing. 3. Indien de rechter de voor herroeping aangevoerde grond of gronden juist bevindt, vernietigt hij het vonnis geheel of gedeeltelijk. De artikelen 1065a en 1067 zijn van overeenkomstige toepassing. Zesde afdeling. Het arbitraal vonnis, houdende een vergelijk tussen de partijen Artikel 1069 1. Indien de partijen gedurende een arbitraal geding tot een vergelijk komen, kan op gezamenlijk verzoek het scheidsgerecht de inhoud daarvan in een arbitraal vonnis vastleggen. Het scheidsgerecht kan het verzoek zonder opgave van redenen weigeren. 2. Het arbitraal vonnis, houdende een vergelijk tussen de partijen, geldt als een arbitraal vonnis waarop de bepalingen van de derde tot

142

en met de vijfde afdeling van deze Titel van toepassing zijn, met dien verstande dat: a. het vonnis slechts kan worden vernietigd op de grond dat het in strijd is met de openbare orde; en b. het vonnis, in afwijking van het bepaalde in artikel 1057, niet de gronden waarop het berust, behoeft te bevatten. Zevende afdeling. Slotbepalingen Artikel 1070 Tegen beschikkingen van de voorzieningenrechter van de rechtbank, als bedoeld in de eerste tot en met de derde afdeling van deze Titel, staat geen voorziening open. Artikel 1071 In de gevallen bedoeld in de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid, 1028, eerste lid, 1029, tweede, vierde en vijfde lid, 1041a, eerste lid, 1044, eerste lid en 1062, eerste lid, behoeven het verzoekschrift en, voorzover van toepassing, het verweerschrift niet door een advocaat te worden ingediend. Artikel 1072 De partijen kunnen bij overeenkomst de voorzieningenrechter van een bepaalde rechtbank als bevoegde voorzieningenrechter aanwijzen voor zaken

143

als bedoeld in de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid, 1028, eerste lid, 1029, tweede, vierde en vijfde lid, 1035, tweede lid, en 1041a, eerste lid. Artikel 1072a Voorzover in deze titel niet anders is bepaald, zijn de artikelen 261 tot en met 291 van toepassing op zaken welke ingevolge het bij deze titel bepaalde met een verzoekschrift worden ingeleid. Artikel 1072b 1. Indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij daarvoor langs deze weg bereikbaar is en het scheidsgerecht daarmee instemt, kan, voorzover in enige bepaling van deze titel voor een overeenkomst, processtuk, mededeling, verzoek of handeling de schriftelijke vorm wordt vereist, dit ook op elektronische wijze geschieden, behalve voorzover het een handeling betreft die geschiedt in een gerechtelijke procedure, tenzij dit wordt toegestaan in laatstgenoemde procedure. De bereikbaarheid langs deze weg geldt voor de duur van het arbitraal geding, tenzij de geadresseerde meedeelt dat hij haar wijzigt of, voor zover partijen deze mogelijkheid zijn overeengekomen, intrekt. 2. Onder bescheiden als bedoeld in deze titel worden mede verstaan op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, alsmede langs elektronische weg ingediende gegevens. 3. Het vonnis als bedoeld in artikel 1057, tweede lid, kan ook in elektronische vorm worden opgemaakt door het te voorzien van een elektronische handtekening die voldoet aan het bepaalde in

144

artikel 15a, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. 4. In plaats van een persoonlijke verschijning van een getuige, een deskundige of een partij, kan het scheidsgerecht bepalen dat de desbetreffende persoon door middel van elektronische middelen rechtstreeks in contact staat met het scheidsgerecht en, voorzover van toepassing, met anderen. Het scheidsgerecht bepaalt, in overleg met de betrokkenen, welke elektronische middelen daartoe worden gebruikt en op welke wijze dit geschiedt. 5. Een mededeling of handeling die langs elektronische weg geschiedt of een processtuk dat langs elektronische weg wordt ingediend, wordt geacht te zijn verzonden op het tijdstip waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor de verzender geen verantwoordelijkheid draagt. Artikel 1072c 1. Het overlijden van een partij doet de overeenkomst tot arbitrage noch de opdracht van het scheidsgerecht eindigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Het scheidsgerecht schorst het geding voor een door hem te bepalen termijn. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van de rechtsopvolgers van een overleden partij, deze termijn verlengen. Het scheidsgerecht stelt de wederpartij in de gelegenheid, op het verzoek te worden gehoord. 3. Na de schorsing wordt het geding voortgezet in de stand waarin het

145

zich bevindt, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 4. Indien de partij die gronden heeft de vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis te vorderen binnen de termijnen genoemd in artikel 1064a, tweede lid, en artikel 1065, zevende lid, respectievelijk artikel 1068, tweede lid, overlijdt, is artikel 341 van overeenkomstige toepassing. Artikel 1073 1. Het in deze Titel bepaalde is van toepassing indien de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. 2. Ingeval de partijen de plaats van arbitrage niet hebben bepaald, kan de benoeming of de wraking van de arbiter of arbiters of de aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris met toepassing van de voorzieningen in de eerste afdeling B van deze Titel reeds plaatsvinden, indien ten minste een der partijen in Nederland woont dan wel feitelijk verblijf houdt. Tweede titel. Arbitrage buiten Nederland Artikel 1074 De rechter in Nederland bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten en waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, verklaart zich onbevoegd, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht.

146

Artikel 1074a De overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht of zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254. Artikel 1074b Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging in Nederland te bevelen. Artikel 1074c Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een rechter-‐commissaris te benoemen indien een getuige die in Nederland woont of feitelijk verblijf houdt, niet vrijwillig verschijnt. In dat geval zijn de bepalingen van artikel 1041a, eerste tot en met derde lid, van overeenkomstige toepassing. Artikel 1074d Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c, een

147

partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. Artikel 1075 1. Een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis waarop een erkennings-‐ en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, kan, op verzoek van een der partijen, in Nederland worden erkend en ten uitvoer gelegd. 2. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voor zover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat het gerechtshof in de plaats treedt van de rechtbank en de termijn voor beroep in cassatie drie maanden bedraagt. 3. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet anders is bepaald in het tweede lid van dit artikel. Artikel 1076 1. Is geen erkennings-‐ en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing of laat een toepasselijk verdrag toe, zich te beroepen op de wet van het land waar de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, dan kan een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en kan daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging door een van de partijen worden verzocht, tegen overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift, van de overeenkomst tot arbitrage en van het arbitraal vonnis, tenzij:

148

A. de partij tegen wie de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, stelt en bewijst dat: a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijke recht; b. het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld; c. het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden; d. tegen het arbitraal vonnis hoger beroep bij arbiters of de rechter openstaat in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen; e. het arbitraal vonnis is vernietigd door een bevoegde autoriteit van het land waar dat vonnis is gewezen; B. de rechter oordeelt dat de erkenning of tenuitvoerlegging strijdig is met de openbare orde. 2. De grond onder Aa van het eerste lid leidt niet tot weigering van erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die zich daarop beroept, in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

149

3. De grond onder Ab van het eerste lid leidt niet tot weigering van erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die zich daarop beroept, aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt of indien de partij die niet aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt, in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld. 4. De grond onder A sub c van het eerste lid leidt niet tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond onder A sub c van het eerste lid leiden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop tijdig een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. 5. Is meer of anders toegewezen dan gevorderd, dan is het arbitraal vonnis voor gedeeltelijke erkenning of tenuitvoerlegging vatbaar voorzover het anders of meer toegewezene kan worden gescheiden van het overige gedeelte van het vonnis. 6. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het gerechtshof in de plaats treedt van de rechtbank, de termijn voor beroep in cassatie drie maanden bedraagt en geen bescheiden behoeven te worden overgelegd waaruit blijkt dat het arbitraal vonnis uitvoerbaar is in het land waar het is gewezen.

150

7. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet anders is bepaald in het zesde lid van dit artikel.

8. Indien de vernietiging van een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis is verzocht aan de bevoegde autoriteit van het land waar dat vonnis is gewezen, is, indien in Nederland de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, artikel 1066, tweede tot en met het zesde lid, van overeenkomstige toepassing.

Artikel 1077. Algemene slotbepaling

1. De Algemene termijnenwet is niet van toepassing op de termijn gesteld in de artikelen 443, eerste lid, eerste zin, en 479g, tweede lid.

2. Voor de toepassing van de Algemene termijnenwet worden de termijnen, gesteld in de artikelen 114 tot en met 116, als termijnen in de zin van artikel 1, tweede lid, van die wet aangemerkt.

3. Onder algemeen erkende feestdagen worden in dit wetboek verstaan de in artikel 3 van de Algemene termijnenwet als zodanig genoemde en de bij of krachtens dat artikel daarmede gelijkgestelde dagen.

151

NEDERLANDS ARBITRAGE INSTITUUT

ARBITRAGEREGLEMENT Ingaande 1 januari 2015

© Nederlands Arbitrage Instituut, Rotterdam 152

EERSTE AFDELING - ALGEMEEN Artikel 1 - Definities In dit reglement hebben de volgende woorden en uitdrukkingen de volgende betekenis: (a) “administrateur”: de directeur van het NAI zoals voorzien in de statuten van het NAI en bij het ontbreken van deze het lid van het bestuur dat daartoe door het bestuur is aangewezen, of een waarnemend administrateur die als zodanig door het bestuur is benoemd; (b) “stukken”: processtukken en overige bescheiden, met inbegrip van op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, alsmede langs elektronische weg ingediende gegevens; (c) “bestuur”: het bestuur van het NAI; (d) “Comité”: het door het bestuur van het NAI aangestelde Comité dat beslist over verzoeken tot wraking bedoeld in artikel 19; (e) “eiser”: een of meer eisers; (f) “NAI”: de Stichting Nederlands Arbitrage Instituut; (g) “overeenkomst tot arbitrage”: een overeenkomst waarbij de partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, en/of de enkele vaststelling van de hoedanigheid of de toestand van zaken, en/of de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom, en/of de aanvulling of wijziging van voornoemde rechtsbetrekking aan arbitrage te onderwerpen; (h) “Reglement”: het arbitragereglement van het NAI; (i) “scheidsgerecht”: een scheidsgerecht bestaande uit een of meer arbiters dat is samengesteld in overeenstemming met de bepalingen van dit Reglement of volgens de van toepassing zijnde regels van arbitragerecht; (j) “verweerder”: een of meer verweerders; en (k) “voorzitter”: de in overeenstemming met de artikelen 13, 14 of 39 benoemde voorzitter van het scheidsgerecht en, in geval van een scheidsgerecht bestaande uit een arbiter, waar de context van de bepaling dat toelaat, de arbiter. 153

Artikel 2 - Toepassingsgebied Dit Reglement is van toepassing indien de partijen naar arbitrage door of bij het NAI of volgens het Reglement van het NAI hebben verwezen. Artikel 3 - Mededelingen 1. Verzoeken en mededelingen worden schriftelijk gedaan of bevestigd op de in dit artikel voorziene wijze. 2. Tenzij dit voor de verzender niet mogelijk is, zullen alle verzoeken, mededelingen en andere stukken aan de administrateur, het Comité, de derde zoals bedoeld in artikel 39 en/of aan het NAI uitsluitend elektronisch worden verzonden per e-mail naar het adres [email protected] of op een ander door het NAI aan te geven adres. 3. Als tijdstip waarop een verzoek of mededeling door de administrateur, het Comité, de derde zoals bedoeld in artikel 39 en/of het NAI elektronisch is ontvangen, geldt het tijdstip waarop het verzoek of mededeling een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het NAI verantwoordelijkheid draagt. 4. Het NAI zal een verzoek dat of mededeling die tot een of meer geadresseerden is gericht elektronisch verzenden per e-mail indien de geadresseerde door opgave van zijn e-mailadres kenbaar heeft gemaakt dat hij daarvoor langs deze weg bereikbaar is. 5. Na toezending van het arbitragedossier aan het scheidsgerecht zenden de partijen hun verzoeken, mededelingen en andere stukken rechtstreeks aan het scheidsgerecht met gelijktijdige toezending van een afschrift aan alle partijen. Van ieder verzoek, mededeling of ander stuk wordt gelijktijdig een afschrift aan de administrateur gezonden. Hetzelfde geldt voor verzoeken, mededelingen of stukken van het scheidsgerecht aan de partijen en tussen de partijen, met dien verstande dat in het laatste geval tevens een afschrift dient te worden gezonden aan het scheidsgerecht. 6. Tenzij het scheidsgerecht anderszins beslist, zullen, indien de partijen door opgave van hun e-mailadres kenbaar hebben gemaakt daarvoor langs deze weg bereikbaar te zijn, alle verzoeken, mededelingen of andere geschriften tussen de partijen en het scheidsgerecht op elektronische wijze per e-mail worden verzonden.

154

7. Als tijdstip waarop een verzoek, mededeling of ander stuk door het scheidsgerecht elektronisch is ontvangen, geldt het tijdstip waarop het verzoek, de mededeling en/of het andere stuk een systeem voor gegevensverwerking hebben bereikt waarvoor een van de leden van het scheidsgerecht verantwoordelijkheid draagt. 8. Als tijdstip waarop een verzoek, mededeling of ander stuk door het scheidsgerecht, de administrateur, het Comité, de derde zoals bedoeld in artikel 39 en/of het NAI elektronisch is verzonden geldt het tijdstip waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor de arbiter of arbiters, respectievelijk het NAI geen verantwoordelijkheid dragen. Artikel 4 - Termijnen 1. Voor de toepassing van dit Reglement vangt een termijn aan op de dag van verzending van een verzoek of mededeling en indien de verzending niet op de in artikel 3 voorziene elektronische wijze plaatsvindt op de dag van ontvangst van een verzoek of mededeling, tenzij in dit Reglement of door het scheidsgerecht uitdrukkelijk anders is bepaald. 2. De administrateur is bevoegd, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, in bijzondere gevallen de termijnen genoemd in de artikelen 8(4), 12(3), 13(1), 13(2), 13(3), 13(5), 13(6), 14(2), 36(11), 53(5) en 55(6) te verlengen of te verkorten. 3. Het scheidsgerecht is bevoegd, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, in bijzondere gevallen een door hem vastgestelde of door de partijen overeengekomen termijn te verlengen. Artikel 5 - Taal 1. Het geding wordt gevoerd in de taal of talen die de partijen zijn overeengekomen of, bij het ontbreken van een dergelijke overeenkomst, in de taal of talen die door het scheidsgerecht zijn bepaald. 2. Tot het moment waarop het scheidsgerecht de taal of talen heeft bepaald als bedoeld in het eerste lid, kan de administrateur, op verzoek van de wederpartij of uit eigen beweging, van een partij verlangen dat zij een vertaling van de door haar ingediende verzoeken, mededelingen en andere stukken overlegt in een taal die de wederpartij machtig is en in een vorm en binnen een termijn als bepaald door de administrateur.

155

3. Onverminderd het bepaalde in lid 1 en lid 2, kunnen de administrateur en, na aanvaarding van de opdracht, het scheidsgerecht, indien enig verzoek, mededeling of ander stuk is gesteld in een taal die de administrateur respectievelijk het scheidsgerecht niet machtig is, van de partij die het verzoek of de mededeling doet of het stuk overlegt, verlangen dat die partij zorg draagt voor een vertaling in een taal, een vorm en binnen een termijn als door de administrateur dan wel het scheidsgerecht bepaald. Artikel 6 - Vertrouwelijkheid Een arbitrage is vertrouwelijk en alle direct of indirect betrokken personen zijn gehouden tot geheimhouding, behoudens en voor zover openbaarmaking uit de wet of de overeenkomst van de partijen voortvloeit. TWEEDE AFDELING - BEGIN VAN DE ARBITRAGE Artikel 7 - Arbitrageaanvraag 1. Een arbitrage wordt aanhangig gemaakt door het indienen van een arbitrageaanvraag bij de administrateur. De arbitrage wordt geacht aanhangig te zijn op de dag van ontvangst van de arbitrageaanvraag door de administrateur. 2.

De arbitrageaanvraag bevat de navolgende gegevens:

(a) de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer, het e-mailadres en in voorkomend geval het btw-nummer van ieder van de partijen; (b) de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer en het e-mailadres van de persoon of personen die de eiser in de arbitrage vertegenwoordigen; (c) het e-mailadres waarop de eiser voor de duur van het arbitraal geding voor elektronische communicatie bereikbaar is; (d) een korte omschrijving van het geschil; (e) een duidelijke opgave van het gevorderde met, indien mogelijk, een opgave van het geldelijk belang van elk van de vorderingen;

156

(f) een verwijzing naar de overeenkomst tot arbitrage en eventuele overige overeenkomst(en) waarop de arbitrage betrekking heeft, waarbij afschriften van de betreffende overeenkomsten worden meegezonden; (g) voor zover al benoemd, de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer en e-mailadres van de door eiser of de partijen benoemde arbiter of arbiters; (h) de wijze van benoeming van de arbiter of de arbiters, indien de partijen een wijze van benoeming zijn overeengekomen die afwijkt van artikel 13, leden 1 tot en met 4; (i) de afspraken tussen partijen, dan wel de voorkeur van eiser ter zake van het aantal arbiters, de kwalificaties van arbiters, de plaats van arbitrage en de taal van de arbitrage; en (j) voor zover van toepassing, de overige bijzonderheden betreffende de arbitrale procedure. 3. De arbitrageaanvraag wordt ingediend op de in artikel 3(2) voorziene wijze. Indien dit voor de eiser niet mogelijk is, kan de arbitrageaanvraag op andere wijze worden ingediend. De administrateur is bevoegd de behandeling van de aanvraag op te schorten zolang deze niet voldoet aan de in lid 2 genoemde vereisten. De opschorting doet geen afbreuk aan het bepaalde in lid 1. 4. De administrateur bevestigt aan de eiser de ontvangst van de arbitrageaanvraag, onder vermelding van de dag van ontvangst. Artikel 8 - Korte antwoord 1. De administrateur zendt een afschrift van de arbitrageaanvraag onder vermelding van de dag van ontvangst aan de verweerder en nodigt hem uit schriftelijk in het kort daarop te antwoorden. 2.

Het korte antwoord bevat de volgende gegevens:

(a) de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer, het e-mailadres en in voorkomend geval het btw-nummer van de verweerder; (b) de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer en het e-mailadres van de persoon of personen die de verweerder in de arbitrage vertegenwoordigen;

157

(c) het e-mailadres waarop de verweerder voor de duur van het arbitraal geding voor elektronische communicatie bereikbaar is; (d) een reactie op de in artikel 7(2) onder (e), (f), (g) voor zover het gaat om een benoeming door partijen, (h) en (i) bedoelde gegevens en, voor zover van toepassing, de voorkeur van verweerder ter zake van het aantal arbiters, de kwalificaties van arbiters, de plaats van arbitrage, en de taal van de arbitrage; (e) voor zover van toepassing, de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer en e-mailadres van de door de verweerder benoemde arbiter; (f) voor zover van toepassing, de overige bijzonderheden betreffende de arbitrale procedure. 3. In het korte antwoord kan de verweerder een tegenvordering tegen de eiser instellen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 24(2). De vereisten genoemd in artikel 7(2) onder (d), (e) en (f) zijn op de tegenvordering van overeenkomstige toepassing. 4. Het korte antwoord wordt binnen veertien dagen na de in lid 1 bedoelde uitnodiging ingediend op de in artikel 3(2) voorziene wijze onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan de eiser. Indien elektronische verzending voor de verweerder niet mogelijk is, kan het korte antwoord binnen deze termijn op andere wijze worden ingediend onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan de eiser. De administrateur bevestigt de ontvangst van het korte antwoord aan de partijen. Artikel 9 - Strekking van arbitrageaanvraag en korte antwoord 1. De arbitrageaanvraag en het korte antwoord doen geen afbreuk aan het recht van de partijen om, met inachtneming van de bepalingen van artikel 23, een memorie van eis respectievelijk een memorie van antwoord in te dienen. 2. Voor zover de administrateur bij de bepaling van het aantal en/of de benoeming van de arbiter of de arbiters is betrokken, ontleent hij aan de arbitrageaanvraag en het korte antwoord de nodige informatie.

158

Artikel 10 - Beroep op ontbreken van overeenkomst tot arbitrage 1. Door mede te werken aan de benoeming van de arbiter of arbiters op de wijze als voorzien in de derde afdeling verliezen de partijen niet het recht om een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. 2. Een verweerder die in het arbitraal geding is verschenen en die een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wenst te doen wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, dient dit te doen voor alle weren, te weten uiterlijk in de memorie van antwoord dan wel, bij gebreke daarvan, bij het eerste schriftelijke of mondelinge verweer na aanvaarding van de opdracht door het scheidsgerecht. 3. Indien een verweerder heeft nagelaten het beroep te doen in overeenstemming met het bepaalde in het vorige lid, vervalt zijn recht daarop later, in het arbitraal geding of bij de rechter, alsnog een beroep te doen, tenzij dit beroep wordt gedaan op de grond dat het geschil niet vatbaar is voor arbitrage. 4. Het scheidsgerecht oordeelt over een beroep op zijn onbevoegdheid. Indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart geldt de onbevoegdverklaring als een arbitraal vonnis waarop de bepalingen van de vijfde en zesde afdeling van toepassing zijn. 5. De overeenkomst tot arbitrage dient als een afzonderlijke overeenkomst te worden beschouwd en beoordeeld. Het scheidsgerecht is bevoegd te oordelen over het bestaan en de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft. 6. Een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht verhindert niet dat het NAI de behandeling van de zaak administreert. DERDE AFDELING - HET SCHEIDSGERECHT Artikel 11 - De arbiter 1. Iedere handelingsbekwame, natuurlijke persoon kan tot arbiter worden benoemd. Behoudens het in de artikelen 13(4) en 14(4) bepaalde is geen persoon om reden van zijn nationaliteit van benoeming uitgesloten. 159

2. Een arbiter zal zijn opdracht onafhankelijk, onpartijdig en naar beste weten en kunnen uitvoeren. 3. Een als arbiter aangezocht persoon die het vermoeden heeft dat gerechtvaardigde twijfel zou kunnen bestaan over zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid, doet daarvan onder vermelding van de vermoedelijke reden(en) schriftelijk mededeling aan degene die hem heeft aangezocht. 4. Een persoon die het voornemen heeft zijn opdracht te aanvaarden dient voorafgaand aan de bevestiging van benoeming als voorzien in artikel 16(1) een verklaring te ondertekenen en aan de administrateur te zenden waarin zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid, beschikbaarheid en aanvaarding van de opdracht onder voorwaarde van bevestiging van de administrateur worden bevestigd. Indien een in lid 3 bedoelde mededeling is gedaan, dient deze in de verklaring te worden opgenomen. De administrateur zendt de verklaring in afschrift toe aan de partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de medearbiters. 5. Een arbiter die hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat gerechtvaardigde twijfel zou kunnen bestaan over zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid, doet daarvan onder vermelding van de vermoedelijke reden(en) mededeling aan de administrateur, de partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de medearbiters. Artikel 12 - Aantal arbiters 1. Het geding zal worden gevoerd ten overstaan van een oneven aantal arbiters. 2. Indien de partijen het aantal arbiters niet zijn overeengekomen, of indien de overeengekomen wijze van bepaling van het aantal niet wordt uitgevoerd en de partijen niet alsnog tot overeenstemming komen over het aantal, bepaalt de administrateur het aantal op een of drie, rekening houdend met de voorkeur van de partijen, de omvang van het geschil, de ingewikkeldheid van de zaak en het belang van de partijen bij een efficiënte gedingvoering. 3. Indien de partijen een even aantal arbiters zijn overeengekomen, benoemen deze arbiters een aanvullend arbiter als voorzitter van het scheidsgerecht. Indien de arbiters binnen veertien dagen na de aanvaarding van hun opdracht geen overeenstemming ten aanzien van de benoeming van de aanvullend arbiter hebben bereikt, wordt de aanvullend arbiter, op verzoek van de meest 160

gerede partij, benoemd in overeenstemming met het bepaalde in artikel 14. Artikel 13 - Benoeming van het scheidsgerecht 1. Indien een scheidsgerecht bestaande uit een arbiter moet worden benoemd, zullen de partijen, indien niet uiterlijk bij het korte antwoord is gebleken van een gezamenlijke benoeming, binnen veertien dagen na een daartoe strekkend verzoek van de administrateur hem in kennis stellen van de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer en het e-mailadres van de door hen gezamenlijk benoemde arbiter. Indien een dergelijke kennisgeving niet binnen deze periode is ontvangen, zal de arbiter worden benoemd in overeenstemming met het bepaalde in artikel 14. 2. Indien een scheidsgerecht bestaande uit drie arbiters moet worden benoemd, zullen de eiser en de verweerder ieder een arbiter benoemen. De partij die nog geen arbiter heeft benoemd zal binnen veertien dagen na een daartoe strekkend verzoek van de administrateur een arbiter benoemen onder vermelding van de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer en het emailadres van de benoemde arbiter. Indien binnen deze periode geen kennisgeving van een dergelijke benoeming is ontvangen, zal de arbiter worden benoemd in overeenstemming met het bepaalde in artikel 14, met dien verstande dat de lijst alleen wordt toegezonden aan de partij die niet tijdig een arbiter heeft benoemd. 3. Indien een scheidsgerecht bestaande uit drie arbiters moet worden benoemd, zullen de twee in overeenstemming met artikel 13(2) benoemde arbiters binnen veertien dagen na een daartoe strekkend verzoek van de administrateur, gezamenlijk, indien toepasselijk onder inachtneming van het in lid 4 bedoelde verlangen, een voorzitter van het scheidsgerecht benoemen onder vermelding van de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer en het e-mailadres van de voorzitter. Indien binnen deze periode geen kennisgeving van een dergelijke benoeming is ontvangen, zal de voorzitter worden benoemd in overeenstemming met het bepaalde in artikel 14. 4. Indien in een arbitrage tussen de partijen die niet dezelfde nationaliteit bezitten een scheidsgerecht bestaande uit drie arbiters moet worden benoemd, kan ieder der partijen door kennisgeving aan de administrateur in de arbitrageaanvraag respectievelijk het korte antwoord, verlangen dat de voorzitter niet de nationaliteit van een van de partijen bezit. De administrateur vermeldt dit verlangen in het in lid 3 bedoelde verzoek. 161

5. De benoeming van de arbiter of de arbiters in overeenstemming met de procedures voorzien in dit artikel 13 of in artikel 14 vindt plaats binnen drie maanden nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt. 6. Indien de partijen een wijze van benoeming van de arbiter of arbiters zijn overeengekomen die afwijkt van de procedures voorzien in dit artikel 13 of in artikel 14, vindt de benoeming plaats op de wijze als door de partijen overeengekomen. Indien deze benoemingsregeling geheel of ten dele niet is uitgevoerd binnen de door de partijen overeengekomen termijn of, bij gebreke daarvan, binnen vier weken nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt, vindt de benoeming van de arbiter of arbiters plaats in overeenstemming met de leden 1 tot en met 4 van dit artikel. Artikel 14 - Lijstprocedure 1. De partijen kunnen in afwijking van de in artikel 13 voorziene benoemingsregeling overeenkomen dat de arbiter of arbiters worden benoemd in overeenstemming met de in dit artikel 14 voorziene lijstprocedure. In dat geval zendt de administrateur de in lid 2 bedoelde lijst zo spoedig mogelijk na ontvangst van het korte antwoord of, bij gebreke daarvan, na het verstrijken van de termijn voor indiening van het korte antwoord. 2. De administrateur zendt aan ieder der partijen een gelijkluidende lijst met namen van personen. Deze lijst bevat ten minste drie namen ingeval een arbiter moet worden benoemd en ten minste negen namen, waarvan drie kandidaat-voorzitters, ingeval drie arbiters moeten worden benoemd. Een partij kan op de lijst de namen van personen tegen wie bij deze partij overwegende bezwaren bestaan, doorhalen en de overblijvende namen in de volgorde van haar voorkeur nummeren. Heeft de administrateur een lijst niet binnen veertien dagen terugontvangen van een partij, dan wordt aangenomen, dat alle daarop voorkomende personen voor die partij gelijkelijk als arbiter aanvaardbaar zijn. 3. De administrateur nodigt, met inachtneming van de door de partijen geuite voorkeuren en/of bezwaren, personen voorkomend op de lijst uit om als arbiter op te treden. Indien uit de teruggezonden lijsten blijkt, dat onvoldoende personen daarop voorkomen die voor ieder der partijen als arbiter aanvaardbaar zijn, dan wel een persoon de uitnodiging van de administrateur om als arbiter op te treden niet wil of kan aannemen dan wel om andere redenen blijkt niet als arbiter te kunnen optreden en er onvoldoende personen op de teruggezonden lijsten zijn overgebleven die voor ieder der par162

tijen als arbiter aanvaardbaar zijn, is de administrateur bevoegd rechtstreeks een of meer andere personen als arbiter te benoemen. 4. Indien in een arbitrage tussen de partijen die niet dezelfde nationaliteit bezitten in overeenstemming met dit artikel een scheidsgerecht moet worden benoemd, kan ieder der partijen door kennisgeving aan de administrateur in de arbitrageaanvraag respectievelijk het korte antwoord, verlangen dat in geval van een scheidsgerecht bestaande uit een arbiter deze arbiter en in geval van een scheidsgerecht bestaande uit drie arbiters de voorzitter niet de nationaliteit van een der partijen bezit. Artikel 15 - Benoeming bij meerdere eisers en/of verweerders 1. Indien sprake is van meerdere eisers en/of verweerders en de benoeming van het scheidsgerecht plaats zal vinden op de wijze voorzien in artikel 13, zullen, indien een scheidsgerecht bestaande uit drie arbiters moet worden benoemd, de eisers gezamenlijk en de verweerders gezamenlijk ieder een arbiter benoemen. 2. Indien de eisers gezamenlijk of de verweerders gezamenlijk er niet in slagen binnen de in artikel 13(2) gestelde termijn een arbiter te benoemen, zal het gehele scheidsgerecht worden benoemd op de in artikel 14 voorziene wijze. Artikel 16 - Bevestiging van benoeming 1. De benoeming van een arbiter ingevolge het bepaalde in deze afdeling en artikel 36(4) wordt door de administrateur na ontvangst van de in artikel 11(4) bedoelde verklaring bevestigd, tenzij de arbiter naar het oordeel van de administrateur onvoldoende waarborgen biedt voor een deugdelijke arbitrage. 2. Indien de administrateur een benoeming niet bevestigt, zal hij de partij die gerechtigd was de arbiter te benoemen, dan wel de door de partijen benoemde arbiters verzoeken binnen veertien dagen een andere arbiter of voorzitter te benoemen, dan wel, indien de partijen dat zijn overeengekomen, een andere arbiter of voorzitter benoemen in overeenstemming met de in artikel 14 voorziene lijstprocedure. Indien de administrateur weigert de benoeming van de nieuwe arbiter te bevestigen, vervalt het benoemingsrecht en zal de administrateur rechtstreeks de betreffende arbiter benoemen.

163

Artikel 17 - Ontheffing van opdracht 1. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan op eigen verzoek daarvan worden ontheven hetzij met instemming van de partijen hetzij door de administrateur. 2. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan door de partijen gezamenlijk van zijn opdracht worden ontheven. De partijen doen direct mededeling van de ontheffing aan de arbiter en aan de administrateur. 3. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan, indien hij rechtens of feitelijk niet meer in staat is zijn opdracht te vervullen, op verzoek van een der partijen door de administrateur van zijn opdracht worden ontheven. 4. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan door de administrateur uit eigen beweging daarvan worden ontheven indien hij (i) rechtens of feitelijk niet meer in staat is zijn opdracht te vervullen, of (ii) zijn opdracht niet in overeenstemming met dit Reglement uitvoert. 5. Een scheidsgerecht dat zijn opdracht heeft aanvaard, kan, indien het ondanks herhaalde aanmaning, zijn opdracht, alle omstandigheden in aanmerking genomen, op onaanvaardbare trage wijze uitvoert, op verzoek van een der partijen door de administrateur van zijn opdracht worden ontheven. 6. In de gevallen genoemd in de leden 1, 3, 4 en 5 gaat de administrateur niet tot ontheffing van de opdracht over dan nadat de partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze aan hem kenbaar te maken. Artikel 18 - Vervanging van een arbiter 1. Een arbiter die, dan wel een scheidsgerecht dat, om welke reden dan ook van zijn opdracht is ontheven, wordt vervangen volgens de regelen die van toepassing waren op de oorspronkelijke benoeming, tenzij de partijen een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Hetzelfde geldt bij overlijden van een arbiter. 2. Voor de duur van de vervanging is het geding van rechtswege geschorst. Na de vervanging wordt het geding voortgezet in de stand waarin het zich bevond, tenzij het scheidsgerecht de zaak geheel of gedeeltelijk opnieuw wenst te behandelen.

164

Artikel 19 - Wraking 1. Een arbiter kan door een partij worden gewraakt in overeenstemming met de bepalingen van dit artikel indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid. 2. Een door een partij benoemde arbiter kan door die partij slechts worden gewraakt om redenen welke haar na de benoeming bekend zijn geworden. Een partij kan een overeenkomstig artikel 13(3) of artikel 14 benoemde arbiter niet wraken, indien zij in diens benoeming heeft berust, tenzij de reden tot wraking haar eerst later bekend is geworden. 3. De wrakende partij brengt de wraking onder opgave van redenen schriftelijk ter kennis van de betrokken arbiter, de wederpartij, de administrateur en, indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de medearbiters. De kennisgeving wordt gedaan binnen veertien dagen na de mededeling bedoeld in de artikelen 11(3), 11(4) of 11(5) of, in andere gevallen, binnen veertien dagen nadat de reden tot wraking aan de wrakende partij bekend is geworden. 4. Het scheidsgerecht kan het arbitraal geding schorsen vanaf de dag van ontvangst van de kennisgeving, bedoeld in lid 3, of nadien, hangende de wrakingsprocedure, vanaf het moment dat het scheidsgerecht daarvoor in aanmerking acht te komen. 5. Trekt een gewraakte arbiter zich niet binnen veertien dagen na de dag van de ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving bedoeld in lid 3 terug, dan wordt over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door het Comité zo spoedig mogelijk beslist. Het Comité kan de arbiter wiens wraking is verzocht en de partijen in de gelegenheid stellen te worden gehoord. De beslissing wordt door de administrateur aan de partijen, de arbiter en, indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de medearbiters gezonden. 6. Trekt de gewraakte arbiter zich terug of wordt zijn wraking door het Comité gegrond bevonden, dan wordt hij vervangen overeenkomstig artikel 18(1). 7. Trekt een gewraakte arbiter zich terug, dan impliceert dit niet een aanvaarding van de gegrondheid van de redenen tot wraking.

165

8. Een partij die redenen heeft een arbiter te wraken, legt deze redenen aan een verzoek tot wraking in overeenstemming met de bepalingen van dit artikel ten grondslag op straffe van verval van recht zich daarop later in het arbitraal geding of bij de rechter te beroepen. Artikel 20 - Secretaris Op verzoek van het scheidsgerecht kan de administrateur een jurist als secretaris van het scheidsgerecht benoemen. Het bepaalde in de artikelen 11, 16 en 19 is van overeenkomstige toepassing. VIERDE AFDELING - DE PROCEDURE (ALGEMEEN) Artikel 21 - Procedure in het algemeen 1. Onverminderd de bepalingen van toepasselijk dwingend arbitragerecht, bepaalt het scheidsgerecht de wijze waarop en de termijnen waarbinnen het geding gevoerd zal worden met inachtneming van eventuele afspraken daarover tussen de partijen, de bepalingen van dit Reglement en gelet op de omstandigheden van de arbitrage. 2. Het scheidsgerecht behandelt de partijen op voet van gelijkheid. Het scheidsgerecht stelt de partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle stukken en andere gegevens die in het geding ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. 3. Het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging van het geding en treft zo nodig, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, maatregelen. 4. Het scheidsgerecht kan in elk stadium van het geding, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, een bijeenkomst met de partijen houden om overleg te voeren over het verloop van de procedure en/of de feitelijke en juridische geschilpunten nader te bepalen. 5. Indien een partij niet of op onvolledige wijze voldoet aan enige bepaling genoemd in de vierde afdeling dan wel aan een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht ingevolge de bepalingen van de vierde afdeling, kan het scheidsgerecht daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die het geraden acht. 166

6. Iedere partij kan in het geding in persoon verschijnen of zich doen vertegenwoordigen door een advocaat dan wel door een bijzonderlijk daartoe schriftelijk gevolmachtigde. Iedere partij kan zich door personen van haar keuze doen bijstaan. 7. Indien de plaats van arbitrage niet door de partijen bij overeenkomst is bepaald, wordt deze plaats zo spoedig mogelijk door het scheidsgerecht bepaald en aan de partijen en aan de administrateur medegedeeld. 8. Het scheidsgerecht kan zitting houden, beraadslagen, getuigen en deskundigen horen op elke plaats, in of buiten Nederland, die het daartoe geschikt acht. Behoudens in de gevallen voorzien in de artikelen 26(2) en 31 zullen zittingen worden gehouden ten overstaan van het volledige scheidsgerecht. 9. Indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat kunnen procedurele zaken van ondergeschikt belang door de voorzitter worden beslist. 10. In plaats van een persoonlijke verschijning van een getuige, een deskundige of een partij, kan het scheidsgerecht bepalen dat de desbetreffende persoon door middel van elektronische middelen rechtstreeks in contact staat met het scheidsgerecht en, voorzover van toepassing, met anderen. Het scheidsgerecht bepaalt, in overleg met de betrokkenen, welke elektronische middelen daartoe worden gebruikt en op welke wijze dit geschiedt. Artikel 22 - Toezending dossier en bepaling procesorde 1. Na bevestiging van de benoeming van alle leden van het scheidsgerecht zendt de administrateur het arbitragedossier aan het scheidsgerecht. 2. Zo spoedig mogelijk na ontvangst van het arbitragedossier stelt het scheidsgerecht na overleg met de partijen de procesorde vast, met inbegrip van een (voorlopig) tijdschema voor het verdere verloop van de arbitrage. Artikel 23 - Wisseling van memories 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, worden de eiser en de verweerder door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld een memorie van eis respectievelijk een memorie van antwoord in te dienen.

167

2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, is het scheidsgerecht vrij te bepalen of nadere memories kunnen worden ingediend. Artikel 24 - Tegenvordering 1. Een tegenvordering is toelaatbaar indien daarop dezelfde arbitrageovereenkomst als waarop de vordering is gebaseerd van toepassing is dan wel diezelfde arbitrageovereenkomst door de partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend van toepassing is verklaard. 2. Een tegenvordering die niet uiterlijk bij memorie van antwoord dan wel, bij gebreke daarvan, bij het eerste schriftelijke of mondelinge verweer na aanvaarding van de opdracht door het scheidsgerecht is ingesteld, kan nadien niet meer in dezelfde arbitrage worden ingesteld, behoudens bijzondere omstandigheden ter beoordeling van het scheidsgerecht. 3. De artikelen 10, 23, 32 en 34 zijn van overeenkomstige toepassing op de tegenvordering. Artikel 25 - Zitting 1. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid hun zaak op een zitting mondeling toe te lichten, tenzij de partijen daarvan afzien. 2. Het scheidsgerecht bepaalt het tijdstip en de plaats van de zitting. 3. Het scheidsgerecht kan, behalve de partijen en personen genoemd in de artikelen 20, 21(6), 28 en 29, andere personen ter zitting toelaten nadat het de partijen daarover heeft gehoord. Artikel 26 - Bewijs in het algemeen 1. De bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs staan ter vrije bepaling van het scheidsgerecht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Het scheidsgerecht kan, de partijen gehoord hebbende, zijn voorzitter aanwijzen om getuigen of deskundigen te horen dan wel om een plaatsopneming of bezichtiging te houden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

168

Artikel 27 - Overlegging van stukken 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, gaan de memories als bedoeld in artikel 23 zoveel mogelijk vergezeld van de stukken waarop de partijen zich beroepen. 2. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, door het scheidsgerecht voor het geschil relevant geachte stukken bevelen van de partij die deze stukken tot haar beschikking heeft, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht bepaalt de voorwaarden waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel van stukken wordt verschaft. Artikel 28 - Getuigen en deskundigen 1. Het scheidsgerecht kan de partijen toestaan bewijs te leveren door het horen van getuigen en deskundigen, dan wel, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, de partijen bevelen om bewijs te leveren door het horen van getuigen en deskundigen. 2. Het scheidsgerecht kan de vorm bepalen waarin verklaringen van getuigen en deskundigen worden gegeven. Een partij is vrij bij de in artikel 23 bedoelde memories schriftelijke verklaringen van getuigen of door haar ingewonnen adviezen van deskundigen over te leggen. Indien verzocht door een partij of bepaald door het scheidsgerecht, wordt de deskundige door de partij die het advies heeft overgelegd opgeroepen om ter zitting een nadere toelichting te geven. 3. Indien een mondeling verhoor van getuigen of deskundigen plaatsvindt, bepaalt het scheidsgerecht het tijdstip, plaats en volgorde van het mondeling verhoor en de wijze waarop het verhoor zal geschieden. 4. De namen van de getuigen of deskundigen die een partij wenst te doen horen, worden tijdig aan het scheidsgerecht en de wederpartij medegedeeld. 5. Indien het scheidsgerecht het nodig oordeelt, hoort het de getuigen nadat deze de eed of de belofte hebben afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.

169

6. Het scheidsgerecht beslist of, en in welke vorm, een verslag van het verhoor wordt opgemaakt. Indien de voorzitter van het scheidsgerecht in overeenstemming met artikel 26(2) de getuigen of deskundigen hoort, dient in elk geval een verslag van het verhoor te worden opgemaakt. Artikel 29 - Bijstand aan het scheidsgerecht 1. Het scheidsgerecht kan een of meer deskundigen benoemen tot het uitbrengen van een schriftelijk advies. Het scheidsgerecht raadpleegt de partijen over de aan de deskundigen te verstrekken opdracht. Het scheidsgerecht zendt zo spoedig mogelijk een afschrift van de benoeming en van de aan deskundigen gegeven opdracht aan de partijen. 2. Indien een partij de deskundige niet de door hem vereiste inlichtingen verschaft of de door hem benodigde medewerking verleent, kan de deskundige het scheidsgerecht verzoeken de desbetreffende partij daartoe opdracht te geven. 3. Na ontvangst van het rapport van de deskundige wordt dit in afschrift door het scheidsgerecht zo spoedig mogelijk aan de partijen toegezonden. 4. Op verzoek van een der partijen worden de deskundigen in een zitting van het scheidsgerecht gehoord. Indien een partij een dergelijk verzoek wenst te doen, deelt zij dit zo spoedig mogelijk mede aan het scheidsgerecht en aan de wederpartij. Ter zitting stelt het scheidsgerecht de partijen in de gelegenheid de deskundigen vragen te stellen en van hun kant deskundigen voor te brengen. 5. Onverminderd het in lid 4 bepaalde stelt het scheidsgerecht de partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het advies van de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen. 6. Het scheidsgerecht kan technische assistentie bij het arbitraal geding inroepen en voorzieningen treffen voor de aanwezigheid ter zitting van een tolk. Artikel 30 - Onderzoek ter plaatse Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, in of buiten Nederland, een plaatselijke gesteldheid opnemen of zaken bezichtigen. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid bij de plaatsopneming of bezichtiging aanwezig te zijn. 170

Artikel 31 - Persoonlijke verschijning van de partijen Het scheidsgerecht kan in elke stand van het geding de persoonlijke verschijning van de partijen op een zitting gelasten voor het geven van inlichtingen dan wel teneinde een vergelijk te beproeven. Het scheidsgerecht kan, de partijen gehoord hebbende, zijn voorzitter aanwijzen om de zitting te houden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Artikel 32 - Wijziging van vordering 1. Een partij kan haar vordering of de gronden daarvan schriftelijk veranderen of vermeerderen uiterlijk tot aan het begin van de laatste zitting of, indien geen zitting plaatsvindt, uiterlijk bij de laatst toegestane memorie. Nadien is dit niet meer geoorloofd, behoudens in bijzondere gevallen ter beoordeling van het scheidsgerecht. Een partij kan te allen tijde haar vordering verminderen. 2. De wederpartij is bevoegd tegen een verandering of vermeerdering bezwaar te maken indien zij daardoor in haar verweer onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd. Het scheidsgerecht zal, de partijen gehoord hebbende, zo spoedig mogelijk op het bezwaar van de wederpartij beslissen. 3. Ingeval van een niet-verschijnen van een partij bedoeld in artikel 34, wordt deze partij door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld zich over een verandering of vermeerdering uit te laten. Artikel 33 - Intrekken van arbitrageaanvraag 1. De eiser kan zijn arbitrageaanvraag intrekken zolang de verweerder geen memorie van antwoord bedoeld in artikel 23 heeft ingediend of, indien geen schriftelijke behandeling plaatsvindt, zolang geen zitting heeft plaatsgevonden. 2. Nadien is een intrekking van de arbitrageaanvraag slechts mogelijk met toestemming van de verweerder, onverminderd het bepaalde in de artikelen 53(5) en 55(6). 3. De intrekking wordt door de administrateur en, na aanvaarding van de opdracht, door het scheidsgerecht door tussenkomst van de administrateur, aan de partijen bevestigd.

171

Artikel 34 - Verstek 1. Blijft de eiser in gebreke binnen de door het scheidsgerecht bepaalde termijn een memorie van eis bedoeld in artikel 23 in te dienen of binnen een door het scheidsgerecht bepaalde termijn zijn vordering in overeenstemming met een opdracht van het scheidsgerecht naar behoren toe te lichten, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht bij vonnis, of op een andere wijze die het scheidsgerecht daartoe geschikt acht, een einde maken aan het arbitraal geding. 2. Blijft de verweerder in gebreke binnen de door het scheidsgerecht bepaalde termijn een memorie van antwoord bedoeld in artikel 23 in te dienen, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht aanstonds vonnis wijzen. 3. Bij het vonnis, bedoeld in het tweede lid, wordt de vordering geheel of gedeeltelijk toegewezen, tenzij deze aan het scheidsgerecht onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Het scheidsgerecht kan, alvorens vonnis te wijzen, van de eiser het bewijs van een of meer van zijn stellingen verlangen. 4. Blijft een partij in gebreke, ofschoon daartoe behoorlijk opgeroepen, ter zitting te verschijnen, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht het arbitraal geding voortzetten en een vonnis wijzen. VIERDE AFDELING A - VOORLOPIGE VOORZIENINGEN Artikel 35 - Voorlopige voorzieningen in het algemeen 1. Tijdens een aanhangig arbitraal geding ten gronde kan het scheidsgerecht op verzoek van een der partijen met inachtneming van de bepalingen van dit artikel een met de ingestelde vordering of tegenvordering samenhangende voorlopige voorziening treffen. 2. Indien voor het arbitraal geding ten gronde de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, kan in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van de partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, ongeacht of een arbitraal geding ten gronde aanhangig is, een daartoe in overeenstemming met artikel 36 benoemd scheidsgerecht op verzoek van een der partijen met inachtneming van de bepalingen van deze afdeling 4A een voorlopige voorziening treffen in arbitraal kort geding. Indien de plaats van arbitrage voor het arbitraal geding ten gronde niet is 172

bepaald, geldt voor het arbitraal kort geding Rotterdam als plaats van arbitrage. 3. Het scheidsgerecht bedoeld in lid 1 en lid 2 kan in samenhang met de voorlopige voorziening van iedere partij het stellen van afdoende zekerheid verlangen, met inbegrip van zekerheidstelling voor de vordering of tegenvordering in de hoofdzaak en de kosten van het arbitraal geding ten gronde. 4. De beslissing over de voorlopige voorziening kan worden genomen in de vorm van een opdracht van het scheidsgerecht of in de vorm van een arbitraal vonnis, waarop de bepalingen van de vijfde en de zesde afdeling van toepassing zijn. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een partij, de overige partij(en) gehoord hebbende, onder vermelding van het verzoek, een opdracht van het scheidsgerecht omzetten in een arbitraal vonnis. 5. De beslissing over de voorlopige voorziening prejudicieert op geen enkele wijze het uiteindelijke oordeel van het scheidsgerecht in het arbitraal geding ten gronde. 6. Het scheidsgerecht bedoeld in lid 1 en lid 2 kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van het verzoek, in plaats van een uitspraak over een voorlopige voorziening dadelijk een uitspraak ten gronde doen. Een zodanige uitspraak ten gronde geldt als een arbitraal vonnis, waarop mede de bepalingen van de vijfde en de zesde afdeling van toepassing zijn. Indien een zodanige uitspraak wordt gedaan door het scheidsgerecht als bedoeld in lid 2 in de vorm van een eindvonnis ten gronde, dient de vaststelling van en de veroordeling tot de arbitragekosten als bedoeld in artikel 44(1) onder (f) mede de kosten van het arbitraal geding ten gronde te omvatten. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 47, 48 en 49 ten aanzien van het scheidsgerecht bedoeld in lid 1, eindigt met dit eindvonnis de opdracht van het scheidsgerecht in het arbitraal geding ten gronde. 7. Het scheidsgerecht kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van het verzoek, een arbitraal vonnis als bedoeld in lid 4 omzetten in een arbitraal vonnis als bedoeld in lid 6. Artikel 36 - Arbitraal kort geding 1. Op het arbitraal kort geding bedoeld in artikel 35(2) zijn de bepalingen van de eerste, vijfde en zevende afdeling onverminderd van toepassing. De bepalingen van de tweede tot en met vierde afdeling zijn slechts van toepassing voor zover in deze afdeling daarnaar wordt verwezen. 173

2. Het arbitraal kort geding wordt aanhangig gemaakt door het indienen van een aanvraag voor arbitraal kort geding bij de administrateur. Het wordt geacht aanhangig te zijn op de dag van ontvangst van de arbitraal kortgedingaanvraag door de administrateur. De aanvraag bevat de gegevens genoemd in artikel 7(2) onder (a), (b), (c), (d), (e) en (f), de overeengekomen plaats van arbitrage, taal en een omschrijving van de gronden van de vordering en van die waarop het spoedeisend belang als vereist in artikel 35(2) berust. De artikelen 7(3) en 7(4) zijn van overeenkomstige toepassing. 3. Een afschrift van de aanvraag met eventuele stukken wordt door de eiser direct en deugdelijk ter kennis gebracht van elke verweerder. Het bewijs van kennisgeving aan elke verweerder wordt uiterlijk op de zitting genoemd in lid 5 in het geding gebracht. 4. Zo spoedig mogelijk na ontvangst van de aanvraag benoemt de administrateur het scheidsgerecht bestaande uit één arbiter, dat als scheidsgerecht in arbitraal kort geding uitspraak zal doen. Indien de partijen een wijze van benoeming van het scheidsgerecht en/of een meervoudig aantal arbiters zijn overeengekomen, wordt daaraan geen gevolg gegeven met betrekking tot de benoeming en samenstelling van het in de vorige zin bedoelde scheidsgerecht, tenzij de partijen met zoveel woorden hebben voorzien in een wijze van benoeming van een kortgedingscheidsgerecht. Geen persoon is om redenen van zijn nationaliteit van benoeming tot arbiter in arbitraal kort geding uitgesloten. De artikelen 11(2), 11(3), 11(4), 11(5), 16, 17, 18(2), 19 en 20 zijn onverminderd van toepassing. In de gevallen als bedoeld in artikel 18(1) vindt benoeming van een nieuwe arbiter plaats op de wijze als bepaald in de eerste zin. 5. Het scheidsgerecht bepaalt zo spoedig mogelijk de dag, het tijdstip en de plaats van de zitting waarop het verzoek in arbitraal kort geding wordt behandeld en deelt deze gegevens direct mede aan de partijen. Indiening van memories heeft slechts plaats wanneer het scheidsgerecht dit bepaalt, onverminderd het bepaalde in lid 6 en lid 7. Artikel 25(3) is van overeenkomstige toepassing. 6. Indien de verweerder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wenst te doen wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, dient hij dit beroep te doen voor alle weren uiterlijk op de zitting genoemd in lid 5 of, indien voor die zitting een memorie wordt ingediend, uiterlijk in die memorie. Artikel 10 is van overeenkomstige toepassing.

174

7. De verweerder is gerechtigd een tegenvordering in arbitraal kort geding in te stellen. Het instellen van de tegenvordering geschiedt bij een memorie, die tot uiterlijk het begin van de zitting bedoeld in lid 5 bij het scheidsgerecht wordt ingediend met gelijktijdige toezending dan wel overhandiging van afschriften aan de eiser en toezending aan de administrateur. 8. Op de procedure in arbitraal kort geding zijn de bepalingen van de artikelen 21(2), 21(3), 21(5), 26 tot en met 34, 37 en 38 van overeenkomstige toepassing. 9. Indien het scheidsgerecht van oordeel is dat de zaak onvoldoende spoedeisend is of te ingewikkeld om in arbitraal kort geding te worden beslist, kan het op die grond de vordering geheel of gedeeltelijk afwijzen onder verwijzing van de partijen naar arbitrage ten gronde. Indien nog geen arbitraal geding ten gronde aanhangig is, dient die op de voet van artikel 7 aanhangig te worden gemaakt. 10. De bepalingen van de zesde afdeling zijn op het arbitraal kort geding van toepassing met dien verstande dat de administratiekosten en het depot moeten zijn betaald respectievelijk gestort voorafgaand aan de zitting bedoeld in lid 5 en in geval van het indienen van een tegenvordering ter zitting zo spoedig mogelijk na die zitting. 11. Het scheidsgerecht is bevoegd de behandeling ter zitting op te schorten dan wel zijn uitspraak aan te houden, indien door een der partijen niet aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van lid 10 is voldaan. Indien een partij na één enkele aanmaning door de administrateur niet binnen de door hem gestelde termijn aan haar betalingsverplichting uit hoofde van lid 10 heeft voldaan, wordt zij geacht haar vordering dan wel tegenvordering te hebben ingetrokken. VIERDE AFDELING B - DE PROCEDURE EN DERDEN Artikel 37 - Voeging en tussenkomst 1. Op schriftelijk verzoek van een derde die enig belang heeft bij een arbitraal geding waarop dit Reglement van toepassing is, kan het scheidsgerecht hem toestaan zich daarin te voegen of tussen te komen, mits tussen de partijen en de derde dezelfde overeenkomst tot arbitrage geldt of van kracht wordt als tussen de oor-

175

spronkelijke partijen. Door de toelating van de voeging of tussenkomst wordt de derde in het arbitraal geding partij. 2. Het verzoek wordt bij de administrateur ingediend. De administrateur zendt zo spoedig mogelijk een afschrift van het verzoek aan de partijen en aan het scheidsgerecht. 3. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid hun mening over het verzoek kenbaar te maken. Het scheidsgerecht kan de derde in de gelegenheid stellen zijn mening over het verzoek kenbaar te maken. 4. Het scheidsgerecht kan na ontvangst van een verzoek als bedoeld in lid 1 het geding schorsen. Na de opheffing van de schorsing of toelating van een voeging of tussenkomst, regelt het scheidsgerecht de verdere gang van zaken van het geding, tenzij de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. 5. Ongeacht of tussen de partijen en de derde dezelfde overeenkomst tot arbitrage geldt of van kracht wordt als tussen de oorspronkelijke partijen, stemt de derde door indiening van het verzoek tot voeging of tussenkomst ermee in dat de bepalingen van de zesde afdeling en artikel 61 van toepassing zijn. Artikel 38 - Vrijwaring 1. Op verzoek van een partij kan het scheidsgerecht deze toestaan een derde schriftelijk in vrijwaring op te roepen, mits tussen de belanghebbende partij en de derde dezelfde overeenkomst tot arbitrage geldt of van kracht wordt als tussen de oorspronkelijke partijen. 2. Het scheidsgerecht stelt de partijen en de derde in de gelegenheid hun mening over het verzoek kenbaar te maken. 3. Het scheidsgerecht laat de vrijwaring niet toe indien het scheidsgerecht het op voorhand onaannemelijk acht dat de derde verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen dan wel van oordeel is dat door een vrijwaringsprocedure onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten valt. 4. Na de toelating van een vrijwaring wordt door de belanghebbende partij de oproep zo spoedig mogelijk in afschrift gezonden aan het scheidsgerecht, de administrateur en aan de wederpartij. 5.

Artikel 37(4) is van overeenkomstige toepassing. 176

Artikel 39 - Samenvoeging 1. Ten aanzien van een in Nederland aanhangig arbitraal geding waarop dit Reglement van toepassing is kan een partij een volgens lid 3 te benoemen derde verzoeken de samenvoeging met een ander in of buiten Nederland aanhangig arbitraal geding waarop dit Reglement van toepassing is te gelasten, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Het verzoek wordt bij de administrateur ingediend. De administrateur zendt zo spoedig mogelijk een afschrift van het verzoek aan alle partijen en, indien benoemd, de arbiters. Ieder van de aanhangige arbitrale gedingen kan vanaf de dag van ontvangst van het verzoek door het scheidsgerecht worden geschorst. 3.

De derde zal als volgt worden benoemd:

(a) de administrateur nodigt de partijen uit binnen veertien dagen gezamenlijk een derde te benoemen; (b) indien de partijen binnen deze termijn geen derde hebben benoemd, zal de administrateur rechtstreeks een derde benoemen; (c) tenzij alle partijen anders zijn overeengekomen, zal geen van de arbiters die in de arbitrale gedingen waarvan samenvoeging wordt verzocht benoemd zijn, tot derde worden benoemd; en (d) op de benoeming van de derde zijn de artikelen 11, 17, 18, 19 en 20 van overeenkomstige toepassing. 4. Samenvoeging kan worden gelast voor zover zij geen onredelijke vertraging van de aanhangige gedingen oplevert, mede gezien de stand waarin zij zich bevinden en er tussen de arbitrale gedingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. 5. De derde kan nadat hij alle partijen en, indien benoemd, de arbiters in de gelegenheid heeft gesteld hun mening kenbaar te maken, het verzoek toewijzen dan wel afwijzen. De beslissing wordt door de administrateur aan alle partijen en de betrokken scheidsgerechten medegedeeld.

177

6. Indien de derde samenvoeging beveelt, benoemen de partijen in onderling overleg de arbiter of arbiters, in oneven getale, in het samengevoegde geding. Indien de partijen daarover binnen vier weken na het bevel tot samenvoeging geen overeenstemming hebben bereikt, benoemt de derde, op verzoek van de meest gerede partij, de arbiter of arbiters. De artikelen 11(3), 11(4) en 16 zijn van overeenkomstige toepassing. Op het samengevoegde arbitrale geding blijft dit Reglement van toepassing. 7. Met de benoeming van de arbiter of arbiters in het samengevoegde geding eindigt de opdracht van de arbiter of arbiters die niet opnieuw worden benoemd. De derde stelt zo nodig met inachtneming van het bepaalde in artikel 54 de beloning voor de al door de arbiter of arbiters verrichte werkzaamheden vast. 8. Op het verzoek tot samenvoeging zijn de bepalingen van de zesde afdeling van overeenkomstige toepassing. VIJFDE AFDELING - HET VONNIS Artikel 40 - Termijn 1. Het scheidsgerecht deelt aan het einde van de zitting als bedoeld in de artikelen 25 en 36(5) aan de partijen mede op welke termijn het scheidsgerecht vonnis zal wijzen. Indien de partijen van een zitting als bedoeld in artikel 25 hebben afgezien, volgt de mededeling na de indiening van de laatste memorie. Het scheidsgerecht is bevoegd de termijn, indien noodzakelijk, één of meermalen te verlengen. In alle gevallen beslist het scheidsgerecht met bekwame spoed. 2. De opdracht aan het scheidsgerecht duurt voort totdat zijn laatste eindvonnis aan de partijen is verzonden, of in het geval bedoeld in artikel 45(1) onder (b) door neerlegging ter griffie van de rechtbank van het laatste eindvonnis, onverminderd het bepaalde in de artikelen 47 tot en met 49. Artikel 41 - Soorten vonnis Het scheidsgerecht kan een geheel of gedeeltelijk eindvonnis dan wel een tussenvonnis wijzen. Artikel 42 - Beslissingsmaatstaf 1.

Het scheidsgerecht beslist naar de regelen des rechts. 178

2. Ingeval de partijen een rechtskeuze hebben gedaan, beslist het scheidsgerecht naar de door de partijen aangewezen regelen des rechts. Indien een dergelijke rechtskeuze niet heeft plaatsgevonden, beslist het scheidsgerecht volgens de regelen des rechts die het in aanmerking acht te komen. 3. Het scheidsgerecht beslist als goede personen naar billijkheid, indien de partijen het daartoe bij overeenkomst opdracht hebben gegeven. 4. In alle gevallen houdt het scheidsgerecht bij de beslissing rekening met de toepasselijke handelsgebruiken. Artikel 43 - Beslissing en ondertekening 1. Indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, beslist het bij meerderheid van stemmen. 2. Het vonnis dat de beslissing bevat wordt in viervoud op schrift gesteld en door de arbiter of arbiters ondertekend. 3. Weigert een minderheid van de arbiters te ondertekenen, dan wordt daarvan door de andere arbiters in het door hen ondertekende vonnis melding gemaakt. Een overeenkomstige melding vindt plaats, indien een minderheid niet in staat is te ondertekenen en niet verwacht kan worden dat het beletsel daartoe binnen korte tijd zal zijn opgeheven. 4. In het vonnis wordt geen melding gemaakt van de mening van een minderheid. Een minderheid kan echter haar mening in een afzonderlijk schriftelijk stuk aan de medearbiters en de partijen tot uiting brengen. Dit stuk wordt niet geacht deel uit te maken van het vonnis. Artikel 44 - Inhoud van het vonnis 1.

Het vonnis bevat in elk geval:

(a) de namen en de woonplaatsen van de arbiter of arbiters; (b) de namen en de woonplaatsen van de partijen; (c) een kort overzicht van de procedure; (d) een weergave van de vordering en, zo die is ingesteld, van de tegenvordering; 179

(e) de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing; (f) de vaststelling en veroordeling tot betaling van de arbitragekosten als bedoeld in artikel 57; (g) de beslissing; (h) de plaats van de uitspraak, als vastgesteld met de bepaling van de plaats van arbitrage door de partijen of door het scheidsgerecht in overeenstemming met artikel 21(7); en (i) de dagtekening van de uitspraak. 2. Indien het vonnis een uitspraak tot het treffen van voorlopige voorzieningen, een gedeeltelijk eindvonnis dan wel een tussenvonnis betreft, kunnen de vaststelling van en veroordeling tot betaling van de arbitragekosten genoemd in lid 1 onder (f) worden aangehouden tot een later tijdstip in het geding. 3. In afwijking van het bepaalde in lid 1 onder (e) geeft het vonnis geen gronden voor de gegeven beslissing indien, nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt, de partijen schriftelijk overeenkomen dat geen gronden voor de beslissing worden gegeven. Artikel 45 - Verzending en neerlegging van het vonnis 1. De administrateur draagt er namens het scheidsgerecht zorg voor dat zo spoedig mogelijk: (a) een origineel van het vonnis, of een afschrift hiervan gewaarmerkt door een arbiter of door de administrateur als aangewezen derde, aan de partijen wordt verzonden; en (b) indien voorafgaand aan het wijzen van het vonnis de administrateur door de partijen daartoe is verzocht, een origineel van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis dat in Nederland is gewezen wordt neergelegd ter griffie van de rechtbank binnen het arrondissement waarvan de plaats van arbitrage is gelegen, waarna de administrateur zo spoedig mogelijk de partijen en het scheidsgerecht in kennis stelt van de datum van neerlegging. 2. Een origineel van het vonnis blijft gedurende tien jaren berusten in het archief van het NAI. Iedere partij kan gedurende die periode de administrateur verzoeken tegen vergoeding van kosten een door hem gewaarmerkt afschrift van het vonnis te verschaffen. 180

Artikel 46 - Verbindende kracht van het vonnis Een arbitraal vonnis is verbindend voor de partijen met ingang van de dag waarop het is gewezen. Door arbitrage bij of door het NAI of volgens het Reglement van het NAI overeen te komen, worden de partijen geacht de verplichting op zich te hebben genomen het vonnis zo spoedig mogelijk na te komen. Artikel 47 - Rectificatie van het vonnis 1. Een partij kan tot twee maanden na de dagtekening van het vonnis, het scheidsgerecht verzoeken een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere fout die zich voor eenvoudig herstel leent in het vonnis te verbeteren. 2. Indien de gegevens, genoemd in artikel 44(1) onder (a), (b), (h) en (i) onjuist zijn vermeld of geheel of gedeeltelijk in het vonnis ontbreken, kan een partij tot twee maanden na de dagtekening van het vonnis, het scheidsgerecht de verbetering van die gegevens verzoeken. 3. Het verzoek wordt bij de administrateur ingediend. De administrateur zendt zo spoedig mogelijk een afschrift van het verzoek aan het scheidsgerecht en de wederpartij. 4. Het scheidsgerecht kan tot twee maanden na de dagtekening van het vonnis ook uit eigen beweging tot de verbetering, als bedoeld in lid 1 en lid 2, overgaan. 5. Voordat het scheidsgerecht op het verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2, beslist, of uit eigen beweging tot de verbetering als bedoeld in lid 4 beslist over te gaan, stelt het de partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. 6. Gaat het scheidsgerecht tot de verbetering over, dan wordt deze door het scheidsgerecht in een apart stuk vermeld, welk stuk geacht wordt deel uit te maken van het vonnis. Het stuk wordt in viervoud opgesteld en bevat: (a) de gegevens vermeld in artikel 44(1) onder (a) en (b); (b) een verwijzing naar het vonnis waarop het herstel betrekking heeft; (c) de verbetering;

181

(d) de datum van de verbetering, met dien verstande dat de datum van het vonnis waarop de verbetering betrekking heeft bepalend blijft; en (e) een ondertekening waarop het bepaalde in artikel 43 van toepassing is. 7. De administrateur draagt er zorg voor dat het in lid 6 bedoelde stuk zo spoedig mogelijk aan de partijen wordt verzonden; de bepalingen van artikel 45(1) zijn daarop van overeenkomstige toepassing. 8. Wijst het scheidsgerecht het verzoek tot de verbetering af, dan deelt het dit door tussenkomst van de administrateur aan de partijen mede. Artikel 48 - Aanvullend vonnis 1. Heeft het scheidsgerecht nagelaten te beslissen omtrent een of meer vorderingen of tegenvorderingen welke aan zijn oordeel waren onderworpen, dan kan een partij tot twee maanden na de dagtekening van het vonnis het scheidsgerecht verzoeken een aanvullend vonnis te wijzen. 2. Het verzoek wordt bij de administrateur ingediend. De administrateur zendt zo spoedig mogelijk een afschrift van het verzoek aan het scheidsgerecht en de wederpartij. 3. Voordat het scheidsgerecht op het verzoek beslist, stelt het de partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. 4. Een aanvullend vonnis geldt als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van deze afdeling van toepassing. 5. Wijst het scheidsgerecht een verzoek tot een aanvullend vonnis af, dan deelt het dit door tussenkomst van de administrateur aan de partijen mede. Indien het vonnis waarvan aanvulling is verzocht in overeenstemming met het bepaalde in artikel 45(1) onder (b) ter griffie van de rechtbank is neergelegd, draagt de administrateur er namens het scheidsgerecht zorg voor dat een afschrift van deze mededeling, getekend door een arbiter of de secretaris van het scheidsgerecht op dezelfde wijze ter griffie wordt neergelegd.

182

Artikel 49 - Terugverwijzing tijdens een vernietigingsprocedure 1. Indien gedurende een vernietigingsprocedure tegen een met inachtneming van de bepalingen van deze afdeling gewezen arbitraal vonnis, de bevoegde rechter het scheidsgerecht door terugverwijzing in staat stelt de grond voor vernietiging ongedaan te maken, herleeft de opdracht van het scheidsgerecht op het in lid 2 bedoelde tijdstip in de zin dat het geacht wordt door het arbitraal geding te heropenen dan wel door het nemen van een andere maatregel als het scheidsgerecht geraden acht zo mogelijk de door de bevoegde rechter aangegeven grond voor vernietiging ongedaan te maken. 2. De meest gerede partij stelt de administrateur zo spoedig mogelijk in kennis van de beslissing van de bevoegde rechter onder overlegging van een afschrift van de beslissing en onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan de wederpartij. De administrateur zorgt voor verzending van de kennisgeving aan het scheidsgerecht. De in lid 1 bedoelde nadere opdracht aan het scheidsgerecht vangt aan op de dag van ontvangst van de kennisgeving door het scheidsgerecht. 3. In geval van terugverwijzing bepaalt het scheidsgerecht, de partijen gehoord hebbende, de verdere procesorde. De bepalingen van de vierde afdeling zijn slechts van toepassing voor zover het scheidsgerecht dat nader bepaalt. De administrateur is in aanvulling op de artikelen 55(1) en 55(4) bevoegd van de daartoe naar zijn mening meest gerede partij een depot voor het honorarium en de verschotten van de arbiter of arbiters te verlangen. 4. Voordat het scheidsgerecht beslist, stelt het de partijen in de gelegenheid te worden gehoord. 5. Indien het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan worden gemaakt, wijst het een dienovereenkomstig arbitraal vonnis dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd. Artikel 50 - Arbitraal schikkingsvonnis 1. Indien de partijen gedurende het geding tot een vergelijk komen, kunnen de partijen gezamenlijk het scheidsgerecht verzoeken de inhoud daarvan in een arbitraal vonnis vast te leggen.

183

2. Het in lid 1 bedoelde vonnis, houdende een vergelijk tussen de partijen, geldt als een arbitraal vonnis, waarop de bepalingen van deze afdeling van toepassing zijn, met dien verstande dat het vonnis, in afwijking van het bepaalde in artikel 44(1) onder (e) geen gronden voor de gegeven beslissing behoeft te bevatten. Artikel 51 - Publicatie van het vonnis Het NAI is bevoegd het vonnis zonder vermelding van de namen van de partijen en met weglating van verdere gegevens welke de identiteit van de partijen zouden kunnen openbaren, te laten publiceren, tenzij een partij tot uiterlijk twee maanden na dagtekening van het vonnis bij de administrateur daartegen bezwaar heeft gemaakt. ZESDE AFDELING - KOSTEN Artikel 52 - Kosten van de arbitrage Onder de kosten van de arbitrage worden verstaan de kosten genoemd in de artikelen 53, 54 en 56 en de overige kosten welke de arbitrage naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijkerwijs meebracht. Artikel 53 - Administratiekosten 1. Bij het aanhangig maken van de arbitrage is de eiser administratiekosten verschuldigd aan het NAI volgens het bepaalde in lid 2. De administrateur deelt dit bedrag zo spoedig mogelijk na ontvangst van de arbitrageaanvraag aan de eiser mede. 2. De administratiekosten worden op basis van het totale geldelijk belang van de vorderingen, waaronder begrepen voorwaardelijke vorderingen, berekend aan de hand van de door het bestuur vastgestelde schaal vervat in Bijlage A bij dit Reglement. Deze schaal kan tussentijds door het bestuur worden gewijzigd in overeenstemming met het bepaalde in artikel 62. Ingeval de administratiekosten niet kunnen worden berekend op basis van de schaal, beslist de administrateur. 3. Ingeval een tegenvordering, waaronder begrepen een voorwaardelijke tegenvordering, wordt ingesteld, is de verweerder eveneens administratiekosten berekend volgens het bepaalde in lid 2 verschuldigd. De administrateur deelt dit bedrag zo spoedig mogelijk na het indienen van de tegenvordering aan de verweerder mede. 184

4. Bij een vermeerdering van een vordering of tegenvordering of indien gedurende het geding blijkt dat het totale geldelijk belang hoger is dan door de administrateur aangenomen bij de in lid 1 of lid 3 bedoelde mededeling, is de eiser respectievelijk de verweerder een aanvulling op de administratiekosten volgens het bepaalde in lid 2 verschuldigd. 5. De administrateur draagt zorg voor de invordering van de verschuldigde administratiekosten. Indien na een tweede aanmaning door de administrateur de door een partij verschuldigde administratiekosten niet binnen veertien dagen door het NAI zijn ontvangen, wordt deze geacht zijn vordering respectievelijk tegenvordering te hebben ingetrokken. 6. Indien een eiser zijn arbitrageaanvraag intrekt voor toezending van het arbitragedossier aan het scheidsgerecht, ontvangt hij de helft van de door hem betaalde administratiekosten terug. Hetzelfde geldt indien een verweerder voor toezending van het arbitragedossier zijn tegenvordering intrekt. In andere gevallen vindt geen restitutie van de administratiekosten plaats. Artikel 54 - Honorarium en verschotten van arbiters 1. Het honorarium en de verschotten van de arbiter of arbiters worden door de administrateur na overleg met de arbiter of arbiters naar redelijkheid vastgesteld. 2. Indien voor het laatste eindvonnis een arbiter van zijn opdracht is ontheven, kan deze arbiter aanspraak maken op een redelijke, door de administrateur vast te stellen vergoeding voor honorarium en verschotten, behoudens bijzondere omstandigheden ter beoordeling van de administrateur. 3. Indien voor het laatste eindvonnis de opdracht van het scheidsgerecht is beëindigd, kunnen de arbiter of arbiters eveneens aanspraak maken op een redelijke, door de administrateur vast te stellen vergoeding van honorarium en verschotten, tenzij de beëindiging plaatsvindt op grond van artikel 17(5). 4. Bij de vaststelling van het honorarium wordt rekening gehouden met de tijd die de arbiter of arbiters aan het geding hebben besteed, het geldelijk belang van de vorderingen en tegenvorderingen en de ingewikkeldheid van het geding.

185

Artikel 55 - Depot 1. De administrateur zal van de eiser een depot verlangen waaruit, voor zover mogelijk, het honorarium en de verschotten van de arbiter of arbiters zullen worden betaald. Indien de verweerder een tegenvordering, waaronder begrepen een voorwaardelijke tegenvordering, heeft ingesteld kan de administrateur ook van hem daarvoor een depot verlangen. 2. Uit het depot worden eveneens de kosten van de secretaris, de door het scheidsgerecht benoemde deskundige, technische bijstand en een tolk betaald, indien en voor zover deze kosten door het scheidsgerecht zijn gemaakt. Indien de partijen neerlegging van het vonnis ter griffie zijn overeengekomen, wordt het depot ook aangewend ter voldoening van de kosten daarvan. 3. Zo spoedig mogelijk na toezending van het arbitragedossier overlegt de arbiter of de voorzitter met de administrateur over de omvang van de door hem verwachte werkzaamheden om het bedrag van het depot vast te stellen. 4. De administrateur kan aanvulling van het depot van de eiser en/of de verweerder verlangen tot uiterlijk veertien dagen na de laatste zitting of, bij gebreke van een zitting, tot uiterlijk veertien dagen na ontvangst van de laatst toegestane memorie door het scheidsgerecht. 5. Van het depot wordt door de administrateur aan het scheidsgerecht mededeling gedaan. 6. Het scheidsgerecht is bevoegd de arbitrage ten aanzien van de vordering dan wel de tegenvordering op te schorten zolang de desbetreffende partij het van haar verlangde depot niet heeft gestort. Indien het NAI het van een partij verlangde depot niet binnen veertien dagen na een tweede aanmaning door de administrateur heeft ontvangen, wordt die partij geacht haar vordering respectievelijk tegenvordering te hebben ingetrokken. 7. Het NAI is niet gehouden tot enige betaling van kosten die niet door een depot zijn gedekt. De in lid 2 bedoelde kosten worden bij voorrang uit het depot voldaan. Over het bedrag van het gestorte depot wordt geen rente vergoed.

186

Artikel 56 - Kosten van juridische bijstand Het scheidsgerecht kan de partij die in het ongelijk is gesteld, veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor juridische bijstand van de partij die in het gelijk is gesteld, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren. Artikel 57 - Vaststelling arbitragekosten en veroordeling 1. Het scheidsgerecht stelt de kosten van de arbitrage vast met inachtneming van het bepaalde in artikel 54. 2. De partij die in het ongelijk is gesteld wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van de arbitrage, behoudens bijzondere gevallen ter beoordeling van het scheidsgerecht. Indien de partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, kan het scheidsgerecht de kosten van de arbitrage geheel of gedeeltelijk verdelen. 3. Het scheidsgerecht houdt bij de veroordeling tot betaling van de kosten rekening met het ingevolge artikel 55 gestorte depot. Voor zover het door een partij gestorte depot wordt aangewend voor betaling van kosten waarin de andere partij in overeenstemming met het vorige lid is veroordeeld, wordt laatstgenoemde partij veroordeeld dit bedrag aan eerstgenoemde partij te vergoeden. 4. Veroordeling tot betaling van de kosten van de arbitrage kan ook geschieden zonder dat dit door een partij uitdrukkelijk is gevorderd. 5. Indien voor het laatste eindvonnis de opdracht van een arbiter of arbiters is beëindigd, komen de overeenkomstig artikel 54 vastgestelde vergoeding van honorarium en verschotten en de in artikel 55(2) bedoelde kosten ten laste van de partijen naar rato van hun bijdrage aan het depot. De administrateur kan, voor zover nodig in afwijking van artikel 55(4), aanvulling van het depot van de eiser en/of verweerder tot het volledige bedrag van voornoemde vergoeding en kosten verlangen. ZEVENDE AFDELING - SLOTBEPALINGEN Artikel 58 - Tijdig bezwaar Een partij die in het geding is verschenen dient zonder onredelijke vertraging bezwaar te maken bij het scheidsgerecht met een 187

afschrift aan de wederpartij en de administrateur zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig enige bepaling van dit Reglement, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht. Laat een partij dit na, dan vervalt het recht daarop nadien, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. Artikel 59 - Bevoegde voorzieningenrechter Indien de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, is de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bevoegd voor de zaken als bedoeld in artikel 1027 lid 3 (benoeming van de arbiter of arbiters), artikel 1028 (bevoorrechte positie van een partij bij benoeming van de arbiter of arbiters) en artikel 1041a (horen van een onwillige getuige) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Artikel 60 - Niet voorziene gevallen Onverminderd het bepaalde in artikel 21(1) dient in alle gevallen die niet zijn voorzien in dit Reglement te worden gehandeld in overeenstemming met de geest van dit Reglement. Artikel 61 - Beperking van aansprakelijkheid Het NAI, zijn bestuursleden en personeelsleden, de leden van zijn Raad van Advies en Toezicht, de leden van het Comité, de arbiter of arbiters en de eventueel benoemde secretaris, de derde zoals bedoeld in artikel 39 en eventuele andere door (een van) hen in de zaak betrokken personen zijn noch contractueel noch buitencontractueel aansprakelijk voor eventuele schade door eigen of andermans handelen of nalaten of door gebruik van hulpzaken in of rond een arbitrage, een en ander tenzij en voor zover dwingend Nederlands recht aan exoneratie in de weg zou staan. Het NAI, zijn bestuursleden en personeelsleden zijn niet aansprakelijk voor de betaling van enig bedrag dat niet door het depot is gedekt. Artikel 62 - Wijziging van het Reglement 1. Het bestuur kan te allen tijde wijzigingen in dit Reglement aanbrengen. De wijzigingen zijn niet van kracht voor arbitrale gedingen die al aanhangig zijn. 2. Het Reglement is van toepassing in de vorm die het heeft op het tijdstip waarop de arbitrage aanhangig wordt gemaakt. 188

3. In afwijking van lid 2 zijn de artikelen 39, 42(1) en 42(3) slechts van toepassing bij overeenkomsten tot arbitrage gesloten op of na 1 januari 2015 waarin de partijen naar arbitrage door of bij het NAI of volgens het Reglement van het NAI hebben verwezen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Bij dergelijke overeenkomsten tot arbitrage gesloten voor 1 januari 2015 blijft artikel 45, en in verband daarmee artikel 1 onder (g), van het tot 1 januari 2015 toepasselijke Reglement van toepassing.

189

1.

Het NAI

1.1 De Stichting Nederlands Arbitrage Instituut (“NAI”) werd in 1949 opgericht. Het bestuur van het NAI bestaat uit personen met grote ervaring op het gebied van arbitrage, bindend advies en mediation uit het bedrijfsleven, de advocatuur en de wetenschap. 1.2 De Stichting heeft ten doel het bevorderen van arbitrage, bindend advies en andere wettige middelen tot het voorkomen, beperken en oplossen van geschillen. Dit doel wordt sinds de oprichting van het NAI nagestreefd door aan het bedrijfsleven een goed geregelde arbitrageprocedure te bieden. Dit Arbitragereglement is daarvoor de grondslag. Verder kan het NAI als benoemende instantie worden aangewezen voor de benoeming van arbiters, ook als partijen niet zijn overeengekomen dat dit Arbitragereglement van toepassing is. Naast arbitrage, biedt het NAI ook bindend advies en mediation (bemiddeling) als vormen van alternatieve geschillenbeslechting, waarvoor afzonderlijke reglementen zijn opgesteld. Het secretariaat van het NAI onder leiding van de administrateur verzorgt de administratieve begeleiding van deze vormen van geschillenbeslechting. 2.

Het NAI Arbitragereglement

2.1 Op 1 januari 2015 is een nieuwe Nederlandse arbitragewet in werking getreden (artikelen 1020-1076 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Een herziene versie van het Arbitragereglement is gelijktijdig in werking getreden. 2.2 Artikel 62(2) bepaalt dat het Arbitragereglement van toepassing is in de vorm die het heeft op het tijdstip waarop de arbitrage aanhangig wordt gemaakt. Dit betekent dat deze versie van het Arbitragereglement van toepassing is op arbitrages die op of na 1 januari 2015 aanhangig zijn gemaakt, onafhankelijk van wanneer de arbitrageovereenkomst is gesloten. Uitzonderingen hierop zijn de bepalingen met betrekking tot samenvoeging (artikel 39) en de door arbiters te hanteren beslissingsmaatstaf (de artikelen 42(1) en 42(3)). Deze artikelen zijn alleen van toepassing als (i) de overeenkomst tot arbitrage is gesloten na 1 januari 2015 of (ii) partijen anders zijn overeengekomen (artikel 62(3)). 2.3 Voor relevante literatuur over de Nederlandse arbitragewet en het NAI Arbitragereglement wordt verwezen naar de website van het NAI: www.nai-nl.org. 190

3.

Vorm en inhoud van een overeenkomst tot NAI-arbitrage

3.1 Voor arbitrage is een overeenkomst nodig. De wet gebruikt de algemene term “overeenkomst tot arbitrage”. Deze kan zijn vervat in een beding in een overeenkomst, waarbij toekomstige geschillen aan arbitrage worden onderworpen (het arbitraal beding). Voor bestaande geschillen wordt een arbitrageovereenkomst gesloten in de vorm van een compromis. 3.2 De wet stelt de eis dat iedere arbitrageovereenkomst wordt bewezen door een geschrift. Een mondelinge arbitrageovereenkomst, of een bestendig gebruik, is dus niet toereikend om (het bestaan van) een arbitrageovereenkomst te bewijzen. 3.3 Voor arbitrage volgens het NAI Arbitragereglement is ook nodig dat partijen de toepasselijkheid van dit reglement zijn overeengekomen. Ingeval van een arbitraal beding kan daarvoor de door het NAI aanbevolen clausule worden gebruikt (zie blz. 6). Partijen kunnen ook andere bewoordingen voor hun arbitraal beding kiezen. De door het NAI aanbevolen clausule is echter een formulering waarvan in de praktijk is gebleken, dat zij tot zo min mogelijk moeilijkheden aanleiding geeft. 3.4 Als partijen geen arbitraal beding zijn overeengekomen, kunnen zij geschillen die tussen hen zijn ontstaan alsnog aan NAI-arbitrage onderwerpen door het aangaan van een compromis. Daartoe is voldoende een door partijen schriftelijk aanvaard stuk dat bevat: (a) de namen van partijen, (b) een aanduiding van de geschillen die partijen aan arbitrage onderwerpen (bij voorkeur ruim formuleren) en (c) de bepaling dat deze geschillen worden beslecht overeenkomstig het Arbitragereglement van het NAI. 3.5 Bij het opstellen van de arbitrageovereenkomst kunnen partijen desgewenst een aantal zaken regelen, zoals het aantal arbiters, de wijze van benoeming, de plaats van arbitrage, de taal van de arbitrage en de beslissingsmaatstaf (zie de toelichtingen bij de modelclausule). De plaats van arbitrage bepaalt het toepasselijke arbitragerecht: wordt bijvoorbeeld gekozen voor een plaats van arbitrage in Nederland, dan is Nederlands arbitragerecht van toepassing. Dat betekent echter niet dat de zittingen ook in deze plaats moeten worden gehouden. Ook kunnen partijen ervoor kiezen om de mogelijkheid van samenvoeging van het arbitraal geding met een ander arbitraal geding uit te sluiten (zie ook hierna onder punt 12). 191

4.

Aanvang van de arbitrage

4.1 Een NAI-arbitrage vangt aan door het per e-mail indienen van een arbitrageaanvraag bij de administrateur van het NAI (artikelen 3(2) en 7(3)). Dit geldt zowel wanneer sprake is van een arbitraal beding als bij een compromis. Als het voor de eiser niet mogelijk is om de aanvraag per e-mail in te dienen, kan de aanvraag op een andere manier worden ingediend (artikel 7(3)). De aanvraag is niet gebonden aan een speciale vorm. Desgewenst kan gebruik gemaakt worden van het op de website van het NAI te vinden aanvraagformulier. 4.2 In de aanvraag dienen de gegevens genoemd onder (a) tot en met (j) van artikel 7(2) te worden vermeld. De administrateur is bevoegd de behandeling van de aanvraag op te schorten zolang deze niet voldoet aan de in artikel 7(2) genoemde vereisten. 4.3 De administrateur zendt een afschrift naar de verweerder. De verweerder krijgt dan veertien dagen de tijd in het kort op de aanvraag te antwoorden (artikel 8). Daarbij kan hij een (al dan niet voorwaardelijke) tegenvordering instellen (artikel 8(3)). Hoewel het wenselijk is, dat een eventuele tegenvordering in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure bekend is (in het bijzonder met het oog op de te benoemen arbiter of arbiters), kan de verweerder een tegenvordering ook later instellen. Hij moet dat dan uiterlijk doen bij memorie van antwoord of, als er geen memorie van antwoord wordt ingediend, bij zijn eerste schriftelijke of mondelinge verweer nadat de arbiters hun opdracht hebben aanvaard (artikel 24(2)). 4.4 De arbitrageaanvraag en het korte antwoord kunnen summier zijn. Ze zijn voornamelijk bedoeld om (i) het secretariaat van het NAI de benodigde gegevens te verstrekken voor de administratie van de arbitrage en (ii) een inzicht te geven in de aard en omstandigheden van het geschil in verband met het eventueel vaststellen van het aantal arbiters en de eventuele benoeming van de arbiter of arbiters. De partijen krijgen na de benoeming van arbiters nog uitgebreid de gelegenheid hun stellingen naar voren te brengen. Het korte antwoord wordt niet geacht een ‘eerste verweer’ te zijn in de zin van bijvoorbeeld artikel 10. De arbitrageaanvraag en het korte antwoord zijn ook geen memorie van eis en memorie van antwoord; deze komen pas na de benoeming van arbiters aan de orde (artikelen 9 en 23). 192

4.5 Het aanhangig maken van een arbitraal kort geding in de gevallen waarin tussen dezelfde partijen nog geen arbitrage ten gronde aanhangig is en nog geen scheidsgerecht is benoemd, is geregeld in artikel 35(2) en artikel 36. Voor een toelichting op het arbitraal kort geding in het algemeen en de wijze waarop daarin in het Arbitragereglement is voorzien, wordt verwezen naar punt 9 van deze Toelichting. 5.

Beroep op ontbreken van arbitrageovereenkomst

5.1 De administrateur beoordeelt niet of partijen arbitrage zijn overeengekomen en het Arbitragereglement van toepassing hebben verklaard. Een bezwaar van de verweerder dat geen (NAI) arbitrage is overeengekomen, wordt door het scheidsgerecht beoordeeld (artikel 10). 5.2 Een verweerder die zich op het ontbreken van een geldige (NAI) arbitrageovereenkomst wenst te beroepen, moet dat wel tijdig doen: uiterlijk in de memorie van antwoord of, bij gebreke daarvan, voorafgaand aan het eerste schriftelijke of mondelinge verweer. Heeft een verweerder nagelaten dit beroep tijdig te doen, dan kan hij zich later, in de arbitrale procedure of bij de overheidsrechter, niet meer beklagen over het ontbreken van een (NAI) arbitrageovereenkomst (tenzij hij het beroep doet op de grond dat het geschil niet vatbaar is voor arbitrage). Voor het arbitraal kort geding geldt een vergelijkbare regeling (artikel 36(6)). 6.

Benoeming van arbiters

6.1 Een arbitraal geding wordt gevoerd ten overstaan van een of meerdere arbiters, steeds in oneven aantal (artikel 12(1)). Als partijen een even aantal arbiters zijn overeengekomen, wordt een aanvullend arbiter benoemd als voorzitter van het scheidsgerecht om tot een oneven aantal te komen (artikel 12(3)). 6.2 Als partijen het aantal arbiters niet zijn overeengekomen, of als zij een wijze van bepaling van arbiters zijn overeengekomen maar daar gezamenlijk geen overeenstemming over kunnen bereiken, wordt het aantal arbiters door de administrateur bepaald op een of drie. De administrateur houdt daarbij rekening met de voorkeur van de partijen, de omvang van het geschil, de ingewikkeldheid van de zaak en het belang van de partijen bij een efficiënte gedingvoering (artikel 12(2)). In de regel zal voor arbitrages met een financieel belang van minder dan EUR 500.000 één arbiter worden benoemd. 193

Partijbenoeming 6.3 Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, wordt het scheidsgerecht benoemd conform de in artikel 13 uiteengezette procedure: (i) Als het scheidsgerecht bestaat uit één arbiter benoemen partijen, bij het indienen van de arbitrageaanvraag of het korte antwoord (althans uiterlijk binnen veertien dagen nadat de administrateur hen dat heeft verzocht), gezamenlijk een arbiter. Als zij dat niet binnen deze termijn doen, wordt de arbiter benoemd in overeenstemming met de lijstprocedure van artikel 14. (ii) Als het scheidsgerecht bestaat uit drie arbiters benoemen de eiser en de verweerder, in de arbitrageaanvraag respectievelijk het korte antwoord (althans uiterlijk binnen veertien dagen nadat de administrateur hen dat heeft verzocht), ieder een arbiter. Als een partij dat niet binnen deze termijn doet, zendt de administrateur aan die partij(en) een lijst met mogelijke arbiters en wordt de desbetreffende arbiter benoemd in overeenstemming met de lijstprocedure van artikel 14. De twee aldus benoemde arbiters benoemen vervolgens, uiterlijk binnen veertien dagen nadat de administrateur hen dat heeft verzocht, de derde arbiter die tevens de voorzitter van het scheidsgerecht zal zijn. Als zij dat niet binnen deze termijn doen, wordt de derde arbiter benoemd in overeenstemming met de lijstprocedure van artikel 14. Lijstprocedure 6.4 Partijen kunnen, in afwijking van artikel 13, overeenkomen dat de arbiter of arbiters worden benoemd conform de in artikel 14 uiteengezette lijstprocedure. De lijstprocedure bestaat hieruit dat de administrateur, na ontvangst van het korte antwoord, een lijst met namen van mogelijke arbiters opstelt. Op deze lijst staan ten minste drie namen als een arbiter moet worden benoemd en ten minste negen namen (waaronder de kandidaat-voorzitters) als drie arbiters moeten worden benoemd. De lijst wordt naar beide partijen gezonden. Iedere partij heeft dan veertien dagen de tijd zich te beraden en de namen van die personen door te halen waartegen zij overwegende bezwaren heeft en de overblijvende namen te nummeren in de volgorde van haar voorkeur. Op basis van een vergelijking van de geretourneerde lijsten benoemt de administrateur vervolgens de arbiter of arbiters. De administrateur is 194

niet gehouden partijen van nieuwe lijsten te voorzien als op de teruggezonden lijsten onvoldoende personen voorkomen die voor ieder der partijen als arbiter aanvaardbaar zijn. Hetzelfde geldt als op de teruggezonden lijsten weliswaar voldoende personen voorkomen, maar deze hun benoeming niet (kunnen) aanvaarden. In die gevallen kan de administrateur rechtstreeks overgaan tot benoeming van andere arbiters. 6.5 Voor de benoeming van het scheidsgerecht in een arbitraal kort geding wordt verwezen naar punt 9 hierna. 6.6 De benoeming van een arbiter wordt door de administrateur bevestigd, tenzij de arbiter naar het oordeel van de administrateur onvoldoende waarborgen biedt voor een deugdelijke arbitrage (artikel 16(1)). Daarbij kan de administrateur in voorkomende gevallen ook rekening houden met de vereiste beschikbaarheid van de arbiter en het belang van partijen bij een voortvarende procedure. De bevestiging van een benoeming door de administrateur doet niet af aan de mogelijkheid tot wraking van een arbiter; de uiteindelijke beslissing over een wrakingsverzoek is voorbehouden aan het Comité (zie punt 11 hierna). 7.

De procedure

7.1 Nadat de arbiter of arbiters zijn benoemd, begint de eigenlijke arbitrale procedure. Tenzij partijen andere afspraken hebben gemaakt, wordt het verloop van de procedure door het scheidsgerecht in overleg met partijen bepaald en zal veelal de volgende vorm krijgen. Eerst krijgen eiser en verweerder de gelegenheid een memorie van eis, respectievelijk een memorie van antwoord, in te dienen. Daarna kan er een tweede wisseling van memories plaatsvinden (memorie van repliek en memorie van dupliek). Vervolgens vindt een zitting plaats, waar partijen en/of hun raadslieden ieder hun stellingen nader uiteen kunnen zetten. Op die zitting – of op een aparte zitting – kunnen eventuele getuigen of deskundigen worden gehoord. Na de zitting gaat het scheidsgerecht beraadslagen (als er meer dan een arbiter is) en wordt het vonnis geschreven. Het vonnis wordt in viervoud opgesteld en door de arbiter of arbiters ondertekend, waarna de administrateur er namens het scheidsgerecht zorg voor draagt dat een gewaarmerkt afschrift daarvan aan de partijen wordt verzonden. 7.2 Het voorgaande is een verkorte weergave van de gang van 195

zaken bij een gemiddelde arbitrage. De regeling is in detail te vinden in de vierde afdeling van het Arbitragereglement (artikelen 21-39). Het staat partijen vrij een andere procedure overeen te komen. Afgezien van een dergelijke overeenkomst, is ook het scheidsgerecht bevoegd een andere procedure vast te stellen, afhankelijk van de aard en omstandigheden van het geschil. 7.3 Het Arbitragereglement bepaalt dat het scheidsgerecht waakt tegen een onredelijke vertraging van het geding en zo nodig, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, maatregelen treft (artikel 21(3)). 7.4 Aan het einde van de zitting deelt het scheidsgerecht aan partijen mee op welke termijn het vonnis zal wijzen. Als partijen van een zitting als bedoeld in artikel 25 hebben afgezien, doet het scheidsgerecht deze mededeling na de indiening van de laatste memorie. Het scheidsgerecht is bevoegd de termijn, indien noodzakelijk, een of meerdere keren te verlengen. In alle gevallen beslist het scheidsgerecht evenwel met bekwame spoed (artikel 40(1)). 7.5 Artikel 17(4) geeft de administrateur de bevoegdheid om uit eigen beweging een arbiter (maar daarmee niet automatisch ook het gehele scheidsgerecht) van zijn opdracht te ontheffen. Onder het niet uitvoeren van de aan een arbiter gegeven opdracht (zoals bedoeld in artikel 17(4)) valt ook het bepaalde in artikel 21(3) ten aanzien van het waken tegen vertraging van de arbitrale procedure. 8.

De kosten

8.1 De honorering van arbiters wordt vastgesteld op basis van de tijd die de arbiter of arbiters aan het geding hebben besteed, het geldelijk belang van de vorderingen en tegenvorderingen en de ingewikkeldheid van het geding (artikel 54(4)). De partij die een vordering of (al dan niet voorwaardelijke) tegenvordering instelt, dient een depot voor het honorarium en de overige kosten van arbiters bij het NAI te storten (artikel 55). Het NAI heeft richtlijnen vastgesteld voor de bepaling van het uurtarief van arbiters, die zijn te vinden op de website van het NAI. 8.2 Bij het aanhangig maken van de arbitrage zijn administratiekosten aan het NAI verschuldigd (artikel 53). Deze worden berekend op basis van de in de Appendix bij het 196

Arbitragereglement opgenomen schaal (zie bijlage). Deze kosten zijn zodanig vastgesteld, dat het NAI – een stichting zonder winstoogmerk – de kosten van zijn organisatie kan dekken. Administratiekosten zijn ook verschuldigd voor een tegenvordering of voorwaardelijke (tegen)vordering. 8.3 Een arbitrage kan ook andere kosten met zich brengen, bijvoorbeeld kosten voor getuigen, deskundigen en de secretaris van het scheidsgerecht. Deze kosten worden echter niet in iedere arbitrage gemaakt en zijn afhankelijk van de aard en omstandigheden van het geschil. 8.4 De arbiter of, als sprake is van meerdere arbiters, de voorzitter van het scheidsgerecht overlegt zo spoedig mogelijk na toezending van het arbitragedossier met de administrateur over de verwachte werkzaamheden en het bedrag van het depot (artikel 55(3)). Het is mogelijk dat dit bedrag gedurende de procedure wordt verhoogd. De administrateur kan dan van de eiser en/of de verweerder aanvulling van het depot verlangen. Dit kan tot uiterlijk veertien dagen na de laatste zitting of, bij gebreke van een zitting, tot uiterlijk veertien dagen na ontvangst van de laatst toegestane memorie door het scheidsgerecht (artikel 55(4)). 8.5 De in het ongelijk gestelde partij wordt in beginsel tot betaling van de kosten van de arbitrage veroordeeld. Als beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld, kan het scheidsgerecht de kosten van de arbitrage geheel of gedeeltelijk verdelen (artikel 57(2)). 9.

Voorlopige voorzieningen - het arbitraal kort geding

9.1 Het Arbitragereglement voorziet in de mogelijkheid van voorlopige voorzieningen: (i) als al een arbitraal geding ten gronde aanhangig is, kan het in die zaak benoemde scheidsgerecht op verzoek van een der partijen een met de ingestelde vordering of tegenvordering samenhangende voorziening treffen (artikel 35(1)); (ii) mits de plaats van arbitrage in Nederland gelegen is, kan daarnaast in alle spoedeisende zaken waarin gelet op het belang van partijen een onmiddellijke voorziening vereist is, een daartoe benoemd scheidsgerecht op verzoek van een partij een voorlopige voorziening treffen in arbitraal kort geding. Deze mogelijkheid bestaat ongeacht of al een arbitraal geding ten gronde aanhangig is (artikel 35(2)).

197

9.2 Dit betekent dat, als al een arbitraal geding ten gronde aanhangig is en de plaats van arbitrage in dat geding in Nederland gelegen is, een partij die een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening wil instellen deze vordering naar haar keuze kan instellen bij het reeds bestaande scheidsgerecht uit hoofde van artikel 35(1), of bij een speciaal daartoe te benoemen scheidsgerecht uit hoofde van artikel 35(2). In dat laatste geval moet de eisende partij er echter wel rekening mee houden dat het scheidsgerecht in kort geding een strengere toets van spoedeisendheid toe zal passen, en bij gebreke aan een (voldoende) spoedeisend belang de gevraagde voorlopige voorziening zal weigeren en oordelen dat de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening moet worden voorgelegd aan het scheidsgerecht in het arbitraal geding ten gronde. 9.3 Ingeval van een arbitraal kort geding als bedoeld in artikel 35(2) bestaat het scheidsgerecht uit één arbiter, die daartoe door de administrateur wordt benoemd. Als partijen een wijze van benoeming van het scheidsgerecht en/of een meervoudig aantal arbiters zijn overeengekomen wordt daaraan geen gevolg gegeven met betrekking tot de benoeming van het scheidsgerecht in arbitraal kort geding, tenzij partijen daar met zoveel woorden in hebben voorzien (artikel 36(4)). De procedure verloopt verder conform de bepalingen van artikel 36. 9.4 Het scheidsgerecht kan in samenhang met de voorlopige voorziening van iedere partij verlangen dat zij afdoende zekerheid stelt, zowel voor de gevorderde voorlopige voorziening als voor de vordering of tegenvordering in de hoofdzaak en de kosten van het arbitraal geding ten gronde (artikel 35(3)). Deze bevoegdheid komt zowel toe aan het in artikel 35(1) bedoelde scheidsgerecht ten gronde als het in artikel 35(2) bedoelde scheidsgerecht in arbitraal kort geding. 9.5 De beslissing over de voorlopige voorziening prejudicieert op geen enkele wijze het uiteindelijke oordeel van het scheidsgerecht ten gronde (artikel 35(5)). De beslissing kan worden genomen in de vorm van een opdracht van het scheidsgerecht of in de vorm van een arbitraal vonnis (artikel 35(4)). Op eenparig verzoek van partijen kan een scheidsgerecht als bedoeld in artikel 35(1) of 35(2) in plaats van een uitspraak over een voorlopige voorziening ook een uitspraak ten gronde doen in de vorm van een arbitraal vonnis (artikel 35(6)), of een arbitraal vonnis over een voorlopige voorziening omzetten in een arbitraal vonnis ten gronde (artikel 35(7)). 198

9.6 Van het arbitraal kort geding dient te worden onderscheiden een procedure op verkorte termijn. Een dergelijke procedure – in arbitrage “spoedprocedure” genoemd – leidt wel tot een uitspraak over het geschil zelf, zij het binnen een kort tijdsbestek. In spoedeisende gevallen kan een partij het scheidsgerecht verzoeken een daartoe geëigende procesorde vast te stellen. Partijen kunnen ook zelf verkorte termijnen overeenkomen. Aangezien het arbitraal kort geding in belangrijke en overwegende mate tegemoet komt aan de behoefte aan een spoedige uitspraak of voorziening, bevat het Arbitragereglement geen afzonderlijke bepaling over “spoedarbitrage”. 10.

Onpartijdigheid en onafhankelijkheid

10.1 In artikel 11(2) is het fundamentele beginsel van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de arbiter verankerd. Deze eisen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid brengen met zich dat een arbiter geen nauwe persoonlijke of zakelijke banden mag hebben met een van de partijen of een van zijn medearbiters. Evenmin mag de arbiter een rechtstreeks persoonlijk of zakelijk belang hebben bij de uitkomst van het geding. Als een als arbiter aangezochte persoon aan deze vereisten niet voldoet, dient hij de uitnodiging om als arbiter op te treden niet te aanvaarden. Voorafgaand aan de benoeming 10.2 Voorafgaand aan zijn benoeming mag een beoogd arbiter contact hebben met (de vertegenwoordiger of advocaat van) een partij met betrekking tot de zaak, mits (i) dat contact beperkt is tot de beschikbaarheid en kwalificaties van de arbiter zelf of mogelijke kandidaten voor de rol van voorzitter van het scheidsgerecht, en (ii) de inhoudelijke of procedurele aspecten van de zaak daarbij niet worden besproken behoudens voor zover dat nodig is om de beoogd arbiter te informeren over de achtergrond van de zaak. De beoogd arbiter mag voorafgaand aan de benoeming zijn mening over de zaak niet aan een van de partijen kenbaar hebben gemaakt. 10.3 Als de beoogd arbiter het vermoeden heeft dat gerechtvaardigde twijfel zou kunnen bestaan over zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid, doet hij daarvan schriftelijk melding aan degene die hem heeft aangezocht (artikel 11(3)). Daarbij worden de vermoedelijke reden(en) voor deze gerechtvaardigde twijfel vermeld.

199

10.4 Voorafgaand aan de bevestiging van benoeming (artikel 16(1)) dient iedere arbiter een verklaring te ondertekenen en aan de administrateur te zenden waarin zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid worden bevestigd (artikel 11(4)). Gedurende het geding 10.5 Gedurende het geding mag de arbiter geen contact hebben met één van de partijen over zaken die betrekking hebben op het geding, tenzij de andere partijen en (als het tribunaal uit meer arbiters bestaat) zijn medearbiters daar toestemming voor hebben gegeven. 10.6 Als een arbiter hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat gerechtvaardigde twijfel zou kunnen bestaan over zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid, doet hij daarvan schriftelijk mededeling aan de administrateur, de partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de medearbiters (artikel 11(5)). Daarbij worden de vermoedelijke reden(en) voor deze gerechtvaardigde twijfel vermeld. Wraking 10.7 Als een partij een arbiter naar aanleiding van de in de punten 10.3 en 10.6 genoemde mededelingen wil wraken, moet zij dat doen binnen veertien dagen na ontvangst van de desbetreffende mededeling (zie punt 11.2 hierna). 11.

Wraking

11.1 Als gerechtvaardigde twijfel bestaat over de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van een arbiter, kan die arbiter door een partij worden gewraakt (artikel 19(1)). Een door een partij benoemde arbiter kan door die partij alleen worden gewraakt om redenen welke die partij pas na de benoeming bekend zijn geworden. Een conform artikel 13(3) benoemde voorzitter van het scheidsgerecht, of een arbiter die is benoemd overeenkomstig de lijstprocedure van artikel 14, kan door een partij alleen gewraakt worden als die partij pas na de benoeming van die arbiter bekend is geworden met de redenen tot wraking (artikel 19(2)). 11.2 Als een arbiter in overeenstemming met de artikelen 11(3), 11(4) of 11(5) mededeling doet van omstandigheden of redenen die gerechtvaardigde twijfel zouden kunnen doen bestaan over zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid, en een partij 200

deze arbiter om die reden wenst te wraken, moet die partij dat binnen veertien dagen na ontvangst van deze mededeling schriftelijk te kennen geven aan de betrokken arbiter, de wederpartij, de administrateur en, als het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de medearbiters. In alle andere gevallen moet een dergelijke kennisgeving worden gedaan binnen veertien dagen nadat de partij, die een arbiter wil wraken, kennis heeft genomen van de reden tot wraking (artikel 19(3)). 11.3 De gewraakte arbiter kan zich binnen veertien dagen na ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving van wraking uit eigen beweging terugtrekken, zonder dat die arbiter daarmee de gegrondheid van de reden tot wraking aanvaardt (artikelen 19(5) en 19(7)). Doet de gewraakte arbiter dit niet dan wordt over het verzoek tot wraking besloten door (leden van) het door het bestuur van het NAI aangestelde Comité. Het Comité kan de gewraakte arbiter en de partijen in de gelegenheid stellen om te worden gehoord voordat het een beslissing neemt. 11.4 Als een arbiter zich naar aanleiding van een wrakingsverzoek uit eigen beweging terugtrekt, of als het wrakingsverzoek door het Comité gegrond wordt bevonden, wordt de desbetreffende arbiter vervangen volgens de regels die van toepassing waren op de oorspronkelijke benoeming, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (artikelen 19(6) en 18(1)). 12.

Samenvoeging

12.1 Een partij kan bij de administrateur een verzoek indienen tot samenvoeging van een in Nederland aanhangig arbitraal geding met een ander in of buiten Nederland aanhangig arbitraal geding, mits het NAI Arbitragereglement op beide arbitrale gedingen van toepassing is (artikel 39(1)). Een dergelijke samenvoeging kan worden gelast voor zover dat geen onredelijke vertraging van de aanhangige gedingen oplevert (artikel 39(4)). 12.2 De administrateur zendt een afschrift van het verzoek tot samenvoeging aan alle partijen en, voor zover reeds benoemd, de arbiters, en nodigt partijen uit om binnen veertien dagen gezamenlijk een derde te benoemen die beslist over het verzoek tot samenvoeging (artikelen 39(2) en 39(3) onder (a)). De aanhangige arbitrale gedingen kunnen vanaf de dag van ontvangst van het verzoek tot samenvoeging door 201

het scheidsgerecht worden geschorst (artikel 39(2)). Als partijen er samen niet uitkomen, wordt de derde rechtstreeks door de administrateur benoemd (artikel 39(3) onder (b)). De arbiters die zijn benoemd in de aanhangige gedingen waarvan samenvoeging wordt gevorderd worden in beginsel niet benoemd als derde om te beslissen over het verzoek tot samenvoeging, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (artikel 39(3) onder (c)). 12.3 De derde zal de partijen en, voor zover reeds benoemd, de arbiters, de mogelijkheid geven om hun mening kenbaar te maken voordat hij beslist over het verzoek tot samenvoeging (artikel 39(5)). 12.4 Als de derde samenvoeging beveelt, hebben partijen vier weken de tijd om in onderling overleg de arbiter of arbiters (in oneven getale) in het samengevoegde geding te benoemen. Als partijen daar binnen deze termijn geen overeenstemming over kunnen bereiken zal de derde, op verzoek van de meest gerede partij, de arbiter of arbiters benoemen (artikel 39(6)). 12.5 De opdracht van de in de separaat aanhangig gemaakte gedingen benoemde arbiter of arbiters eindigt als zij niet opnieuw worden benoemd in het samengevoegde geding. Voor zover nodig stelt de derde de beloning voor de door deze arbiter of arbiters verrichte werkzaamheden vast (artikel 39(7)). 13.

Vertrouwelijkheid en geheimhouding

13.1 Artikel 6 bepaalt dat NAI-arbitrage vertrouwelijk is en dat alle direct of indirect betrokken personen gehouden zijn tot geheimhouding, behalve – en voor zover – openbaarmaking uit de wet of een overeenkomst tussen partijen voortvloeit. 13.2 Het NAI is bevoegd om het vonnis in geanonimiseerde vorm te publiceren. Als een partij echter binnen twee maanden na dagtekening van het vonnis bij de administrateur bezwaar maakt tegen publicatie van het vonnis, wordt het vonnis niet gepubliceerd (artikel 51). Bij eventuele publicatie van een arbitraal vonnis betracht het NAI ten aanzien van het anonimiseren van het vonnis de uiterste zorgvuldigheid.

202

14.

Internationale arbitrage

14.1 In lijn met de Nederlandse arbitragewet maakt het Arbitragereglement geen onderscheid tussen nationale en internationale arbitrages. Ook kan het Arbitragereglement worden toegepast ongeacht of de plaats van arbitrage in of buiten Nederland is gelegen. Het verdient wel vermelding dat, als de plaats van arbitrage buiten Nederland is gelegen, de Nederlandse arbitragewet niet van toepassing is (zie artikel 1073 van deze wet). 14.2 Het arbitraal kort geding kan ook in internationale arbitrages toepassing vinden, maar alleen wanneer de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, zoals hierboven in punt 9.1(ii) is opgemerkt. 14.3 Voor arbitrage met buitenlandse partijen is een vertaling van het Arbitragereglement in de Engelse taal op de website van het NAI beschikbaar. 15.

UNCITRAL Arbitration Rules

15.1 Het NAI is bereid als Appointing Authority onder de Arbitration Rules van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) op te treden, indien partijen dat zijn overeengekomen. In dat geval zou het door UNCITRAL aanbevolen arbitraal beding kunnen luiden: Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force. (a) The appointing authority shall be the Netherlands Arbitration Institute, Rotterdam. (b) The number of arbitrators shall be [one or three]. (c) The place of arbitration shall be [town or country]. (d) The language(s) to be used in the arbitral proceeding shall be [language]. 15.2 Als een dergelijke arbitrageovereenkomst is gesloten, is het NAI Arbitragereglement niet van toepassing en geschiedt de benoeming van arbiters door het NAI overeenkomstig de 203

UNCITRAL Rules. Voor technische bijstand (vergaderruimte, secretariële werkzaamheden, etc.) kan ook in dit soort internationale arbitrages desgewenst een beroep op het NAI secretariaat worden gedaan. 15.3 De administratiekosten verschuldigd voor het optreden van het NAI als Appointing Authority zijn in de Appendix bij het Arbitragereglement vermeld (zie bijlage). 16.

Uitsluiting aansprakelijkheid Artikel 61 bevat een regeling voor beperking van aansprakelijkheid. Het secretariaat van het NAI verstrekt graag nadere inlichtingen over NAI-arbitrage (Postbus 21075, 3001 AB Rotterdam, Aert van Nesstraat 25 J/K, 3012 CA Rotterdam, Telefoon: +31-10-2816969, Fax: +31-10-2816968, E-mail: [email protected], Website: www.nai-nl.org).

Rotterdam, januari 2015

204

Ar bi t r ager egl ement 1j a nua r i 2015

205

Ar bi t r ager egl ement

2

I nhoud

3

Be g r i p s b e p a l i n g e n

3

Re g l e me n t( a r t . 1 )

3 / 4 4t / m1 8 4t / m6

Doe l ( a r t . 2 ) Be r e c h t i n gv a ng e s c h i l l e n( a r t . 3t / m2 4 ) A. S a me n s t e l l i n gv a nh e ts c h e i ds g e r e c h t( a r t . 3t / m7 )

6/ 8

B. Wi j z ev a ng e di n g v oe r i n g( a r t . 8t / m1 1 )

9 / 1 0

C. Ui t s p r a a k( a r t . 1 2e n1 3 )

1 0 / 1 1

D. S p oe dg e s c h i l l e n( a r t . 1 4 )

1 1 / 1 2

E . Voe g i n ge nt u s s e n k oms t( a r t . 1 5 )

1 2 / 1 3

F . Vr i j wa r i n g( a r t . 1 6 )

1 3t / m1 6

G. S a me n v oe g i n gv a ng e di n g e n( a r t . 1 7t / m2 1 )

1 6 / 1 8

H. Hog e rb e r oe p( a r t . 2 2t / m2 4 )

1 8

Ov e r i g eb e p a l i n g e n( a r t . 2 5t / m2 7 )

1 8

1 Al g e me n eTe r mi j n e n we t

1 8

2 Wi j z i g i n g e n( a r t . 2 7 )

1 8

Da t u mv a ni n we r k i n g t r e di n g

206


3

Begr i ps bepal i ngen/ Doel I ndi tr e g l e me n twor dtv e r s t a a non de r : Raad: deS t i c h t i n gRa a dv a nAr b i t r a g ev oordeBou w( Rv A) . Voor zi t t er : deb e s t u u r s v oor z i t t e rv a ndeRa a de nb i j di e n son t s t e n t e n i sofon v e r e n i g b a a r h e i dv a n f u n c t i e sdeon de r v oor z i t t e rv a ndeRa a d. Col l egevanAr bi t er s : dea r b i t e r sa l sb e n oe mde ni nf u n c t i ec on f or ma r t i k e l 1 3v a ndeS t a t u t e nv a ndeRa a d. Ar bi t r age: dewi j z ev a np r oc e de r e na l sb e doe l di nh e tv i e r deb oe kv a nh e tWe t b oe kv a n Bu r g e r l i j k eRe c h t s v or de r i n g( Rv ) . Sc hei ds ger ec ht : e e ns c h e i ds g e r e c h tb e s t a a n deu i té é n , dr i eofv i j fa r b i t e r ( s ) , s a me n g e s t e l dov e r e e n k oms t i ga r t i k e l 3v a ndi tr e g l e me n t . Sec r et ar i aat : h e tb u r e a uv a ndeS t i c h t i n gRa a dv a nAr b i t r a g ev oordeBou w.

Ar t i k e l 1

Di tr e g l e me n t , v a s t g e s t e l dc on f or m deS t a t u t e nv a ndeRa a d, v oor z i e ti ndewi j z ev a n b e h a n de l i n gv a ng e s c h i l l e ndi edoorp a r t i j e nwor de nv oor g e l e g da a ndeRa a d, r e s p e c t i e v e l i j kz i j nCol l e g ev a nAr b i t e r s .

Ar t i k e l 2

Doe l HetdoelvanhetCol l egevanAr bi t er si s : He tb e s l e c h t e nv a ng e s c h i l l e noph e tg e b i e dv a ndeb ou wn i j v e r h e i d, wa a r on de rt e v e n s t ev e r s t a a n : a .He tg e v e nv a nv oor l op i g ev oor z i e n i n g e n . b .He top n e me ne nv a s t s t e l l e nv a ndeh oe da n i g h e i de n / ofv a ndet oe s t a n dv a nh e t we r k t e r r e i n , v a nh e twe r k , v a ne n i gon de r de e l da a r v a nofv a ne n i gh u l p we r k ov e r e e n k oms t i gh e tb e p a a l dei na r t i k e l 1 0 2 0l i d4s u baRv . c .Dee n k e l eb e p a l i n gv a ndeh oog t ev a ne e ns c h a de v e r g oe di n gofv a ne e n v e r s c h u l di g deg e l ds om, a l sb e doe l di na r t i k e l 1 0 2 0l i d4s u bbRv . d.Dea a n v u l l i n gofwi j z i g i n gv a nder e c h t s b e t r e k k i n g , a l sb e doe l di na r t i k e l 1 0 2 0 l i d1j u n c t ol i d4s u bcRv . e .Des c h a de s t a a t p r oc e du r ea l sb e doe l di na r t i k e l 6 1 2Rv .

207


4

Doel / Hets c hei ds ger ec ht He tCol l e g ev a nAr b i t e r si sn i e tg e h ou de nt otb e s l e c h t i n gv a ng e s c h i l l e nb u i t e nde t oe p a s s e l i j k h e i dv a ndi tr e g l e me n t , t e n z i j v oordeb e t r e f f e n der e g e l i n g-i nh e tk a de r wa a r v a nh e tg e s c h i l i sg e r e z e n-e nv oorh e tda a r i nop g e n ome nofda a r b i j b e h or e n de a r b i t r a g e r e g l e me n te e nv e r k l a r i n gv a ng e e nb e z wa a ri sa f g e g e v e ndoordev oor z i t t e r . Dev oor z i t t e rg a a tda a r t oee e r s tov e rn ae e nb e s t u u r s b e s l i s s i n g .

He ts c he i ds g e r e c ht Ar t i k e l 3

1 He ts c h e i ds g e r e c h twor dts a me n g e s t e l du i th e tCol l e g ev a nAr b i t e r se nb e n oe md doordev oor z i t t e r . 2 Ui t e r l i j kb i j i n di e n i n gv a ndeme mor i ev a na n t woor dk u n n e np a r t i j e na a nde v oor z i t t e rs c h r i f t e l i j kden a a m/ n a me nop g e v e nv a ndedoorh e ni nov e r l e g v a s t g e s t e l deg e me e n s c h a p p e l i j k ev oor k e u rv oordet eb e n oe me na r b i t e r ( s ) ; b i j de b e n oe mi n gv a ndea r b i t e r ( s )z a l dev oor z i t t e rz ov e e l mog e l i j kr e k e n i n gh ou de nme t dedoorp a r t i j e nu i t g e s p r ok e ng e me e n s c h a p p e l i j k ev oor k e u r . 3 I n di e np a r t i j e nz u l k sz i j nov e r e e n g e k ome n , h e e f te l kv a np a r t i j e ndeb e v oe g dh e i d b i n n e ndei nl i d2v a ndi ta r t i k e l g e n oe mdet e r mi j nt ev or de r e nda té é nde rdr i et e b e n oe me na r b i t e r sz a l b e h or e nt otdel e de n j u r i s tv a nh e tCol l e g ev a nAr b i t e r s . 4 I ndea n de r eda ndei nl i d3v a ndi ta r t i k e l b e doe l deg e v a l l e ni sdev oor z i t t e r b e v oe g dom, i n di e ndea a r dv a nh e tg e s c h i l z u l k sn a a rz i j noor de e l we n s e l i j kma a k t , é é nde ra r b i t e r st eb e n oe me nu i tdel e de n j u r i s tv a nh e tCol l e g ev a nAr b i t e r s . 5 I ndei ndel e de n3e n4v a ndi ta r t i k e l b e doe l deg e v a l l e nb e s t a a th e ts c h e i ds g e r e c h t s t e e dsu i tdr i el e de n , t e n z i j p a r t i j e nb e r e c h t i n gv a nh e tg e s c h i l dooré é nl i dj u r i s t z i j nov e r e e n g e k ome n . I n di e ne c h t e re e np a r t i j g e b r u i kma a k tv a nh a a rb e v oe g dh e i d a l sb e doe l di na r t i k e l 1 4l i d4v a ndi tr e g l e me n t , b e s t a a th e ts c h e i ds g e r e c h ts t e e ds u i tdr i el e de n . 6 He ts c h e i ds g e r e c h twor dtdoordev oor z i t t e r-v oorz ov e rmog e l i j k-t e nl a a t s t e b e n oe mdb i n n e nt we ema a n de nn a da tdeme mor i ev a na n t woor di sg e n ome nofde da a r v oorg e s t e l del a a t s t et e r mi j non g e b r u i k ti sv e r s t r e k e n . 7 He tb e n oe mdes c h e i ds g e r e c h tk i e s ta l sp l a a t sv a na r b i t r a g ez oa l sb e doe l di na r t i k e l 1 0 3 7Rvdes t a t u t a i r ev e s t i g i n g s p l a a t sv a ndeRa a d. 8 I n di e ndee i ss t r e k tt otb e t a l i n gv a ne e ng e l ds om g r ootE UR1 0 0 . 0 0 0 , 0 0ofmi n de r , wor dth e ts c h e i ds g e r e c h tg e v or mddooré é na r b i t e rt e n z i j a .dev oor z i t t e rb e s l i s tda tdea a r dv a nh e tg e s c h i l deb e r e c h t i n gdoordr i e a r b i t e r swe n s e l i j kma a k t ; b .b e i dep a r t i j e nb e r e c h t i n gdoordr i ea r b i t e r swe n s e n/z i j nov e r e e n g e k ome n .

208


5

Hets c hei ds ger ec ht Dev oor z i t t e rk a nookn adeb e n oe mi n gv a né é na r b i t e ra l s n ogov e r g a a nt otb e n oe mi n gv a ndr i ea r b i t e r s , i n di e nh i j z u l k sa l s n ogi nv e r b a n dme th e tv e r l oopv a nh e t g e s c h i l we n s e l i j ka c h tofi n di e nb e i dep a r t i j e nz u l k sv e r z oe k e n . 9 I n di e ndee i su i t s l u i t e n ds t r e k tt otb e t a l i n gv a ne e ng e l ds om i nh oof ds om g r ot e r da nE UR1 0 0 . 0 0 0 , 0 0wor dth e ts c h e i ds g e r e c h tg e v or mddoordr i ea r b i t e r st e n z i j a .dev oor z i t t e rb e s l i s tda tdee e n v ou dv a nh e tg e s c h i l deb e r e c h t i n gdooré é n a r b i t e rwe n s e l i j kma a k t ; b .b e i dep a r t i j e nb e r e c h t i n gdooré é na r b i t e rwe n s e n/z i j nov e r e e n g e k ome n . 1 0He ti ndel e de n8e n9v a ndi ta r t i k e l g e n oe mdeb e dr a gk a ndoorh e tb e s t u u rv a n deRa a dwor de na a n g e p a s ta a ndei n de x e r i n gv a ndeb ou wk os t e n , g e p u b l i c e e r d doorh e tb u r e a uDoc u me n t a t i eBou wwe z e n . 1 1I n di e ndee i sg e h e e l ofg e de e l t e l i j ks t r e k tt oti e t sa n de r sda nb e t a l i n gi ng e l d, b e s l i s t dev oor z i t t e rofh e ts c h e i ds g e r e c h tu i té é nofdr i ea r b i t e r sz a l b e s t a a n , t e n z i j p a r t i j e nda a r v oore e ng e z a me n l i j k ev oor k e u ru i t s p r e k e n . 1 2Dev oor z i t t e ri su i t s l u i t e n db e n oe mb a a rt ota r b i t e ri ne e ns c h e i ds g e r e c h t b e s t a a n deu i tt e n mi n s t edr i ea r b i t e r s . I n di e ne nz odr adev oor z i t t e rf u n g e e r ta l s a r b i t e r , t r e e dtdeon de r v oor z i t t e ri nz i j np l a a t sv oorz ov e rt e na a n z i e nv a nh e t g e s c h i l e e nh a n de l i n gi sv e r e i s tv a ndev oor z i t t e r . 1 3I n di e ndeop dr a c h ta a né é nofme e rv a ndeb e n oe mdea r b i t e r sop h ou dtv oor da t h e ts c h e i ds g e r e c h tz i j nt a a kh e e f tv ol b r a c h t , i sdev oor z i t t e rb e v oe g dt ote e n n i e u web e n oe mi n gz on de rv oor a f g a a n dea a n s c h r i j v i n ga a np a r t i j e n . 1 4Dewoor de n‘ a r b i t e r ( s ) ’ , ‘ s c h e i ds g e r e c h t ’ e n z . wor de ni ndi tr e g l e me n t , t e n z i j u i t det e k s ta n de r sb l i j k t , n i e ta l l e e ng e b r u i k tv oordewe t t e l i j k ea r b i t r a g ema a rook v oorh e tb i n de n da dv i e s , du si ndeb e t e k e n i sv a n‘ b i n de n da dv i s e u r ( s ) ’ , ‘ c ommi s s i e v a na dv i e s ’ e n z .

Ar t i k e l 4

1 Del e de nv a nh e tCol l e g ev a nAr b i t e r sdi et ota r b i t e rwor de nb e n oe mdme l de nz o s p oe di gmog e l i j kn aon t v a n g s tv a nh u nb e n oe mi n ga a ndev oor z i t t e rofz i j h u nb e n oe mi n ga a n v a a r de nofda tz i j h u nb e n oe mi n gn i e tk u n n e na a n n e me non de rop g a v e v a nder e de n ( e n )da a r v oor . 2 Deg e l di g h e i dv a nder e de n ( e n )v a nv e r h i n de r i n gwor dtb e oor de e l ddoorde v oor z i t t e r . 3 Dea r b i t e rdi ez i j nb e n oe mi n ga a n v a a r dtdoe tda a r v a nz os p oe di gmog e l i j k s c h r i f t e l i j kme de de l i n ga a nh e ts e c r e t a r i a a t ; z odr aa l l el e de nv a nh e ts c h e i ds g e r e c h t h u nb e n oe mi n gh e b b e na a n v a a r d, wor dtdi tdoorh e ts e c r e t a r i a a tz os p oe di g mog e l i j ks c h r i f t e l i j ka a np a r t i j e nme e g e de e l d. 209


6 Ar t i k e l 5

Hets c hei ds ger ec ht / Dewi j z evangedi ngvoer i ng 1 L e de na a nwi ee e nz a a kt e rs c h e i ds r e c h t e r l i j k eb e s l i s s i n gofv oorh e tg e v e nv a ne e n b i n de n da dv i e si sop g e dr a g e nwor de ndoordeb e ë i n di g i n gv a nh u nl i dma a t s c h a p v a nh u nop dr a c h ton t h e v e n , t e n z i j deb e ë i n di g i n gv a nh e tl i dma a t s c h a pe e ng e v ol g i sv a nh e tv e r s t r i j k e nv a nh e tk a l e n de r j a a rwa a r i nh e tb e t r e f f e n del i dde7 0 j a r i g e l e e f t i j dh e e f tb e r e i k tofv a nh e tb e da n k e nv a nh e tl i dv oorh e tl i dma a t s c h a p . 2 L e de na a nwi ee e nz a a kt e rs c h e i ds r e c h t e r l i j k eb e s l i s s i n gofv oorh e tg e v e nv a ne e n b i n de n da dv i e si sop g e dr a g e nwor de ndoors c h or s i n gv a nh u nl i dma a t s c h a pdoor dev oor z i t t e rwe g e n se r n s t i gdi s f u n c t i on e r e nv a nh u nop dr a c h ton t h e v e n .

Ar t i k e l 6

1 E e na r b i t e rk a nopg e z a me n l i j kv e r z oe kv a np a r t i j e nv a nz i j nop dr a c h twor de n on t h e v e n . I n di e ne e na r b i t e rr e c h t e n soff e i t e l i j kn i e tme e ri ns t a a ti sz i j nop dr a c h t t ev e r v u l l e n , k a nh i j opv e r z oe kv a né é nde rp a r t i j e nv a nz i j nop dr a c h twor de n on t h e v e n . Opv e r z oe kv a ndeme e s tg e r e dep a r t i j k a ndeop dr a c h ta a nh e ts c h e i ds g e r e c h twor de nb e ë i n di g di n di e nda a r t oeg e g r on der e de n e nb e s t a a n , wa a r on de r b e g r e p e nder e de na l sb e doe l di na r t i k e l 1 0 2 9l i d5Rv . Ov e rde z ev e r z oe k e n b e s l i s tdev oor z i t t e rv a ndeRa a d. Bi j i n wi l l i g i n gv a nh e tv e r z oe kz a l v e r v a n g i n gv a n deb e t r e f f e n dea r b i t e rc . q . h e ts c h e i ds g e r e c h tp l a a t s v i n de nov e r e e n k oms t i gh e t b e p a a l dei na r t i k e l 3l i d1 3v a ndi tr e g l e me n t . 2 I n di e ne e nl i dv a nh e tCol l e g ev a nAr b i t e r swe g e n sg e l di g er e de n e nv a n v e r h i n de r i n gv a nh e ta a n n e me nde rb e n oe mi n gt ota r b i t e ri sv r i j g e s t e l d, z ome dei n h e tg e v a l e e na r b i t e rk omtt eov e r l i j de nofopwe l k ewi j z eookv e r h i n de r dwor dt z i j nop dr a c h ta l sa r b i t e rt eb l i j v e nwa a r n e me n , wa a r on de rb e g r e p e ndes i t u a t i e sa l s b e doe l di na r t i k e l 5 , g e s c h i e dtden i e u web e n oe mi n gopdewi j z ea l si na r t i k e l 3l i d 1 3v a ndi tr e g l e me n tb e p a a l d. 3 Voorz ov e rdeb e n oe mi n gv a nh e ts c h e i ds g e r e c h tz ouz i j ng e ë i n di g ddoor n e de r l e g g i n gv a nh e tv on n i st e rg r i f f i ev a nh e te i n dv on n i sa l sb e doe l di na r t i k e l 1 2 l i d4 , h e r l e e f tdi eb e n oe mi n gi nh e tg e v a l a l sb e doe l di na r t i k e l 1 0 5 6 , t we e dez i nRv .

Ar t i k e l 7

E e nj u r i s tu i te e ndoordeRa a don de r h ou de nb e s t a n da l sb e doe l di na r t i k e l 1 5v a nde S t a t u t e nv a ndeRa a dwor dta mb t s h a l v ea l ss e c r e t a r i sa a nh e ts c h e i ds g e r e c h tt oe g e v oe g d. Hi j h e e f tda a r i ne e na dv i s e r e n des t e m.

Dewi j z ev a ng e di ng v oe r i ng Ar t i k e l 8

1 E l kg e s c h i l moe t , h e t z i j dooré é nde rp a r t i j e n , h e t z i j doorb e i dep a r t i j e n , s c h r i f t e l i j k b e h oor l i j koms c h r e v e ne nt oe g e l i c h tb i j deRa a da a n h a n g i gwor de ng e ma a k t . He t g e s c h i l k a ndoormi dde l v a ns c h r i f t e l i j k et e l e c ommu n i c a t i ee nl a n g se l e k t r on i s c h e we ga l sb e doe l di na r t i k e l 1 0 7 2 bRva a n h a n g i gwor de ng e ma a k t .

210


7

Dewi j z evangedi ngvoer i ng 2 Al sda t u mv a na a n h a n g i g ma k i n gg e l dtdeda t u m wa a r oph e ts c h r i j v e nv a n a a n h a n g i g ma k i n ga l si nl i d1v a ndi ta r t i k e l a a n g e du i dt e ra t t e n t i ev a ndev oor z i t t e r b i j h e ts e c r e t a r i a a ti si n g e k ome n . 2 aI n di e nh e tg e s c h i l a a n h a n g i gwor dtg e ma a k tt e g e ne e nn a t u u r l i j kp e r s oon , di en i e t h a n de l ti ndeu i t oe f e n i n gv a ne e nb e r oe pofb e dr i j fa l sb e doe l di na r t i k e l 6 : 2 3 6BW, da nk a na a ndi ewe de r p a r t i j b i j a a n g e t e k e n deb r i e fe e nt e r mi j nv a ne e nma a n d g e g u n dwor de nom z i c hu i tt el a t e nofz i j deb e s l e c h t i n gv a nh e tg e s c h i l door a r b i t r a g ea a n v a a r dt , t e n z i j dea a n v r a g e n dep a r t i j dewe de r p a r t i j a l e e r de rb i j a a n g e t e k e n deb r i e ft e n mi n s t eg e du r e n dee e nma a n ddeg e l e g e n h e i dh e e f tg e g e v e n z i c hda a r ov e ru i tt el a t e n . Bi j a a n v a a r di n gv a nb e s l e c h t i n gdoora r b i t r a g ez a l a l s da t u mv a na a n h a n g i g ma k i n gg e l de ndeda t u ma l sb e doe l di nl i d2v a ndi ta r t i k e l . 3 I n di e ne e np a r t i j z i c hi ndep r oc e du r eb i j deRa a ddoe tv e r t e g e n woor di g e ndoor e e ng e v ol ma c h t i g de , n i e tz i j n dee e na dv oc a a t , di e n tdeb e t r e f f e n deg e v ol ma c h t i g de ov e r e e n k oms t i gh e tb e p a a l dei na r t i k e l 1 0 3 8l i d1Rve e ns c h r i f t e l i j k ep r oc e s v ol ma c h ti nh e tg e di n gt eb r e n g e n . 4 I e de r ee i s e n dep a r t i j i sh a n g e n dedep r oc e du r eb e v oe g dt otwi j z i g i n g , v e r me e r de r i n gofv e r mi n de r i n gv a ndee i s . Wi j z i g i n gr e s p e c t i e v e l i j kv e r me e r de r i n g v a ndee i sk a ndoorh e ts c h e i ds g e r e c h ta l l e e nwor de nt oe g e s t a a nwa n n e e rde v e r we r e n dep a r t i j g e l e g e n h e i dh e e f tg e h a dz i c hda a r ov e rs c h r i f t e l i j kofmon de l i n g u i tt el a t e ne nwa n n e e rz u l k sdoorh e ts c h e i ds g e r e c h tt e g e n ov e rde z ep a r t i j n i e t on r e de l i j kwor dtg e oor de e l d. 5 He tg e di n gwor dtg e v oe r di ndeNe de r l a n ds et a a l , t e n z i j p a r t i j e nu i t dr u k k e l i j k a n de r sz i j nov e r e e n g e k ome ne nh e ts c h e i ds g e r e c h tda a r me ei n s t e mt .

Ar t i k e l 9

Wa n n e e rdet u s s e n k oms tv a ndeRa a dwor dti n g e r oe p e n , n odi g tdev oor z i t t e rdea a n v r a g e n dep a r t i j ( e n )u i tom a l swa a r b or gv oordev ol doe n i n gv a ndek os t e nopde s c h e i ds r e c h t e r l i j k eb e s l i s s i n gv a l l e n dee e ns om t es t or t e nwa a r v a nh e tb e dr a gv oor i e de rg e v a l a f z on de r l i j kdoordev oor z i t t e rwor dtb e p a a l d.

Ar t i k e l 1 0

1 He tg e s c h i l wor dts c h r i f t e l i j ku i t e e n g e z e t . E l kv a ndep a r t i j e nh e e f th e tr e c h te e n me mor i eb i j h e ts c h e i ds g e r e c h ti nt edi e n e n . 2 He ts c h e i ds g e r e c h tk a nz owe l i nc on v e n t i ea l si ne e ne v e n t u e l er e c on v e n t i eh e t i n di e n e nv a ne e nt we e deme mor i et oe s t a a n . 3 I n di e ndev e r we r e n dep a r t i j e e nt e g e n v or de r i n ga a n h a n g i gwe n s tt ema k e n , k a ndi e a a n h a n g i g ma k i n gg e s c h i e de ndooru i t e r l i j ki ndeme mor i ev a na n t woor de e ne i si n r e c on v e n t i eopt en e me ne nk a nh e ts c h e i ds g e r e c h tda ti sb e n oe mdi nde oor s p r on k e l i j k ez a a kdee i si nr e c on v e n t i et e v e n si nb e h a n de l i n gn e me n . I nda t g e v a l wor dtookdev e r we r e n dep a r t i j a l s‘ a a n v r a g e n dep a r t i j ’ b e s c h ou wde ni sde 211


8

Dewi j z evangedi ngvoer i ng v oor z i t t e rb e v oe g dt ev e r l a n g e nda te e nwa a r b or g s om a l sb e doe l di na r t i k e l 9v a n di tr e g l e me n tz a l wor de ng e s t or t . Va n“ de z e l f dea r b i t r a g e ov e r e e n k oms t ”a l s b e doe l di na r t i k e l 1 0 3 8 cl i d1Rvi ss p r a k ei n di e ndev or de r i n gi sg e b a s e e r dope e n a r b i t r a g e ov e r e e n k oms tdi ev e r wi j s tn a a rdeRa a d. 4 Dewi j z ewa a r ope ndet e r mi j n e nwa a r b i n n e ndeme mor i e sdoorp a r t i j e nmoe t e n wor de ni n g e di e n dwor de ndoorh e ts c h e i ds g e r e c h tb e p a a l d; i ng e v a l h e ts c h e i ds g e r e c h tn ogn i e tofn i e tme e rg e c on s t i t u e e r di s , b e p a a l tdev oor z i t t e romt r e n th e t i n di e n e nv a nme mor i e s . 5 He ts c h e i ds g e r e c h ti sb e v oe g dom i ng e v a l dewa a r b or g s om ofe e ndoorh e mv e r l a n g dea a n v u l l i n gopdewa a r b or g s om n i e topdeda a r v oorg e s t e l deda t u mi s v ol da a nh e tg e di n gt es c h or s e n , on v e r mi n de r dh e tb e p a a l dei na r t i k e l 1 1v a ndi t r e g l e me n t ; i nh e tg e v a l h e ts c h e i ds g e r e c h tn i e tofn i e tme e rg e c on s t i t u e e r di s , h e e f t dev oor z i t t e rdi eb e v oe g dh e i d. n di e np a r t i j e nov e r e e n k oms t i gh e tb e p a a l dei na r t i k e l 1 0 3 8 bRvz i j n 6 I ov e r e e n g e k ome nda tg e e nmon de l i n g eb e h a n de l i n gv a nh e tg e s c h i l z a l p l a a t s v i n de n e né é nv a np a r t i j e nv e r z oe k tde s a l n i e t t e mi nom e e nmon de l i n g eb e h a n de l i n g , da n k a nh e ts c h e i ds g e r e c h t , dea n de r ep a r t i j g e h oor dh e b b e n d, a l s n ogt ote e n mon de l i n g eb e h a n de l i n gb e s l u i t e n . 7 He ts c h e i ds g e r e c h tk a ne e nov e r e e n k oms t i ga r t i k e l 1 0 4 2Rvb e n oe mdede s k u n di g e ope i g e ni n i t i a t i e fi ne e nz i t t i n gh or e n . ts c h e i ds g e r e c h ti sb e v oe g da l da t g e n et edoe nwa th e tt otdeg oe deb e s l i s s i n g 8 He v a nh e tg e di n gn u t t i goor de e l t .

Ar t i k e l 1 1

1 I n di e np a r t i j e nofé é nv a nh e nh u nme mor i e se n / ofa n de r es t u k k e nn a a rh e t oor de e l v a nh e ts c h e i ds g e r e c h tn i e tt i j di gi n l e v e r e nofi nh e ta l g e me e nn a a rh e t oor de e l v a nh e ts c h e i ds g e r e c h tdeb e h a n de l i n gon n odi gv e r t r a g e n , k a nh e ts c h e i ds g e r e c h tv e r k l a r e nda tv e r de rz a l wor de ng e p r oc e de e r dz on de rdea c h t e r we g e g e b l e v e nme mor i e se n / ofs t u k k e noft ev e r r i c h t e nh a n de l i n g e na ft ewa c h t e ne n v e r v ol g e n sv on n i swi j z e n . 2 He ti ndi ta r t i k e l b e p a a l del a a ton v e r l e tdeb e v oe g dh e i dv a nh e ts c h e i ds g e r e c h tom -i n di e ndee i s e n dep a r t i j z i c hon da n k sh e r h a a l dea a n ma n i n gs c h u l di gma a k ta a nde i nl i d1b e doe l dev e r t r a g i n gofi ng e b r e k eb l i j f tdewa a r b or g s om t es t or t e nofa a nt e v u l l e n-v on n i st ewi j z e nofon de rg oe dk e u r i n gv a ndev oor z i t t e rdei n s t a n t i e v e r v a l l e nt ev e r k l a r e n . Opde z ev e r k l a r i n gi sa r t i k e l 1 3v a ndi tr e g l e me n tv a n t oe p a s s i n g . u n g e e r tn ogg e e ns c h e i ds g e r e c h toff u n g e e r tom e n i g er e de ne e ne e r de rb e n oe md 3 F s c h e i ds g e r e c h tn i e tme e r , da nk omtde z eb e v oe g dh e i dt oea a ndev oor z i t t e r . 212


9 Ar t i k e l 1 2

Deui t s pr aak 1 He ts c h e i ds g e r e c h tb e s l i s tn a a rder e g e l e nde sr e c h t s , t e n z i j p a r t i j e na n de r sz i j n ov e r e e n g e k ome n , e nb i j me e r de r h e i dv a ns t e mme n . 2 I na f wi j k i n gv a nh e te e r s t el i db e s l i s th e ts c h e i ds g e r e c h ti ng e s c h i l l e nov e rde a a n b e s t e di n gv a nwe r k e n , l e v e r i n g e ne ndi e n s t e n , di ev a l l e non de rdewe r k i n gv a n r e g e l i n g e ndi ev oor z i e ni ndev e r we r k i n gv a ndev i g e r e n der i c h t l i j nv a ndeRa a dv a n deE u r op e s eUn i eb e t r e f f e n dedec oör di n a t i ev a ndep r oc e du r e sv oorh e tp l a a t s e n v a nov e r h e i ds op dr a c h t e nv oordeu i t v oe r i n gv a nwe r k e n , l e v e r i n g e ne ndi e n s t e n n a a rder e g e l e nde sr e c h t s . 3 Deb e s l i s s i n gwor dt-me tu i t z on de r i n gv a nh e ti nl i d4v a ndi ta r t i k e l b e p a a l dg e g e v e ni ndev or mv a ne e ns c h e i ds r e c h t e r l i j kv on n i s . 4 I e de rv on n i swor dtdoordeRa a dg e de p on e e r dt e rg r i f f i ev a nder e c h t b a n kb i n n e n we l k e ra r r on di s s e me n tdep l a a t sv a na r b i t r a g e , a l sb e doe l di na r t i k e l 3l i d7 , i s g e l e g e n ; a a np a r t i j e nwor dtme de de l i n gg e da a nv a ndeda t u me nh e tn u mme rv a n di tde p otov e r e e n k oms t i gdeop g a v ev a ndeg e n oe mdeg r i f f i e . 5 I n di e np a r t i j e nb e s l e c h t i n gb i j we g ev a nb i n de n da dv i e sz i j nov e r e e n g e k ome n , b e s l i s th e ts c h e i ds g e r e c h ti ndev or mv a ne e nb i n de n da dv i e s . 6 DeRa a di sb e v oe g dom deb e s l i s s i n gop e n b a a rt ema k e n .

Ar t i k e l 1 3

1 Bi j deb e s l i s s i n goph e tg e s c h i l wor dtdoorh e ts c h e i ds g e r e c h tt e v e n sv a s t g e s t e l d h e tb e dr a gv a ndek os t e noph e tg e di n gv a l l e n da l s me dedoorwe l k ede rp a r t i j e n di ek os t e ng e h e e l ofg e de e l t e l i j kmoe t e nwor de ng e dr a g e n . He ts c h e i ds g e r e c h ti s b e v oe g dom on de rdeoph e tg e di n gv a l l e n dek os t e nt eb e g r i j p e ne e ndoorh e m b i l l i j kg e a c h t et e g e moe t k omi n gv a ndee n ep a r t i j a a ndea n de r ep a r t i j i nk os t e nv a n b i j s t a n di ndep r oc e du r e . 2 Bi j dev a s t s t e l l i n gv a ndek os t e ni sh e ts c h e i ds g e r e c h tn i e tg e b on de na a nh e tb e dr a g de rwa a r b or g s om b e doe l di na r t i k e l 9v a ndi tr e g l e me n t . 3 He ts c h e i ds g e r e c h ti sb e v oe g dh e tb e dr a gv a ndea a ndea r b i t e r sv e r s c h u l di g de h on or a r i ae nv e r de r edoorh e ts c h e i ds g e r e c h tg e ma a k t ek os t e nv a nde wa a r b or g s om a ft eh ou de n . I sdewa a r b or g s om h i e r t oen i e tv ol doe n de , da nk a nh e t s c h e i ds g e r e c h tb i j s t or t i n gv r a g e n ; h e ts c h e i ds g e r e c h ti sn i e tg e h ou de nz i j nu i t s p r a a k t eg e v e nv oor da tde z eb i j s t or t i n gh e e f tp l a a t s g e h a d. 4 I n di e né é np a r t i j ofb e i dep a r t i j e non da n k sh e r h a a l dea a n ma n i n gn a l a t i gb l i j f t ( b l i j v e n )dei ndi ta r t i k e l b e doe l dek os t e nt eb e t a l e n , i sdev oor z i t t e rb e v oe g dh e t v e r s c h u l di g deb e dr a gi nr e c h t et ev or de r e n . 5 Dek os t e nv e r b on de na a ne e nv e r z oe kt oth e top n e me ne nv a s t s t e l l e nv a nde 213


10

Deui t s pr aak/ Spoedges c hi l l en h oe da n i g h e i de n / oft oe s t a n dv a ne e nwe r k t e r r e i n , we r k , h u l p we r kofe n i g on de r de e l da a r v a nwor de nv ol da a ndoordep a r t i j ( e n )di edi eop n e mi n ge n v a s t s t e l l i n gh e e f t( h e b b e n )v e r z oc h t ; i ne e nme te e nop n e mi n ge nv a s t s t e l l i n g v e r b a n dh ou de n dg e s c h i l k a nv e r g oe di n gv a nde z ek os t e nwor de ng e v or de r d.

S poe dg e s c hi l l e n Ar t i k e l 1 4

1 Al ss p oe dg e s c h i l l e nk u n n e nwor de na a n g e me r k t : a .v e r z oe k e nom v oor l op i g ev oor z i e n i n g e na l sb e doe l di na r t i k e l 1 0 4 3 bl i d1 e nl i d2Rv ; b .v e r z oe k e nt otop n e mi n ge nv a s t s t e l l i n gv a ndeh oe da n i g h e i de n / oft oe s t a n dv a n e e nwe r k t e r r e i n , we r k , h u l p we r kofe n i gon de r de e l da a r v a n ; c .g e s c h i l l e nt e r z a k ev a na a n b e s t e di n g e nv a nwe r k e n ; d.g e s c h i l l e nov e ra n de r eon de r we r p e ndi en a a rh e toor de e l v a ndev oor z i t t e r da a r v oori na a n me r k i n gk ome n ; me ti n b e g r i pv a ne v e n t u e l ev or de r i n g e nt ot( b i j ) b e t a l i n ge n / ofs c h a de v e r g oe di n g , i n v e r b a n ds t a a n deme tdeg e v a l l e nwe l k eh i e r v oori ndi ta r t i k e l s u bce ndz i j n a a n g e du i d. 2 Ops p oe dg e s c h i l l e nz i j ndea r t i k e l e n3t / m1 3v a ndi tr e g l e me n tv a nt oe p a s s i n g , z i j h e tme ti n a c h t n e mi n gv a ndeh i e r n av ol g e n deb e p a l i n g e nv a ndi ta r t i k e l . 3 Va ndev oor z i t t e rmoe tv e r l ofwor de nv e r k r e g e nh e tg e s c h i l a l ss p oe dg e s c h i l t e b e h a n de l e n ; b i j h e mb e r u s ti nda tg e v a l deb e s l i s s i n gofh e tg e s c h i l a a né é nofdr i e a r b i t e r sz a l wor de nop g e dr a g e n . Hi j k a n , a l v or e n se e ne na n de rt eb e s l i s s e n , de v e r we r e n dep a r t i j ( e n )i ndeg e l e g e n h e i ds t e l l e nh e m da a r ov e ri nt el i c h t e n . He t ov e r l e gv a np a r t i j e n , b e doe l di na r t i k e l 3l i d2v a ndi tr e g l e me n t , v e r v a l t . 4 I ng e s c h i l l e na l sb e doe l don de rl i d1s u bcv a ndi ta r t i k e l h e e f te l kv a np a r t i j e nde b e v oe g dh e i dt ev or de r e nda té é na r b i t e rz a l b e h or e nt otdel e de n j u r i s tv a nh e t Col l e g ev a nAr b i t e r s . Ov e r e e n k oms t i ga r t i k e l 3l i d5b e s t a a th e ts c h e i ds g e r e c h t a l s da ns t e e dsu i tdr i ea r b i t e r se nv e r v a l tdei nl i d3v a na r t i k e l 1 4g e n oe mde b e v oe g dh e i dv a ndev oor z i t t e rom t eb e p a l e nofh e tg e s c h i l dooré é nda nwe l dr i e a r b i t e r sz a l wor de nb e s l i s t . Dep a r t i j di ev a ndei ndee e r s t ez i nv a ndi tl i d g e n oe mdeb e v oe g dh e i dg e b r u i kwi l ma k e ndi e n tz u l k su i t e r l i j kopdeda gv a nh e tn a t en oe me ne x p l ootc . q . b e r i c h tv a na a n h a n g i g ma k i n gk e n b a a rt ema k e na a nde v oor z i t t e r , h e t z i j i nh e ts c h r i j v e nv a na a n h a n g i g ma k i n g , h e t z i j doormi dde l v a n s c h r i f t e l i j k et e l e c ommu n i c a t i e . 5 Ge s c h i l l e na l sb e doe l di nl i d1s u bcv a ndi ta r t i k e l wor de ns t e e dsa l ss p oe dg e s c h i l a a n g e me r k tdoorh e te n k e l ev e r z oe kda a r t oe , we l kv e r z oe kg e da a nmoe twor de n b i j h e ts c h r i j v e nv a na a n h a n g i g ma k i n gv a nh e tg e s c h i l ; a l s da nwor dth e ti nl i d3v a n di ta r t i k e l g e n oe mdev e r l ofv a ndev oor z i t t e rg e a c h tdi r e c tt ez i j nv e r l e e n d.

214


11

Spoedges c hi l l en/ Voegi ngent us s enkoms t 6 Voorg e s c h i l l e na l sb e doe l di nl i d1s u bae ncv a ndi ta r t i k e l g e l dtda th e ts c h r i j v e n v a na a n h a n g i g ma k i n gme tdee v e n t u e l ep r odu c t i e sb i j de u r wa a r de r s e x p l oota a nde we de r p a r t i j di e n tt ewor de nb e t e k e n du i t e r l i j kopdeda t u mv a nb i n n e n k oms tv a n h e ts c h r i j v e nv a na a n h a n g i g ma k i n gb i j deRa a d. He tb e t e k e n dee x p l ootdi e n tu i t e r l i j kt e rmon de l i n g eb e h a n de l i n gi nh e tg e di n gt ewor de ng e b r a c h t . 7 Dev oor z i t t e rb e p a a l tdewa a r b or g s om e ndeda t u m wa a r opde z eu i t e r l i j kmoe t z i j nb e t a a l d. 8 I n di e n i n gv a ns c h r i f t e l i j k eme mor i e sh e e f ts l e c h t sp l a a t swa n n e e rh e t s c h e i ds g e r e c h tdi tn odi ga c h t . 9 Pa r t i j e nwor de ni ni e de rg e v a l i ndeg e l e g e n h e i dg e s t e l dh e tg e s c h i l mon de l i n g u i t e e nt ez e t t e n . 1 0He ts c h e i ds g e r e c h tk a nde z eg e s c h i l l e ndi r e c ta f doe n , da nwe l -wa n n e e rde z e g e s c h i l l e nh e ts c h e i ds g e r e c h tt oe s c h i j n e nn i e tv oors p oe db e h a n de l i n gi n a a n me r k i n gt ek ome n-g e h e e l ofg e de e l t e l i j kn a a rdeg e won ea r b i t r a g e r e g e l i n g v e r wi j z e n , b e h ou de n sh e ti nl i d1 2v a ndi ta r t i k e l b e p a a l de . 1 1Ge s c h i l l e na l sb e doe l di nl i d1s u bcv a ndi ta r t i k e l z a l h e ts c h e i ds g e r e c h ts t e e ds di r e c ta f doe n , h e t g e e ns l e c h t su i t z on de r i n gl i j dti ng e v a l e e nv or de r i n gs t r e k tt ot v e r g oe di n gv a ns c h a de , i nwe l kg e v a l h e ts c h e i ds g e r e c h tdeb e v oe g dh e i dh e e f th e t g e s c h i l g e h e e l ofg e de e l t e l i j kn a a rdeg e won ea r b i t r a g e r e g e l i n gt ev e r wi j z e n . 1 2I n di e nmog e l i j ke nop p or t u u n , z u l k st e ru i t s l u i t e n deb e oor de l i n gdoorh e t s c h e i ds g e r e c h t , doe th e ts c h e i ds g e r e c h tr e e dsopdeda gv a ndemon de l i n g e b e h a n de l i n gda nwe l ope e nn a de rdoorh e ts c h e i ds g e r e c h tt eb e p a l e nt i j ds t i p mon de l i n gu i t s p r a a kon v e r mi n de r dh e tb e p a a l dei na r t i k e l 1 2v a ndi tr e g l e me n t . 1 3I ng e v a l v a ne e nop n e mi n ge nv a s t s t e l l i n g , a l sb e doe l di nl i d1s u bbv a ndi t a r t i k e l , z u l l e ndel e de nv a nh e tCol l e g ev a nAr b i t e r s , b e l a s tme tdeop n e mi n ge n v a s t s t e l l i n g , b e n oe mb a a rz i j nt ota r b i t e r si ne e ng e s c h i l da tv e r b a n dh ou dtme tde z e op n e mi n ge nv a s t s t e l l i n g .

Voe g i nge nt us s e nk oms t Ar t i k e l 1 5

1 Opv e r z oe kv a ne e nde r dedi ee n i gb e l a n gh e e f tb i j e e na r b i t r a a l g e di n ga l sb e doe l d i ndi tr e g l e me n t , k a nh e ts c h e i ds g e r e c h th e mt oe s t a a nom z i c hi nda tg e di n gt e v oe g e noft u s s e nt ek ome n . 2 Di ts c h r i f t e l i j kb e h oor l i j koms c h r e v e ne nt oe g e l i c h t ev e r z oe kmoe tt i j di ga a nh e t s c h e i ds g e r e c h twor de ng e da a non de rg e l i j k t i j di g et oe z e n di n gdoordev e r z oe k e r v a ne e na f s c h r i f tda a r v a na a np a r t i j e n . 215


12

Voegi ngent us s enkoms t / Vr i j war i ng 3 E e nv e r z oe kt otv oe g i n goft u s s e n k oms ti ne e ns p oe dg e s c h i l a l sb e doe l di na r t i k e l 1 4s u bae ncv a ndi tr e g l e me n ti sa l st i j di ga a nt eme r k e ni n di e ndi tv e r z oe kn i e t l a t e rdoorh e ts c h e i ds g e r e c h ti son t v a n g e nda nom 1 5 . 0 0u u ropdewe r k da g v oor a f g a a n dea a ndeda gv a ndemon de l i n g eb e h a n de l i n gv a nh e ts p oe dg e s c h i l . 4 He tv e r z oe kk a nu i t s l u i t e n ddoorh e ts c h e i ds g e r e c h ti nb e h a n de l i n gwor de n g e n ome n , i n di e ndev e r z oe k e n dede r deg e n oe g z a a ma a n t oon t , da tt u s s e nh e me n é é nv a np a r t i j e ni nh e tb e t r e f f e n dea r b i t r a a l g e di n ge e nov e r e e n k oms tt ota r b i t r a g e , v e r wi j z e n dn a a rdeRa a d, t ots t a n di sg e k ome n ; a l s da nz a l di eov e r e e n k oms tt ot a r b i t r a g eg e l de na l sdei na r t i k e l 1 0 4 5l i d1Rvb e doe l de“ z e l f deov e r e e n k oms tt ot a r b i t r a g et u s s e ndep a r t i j e ne ndede r de ” . 5 He ts c h e i ds g e r e c h ti sb e v oe g ddev e r z oe k e ru i tt en odi g e ne e nwa a r b or g s om t e s t or t e n , wa a r v a ndeh oog t ee ndeu i t e r l i j k eb e t a a l da t u m doorh e ts c h e i ds g e r e c h t wor de nb e p a a l d. ts c h e i ds g e r e c h tz a l dep a r t i j e ni nh e ta r b i t r a a l g e di n gh or e ne nv e r v ol g e n s 6 He b e s l i s s e nov e rh e tv e r z oe kt otv oe g i n goft u s s e n k oms tv a ndede r de . 7 I n di e nh e ts c h e i ds g e r e c h tdev e r z oc h t ev oe g i n goft u s s e n k oms tt oe s t a a t , z a l de v oe g i n goft u s s e n k oms twor de nb e h a n de l ddoorh e t z e l f des c h e i ds g e r e c h tda ti s b e n oe mdi nh e ta r b i t r a a l g e di n ga l sb e doe l di nl i d1v a ndi ta r t i k e l . 8 Demon de l i n g eb e h a n de l i n gv a ndet oe g e s t a n ev oe g i n goft u s s e n k oms tv a nde b e doe l dede r dev i n dtp l a a t sopde z e l f deda ga l si sv a s t g e s t e l dv oordemon de l i n g e b e h a n de l i n gv a nh e ta r b i t r a a l g e di n gg e n oe mdi nl i d1v a ndi ta r t i k e l . 9 Opdeb e h a n de l i n gv a ndev oe g i n goft u s s e n k oms tz i j n-b e h a l v ei n di e nu i tde b e t r e f f e n deb e p a l i n g e na n de r sv ol g t-dea r t i k e l e n3t / m1 4v a ndi tr e g l e me n tv a n ov e r e e n k oms t i g et oe p a s s i n g .

Vr i j wa r i ng Ar t i k e l 1 6

1 E e np a r t i j i ne e na r b i t r a a l g e di n gk a nh e ts c h e i ds g e r e c h tv e r z oe k e ne e nde r dei n v r i j wa r i n gt emog e nop r oe p e non de rg e l i j k t i j di g et oe z e n di n gv a ne e na f s c h r i f tv a n da tv e r z oe ka a ndewe de r p a r t i j ; h e tv e r z oe kmoe tme tr e de n e nz i j nomk l e e d. 2 I n di e nh e tv e r z oe kdoordev e r we r e n dep a r t i j wor dtg e da a n , i sz i j i nh a a rv e r z oe k n i e t on t v a n k e l i j k , i n di e ndi tv e r z oe kn i e tv óóra l l ewe r e nwor dtg e da a nu i t e r l i j kop deda t u m, b e p a a l dv oordei n di e n i n gv a ndeme mor i ev a na n t woor d. I n di e nh e t v e r z oe kdoordee i s e n dep a r t i j wor dtg e da a n , i sz i j i nh a a rv e r z oe k n i e t on t v a n k e l i j k , i n di e ndi tv e r z oe kn i e twor dtg e da a nu i t e r l i j kopdeda t u m, b e p a a l dv oordei n di e n i n gv a ndeme mor i ev a nr e p l i e k .

216


13

Vr i j war i ng/ Samenvoegi ngvangedi ngen 3 He tv e r z oe kk a nov e r i g e n ss l e c h t swor de nb e h a n de l d, i n di e ndev e r z oe k e n dep a r t i j g e mot i v e e r ds t e l tda tt u s s e nh a a re ndei nv r i j wa r i n gopt er oe p e nde r dee e nov e r e e n k oms tt ota r b i t r a g et ots t a n di sg e k ome n , v e r wi j z e n dn a a rdeRa a d; a l s da nz a l di eov e r e e n k oms tt ota r b i t r a g eg e l de na l sdei na r t i k e l 1 0 4 5 al i d1Rvb e doe l de “ z e l f deov e r e e n k oms tt ota r b i t r a g et u s s e ndep a r t i j e ne ndede r de ” . 4 He ts c h e i ds g e r e c h tz a l p a r t i j e noph e tv e r z oe kh or e ne nv e r v ol g e n se e nb e s l i s s i n g n e me n . e tv e r z oe ki sh e tb e p a a l dei na r t i k e l 1 5l i d5v a ndi tr e g l e me n tv a n 5 Oph ov e r e e n k oms t i g et oe p a s s i n g . 6 I n di e nh e ts c h e i ds g e r e c h tdeop r oe p i n gi nv r i j wa r i n gt oe s t a a t , k a nh e ts c h e i ds g e r e c h th e tg e s c h i l i nv r i j wa r i n gt e v e n si nb e h a n de l i n gn e me n , b e h ou de n sh e t b e p a a l dei nl i d7v a ndi ta r t i k e l . Dei nv r i j wa r i n gop g e r oe p e nde r dewor dtdoor t oe l a t i n gv a ndev r i j wa r i n gp a r t i j i nh e tg e di n g . He ts c h e i ds g e r e c h tn odi g tdev e r z oe k e n dep a r t i j u i te e nme mor i ev a ne i si nde v r i j wa r i n gb i j h e ts c h e i ds g e r e c h ti nt edi e n e n . I n di e ndev e r we r e n dep a r t i j i ndev r i j wa r i n ge e nt e g e n v or de r i n gwe n s ta a n h a n g i gt e ma k e n , k a ndi ea a n h a n g i g ma k i n gg e s c h i e de ndooru i t e r l i j ki ndeme mor i ev a n a n t woor di nv r i j wa r i n ge e ne i si nr e c on v e n t i eopt en e me ne nk a nh e ts c h e i ds g e r e c h tdee i si nr e c on v e n t i et e v e n si nb e h a n de l i n gn e me n ; i nda tg e v a l wor dtook dev e r we r e n dep a r t i j i ndev r i j wa r i n ga l s“ a a n v r a g e n dep a r t i j ”b e s c h ou wde ni s a r t i k e l 1 5l i d5v a ndi tr e g l e me n tv a nov e r e e n k oms t i g et oe p a s s i n g . n di e ndeov e r e e n k oms tt ota r b i t r a g et u s s e ndev e r z oe k e n dep a r t i j e nde 7 I v e r we r e n dep a r t i j i ndev r i j wa r i n gv oor z i e ti ne e nb e v oe g dh e i da l sb e doe l di n a r t i k e l 3l i d3v a ndi tr e g l e me n t , i sdev oor z i t t e rb e v oe g dom de s v e r z oc h tt e r v e r v a n g i n gv a né é nv a nder e e dsb e n oe mdea r b i t e r sa l s n oge e nl i dj u r i s tv a nh e t Col l e g ev a nAr b i t e r st ota r b i t e rt eb e n oe me n . 8 Demon de l i n g eb e h a n de l i n gv a ndeh oof dz a a ke nv a ndev r i j wa r i n gv i n dtg e v oe g d p l a a t s . e h a n de l i n gv a ndev r i j wa r i n gz i j n-b e h a l v ei n di e nu i tdeb e t r e f f e n de 9 Opdeb b e p a l i n g e na n de r sv ol g t-dea r t i k e l e n3t / m1 4v a ndi tr e g l e me n tv a n ov e r e e n k oms t i g et oe p a s s i n g .

S a me nv oe g i ngv a ng e di ng e n Ar t i k e l 1 7

1 Dev oor z i t t e rk a nopv e r z oe kv a ne e np a r t i j ofu i te i g e nb e we g i n gdes a me n g e v oe g deb e h a n de l i n gv a nt we eofme e rb i j deRa a da a n h a n g i g eg e s c h i l l e nb e v e l e n opg r on dv a ndes a me n h a n gv a ndi eg e s c h i l l e n . Al v or e n sda a r t oeov e rt eg a a ng e e f t h i j p a r t i j e ng e l e g e n h e i dz i c hov e rdes a me n g e v oe g deb e h a n de l i n gu i tt el a t e n . 217


14

Samenvoegi ngvangedi ngen 2 E e np a r t i j i ne e nb i j deRa a da a n h a n g i ga r b i t r a a l g e di n g , wa a r v a nh e ton de r we r p s a me n h a n g tme te e nb i j e e na n de ra r b i t r a g e i n s t i t u u ti nNe de r l a n da a n h a n g i g g e di n g , k a nv e r z oe k e nom di eg e di n g e na l g e h e e l s a me nt ev oe g e n , mi t sda ta n de r e g e di n g( h i e r n aook : h e ts a me nt ev oe g e ng e di n g )wor dtg e v oe r don de r t oe p a s s e l i j k h e i dv a ne e nr e g l e me n tda topi n h ou de l i j kov e r e e n k oms t i g ewi j z e v oor z i e ti ndemog e l i j k h e i dv a na l g e h e l es a me n v oe g i n gv a na r b i t r a l eg e di n g e n . He t v e r z oe kt ots a me n v oe g i n gk a nr e e dswor de ng e da a ni ndeme mor i ewa a r me eh e t e i g e n l i j k eg e s c h i l b i j deRa a da a n h a n g i gwor dtg e ma a k t . 3 Pa r t i j e ni ne e nb i j deRa a da a n h a n g i gg e s c h i l doe nu i t dr u k k e l i j ka f s t a n dv a nde mog e l i j k h e i dom e e nv e r z oe kt ots a me n v oe g i n gv a na r b i t r a l eg e di n g e nt edoe n ov e r e e n k oms t i gh e tb e p a a l dei na r t i k e l 1 0 4 6Rv , i n di e nh e tr e g l e me n t , t oe p a s s e l i j k oph e ts a me nt ev oe g e ng e di n g , e v e n e e n sv oor z i e ti ndemog e l i j k h e i dv a na l g e h e l e s a me n v oe g i n gv a na r b i t r a l eg e di n g e n , t e n z i j z i c hh e tg e v a l v oor doe ta l sb e doe l di n a r t i k e l 1 8l i d5 . 4 Ve r z oe k e ndi es t r e k k e nt oth e tg e de e l t e l i j ks a me n v oe g e nv a ne e nb i j deRa a d a a n h a n g i ga r b i t r a a l g e di n gme te e nb i j e e na n de ra r b i t r a g e i n s t i t u u ti nNe de r l a n d a a n h a n g i gg e di n g , k u n n e nn i e twor de ng e h on or e e r d. 5 Ve r z oe k e ndi es t r e k k e nt oth e ts a me n v oe g e nv a ne e nb i j deRa a da a n h a n g i g a r b i t r a a l g e di n gme te e nb i j e e na n de ra r b i t r a g e i n s t i t u u ti nNe de r l a n da a n h a n g i g g e di n g , wor de ng e a c h tn i e tt ez i j ng e da a nh a n g e n dee e ni ne e nv a ndi eg e di n g e n g e da a nb e r oe popon b e v oe g dh e i dv a nh e ts c h e i ds g e r e c h t . 6 Ve r z oe k e ndi es t r e k k e nt oth e ts a me n v oe g e nv a ne e nb i j deRa a da a n h a n g i g s p oe dg e s c h i l a l sb e doe l don de rae ncv a na r t i k e l 1 4l i d1v a ndi tr e g l e me n tme t e e nb i j e e na n de ra r b i t r a g e i n s t i t u u ti nNe de r l a n da a n h a n g i gg e di n gk u n n e nn i e t wor de ng e h on or e e r d. 7 He tv e r z oe kmoe ts c h r i f t e l i j kwor de ng e da a na a ndev oor z i t t e rv a ndeRa a de n di e n tv e r g e z e l dt ez i j nv a n : a .e e nop g a v ev a nh e ta dr e sv a nh e ts e c r e t a r i a a tv a nh e ta r b i t r a g e i n s t i t u u twa a r h e ts a me nt ev oe g e ng e di n ga a n h a n g i gi s ; b .z omog e l i j ke e ne x e mp l a a rv a nh e tg e s c h r i f twa a r me eh e ts a me nt ev oe g e n g e di n ga a n h a n g i gi sg e ma a k t ; c .e e ne x e mp l a a rv a nh e ta r b i t r a g e r e g l e me n tda toph e ts a me nt ev oe g e ng e di n g v a nt oe p a s s i n gi s .

Ar t i k e l 1 8

1 Al v or e n soph e tv e r z oe kt eb e s l i s s e ns t e l tdev oor z i t t e rdep a r t i j ( e n )i nh e tb i j de Ra a da a n h a n g i g eg e di n gi ndeg e l e g e n h e i dom b i n n e ne e ndoorh e mg e s t e l de t e r mi j nv a nt e nh oog s t ev e e r t i e nda g e nk a n t t e k e n i n g e nb i j h e tv e r z oe kt ema k e n . Va nh e tv e r z oe ke ndeg e ma a k t ek a n t t e k e n i n g e nz e n dth i j e e na f s c h r i f ta a nde v oor z i t t e rv a nh e ta r b i t r a g e i n s t i t u u twa a rh e ts a me nt ev oe g e ng e di n ga a n h a n g i gi s . 218


15

Samenvoegi ngvangedi ngen I n di e nda ta r b i t r a g e i n s t i t u u tg e e nv oor z i t t e rh e e f t , wor dth e ta f s c h r i f tg e z on de n a a nh e tor g a a nda tdeb e v oe g dh e i dh e e f tt oth e tb e n oe me nv a ne e ns c h e i ds g e r e c h t , h i e r n aookt en oe me ndeb e n oe mi n g s b e v oe g de . 2 Oph e tv e r z oe kt ots a me n v oe g i n gwor dtg e z a me n l i j kb e s l i s tdoordev oor z i t t e re n dev oor z i t t e r / b e n oe mi n g s b e v oe g dev a nh e ta r b i t r a g e i n s t i t u u twa a rh e ts a me nt e v oe g e ng e di n ga a n h a n g i gi s . I n g e v a l des a me n v oe g i n gwor dtg e l a s t , b e p a l e nde z e ne v e n e e n sh oeh e ts c h e i ds g e r e c h tv oordes a me n g e v oe g deg e di n g e nz a l z i j ns a me n g e s t e l de n-l osda a r v a nwe l kr e g l e me n topdes a me n g e v oe g deg e di n g e nv a nt oe p a s s i n gz a l z i j n . 3 I n g e v a l des a me n v oe g i n gwor dtg e l a s t , b e p a l e nz i j v oor t sh e t g e e na a ndea r b i t e r s di ea l sg e v ol gv a ndes a me n v oe g i n gv a nh u nop dr a c h twor de non t h e v e nt oe k omt v oorder e e dsdoorh e nv e r r i c h t ewe r k z a a mh e de n . Di tg e l dte v e n e e n st e na a n z i e n v a ndedoorh e ts e c r e t a r i a a tv a ne e na r b i t r a g e i n s t i t u u tg e ma a k t ek os t e nv oor z ov e rda ts e c r e t a r i a a ta l sg e v ol gv a ndes a me n v oe g i n gn i e tl a n g e rh e ts e c r e t a r i a a t v oe r tv a ndes a me n g e v oe g deg e di n g e n . 4 Dei nh e te e r s t el i dg e n oe mdev oor z i t t e r s , r e s p e c t i e v e l i j kdev oor z i t t e re ndeb e n oe mi n g s b e v oe g de , k u n n e ne e nv e r z oe kt ots a me n v oe g i n ga f wi j z e ni nv e r b a n dme t des t a n dwa a r i ne e ng e di n gofdeg e di n g e n , wa a r v a ndes a me n v oe g i n gwor dt v e r z oc h t , z i c hb e v i n dtr e s p e c t i e v e l i j kz i c hb e v i n de n . 5 I n di e ndev oor z i t t e re ndev oor z i t t e r / b e n oe mi n g s b e v oe g dev a nh e ta r b i t r a g e i n s t i t u u twa a rh e ts a me nt ev oe g e ng e di n ga a n h a n g i gi s , l a t e nwe t e nda tg e e n ov e r e e n s t e mmi n gi sb e r e i k tov e rh e ta l da nn i e ts a me n v oe g e nv a ndeg e di n g e n , da n we l ov e rdes a me n s t e l l i n gv a nh e ts c h e i ds g e r e c h tofov e rh e tt oe p a s s e l i j k e r e g l e me n t , on t s t a a tdemog e l i j k h e i dt oth e tdoe nv a ne e nv e r z oe kt oth e t s a me n v oe g e nv a na r b i t r a l eg e di n g e nov e r e e n k oms t i gh e tb e p a a l dei na r t i k e l 1 0 4 6 Rv . 6 He e f th e tv e r z oe kt ots a me n v oe g i n gb e t r e k k i n gopdr i eofme e rs a me nt ev oe g e n g e di n g e nb i j v e r s c h i l l e n dea r b i t r a g e i n s t i t u t e n , da nmoe ti ndev or i g el e de nv oor ‘ b e n oe mi n g s b e v oe g de ’ ‘ b e n oe mi n g s b e v oe g de n ’ wor de ng e l e z e n .

Ar t i k e l 1 9

He ts c h e i ds g e r e c h tv oordes a me n g e v oe g deg e di n g e ndoe ts t e e dsh e tg e h e e l v a ndi e g e di n g e na f . He ti se c h t e rope l kmome n tg e r e c h t i g dom, h e t z i j a mb t s h a l v e , h e t z i j op v e r z oe kv a ne n i g ep a r t i j , e e ng e s c h i l ofe e ng e de e l t eda a r v a nt ev e r wi j z e nn a a rh e t oor s p r on k e l i j kf u n g e r e n dea r b i t r a g e i n s t i t u u t , n awe l k ev e r wi j z i n gh e tv oordes a me n v oe g i n gopda tg e s c h i l v a nt oe p a s s i n gz i j n dea r b i t r a g e r e g l e me n tda a r opwe de r om v a n t oe p a s s i n gwor dt .

219


16

Samenvoegi ngvangedi ngen/ Hogerber oep

Ar t i k e l 2 0

Te g e ne e ndoorh e ts c h e i ds g e r e c h tv oordes a me n g e v oe g deg e di n g e ng e we z e nv on n i s s t a a tu i t s l u i t e n da r b i t r a a l h og e rb e r oe pop e ni n di e ne nv oorz ov e r : a .a l l eopdeoor s p r on k e l i j k eg e di n g e nt oe p a s s e l i j k er e g l e me n t e ni ndemog e l i j k h e i d v a na r b i t r a a l h og e rb e r oe pv oor z i e n , of b .deb i j h e ts a me n g e v oe g deg e di n gb e t r ok k e np a r t i j e nb i j ov e r e e n k oms ti ndemog e l i j k h e i dv a na r b i t r a a l h og e rb e r oe ph e b b e nv oor z i e nofda a r i na l s n ogv oor z i e n .

Ar t i k e l 2 1

He ti ndea r t i k e l e n1 7t / m2 0b e p a a l dei sv a nov e r e e n k oms t i g et oe p a s s i n gi n di e ne e n p a r t i j i ne e nb i j e e na n de ra r b i t r a g e i n s t i t u u ti nNe de r l a n da a n h a n g i gg e di n gv e r z oe k tom da tg e di n gs a me nt ev oe g e nme te e nb i j deRa a da a n h a n g i gg e di n g .

Hog e rbe r oe p Ar t i k e l 2 2

1 I e de rde rp a r t i j e nh e e f ti nb e g i n s e l h e tr e c h tom v a ne e ni ne e r s t ea a n l e gg e we z e n v on n i sv a ndeRa a di nh og e rb e r oe pt ek ome n . 2 Hog e rb e r oe pv a ne e na r b i t r a a l v on n i si su i t g e s l ot e ni n di e nh e tv on n i s , wa r eh e t g e we z e ndoordeg e won er e c h t e r , n i e tv a t b a a rz ouz i j ng e we e s tv oorh og e rb e r oe p . 3 Hog e rb e r oe pt e g e ne e na r b i t r a a l v on n i sdi e n tb i n n e ndr i ema a n de nn adeda t u m v a nh e tb e t r e f f e n deops c h r i f tg e s t e l dev on n i st ewor de ni n g e s t e l ddoormi dde l v a n i n di e n i n gv a ne e nme mor i ev a ng r i e v e nb i j h e ts e c r e t a r i a a tv a ndeRa a d, t e n z i j p a r t i j e nv óóra f l oopv a ndi et e r mi j nv e r l e n g i n gv a ndi et e r mi j nu i t dr u k k e l i j kz i j n ov e r e e n g e k ome n . 4 Hog e rb e r oe pt e g e ne e nv on n i si ne e ns p oe dg e s c h i l a l sb e doe l di na r t i k e l 1 4s u ba ofcdi e n tb i n n e né é nma a n dn adeda t u mv a nh e tb e t r e f f e n deops c h r i f tg e s t e l de v on n i st ewor de ni n g e s t e l ddoormi dde l v a ni n di e n i n gv a ne e nme mor i ev a ng r i e v e n b i j h e ts e c r e t a r i a a tv a ndeRa a d, t e n z i j p a r t i j e nv óóra f l oopv a ndi et e r mi j nv e r l e n g i n g v a ndi et e r mi j nu i t dr u k k e l i j kz i j nov e r e e n g e k ome n . Dev oor z i t t e rb e s l i s tomt r e n tde s p oe db e h a n de l i n gv a nh e th og e rb e r oe p . 5 Hog e rb e r oe pv a ne e nt u s s e n v on n i se n / ofv a ne e ng e de e l t e l i j ke i n dv on n i sk a n s l e c h t st e z a me nme th og e rb e r oe pv a nh e tl a a t s t ee i n dv on n i swor de ni n g e s t e l d; z u l k sl i j dte v e n we l u i t z on de r i n g , i n di e nh e ts c h e i ds g e r e c h t-opv e r z oe kofa mb t s h a l v e-i nh e tb e t r e f f e n dev on n i su i t dr u k k e l i j ka n de r sh e e f tb e p a a l dofi n di e n p a r t i j e nu i t dr u k k e l i j ka n de r sz i j nov e r e e n g e k ome n . Deov e r e e n k oms tt u s s e np a r t i j e n h og e rb e r oe pa l s n ogop e nt es t e l l e nb r e n g tg e e nwi j z i g i n gi ndea p p e l t e r mi j na l s b e doe l di ndel e de n3e n4v a ndi ta r t i k e l . 6 Te nb e h oe v ev a ne e np r oc e s p a r t i j i ne e r s t ea a n l e g , n i e tz i j n dea p p e l l a n t , wor dtde a p p e l t e r mi j nv e r l e n g dme tdr i ema a n de n , i n di e ndi ep a r t i j a p p e l we n s ti nt es t e l l e n t e g e ne e na n de r ep r oc e s p a r t i j i ne e r s t ea a n l e g , i nwe l k ev e r l e n g det e r mi j nu i t s l u i t e n d

220


17

Hogerber oep k a nwor de ng e a p p e l l e e r dopg r on de ndi es a me n h a n g e nme th e te v e n t u e e l s l a g e nv a n h e te e r de ri n g e s t e l dea p p e l . 7 I nh e tg e v a l e e np r oc e s p a r t i j i ne e r s t ea a n l e g , n i e tz i j n dei n c i de n t e e l a p p e l l a n t , n a a r a a n l e i di n gv a ne e ni n g e s t e l di n c i de n t e e l a p p e l a l s n oga p p e l we n s ti nt es t e l l e nt e g e n e e na n de r ep r oc e s p a r t i j i ne e r s t ea a n l e g , g e l dtt e nb e h oe v ev a ndi ep a r t i j e e ne x t r a t e r mi j nv a ndr i ema a n de nn ah e ta a n h a n g i gma k e nv a nh e ti n c i de n t e e l a p p e l , i nwe l k e v e r l e n g det e r mi j nu i t s l u i t e n dk a nwor de ng e a p p e l l e e r dopg r on de ndi es a me n h a n g e n me th e te v e n t u e e l s l a g e nv a nh e te e r de ri n g e s t e l dei n c i de n t e e l a p p e l . 8 Va nb i n de n dea dv i e z e ns t a a tg e e nh og e rb e r oe pop e n .

Ar t i k e l 2 3

1 He th og e rb e r oe pz a l wor de nb e h a n de l ddoore e ns c h e i ds g e r e c h tg e v or mddoor dr i ea p p e l a r b i t e r sof , i n di e nb e i dep a r t i j e nv oorh e ti na r t i k e l 3l i d2b e doe l de mome n ta a ndev oor z i t t e rme de de l e nz u l k st ez i j nov e r e e n g e k ome ne nh e ts c h e i ds g e r e c h ti ne e r s t ea a n l e gu i tdr i el e de nb e s t on d, doorv i j fa p p e l a r b i t e r s . 2 Tota p p e l a r b i t e r sz i j nb e n oe mb a a rl e de n de s k u n di g ee nl e de n j u r i s tv a nh e tCol l e g e v a nAr b i t e r s . 3 Va ne e na p p e l s c h e i ds g e r e c h tma a k tmi n s t e n sé é nl i dj u r i s tv a nh e tCol l e g ev a n Ar b i t e r sde e l u i t . 4 E e na r b i t e rdi ea a ndeb e h a n de l i n gv a nh e tg e s c h i l i ne e r s t ei n s t a n t i eh e e f tde e l g e n ome n , i sn i e tb e n oe mb a a rt ota p p e l a r b i t e r . 5 Des e c r e t a r i sdi eov e r e e n k oms t i ga r t i k e l 7v a ndi tr e g l e me n ta a nh e ts c h e i ds g e r e c h t i ne e r s t ea a n l e gwe r dt oe g e v oe g d, z a l n i e tk u n n e nwor de nt oe g e v oe g da l ss e c r e t a r i s a a nh e ta p p e l s c h e i ds g e r e c h t .

Ar t i k e l 2 4

1 Voorz ov e ru i tdea r t i k e l e n2 2e n2 3v a ndi tr e g l e me n tn i e ta n de r sv ol g tz i j noph e t h og e rb e r oe pv a nt oe p a s s i n gdea r t i k e l e n3t / m1 6v a ndi tr e g l e me n t , me tdi e n v e r s t a n deda th e ta a n h a n g i gma k e nv a ne e nt e g e n v or de r i n ga l sb e doe l di na r t i k e l 1 0 l i d3v a ndi tr e g l e me n te nh e ti n di e n e nv a ne e nt we e deme mor i ea l sb e doe l di n a r t i k e l 1 0l i d2n i e tz a l z i j nt oe g e s t a a ne nda tb e s l i s s i n gi nh og e rb e r oe pb i j we g ev a n b i n de n da dv i e sz a l z i j nu i t g e s l ot e n . de r p a r t i j v a ndea p p e l l a n th e e f th e tr e c h tom h a r e r z i j dsi n c i de n t e e l a p p e l i nt e 2 Dewe s t e l l e nookn adei na r t i k e l 2 2l i d3r e s p e c t i e v e l i j kl i d4g e n oe mdet e r mi j n , doc h u i t e r l i j kt e g e l i j kme tdedoorh a a ri nt edi e n e nme mor i ev a na n t woor di np r i n c i p a a l h og e rb e r oe p ; i nda tg e v a l wor dtdep a r t i j di ea l se e r s t ei nb e r oe pi sg e k ome ni nde g e l e g e n h e i dg e s t e l de e nme mor i ev a na n t woor doph e ti n c i de n t e e l a p p e l i nt e di e n e n .

221


18

Hogerber oep/ Over i gebepal i ngen 3 He ta p p e l s c h e i ds g e r e c h tk a ne e nwi j z i g i n g , v e r mi n de r i n gofv e r me e r de r i n gv a ne i s v a ne e ni ne e r s t ea a n l e gg e s t e l dee i st oe s t a a nwa n n e e rdev e r we r e n dep a r t i j g e l e g e n h e i dh e e f tg e h a dz i c hda a r ov e rs c h r i f t e l i j kofmon de l i n gu i tt el a t e ne n wa n n e e rz u l k sdoorh e ta p p e l s c h e i ds g e r e c h tt e g e n ov e rde z ep a r t i j n i e ton r e de l i j k wor dtg e oor de e l d. I ni e de rg e v a l k u n n e nwor de ng e v or de r dr e n t e , h u u r , s c h a deof k os t e n , di ez i j nv e r v a l l e nofon t s t a a nn a da ti ne e r s t ea a n l e gwe r db e s l i s t . e nn i e u wv e r we e rk a nwor de ng e v oe r dmi t sda tn i e ti ns t r i j di sme tdeh ou di n gdi e 4 E dep a r t i j , di eda tn i e u wev e r we e rv oe r t , i ne e r s t ea a n l e gh e e f ta a n g e n ome n .

Ov e r i g ebe pa l i ng e n Ar t i k e l 2 5

Opi ndi tr e g l e me n tg e n oe mdet e r mi j n e ni sdeAl g e me n eTe r mi j n e n we tv a nt oe p a s s i n g .

Ar t i k e l 2 6

Ov e rp u n t e nme tb e t r e k k i n gt otdeb e r e c h t i n gv a na r b i t r a g e g e s c h i l l e ndi en i e tz i j n g e r e g e l di ndes t a t u t e ne n / ofdi tr e g l e me n t , b e s l i s th e ts c h e i ds g e r e c h t .

Ar t i k e l 2 7

1 Di tr e g l e me n tk a nwor de ng e wi j z i g ddoorh e tb e s t u u rv a ndeRa a d. 2 Di tr e g l e me n te v e n a l si e de r ewi j z i g i n gda a r v a nt r e e dti nwe r k i n gé é nma a n dn ah e t de p otda a r v a nb i j deRe c h t b a n kt eAms t e r da m.

Ge de p on e e r d: 1de c e mb e r2 0 1 4 I nwe r k i n gg e t r e de n : 1j a n u a r i 2 0 1 5

222

Secr et ar i aat Godeba l dkwa r t i er407 ( kant o o r g e bo uwJ ans s o e nbo r c h7ee t ag e ) 3511DTUt r ec ht Tel : 0302343222 Fa x: 0302300125 www. r a a dv a na r bi t r a g e. nl Cor r es pondent i eadr es Pos t bus19290 3501DG Ut r ec ht Bank Ba nk: NL10ABNA0489716423 t . n. v . S t i c ht i ngWa a r bor g s ommenbi j deRa a dv a nAr bi t r a g ev oordeBouw BTW enKvK BTW: NL8168. 75. 716. BO1 Kv K: 34247471

223

ECLI:NL:HR:2015:1194 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-05-2015 Datum publicatie 01-05-2015 Zaaknummer 14/04336 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:311, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2014:2442, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Beschikking Inhoudsindicatie Arbitrage. Internationaal privaatrecht. Staat tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een Zwitsers arbitraal vonnis hoger beroep open? Art. 1075 lid 2 Rv en art. III Verdrag van New York. HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, NJ 2012/55. ‘Asymmetrie’ in rechtsmiddelenverbod. Afstand van recht om arbitraal vonnis ten overstaan van de overheidsrechter aan te tasten, art. 6 EVRM. Rechtsmacht Nederlandse rechter. Verbonden met de rechtssfeer van Nederland, art. 3 onder c Rv (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077).

Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 986 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 989 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1062 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1064 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1075 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1076 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/923 RvdW 2015/627 NTHR 2015, afl. 4, p. 210 JOR 2015/254 met annotatie van mr. C.G. van der Plas NJ 2015/454 met annotatie van L. Strikwerda Uitspraak 1 mei 2015 Eerste Kamer nr. 14/04336 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking

224

in de zaak van: De vennootschap naar het recht van Turkije çUKUROVA HOLDING A.S., gevestigd te Istanbul, Turkije, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, tegen SONERA HOLDING B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Çukurova en Sonera. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 501999/KG RK 11-3186 van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 8 december 2011, 16 april 2012 en 28 maart 2013; b. de beschikking in de zaak 200.127.887/01 van het gerechtshof Amsterdam van 24 juni 2014. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft Çukurova beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Sonera heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Çukurova heeft bij brief van 2 april 2015 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In maart 2005 zijn partijen een schriftelijke overeenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan die voorziet in de verkoop door Çukurova aan Sonera van aandelen die Çukurova destijds hield in Turkcell Holding A.S. (hierna: Turkcell), tegen een koopprijs van ruim USD 3,1 miljard. Turkcell had een controlerend belang in een onderneming met activiteiten in de markt voor mobiele telefonie in Turkije.

225

(ii) Bij de uitvoering van de overeenkomst is tussen partijen een geschil ontstaan. De overeenkomst bevat in art. 5.4 een arbitraal beding dat ertoe strekt dat geschillen naar aanleiding van de overeenkomst worden onderworpen aan arbitrage volgens het arbitragereglement van de International Chamber of Commerce. (iii) Het arbitraal beding voorziet niet in enige vorm van hoger beroep. In het arbitraal beding is voorts een ‘waiver’ opgenomen, waarin partijen op voorhand afstand doen van eventuele rechten om een beslissing van arbiters aan te tasten bij de overheidsrechter. (iv) Het geschil tussen partijen heeft geleid tot een arbitraal geding voor het International Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce te Genève, Zwitserland (hierna: het scheidsgerecht). Dit arbitraal geding is aanhangig gemaakt door Sonera. Çukurova heeft in dat geding verweer gevoerd. Op de arbitrage was Zwitsers recht van toepassing, op de overeenkomst – krachtens een door partijen gemaakte rechtskeuze - Turks recht. (v) Het scheidsgerecht heeft drie arbitrale vonnissen gewezen: een eerste deelvonnis gedateerd 15 januari 2007, een tweede deelvonnis gedateerd 29 juli 2009, en een eindvonnis gedateerd 1 september 2011. In het arbitrale eindvonnis is Çukurova veroordeeld om aan Sonera een schadevergoeding te betalen van USD 932 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten, op de grond dat Çukurova haar verplichting tot levering van de aandelen in Turkcell aan Sonera niet is nagekomen. (vi) Çukurova heeft niet vrijwillig aan de hiervoor onder (v) genoemde veroordeling voldaan. Zij heeft bij de bevoegde Zwitserse overheidsrechter – het Tribunal fédéral – een procedure aanhangig gemaakt strekkend tot herroeping (hierna: ‘révision’) van beide arbitrale deelvonnissen en van het arbitrale eindvonnis. Bij beslissing van 30 april 2012 heeft het Tribunal fédéral de vordering van Çukurova tot révision afgewezen. (vii) Çukurova heeft vervolgens een arbitraal geding tegen Sonera aanhangig gemaakt teneinde de werking van de bij het arbitrale eindvonnis uitgesproken veroordeling te ontkrachten. Ten tijde van de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak ten overstaan van het hof was in dit tweede arbitraal geding nog geen uitspraak gedaan. (viii) Çukurova heeft geen vordering tot vernietiging van de arbitrale deelvonnissen of van het arbitrale eindvonnis ingesteld. Weliswaar kent het hier toepasselijke Zwitserse recht een algemene mogelijkheid daartoe, maar bij het hiervoor onder (iii) genoemde arbitraal beding hebben partijen die mogelijkheid uitgesloten door op voorhand afstand te doen van eventuele rechten om een beslissing van arbiters aan te vechten bij de overheidsrechter. (ix) Sonera wenst de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis en de daarbij ten gunste van haar uitgesproken veroordeling van Çukurova te bewerkstelligen. Zij heeft hiertoe in diverse landen, in het bijzonder in Nederland, de Verenigde Staten, Engeland, de Britse Maagdeneilanden en Curaçao, verzoeken gedaan strekkend tot erkenning en verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis. Çukurova heeft tegen al deze verzoeken verweer gevoerd. (x) Teneinde het verhaal van haar vordering uit hoofde van het arbitrale eindvonnis te verzekeren, heeft Sonera, na daartoe verkregen rechterlijk verlof, ten laste van Çukurova in Nederland conservatoire beslagen doen leggen. Deze beslagleggingen hebben geen vermogensbestanddelen van Çukurova getroffen. 3.2.1 Sonera heeft de voorzieningenrechter verzocht om haar op de voet van art. 1075 Rv in verbinding met art. IV van het Verdrag over de erkenning en de

226

tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechterlijke uitspraken (hierna: Verdrag van New York) verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen van het arbitrale eindvonnis. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof verleend. 3.2.2 Het hof heeft Çukurova niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe als volgt overwogen. 3.2.3 De vraag of Çukurova in het hoger beroep kan worden ontvangen, moet worden beantwoord aan de hand van art. 1075 Rv in verbinding met art. III Verdrag van New York, in samenhang met de uitleg die in HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, NJ 2012/55, aan deze bepalingen is gegeven. Aangezien tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een binnenlands arbitraal vonnis geen hoger beroep openstaat (art. 1062 lid 4 Rv), zou het aannemen van een mogelijkheid van hoger beroep tegen de verlening van zodanig verlof met betrekking tot een buitenlands arbitraal vonnis een ‘substantially more onerous condition’ in de zin van art. III Verdrag van New York meebrengen in vergelijking met de procedure voor de tenuitvoerlegging in Nederland van binnenlandse arbitrale vonnissen. Art. III Verdrag van New York verbiedt een dergelijk aanmerkelijk bezwarender voorschrift ten aanzien van de procedure voor de tenuitvoerlegging van onder dat verdrag vallende buitenlandse arbitrale vonnissen en houdt in zoverre een afwijkende voorziening in – zoals bedoeld in art. 1075 Rv – ten opzichte van de art. 985-991 Rv, waarvan art. 989 lid 2 Rv wel hoger beroep openstelt. Het bedoelde verbod brengt daarom mee dat tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis door de voorzieningenrechter in beginsel geen hoger beroep openstaat. (rov. 2.6) 3.2.4 Het vorenstaande kan uitzondering lijden als zich (i) een grond zou voordoen voor doorbreking van het uitgangspunt dat hoger beroep tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging is uitgesloten, of (ii) als onverkorte toepassing van dat uitgangspunt ertoe zou leiden dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces zou worden geschonden (rov. 2.7). 3.2.5 Met betrekking tot de eerste uitzondering op de uitsluiting van hoger beroep verwerpt het hof het standpunt van Çukurova dat de voorzieningenrechter buiten het toepassingsgebied van art. 1075 Rv is getreden doordat hij zich bevoegd heeft geacht om te beslissen over het verzoek van Sonera tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland, althans doordat hij Sonera ontvankelijk heeft verklaard in dat verzoek. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft Çukurova aangevoerd dat zij in Nederland geen voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen heeft. De onbetwiste stelling van Sonera dat niet is uitgesloten dat Çukurova op enig moment vermogensbestanddelen in Nederland zal verkrijgen, gelet op de vennootschappelijke structuur van Çukurova en met haar verbonden andere rechtspersonen in Nederland, brengt volgens het hof mee dat de voorzieningenrechter zich terecht bevoegd heeft geacht en dat hij Sonera terecht ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek. De aangevoerde grond voor doorbreking van de uitsluiting van hoger beroep doet zich niet voor, ongeacht het antwoord op de vraag of Çukurova daadwerkelijk vermogens-bestanddelen heeft in Nederland. Noch de wet, noch het Verdrag van New York stelt dit laatste

227

immers als voorwaarde voor de door de voorzieningenrechter aangenomen bevoegdheid of voor de ontvankelijkheid van Sonera in haar verzoek. (rov. 2.8) 3.2.6 Met betrekking tot de tweede uitzondering op de uitsluiting van hoger beroep overweegt het hof dat de omstandigheid dat Çukurova geen vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis heeft kunnen instellen, uitsluitend het gevolg is van het feit dat partijen het recht daartoe bij het arbitraal beding op voorhand hebben prijsgegeven. Dat Çukurova na de verlening van het verlof door de voorzieningenrechter niet alsnog een dergelijke vordering heeft kunnen instellen, aangezien het toepasselijke Zwitserse recht niet een met art. 1064 lid 3, derde volzin, Rv vergelijkbare mogelijkheid kent, laat onverlet dat Çukurova als gevolg van het genoemde prijsgeven evenmin na de verlening van het verlof een vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis had kunnen instellen als het Zwitserse recht wel een mogelijkheid hiertoe zou kennen. Bovendien had Çukurova, ongeacht het ontbreken van laatstbedoelde mogelijkheid in het Zwitserse recht, voorafgaand aan de verlening van het verlof door de voorzieningenrechter een vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis kunnen instellen als zij het recht daartoe niet had prijsgegeven, aangezien zij met dit (op tegenspraak gewezen) eindvonnis bekend was. Dat de ingestelde vordering tot révision geen toereikend middel is gebleken om het gevraagde verlof tot tenuitvoerlegging af te weren, is het gevolg van het feit dat die vordering is afgewezen en doet aan de mogelijkheid tot instelling daarvan niet af, terwijl in de afstand van rechten door partijen besloten ligt dat Çukurova met het ontbreken van een verderstrekkend rechtsmiddel dan ‘révision’ en, hiermee, met de beperkingen van dit middel had ingestemd. Dit alles brengt mee dat niet kan worden gezegd dat Çukurova als gevolg van de uitsluiting van hoger beroep tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland is benadeeld, zodanig dat het recht op een eerlijk proces krachtens art. 6 EVRM, het beginsel van ‘equality of arms’ daaronder begrepen, is geschonden. (rov. 2.10) 3.3.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het hiervoor in 3.2.6 weergegeven oordeel van het hof dat het recht op een eerlijk proces krachtens art. 6 EVRM, het beginsel van ‘equality of arms’ daaronder begrepen, in dit geval niet ertoe noopt om een uitzondering te maken op de uitsluiting van hoger beroep. Volgens het onderdeel heeft het hof een onjuiste toepassing gegeven aan de regel die is aanvaard in HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, NJ 2012/55, en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1075 Rv in verbinding met art. III Verdrag van New York en art. 989 lid 2 Rv, waardoor het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van equality of arms en het recht op een eerlijk proces is geschonden. Het onderdeel bevat de algemene klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitsluiting op voorhand door partijen van een vernietigingsprocedure ten overstaan van de Zwitserse overheidsrechter in het arbitraal beding, tot gevolg heeft dat Çukurova als verweerster in deze exequaturprocedure de op art. III Verdrag van New York gebaseerde uitzondering op haar wettelijk recht van hoger beroep kan worden tegengeworpen (paragraaf 1). Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in een reeks deelklachten (paragraaf 1.1-1.32). 3.3.2 In de hiervoor in 3.3.1 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 25 juni 2010 (rov. 3.8.4) is geoordeeld dat aan art. 6 EVRM op zichzelf niet een recht op een rechtsmiddel kan worden ontleend. Wel dient te worden getoetst of de

228

‘asymmetrie’ in het rechtsmiddelenverbod van de exequaturprocedure – welke ‘asymmetrie’ voor in Nederland gewezen arbitrale vonnissen berust op art. 1062 lid 4 (oud) Rv (thans: art. 1062 lid 3 Rv) in verbinding met art. 1064 lid 1 (oud) Rv (thans: art. 1064 Rv), en voor onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale vonnissen voortvloeit uit art. 1075 (oud) Rv (thans: art. 1075 lid 2 Rv) in verbinding met art. III Verdrag van New York – de wederpartij ten opzichte van de verzoeker van het exequatur in een zodanig nadelige positie plaatst dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake is. In dit verband heeft de Hoge Raad overwogen: “Bij de beoordeling of dit ook geldt [te weten: of sprake is van schending van door art. 6 EVRM beschermde rechten] wanneer het niet gaat om nationale arbitrale vonnissen, maar om de procedure inzake onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale vonnissen, is van belang of een met art. 1064 lid 3 Rv vergelijkbare voorziening bestaat in het recht van het land waar het arbitrale vonnis is uitgesproken. Indien dat het geval is en de betrokken procedure in dat land is of alsnog kan worden gevolgd, levert de ‘asymmetrie’ geen schending op van rechten die door art. 6 EVRM worden beschermd. Daarbij is niet van belang tot welke uitkomst die procedure heeft geleid of naar verwachting zal leiden. Het gaat immers erom of, met inachtneming van de internationale aspecten van de zaak, sprake is van schending van het beginsel van ‘equality of arms’ doordat de mogelijkheden tot het verkrijgen van het verlof tot tenuitvoerlegging in vergelijking met de middelen om dat tegen te houden zodanig verschillen dat de ene partij substantieel wordt benadeeld ten opzichte van de andere partij. Van een dergelijke substantiële benadeling is geen sprake indien voor dan wel na de exequaturverlening een procedure tot vernietiging of herroeping van het betrokken vonnis moet worden gevoerd niet voor de tot verlening van het exequatur bevoegde rechter maar voor de rechter van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen. Degene te wiens laste het arbitrale vonnis is gewezen dat in het land van herkomst is of kon worden aangevochten met een procedure tot vernietiging of herroeping, verkeert niet in een substantieel nadeliger positie ten opzichte van de wederpartij. In deze situatie is evenmin sprake van strijd met een goede procesorde.” 3.3.3 Uit rov. 2.9 van de bestreden beschikking blijkt dat het hof – in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen – heeft onderzocht of de ‘asymmetrie’ in het rechtsmiddelenverbod van de exequaturprocedure Çukurova ten opzichte van Sonera in een zodanig nadelige positie plaatst dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake is. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Blijkens rov. 2.10 heeft het hof in dit verband doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat partijen in het arbitraal beding op voorhand het recht hebben prijsgegeven om een vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis bij de overheidsrechter in te stellen. Naar het oordeel van het hof heeft dit prijsgeven tweeërlei gevolg: (i) in de fase voorafgaand aan de exequaturverlening in Nederland belette het Çukurova om bij de Zwitserse overheidsrechter een verderstrekkend rechtsmiddel in te stellen dan de door haar ingestelde, maar door de Zwitserse rechter afgewezen vordering tot révision, en (ii) in de fase volgend op de exequaturverlening in Nederland, kon Çukurova bij de Zwitserse overheidsrechter niet een met art. 1064 lid 3, derde volzin, Rv vergelijkbare vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis instellen, zodat niet van belang is dat het Zwitserse recht laatstgenoemde mogelijkheid op zichzelf niet kent. Dit alles heeft het hof tot de slotsom gebracht dat niet kan worden gezegd dat Çukurova als gevolg van de uitsluiting van hoger beroep tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland, is benadeeld zodanig dat het recht op een eerlijk proces krachtens art. 6 EVRM, het beginsel van ‘equality of arms’ daaronder begrepen, is geschonden.

229

3.3.4 Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel van het hof gerichte klachten van onderdeel 1 is het volgende van belang. 3.3.5 Het is in beginsel aan partijen om te bepalen in welk land een arbitraal geding plaatsvindt, en om aan de hand van het recht van dat land de arbitrale procedure in te richten, ook wat betreft de mogelijkheid om het arbitrale vonnis in een geding ten overstaan van de overheidsrechter aan te tasten door middel van een vordering of verzoek tot vernietiging of herroeping. Vast staat dat partijen op de grondslag van een arbitraal beding in Zwitserland een arbitraal geding hebben gevoerd, dat op de arbitrage Zwitsers recht van toepassing was, en dat de overeenkomst krachtens een rechtskeuze van partijen door Turks recht werd beheerst (zie hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iv)). Çukurova heeft niet aangevoerd dat het beding waarbij partijen op voorhand afstand hebben gedaan van het recht om een beslissing van arbiters in een geding ten overstaan van de overheidsrechter aan te tasten (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)), niet rechtsgeldig is overeengekomen dan wel in strijd is met het Zwitserse of het Turkse recht. 3.3.6 In zijn hiervoor in 3.3.1 genoemde beschikking van 25 juni 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van een substantieel nadeliger positie van degene te wiens laste het arbitrale vonnis is gewezen, geen sprake is indien dat vonnis in het land van herkomst met een procedure tot vernietiging of herroeping kan worden aangevochten. Het hof heeft in rov. 2.3 van zijn beschikking – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat het Zwitserse recht een algemene mogelijkheid kent tot vernietiging en herroeping van arbitrale vonnissen. Op grond van de rechtspraak vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.20 moet worden aangenomen dat art. 6 EVRM zich niet ertegen verzet dat partijen een beding overeenkomen waarbij zij op voorhand afstand doen van het recht om een arbitraal vonnis in een geding ten overstaan van de overheidsrechter aan te tasten. Voor zover dit beding tot gevolg heeft dat in het land waar het arbitraal geding plaatsvindt of in een land waar wordt verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis, inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, geldt dat partijen eveneens afstand kunnen doen van dat recht. Wel vergt art. 6 EVRM blijkens vaste rechtspraak van het EHRM dat vaststaat dat iedere partij de hier bedoelde afstand uit vrije wil (‘of his own free will’) en ondubbelzinnig (‘in an unequivocal manner’) doet, en dat deze afstand niet in strijd komt met enig zwaarwegend openbaar belang (‘not run counter to any important public interest’). Çukurova heeft niet aangevoerd dat de wijze waarop partijen afstand hebben gedaan van het recht om het arbitrale eindvonnis in een geding ten overstaan van de Zwitserse overheidsrechter aan te tasten, niet strookt met de hiervoor genoemde, uit art. 6 EVRM voortvloeiende vereisten. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat in deze afstand ligt besloten dat partijen tevens in overeenstemming met art. 6 EVRM afstand hebben gedaan van het uit deze verdragsbepaling voortvloeiende recht op een eerlijk proces in Nederland, voor zover een inbreuk daarop het gevolg is van hun afstand van het recht om het arbitrale eindvonnis in Zwitserland aan te tasten. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. 3.3.7

230

Uit hetgeen hiervoor in 3.3.5 en 3.3.6 is overwogen, volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de ‘asymmetrie’ in het rechtsmiddelenverbod van de exequaturprocedure Çukurova ten opzichte van Sonera niet in een zodanig nadelige positie plaatst dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake is, een en ander als bedoeld in de hiervoor in 3.3.1 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 25 juni 2010. De positie waarin Çukurova en Sonera in de onderhavige exequaturprocedure verkeren, is immers een gevolg van het rechtsgeldig tussen partijen overeengekomen en met art. 6 EVRM strokende beding waarbij zij op voorhand afstand hebben gedaan van het recht om een beslissing van arbiters in een geding ten overstaan van de overheidsrechter aan te tasten. Onderdeel 1 faalt derhalve. 3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het hiervoor in 3.2.5 weergegeven oordeel van het hof dat de voorzieningen-rechter niet is getreden buiten het toepassingsgebied van art. 1075 Rv door zich bevoegd te achten om te beslissen over het verzoek van Sonera om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Uit art. 1075 in verbinding met de art. 985 en 10 Rv vloeit voort dat de partij die verzoekt om verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, ten minste dient te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, aannemelijk dient te maken dat de schuldenaar in Nederland activa zal gaan of zou kunnen gaan bezitten, aldus de klacht. 3.4.2 Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat de voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het verzoek van Sonera om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis, is immers juist. De Nederlandse rechter komt op grond van art. 3, aanhef en onder c, Rv steeds rechtsmacht toe om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis. Een dergelijke zaak, die ingevolge art. 1075 (oud) Rv (thans: art. 1075 lid 2 Rv) in verbinding met art. IV Verdrag van New York en art. 986 lid 1 Rv, dan wel art. 1076 lid 6 (oud en nieuw) in verbinding met art. 986 lid 1 Rv, bij verzoekschrift moet worden ingeleid, is naar haar aard voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden in de zin van art. 3, aanhef en onder c, Rv. De partij die in het buitenland een arbitraal vonnis heeft verkregen en zich wenst te verhalen op vermogensbestanddelen die zich in Nederland bevinden dan wel zich op enig moment hier te lande zullen bevinden, is immers aangewezen op een geding ten overstaan van de Nederlandse rechter, teneinde op de voet van art. 1075 dan wel art. 1076 Rv het vereiste verlof tot tenuitvoerlegging te verkrijgen. (Vgl. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077) 3.5 In het licht van het vorenstaande kan de klacht van onderdeel 2, tweede alinea, dat het hof het hoger beroep van Çukurova had moeten verwerpen in plaats van Çukurova in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, bij gebrek aan belang evenmin tot cassatie leiden. 4 Beslissing

231

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Çukurova in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sonera begroot op € 838,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 1 mei 2015.

232

ECLI:NL:HR:2015:1077 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 17-04-2015 Datum publicatie 17-04-2015 Zaaknummer 14/02966 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:22, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2014:1235, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Internationaal privaatrecht. Rechtsmacht Nederlandse rechter. Ambtshalve onderzoek naar de rechtsmacht (HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7065, NJ 2005/403 en HR 18 februari 2011, ECLI:HR:NL:2011:BO7116, NJ 2012/333). Verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging buitenlands arbitraal vonnis (art. 1076 Rv). Verbonden met de rechtssfeer van Nederland (art. 3 onder c Rv). Verjaring of verval van bevoegdheid tot tenuitvoerlegging krachtens recht van het land waar arbitraal vonnis is gewezen: weigeringsgrond voor erkenning of tenuitvoerlegging? Art. 1076 lid 1 onder A en B Rv. Verdeling bewijslast. Bewijsaanbod, beroep op schriftelijk bewijs (HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174).

Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1076 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2015/555 JIN 2015/111 met annotatie van M. Teekens NTHR 2015, afl. 4, p. 209 JOR 2015/253 NJ 2015/453 met annotatie van L. Strikwerda Uitspraak 17 april 2015 Eerste Kamer 14/02966 EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van:

233

De rechtspersoon naar buitenlands recht OAO SEVERNOE RECHNOE PAROKHODSTVO (NORTHERN RIVER SHIPPING COMPANY), gevestigd te Archangelsk, Russische Federatie, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. M.J.E. Harmsen, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht KOMPAS OVERSEAS INC., gevestigd te Panama City, Panama, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. den Hoed. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NRSL en Kompas. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 482043/KG RK 11-362 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 april 2011 en 10 mei 2012; b. de beschikkingen in de zaak 200.107.628/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2012 (tussenbeschikking) en 8 april 2014 (eindbeschikking). De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de eindbeschikking van het hof heeft NRSL beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Kompas heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van NRSL heeft bij brief van 5 februari 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) NRSL is een rivierrederij. Haar schepen varen op de grote Russische rivieren, maar ook naar bestemmingen in onder meer Europa. (ii) Op 17 september 1997 hebben Kompas en NRSL een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het schip ‘Volgo-Balt - 153’. Op 21 oktober 1997 heeft NRSL het schip aan Kompas geleverd. (iii) [A] is directeur van Kompas. [A] heeft de Russische nationaliteit en was tot

234

eind 2004 woonachtig in de Russische Federatie. Daarna is [A] het land ontvlucht. Op 20 april 2006 heeft de United Nations High Commissioner for Refugees (UNCHR) [A] de status van vluchteling verleend. Thans woont [A] in Nederland. (iv) Op 5 oktober 2001 heeft Kompas op de voet van het in de koopovereenkomst opgenomen arbitraal beding tegen NRSL een (derde) arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij de Internationale Commerciële Arbitragerechtbank in Moskou, Russische Federatie (hierna: het scheidsgerecht). Het scheidsgerecht had ook al op 5 november 1998 en 22 juli 1999, althans 27 juli 1999, geschillen tussen partijen op grond van de koopovereenkomst beslecht. Beide eerdere arbitrale procedures hadden betrekking op klachten van Kompas over de kwaliteit van het schip en hebben geresulteerd in toekenning van schadevergoeding aan Kompas, die NRSL heeft betaald, en de teruglevering van het schip door Kompas aan NRSL. De in 2001 aanhangig gemaakte derde arbitrale procedure betrof een vordering van Kompas voor door haar gederfde winst door het mislopen van een charter (hierna: de charterovereenkomst) van Amador Enterprises Inc. (v) Bij arbitraal vonnis van 26 maart 2002 in de derde arbitrale procedure (hierna: het arbitraal vonnis) heeft het scheidsgerecht NRSL veroordeeld tot betaling aan Kompas van een bedrag van in totaal US $ 909.461,97. NRSL heeft tot op heden een bedrag van US $ 1.000,-- aan Kompas voldaan. (vi) Op 20 juni 2002 heeft het Moscow City Court Kompas verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis en het verzoek van NRSL tot vernietiging van het arbitraal vonnis afgewezen. (vii) Op 13 augustus 2002 heeft het Supreme Court of the Russian Federation het door NRSL ingestelde hoger beroep tegen het verlof tot tenuitvoerlegging afgewezen en de beslissing van het Moscow City Court bekrachtigd. (viii) In november 2002 heeft NRSL het scheidsgerecht verzocht het arbitraal vonnis te vernietigen op grond van nieuwe feiten (kort gezegd: vervalsing van stukken door Kompas). Dit verzoek heeft het scheidsgerecht op 31 januari 2003 afgewezen. Bij brief van 25 maart 2003 heeft het scheidsgerecht dit aan NRSL bevestigd. In deze brief schrijft het scheidsgerecht verder dat de zaak conform het reglement van het scheidsgerecht als gesloten dient te worden beschouwd na de definitieve uitspraak in de zaak en dat het reglement niet voorziet in de mogelijkheid van heropening van de zaak, behalve in gevallen waarin het gaat om correctie, interpretatie of een aanvulling van de uitspraak. (ix) In februari 2003 heeft NRSL het Moscow City Court verzocht het door haar op 20 juni 2002 verleende verlof tot tenuitvoerlegging te vernietigen, omdat Kompas een in de arbitrageprocedure ingediend bewijsstuk ter onderbouwing van haar schadeclaim zou hebben vervalst. Op 14 april 2003 heeft het Moscow City Court dit verzoek gehonoreerd en partijen verwezen naar het Arbitrazh (Commercial) Court of the City of Moscow (het Arbitration Court te Moskou). (x) Het Arbitration Court te Moskou heeft op 16 januari 2004 het vonnis van het Moscow City Court vernietigd en het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis (alsnog) toegewezen en het verzoek tot vernietiging van het arbitraal vonnis afgewezen. (xi) Op 24 maart 2004 heeft het Federal Arbitrazh (Commercial) Court te Moskou het vonnis van het Arbitration Court bekrachtigd. (xii) Op 26 oktober 2004 heeft het High Arbitrazh (Commercial) Court of the Russian Federation het verlof tot tenuitvoerlegging (gedeeltelijk) vernietigd op grond van mogelijke strijd met de openbare orde en het verzoek tot tenuitvoerlegging teruggewezen naar het Arbitration Court te Moskou. Het Arbitration Court kreeg de opdracht het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging opnieuw te beoordelen.

235

(xiii) Kompas heeft haar verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging in december 2004 ingetrokken. (xiv) In een uitspraak van het Arbitration Court te Moskou van 15 december 2004 is bevestigd dat Kompas het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging heeft ingetrokken. (xv) Op 19 mei 2005 heeft het scheidsgerecht schriftelijk bericht aan Kompas dat het arbitraal vonnis in kracht van gewijsde was gegaan. 3.2.1 Kompas heeft de voorzieningenrechter verzocht om haar op de voet van art. 1076 Rv verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen van het arbitraal vonnis. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof verleend. 3.2.2 Het hof heeft de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe als volgt overwogen. 3.2.3 De kern van het betoog van NRSL is dat Kompas haar vordering in de derde arbitrale procedure heeft gebaseerd op een vervalst stuk (de charterovereenkomst), dat Kompas daarmee het scheidsgerecht valselijk heeft voorgelicht en dat tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis om die reden strijdig is met de openbare orde. Ook heeft NRSL aangevoerd dat het scheidsgerecht de charterovereenkomst ten onrechte niet op echtheid heeft onderzocht. (rov. 3.7) Niet is uitgesloten dat indien zou komen vast te staan dat de veroordeling in het arbitraal vonnis is verkregen op grond van een vervalst document, verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis zou moeten worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde. Gelet op het bepaalde in art. 1076 lid 1, aanhef en onder B, Rv is het aan NRSL om haar stelling dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst, voldoende aannemelijk te maken. Mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Kompas is het hof van oordeel dat NRSL daarin ook in hoger beroep niet is geslaagd. (rov. 3.9-3.11) 3.2.4 NRSL heeft voorts aangevoerd dat de weigering van een Russische rechter om een arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen naar Russisch recht hetzelfde effect heeft als een vernietiging van dat vonnis, met als gevolg dat het vonnis niet elders ter wereld ten uitvoer kan worden gelegd (rov. 3.15). Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen dat de weigering van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in het land waar dat vonnis is gewezen, niet op grond van art. 1076 lid 1 Rv leidt tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland, tenzij de grond waarop de tenuitvoerlegging is geweigerd in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen, overeenkomt met een van de weigeringsgronden van art. 1076 Rv. Hiervan is geen sprake. (rov. 3.16) 3.2.5 Ten slotte heeft NRSL aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte Nederlands recht heeft toegepast bij de beantwoording van de vraag of het recht om het arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen, is verjaard. Volgens NRSL dient deze vraag naar Russisch recht te worden beantwoord en is de vordering tot tenuitvoerlegging op grond van dat recht verjaard. (rov. 3.17) Het hof is van oordeel dat art. 1076 Rv geen weigeringsgrond bevat inhoudende

236

dat verlof tot tenuitvoerlegging niet kan worden verleend indien het recht op tenuitvoerlegging in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen, is verjaard. Daar komt bij dat de vraag of het recht op tenuitvoerlegging is verjaard, naar Nederlands recht dient te worden beantwoord. (rov. 3.18) 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft verzuimd om ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het verzoek van Kompas om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis te verlenen. 3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn. Dit betekent dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep ertoe is gehouden ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan een onderzoek te onderwerpen. Voor de rechter in hoger beroep geldt deze verplichting ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt. Het vorenstaande geldt zowel in gevallen die worden bestreken door de bevoegdheidsregeling van een verdrag of een EU-verordening, waaronder het EEX-Verdrag en de (herschikte) EEX-Verordening (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7065, NJ 2005/403), als in gevallen die worden bestreken door de commune bevoegdheidsregeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (vgl. HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7116, NJ 2012/333). Het hof was derhalve ertoe gehouden om ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het verzoek van Kompas. 3.3.3 In de bestreden beschikking ligt het oordeel besloten dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het verzoek van Kompas. Dat oordeel is juist. De Nederlandse rechter komt op grond van art. 3, aanhef en onder c, Rv steeds rechtsmacht toe om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis. Een dergelijke zaak, die ingevolge art. 1076 lid 6 (oud en nieuw) in verbinding met art. 986 lid 1 Rv bij verzoekschrift moet worden ingeleid, is naar haar aard voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden in de zin van art. 3, aanhef en onder c, Rv. De partij die in het buitenland een arbitraal vonnis heeft verkregen en zich wenst te verhalen op vermogensbestanddelen die zich in Nederland bevinden dan wel zich op enig moment hier te lande zullen bevinden, is immers aangewezen op een geding ten overstaan van de Nederlandse rechter, teneinde op de voet van art. 1076 Rv het vereiste verlof tot tenuitvoerlegging te verkrijgen. In het licht van het vorenstaande behoeft het rechterlijk oordeel dat de Nederlandse rechter ingevolge art. 3, aanhef en onder c, Rv rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis, geen motivering.

237

3.3.4 Onderdeel 1 faalt derhalve. 3.4.1 Onderdeel 2.1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.18 dat art. 1076 Rv geen weigeringsgrond bevat die inhoudt dat verlof tot tenuitvoerlegging niet kan worden verleend indien het recht op tenuitvoerlegging in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen, is verjaard. 3.4.2 Deze klacht faalt. De verjaring of het verval van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis krachtens het recht van het land waar dat vonnis is gewezen, wordt niet als weigeringsgrond vermeld in art. 1076 lid 1, aanhef en onder A, (oud en nieuw) Rv, en brengt evenmin mee dat de erkenning of de tenuitvoerlegging van dat vonnis strijdig is met de openbare orde als bedoeld in art. 1076 lid 1, aanhef en onder B, (oud en nieuw) Rv. 3.4.3 Onderdeel 2.2 richt zich tegen een overweging van het hof in rov. 3.18 die blijkens de inleidende woorden ‘Daar komt bij …’ ten overvloede is gegeven, en kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 3.5.1 Het middel, dat geen onderdeel 3.2 bevat, klaagt in onderdeel 3.3 dat het hof in rov. 3.9 ten onrechte ervan is uitgegaan dat NRSL de bewijslast draagt van haar stelling dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst, en heeft miskend dat omkering van de bewijslast hier is geboden omdat NRSL blijkens haar stellingen omtrent de echtheid van het document in een onredelijk zware bewijspositie verkeert. 3.5.2 Deze klachten falen. In het kader van het op art. 1076 Rv gebaseerde verzoek van Kompas om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis heeft NRSL zich beroepen, voor zover hier van belang, op de weigeringsgrond van art. 1076 lid 1, aanhef en onder B, Rv en daartoe aangevoerd dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst. Bij die stand van zaken lag het op de weg van NRSL om haar stelling aannemelijk te maken dat sprake is van een vervalsing, zoals het hof terecht heeft geoordeeld. In zijn oordeel ligt besloten dat in de omstandigheden van het geval niet uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.5.3 Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat, zo de stellingen van NRSL omtrent de echtheid van het document niet volstaan voor omkering van de bewijslast, die stellingen wel voldoende grond zijn om NRSL overeenkomstig haar aanbod toe te laten tot bewijslevering van haar stelling dat het document vals is, door overlegging van de politiedossiers in Rusland en door onderzoek te verrichten naar dan wel het horen van de personen achter Amador en/of de persoon [B].

238

3.5.4 Deze klacht faalt eveneens. Het hof was niet gehouden NRSL alsnog in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs in het geding te brengen. Van een partij die zich beroept op schriftelijk bewijs, mag worden verlangd dat zij dit uit zichzelf in het geding brengt (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174). Zoals hiervoor in 3.2.3 is vermeld, heeft het hof geoordeeld dat niet is uitgesloten dat verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis zou moeten worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde indien zou komen vast te staan dat de veroordeling in dat vonnis is verkregen op grond van een vervalst document (rov. 3.9). Het hof heeft vervolgens op basis van het door NRSL overgelegde bewijsmateriaal geoordeeld dat zij niet aannemelijk had gemaakt dat Kompas de charterovereenkomst heeft vervalst (rov. 3.10-3.11). Klaarblijkelijk was het hof daarbij van oordeel dat de stelling van NRSL dat zij nog onderzoek wilde verrichten of personen wilde horen, niet was aan te merken als een voldoende gemotiveerd bewijsaanbod. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. 3.6.1 Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, het verlof tot tenuitvoerlegging had moeten weigeren wegens strijd met de openbare orde, nu uit de vaststaande feiten en omstandigheden volgt dat het arbitraal vonnis is tot stand gekomen op een wijze die onverenigbaar is met de fundamentele beginselen van hoor en wederhoor en een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. 3.6.2 Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat NRSL in cassatie niet opkomt tegen de wijze waarop het hof in rov. 3.7 – onder het kopje ‘Tenuitvoerlegging arbitraal vonnis strijdig met de openbare orde’ – de kern van het betoog van NRSL heeft weergegeven, te weten: (i) Kompas heeft haar vordering in de derde arbitrale procedure gebaseerd op een vals stuk (de charterovereenkomst), daarmee heeft Kompas het scheidsgerecht valselijk voorgelicht en om die reden is tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis strijdig met de openbare orde, en (ii) het scheidsgerecht heeft de charterovereenkomst ten onrechte niet op echtheid onderzocht. Onderdeel 3.1 klaagt niet dat het hof heeft miskend dat NRSL haar betoog in hoger beroep dat het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis als strijdig met de openbare orde moet worden geweigerd, op andere gronden heeft gebaseerd dan die welke het hof in rov. 3.7 heeft weergegeven. 3.6.3 Voor zover onderdeel 3.1 berust op de door NRSL in hoger beroep gestelde feiten en omstandigheden dat Kompas haar vordering heeft gebaseerd op een vervalst stuk (de charterovereenkomst) en dat Kompas daarmee het scheidsgerecht valselijk heeft voorgelicht, miskent het dat het hof tot het oordeel is gekomen dat NRSL in hoger beroep niet erin is geslaagd – evenmin als in eerste aanleg – om voldoende aannemelijk te maken dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst (rov. 3.9-3.11). Voor zover onderdeel 3.1 berust op de door NRSL in hoger beroep betrokken stelling dat het scheidsgerecht de charterovereenkomst ten onrechte niet op echtheid heeft onderzocht, miskent het dat het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat NRSL in de derde arbitrale procedure tweemaal niet ter zitting van het scheidsgerecht is verschenen en geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Kompas. Hieraan heeft het hof de gevolgtrekking

239

verbonden, en ook kunnen verbinden, dat voor rekening van NRSL dient te blijven dat het scheidsgerecht de echtheid van de charterovereenkomst niet heeft onderzocht (rov. 3.10). De overige door NRSL in hoger beroep gestelde feiten en omstandigheden waarop onderdeel 3.1 zich beroept, noopten het hof niet ertoe om, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, het verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1076 lid 1, aanhef en onder B, Rv. 3.6.4 Op het vorenstaande stuit de klacht van onderdeel 3.1 af. 3.7.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof een essentiële stelling van NRSL onbesproken heeft gelaten. Volgens de klacht is het hof niet kenbaar ingegaan op het verweer van NRSL dat de hiervoor in 3.1 onder (xii) genoemde uitspraak van de Russische cassatierechter, gevolgd door de hiervoor in 3.1 onder (xiii) genoemde onherroepelijke intrekking door Kompas van haar verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging in de Russische Federatie, ertoe heeft geleid dat het arbitraal vonnis naar Russisch recht niet meer bindend is tussen partijen, en dat het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van dat vonnis daarom strijdig is met de openbare orde. 3.7.2 Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 3.16 is het hof ingegaan op het betoog van NRSL dat betrekking heeft op de gevolgen die in het stelsel van de weigeringsgronden van art. 1076 lid 1 Rv toekomen aan de uitspraak van de Russische cassatierechter en de intrekking door Kompas van haar verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging in de Russische Federatie. Nu het onderdeel voor het overige niet uiteenzet waarom het oordeel van het hof in rov. 3.16 onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn, kan het niet tot cassatie leiden. 3.8 Onderdeel 5 bouwt voort op de onderdelen 1-4 en moet hun lot derhalve delen. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt NRSL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kompas begroot op € 841,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 17 april 2015.

240

ECLI:NL:HR:2015:1272 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-05-2015 Datum publicatie 22-05-2015 Zaaknummer 14/00945 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:127, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:3403, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbitrage. Gezag van gewijsde oordeel scheidsgerecht. Uitleg opdracht arbiters door scheidsgerecht. Feitelijke grondslag.

Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 236 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1049 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1059 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/1055 RvdW 2015/670 JIN 2015/135 met annotatie van J. van Weerden NTHR 2015, afl. 4, p. 211 Uitspraak 22 mei 2015 Eerste Kamer 14/00945 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BAE SYSTEMS PLC, gevestigd te Farnborough, Hampshire, Verenigd Koninkrijk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen

241

MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, zetelende te Teheran, Iran, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BAe en Modsaf. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaken 324781/HA ZA 08-3870 en 372066/HA ZA 10-2649 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 21 april 2010 en 11 mei 2011; b. het arrest in de zaak 200.095.535/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 september 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft BAe beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Modsaf heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Bae mede door mr. J.W.M.K. Meijer. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van BAe heeft bij brief van 20 maart 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. - i) In de periode 1969-1978 hebben (rechtsvoorgangers van) partijen een aantal overeenkomsten gesloten met betrekking tot de levering en het onderhoud van luchtafweergeschut, raketten en aanverwante apparatuur. In maart 1979 zijn die contracten tussentijds beëindigd. Bij twee ervan, het Second Supply Contract (SSC) en het Tracked Rapier Supply Contract (TRSC), diende BAe in geval van tussentijdse beëindiging een termination account op te stellen die vergezeld moest gaan van een accountantsrapport. - ii) De accountantsrapporten ten aanzien van beide contracten gaven aanleiding tot geschillen over de wederzijdse betalingsverplichtingen. Modsaf, dat diverse bedragen vooruit had betaald, heeft op 2 januari 1991 een arbitrageverzoek ingediend bij het International Court of Arbitration van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) in Parijs. BAe heeft in de arbitrageprocedure verweer gevoerd en een tegenvordering ingediend. - iii) Het eerste partiële eindvonnis (Partial Final Award, PFA1) van 13 juli 1995 in die procedure gaat in op het toepasselijke recht. Het tweede PFA

242

(PFA2) van 4 mei 1998 behandelt (onder meer) de vraag of de wederzijdse claims time-barred zijn omdat de toepasselijke limitation periode is verstreken. In het derde PFA van 8 februari 1999 is beslist over geschilpunten omtrent de aansprakelijkheid. - iv) Na een vergeefse poging tot het treffen van een minnelijke regeling en verder debat heeft het scheidsgerecht zich in PFA4 van 31 maart 2008 (met addendum van 3 november 2008) uitgesproken over de resterende geschilpunten, in het bijzonder de hoogte van de over en weer verschuldigde bedragen (de Quantum fase). In het vijfde arbitrale vonnis (Final Award, FA) van 29 december 2009 hebben arbiters beslist op de vorderingen tot betaling van rente en kosten. 3.2 De onderhavige procedure betreft twee afzonderlijk aanhangig gemaakte en vervolgens gezamenlijk behandelde zaken waarin BAe vernietiging van PFA4 respectievelijk FA heeft gevorderd. De vorderingen tot vernietiging betroffen diverse punten en waren gebaseerd op verschillende vernietigingsgronden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.3 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen: “verjaring/verval 7. Het hof zal eerst de zesde grief behandelen. Hiermee klaagt BAe erover dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat het scheidsgerecht in PFA4 heeft nagelaten in te gaan op een zelfstandig, essentieel verweer, gebaseerd op de non-extinctive limitation period van art. 10 van de UNIDROIT Principles 2004. 8. BAe heeft zich gedurende de gehele arbitrage op het standpunt gesteld dat de vorderingen van Modsaf zijn verjaard en/of vervallen, omdat er meer dan tien jaar lag tussen het moment waarop de vorderingen van Modsaf zijn ontstaan en het moment waarop Modsaf de arbitrage aanhangig heeft gemaakt. In de aanloop naar PFA2 waren partijen en het scheidsgerecht het erover eens dat de toepasselijke UNIDROIT Principles 1994 geen uitdrukkelijke bepaling bevatten “as to any period of limitation” waardoor vorderingen time-barred zouden worden. Volgens BAe diende die leemte te worden opgevuld en één van haar stellingen was, dat uit rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtsstelsels van 119 landen bleek, dat in de overgrote meerderheid van de gevallen een algemeen aanvaarde verjaringstermijn bestond van minimaal drie en maximaal tien jaar (…). 9. Het scheidsgerecht heeft hierop in (…) PFA2 (het betrof issue 4) als volgt overwogen en beslist: “115. It is common ground that the UNIDROIT Principles do not deal with limitation periods and, therefore, the Tribunal had to determine whether there are general legal rules enjoying a wide international consensus that contain the principle that an action is time barred after a fixed period of time has lapsed. 116. (...) It is the Tribunal’s view that (...) a comparative approach such as the one suggested by Defendant does not reveal a generally accepted principle as to the length of an extinctive limitation period. 117. (...) the Tribunal rejects the Defendant ’s defence that Claimant’s claims are time barred on the basis of any fixed limitation period.” In het dictum heeft het scheidsgerecht geoordeeld “that the Claimant’s claims are not time barred.”

243

10. In 2004 zijn de UNIDROIT Principles herzien. In art. 10.2 is als codificatie van de voordien bestaande internationale rechtspraktijk opgenomen: “The general limitation period is three years (...). In any event, the maximum limitation period is ten years (...)” Art. 10.9 bepaalt: “The expiration of the limitation period does not extinguish the right.” 11. Tijdens de Quantum-fase, voorafgaand aan PFA4, kwam BAe (het werd issue 55) terug op de limitation period (…) en wees op laatstvermelde artikelen van de UNIDRO1T Principes. Zij betoogde dat het scheidsgerecht: “has made no finding as to whether the claimant‘s claims are time barred by reason of a limitation period which is non-extinctive. Accordingly, the tribunal had not yet fully complied its mandate (...) It must now consider (...) whether the UNIDROIT Principles provide for a fixed limitation period which, whilst not extinctive of the right, nevertheless gives the defendant a defence within the provisions of the Terms of Reference.” (…). 12. Na verweer van Modsaf overweegt het scheidsgerecht (…) dat “the limitation concept (...) is a matter of procedural law”, dat de ICC-Rules “clearly provide for the finality” van vonnissen en dat ook de Nederlandse wet de res judicata, het gezag van gewijsde, kent. Het scheidsgerecht merkt vervolgens op dat geen van de partijen “appears to object to the finality of the Tribunal’s determination of Issue 4. What they are seeking under Issue 55 is in fact the clarification or the interpretation of the Tribunal’s finding under issue 4, namely what did the Tribunal intend when it rejected the Respondent’s submission that Claimant’s claims were time-barred on the basis of a fixed limitation period. Did it in fact intend a time-bar with extinctive effect or a time-bar of non-extinctive effect? This is perfectly clear from the arguments quoted above from Respondent’s written submission and Counsel ‘s presentation at the Quantum hearing.” In § 176 stelt het scheidsgerecht voorop dat het zich bewust is van de “finality of its previous finding” en dat het zonder het issue te heropenen de volgende verduidelijking geeft. Het scheidsgerecht roept overwegingen betreffende het begrip time-barred uit PFA2 in herinnering en overweegt dat geen van die overwegingen “was made subject to any addition or restriction. In other words, the term “time-bar” throughout the Tribunal’s finding was used in an absolute sense, without qualification or a particular specificity attached to it.” Het scheidsgerecht concludeert vervolgens (…) dat “(…) it has already exercised its jurisdiction in respect of the determination of the issues whether any claim or counterclaim asserted in the present arbitration is time-barred for reason of limitation.” 13. Naar het oordeel van het hof heeft het scheidsgerecht met de aangehaalde overwegingen te kennen gegeven dat het gezag van gewijsde heeft toegekend aan zijn oordeel over issue 4 in PFA2 en dat het de (nadere) opdracht (issue 55) zo heeft begrepen dat ook partijen dat hebben gedaan en dat zij (slechts) een verheldering wensten over de vraag of het scheidsgerecht in PFA2 het beroep op verjaring (non-extinctive period) of het beroep op verval (extinctive period) heeft verworpen. Vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld, dat het in PFA2 zowel het beroep op verjaring als het beroep op verval heeft verworpen. Het scheidsgerecht is dus ingegaan op hetgeen aan zijn oordeel werd onderworpen en de motivering is niet zo onbegrijpelijk of gebrekkig dat zij gelijk moet worden gesteld aan een ontbrekende motivering. Van tegenstrijdigheid tussen PFA2 en PFA 4 in dit opzicht is geen sprake. Het begrip “limitation” kan kennelijk in de Angelsaksische context zowel verjaring (non-extinctive) als verval (extinctive) van rechten inhouden. In § 117 van PFA2 heeft het scheidsgerecht de stelling van BAe dat de vorderingen op grond van “any” (dus zowel extinctive als non-

244

extinctive) limitation period time-barred waren, verworpen. Dat laatste herhaalt het scheidsgerecht in de laatste zin van § 176 van PFA4, zonder het issue 4 te heropenen. Een inhoudelijk oordeel over de verjaring (en de door BAe opgeworpen stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles van 2004) was immers niet meer mogelijk vanwege het aan die beslissing op dat issue toegekende gezag van gewijsde. 14. BAe betoogt (…) dat het oordeel van het scheidsgerecht omtrent het gezag van gewijsde van PFA2 onjuist is, omdat in PFA2 geen einde werd gemaakt aan enig deel van het geschil tussen partijen en PFA2 niet als gedeeltelijk eindvonnis kan worden gekwalificeerd. Er was volgens BAe hooguit sprake van een bindende eindbeslissing waarop het scheidsgerecht volgens BAe in PFA4 had moeten terugkomen omdat uit de UNIDROIT Principles 2004 is gebleken dat zijn oordeel op het punt van de verjaring onjuist was. 15. Dit betoog kan BAe niet baten. Zoals hiervoor overwogen heeft het scheidsgerecht (slechts) beslist dat PFA2 gezag van gewijsde heeft voor wat betreft issue 4, omtrent welk issue ook in het dictum van PFA2 een beslissing is genomen, alsmede dat met de beslissing op dat issue ook was beslist over de verjaring. In zoverre is in PFA2 op het betreffende punt een eindbeslissing genomen. Al aangenomen dat deze beslissing, hoewel daarmee slechts een voorvraag was beantwoord, als bindende eindbeslissing moet worden aangemerkt, al aangenomen dat de UNIDROIT Principles 2004 van toepassing zijn (geworden lopende de procedure) alsmede dat het scheidsgerecht volgens de UNIDROIT Principles 2004 op het punt van de verjaring onjuist heeft geoordeeld en tevens al aangenomen dat het scheidsgerecht (daarom) op zijn eerdere oordeel op dit punt had moeten terugkomen, dan brengt dit niet mee, dat PFA4 moet worden vernietigd. Het oordeel van arbiters om aan de beslissing in PFA2 betreffende verjaring/verval gezag van gewijsde toe te kennen is immers een inhoudelijk oordeel, ook al betreft het (deels) een procedureel punt, en deze civiele procedure is niet bedoeld om inhoudelijk onjuiste oordelen van een scheidsgerecht te herstellen, Consequentie van de keuze voor een arbitrale procedure met uitsluiting van hoger beroep is dat men eventuele inhoudelijke fouten van arbiters moet accepteren. 16. Met het voorgaande zijn de stellingen van BAe onder punt 253 van de memorie van grieven sub a tot en met d verworpen. De onder dat punt sub e genoemde stelling, de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan evenmin worden gevolgd. BAe is wel degelijk gehoord op haar stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles 2004. (…)” 3.4 Kort samengevat voert het middel aan dat het scheidsgerecht ten onrechte gezag van gewijsde heeft toegekend aan het oordeel in PFA2 ten aanzien van issue 4. PFA2 is immers niet een geheel of gedeeltelijk eindvonnis. Bovendien is gezag van gewijsde alleen aan de orde in een ander geding tussen dezelfde partijen. Volgens het middel moet het oordeel in PFA2 ten aanzien van issue 4 (daarom) naar Nederlands procesrecht hooguit worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing, die het scheidsgerecht had moeten heroverwegen. Door het toekennen van gezag van gewijsde aan zijn beslissing in PFA2 met betrekking tot de verjaring heeft het scheidsgerecht nagelaten die beslissing te heroverwegen en heeft het zijn opdracht geschonden. Het hof heeft dat in rov. 15 en mogelijk ook in rov. 13 miskend, aldus het middel. 3.5.1

245

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden in verband met het navolgende. 3.5.2 Het hof heeft in rov. 13 – samengevat – het volgende overwogen: - het scheidsgerecht heeft te kennen gegeven dat het gezag van gewijsde heeft toegekend aan zijn oordeel over issue 4 in PFA2. Het scheidsgerecht heeft voorts overwogen dat het de (nadere) opdracht (issue 55) zo heeft begrepen dat ook partijen dat hebben gedaan en (slechts) een verheldering wensten over de vraag of het scheidsgerecht in PFA2 het beroep op verjaring dan wel het beroep op verval heeft verworpen. - vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat het in PFA2 zowel het beroep op verjaring als het beroep op verval heeft verworpen. Het scheidsgerecht is dus ingegaan op hetgeen aan zijn oordeel werd onderworpen en de motivering is niet zo onbegrijpelijk of gebrekkig dat zij gelijk moet worden gesteld aan een ontbrekende motivering. Het hof heeft derhalve de overwegingen van het scheidsgerecht aldus uitgelegd, dat partijen niet het oordeel in PFA2 over gezag van gewijsde ter discussie wilden stellen, maar slechts vroegen om een verduidelijking van het oordeel op het punt van verjaring en verval, welke verduidelijking het scheidsgerecht heeft gegeven. 3.5.3 Gezien deze door het hof gegeven uitleg van de overwegingen van het scheidsgerecht – die feitelijk en niet onbegrijpelijk is en waartegen ook geen klacht is gericht –, missen de hiervoor in 3.4 weergegeven klachten feitelijke grondslag. In die uitleg was het gezag van gewijsde dat het scheidsgerecht heeft toegekend aan zijn oordeel in PFA2 ten aanzien van issue 4, immers geen punt van debat meer tussen partijen. Zij verlangden nog (slechts) een verheldering van dit oordeel ten aanzien van de hiervoor in 3.5.2, eerste gedachtestreepje, vermelde kwestie, welke verheldering door het scheidsgerecht is gegeven. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt BAe in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Modsaf begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 22 mei 2015.

246

ECLI:NL:HR:2015:3092 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-10-2015 Datum publicatie 16-10-2015 Zaaknummer 14/03599 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:941, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2014:4228, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht. Executiegeschil. Dwangsom verbeurd? Beroep op gezag van gewijsde arbitrale uitspraak naar Engels recht. Onderbouwing beroep op buitenlands recht.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2015/1131 Uitspraak 16 oktober 2015 Eerste Kamer 14/03599 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ICL-IP EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht POTASSE & PRODUITS CHIMIQUES S.A.S., gevestigd te Thann, Frankrijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen.

247

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ICL en PPC. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 499089/HA ZA 11-2455 van de rechtbank Amsterdam van 16 november 2011 en 18 april 2012; b. het arrest in de zaak 200.112.536/01 van het gerechtshof Amsterdam van 8 april 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ICL beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. PPC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor ICL mede door mr. R.A. Woutering en voor PPC mede door mr. K. van der Graaf. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van ICL heeft bij brief van 26 juni 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak kan, voor zover in cassatie van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten. ( i) ICL is leverancier van elementair broom. PPC is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en produceren van verschillende broomderivaten. Op 1 oktober 1995 hebben rechtsvoorgangsters van ICL en PPC een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop en levering van broom (hierna: de overeenkomst), waarin onder meer een arbitrageclausule is opgenomen. (ii) Begin 2007 heeft de rechtsvoorgangster van ICL aan PPC bericht de overeenkomst niet langer geldig te achten en de leveranties van broom met ingang van 16 februari 2007 te beëindigen. Uiteindelijk zijn de leveranties in mei 2008 stopgezet. (iii) Bij vonnis van 28 mei 2008 heeft de voorzieningenrechter op vordering van PPC de rechtsvoorgangster van ICL bevolen conform de overeenkomst broom te leveren op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- per dag dat zij dit gebod niet naleeft, met een maximum van € 5.000.000,--. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de dwangsom “vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan”. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd. Er is geen cassatieberoep ingesteld. (iv) In 2008 is tussen partijen tevens een arbitrageprocedure in Engeland aanhangig gemaakt. Nadat de arbiter een First Partial Award had uitgesproken,

248

hebben partijen een regeling getroffen en heeft PPC op grond daarvan aan de arbiter bericht: “Further, PPC would note that it does no intend tot pursue its monetary claim for the breach of the Bromine Supply Agreement set out in its Statement of Defence dated 23 February 2009 and is thus willing to withdraw such claim with prejudice. ICL-IP’s concerns are therefore fully addressed.” ( v) De arbiter heeft op 6 september 2010 in zijn Final Award by Consent, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: “1. The representatives of the Claimant (“ICL-IP”) and the Defendant (“PPC”) have notified me of an agreement covering the matters outstanding (…), namely the payment of costs by ICL-IP to PPC and the dismissal of PPC’s claim under Part III of its Statement of Defence, namely paragraphs 98 to 103, and Part IV, namely the second and third bullet points under paragraph 104 of the same document. (…) 4. Dismissal of PPC’s claim 4.1. PPC’s claim identified in its Statement of Defence dated 23 February 2009 at Part III, Paragraphs 98 to 103 inclusive, and Part IV, the second and third bullet points under paragraph 104 therefore is fully and finally dismissed with prejudice.” 3.2 In deze procedure vordert ICL, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat zij geen van de bij het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde vonnis opgelegde dwangsommen heeft verbeurd. De rechtbank heeft die verklaring uitgesproken. 3.3 Het hof heeft bij tussenarrest PPC in de gelegenheid gesteld om gemotiveerd en voorzien van bewijsstukken uiteen te zetten welke bestellingen in de periode van 28 mei 2008 tot 6 september 2010 niet conform de overeenkomst door ICL zijn geleverd. Desverzocht heeft het hof vervolgens tussentijds cassatieberoep van dit arrest opengesteld, van welke mogelijkheid ICL gebruik heeft gemaakt. 3.4 Onderdeel 1 van het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten ervan niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping door het hof van het betoog van ICL dat ICL geen dwangsommen heeft verbeurd. ICL heeft daartoe aangevoerd dat de door PPC in de Engelse arbitrageprocedure gevorderde verklaring voor recht dat ICL niet aan haar leveringsplicht conform de overeenkomst heeft voldaan, bij de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde Final Award by Consent door de arbiter is afgewezen, en dat die beslissing gezag van gewijsde toekomt. Het hof heeft deze stelling verworpen met de overweging dat het gezag van gewijsde enkel toekomt aan de beslissingen van de arbiter die gegrond zijn op

249

zijn beoordeling van het geschil, en dat de afwijzing van de vordering van PPC uitsluitend is gebaseerd op een schikking tussen partijen (rov. 3.4). 3.5.2 Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat, nu de plaats van arbitrage Londen was, het gezag van gewijsde van de Final Award by Consent moet worden beoordeeld naar Engels recht, en dat ICL heeft aangevoerd dat naar dat recht aan de afwijzing van de vordering van PPC in die uitspraak gezag van gewijsde toekomt. 3.5.3 De aan de Final Award by Consent ten grondslag liggende schikking tussen partijen betreft een regeling die onder meer inhoudt dat PPC afziet van haar vordering tot schadevergoeding wegens de tekortkoming van ICL in haar leveringsplicht (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Op grond van deze regeling zijn in de Final Award by Consent de vorderingen van PPC afgewezen. ICL heeft inderdaad aangevoerd dat hieraan naar Engels recht gezag van gewijsde toekomt, maar haar stellingen houden niet in, laat staan dat zij op enige wijze heeft onderbouwd door overlegging van Engelse wetgeving, rechtspraak of literatuur, dat dit gezag van gewijsde zich naar dat recht mede zou uitstrekken tot een aldus op een schikkingsregeling gebaseerde afwijzing bij een arbitrale uitspraak. Om deze reden heeft ICL, ook indien juist is dat de vraag naar het gezag van gewijsde van de Final Award by Consent naar Engels recht moet worden beoordeeld, geen belang bij haar klacht. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. 3.6.1 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de executierechter gelet op art. 611d Rv de bevoegdheid mist om verbeurde dwangsommen te matigen (rov. 3.8). Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat die bevoegdheid in dit geval voortvloeit uit het dictum van het vonnis waarbij die dwangsommen zijn opgelegd (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). 3.6.2 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Over de vraag of de executierechter in dit geval op grond van het hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde dictum de bevoegdheid heeft de dwangsommen te verminderen, heeft het hof zich in rov. 3.8 niet uitgelaten. Het beroep van ICL op dit dictum kan derhalve in het vervolg van de procedure bij het hof nog aan de orde komen. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ICL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PPC begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 16 oktober 2015.

250

ECLI:NL:HR:2014:2837 Permanente link: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2014:2837 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 26-09-2014 Datum publicatie 26-09-2014 Zaaknummer 13/04679 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1774, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:1940, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbitrage; Bilateraal Investeringsverdrag (BIT) tussen Ecuador en Verenigde Staten. Vordering tot vernietiging arbitrale vonnissen op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv. Beoordeling bevoegdheid arbiters; maatstaf; geen terughoudende toetsing. Uitleg BIT; art. 31 en 32 Weens Verdragenverdrag; zodanige uitleg dat bepaling redelijke zin heeft. Cassatie; art. 79 lid 1 RO; “recht van vreemde staten”; mate waarin oordelen op juistheid en begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht; internationaal publiekrecht dat niet geldt in de Nederlandse rechtsorde. Motiveringsklachten tegen uitleg begrip “investment” in BIT. Onmiddellijke werking BIT; terugwerkende kracht?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1779 RvdW 2014/1060 NTHR 2014, afl. 6, p. 296 NJ 2015/318 met annotatie van H.J. Snijders Uitspraak 26 september 2014 Eerste Kamer nr. 13/04679 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: REPUBLIEK ECUADOR, zetelende te Quito, Ecuador, EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. E.D. van Geuns en mr. L.J. Burgman,

251

tegen 1. De vennootschap naar buitenlands recht CHEVRON CORPORATION (USA), gevestigd te San Ramon, Californië, Verenigde Staten van Amerika, 2. De vennootschap naar buitenlands recht TEXACO PETROLEUM COMPANY, gevestigd te San Ramon, Californië, Verenigde Staten van Amerika, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van der Beek. Eiser en verweersters zullen hierna worden aangeduid als Ecuador, Chevron Corporation en TexPet. Chevron Corporation en TexPet zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als Chevron. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaken 386934/HA ZA 11-402 en 408948/HA ZA 11-2813 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 mei 2012; b. het arrest in de zaak 200.112.516/01 van het gerechtshof Den Haag van 18 juni 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Ecuador beroep in cassatie ingesteld. Chevron heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak mondeling laten toelichten door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, in het (voorwaardelijk) incidentele beroep tot verwerping en tot veroordeling van Chevron in de kosten van zowel het principale als het incidentele beroep overeenkomstig het gebruikelijke tarief. De advocaten van Ecuador en Chevron hebben ieder bij brief van 25 april 2014 op de conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) Chevron Corporation is indirect aandeelhoudster van TexPet. In 1964 heeft Ecuador aan TexPet een concessie verleend voor oliewinning en olie-exploitatie in het Amazone-gebied in Ecuador. In 1973 is over de voorwaarden van de concessie opnieuw onderhandeld en zijn partijen voor de duur van negentien jaar

252

een concessieovereenkomst aangegaan (hierna: de concessieovereenkomst). (ii) De looptijd van de concessieovereenkomst is op 6 juni 1992 verstreken. Op 17 november 1995 heeft TexPet met Ecuador en de staatsoliemaatschappij van Ecuador een Global Settlement Agreement and Release gesloten in verband met de beëindiging en afwikkeling van de concessieovereenkomst. Daarin is onder meer afgesproken dat TexPet of Chevron Corporation de door de oliewinning veroorzaakte milieuschade zou herstellen. (iii) TexPet heeft in de periode van december 1991 tot december 1993 zeven procedures bij Ecuadoriaanse gerechten aanhangig gemaakt in verband met gestelde tekortkomingen van Ecuador onder de concessieovereenkomst. Volgens TexPet heeft Ecuador de concessieovereenkomst stelselmatig geschonden door de binnenlandse behoefte te hoog voor te stellen en meer olie van TexPet op te eisen dan waarop zij recht had, en die olie vervolgens zelf te exporteren. TexPet heeft in die procedures meer dan US $ 354 miljoen gevorderd ter zake van overmatige olieafdrachten aan Ecuador, waarvoor Ecuador volgens TexPet de internationale marktprijs had moeten betalen in plaats van de lagere binnenlandse prijs. (iv) In 1993 hebben de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) en Ecuador een Bilateraal Investeringsverdrag (hierna: het BIT, of het verdrag) gesloten dat op 11 mei 1997 in werking is getreden. (v) Onder de in het verdrag bepaalde voorwaarden kunnen geschillen tussen een verdragsstaat en een persoon of vennootschap afkomstig uit de andere verdragsstaat worden beslecht door middel van arbitrage. (vi) Voor zover in cassatie van belang luidt de titel van het verdrag als volgt: "Treaty (...) concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment". De preambule van het verdrag houdt onder meer in: "Desiring to promote greater economic cooperation between them [de VS en Ecuador, toevoeging Hoge Raad], with respect to investment by nationals and companies of one Party in the territory of the other Party; Recognizing that agreement upon the treatment to be accorded such investment will stimulate the flow of private capital and the economic development of the Parties; Agreeing that fair and equitable treatment of investment is desirable in order to maintain a stable framework for investment and maxim effective utilization of economic resources; (…)" Voor zover in cassatie van belang houdt het verdrag verder onder meer de volgende bepalingen in: "Article I 1. For the purposes of this Treaty, (a) “investment” means every kind of investment in the territory of one Party owned or controlled directly or indirectly by nationals or companies of the other Party, such as equity, debt, and service and investment contracts; and includes: (...) (iii) a claim to money or a claim to performance having economic value, and associated with an investment; (...)

253

3. Any alteration of the form in which assets are invested or reinvested shall not affect their character as investment. Article II (…) 7. Each Party shall provide effective means of asserting claims and enforcing rights with respect to investment, investment agreements, and investment authorisations. (…) Article VI 1. For purposes of this Article, an investment dispute is a dispute between a Party and a national or company of the other Party arising out of or relating to (...) (c) an alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment. Article XII 1. This Treaty (…) shall apply to investments existing at the time of entry into force as well as to investments made or acquired thereafter. (…)" (vii) Chevron heeft op 21 december 2006 een BIT-arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Ecuador. Deze procedure is in Den Haag gevoerd volgens de UNCITRAL Rules. Chevron heeft zich in die arbitrage op het standpunt gesteld dat Ecuador aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden wegens schending van art. II lid 7 BIT. Die schending was volgens Chevron het gevolg van een ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de hiervoor onder (iii) bedoelde zeven procedures bij de Ecuadoriaanse gerechten. (viii) In zijn tussenvonnis van 1 december 2008 (hierna: de Interim Award) heeft het scheidsgerecht zich bevoegd verklaard om van de vorderingen van Chevron kennis te nemen. In zijn gedeeltelijk eindvonnis van 30 maart 2010 (hierna: de Partial Award) heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat Ecuador zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsweigering (denial of justice) in verband met ontoelaatbare termijnoverschrijding (undue delay), omdat in de zeven procedures bij de Ecuadoriaanse gerechten niet tijdig vonnis is gewezen. Daarom is Ecuador veroordeeld om aan Chevron schadevergoeding te betalen. Het scheidsgerecht heeft in zijn eindvonnis van 31 augustus 2011 (de Final Award) de hoogte van de schadevergoeding bepaald op US $ 96.355.369,17 (inclusief rente). (ix) Op 31 augustus 2011 is de Final Award gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Den Haag. 3.2.1 In dit geding vordert Ecuador dat de Interim Award, de Partial Award en de Final Award op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv worden vernietigd op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zodat het scheidsgerecht zich in de Interim Award ten onrechte bevoegd heeft verklaard. Ecuador heeft met name aangevoerd dat de investering van TexPet in Ecuador op 6 juni 1992 is geëindigd, terwijl het BIT pas op 11 mei 1997 in werking is getreden. Gelet op in het bijzonder art. XII lid 1 BIT was daarom op laatstgenoemde datum geen sprake meer van een investment van TexPet in Ecuador als bedoeld in het BIT. Daarom is evenmin sprake van een investment

254

dispute als bedoeld in art. VI BIT. 3.2.2 Chevron heeft verweer gevoerd. Zij stelt dat zij ten tijde van inwerkingtreding van het BIT nog wel degelijk een investment in Ecuador had in de zin van het BIT. Op dat moment was tussen partijen immers nog een aantal rechtszaken aanhangig over de afwikkeling van hun relatie, en bovendien was zij toen nog bezig met de uitvoering van de door Ecuador verlangde werkzaamheden tot herstel van milieuschade in de voormalige concessiegebieden. 3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het hof heeft, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. Het eerste geschilpunt is of de inhoud van de art. I en XII BIT moet worden betrokken bij de beoordeling van de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Deze bevoegdheidsvraag kan niet worden beantwoord zonder daarbij de vraag te betrekken of bij de uitleg van het arbitraal beding (art. VI BIT) de inhoud van de art. I en XII BIT moet worden betrokken. Het is een kwestie van uitleg van art. VI BIT zelf of dat zo is. (rov. 12) Deze uitleg geschiedt volgens de regels, neergelegd in het Weens Verdragenverdrag (hierna: WVV), in het bijzonder de art. 31 en 32 WVV (rov. 13). Chevron heeft zich ter onderbouwing van de bevoegdheid van het scheidsgerecht mede beroepen op art. VI lid 1, aanhef en onder c, BIT, op grond waarvan "an investment dispute is a dispute between a Party and a national or company of the other Party arising out of or relating to (…) (c) an alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment" (onderstreping hof). In dit arbitrale beding wordt een koppeling gelegd tussen het geschil en het toepassingsbereik van het verdrag. Immers, arbitrage wordt aangeboden voor geschillen met betrekking tot rechten die door het verdrag worden gecreëerd of toegekend. Nu Chevron een beroep doet op het recht, haar toegekend in art. II lid 7 BIT, wordt van belang of Chevron aanspraak kan maken op dat recht en dient de toepasselijkheid van het BIT ratione materiae en ratione temporis te worden beoordeeld. (rov. 16) Over de toepasselijkheid van het BIT ratione temporis bepaalt art. XII lid 1 BIT dat dit verdrag van toepassing is op "investments existing at the time of entry into force". Voor de vaststelling van de betekenis van het woord investment is de definitie in art. I van het verdrag bepalend. Behoudens wanneer er indicaties zijn voor het tegendeel moet, elke keer wanneer in het verdrag het woord investment voorkomt, dit worden begrepen in de in art. I BIT gedefinieerde zin. (rov. 17) Bij de beantwoording van de vraag hoe investment in art. I BIT is gedefinieerd, is van belang dat de concessieovereenkomst in 1992 is beëindigd, en daarmee ook de oliewinningsactiviteiten die daarvan het onderwerp waren. Deze activiteiten – de operationele fase – moeten (in ieder geval) worden gekwalificeerd als investment in de zin van het BIT. Chevron stelt dat de term investment in het BIT en ook in de ‘BIT-praktijk’ ruim wordt opgevat en de gehele levenscyclus van een investering omvat, inclusief de afwikkelingsfase. Volgens Chevron moeten daaronder mede worden begrepen de vorderingen die Chevron heeft ingesteld bij de Ecuadoriaanse gerechten, alsmede de activiteiten die zij heeft ondernomen om de in de operationele fase veroorzaakte milieuschade te herstellen. (rov. 18) Ecuador daarentegen betoogt dat de afwikkeling van een investering slechts onder het BIT valt, indien de investering ten tijde van de inwerkingtreding van het BIT nog in de operationele fase verkeerde, althans in een fase die bijdroeg aan de economie van het land waarin wordt geïnvesteerd (rov. 19). Het hof overwoog hieromtrent:

255

"21. Zoals blijkt uit de titel en de preambule van het BIT, is het doel daarvan het stimuleren en beschermen van investeringen door onderdanen van een verdragsstaat in de andere verdragsstaat. Bescherming vindt plaats door een eerlijke en redelijke behandeling van investeringen. In die zin is bescherming van investeringen dienstbaar aan de stimulering van (nieuwe) investeringen; zie ook het tweede onderdeel van de preambule, waarin wordt erkend dat “agreement upon the treatment to be accorded such investment will stimulate the flow of private capital and the economic development of the Parties”. Daarnaast kan als ervaringsfeit worden aangemerkt dat een faire afwikkeling van een investering bevorderlijk is voor het aantrekken van nieuwe investeringen. Het door partijen aangedragen feit dat wereldwijd enkele duizenden, soortgelijke bilaterale investeringsverdragen zijn afgesloten, vormt daarvan een bevestiging. 22. Uit de stellingen van partijen volgt dat (in hun beider perceptie) onder ‘investment’ in het normale spraakgebruik wordt verstaan: de operationele fase. Reeds uit art. I (a) blijkt dat in het BIT de term ‘investment’ een ruimere betekenis heeft. Ook Ecuador erkent dat (…). In zoverre blijkt uit het verdrag zelf dat voldaan is aan het bepaalde in art. 31, lid 4 WVV. Uit de woorden in art. I (a), aanhef, “and includes” volgt dat de verschijnselen genoemd in de daarop volgende opsomming (i) tot en met (v), tot onderdeel van het begrip ‘investment’ worden gemaakt. Aldus behoren onder andere ‘claims to money, associated with an investment’ (onder iii) tot een ‘investment’ onder het BIT. Het hof is met Chevron en het Scheidsgerecht van oordeel dat het woord ‘investment’ in de aanduiding ‘associated with an investment’, evenals het tweede woord ‘investment’ in de frase ‘“investment" means every kind of investment’ in de aanhef van art. I (a), klaarblijkelijk is bedoeld in de betekenis die het woord in het normale spraakgebruik heeft. Immers, anders zou een circulaire definitie ontstaan, hetgeen vanuit een oogpunt van logica en werkbaarheid niet voor de hand ligt. Een investering in de zin van art. I (en daarmee: in de zin van het verdrag) omvat (‘includes’) dus (onder meer) een vorderingsrecht dat samenhangt met een investering in operationele zin. De bepaling in lid 3 van art. I, inhoudend dat een wijziging in de vorm waarin middelen zijn geïnvesteerd daaraan niet het karakter van een investering ontneemt, is hiermee in lijn. 23. Het hof verwerpt het betoog van Ecuador dat een vorderingsrecht pas dan samenhangt met een investering, in de zin van art. I (a) (iii), indien die investering (in operationele zin) ten tijde van de inwerkingtreding van het verdrag nog bestond. Dat volgt niet uit de bewoordingen van art. I. Voorts zou die uitleg ertoe leiden dat het woord ‘investments’ in art. XII de betekenis heeft die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, in plaats van de gedefinieerde betekenis. Zoals het hof hiervoor, in rov. 17, heeft overwogen, is niet van enige aanwijzing gebleken dat het woord ‘investments’ in art. XII anders dan in de in art. I gedefinieerde (ruimere) zin moet worden opgevat. Een dergelijke aanwijzing is, anders dan Ecuador betoogt, niet gelegen in de doelstelling van het BIT. Zoals hiervoor, in rov. 21 is overwogen, is een faire en redelijke afhandeling van een investering (in de betekenis volgens het normale spraakgebruik) bevorderlijk voor het aantrekken van nieuwe investeringen en daarmee voor het investeringsklimaat. Dat geldt in gelijke mate voor de afhandeling van investeringen waarvan de operationele fase reeds is geëindigd. (…)" Op het moment van inwerkingtreding van het BIT had Chevron vorderingsrechten

256

als bedoeld in art. I lid 1 (a)(iii) BIT en had zij daarmee een investment in Ecuador in de zin van art. I lid 1 (a) BIT en (dus) van art. XII lid 1 BIT. Daarmee was sprake van een ‘alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment’ in de zin van art. VI, lid 1, onder c. Het door Chevron aan het scheidsgerecht voorgelegde geschil valt derhalve onder de reikwijdte van het in art. VI van het BIT opgenomen aanbod aan (rechts)personen afkomstig uit de andere verdragsstaat om een geschil door middel van arbitrage te laten beslechten, zodat het scheidsgerecht ter zake bevoegd was. (rov. 25) Het hof overwoog ten slotte nog dat aldus niet aan het BIT, in afwijking van art. 28 WVV, terugwerkende kracht wordt verleend. Krachtens art. XII BIT is het verdrag van toepassing op bestaande en toekomstige investeringen in de zin van art. I(a). Aldus is sprake van onmiddellijke werking. Onweersproken is voorts dat het geschil over schending van art. II lid 7 van het verdrag is ontstaan na de inwerkingtreding ervan en dat arbiters slechts het handelen van Ecuador van nadien hebben beoordeeld. (rov. 27) 4 Inleidende beschouwingen 4.1 Voordat de klachten van het middel worden behandeld, gaat de Hoge Raad in op de volgende punten: (i) de maatstaf aan de hand waarvan de bevoegdheid van arbiters dient te worden onderzocht; (ii) de maatstaven aan de hand waarvan het BIT dient te worden uitgelegd; (iii) de mate waarin de oordelen van het hof op juistheid en begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht (art. 79 RO). Ad (i) 4.2 Ingevolge art. 1020 lid 1 Rv kunnen partijen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan, aan arbitrage onderwerpen. Het aldus benoemde scheidsgerecht is gerechtigd te oordelen over zijn bevoegdheid (art. 1052 lid 1 Rv), maar het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, uiteindelijk aan de rechter is opgedragen (vgl. art. 1022 lid 1 Rv en art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv, alsmede HR 9 januari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4130, NJ 1981/203). Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond, vermeld in art. 1065 lid 1, onder a, Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst. Terecht, en in cassatie dan ook niet bestreden, hebben rechtbank (rov. 4.5) en hof (rov. 10) in deze zin geoordeeld. Ad (ii) 4.3 Het scheidsgerecht heeft zijn bevoegdheid gegrond op art. VI BIT, waarin een arbitragebeding is opgenomen. Het hof heeft dus terecht, en in cassatie onbestreden, de vraag of het scheidsgerecht ter zake bevoegd is, beantwoord aan de hand van uitleg van art. VI BIT. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat deze uitleg dient te geschieden volgens de regels die zijn neergelegd in de art. 31 en 32 WVV, dat wil zeggen - voor zover van belang voor de onderhavige zaak - overeenkomstig de betekenis die de bewoordingen van het BIT in het normale spraakgebruik hebben, met inachtneming van hun context, en

257

in het licht van voorwerp en doel van het BIT (art. 31 lid 1 WVV). Voorts dient aan een term in het BIT een bijzondere betekenis te worden toegekend indien wordt vastgesteld dat dit de bedoeling van partijen is geweest (art. 31 lid 4 WVV). De zojuist bedoelde context omvat niet alleen de tekst, maar ook de preambule van, en de bijlagen bij het BIT (art. 31 lid 2 WVV). Ad (iii) 4.4.1 Art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO belet dat in cassatie de juistheid wordt onderzocht van oordelen omtrent de uitleg en toepassing van het recht van vreemde staten. Chevron heeft aangevoerd dat het BIT in deze zin heeft te gelden als "recht van vreemde staten"; Ecuador heeft dit betwist. 4.4.2 Uit de wetsgeschiedenis valt niet af te leiden dat bij de totstandkoming van art. 79 RO (destijds art. 99 RO) is gedacht aan een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een verdrag tussen twee staten waarbij Nederland geen partij is. Op grond van het aanvankelijk voorgestelde art. 99 RO kon de Hoge Raad rechterlijke uitspraken vernietigen wegens schending van vreemd recht indien bestaan en inhoud van de rechtsregel zonder nadere bewijslevering met voldoende zekerheid kon worden vastgesteld (Kamerstukken II 1950-1951, 2079, nr. 2). Van een dergelijke ruime mogelijkheid tot toetsing van vreemd recht is de regering in een later stadium van het wetgevingsproces teruggekomen, met name op de grond dat de Hoge Raad niet met hetzelfde gezag kan oordelen over regels van vreemd recht als toekomt aan zijn beslissingen over Nederlands recht. In dit licht werd aanvankelijk voorgesteld dat schending van Nederlands, Surinaams en Antilliaans recht tot cassatie kon leiden (Kamerstukken II 19621963, 2079, nr. 6). Teneinde buiten twijfel te stellen dat ook de toepassing van het Europese recht en het in de Nederlandse rechtsorde geldende internationaal publiekrecht in cassatie op juistheid kan worden onderzocht, is uiteindelijk de formulering gekozen die thans in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO is opgenomen (Kamerstukken II 1962-1963, 2079, nr. 11 en 12). 4.4.3 Het BIT is gesloten tussen twee vreemde staten. Het BIT schept rechten en verplichtingen voor Ecuador en de VS, alsmede rechten voor (rechts)personen afkomstig uit die staten tegenover de andere verdragsstaat. Nederland is geen partij bij het BIT en is daaraan ook niet anderszins gebonden. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 4.4.2 is overwogen, dient het BIT daarom te worden aangemerkt als ‘recht van vreemde staten’ in vorenbedoelde zin. Het gaat hier immers om internationaal publiekrecht dat niet geldt in de Nederlandse rechtsorde. Hieruit volgt dat oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het BIT in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Voor zover het middel rechtsklachten over de door het hof aan het BIT gegeven uitleg bevat, faalt het dus reeds op deze grond; zodanige klachten worden daarom hierna niet afzonderlijk vermeld of behandeld. Voorts worden motiveringsklachten over de door het hof aan het BIT gegeven uitleg slechts beoordeeld voor zover dit mogelijk is zonder daarbij de juistheid van de oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het BIT te betrekken (vgl. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9225). Rechtsklachten over de toepassing van het WVV worden hierna echter wel vermeld en beoordeeld. 4.4.4

258

Ecuador heeft aangevoerd dat door de onderhavige arbitrage zijn soevereiniteit tot op zekere hoogte wordt beperkt, meer in het bijzonder wat betreft de grondwettelijke opdracht tot geschillenbeslechting aan zijn nationale rechterlijke macht. Dit klemt temeer gezien de zeer ruime definitie van de term investment en van het arbitrale beding zelf in het BIT (waarover nader hierna in 5.2 en 5.7.4). Dat argument kan echter geen gewicht in de schaal leggen nu Ecuador zich vrijwillig, ondubbelzinnig en zonder voorbehoud aan het BIT heeft gebonden. 5 Beoordeling van het middel in het principale beroep De door het hof aan de term investment gegeven uitleg 5.1 Het middel voert diverse klachten aan tegen de hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven overwegingen van het hof. De Hoge Raad ziet aanleiding eerst de door onderdeel 2 aangevoerde klachten te bespreken die zijn gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de term investment, zoals gedefinieerd in art. I lid 1 (a)(iii) BIT. Het hof heeft in rov. 22, om een circulaire definitie van deze term te voorkomen, diezelfde term, voor zover deze (ook) voorkomt in de begripsomschrijving daarvan, op de navolgende (door de Hoge Raad onderstreepte) plaatsen uitgelegd naar de betekenis die daaraan toekomt in het normale spraakgebruik: “’investment’ means every kind of investment in the territory of one Party (…); and includes (…) (iii) a claim (…) associated with an investment (…).” Onderdeel 2.1 betoogt, kort weergegeven, dat deze uitleg onbegrijpelijk is omdat de term investment in het normale spraakgebruik geen territoriale of temporele beperking kent. Het BIT, en dus ook de daarin gedefinieerde term investment, kent volgens het onderdeel echter wel degelijk zulke beperkingen omdat het uitsluitend investeringen betreft van ingezetenen van, of bedrijven gevestigd in de VS en Ecuador die bestonden op 11 mei 1997, of nadien zijngedaan. Het oordeel van het hof is ook onbegrijpelijk omdat het hof aan de term investment zowel een specifieke betekenis toekent zoals bedoeld in het BIT, als - op de hiervoor bedoelde plaatsen - de betekenis die daaraan toekomt naar normaal spraakgebruik. Onderdeel 2.2 bestempelt het oordeel van het hof als onbegrijpelijk omdat het vanuit een oogpunt van logica en werkbaarheid juist voor de hand ligt om de term investment op alle plaatsen waarin het voorkomt in het BIT, op dezelfde wijze uit te leggen. Voorts is onduidelijk welke bezwaren tegen een cirkelredenering bestaan. Onderdeel 2.3 voert aan dat rov. 22 mede berust op een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 31 WVV. Het hof heeft miskend dat onder het WVV groot gewicht moet worden toegekend aan de bewoordingen van het BIT zelf. Het hof had de circulaire definitie van de term investment dus moeten beschouwen als een gegeven dat voortvloeit uit de wijze waarop partijen aan het BIT vorm hebben gegeven. Bovendien heeft het hof deze term ten onrechte niet uitgelegd in het licht van de preambule en overige inhoud van het BIT, waaronder art. XII lid 1 BIT. 5.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. Het hof zag zich voor de moeilijkheid geplaatst dat art. I lid 1 (a)(iii) BIT een definitie geeft van de daarin omschreven term investment met gebruikmaking

259

van diezelfde term. Als het aan deze term telkens dezelfde betekenis zou hechten, zou de daarvan gegeven definitie circulair zijn. Het hof heeft een uitweg uit dit uitlegdilemma gezocht door - terecht; zie hiervoor in 4.3 – voorop te stellen dat de uitleg van de onderhavige bepaling dient te geschieden in overeenstemming met de regels die zijn neergelegd in de art. 31 en 32 WVV. Ingevolge art. 31 lid 4 WVV moet aan een term in het BIT een bijzondere betekenis worden toegekend indien wordt vastgesteld dat dit de bedoeling van partijen is geweest. Het hof was van oordeel dat dit laatste het geval is met betrekking tot de in art. I lid 1 (a)(iii) BIT gedefinieerde term investment. Partijen hebben hieraan een ruime, van het normale spraakgebruik afwijkende, betekenis gehecht. Zij hebben deze term immers omschreven als every kind of investment, onder meer omvattend “(iii) a claim to money or a claim to performance having economic value, and associated with an investment”. Wil deze omschrijving niet circulair zijn, hetgeen uit een oogpunt van logica niet voor de hand ligt, dan dient de term investment op de hiervoor in 5.1 onderstreepte plaatsen echter wél naar normaal spraakgebruik te worden uitgelegd, aldus nog steeds het hof. 5.3 Onderdeel 2.1 faalt. Op zichzelf is juist dat de term investment in het normale spraakgebruik geen territoriale of temporele beperking kent. Het hof heeft niet anders geoordeeld, maar heeft deze term uitgelegd met inachtneming van de bijzondere betekenis die overeenstemt met de bedoeling van partijen. Door deze term uitsluitend op de hiervoor in 5.1 vermelde plaatsen uit te leggen overeenkomstig de betekenis die hij naar normaal spraakgebruik heeft, heeft het hof zijn oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft met name niet miskend dat het BIT specifiek investeringen betreft van (rechts)personen afkomstig uit de andere verdragsstaat, en dat het hier gaat om investeringen die bestonden op 11 mei 1997, of nadien zijn gedaan. Het hof heeft immers in rov. 21 overwogen dat het doel van het BIT is het stimuleren en beschermen van investeringen door onderdanen van een verdragsstaat in een andere verdragsstaat, en in rov. 27 dat het BIT krachtens art. XII van toepassing is op bestaande en toekomstige investeringen. 5.4 Ook onderdeel 2.2 treft geen doel. Het hof heeft zijn oordeel dat het vanuit een oogpunt van logica en werkbaarheid niet voor de hand ligt om de term investment op alle plaatsen - ook die welke hiervoor in 5.1 zijn onderstreept - op dezelfde wijze uit te leggen, alleszins begrijpelijk gemotiveerd door te overwegen dat anders een cirkelredenering zou ontstaan. Tegen een dergelijke definitie bestaat naar het kennelijke oordeel van het hof het bezwaar dat zij zinledig zou zijn, terwijl ook een andere uitleg mogelijk is waarin de definitie wél zin heeft. 5.5.1 Onderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat het hof in rov. 22 heeft miskend dat "onder het WVV" groot gewicht moet worden toegekend aan de bewoordingen van het BIT zelf. Het hof heeft juist groot gewicht toegekend aan deze bewoordingen, die het heeft uitgelegd aan de hand van de in de art. 31 en 32 WVV besloten maatstaven. 5.5.2 De klacht dat het hof de circulaire definitie van de term investment als een gegeven had moeten beschouwen dat voortvloeit uit de wijze waarop partijen het BIT vorm hebben gegeven, faalt. Bij de uitleg van een verdragsbepaling aan de

260

hand van de art. 31 en 32 WVV dienen de bewoordingen daarvan in beginsel zodanig te worden uitgelegd dat die bepaling een redelijke zin heeft, en dus niet op een wijze die de bepaling zinledig doet zijn (vgl. International Court of Justice 1 april 2011 (Georgia v. Russian Federation), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2011, p. 70, rov. 133-134, alsmede International Court of Justice 13 juli 2009 (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 213, rov. 50-52). 5.5.3 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat het hof de term investment in art. I lid 1 (a)(iii) BIT ten onrechte niet heeft uitgelegd in het licht van de preambule van het BIT. Het hof heeft deze preambule immers in rov. 21 van zijn arrest betrokken in zijn uitleg van deze term. 5.5.4 Voor zover het onderdeel ertoe strekt dat het hof de term investment ten onrechte niet heeft uitgelegd in het licht van art. XII lid 1 BIT, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft deze bepaling immers in rov. 23 betrokken in zijn uitleg van de term investment. 5.5.5 De onderdelen 2.1-2.3 kunnen dus niet tot cassatie leiden. Art. XII BIT 5.6.1 Thans zullen de onderdelen 5.2, 1.1 en 3.2 worden behandeld. De klachten hebben betrekking op art. XII BIT, waarin is bepaald dat het BIT slechts van toepassing is op investments die bestonden ten tijde van de inwerkingtreding van het verdrag en op investments die nadien zijn gedaan of verkregen. 5.6.2 Onderdeel 5.2 voert aan dat Ecuador, anders dan het hof in rov. 19 heeft overwogen, nergens in de gedingstukken de woorden "operationele fase", "operationele zin" of "afwikkeling" heeft gebruikt. Ecuador heeft integendeel aangevoerd dat deze door Chevron verzonnen termen niet voorkomen in het BIT. Het betoog van Ecuador houdt niet in dat onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende fasen van een investment, maar dat moet worden onderzocht of sprake is van een investment in de zin van dit verdrag. 5.6.3 Onderdeel 1.1 voert aan, zakelijk weergegeven, dat de door het hof aan art. XII BIT gegeven uitleg onbegrijpelijk is omdat in lid 1 van dit artikel wordt bepaald dat het BIT alleen van toepassing is op investeringen die bestonden ten tijde van de inwerkingtreding van dit verdrag, of die daarna zijn gedaan of verkregen. Dit strookt met de preambule van het verdrag voor zover deze inhoudt dat de daarin beoogde "fair and equitable treatment of investment" ertoe strekt "the flow of private capital and the economic development of the Parties" te stimuleren. Een dergelijke stimulans gaat niet uit van een bescherming van de belangen die Chevron aan haar arbitrale vordering ten grondslag heeft gelegd (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)). De door het hof aan art. XII BIT gegeven uitleg is bovendien onbegrijpelijk omdat de term investment in de door het hof daaraan toegekende betekenis niet tijd- of plaatsgebonden is, terwijl de term deel uitmaakt van het

261

tussen de VS en Ecuador gesloten BIT dat wel degelijk temporele en geografische grenzen heeft. 5.6.4 Onderdeel 3.2 (de aanhef van het onderdeel en onderdeel 3.1 bevatten geen zelfstandige klachten) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 23. In deze overweging heeft het hof, kort gezegd, het betoog van Ecuador verworpen dat een vorderingsrecht alleen dan samenhangt met een investering in de zin van art. I lid 1 (a)(iii) BIT, indien die investering in operationele zin nog bestond ten tijde van de inwerkingtreding van het BIT. Aldus heeft het hof zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd omdat Ecuador zijn standpunt baseert op art. XII BIT. Het hof heeft verzuimd bij de beantwoording van de vraag of een vordering samenhangt met een investment in de in dat verdrag gedefinieerde betekenis, te onderzoeken of is voldaan aan art. XII BIT. Daarmee getuigt het oordeel van het hof ook van een onjuiste rechtsopvatting over art. 31 WVV. In elk geval heeft het hof miskend dat art. XII BIT onderdeel is van de context van de zinsnede ‘associated with an investment’ (art. I lid 1 (a)(iii) BIT) en om die reden conform art. 31 WVV bij de uitleg daarvan in beschouwing moet worden genomen. Voor zover het hof het beroep van Ecuador op art. XII BIT heeft verworpen op de grond dat dit ertoe zou leiden dat het woord investment in art. XII BIT de betekenis heeft die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, is dit onbegrijpelijk. Er is geen reden om deze term in art. XII lid 1 BIT op andere wijze uit te leggen dan overeenkomstig de definitie in art. I lid 1 (a) BIT, aldus nog steeds het onderdeel. Uitgangspunten 5.7.1 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. 5.7.2 Zoals hiervoor in 4.4.3 is overwogen, staat art. 79, aanhef en onder b, RO eraan in de weg dat de juistheid van het oordeel van het hof over de uitleg van de art. I en XII BIT in cassatie wordt onderzocht. Voor zover de klachten van de onderdelen hieraan voorbijzien, falen zij om deze reden. 5.7.3 Het hof heeft in rov. 27 ten overvloede overwogen dat door zijn – ruime - uitleg van de term investment niet aan het BIT, in afwijking van art. 28 WVV, terugwerkende kracht wordt verleend, maar dat sprake is van onmiddellijke werking. Voorts overwoog het hof dat het geschil over schending van art. II lid 7 BIT is ontstaan na de inwerkingtreding van het verdrag en dat arbiters slechts het handelen van Ecuador van nadien hebben beoordeeld (zie hiervoor in 3.3 (slot)). Tegen deze overwegingen zijn geen uitdrukkelijke klachten gericht, maar hierna zal ervan worden uitgegaan dat in de onderdelen 1.1 en 3.2, in samenhang bezien, mede een hiertegen gerichte motiveringsklacht ligt besloten. 5.7.4 Het hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven oordeel van het hof houdt in de kern, en voor zover in dit verband van belang, in dat partijen hebben bedoeld (in de in art. 31 lid 4 WVV bedoelde zin) aan de in art. I lid 1 (a)(iii) BIT gedefinieerde term investment een bijzondere en ruime betekenis toe te kennen, zoals hiervoor in 5.2 nader omschreven. Een investment in de zin van dit verdrag

262

is door de verdragsluitende partijen immers omschreven als "every kind of investment" en omvat mede "a claim to money or a claim to performance having economic value, and associated with an investment". In art. VI lid 1 BIT, waarin het door Chevron aanvaarde aanbod tot arbitrage ligt besloten, wordt mede gebruik gemaakt van de term investment. Naar het zakelijk weergegeven oordeel van het hof is ook dit aanbod ruim omschreven, met name in de aanhef daarvan in verband met hetgeen onder (c) wordt vermeld: "For purposes of this Article, an investment dispute is a dispute between a Party and a national or company of the other Party arising out of or relating to (...) (c) an alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment" (cursiveringen aangebracht door de Hoge Raad). Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk. Voor zover de onderdelen anders betogen, falen zij. 5.7.5 Aan Ecuador kan worden toegegeven dat het naar normaal spraakgebruik niet voor de hand ligt de term investment (investering) aldus uit te leggen, dat daaronder de - door Chevron aan haar arbitrale vordering mede ten grondslag gelegde - rechtszaken over de afwikkeling van hun relatie zijn te begrijpen die op 11 mei 1997 tussen partijen aanhangig waren. Het hof heeft echter geoordeeld dat partijen hebben bedoeld aan deze term de hiervoor vermelde bijzondere betekenis toe te kennen. De daartegen gerichte klachten zijn bij de beoordeling van de onderdelen 2.1-2.3 ongegrond bevonden. Het oordeel van het hof dat deze rechtszaken hebben te gelden als investment in de bijzondere betekenis die art. VI lid 1 in verbinding met art. I lid 1 (a)(iii) BIT daaraan geeft, is niet onbegrijpelijk. De door de onderdelen aangevoerde klachten doen daaraan om de volgende redenen niet af. De beoordeling van de onderdelen 5.2, 1.1 en 3.2 5.8.1 Onderdeel 5.2 mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. In zijn memorie van grieven nr. 2 en - blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 3) - mede bij pleidooi in appel, heeft (ook) Ecuador wel degelijk onderscheid gemaakt tussen de operationele fase van de door Chevron verrichte werkzaamheden, en de latere afwikkeling daarvan. Ecuador heeft bovendien geen belang bij het onderdeel omdat het hof in rov. 19 geen beoordeling van het geschil heeft gegeven. Waar het hof vervolgens, in rov. 22 en 23, bij de uitleg van de term investment in het BIT gebruik maakt van de door het onderdeel bedoelde termen, doet het dit in elk geval mede op de grond dat Chevron haar arbitrale vordering heeft toegelicht met behulp van deze onderscheidingen, en dat die onderscheidingen door het scheidsgerecht in zijn oordeel zijn betrokken. 5.8.2 Terecht en op goede gronden heeft het hof in rov. 27 geoordeeld dat door zijn uitleg van de term investment niet aan het BIT terugwerkende kracht wordt verleend, maar dat sprake is van onmiddellijke werking. De investment die Chevron aan haar arbitrale vordering mede ten grondslag heeft gelegd, bestond immers in voormelde zin op 11 mei 1997, de datum waarop het BIT in werking is getreden. Het oordeel van het hof is dus niet in strijd met het in art. 28 WVV besloten liggende verbod van terugwerkende kracht. Voor zover de onderdelen een motiveringsklacht richten tegen de met dit oordeel verband houdende verwerping van het door Ecuador gevoerde verweer dat van een investment in de zin van het BIT slechts sprake kon zijn indien die investment in operationele zin nog bestond ten tijde van de inwerkingtreding van het BIT, faalt deze dus.

263

5.8.3 Omdat het hof heeft onderzocht of zijn uitleg van de term investment voldoet aan art. XII BIT, kan de klacht dat het hof dit heeft verzuimd, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof heeft miskend dat art. XII onderdeel is van de context van de zinsnede "associated with an investment" (art. I lid 1 (a)(iii) BIT) en om die reden conform art. 31 WVV bij de uitleg daarvan in beschouwing moet worden genomen. Het hof heeft deze context immers wel degelijk in zijn beoordeling betrokken en heeft daarin, geenszins onbegrijpelijk, mede een argument gevonden voor zijn uitleg van de term investment. En ook de klacht dat het hof het beroep van Ecuador op art. XII BIT heeft verworpen op de grond dat dit ertoe zou leiden dat het woord investment in art. XII BIT de betekenis heeft die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, faalt omdat het hof begrijpelijkerwijs deze term ook in de context van art. XII BIT heeft uitgelegd in de bijzondere betekenis die partijen daaraan hebben toegekend. 5.8.4 Het oordeel van het hof dat zijn uitleg van de term investment strookt met de preambule van het BIT, in die zin dat (nieuwe) investeringen door (rechts)personen afkomstig uit de andere verdragsstaat worden gestimuleerd door bestaande investeringen te beschermen in de vorm van een eerlijke en redelijke behandeling daarvan, is niet onbegrijpelijk. 5.8.5 De klacht dat de door het hof aan art. XII BIT gegeven uitleg onbegrijpelijk is omdat de term investment in de door het hof daaraan toegekende betekenis niet tijd- of plaatsgebonden is, terwijl de term deel uitmaakt van het tussen de VS en Ecuador gesloten BIT dat wel degelijk temporele en geografische grenzen heeft, faalt. Het hof heeft deze term immers uitgelegd in de daaraan door partijen in het BIT gegeven zin, en het BIT bindt uitsluitend de VS en Ecuador als verdragsluitende partijen. Zoals hiervoor in 5.3 overwogen, heeft het hof daarbij niet miskend dat het BIT specifiek investeringen betreft van (rechts)personen afkomstig uit de andere verdragsstaat, en dat het hier gaat om investeringen die bestonden op 11 mei 1997, of nadien zijn gedaan. 5.8.6 De onderdelen 5.2, 1.1 en 3.2 kunnen dus niet tot cassatie leiden. Beoordeling van de overige onderdelen 5.9 Onderdeel 1.2, dat is gericht tegen hetgeen het hof aan het slot van rov. 21 “daarnaast” heeft overwogen over het aldaar bedoelde ervaringsfeit, kan niet tot cassatie leiden reeds omdat het desbetreffende oordeel van het hof zelfstandig wordt gedragen door hetgeen aan het begin van rov. 21 is overwogen en beslist, en de daartegen gerichte klachten falen, blijkens hetgeen hiervoor in 5.5.3-5.5.4 is overwogen. 5.10 Ook de tot dusver nog niet behandelde klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van

264

de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.11 Nu het principale cassatieberoep faalt, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld. Dit behoeft dus geen behandeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Ecuador in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Chevron begroot op € 6.118,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 september 2014.

265

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 13 mei 2015 (*) „Prejudiciële verwijzing – Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Verordening (EG) nr. 44/2001 – Toepassingsgebied – Arbitrage – Daarvan uitgesloten – Erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken – Bevel uitgevaardigd door een in een lidstaat gevestigd scheidsgerecht – Bevel ertoe strekkende dat de inleiding of de voortzetting van een procedure voor een gerecht van een andere lidstaat wordt verhinderd – Bevoegdheid van de gerechten van een lidstaat om erkenning van de scheidsrechterlijke uitspraak te weigeren – Verdrag van New York”

In zaak C‑536/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litouwen) bij beslissing van 10 oktober 2013, ingekomen bij het Hof op 14 oktober 2013, in de procedure „Gazprom” OAO in tegenwoordigheid van: Lietuvos Respublika, wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, K. Lenaerts, vicepresident, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič, L. Bay Larsen, A. Ó Caoimh en J.‑C. Bonichot, kamerpresidenten, E. Levits, M. Safjan (rapporteur), M. Berger, A. Prechal, E. Jarašiūnas en C. G. Fernlund, rechters, advocaat-generaal: M. Wathelet, griffier: M. Aleksejev, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 september 2014, gelet op de opmerkingen van: –

„Gazprom” advokatas,

OAO,

vertegenwoordigd

–

de Litouwse regering, vertegenwoordigd door A. A. Petravičienė, A. Svinkūnaitė en D. Kriaučiūnas als gemachtigden, bijgestaan

266

door

R. Audzevičius,

door V. Bernatonis en A. Šekštelo, advokatai, –

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als gemachtigden,

–

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door A. Rubio González als gemachtigde,

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door F.‑X. Bréchot, G. de Bergues en D. Colas als gemachtigden,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde,

–

de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door M. Holt als gemachtigde, bijgestaan door B. Kennelly, barrister,

–

de Zwitserse Bondsstaat, vertegenwoordigd M. Schöll en D. Klingele als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A.‑M. RouchaudJoët en A. Steiblytė als gemachtigden,

door

M. Jametti,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 december 2014, het navolgende Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een beroep dat „Gazprom” OAO (hierna: „Gazprom”), een te Moskou (Rusland) gevestigde onderneming, heeft ingesteld tegen de weigering tot erkenning en tenuitvoerlegging in Litouwen van een scheidsrechterlijke uitspraak van 31 juli 2012. Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie

3

Verordening nr. 44/2001 is ingetrokken bij verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB L 351, blz. 1), die van toepassing is per 10 januari 2015. In omstandigheden als die in het hoofdgeding is verordening nr. 44/2001

267

evenwel nog van toepassing. 4

Volgens punt 2 van de considerans van verordening nr. 44/2001 had deze tot doel om in het belang van de goede werking van de interne markt „[b]epalingen [vast te stellen] die de eenvormigheid van de regels inzake jurisdictiegeschillen in burgerlijke en handelszaken mogelijk maken alsook de vereenvoudiging van de formaliteiten met het oog op een snelle en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen van de lidstaten waarvoor deze verordening verbindend is”.

5

De punten 7 en 11 van de considerans van deze verordening luidden: „(7)

Het is van belang dat alle belangrijke burgerlijke en handelszaken onder de werkingssfeer van deze verordening worden gebracht, met uitzondering van bepaalde duidelijk omschreven aangelegenheden.

[...] (11)

6

De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. [...]”

Artikel 1, lid 1 en lid 2, onder d), van voormelde verordening, opgenomen in hoofdstuk I, „Toepassingsgebied”, bevatte de volgende bepalingen: „1. Deze verordening wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. Zij heeft met name geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken of administratiefrechtelijke zaken. 2.

Deze verordening is niet van toepassing op:

[...] d) 7

de arbitrage.”

Artikel 71, lid 1, van verordening nr. 44/2001 luidde: „Deze verordening laat onverlet verdragen waarbij de lidstaten partij zijn en die, voor bijzondere onderwerpen, de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen regelen.” Litouws recht

8

Hoofdstuk X van deel II van het tweede boek van het burgerlijk wetboek heeft als opschrift „Onderzoek naar de activiteiten van een rechtspersoon” en bestaat uit de artikelen 2.124 tot en met 2.131.

268

9

Artikel 2.124 van het burgerlijk wetboek bepaalt onder het opschrift „Inhoud van het onderzoek naar de activiteiten van een rechtspersoon”: „De in artikel 2.125 [...] genoemde personen kunnen bij het gerecht een verzoek indienen tot aanwijzing van deskundigen die zullen onderzoeken of een rechtspersoon dan wel de bestuursorganen of bestuurders van die rechtspersoon op passende wijze hebben gehandeld, en het gerecht verzoeken de maatregelen van artikel 2.131 [...] toe te passen indien wordt vastgesteld dat niet passend is gehandeld [...]”.

10

Ingevolge artikel 2.125, lid 1, punt 1, van voormeld wetboek kan een dergelijk verzoek worden gedaan door een of meer aandeelhouders die minstens een tiende van de aandelen van de rechtspersoon in handen hebben.

11

De in artikel 2.131 van hetzelfde wetboek bedoelde maatregelen behelzen onder meer vernietiging van door de bestuursorganen van de rechtspersoon genomen besluiten, ontslag of tijdelijke schorsing van de bestuurders van de rechtspersoon, en de mogelijkheid om de rechtspersoon te gelasten, bepaalde handelingen te verrichten of niet te verrichten. Hoofdgeding en prejudiciële vragen

12

Blijkens de verwijzingsbeslissing en het dossier waarover het Hof beschikt, waren ten tijde van de feiten in het hoofdgeding de voornaamste aandeelhouders van „Lietuvos dujos” AB (hierna: „Lietuvos dujos”) de vennootschap naar Duits recht E.ON Ruhrgas International GmbH, houdster van 38,91 % van het maatschappelijk kapitaal, Gazprom, houdster van 37,1 % van dat kapitaal, en de Litouwse Staat, die 17,7 % in handen had.

13

Op 24 maart 2004 heeft Gazprom een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: „aandeelhoudersovereenkomst”) gesloten met E.ON Ruhrgas International GmbH en het State Property Fund (fonds voor staatseigendommen), handelend voor rekening van de Lietuvos Respublika, waarvoor later het Lietuvos Respublikos energetikos ministerija (ministerie van Energie van de Republiek Litouwen; hierna: „ministerija”) in de plaats is getreden. Die overeenkomst bevatte in artikel 7.14 een arbitragebeding op grond waarvan „alle vorderingen, geschillen of bezwaren verband houdend met deze overeenkomst dan wel met de schending, de geldigheid, de gevolgen of de beëindiging ervan, definitief zullen worden beslecht door arbitrage”.

14

Op 25 maart 2011 heeft de Lietuvos Respublika, vertegenwoordigd door het ministerija, bij de Vilniaus apygardos teismas (regionaal gerecht van Vilnius) een verzoekschrift ingediend ertoe strekkende dat een onderzoek naar de activiteiten van een rechtspersoon zou worden ingesteld.

15

Dat verzoekschrift betrof Lietuvos dujos, de heer Valentukevičius, directeur-generaal van die maatschappij, en de heren Golubev en Seleznev, Russische onderdanen en directieleden van voormelde maatschappij, benoemd door Gazprom. In bedoeld verzoekschrift verzocht het ministerija voorts dat zo voormeld onderzoek mocht aantonen dat de

269

activiteiten van de maatschappij of genoemde personen onregelmatigheden vertoonden, bepaalde correctieve maatregelen als bedoeld in artikel 2.131 van het burgerlijk wetboek zouden worden opgelegd. 16

Van oordeel dat dat beroep in strijd was met het in artikel 7.14 van de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen arbitragebeding, heeft Gazprom op 29 augustus 2011 een tegen het ministerija gericht arbitrageverzoek ingediend bij het arbitrage-instituut van de kamer van koophandel van Stockholm.

17

Voor het door het arbitrage-instituut van de kamer van koophandel van Stockholm gevormde scheidsgerecht heeft Gazprom onder meer gevorderd dat het ministerija zou worden gelast, het onderzoek in de bij de Vilniaus apygardos teismas aanhangige zaak te beëindigen.

18

In een uitspraak van 31 juli 2012 heeft voormeld scheidsgerecht vastgesteld dat het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen arbitragebeding gedeeltelijk was geschonden en heeft het het ministerija onder meer gelast, bepaalde van de verzoeken die het tot die rechterlijke instantie had gericht in te trekken of te verminderen (hierna: „scheidsrechterlijke uitspraak van 31 juli 2012”).

19

In een beschikking van 3 september 2012 heeft de Vilniaus apygardos teismas een onderzoek naar de activiteiten van Lietuvos dujos gelast. Ook heeft hij vastgesteld dat een verzoek om een onderzoek naar de activiteiten van een rechtspersoon tot zijn bevoegdheid behoorde en naar Litouws recht niet aan de beslissing van een scheidsgerecht kon worden onderworpen.

20

Lietuvos dujos en Valentukevičius, Golubev en Seleznev zijn tegen die beslissing in hoger beroep gegaan bij de Lietuvos apeliacinis teismas (hof van beroep van Litouwen). Gazprom heeft in het kader van een andere procedure bij datzelfde gerecht een verzoek om erkenning en tenuitvoerlegging in Litouwen van de scheidsrechterlijke uitspraak van 31 juli 2012 ingediend.

21

In een eerste beslissing, van 17 december 2012, heeft de Lietuvos apeliacinis teismas dit laatste verzoek afgewezen. Deze rechterlijke instantie heeft overwogen dat het scheidsgerecht dat die scheidsrechterlijke beslissing had gegeven, zich niet kon uitspreken over een vraag die reeds voor de Vilniaus apygardos teismas aan de orde was gesteld en bij deze rechterlijke instantie in behandeling was, en dat het scheidsgerecht, door zich over die vraag uit te spreken, artikel V, lid 2, onder a), van het Verdrag inzake de erkenning en de tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, ondertekend te New York op 10 juni 1958 (Recueil des traités des Nations unies, deel 330, blz. 3; hierna: „verdrag van New York”), had overtreden.

22

Bovendien heeft de Lietuvos apeliacinis teismas erop gewezen dat voormeld scheidsgerecht bij de scheidsrechterlijke uitspraak van 31 juli 2012, waarvan de erkenning en de tenuitvoerlegging werden gevorderd, niet alleen de bevoegdheid tot handelen van het ministerija voor een Litouws gerecht met het oog op de instelling van een onderzoek naar de activiteiten van een rechtspersoon heeft beperkt, maar ook aan dat

270

nationale gerecht het recht heeft ontzegd om over zijn eigen bevoegdheid te beslissen. Daarmee heeft dat scheidsgerecht de staatssoevereiniteit van de Republiek Litouwen geschonden, in strijd met de Litouwse en de internationale openbare orde. Volgens de Lietuvos apeliacinis teismas was de weigering om de uitspraak te erkennen tevens gerechtvaardigd op grond van artikel V, lid 2, onder b), van voormeld verdrag. 23

In een tweede beslissing, van 21 februari 2013, heeft de Lietuvos apeliacinis teismas het hoger beroep van Lietuvos dujos en Valentukevičius, Golubev en Seleznev tegen de beslissing van de Vilniaus apygardos teismas van 3 september 2012 om een onderzoek naar de activiteiten van Lietuvos dujos in te stellen, verworpen. Tevens heeft hij de bevoegdheid van de Litouwse gerechten om deze zaak te onderzoeken, bevestigd.

24

Tegen de twee beslissingen van de Lietuvos apeliacinis teismas van 17 december 2012 en 21 februari 2013 is beroep in cassatie ingesteld bij de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (hoogste rechterlijke instantie van Litouwen). Deze heeft bij beslissing van 20 november 2013 besloten, de behandeling van het beroep tegen de tweede van voormelde beslissingen te schorsen hangende de beslissing op het beroep betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van de scheidsrechterlijke uitspraak van 31 juli 2012.

25

De verwijzende rechterlijke instantie vraagt zich af, gelet op de rechtspraak van het Hof en artikel 71 van verordening nr. 44/2001, of de erkenning en de tenuitvoerlegging van genoemde scheidsrechterlijke uitspraak, die zij als „anti-suit injunction” kwalificeert, kunnen worden geweigerd op grond dat na die erkenning en die tenuitvoerlegging een Litouws gerecht slechts beperkt bevoegd zou zijn zich uit te spreken over zijn eigen bevoegdheid om te beslissen op een verzoek om instelling van een onderzoek naar de activiteit van een rechtspersoon.

26

Daarop heeft de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Indien een scheidsgerecht een ‚anti-suit injunction’ uitvaardigt waarbij het een partij verbiedt om bepaalde vorderingen in te stellen bij een gerecht van een lidstaat dat volgens de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 bevoegd is om kennis te nemen van de burgerlijke zaak ten gronde, mag de rechter van de lidstaat dan weigeren een dergelijke scheidsrechterlijke uitspraak te erkennen omdat deze het recht van de rechter beperkt om zelf te bepalen of hij volgens de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 bevoegd is om kennis te nemen van de zaak?

2)

Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, geldt dit dan ook indien de door het scheidsgerecht uitgevaardigde ‚anti-suit injunction’ een procespartij verplicht haar vorderingen in een in een andere lidstaat aanhangige zaak te beperken, en de rechter van die lidstaat volgens de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 bevoegd is om kennis te nemen van die zaak?

271

3)

Kan een nationale rechter, teneinde de voorrang van het Unierecht en de doeltreffendheid van verordening nr. 44/2001 te waarborgen, weigeren een scheidsrechterlijke uitspraak te erkennen indien deze het recht van de nationale rechter beperkt om over zijn eigen rechtsmacht en bevoegdheden te beslissen in een zaak die onder het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 valt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen 27

Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst het verwijzende gerecht in hoofdzaak te vernemen of verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat een gerecht van een lidstaat een scheidsrechterlijke uitspraak die een partij verbiedt bepaalde vorderingen bij een gerecht van die lidstaat in te dienen, erkent en ten uitvoer legt of weigert te erkennen en ten uitvoer te leggen.

28

Allereerst zij erop gewezen dat voormelde verordening in artikel 1, lid 2, onder d), arbitrage uitsluit van haar toepassingsgebied.

29

Om te bepalen of een geding onder het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 valt, moet alleen het voorwerp van dat geding in aanmerking worden genomen (arrest Rich, C‑190/89, EU:C:1991:319, punt 26).

30

Wat het voorwerp van het hoofdgeding betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat bij de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas een beroep aanhangig is gemaakt dat is gericht tegen de beslissing van de Lietuvos apeliacinis teismas waarbij deze weigert de scheidsrechterlijke uitspraak – door het verwijzende gerecht aangeduid als „anti-suit injunction” – waarbij een scheidsgerecht het ministerija heeft gelast bepaalde vorderingen die het voor de Litouwse gerechten aanhangig had gemaakt in te trekken of te verminderen, te erkennen en ten uitvoer te leggen. Tegelijkertijd is bij het verwijzende gerecht ook een beroep aanhangig dat is gericht tegen een beslissing van de Lietuvos apeliacinis teismas houdende bevestiging van de beslissing van de Vilniaus apygardos teismas om een onderzoek naar de activiteiten van Lietuvos dujos in te stellen, die naar zijn oordeel onder het begrip burgerlijke zaken in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001 valt.

31

Volgens het verwijzende gerecht kan een scheidsrechterlijke uitspraak die een partij verbiedt bepaalde vorderingen bij een nationaal gerecht in te dienen, afbreuk doen aan het nuttig effect van verordening nr. 44/2001 doordat zij de uitoefening door een dergelijk gerecht van zijn bevoegdheid om zelf te beslissen of het bevoegd is een onder het toepassingsgebied van genoemde verordening vallende zaak te onderzoeken, zou kunnen beperken.

32

In dit verband zij in herinnering gebracht dat het Hof in het arrest Allianz en Generali Assicurazioni Generali (C‑185/07, EU:C:2009:69) heeft verklaard dat het onverenigbaar is met verordening nr. 44/2001 dat een gerecht van een lidstaat een bevel uitvaardigt waarbij het een partij wordt verboden een andere procedure dan een arbitrageprocedure in te leiden en de voor een – op grond van voormelde verordening bevoegd – gerecht

272

van een andere lidstaat ingeleide procedure voort te zetten. 33

Een door een gerecht van een lidstaat uitgesproken bevel dat een partij bij een arbitrageprocedure verplicht een procedure voor een gerecht van een andere lidstaat niet voort te zetten, strookt immers niet met het in de rechtspraak van het Hof vastgelegde algemene beginsel dat ieder aangezocht gerecht zelf aan de hand van de toepasselijke regels bepaalt of het bevoegd is om het aan hem voorgelegde geschil te beslechten. Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat verordening nr. 44/2001, afgezien van enkele beperkte uitzonderingen, niet toestaat dat de bevoegdheid van een gerecht van een lidstaat wordt getoetst door een gerecht van een andere lidstaat. Die bevoegdheid wordt rechtstreeks bepaald door de regels die zijn vastgelegd in voormelde verordening, waaronder die betreffende haar toepassingsgebied. Een gerecht van een lidstaat is derhalve in geen geval beter in staat zich uit te spreken over de bevoegdheid van een gerecht van een andere lidstaat (zie arrest Allianz en Generali Assicurazioni Generali, C‑185/07, EU:C:2009:69, punt 29).

34

Het Hof heeft meer in het bijzonder overwogen dat wanneer een dergelijk bevel een gerecht van een lidstaat belemmert in de uitoefening van de bevoegdheden die voormelde verordening hem toekent, zulks indruist tegen het vertrouwen van de lidstaten in elkaars rechtssystemen en rechterlijke instanties en ertoe kan leiden dat de verzoeker die meent dat een arbitragebeding vervallen is, niet geldt of niet kan worden toegepast, de toegang wordt ontzegd tot het gerecht van de staat dat hij niettemin had aangezocht (zie in die zin arrest Allianz en Generali Assicurazioni Generali, C‑185/07, EU:C:2009:69, punten 30 en 31).

35

In de onderhavige zaak betreft de door de verwijzende rechter aan het Hof voorgelegde vraag echter niet de verenigbaarheid met verordening nr. 44/2001 van een dergelijk bevel dat is uitgesproken door een gerecht van een lidstaat, maar de verenigbaarheid met die verordening van de eventuele erkenning en tenuitvoerlegging, door een gerecht van een lidstaat, van een scheidsrechterlijke uitspraak waarbij een bevel wordt uitgesproken op grond waarvan een partij bij een arbitrageprocedure de vorderingen die zijn ingediend in het kader van een procedure die voor een gerecht van diezelfde lidstaat aanhangig is, dient te verminderen.

36

Dienaangaande zij om te beginnen in herinnering gebracht dat, zoals in punt 28 van het onderhavige arrest is aangegeven, arbitrage niet valt onder het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001, die enkel van toepassing is op bevoegdheidsconflicten tussen gerechten van de lidstaten. Aangezien scheidsgerechten geen gerechten van de staat zijn, is in het hoofdgeding van een dergelijk conflict in de zin van genoemde verordening geen sprake.

37

Aangaande vervolgens het beginsel dat de lidstaten elkaars rechtssystemen en rechterlijke instanties vertrouwen, dat tot uiting komt in de harmonisatie van de regels voor de bevoegdheid van de gerechten op basis van het in verordening nr. 44/2001 vastgelegde systeem, moet worden opgemerkt dat aangezien in het hoofdgeding het bevel is uitgesproken door een scheidsgerecht, geen sprake kan zijn van schending van dat beginsel doordat een gerecht van een lidstaat zich inmengt in de bevoegdheid van een gerecht van een andere lidstaat.

273

38

Evenzo kan in die omstandigheden het door een scheidsgerecht aan een partij opgelegd verbod, voor een gerecht van een lidstaat bepaalde vorderingen in te dienen, die partij de in punt 34 van het onderhavige arrest bedoelde gerechtelijke bescherming niet ontzeggen, daar in het kader van de procedure van erkenning en tenuitvoerlegging van een dergelijke scheidsrechterlijke uitspraak in de eerste plaats die partij zich tegen die erkenning en die tenuitvoerlegging zou kunnen verzetten en in de tweede plaats het aangezochte gerecht op basis van het toepasselijke nationale procesrecht en het toepasselijke internationale recht zou moeten bepalen of die uitspraak al dan niet moet worden erkend en ten uitvoer moet worden gelegd.

39

In genoemde omstandigheden kan dan ook noch bedoelde scheidsrechterlijke uitspraak noch de beslissing waarbij, in voorkomend geval, het gerecht van een lidstaat deze erkent, het aan verordening nr. 44/2001 ten grondslag liggende wederzijds vertrouwen tussen de gerechten van de verschillende lidstaten aantasten.

40

Tot slot kan, anders dan het bevel dat aan de orde was in de zaak waarin het arrest Allianz en Generali Assicurazioni Generali (C‑185/07, EU:C:2009:69, punt 20) is gewezen, de niet-eerbiediging van de scheidsrechterlijke uitspraak van 31 juli 2012 door het ministerija in het kader van de procedure strekkende tot het instellen van een onderzoek naar de activiteiten van een rechtspersoon er niet toe leiden dat tegen die rechtspersoon sancties worden uitgesproken door een gerecht van een andere lidstaat. De rechtsgevolgen van een scheidsrechterlijke uitspraak zoals die in het hoofdgeding zijn bijgevolg niet dezelfde als die van het bevel in de zaak waarin genoemd arrest is gewezen.

41

De procedure voor de erkenning en de tenuitvoerlegging van een scheidsrechterlijke beslissing zoals die in het hoofdgeding valt mitsdien onder het nationale en het internationale recht dat van toepassing is in de lidstaat waar die erkenning en die tenuitvoerlegging worden gevraagd, en niet onder verordening nr. 44/2001.

42

In de omstandigheden van het hoofdgeding zou dus de eventuele beperking van het recht van een gerecht van een lidstaat waarbij een parallel geding aanhangig is, zich over zijn eigen bevoegdheid uit te spreken, uitsluitend het gevolg kunnen zijn van de erkenning en de tenuitvoerlegging door een gerecht van diezelfde lidstaat van een scheidsrechterlijke uitspraak – zoals die in het hoofdgeding – op basis van het procesrecht van die lidstaat en, in voorkomend geval, het verdrag van New York, die deze van voormelde verordening uitgesloten materie beheersen.

43

Daar het verdrag van New York een van het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 uitgesloten materie beheerst, regelt het inzonderheid niet een „bijzonder onderwerp” in de zin van artikel 71, lid 1, van die verordening. Artikel 71 van voormelde verordening geldt immers enkel voor de verhouding tussen die verordening en de verdragen betreffende de bijzondere onderwerpen die onder het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 vallen (zie in die zin arrest TNT Express Nederland, C‑533/08, EU:C:2010:243, punten 48 en 51).

44

Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vragen worden geantwoord

274

dat verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staat dat een gerecht van een lidstaat een scheidsrechterlijke uitspraak die een partij verbiedt bepaalde vorderingen bij een gerecht van die lidstaat in te dienen, erkent en ten uitvoer legt of weigert te erkennen en ten uitvoer te leggen, daar die verordening niet geldt voor de erkenning en de tenuitvoerlegging in een lidstaat van een door een scheidsgerecht in een andere lidstaat gedane scheidsrechterlijke uitspraak. Kosten 45

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staat dat een gerecht van een lidstaat een scheidsrechterlijke uitspraak die een partij verbiedt bepaalde vorderingen bij een gerecht van die lidstaat in te dienen, erkent en ten uitvoer legt of weigert te erkennen en ten uitvoer te leggen, daar die verordening niet geldt voor de erkenning en de tenuitvoerlegging in een lidstaat van een door een scheidsgerecht in een andere lidstaat gedane scheidsrechterlijke uitspraak.

275

ECLI:NL:RBAMS:2015:375 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 28-01-2015 Datum publicatie 30-01-2015 Zaaknummer C/13/576594 / KG ZA 14-1482 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Geschil over uitvoering samenwerkingsovereenkomst tussen in Nederland gevestigde eiser en in de USA gevestigde gedaagde. Beroep op onbevoegdheid voorzieningenrechter. Artikel 6 sub a Rv. Artikel 1074d Rv. Geoordeeld wordt dat nu de overeenkomst in Nederland moet worden uitgevoerd, de Nederlandse rechter op grond van artikel 6 sub a Rv rechtsmacht toekomt. Gedaagde heeft verder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gevraagde voorzieningen (tijdig) in arbitrage kunnen worden verkregen, zodat ook artikel 1074d Rv niet aan bevoegdheid van de voorzieningenrechter in de weg staat. De vordering wordt afgewezen nu nader feitelijk onderzoek vereist is naar de gegrondheid daarvan.

Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering artikel 6, geldigheid: 2015-01-30 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1074, geldigheid: 2015-01-30 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NTHR 2015, afl. 2, p. 96 Uitspraak

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/576594 / KG ZA 14-1482 MvdV/MRSB Vonnis in kort geding van 28 januari 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] AUDIO B.V., gevestigd te Hengelo, eiseres in conventie bij dagvaarding van 10 december 2014, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. T.P. Huizinga te Eindhoven,

276

tegen 1. de vennootschap naar buitenlands recht HARMAN INTERNATIONAL INDUSTRIES INCORPORATED, gevestigd te Stamford (USA), 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HARMAN CONSUMER NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagden in conventie, eiseressen in voorwaardelijke reconventie, advocaten mrs. K. Dadi en A.M.E. Voerman te Amsterdam. Partijen zullen hierna [X] Audio, Harman International en Harman Nederland worden genoemd. Waar gezamenlijk bedoeld zullen gedaagden (in meervoud) worden aangeduid als Harman c.s. 1 De procedure Ter terechtzitting van 7 januari 2015 heeft [X] Audio gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Harman c.s. hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en vervolgens in voorwaardelijke reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. [X] Audio heeft de vordering in voorwaardelijke reconventie bestreden. Partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren - voor zover van belang - aanwezig: aan de zijde van [X] Audio: [X], directeur, met mr. Huizinga; aan de zijde van Harman c.s.: [persoon], [functie] bij Harman Nederland, met mrs. Dadi en Voerman. 2 De feiten 2.1. [X] Audio houdt zich (onder meer) bezig met de ontwikkeling en exploitatie van audiosystemen voor integratie in keukens en meubels. 2.2. Harman International is een in de USA gevestigde (beursgenoteerde) onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, productie en verkoop van producten op het gebied van audio en infotainment. 2.3. Harman Nederland maakt deel uit van de Harman Groep en is onder meer verantwoordelijk voor de marketing en verkoop van producten van Harman in Europa, het Midden-Oosten en Afrika. 2.4.

277

[X] Audio en Harman International zijn in de zomer van 2009 onderhandelingen gestart over de ontwikkeling en distributie van een audiosysteem voor integratie in keukens. De onderhandelingen hebben geleid tot de productie van een systeem dat onder de naam ‘MaestroKitchen 100’ (hierna Maestro 100) op de markt is gebracht. De Maestro 100 is een geluidssysteem dat in een keuken kan worden geïntegreerd. Het geluid wordt geproduceerd door zogenaamde exciters, die aan de achterzijde van de keukenkastjes worden aangebracht en de keukenkastjes gebruiken als membraam voor de doorgifte van geluid. 2.5. [X] Audio en Harman International hebben de afspraken over de ontwikkeling en distributie van de Maestro 100 in februari 2012 geformaliseerd in een schriftelijke overeenkomst (hierna de Overeenkomst). In de Overeenkomst staat - voor zover voor deze procedure van belang - het volgende: “2. Product Development. 2.1. [X]’s Contribution to Product Development. Subject to the terms and conditions of this Agreement, [X] will develop the exterior design and appearance of the Products, including its chassis, faceplate and rear panel including without limitation, the specific combination of the dimensions, shapes, sizes, colors, lighting and surface texture and contours. (…) 2.2. Harman’s Contribution to Product Development. Except for those items defined in Section 2.1, Harman will, or will hire a third party to, design, engineer and otherwise develop all other aspects of the Products including without limitation, all portions of the graphical user interface, owner’s manual, packaging, electronics and software for the Product. (…) 5.10 Inspection. [X] will, within fifteen days following the receipt of any Products at [X]’s facilities, inspect the Products and may reject and return at Harmans’s cost any Products that are defective or otherwise non-conforming (…) 6 Customer Support. 6.1 Product Warranty. (…) Harman warrants to [X] that the Products shall be free from defects in materials and workmanship under normal and correct use for a period of 30 months from the date of delivery of the Products to [X], or 24 months from the date of original purchase by an end-user, whichever is longer. (…) (…) 6.6

278

Installation. Harman will have no obligation to install the Product and shall have no obligation whatsoever for any product failure or other problem resulting from installation of the Product. [X] will provide all necessary resources to install or support the installation of the Products. (…) 11.3 Disputes (a) Any controversy or claim related to or arising out of this Agreement shall be settled by binding arbitration conducted under the arbitration rules of the International Chamber of Commerce where such arbitration will be held in Frankfurt, Germany. Judgment on the arbitrator’s award may be entered and enforced in any court of competent jurisdiction. Neither party will be precluded from seeking provisional remedies in the courts including, but not limited to, temporary restraining orders and preliminary injunctions, to protect its rights and interests, but such relief will not be sought as a means to avoid or stay arbitration. (…) 11.6 Governing Law. This Agreement shall be governed by, and interpreted and construed in accordance with the laws of the State of New York.” 2.6. [X] Audio heeft van een groot aantal klanten klachten ontvangen over de Maestro 100. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de aansprakelijkheid voor gebreken aan de Maestro 100 met betrekking tot de loslatende lijmrand van de exciters, displayproblemen en andere gebreken. 3 Het geschil in conventie 3.1. [X] Audio vordert samengevat - dat Harman c.s. hoofdelijk worden veroordeeld op straffe van verbeurte van dwangsommen - binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis bij [X] Audio en Ballerina (een van de grootste Duitse afnemers van [X] Audio) de volledige voorraad van de Maestro 100, met inbegrip van alle daarbij behorende onderdelen, op te halen en terug te nemen, onder terugbetaling van de door [X] Audio en Ballerina betaalde koopprijs. [X] Audio vordert verder - eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom - dat Harman c.s. hoofdelijk worden bevolen de in het lichaam van de dagvaarding genoemde gebreken van de Maestro 100 binnen vier weken na betekening van dit vonnis te verhelpen, zodanig dat de Maestro 100 voldoet aan de in artikel 6.1. van de Overeenkomst genoemde garantie. Ten slotte vordert [X] Audio dat Harman c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. 3.2. Harman c.s. voert verweer.

279

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie 4.1. Harman c.s. vorderen- samengevat en onder de voorwaarde dat het beroep van Harman c.s. op de niet-ontvankelijkheid van de voorzieningenrechter wordt gepasseerd - dat [X] Audio wordt veroordeeld aan Harman International een bedrag van € 250.000,- te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente, en dat [X] Audio wordt geboden - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gehengen en gedogen dat Harman International Maestro Kitchen Units verhandelt, al dan niet middels een tussenpersoon. 4.2. [X] Audio voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5 De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 5.1. Harman c.s. hebben voor alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter. Daartoe hebben zij ten eerste aangevoerd dat [X] Audio en Harman International in de Overeenkomst, waarop [X] Audio al haar vorderingen baseert, een arbitragebeding zijn overeengekomen. Ingevolge het op 1 januari 2015 in werking getreden artikel 1074d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mag de voorzieningenrechter die in kort geding wordt aangezocht zich slechts bevoegd verklaren indien de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Volgens Harman c.s. biedt de overeengekomen arbitrageprocedure bij the International Chamber of Commerce (ICC) voldoende wegen waarlangs een beslissing op de gevraagde voorzieningen kan worden verkregen. De voorzieningenrechter is volgens Harman c.s. bovendien onbevoegd, nu Harman International de enige contractspartij van [X] Audio is en Harman International is gevestigd in de USA. Harman Nederland is in deze procedure slechts betrokken om bevoegdheid te creëren. [X] Audio heeft volgens Harman International geen enkele vordering op Harman Nederland aannemelijk gemaakt. 5.2. [X] Audio heeft gesteld dat Harman Nederland partij bij de Overeenkomst is geworden nu zij de Overeenkomst feitelijk heeft uitgevoerd, althans dat zij onrechtmatig jegens [X] Audio heeft gehandeld zodat [X] Audio een legitieme vordering op Harman Nederland heeft. De voorzieningenrechter is bevoegd jegens Harman Nederland nu zij in Nederland is gevestigd. Uit artikel 107 Rv vloeit volgens [X] Audio voort dat de voorzieningenrechter ook jegens Harman International bevoegd is.

280

5.3. De voorzieningenrechter overweegt dat zij bevoegd is van de vordering jegens Harman Nederland kennis te nemen, nu Harman Nederland in Nederland is gevestigd. Met betrekking tot de bevoegdheid inzake Harman International dient de voorzieningenrechter, nu Harman International is gevestigd in de USA, haar bevoegdheid om van de vorderingen kennis te nemen vast te stellen aan de hand van de in Rv neergelegde bevoegdheidsregels. Artikel 6 sub a Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter - ook indien de gedaagde zijn woonplaats niet in Nederland heeft - rechtsmacht toekomt indien de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in Nederland is uitgevoerd of in Nederland moet worden uitgevoerd. De vorderingen van [X] Audio zien op het terugnemen van de aan [X] Audio verkochte units van de Maestro 100 die in Nederland zijn geleverd en zich (onder andere) in Nederland bevinden. Dit artikel schept dus rechtsmacht voor de Nederlandse rechter. 5.4. Wat betreft het beroep op het arbitragebeding in de Overeenkomst is tussen partijen niet in geschil dat zij zijn overeengekomen eventuele geschillen ten gronde aan de ICC te Frankfurt voor te leggen. De geldigheid van deze overeenkomst is niet in geschil. In geschil is of de voorzieningenrechter bevoegd is in kort geding voorlopige voorzieningen te treffen. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter dat op 1 januari 2015 de Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht (Stb. 2014, 200) in werking is getreden. In de overgangsbepaling van deze wet (artikel IV) is bepaald dat de wet van toepassing is op arbitrages en bij dagvaarding ingeleide procedures over die arbitrages, voor zover die arbitrages na 1 januari 2015 aanhangig zijn geworden. Nu tussen partijen geen arbitrage aanhangig is gemaakt vóór 1 januari 2015 is voorshands op de vorderingen van [X] Audio de nieuwe regelgeving van toepassing. Naar aanleiding van de wetswijziging zijn aan artikel 1074 Rv onder meer de artikelen 1074 a en 1074 d toegevoegd. Deze artikelen luiden als volgt “Artikel 1074a Rv De overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht of zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254. Artikel 1074d Rv Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.” Uit deze bepalingen blijkt dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd dient te verklaren tenzij [X] Audio in de arbitrageprocedure niet of niet tijdig een beslissing op de gevraagde voorzieningen kan verkrijgen. Harman c.s. heeft een aantal bepalingen uit de ICC arbitration rules geciteerd waaruit zou blijken dat de arbitrage bij de ICC voldoende mogelijkheden biedt om voorlopige voorzieningen te verkrijgen. De voorzieningenrechter constateert evenwel dat de

281

arbitrageprocedure nog niet aanhangig is gemaakt en dat dus ook nog geen arbiters zijn benoemd. Niet concreet inzichtelijk is gemaakt hoeveel tijd met de benoeming, de behandeling van het geschil en beslissing in de arbitrageprocedure zal zijn gemoeid. Nu [X] Audio heeft gesteld dat hij ten gevolge van de onderhavige kwestie in liquiditeitsproblemen is komen te verkeren, is bij deze stand van zaken voorshands onvoldoende aannemelijk dat [X] Audio in de arbitrageprocedure binnen een aanvaardbare termijn een beslissing op de thans gevraagde voorzieningen zal kunnen verkrijgen. De conclusie is dus dat artikel 1074d Rv voorshands niet aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in de weg staat. 5.5. De voorzieningenrechter komt thans toe aan de beoordeling van de vorderingen. Het gegeven dat Harman International de feitelijke uitvoering van de Overeenkomst heeft gedelegeerd aan haar dochter Harman Nederland betekent niet dat Harman Nederland partij bij de Overeenkomst is geworden. Daartoe is tenminste een verklaring van Harman Nederland of Harman International vereist, die ontbreekt. Dat [X] Audio ook niet in de veronderstelling verkeerde dat Harman Nederland contractspartij was (geworden), vindt steun in het gegeven dat (de advocaat van) [X] Audio zich in de overgelegde correspondentie ter zake de gebreken aan de Maestro 100 uitsluitend tot Harman International heeft gericht. Tussen [X] Audio en Harman Nederland bestaat voorshands dan ook geen contractuele verhouding. [X] Audio heeft voorts haar vordering jegens Harman Nederland uit hoofde van onrechtmatige daad niet, althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [X] Audio dan ook jegens Harman Nederland niet aan haar stelplicht voldaan. De vorderingen jegens Harman Nederland zullen derhalve worden afgewezen. 5.6. De vorderingen van [X] Audio jegens Harman International zien op het terugnemen van de aan [X] Audio en Ballerina geleverde units tegen terugbetaling van de koopprijs en onder de verplichting om de gebreken aan de Maestro 100 te verhelpen. De vorderingen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelet op de door [X] Audio gestelde liquiditeitsproblemen, die door Harman International niet zijn weersproken, spoedeisend. 5.7. [X] Audio heeft gesteld dat de Maestro 100 niet voldoet aan de technische vereisten, onder meer doordat de lijmrand van de zogenaamde exciters op bepaalde kastdeuren na verloop van tijd loslaat. Als de exciters, die de kastdeuren als membraam voor de overdracht van geluid gebruiken, niet (deugdelijk) op de kastdeuren kunnen worden aangebracht, produceert het systeem geen geluid. Volgens [X] Audio vloeit uit artikel 2.2. van de Overeenkomst voort dat de verantwoordelijkheid voor het ontwerpen van een deugdelijke bevestigingsmethode van de exciters bij Harman International ligt. Uit artikel 5.10 in combinatie met de door Harman International in artikel 6.1. gegeven garantie volgt volgens [X] Audio voorts dat Harman International gehouden is de aan [X] Audio verkochte units van de Maestro 100 terug te nemen en haar de koopprijs terug te betalen. [X] Audio stelt verder dat ook andere gebreken zijn geconstateerd. Dit betreft problemen met het display van de head-units alsmede andere problemen zoals volgens haar blijkt uit een als productie 17 bij dagvaarding overgelegd klachtenoverzicht. 5.8.

282

Harman International heeft betwist dat zij voor het ontwerp van de bevestigingsmethode van de exciters aansprakelijk is. Volgens haar vloeit uit artikel 2.1 van de Overeenkomst, waarin het (industriële) design van de Maestro 100 aan [X] Audio is toebedeeld, voort dat deze verantwoordelijkheid bij [X] Audio ligt. Harman International heeft daartoe voorts onder meer gewezen op artikel 6.6. van de Overeenkomst waarin is bepaald dat [X] Audio zorg draagt voor de installatie van de Maestro 100, op het octrooi voor de wijze van bevestiging dat door [X] Audio is aangevraagd, op de wijze van bevestiging die in hoge mate afhankelijk is van de in de keuken gebruikte materialen, waarop Harman International in de praktijk geen zicht heeft en op de expertise van [X] Audio op het gebied van de inbouw van audiovisuele producten in keukens. Uit al deze omstandigheden volgt volgens Harman International dat [X] Audio voor het ontwerp van de bevestigingsmethode van de exciters verantwoordelijk is. Daarnaast heeft Harman International bestreden dat de Overeenkomst grond biedt voor terugname van de aan [X] Audio verkochte units en dat - gelet op de grote hoeveelheid klachten - sprake is van ‘epidemische’ gebreken die tot het terugnemen van de gehele voorraad verplichten. Ook heeft zij aangevoerd dat de gevorderde restitutie van de koopprijs niet toewijsbaar is nu dit een geldvordering betreft, aan de toewijzing waarvan in kort geding zware eisen worden gesteld, waaraan [X] Audio niet voldoet. 5.9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Niet in geschil is dat partijen in de Overeenkomst het recht van de staat van New York van toepassing hebben verklaard. Dat betekent dat naar dat recht dient te worden beoordeeld wie van partijen voor de problemen met de bevestiging van de exciters, de niet functionerende displays en de andere gebreken verantwoordelijk is. Harman International heeft de gestelde gebreken, althans haar aansprakelijkheid daarvoor, uitvoerig gemotiveerd betwist. Om te kunnen beoordelen of met betrekking tot de exciters, de displays en de andere gestelde gebreken sprake is van (ontwerp)fouten van Harman International, dan wel van (uitvoerings)fouten aan de zijde van [X] Audio is nader feitelijk onderzoek vereist naar de aard en omvang daarvan en de rechtsgevolgen die het recht van de staat van New York aan de resultaten van dat feitenonderzoek verbindt. Daarbij komt dat als al komt vast te staan dat Harman International aansprakelijk is voor gebreken, de Overeenkomst in artikel 6.1 weliswaar een garantieclausule bevat, maar dat niet expliciet is bepaald dat [X] Audio op grond daarvan het recht heeft van Harman International te verlangen dat zij de aan [X] Audio verkochte units terugneemt onder terugbetaling van de koopprijs. Dat blijkt evenmin (expliciet) uit artikel 5.10. van de Overeenkomst. Harman International heeft verklaard de garantieclausule gestand te zullen doen, maar zij heeft gemotiveerd bestreden dat uit artikel 6.1. of 5.10 een verplichting voortvloeit om gebrekkige producten onder terugbetaling van de koopprijs terug te nemen, laat staan om alle aan [X] Audio verkochte producten terug te nemen, zoals [X] Audio heeft gevorderd. Harman International heeft voorts gemotiveerd aangevoerd dat het aantal klachten over de (latere) leveringen van de Maestro 100 binnen de overeengekomen foutmarge ligt en heeft er bovendien op gewezen dat een belangrijk aantal van de bij [X] Audio binnengekomen klachten ziet op het ontbreken van handleidingen en afstandsbedieningen, waarop de garantieclausule in geen geval betrekking heeft. Nu de Overeenkomst naar een rechtstelsel moet worden beoordeeld waarbij, zo heeft [X] Audio niet weersproken, de letterlijke tekst van de overeenkomst doorslaggevend is, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat de Overeenkomst een deugdelijke grondslag voor toewijzing van de vorderingen biedt.

283

5.10. De conclusie uit het voorgaande is dat de gegrondheid van de vordering voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden. De gevraagde voorzieningen zullen derhalve worden geweigerd. 5.11. [X] Audio zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Harman c.s. worden begroot op: - griffierecht € 608,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.424,00 5.12. Nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet is vervuld, wordt aan de behandeling van deze vordering niet toegekomen. 6 De beslissing De voorzieningenrechter 6.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 6.2. veroordeelt [X] Audio in de proceskosten, aan de zijde van Harman c.s. tot op heden begroot op € 1.424,00, 6.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.

284

ECLI:NL:RBAMS:2015:2110 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 09-04-2015 Datum publicatie 14-04-2015 Zaaknummer C/13/582131 / KG ZA 15-229 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie schending non-concurrentiebeding door voormalig franchisenemer.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/582131 / KG ZA 15-229 MvdV/EB Vonnis in kort geding van 9 april 2015 in de zaak van [eiseres], handelend onder de namen LUIZENKLINIEK DEN HAAG en LUIZENKLINIEK AMSTERDAM, wonende te [woonplaats eiseres], eiseres bij dagvaarding van 10 maart 2015, advocaat mr. O.R. van Hardenbroek te Den Haag, tegen [gedaagde], handelend onder de naam HOOFDLUISVRIJ AALSMEER, wonende te [woonplaats gedaagde], gedaagde, advocaat mr. R.J.L. van Zwol te Amstelveen. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd. 1 De procedure

285

Ter terechtzitting van 27 maart 2015 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting was [eiseres] aanwezig met mr. Van Hardenbroek en zijn kantoorgenote mr. R.W.H. Teppema. [gedaagde] was aanwezig met mr. Van Zwol. 2 De feiten 2.1. Sinds 16 augustus 2011 exploiteert [eiseres] de Luizenkliniek in Den Haag, waar men terecht kan voor behandelingen tegen hoofdluis en neten. Daarbij wordt onder meer gebruik gemaakt van het AirAllé apparaat. Met dit apparaat wordt hete lucht in het hoofdhaar en op de hoofdhuid geblazen waardoor luizen en neten worden uitgedroogd en sterven. Het AirAllé apparaat is ontwikkeld door Larada Services Inc (hierna: Larada). Luizenkliniek is exclusief AirAllé Master Service Provider voor Nederland en Vlaanderen. 2.2. Begin 2012 is [eiseres] gestart met het opzetten van de Luizenkliniek franchise. Eind 2014 waren er vier franchisenemers met zeven vestigingen in Nederland en België. De franchisenemers huren het AirAllé apparaat rechtstreeks van Larada. In de Luizenkliniek geeft [eiseres] ten behoeve van de franchisenemers trainingen in onder meer het gebruik van het AirAllé apparaat. 2.3. Op 30 oktober 2013 hebben [eiseres] en [gedaagde] een franchise-overeenkomst gesloten, op grond waarvan [gedaagde] een vestiging van de Luizenkliniek in Aalsmeer heeft geopend. Op 11 december 2013 heeft [gedaagde] na het volgen van een training bij [eiseres] het certificaat behaald om behandelingen met het AirAllé apparaat te mogen uitvoeren. Tussen Larada en [gedaagde] is een huurovereenkomst tot stand gekomen. 2.4. Op 3 juli 2014 is de franchiseovereenkomst vervangen door de franchiseovereenkomst ‘Franchise Plus Formule’ (hierna: de Overeenkomst). Voor zover hier van belang bevat de Overeenkomst de volgende bepalingen: “(…) Artikel 11 (…) 2. Zowel Luizenkliniek als franchisenemer kunnen de overeenkomst via een aangetekende brief ontbinden, wanneer één van beide partijen zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet nakomt en na aanmaning daar ook mee in gebreke blijft (…). (…) de ontbinding wordt in beginsel geëffectueerd 3 maanden na de verzending van de brief waarin een beroep wordt gedaan op ontbinding van de overeenkomst. Enkel bij zodanig ernstige omstandigheden dat redelijkerwijs niet verlangd kan worden dat de aanzegtermijn (volledig) in acht genomen wordt, kan afgeweken worden van de aanzegtermijn van 3 maanden. (…)

286

8. Bij elke beëindiging van de franchiseovereenkomst (…) zal franchisenemer alle data van klanten en contracten van scholen, geen uitgezonderd, aan Luizenkliniek overhandigen. (…) Artikel 12 1. Na afloop van de franchiseovereenkomst, moet franchisenemer direct het gebruik van de handelsnaam, de merken, modellen en andere elementen van de franchiseformule stoppen. 2. Na afloop van de franchiseovereenkomst mag franchisenemer zijn onderneming niet in dezelfde of een sterk vergelijkbare branche voortzetten, in noch buiten hetzelfde rayon, gedurende een periode van 5 jaren na het einde van de overeenkomst. Artikel 13 1. Franchisenemer zal de inhoud van deze overeenkomst en alle informatie die haar tijdens en na de looptijd van deze overeenkomst van of namens Luizenkliniek of een partij met wie Luizenkliniek in het kader van deze overeenkomst handelt of samenwerkt, ter ore komt, van welke aard dan ook en in welke vorm dan ook, strikt vertrouwelijk behandelen, bij overtreding waarvan hij een direct opeisbare boete aan Luizenkliniek verschuldigd zal zijn van € 5.000,=. 2. Franchisenemer zal zich tijdens en na de looptijd van deze overeenkomst onthouden van het doen van negatieve uitlatingen over de Luizenkliniek en/of haar franchisenemers en/of haar klanten, via open media, gesloten media, mondeling of schriftelijk, in welke vorm van communicatie dan ook, en klachten uitsluitend deponeren bij Luizenkliniek, bij overtreding waarvan zij een direct opeisbare boete aan Luizenkliniek verschuldigd zal zijn van € 5.000,=. (…) Artikel 14 Beide partijen komen overeen dat alle geschillen die voortvloeien of verband houden met de uitvoering van deze franchiseovereenkomst worden voorgelegd aan het Nederland Arbitrage Instituut. (…)” 2.5. Sinds het begin van de franchiseovereenkomst zijn er regelmatig meningsverschillen geweest tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde] en enkele andere franchisenemers anderzijds. 2.6. Op 6 september 2014 heeft een zekere [persoon] een e-mail geschreven aan[X], één van de andere franchisenemers, waarin hij een tekstvoorstel doet voor een email aan Larada. Daarin wordt uiteengezet dat en waarom de samenwerking met [eiseres] niet goed loopt en wordt gevraagd om overleg over de mogelijkheid om buiten [eiseres] om met het AirAllé apparaat te blijven werken. [X] heeft deze email doorgestuurd aan drie andere franchisenemers, onder wie [gedaagde], met het verzoek om commentaar op het concept te geven. Het commentaar van [gedaagde] van 7 september 2014 luidt, voor zover hier van belang: “(…) Maar houd er rekening mee, dat stel dat ze op het matje wordt geroepen, Ze gaat schermen met het feit dat in het contract staat dat we folder/reclame/visite enz bij haar moeten afnemen (iig in het nieuwe contract), en mocht het zover komen alles opnieuw gedaan moet worden. Patent heeft ze voor de scholenservice, de naam, webdesigner, het geld waarvoor we de rechten hebben voor het gebruik van naam, enz zijn we kwijt. We kunnen wel aanvoeren dat ze niet bepaald snel is met levering van producten,ze nog steeds geen transparante

287

uitleg heeft waarvoor onze fee gebruikt is, voor de voorraden zoals ze zelf zegt ? (komt gewoon rechtstreeks van leverancier) en ik steeds keurig of informatief vraag of het gelukt is maar dat zij dit dus weer anders interperteert…. Misschien moeten we alvast screenprintjes maken van de website? Ook kunnen we misschien informeren hoelang larada patent heeft hier in Nederland en [eiseres]. Heb geen idee hoe dat zit. Misschien heeft [een voormalig franchisenemer] nog dingetjes ?, tenslotte is zij ook gestopt door [eiseres]….” 2.7. Op 28 november 2014 heeft [X] beide versies van de franchisecontracten (de oorspronkelijke en de Franchise Plus Formule) aan Larada toegezonden. In de begeleidende e-mail – die afwijkt van het onder 2.6 aangehaalde concept – heeft [X] geschreven, samengevat weergegeven, dat de franchisenemers die de Franchise Plus Formule hebben ondertekend zich daartoe door [eiseres] gedwongen voelden en dat zij van [eiseres] geen gelegenheid hebben gekregen om het verschil tussen beide overeenkomsten, zo nodig met hulp van een jurist, te doorgronden. De Franchise Plus Formule-overeenkomst is volgens [X] nadeliger voor de franchisenemers. [X] schrijft verder dat de franchisenemers tweewekelijke officiële waarschuwingen en (juridische) dreigementen van [eiseres] ontvangen. Verder zou onduidelijk zijn wat er is gebeurd met de vergoeding die de franchisenemers bij aanvang van de overeenkomsten aan [eiseres] hebben betaald en [eiseres] zou ook te weinig aan marketing doen en marketing door de franchisenemers verhinderen. De e-mail besluit met de volgende woorden: “(…) Referring to my previous email we again hope that you are able to help us in maintaining the exclusivity for Larada AirAllé in the Benelux in a proper way. On behalf of Heerenveen, Aalsmeer, Zwolle, Drechtsteden and Amsterdam,” 2.8. Bij aangetekende brief van 8 december 2014 heeft [eiseres] de Overeenkomst met [gedaagde] per direct ontbonden op grond van de e-mail aan Larada van 28 november 2014. De door [gedaagde] geleverde wanprestatie is volgens [eiseres] zo ernstig dat redelijkerwijs niet van haar kan worden gevergd dat zij een opzegtermijn in acht neemt. In deze brief maakt [eiseres] tevens aanspraak op de boetes die zijn gesteld op het bepaalde in artikel 13 van de Overeenkomst (kort gezegd: geheimhouding en verbod op negatieve uitlatingen). Zij heeft [gedaagde] gesommeerd het boetebedrag van € 10.000,00 binnen vijf dagen aan haar over te maken. Aan deze sommatie heeft [gedaagde] niet voldaan. 2.9. Bij brief van 9 december 2014 heeft Larada [gedaagde] geïnformeerd dat zij, nu de Overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] was beëindigd, verplicht is om de huurovereenkomst met betrekking tot het AirAllé apparaat stop te zetten. Op deze beslissing is Larada naderhand teruggekomen, blijkens een latere brief van Larada aan [gedaagde] van 30 december 2014. 2.10. Bij brief van 10 december 2014 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht alle klantdata aan haar te overhandigen en de contactgegevens van de klanten die in de komende periode een afspraak bij haar vestiging hebben staan per omgaande aan haar door te geven, zodat deze afspraken kunnen worden overgenomen door een andere franchisenemer. [eiseres] heeft [gedaagde] in deze brief gesommeerd om alle ongebruikte kopstukken en verkoopartikelen aan haar te retourneren. Deze brief besluit met de volgende woorden:

288

“Wellicht ten overvloede bericht ik u dat uw contactpagina op de website van cliënte vanaf heden is verwijderd. U dient direct het gebruik van de handelsnaam, de merken, modellen en andere elementen van de franchiseformule te staken.” 2.11. Bij e-mail van 12 december 2014 heeft [gedaagde] [eiseres] gesommeerd om alle afgesloten e-mailadressen te activeren en de contactgegevens van [gedaagde] opnieuw op de website van de Luizenkliniek te vermelden. In deze email staat dat zolang dat niet gebeurt, [gedaagde] haar werkzaamheden zal voortzetten ter beperking van haar schade. 2.12. Op 9 januari 2015 heeft [gedaagde] de naam van haar onderneming in het Handelsregister gewijzigd in Hoofdluisvrij Aalsmeer. 2.13. Blijkens screenprints van 11 en 29 december 2014 van de zakelijke facebookpagina van [gedaagde] gebruikte zij op die data nog de naam Luizenkliniek Aalsmeer en het logo van de Luizenkliniek. Bij brief van 14 januari 2015 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd het gebruik van de naam te staken en gestaakt te houden. 2.14. Op 5 februari 2015 heeft [gedaagde] de volgende e-mail aan haar klanten verstuurd: “Beste Klant, Het afgelopen jaar heb ik u in de kliniek mogen ontvangen voor een behandeling, vandaar dat u nu mail van mij ontvangt. De laatste 3 maanden is er veel gebeurd, 4 filialen van De Luizenkliniek zijn gedwongen te stoppen maar we hebben ons er niet zomaar bij neergelegd. (…) Met alle steun van Larada Sciences, die de provider is van het Airallé apparaat, hebben we een doorstart gemaakt. Super trots presenteren wij dan ook onze nieuwe website www.hoofdluisvrij.nl (…) De behandelingen zijn nu aanzienlijk goedkoper en dat geldt ook voor onze producten!!! € 89,- in plaats van € 109,-/€ 119,- (…) Mijn contactgegevens zijn ongewijzigd (…)” 2.15. Bij brief van 10 februari 2015 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd het gebruik van het klantenbestand van de Luizenkliniek te staken en gestaakt te houden en haar website zodanig te wijzigen dat daarop geen afbeeldingen en teksten zichtbaar zijn die van de Luizenkliniek afkomstig zijn. 3 Het geschil 3.1. [eiseres] vordert, kort gezegd: primair [gedaagde] te gebieden om de inbreuk op het non-concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden;

289

[gedaagde] te gebieden ieder gebruik van de handelsnaam en andere elementen van de franchiseformule te staken en gestaakt te houden; het voorgaande op straffe van dwangsommen; subsidiair [gedaagde] te gebieden haar onrechtmatige handelingen (kort gezegd het voeren van de onderneming Luizenvrij) te staken en gestaakt te houden; op straffe van een dwangsom; primair en subsidiair [gedaagde] op straffe van een dwangsom te verbieden relaties van [eiseres] te benaderen teneinde hen soortgelijke diensten als die van [eiseres] aan te bieden; [gedaagde] op straffe van een dwangsom te gebieden € 10.000,00 aan contractuele boetes aan [eiseres] te betalen; en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 3.2. Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag, samengevat weergegeven, dat [gedaagde] het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding heeft geschonden. Subsidiair is het handelen van [gedaagde] volgens [eiseres] aan te merken als een onrechtmatige daad. [eiseres] stelt dat [gedaagde] daarnaast nog andere bepalingen uit de franchiseovereenkomst heeft geschonden. Meer concreet zijn dat de bepalingen over de geheimhouding, over het doen van negatieve uitlatingen over elkaar, het gebruik van de handelsnaam en overige teksten en aanduidingen van de Luizenkliniek alsmede het aanschrijven van klanten van de Luizenkliniek. Door die overtredingen heeft [gedaagde] volgens [eiseres] boetes verbeurd tot een bedrag van € 10.000,00. 3.3. [gedaagde] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Voor alle weren heeft [gedaagde], onder verwijzing naar het arbitragebeding in de Overeenkomst, een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter. Nu partijen geen arbitrage aanhangig hebben gemaakt vóór 1 januari 2015, is de per die datum gewijzigde regelgeving van toepassing. Op grond van artikel 1074d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. Vast staat dat nog geen arbitrageprocedure aanhangig is gemaakt en dat dus ook nog geen arbiters zijn benoemd. Onduidelijk is hoeveel tijd gemoeid zal zijn met de benoeming, de behandeling van het geschil en de beslissing in de arbitrageprocedure. Dat [eiseres] in arbitrage tijdig een beslissing op haar vordering zal kunnen krijgen, is onvoldoende vast komen te staan. Het arbitragebeding staat dan ook niet in de weg aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter.

290

4.2. Anders dan [gedaagde] meent, heeft [eiseres] een spoedeisend belang bij haar vordering, die met name strekt tot de beëindiging van – volgens [eiseres] – onrechtmatige concurrentie. Dat [eiseres] al sinds 12 december 2014 weet dat [gedaagde] geen reden zag om haar onderneming stil te leggen, neemt niet weg dat [eiseres] zich dagelijks geconfronteerd ziet met concurrentie die haar door [gedaagde] wordt aangedaan. Van dralen van de kant van [eiseres] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan [gedaagde] meent, bovendien geen sprake. 4.3. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] ook niet in haar verweer dat de zaak feitelijk te onduidelijk en ingewikkeld is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld. 4.4. De vordering strekt zoals gezegd onder meer tot nakoming van het overeengekomen non-concurrentiebeding. [gedaagde] voert als verweer dat de ontbinding van de Overeenkomst door [eiseres] niet rechtsgeldig is, omdat [eiseres] in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft nagelaten om, voordat zij tot ontbinding overging, bij [gedaagde] te informeren of zij vóór verzending wist van de e-mail die [X] aan Larada zou sturen en of die e-mail haar instemming had. Ook heeft [eiseres] voorafgaand aan de ontbinding geen aanmaning verstuurd. [gedaagde] verbindt daaraan de conclusie dat het op de ontbinding gebaseerde bevel aan [gedaagde] om haar bedrijf te staken geen rechtsgevolgen heeft. [gedaagde] stelt geen andere keuze te hebben gehad dan haar onderneming onder een andere naam voort te zetten. 4.5. [gedaagde] miskent hiermee dat indien de Overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden, zoals zij stelt, de rechten en verplichtingen zoals het nonconcurrentiebeding onverkort van kracht blijven. Indien zij heeft willen aanvoeren dat zij in de beëindiging van de Overeenkomst heeft berust kan ook dat verweer haar niet baten. Het non-concurrentiebeding en de overige in artikel 12 en 13 van de Overeenkomst opgenomen verplichtingen gelden (ook) juist na afloop van de Overeenkomst. Dat [gedaagde] feitelijk niet anders kon dan haar onderneming voort te zetten onder een andere naam, is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. 4.6. [gedaagde] wordt niet gevolgd in haar betoog dat – met analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 Burgerlijk Wetboek – [eiseres] geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen omdat zij schadeplichtig is vanwege de wijze waarop de Overeenkomst is beëindigd. Er is immers geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Bovendien doet zich hier immers geen van de in artikel 7:677 Burgerlijk Wetboek opgesomde gevallen voor. 4.7. [gedaagde] heeft verder nog als verweer gevoerd dat het concurrentiebeding nietig is omdat het in strijd is met de toepasselijke mededingingsrechtelijke regelgeving. [gedaagde] stelt dat een concurrentieverbod op grond van het

291

mededingingsrecht, de Mededingingswet en de Groepsvrijstellingsverordening één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst mag voortduren in plaats van vijf jaar en dat dat verbod alleen betrekking mag hebben op de franchisevestiging zelf en niet – zoals hier het geval – ook op activiteiten “buiten hetzelfde rayon”. [gedaagde] heeft echter niet betwist dat de markt voor de hoofdluisbestrijding groot is en dat nog geen halve procent van die omzet door de Luizenkliniek wordt gegenereerd, zoals [eiseres] stelt. Deze stelling van [eiseres] wordt ondersteund door de door haar overgelegde financiële gegevens, waaruit blijkt dat de in 2014 gegenereerde omzet van de Luizenkliniek slechts € 5.595,10 bedroeg. In dat geval is de Groepsvrijstelling niet van toepassing en kan van de nietigheid van het beding niet zonder meer worden uitgegaan. Voor zover [gedaagde] op andere mededingingsrechtelijke aspecten doelt dan hier besproken, geldt dat zij haar verweer op die punten onvoldoende heeft toegelicht. 4.8. Door haar onderneming onder een andere naam voort te zetten, heeft [gedaagde] het concurrentiebeding geschonden. [eiseres] heeft er een spoedeisend belang bij dat de onrechtmatige concurrentie van [gedaagde] zo spoedig mogelijk wordt beëindigd. De primaire vorderingen zullen dan ook worden toegewezen, evenals het gevorderde verbod om relaties van de Luizenkliniek te benaderen. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. 4.9. De gevorderde boetes zullen bij gebrek aan spoedeisend belang worden afgewezen. [eiseres] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom deze nevenvordering niet in een bodemprocedure kan worden ingesteld. 4.10. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 79,47 - griffierecht 285,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.180,47 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het non-concurrentiebeding ex artikel 12.2 van de Franchiseovereenkomst, direct dan wel indirect door middel van een (rechts)persoon waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, te staken en gestaakt te houden, 5.2.

292

gebiedt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, direct dan wel indirect door middel van een (rechts)persoon waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, ieder gebruik van de handelsnaam en van andere elementen van de franchiseformule van de Luizenkliniek te staken en gestaakt te houden, 5.3. verbiedt [gedaagde] om na de betekening van dit vonnis relaties van [eiseres] te benaderen met het oogmerk om hen soortgelijke diensten als die van de Luizenkliniek aan te bieden, 5.4. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij één of meer van de in 5.1, 5.2 en 5.3 uitgesproken geen verboden overtreedt, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, 5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.180,47, 5.6. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2015.

293

ECLI:NL:RBDHA:2015:6959 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 12-06-2015 Datum publicatie 02-07-2015 Zaaknummer C-09-486859 - KG ZA 15-508 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Kort geding; (internationaal) arbitragebeding, voorzieningenrechter verklaart zich onbevoegd op grond van art. 1074 d Rv.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/379 Uitspraak Rechtbank DEN HAAG Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/486859 / KG ZA 15-508 Vonnis in kort geding van 12 juni 2015 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht Can-Pack S.A., gevestigd te Krakau (Polen), eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. R. Teitler te Amsterdam, tegen: [A], handelende onder de naam Lucanto, wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. J.G. Mulder te Rotterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Can Pack’ en ‘[A]’.

294

1 Het procesverloop Can-Pack heeft [A] op 30 april 2015 doen dagvaarden om op 29 mei 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Vonnis is bepaald op heden. 2 De feiten in conventie en in reconventie Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 mei 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Can-Pack is een Polen gevestigde onderneming die zich bezig houdt met de productie van verpakkingen van levensmiddelen, met name (alcoholische en nonalcoholische) dranken. Can-Pack is in heel Europa actief. 2.2. Met ingang van januari 2010 heeft [A] op grond van (een tweemaal verlengde) agentuurovereenkomst (‘contract of mandate’, hierna ‘de Overeenkomst’) als handelsagent voor Can-Pack gewerkt. De laatstelijk overeengekomen verlenging had een looptijd tot 31 mei 2015. 2.3. In de Overeenkomst is een geheimhoudingsbeding (artikel 7), een relatiebeding (artikel 8) en een concurrentiebeding (artikelen 9 en 10) opgenomen. Voorts is in artikel 16 van de Overeenkomst het volgende bepaald: “1. All matters not regulated in this Agreement shall be governed by the provisions of Austrian substantive law. The above mentioned law shall be applicable also in case of dispute. 2. All disputes arising out of this Agreement and all individual contracts (orders) made there under and related to its violation, termination or nullity shall be finally settled under the Rules of Arbitration and Conciliation of the International Arbitral Centre of the Austrian Federal Economic Chamber in Vienna (Vienna Rules) by the arbitrator appointed in accordance with these Rules. The substantive law of Austria shall be applicable. (…)” 2.4. Per e-mail van 27 maart 2015 heeft [A] aan Can-Pack meegedeeld dat hij bij Can-Pack vertrekt en dat hij, zo vermeldt de mail ‘found challenges elswhere in the Beverage Can Industry’. In deze mail schrijft [A] dat hij zich niet gebonden acht aan het concurrentiebeding. 2.5. Bij brief van 10 april 2015 heeft Can-Pack aan [A] meegedeeld dat zij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigt. 2.6. Inmiddels is [A] werkzaam voor Helvetia Packaging AG (hierna ‘Helvetia Packaging’), een directe concurrent van Can-Pack.

295

3 Het geschil in conventie 3.1 Na vermindering van eis vordert Can-Pack – zakelijk weergegeven – [A] te veroordelen zijn activiteiten voor Helvetia Packaging of een aan haar gelieerde onderneming te staken en gestaakt te houden en hem te veroordelen tot nakoming van het concurrentiebeding als beschreven in artikel 9 en 10 van de Overeenkomst, en/of het geheimhoudingsbeding en het relatiebeding als bedoeld in artikel 7 en 8 van de Overeenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [A] in de proceskosten. 3.2. Daartoe stelt Can-Pack het volgende. Door zijn plotselinge, onaangekondigde overstap naar een belangrijke concurrent, handelt [A] in strijd met de bepalingen van de Overeenkomst. Bovendien is het handelen van [A] onrechtmatig jegens Can-Pack. Aangezien [A] met de door hem bij Can-Pack opgedane uitzonderlijke en uitputtende kennis van de commerciële bedrijfsvoering van Can-Pack Helvetia Packaging exact kan informeren over onder meer de door Can-Pack gehanteerde prijzen en voorwaarden, en logistieke kosten, verkrijgt Helvetia Packaging een oneerlijk concurrentievoordeel en lijdt Can-Pack (omzet)schade. 3.3. [A] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. in voorwaardelijke reconventie 3.4. [A] vordert, onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter zich bevoegd acht over de eis in conventie te beslissen, – zakelijk weergegeven – Can-Pack te veroordelen aan [A] te betalen € 35.932,75. 3.5. Daartoe stelt [A] het volgende. Op grond van de Overeenkomst is Can-Pack over de periode tot 10 april 2015 € 13.945,- verschuldigd aan [A]. Daarnaast dient Can-Pack € 21.987,75 aan [A] te vergoeden ter zake van de vaste vergoeding en de (evenredige) vaste bonus waar [A] tot 31 mei 2015 recht op zou hebben gehad indien de Overeenkomst op rechtmatige wijze zou zijn geëindigd. 3.6. Can-Pack voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4 De beoordeling van het geschil in conventie

296

4.1. Als meest verstrekkende verweer heeft [A] met verwijzing naar artikel 1074d Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is om van de vorderingen van Can-Pack kennis te nemen. Hiertoe heeft [A] verwezen naar het arbitragebeding van artikel 16 van de Overeenkomst. Daarnaast heeft [A] met verwijzing naar de door hem in het geding gebrachte legal opinion van de Oostenrijkse advocaat Mag. [B]betoogd dat onder de in artikel 16 vermelde Vienna Rules het mogelijk is binnen enkele weken een voorlopige voorziening te treffen. In de dagvaarding heeft Can-Pack in dit verband een beroep gedaan op artikel 33 lid 5 van de Vienna Rules, waarin is bepaald dat de mogelijkheden van het scheidsgerecht om voorlopige en bewarende voorzieningen te treffen niet afdoen aan de bevoegdheid van partijen zich voor dergelijke voorzieningen tot de nationale rechter te wenden. Met betrekking tot deze kwestie wordt als volgt overwogen. 4.2. Uit artikel 16 van de tussen partijen gesloten Overeenkomst vloeit voort dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden. Op grond van artikel 1074d Rv – dat op 1 januari 2015 in werking is getreden – verklaart de rechter zich dan uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. Aangezien [A] gemotiveerd en onweersproken heeft gesteld dat het onder Vienna Rules mogelijk is binnen enkele weken een voorlopige voorziening te treffen, moet het ervoor gehouden worden dat de thans door Can-Pack gevorderde voorzieningen tijdig in arbitrage kunnen worden verkregen. De voorzieningenrechter zal zich daarom op grond van artikel 1074 d Rv onbevoegd verklaren om van de vorderingen van Can-Pack kennis te nemen. 4.3. Can-Pack zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. in reconventie 4.4. Aangezien de voorzieningenrechter zich in conventie onbevoegd zal verklaren, behoeft de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie geen beoordeling meer. 5. De beslissing De voorzieningenrechter: in conventie - verklaart zich onbevoegd om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen; - veroordeelt Can-Pack in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [A] begroot op € 1.101,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 285,- aan griffierecht.

297

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2015. WJ

298

ECLI:NL:RBROT:2015:5907 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 07-08-2015 Datum publicatie 14-08-2015 Zaaknummer C/10/476599 / KG ZA 15-549 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Artikel 1074d Rv staat niet aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in de weg.

Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk dat sprake is van een situatie waarin gedaagde als ‘bailor’ gehouden is de door eiseres gemaakte kosten en nog te maken kosten van beheer en behoud van het schip te vergoeden.


vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/476599 / KG ZA 15-549 Vonnis in kort geding van 7 augustus 2015 in de zaak van rechtspersoon naar vreemd recht ARCADIA ENERGY (SUISSE) SA, gevestigd te Lausanne, eiseres, advocaat mr. P.F. Hopman, tegen rechtspersoon naar vreemd recht ASSET MANAGEMENT CORPORATION OF NIGERIA, gevestigd te Lagos, gedaagde,

299

advocaat mr. J.W.L.M. ten Braak. Partijen zullen hierna Arcadia en Amcon genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -

de de de de de de

dagvaarding d.d. 26 mei 2015; akte houdende wijziging, althans vermeerdering, van eis; producties van Arcadia; producties van Amcon; pleitnotities van mr.P.F. Hopman pleitnotities van mr. J.W.L.M. ten Braak.

1.2. Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 4 augustus 2015. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Arcadia is actief in de handel in olie en is een zustermaatschappij van VTN Shipping Inc (hierna: VTN). 2.2. Amcon is een investeringsmaatschappij en investeert onder meer in Capital Oil & Gas Industries Ltd (hierna: Capital). Capital is een in Nigeria gevestigde oliehandelaar. 2.3. Uit hoofde van een rompbevrachtingsovereenkomst heeft Arcadia het schip de MT Mongolia (hierna: het schip) op 11 april 2014, tegen betaling van US$ 4,5 miljoen, voor de duur van één jaar gecharterd van Amcon (hierna: de charterparty). Het schip vaart onder Panamese vlag. 2.4. Binnen de charterparty zijn partijen onder ‘Port or Place of redelivery’ het volgende overeengekomen: “At port or outer anchorage of Port of Rotterdam or Port of Lagos, at the Charterer’s option, or such other port as is mutually agreed in writing between the parties.” 2.5. Bij brief van 9 maart 2015 schrijft Arcadia aan Amcon, voor zover hier relevant, het volgende: “…… We refer to our letters of 23 February and 4 March 2015 to which we have received no response. We write to notify you that Charterers shall be redelivering the m/t “MONGOLIA” at the Port of Rotterdam on 10 April 2015 AGW/WOG.

300

Please treat this notice as Charterers’30 day notice of redelivery in accordance with Clause 15 of the Charterparty. ……” 2.6. Bij brief van 10 maart 2015 schrijft Arcadia aan Amcon, voor zover hier relevant, het volgende: “…… m/t ‘MONGOLIA’ - Bareboat C/P dd 11.4.14 – Redelivery We refer to Charterers’30 day approximate notice of redelivery as served on Owners 9 March 2015. We now seek your proposals in relation to the smooth and effective redelivery of the m/t ‘MONGOLIA’ into your possession at the Port of Rotterdam on or about 10 April 2015. In particular, please urgently advise us in relation to the below: (1) The full name, style, address and contact details of Owners’Technical and Crew Managers in order that Vessel’s current technical managers can liaise regarding redelivery; (2) The full name, style, address and contact details of Owners’agents in the Port of Rotterdam. ……” 2.7. Vanaf 11 april 2015, de einddatum van de charterparty, heeft Arcadia geprobeerd het schip in de haven van Rotterdam weer aan Amcon ter beschikking te stellen. Dit is tot op heden niet gelukt. 2.8. Na verkregen verlof daartoe op 13 april 2015 heeft Arcadia ten laste van Amcon conservatoir beslag doen laten leggen op het schip. Het bedrag waarvoor het verlof werd verleend is, met inbegrip van rente en kosten, begroot op US$ 9.561.740,10 en € 473.662,80. 2.9. Op 24 april 2015 heeft Arcadia bij de London Maritime Arbitrators Association (hierna: LMAA) een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. In de arbitrageprocedure vordert Arcadia (onder meer) de schade die zij heeft geleden omdat zij niet in staat was het schip gedurende de charterparty te exploiteren (tot een bedrag van US$ 8.392.491,00). 3 Het geschil 3.1.

301

Arcadia vordert, na vermeerdering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad: Amcon veroordeelt om binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis aan Arcadia te betalen een bedrag van € 790.619,49 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding; Amcon veroordeelt om aan Arcadia te betalen de kosten van beheer en behoud binnen zeven dagen nadat Arcadia opgaaf heeft gedaan aan Amcon van de kosten van beheer en behoud die zij heeft gemaakt vanaf 1 juli 2015 tot het moment dat: (i) Amcon het schip weer in beheer neemt of (ii) Arcadia tot levering van het schip overgaat ingevolge executie van het vonnis en openbare verkoop van het schip. 3. Amcon veroordeelt in de proceskosten van Arcadia, de kosten van de conservatoire beslagen daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening of € 199,00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekening vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 3.2. Amcon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling Bevoegdheid 4.1. Amcon heeft voor alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter. Daartoe heeft zij aangevoerd dat partijen binnen de charterparty, waarop Arcadia haar vordering baseert, een arbitragebeding zijn overeengekomen. Ingevolge het op 1 januari 2015 in werking getreden artikel 1074d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mag de voorzieningenrechter die in kort geding wordt aangezocht zich slechts bevoegd verklaren indien de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Volgens Amcon biedt de overeengekomen arbitrageprocedure bij de LMAA voldoende wegen waarlangs een beslissing op de gevraagde voorziening kan worden verkregen. De voorzieningenrechter is volgens Amcon bovendien onbevoegd, omdat de vordering geen verband houdt met Nederland. Arcadia heeft het schip naar Nederland gebracht om bevoegdheid te creëren. 4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat, nu Arcadia is gevestigd in Zwitserland en Amcon is gevestigd in Nigeria, haar bevoegdheid om van de vorderingen kennis te nemen dient te worden vastgesteld aan de hand van de in Rv neergelegde bevoegdheidsregels. Artikel 6 aanhef en onder a Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt in zaken betreffende verbintenissen uit overeenkomst, indien de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in Nederland is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Arcadia heeft onbetwist gesteld dat zij op grond van onderdeel 16 van de charterparty bevoegd was de ‘redelivery’ te laten plaatsvinden in de haven van Rotterdam. Zij heeft aldus een begin gemaakt met de uitvoering van de op haar rustende verbintenis tot

302

‘redelivery’ conform de charterparty in Nederland. De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van Arcadia aldus dat Amcon in verzuim is met het verlenen van de benodigde medewerking om de ‘redelivery’ te voltooien en aldus schade veroorzaakt. Voorts is in artikel 6 sub e Rv bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt indien het schadebrengende feit van de onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen in Nederland. Indien en voorzover de door vordering van Arcadia niet voortvloeit uit de hiervoor bedoelde verbintenis is de voorzieningenrechter op deze grondslag bevoegd. Het schip bevindt zich in Nederland en de vorderingen van Arcadia zien op door Arcadia gemaakte kosten en nog te maken kosten van beheer en behoud van het schip, volgens de stellingen van Arcadia veroorzaakt doordat Amcon onrechtmatig handelt door het beheer van en verantwoordelijkheid voor het schip niet van Arcadia over te nemen. Dit artikel schept dus hoe dan ook rechtsmacht voor de Nederlandse rechter. 4.3. Wat betreft het beroep op het arbitragebeding is tussen partijen niet in geschil dat zij binnen de charterparty zijn overeengekomen dat eventuele geschillen ten gronde aan de de LMAA zullen worden voorgelegd. In geschil is of de voorzieningenrechter bevoegd is hangende deze procedure in kort geding voorlopige voorzieningen te treffen. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter dat op 1 januari 2015 aan artikel 1074 Rv onder meer de artikelen 1074a en 1074d zijn toegevoegd. Deze artikelen luiden als volgt: “Artikel 1074a Rv De overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht of zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254; Artikel 1074d Rv Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.” Uit deze artikelen blijkt dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd dient te verklaren tenzij komt vast te staan dat Arcadia in de arbitrageprocedure niet of niet tijdig een beslissing op de gevraagde voorziening kan verkrijgen. De voorzieningenrechter constateert dat de arbitrageprocedure door Arcadia op 24 april 2015 aanhangig is gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbitrageprocedure voor de onderhavige vorderingen niet in een spoedprocedure voorziet die tot een vergelijkbaar resultaat als de onderhavige procedure kan leiden; de door hen geproduceerde legal opinions bevestigen dat die mogelijkheid niet bestaat. Derhalve is voorshands voldoende aannemelijk dat Arcadia in de arbitrageprocedure niet binnen een aanvaardbare termijn een beslissing op de thans gevraagde voorzieningen zal kunnen verkrijgen. De conclusie is dus dat artikel 1074d Rv niet aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in de weg staat. Nu partijen binnen de charterparty zijn overeengekomen dat Arcadia op 11 april 2015 het schip zou terugleveren aan Amcon en dat zij daarbij mocht kiezen voor teruglevering in de haven van Rotterdam, passeert de voorzieningenrechter het

303

door Amcon gevoerde verweer dat Arcadia met het verplaatsen van het schip van de offshore gelegen ligplaats te Southwold (Verenigd Koninkrijk) naar de haven van Rotterdam doelbewust rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft gecreëerd. Toepasselijk recht 4.4. Ingevolge artikel 11 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 inzake het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo) wordt een vordering uit zaakwaarneming, waarvan hier sprake is, die verband houdt met een reeds eerder bestaande nauw met die zaakwaarneming samenhangende betrekking tussen partijen, beheerst door het recht dat op die contractuele betrekking van toepassing is. De onderhavige betalingen hebben betrekking op door Arcadia, in haar hoedanigheid van zaakwaarnemer gemaakte kosten van beheer en behoud van de het schip. Daarmee houdt de vordering uit zaakwaarneming voldoende verband met de charter, zodat het op de charterparty toepasselijke recht ook de vordering wegens onverschuldigde betaling beheerst. Tussen partijen is niet in geschil dat Engels recht op de charterparty van toepassing is. Derhalve geldt Engels recht ook in de rechtsverhouding tussen Arcadia en Amcon wegens onverschuldigde betaling door Arcadia. 4.5. Partijen verschillen niet van mening over de inhoud van het Engelse recht op dit punt, dat als volgt samengevat kan worden. Een persoon die onvrijwillig bezit heeft van een zaak (de ‘involuntary bailee’) is gehouden een mate van zorg ten aanzien van die zaak te betrachten die, naar de omstandigheden van het geval als redelijk is te beschouwen. Bij de vraag naar wat de kosten van deze redelijke zorg mogen omvatten dienen onder meer de aard en de waarde van de zaak, alsmede de omstandigheden waaronder de ‘bailee’ de zaak onder zich heeft gekregen te worden betrokken. Ook indien een persoon na een periode van vrijwillig bezit een zaak in bezit van de ‘bailor’ dient te geven, maar deze ‘bailor’ de zaak niet of niet binnen redelijke termijn in bezit neemt, kan zich een conversie naar ‘involuntary bailment’ voordoen. Inhoudelijke beoordeling 4.6. De voorzieningenrechter passeert het door Amcon gemaakte bezwaar tegen de vermeerdering van eis, die door Arcadia ruim een maand voor de zitting schriftelijk aan Amcon is medegedeeld en gestoeld is op dezelfde grondslag als de oorspronkelijke eis. Amcon is dan ook niet in haar procesbelang geschaad, zodat op de vermeerderde eis zal worden beslist. 4.7. Amcon heeft aangevoerd dat de zaak zich niet leent voor kort geding, omdat Arcadia haar vordering wil verhalen uit de opbrengst van de executoriale verkoop van het schip, zodat niet langer sprake is van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter ziet hiertoe geen reden. In deze procedure ligt uitsluitend ter beoordeling voor of Amcon aansprakelijk is voor de door Arcadia gevorderde kosten van beheer en behoud van het schip. Zou Arcadia op grond van toewijzing van haar vordering in onderhavige procedure tot executoriale verkoop over gaan, dan kan Amcon daartegen in rechte opkomen.

304

4.8. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 4.9. Arcadia heeft met haar stelling dat de kosten van behoud en beheer van het schip zwaar drukken op haar cashflow, het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. De door Arcadia gemaakte kosten lopen dagelijks op met € 8.451,00 en hebben inmiddels de 1 miljoen euro al ruimschoots overschreden. Tegenover de kosten staan geen inkomsten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dergelijke kosten ook voor een solvabel bedrijf een spoedeisend belang creëren. 4.10. Arcadia stelt zich op het door Amcon betwiste standpunt dat Amcon gehouden is de door haar vanaf 11 april 2015 gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip te betalen. In overeenstemming met de charterparty heeft Arcadia Amcon er bij schrijven van 9 en 10 maart 2015 (zie 2.5 en 2.6) op gewezen dat zij het schip naar de haven van Rotterdam zou brengen met het oog op ‘redelivery’, maar Amcon liet niets van zich horen en heeft het schip tot op heden, ondanks het feit dat zij daartoe wel gehouden is, nog steeds niet in ontvangst genomen. 4.11. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de charterparty volgt dat Arcadia het schip op 11 april 2015, ter keuze van Arcadia in de haven van Rotterdam of de haven van Lagos, weer ter beschikking moest stellen aan Amcon. Arcadia heeft Amcon tijdig op de hoogte gesteld van het feit dat zij het schip op 11 april 2015 aan Amcon in de haven van Rotterdam zou terugleveren (zie 2.5 en 2.6). Genoegzaam is gebleken dat partijen het voorgaande binnen de charterparty zijn overeengekomen; Amcon heeft de US$ 4,5 miljoen van Arcadia voor de charter van het schip behouden. Uit de omstandigheid dat Arcadia het in haar macht had om het schip naar Rotterdam te laten varen maakt de voorzieningenrechter op dat Amcon voorts het schip aan Arcadia ter beschikking heeft gesteld. Deze beide omstandigheden maken het zonder toelichting van de zijde van Amcon - die is uitgebleven - naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk dat sprake is van een situatie waarin Amcon als ‘bailor’ gehouden is de door Arcadia gemaakte en nog te maken kosten te vergoeden. Uit het voorgaande volgt dat het schip vanaf 11 april 2015 voor rekening en risico van Amcon komt en dat Arcadia vanaf dat moment als ‘involuntary bailee’ verantwoordelijk was om, naar de normen van goed huisvaderschap, voor het schip te zorgen. De vraag of Amcon zelf de eigenaar is van het schip of niet is, in de verhouding tussen Arcadia en Amcon derhalve niet van belang. 4.12. Amcon heeft tegen de gevorderde posten aangevoerd dat Arcadia deze posten

305

kon beperken. Zij wijst erop dat als het schip op de rede van Southwold (Verenigd Koninkrijk) was blijven liggen, Arcadia de gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip niet, althans in aanmerkelijk mindere mate, had hoeven maken. De voorzieningenrechter overweegt dat Arcadia op grond van de tussen partijen gesloten charterparty gehouden was het schip op 11 april 2015 aan Amcon terug te leveren. Arcadia heeft onderbouwd gesteld dat zij Amcon meerdere malen op de hoogte heeft gesteld dat zij deze op haar rustende verbintenis volgens de bepalingen van de charterparty zou nakomen in de haven van Rotterdam, maar dat Amcon hier op geen enkele wijze op heeft gereageerd. Amcon was er derhalve van op de hoogte dat het schip vanaf 11 april 2015 in de Rotterdamse haven zou liggen, en moet geacht worden ervan op de hoogte te zijn geweest dat dit aanzienlijke kosten met zich zou gaan brengen. De voorzieningenrechter begrijpt niet dat Amcon zich in het licht hiervan op het standpunt kan stellen dat Arcadia de kosten had dienen te beperken. Amcon moet immers hebben geweten dat zij het schip niet zou overnemen. Het had op haar weg gelegen om op zijn minst dit aan Arcadia te laten weten. Door dit niet te doen maar eerst ter zitting in het kader van deze procedure te stellen dat het schip beter op de rede van Southwold had kunnen blijven liggen kan Amcon dit verweer in redelijkheid niet voeren. Dit brengt met zich mee dat deze stelling van Amcon zal worden verworpen. De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat het op de weg van Amcon had gelegen om de door Arcadia gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip te beperken door het schip op 11 april 2015 van Arcadia in ontvangst te (doen) nemen of op zijn minst aan Arcadia te laten weten dat zij geen aanspraak zou maken op nakoming van de terugleveringsverbintenis. 4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Arcadia in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Amcon aansprakelijk is voor de door vanaf 11 april 2015 gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip. Arcadia heeft de kosten voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt en de kosten komen de voorzieningenrechter redelijk voor. Het feit dat de kosten zijn gefactureerd aan VTN, de zustermaatschappij van Arcadia, en vervolgens door Arcadia aan VTN zijn betaald, maakt dit niet anders. Arcadia heeft gesteld en Amcon heeft onvoldoende bestreden, dat Arcadia op basis van een afspraak de facturering via VTN liet lopen, hetgeen gelet op de bedrijfsactiviteiten van VTN (dat immers in ieder geval in het verleden de eigenaar van het schip was) én Arcadia ook in de rede ligt. 4.14. Rekening houdend met al het hiervoor overwogene zal de voorzieningenrechter de vordering als na te melden, bij wijze van voorschot, toewijzen, waarbij de kosten van beheer en behoud van het schip vanaf 1 juli 2015 voorlopig zullen worden begroot op € 8.451,00 per dag. De onder 1 toegewezen wettelijke rente zal naar Engels recht dienen te worden berekend. Gelet op het spoedeisend belang van Arcadia bij haar vordering zal het door Amcon gedane verzoek om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren door de voorzieningenrechter niet worden gehonoreerd. 4.15. Gelet op de aannemelijkheid van de vordering is er een aanvaardbaar restitutierisico. 4.16.

306

Amcon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Arcadia worden begroot op: - dagvaarding € 110,19 - griffierecht € 3.864,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 4.790,19 4.17. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Amcon om aan Arcadia te betalen een bedrag van € 790.619,49 (zevenhonderdnegentigduizendenzeshonderdnegentien euro en negenenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van de datum van de dagvaarding; 5.2. veroordeelt Amcon om aan Arcadia te betalen de door Arcadia gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip vanaf 1 juli 2015, begroot op € 8.451,00 per dag, tot het moment dat Amcon het schip weer in haar beheer neemt of Arcadia tot levering van het schip overgaat ingevolge executie van het vonnis en openbare verkoop van het schip; 5.3. veroordeelt Amcon in de proceskosten, aan de zijde van Arcadia tot op heden begroot op € 4.790,19; 5.4. veroordeelt Amcon in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Amcon niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2015.1862/427

307

ECLI:NL:RBROT:2015:6878 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 18-09-2015 Datum publicatie 28-09-2015 Zaaknummer C/10/483945 / KG ZA 15-971 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Nieuw arbitragerecht. Bevoegdheid voorzieningenrechter in kort geding.

Geldvordering in kort geding toegewezen. Wilsgebrek niet aannemelijk.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/468 Uitspraak

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/483945 / KG ZA 15-971 Vonnis in kort geding van 18 september 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te Krimpen aan den IJssel, eiseres, advocaat mr. B. van Leeuwen, tegen 1. de commanditaire vennootschap HEALTHCENTER CAPELLE C.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, 2. [gedaagde2], wonende te [woonplaats] ,

308

3. [gedaagde3], wonende te [woonplaats] , 4. vennootschap onder firma [gedaagde4], gevestigd te Capelle aan den IJssel, gedaagden, advocaat mr. M.J.M. Derks. Partijen zullen hierna [eiseres] en gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk zullen gedaagden worden genoemd: -HCC - [gedaagde2] - [gedaagde3] - [gedaagde4] . 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de overgelegde producties - de mondelinge behandeling, samengevoegd met de mondelinge behandeling in de kort geding procedure met kenmerk 483798 / KG ZA 15-96 - de pleitnota van [eiseres] - de pleitnota van gedaagden. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. HCC is een sportschool. Voorheen werd deze onderneming gedreven door een vennootschap onder firma met als vennoten, ieder met een belang van 1/3, [eiseres] , [gedaagde2] en een derde genaamd [persoon1] . [persoon1] is op enig moment uitgetreden. 2.2. HCC heeft in 2012 een bedrag van € 400.000 geleend van ABN AMRO, met een aflossingsverplichting van € 11.111 per maand in 36 termijnen. 2.3. In 2013 wordt HCC gedreven door een commanditaire vennootschap met [gedaagde2] en [gedaagde3] als beherend vennoten en [eiseres] als commanditair vennoot. De overeenkomst tot het aangaan van deze commanditaire vennootschap is vastgelegd in een Overeenkomst van Commanditaire Vennootschap van “juli 2013” (hierna ook te noemen: de CVovereenkomst).

309

2.4. De CV-overeenkomst is ondertekend door [gedaagde2] , door [gedaagde3] en door [eiseres] , als vertegenwoordiger van [eiseres] . 2.5. In de CV-overeenkomst staat onder meer het volgende, samengevat: - artikel 10: [eiseres] heeft onder voorwaarden recht op een maandelijkse (uitkoop) vergoeding van € 5.900 in de periode van 1 juli 2013 tot een juli 2023 (120 maanden), - artikel 18: geschillen tussen de vennoten worden beslist door drie arbiters, te benoemen door partijen gezamenlijk en anders door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken of de door de kantonrechter. 2.6. [eiseres] heeft, op basis van een op 25 augustus 2015 verleend verlof van de (beslag)voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, conservatoir beslag doen leggen ten laste van gedaagden, voor een vordering begroot op € 80.863,91 inclusief opslag voor rente en kosten. In het beslagverzoek staat: - dat HCC contractueel gehouden is (op grond van artikel 10 lid twee sub b en artikel 13 sub c van de CV-overeenkomst) tot betaling van een bedrag van € 5.900 per maand aan [eiseres] ; - dat hiervan een bedrag van € 53.100 (negen termijnen) niet betaald is, te vermeerderen met € 9.103,01 aan rente. 2.7. In een bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam is op 2 september 2015 vonnis gewezen; eisers in die procedure zijn gedaagden in de onderhavige procedure. Gedaagde in die procedure was onder meer [persoon3] (d-ga van [eiseres] ). HCC, [gedaagde2] , [gedaagde3] en [gedaagde4] vorderden in die procedure drie bedragen met een gezamenlijk beloop van circa € 158.000; zij stelden daartoe, kort gezegd, dat onder andere [eiseres] ook na zijn uittreding als beherend vennoot van HCC contractueel gehouden bleef om de helft van de schuld te dragen ter zake van de lening van ABN AMRO (de aflossing van € 11.111 per maand). Deze vorderingen zijn afgewezen. 3 Het geschil 3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van gedaagden tot betaling van: – € 9.103,01 aan rente – € 53.100 (negen maandtermijnen van € 5.900) – € 5.900 per maand vanaf september 2015 tot 1 juli 2023, eventueel te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en vermeerderd met proceskosten, waaronder beslagkosten ad € 426,35 en nakosten. [eiseres] stelt daartoe het volgende. 3.2. [eiseres] heeft het contractuele recht tot betaling van € 5.900 per maand,

310

vermeerderd met rente. Ten onrechte hebben gedaagden betaling van negen maandtermijnen nagelaten. De gegrondheid van de vordering volgt onmiskenbaar uit de CV-overeenkomst. Gedaagden hebben volgens [eiseres] aangegeven grote financiële problemen te hebben. De vrees is derhalve gerechtvaardigd dat de vordering van [eiseres] niet zal worden voldaan indien deze niet in kort geding wordt toegewezen. [eiseres] stelt een solide partij te zijn, zodat geen sprake is van een restitutierisico. De omstandigheid dat in de CV-overeenkomst arbitrage (bindend advies) is overeengekomen, sluit volgens [eiseres] de bevoegdheid van de overheidsrechter in kort geding niet uit. Arbitrage zou vertragend werken. Bovendien vergt de aard van het geschil geen bijzondere deskundigheid van een arbiter. 3.3. Gedaagden voeren verweer. Gedaagden voeren onder meer aan: - de voorzieningenrechter is onbevoegd. Tussen partijen is arbitrage overeengekomen, in artikel 18 van de CV-overeenkomst. - [gedaagde2] was al 1/3 eigenaar van HCC en het was de bedoeling dat [gedaagde2] het 2/3 aandeel van [eiseres] ( [eiseres] had inmiddels het 1/3 aandeel van [persoon1] overgenomen) zou overnemen. [eiseres] wilde echter geen inkomstenbelasting betalen over de koopsom. Daarom is de overname gegoten in de vorm van een CV-constructie. In plaats van overname van de onderneming ziet [gedaagde2] zich nu geconfronteerd met een CV-constructie, hetgeen niet zijn bedoeling was. De overnameconstructie is bedacht door [eiseres] en zijn fiscaal adviseur [persoon2] , en pakt zeer nadelig uit voor [gedaagde2] . [gedaagde2] zag zich al na drie maanden gedwongen om € 70.000 uit privé gelden in HCC te storten omdat de continuïteit van de onderneming in gevaar was. [gedaagde2] heeft gedwaald bij het aangaan van de CVovereenkomst. [gedaagde2] heeft een klacht ingediend tegen belastingadviseur [persoon2] en hem civielrechtelijk aansprakelijk gesteld. De € 5.900 per maand is slechts verschuldigd voor zover deze kan worden voldaan uit het bedrijfsresultaat. Voorheen werkte [gedaagde2] (ook) in andere vennootschappen samen met [eiseres] en [persoon1] . [eiseres] en [persoon1] hebben het bij de ontvlechting daarvan zo geregeld dat [gedaagde2] alle schulden op zich kreeg. Gedaagden betwisten dat de geldvordering een spoedeisend belang heeft en volgens gedaagden is sprake van een restitutierisico. 3.4. Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Over het onbevoegdheidsverweer wordt als volgt geoordeeld. 4.2. De nieuwe arbitragewet is op 1 januari 2015 in werking getreden. De arbitrale overeenkomst van partijen dateert van voor deze datum. Ingevolge het overgangsrecht is het nieuwe arbitragerecht van toepassing op arbitrages én op procedures bij de burgerlijke rechter ter zake van arbitrage, die aanhangig zijn geworden vanaf 1 januari 2015 (artikel IV, leden 1 en 3, van de Wet van 2

311

juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht). Hier geldt derhalve het nieuwe arbitragerecht. 4.3. In beginsel dient de gewone rechter zich onbevoegd te verklaren als tijdig een beroep wordt gedaan op een arbitraal beding (art. 1022 Rv). Artikel 1022 a en c Rv. bepalen echter: “1022 a. Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254.” […] “1022 c. Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1022a en 1022b, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.” 4.4. Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk dat de gevraagde beslissing niet tijdig in arbitrage geworden verkregen. In dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter de desbetreffende - niet betwiste - stellingen van [eiseres] in haar pleitnotitie onder nummer zes. [eiseres] stelt daarin dat de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken geen arbiters meer benoemt en dat daarom eerst nog de gang naar de kantonrechter gemaakt moet worden om tot benoeming van arbiters te komen. Het onbevoegdheidsverweer wordt derhalve verworpen. 4.5. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 4.6. Het spoedeisend belang volgt in voldoende mate uit de erkenning van gedaagden dat HCC momenteel in financiële problemen verkeert en dat HCC een ernstig gebrek aan liquide middelen heeft. Daarbij komt dat HCC inmiddels al negen maal niet de maandelijkse termijnen van € 5.900 heeft betaald aan [eiseres] , hetgeen het spoedeisend belang verder doet toenemen. 4.7. Het is voldoende aannemelijk dat [eiseres] een geldvordering heeft. Blijkens het

312

bepaalde in artikel 10 leden 1 en 2 van de CV- overeenkomst heeft [eiseres] recht op de maandelijkse € 5.900 “indien en voorzover het bedrijfsresultaat dit toelaat.”, waarbij onder “bedrijfsresultaat” kortweg nettowinst of nettoverlies dient te worden verstaan. [eiseres] stelt dat deze situatie zich hier voordoet en zij beroept zich in dit verband op haar productie 8. Dit zijn de jaarstukken 2014 van HCC, waaronder de winst- en verliesrekening van HCC. In dat jaar heeft HCC blijkens deze productie een winst behaald van € 167.624,13. Gedaagden hebben niet bestreden dat in 2014 deze winst is gemaakt. Gedaagden hebben zelfs erkend (pleitnota onder nummer 23) dat HCC ook het eerste halfjaar van 2015 een winst heeft gemaakt, namelijk van circa € 60.000. Het is derhalve aannemelijk dat het bedrijfsresultaat toelaat dat de € 5.900 per maand wordt betaald. 4.8. Gedaagden hebben ter zitting aangevoerd dat in hun optiek de cash flow een veel betere maatstaf zou zijn dan het overeengekomen boekhoudkundige winstbegrip, om te bepalen of er genoeg financiële ruimte is binnen HCC om aan [eiseres] de € 5.900 per maand te betalen. Dit betoog faalt. Het gaat er niet om wat in de optiek van gedaagden een betere methode zou zijn geweest. Het gaat er om wat tussen partijen is afgesproken. De door HCC genoemde Liquiditeitstekorten zijn onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat toepassing van het in dit artikel 10 overeengekomene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.9. Volgens gedaagden is de CV-overeenkomst nietig, althans vernietigbaar, omdat deze overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden. De voorzieningenrechter volgt dit verweer niet. Het is niet aannemelijk dat sprake is van een wilsgebrek. Het betoog van [gedaagde2] komt erop neer dat hij van mening is dat hij een kat in de zak heeft gekocht, veroorzaakt door een verkeerde voorstelling van zaken zijdens [eiseres] . De voorzieningenrechter merkt op dat [gedaagde2] dit overigens nauwelijks gespecificeerde betoog pas nu voert, kort nadat hij door de rechtbank in de bodemprocedure in het ongelijk is gesteld ter zake van de vordering dat ook (o.a.) [persoon3] de helft dient te dragen van de maandelijkse aflossing van € 11.111 aan ABN AMRO. Een goede verklaring waarom [gedaagde2] eerst nu deze stelling naar voren brengt is niet gegeven. Daarbij komt dat [gedaagde3] , naar [eiseres] onweersproken ter zitting heeft gesteld, financial controller is bij een internationale onderneming en daarvoor een salaris van meer dan € 100.000 per jaar ontvangt. Enige deskundigheid op het gebied van financiële en ondernemingsrechtelijke kwesties harerzijds mag derhalve worden verondersteld. Dat maakt aannemelijk dat [gedaagde2] zich van die zekere financiële deskundigheid heeft voorzien toen hij de CV-overeenkomst sloot. Zou dit niet zo zijn, dan geldt dat van [gedaagde2] mocht worden verwacht dat hij zich anderszins voorzag van deskundig advies bij het aangaan van deze relatief gecompliceerde overeenkomsten waarbij voor hem een groot financieel belang speelde. Voorts is niet onmiddellijk evident dat indien sprake zou blijken te zijn van onjuist advies door [persoon2] - hetgeen thans nog geenszins vaststaat - dit voor rekening en risico van [eiseres] dient te komen. Ook is van belang dat [gedaagde2] weliswaar stelt dat de onderhavige CV-constructie financieel nadelig uitpakt voor hem, maar dat hij tegelijkertijd erkent (in zijn pleitnotitie onder 15) dat € 294.393 (wel) een goede prijs zou zijn geweest voor zijn deelneming in HCC. Ook in de eigen optiek van [gedaagde2] dient er derhalve een prijs betaald te worden. Die prijs is, naar de voorzieningenrechter uitrekent, nog altijd het equivalent van bijna 50 maandtermijnen van € 5.900. [gedaagde2] heeft nog

313

geen enkele maandtermijn voldaan. [gedaagde2] heeft in zijn pleitnotitie gesteld dat de overnamesom opnieuw moet worden berekend. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat een vonnis in een eventuele bodemprocedure over een nieuwe overnamesom verkregen moet kunnen worden (ruim) voordat deze 50 maanden zijn verstreken. Wat hier echter ook verder van zij, de voorzieningenrechter ziet thans geen beletsel om de gevorderde € 5.900 per maand (inclusief achterstand) toe te wijzen. Dit oordeel heeft ook te gelden voor zover het gaat om toekomstige termijnen. Deze toekomstige termijnen vinden hun grondslag in een reeds bestaande rechtsverhouding. Niets verzet zich er tegen om de toekomstige termijnen alvast toe te wijzen voor het toekomstige moment dat zij opeisbaar zullen zijn geworden. 4.10. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van [eiseres] dat zij een solide partijen is en dat daarom geen sprake is van een restitutierisico. 4.11. De vordering van [eiseres] om de toekomstige termijnen van € 5.900 per maand “eventueel ” te vermeerderen met wettelijke handelsrente zal worden afgewezen. Het is niet voldoende duidelijk dat hier iets gevorderd wordt en zo ja, onder welke voorwaarden. 4.12. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . Deze kosten worden begroot op € 1.224 aan salaris advocaat (€ 816 standaard tarief kort geding plus € 408 voor het beslagverzoek, volgens de Liquidatietarieven), € 94,19 aan explootkosten dagvaarding, € 613,- aan griffierecht en € 426,35 aan beslagexplootkosten. Samen is dit € 2.357,54. Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert. 5 De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen een voorschot van € 9.103,01 ter zake de rente over het kapitaal van [eiseres] in HCC; 5.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs

314

van kwijting aan [eiseres] te voldoen een voorschot van € 53.100 ter zake de maandelijkse vaste vergoeding als opgenomen in de CV-overeenkomst; 5.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] maandelijks tot 1 juli 2023 te betalen een bedrag van € 5.900 vanaf september 2015; 5.4. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 2.357,54, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen één week na betekening van dit vonnis zijn voldaan, 5.5. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2015.

315

ECLI:NL:RBMNE:2015:7340 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 30-09-2015 Datum publicatie 16-10-2015 Zaaknummer C/16/391218 / HA RK 15-91 Rechtsgebieden Burgerlijk procesrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Beschikking Inhoudsindicatie De rechtbank verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Arbitragebeding. Uitleg artikel 1022c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.


beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rekestnummer: C/16/391218 / HA RK 15-91 Beschikking van 30 september 2015 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster sub 1], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster sub 2], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster sub 3], allen gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoeksters, advocaat mr. J.J. Bijkerk te Utrecht, tegen

316

de stichting STICHTING EEMLAND WONEN, gevestigd te Baarn, Eemland Wonen, advocaat mr. M.R. de Boer te Woerden. Partijen zullen hierna [verzoeksters] en Eemland Wonen genoemd worden. 1 Verloop van de procedure 1.1. [verzoeksters] heeft op 24 april 2015 een verzoekschrift ter griffie van deze rechtbank ingediend. Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. 1.2. De griffier van deze rechtbank heeft partijen opgeroepen tegen de terechtzitting van 15 september 2015, waarbij aan Eemland Wonen een afschrift van het verzoekschrift is toegezonden. 1.3. Op 10 september 2015 heeft Eemland Wonen ter griffie van deze rechtbank een verweerschrift ingediend. 1.4. Ter zitting zijn verschenen: - [A] , statutair directeur van verzoekster, - [B] , werkzaam bij verzoekster, - mr. J.J. Bijkerk, advocaat voornoemd, - [C] , werkzaam bij verweerster, - mr. M.R. de Boer, advocaat voornoemd. 1.5. Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden. 2 Het verzoek 2.1. [verzoeksters] overweegt om een procedure tegen Eemland Wonen te starten inzake nakoming van een tweetal tussen partijen op 26 november 2009 gesloten koop-/ aannemingsovereenkomsten en/of de betaling van een schadevergoeding. [verzoeksters] wenst getuigen te doen horen om - kort gezegd - haar procespositie in een dergelijke procedure te bepalen.

317

3 Het verweer 3.1. Eemland Wonen voert verweer en stelt primair dat de rechtbank zich in de onderhavige verzoekschriftprocedure onbevoegd dient te verklaren. Eemland Wonen verwijst hiertoe naar het vonnis van deze rechtbank van 10 juni 2015 (r.o. 1.3.) en naar het feit dat Eemland Wonen inmiddels een procedure bij de Raad van Arbitrage (hierna: RvA) aanhangig heeft gemaakt, waarbij (ook) getuigen kunnen worden gehoord. Subsidiair stelt Eemland Wonen dat het verzoek dient te worden afgewezen, omdat het verzoek niet voldoet aan de vereisten van artikel 187 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, er sprake is van een fishing expedition en/of strijd met de goede procesorde. 4 De beoordeling van het verzoek 4.1. Vast staat dat bij vonnis van deze rechtbank in de hoofdzaak van 10 juni 2015 is bepaald dat het tussen partijen gesloten arbitrale beding van 26 november 2009 op de gehele rechtsverhouding van partijen van toepassing is. Derhalve is dit beding ook op de onderhavige verzoekschriftprocedure, die door [verzoeksters] is geëntameerd in het kader van de tussen partijen op 26 november 2009 gesloten (twee) koop-/aannemings-overeenkomsten, van toepassing. De artikelen 1022b en 1022c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepalen - per 1 januari 2015 - in dat geval: Artikel 1022b Rv Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht, een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging, of inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden te bevelen. Artikel 1022c Rv Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1022a en 1022b, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.” 4.2. In de relevante passages uit de Memorie van Toelichting op voornoemde wetsartikelen staat het volgende: “Op de regel dat de rechter zich onbevoegd verklaart, wordt een thans uniform vormgegeven uitzondering voorgesteld. Blijkens artikel 1022c kan de rechter namelijk bevoegd zijn, ook al heeft een partij zich voor alle weren op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroepen, wanneer de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Aan de regeling ligt de gedachte ten grondslag dat het de voorkeur verdient dat de beslissingen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen zoveel mogelijk in handen liggen bij het ten principale bevoegde scheidsgerecht. Een exacte invulling van het criterium wordt evenwel nadrukkelijk overgelaten aan de rechtspraktijk die daarbij rekening kan houden

318

met de omstandigheden van het geval, waaronder, maar niet beperkt tot, de inhoud van de overeenkomst tot arbitrage. Wel zal de rechter moeten toetsen of het al dan niet mogelijk is om de gevraagde voorziening tijdig in arbitrage te verkrijgen. Het zal evident zijn dat men naar de overheidsrechter moet kunnen gaan om een verlof tot beslaglegging te verkrijgen om de simpele reden dat zo’n maatregel tot bewaring van recht niet in arbitrage kan worden verkregen. Ook moet een overheidsrechter een beslissing kunnen nemen wanneer er nog geen arbiters zijn benoemd, tenzij dit op korte termijn zal plaatsvinden. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een situatie waarbij de arbiters eerder zullen worden benoemd dan dat de overheidsrechter tot behandeling van de zaak kan overgaan.” 4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de door Eemland Wonen overgelegde producties blijkt dat laatstgenoemde op 13 juli 2015 een memorie van eis heeft ingediend bij de RvA. Derhalve is inmiddels een procedure bij de RvA aanhangig, welke procedure, gelijk de onderhavige, ziet op de tussen partijen op 26 november 2009 gesloten (twee) koop-/aannemingsovereenkomsten. Eemland Wonen heeft ter zitting van 15 september 2015 verklaard dat de arbiters die voornoemde procedure in behandeling zullen nemen reeds benoemd zijn, hetgeen door [verzoeksters] is bevestigd. 4.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en gezien de omstandigheid dat ook de RvA de mogelijkheid kent tot het, na afloop van de schriftelijke procedure (memorie van eis, antwoord en, voor zover nodig, re- en dupliek), horen van getuigen, is de rechtbank van oordeel dat zij zich onbevoegd dient te verklaren om van het onderhavige verzoekschrift kennis te nemen. Dat het horen van getuigen door de RvA niet tijdig zal gebeuren (artikel 1022c Rv) acht de rechtbank zeer onwaarschijnlijk, aangezien de arbiters al zijn benoemd en [verzoeksters] door de RvA reeds is verzocht om een memorie van antwoord in te dienen. Dat de termijn voor het indienen van de memorie van antwoord op 9 november 2015 is gesteld komt voor rekening van [verzoeksters] , aangezien Eemland Wonen ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de termijn voor het indienen van voornoemde memorie op verzoek van [verzoeksters] is uitgesteld. 4.5. Ten overvloede wordt overwogen dat gelet op de werkvoorraad een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank niet veel eerder dan drie maanden na toewijzing van het verzoek zal kunnen worden gehouden. [verzoeksters] heeft de rechtbank ter zitting dringend verzocht om, indien haar verzoek zou worden toegewezen, het voorlopig getuigenverhoor voor 9 november 2015 te laten plaatsvinden, omdat dit verhoor van invloed zal kunnen zijn op de aard van haar bij memorie van antwoord in te dienen reconventionele vordering. Dit zal, gelet op voornoemde werkvoorraad, sowieso niet mogelijk zijn. Voorts is van belang dat [verzoeksters] heeft aangegeven elf getuigen te willen horen, hetgeen zou betekenen dat een voorlopig getuigenverhoor meerdere dagen in beslag zou nemen. 4.6. Het feit dat de RvA geen mogelijkheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kent maakt het oordeel van de rechtbank, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet anders. Daarbij komt dat na afloop van de schriftelijke procedure bij de RvA meer duidelijkheid zal bestaan over de vraag

319

omtrent welke punten nog getuigen zullen moeten worden gehoord, hetgeen de proceseconomie ten goede komt. Daarnaast is van belang dat in het kader van het onmiddelijkheidsbeginsel de RvA de getuigen zelf zal kunnen horen en hetgeen zij verklaren uit eerste hand zal kunnen vernemen. 4.7. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank zich ingevolge artikel 1022 en 1022c Rv onbevoegd verklaren om van het onderhavige verzoek kennis te nemen. 4.8. [verzoeksters] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van Eemland Wonen worden begroot op: - griffierecht € 613,00 - salaris gemachtigde € 904,00 (2 punten x tarief € 452,00) Totaal € 1.517,00 5 De beslissing De rechtbank: 5.1. verklaart zich onbevoegd om van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kennis te nemen. 5.2. veroordeelt [verzoeksters] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Eemland Wonen, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.517,00. Deze beschikking is gegeven door mr. L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015.

320

ECLI:NL:HR:2013:BZ7391 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-09-2013 Datum publicatie 13-09-2013 Zaaknummer 12/03035 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7391, Gevolgd Verwijzing naar: ECLI:NL:GHSHE:2015:3604 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissement pandgever. Pandhouder verleent last tot incasso. Art. 1022 lid 1 Rv; moet beroep op onbevoegdheid vanwege arbitrageovereenkomst voorafgaand aan alle weren worden gedaan indien procespartij (lasthebber van pandhouder) niet is gebonden aan arbitraal beding? Kan debiteur van verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw zonder dat lasthebber beroep toekomt op art. 6:136 BW? HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9061, NJ 2006/190. Aanhouding in afwachting arbitrale uitspraak over gegrondheid tegenvordering.

Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 53 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 136 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2021 RvdW 2013/1061 JOR 2014/334 met annotatie van mr. R.J. Abendroth NJ 2014/521 met annotatie van H.J. Snijders Uitspraak 13 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/03035 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PROVINSJE FRYSLÂN, zetelende te Leeuwarden,

321

EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Provincie en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 85004/HA ZA 07-742 van de rechtbank Leeuwarden van 21 januari 2009; b. de arresten in de zaak 200.025.228/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 februari 2011, 7 juni 2011 en 1 mei 2012. Het arrest van 1 mei 2012 van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 1 mei 2012 heeft de Provincie beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor de Provincie toegelicht door haar advocaat en mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 1 mei 2012 en verwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Aannemingsmaatschappij [A] (hierna: [A]) heeft tot eind 2002 bouw- en onderhoudswerkzaamheden verricht voor de Provincie. Op 29 november 2002 is zij failliet verklaard. (ii) De Provincie had even tevoren, op 20 november 2002, de tussen haar en [A] bestaande turnkey-aannemingsovereenkomst met betrekking tot de bouw van een kantoorgebouw aan de Gedempte Keizersgracht te Leeuwarden buitengerechtelijk ontbonden vanwege tekortschieten door [A] in de nakoming van die overeenkomst. (iii) Vorderingen van [A] op de Provincie waren verpand aan ING. Deze laatste heeft [betrokkene] (of een nader te noemen meester), de (voormalig) directeur van [A], een privatieve last gegeven om die vorderingen op eigen naam te

322

incasseren. (iv) [betrokkene] heeft zijn echtgenote, [verweerster], gemachtigd om de vorderingen op de Provincie te innen. 3.2 [verweerster] vordert in deze procedure betaling van € 47.923,40 van de Provincie wegens door [A] verrichte werkzaamheden. Het betreft niet een vordering uit de hiervoor in 3.1 genoemde turnkey-aannemingsovereenkomst die door de Provincie is ontbonden. Als verweer tegen de vordering heeft de Provincie onder meer een beroep gedaan op verrekening met de vordering die haar in verband met de turnkeyaannemingsovereenkomst toekomt op [A]. 3.3 Het hof heeft de vordering van [verweerster] toegewezen. Met betrekking tot het door de Provincie gedane beroep op verrekening heeft het hof bij zijn eerste tussenarrest geoordeeld dat de Provincie dat beroep jegens [verweerster] toekomt op grond van art. 6:130 lid 2 BW (rov. 17). Het heeft de Provincie in de gelegenheid gesteld om het vonnis over te leggen dat ter zake van de afwikkeling van de turnkey-aannemingsovereenkomst is gewezen in de arbitrage tussen haar en de curator in het faillissement van [A]. In zijn eindarrest heeft het hof aan de hand van dat vonnis vastgesteld dat de arbitrage slechts zag op vorderingen van de curator op de Provincie en dat de Provincie geen reconventionele vordering heeft ingesteld (rov. 2). Hierop heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] tijdig in deze procedure een beroep heeft gedaan op het feit dat in de turnkeyaannemingsovereenkomst arbitrage is overeengekomen ten aanzien van de vordering die de Provincie in verrekening wil brengen (rov. 3). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat ter zake van die vordering inderdaad in de turnkeyaannemingsovereenkomst arbitrage is overeengekomen, dat die vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, dat het hof daarom de gegrondheid van het beroep niet kan beoordelen en dat dit beroep daarom moet worden gepasseerd (rov. 4). 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt dat [verweerster] tijdig een beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van het hof in verband met het arbitraal beding in de turnkey-aannemingsovereenkomst. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat [verweerster] dit beroep op grond van art. 1022 lid 1 Rv voor alle weren had moeten doen. 3.4.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat noch art. 1022 lid 1 Rv, noch de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat [verweerster] het beroep op de onbevoegdheid van het hof eerst bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft gedaan. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1022 lid 1 Rv, reeds omdat deze bepaling alleen ziet op het geval dat tussen de procederende partijen een arbitraal beding van toepassing is en het door [verweerster] ingeroepen beding geen deel uitmaakt van een overeenkomst waarbij [verweerster] partij is of waarop zij als rechtsopvolger een beroep kan doen. 3.5 Ook onderdeel 2.1 is ongegrond. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht van dit onderdeel niet noopt tot beantwoording

323

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6.1 Onderdeel 2.3 - dat de Hoge Raad behandelt voor onderdeel 2.2 - klaagt dat het hof zijn oordeel ten onrechte daarop heeft gegrond dat de door de Provincie ingeroepen tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (nu terzake arbitrage is overeengekomen), daarmee toepassing gevend aan art. 6:136 BW. Het onderdeel voert aan dat de faillissementscurator op grond van art. 53 lid 3 Fw geen beroep kan doen op art. 6:136 BW en dat hetzelfde geldt voor de pandhouder van een vordering waarvan de pandgever is gefailleerd en voor degenen die voor die pandhouder handelen, zoals in dit geval [verweerster]. 3.6.2 Dit onderdeel is gegrond. Zoals is beslist in HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9061, NJ 2006/190, kan in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, zulks in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen. Nu [verweerster] in deze procedure optreedt als lasthebber van de pandhouder ING, geldt in de verhouding tussen haar en de Provincie hetzelfde. Het hof heeft daarom het beroep op verrekening van de Provincie niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven dan wel, indien een arbitrale uitspraak daarover was te verwachten tussen de Provincie en de curator in het faillissement van [A], zijn beslissing moeten aanhouden totdat die arbitrale uitspraak was verkregen. 3.7.1 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan het beroep dat de Provincie in haar akte van 14 februari 2012 heeft gedaan op het oordeel dat de arbiters in hun hiervoor in 3.3 genoemde vonnis hebben gegeven over (de hoogte van) de tegenvordering van de Provincie. Dat oordeel komt erop neer dat de Provincie ten minste € 27.535,45 meer van [A] heeft te vorderen dan [A] van de Provincie, zodat de vordering van de curator in het faillissement van [A] op de Provincie moet worden afgewezen. 3.7.2 Dit onderdeel is eveneens gegrond. Gelet op het uitgangspunt van het hof dat het oordeel omtrent de tegenvordering van de Provincie door arbiters dient te worden gegeven, heeft het hof niet zonder motivering aan het in het onderdeel bedoelde beroep van de Provincie op het arbitrale vonnis kunnen voorbijgaan. 3.8.1 Onderdeel 3 klaagt dat het hof de vordering van [verweerster] tot betaling van de vermeerderde wettelijke handelsrente heeft toegewezen als onweersproken door de Provincie (rov. 5 van zijn eindarrest). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu de Provincie deze vordering op meerdere gronden uitvoerig en gemotiveerd heeft bestreden bij haar akte van 13 juli 2010. 3.8.2 Ook deze klacht is gegrond. In het licht van de in het onderdeel genoemde

324

bestrijding is het oordeel van het hof dat de Provincie deze vordering niet heeft weersproken, onbegrijpelijk. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 mei 2012; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ’sHertogenbosch; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op € 2.589,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 13 september 2013.

325

ECLI:NL:HR:2013:BY8099 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-03-2013 Datum publicatie 22-03-2013 Zaaknummer 11/05612 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8099 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbitrage. Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis; art. 1065 Rv. Mogelijkheid tot aanvoeren van vernietigingsgronden in de loop van het geding?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/726 RvdW 2013/440 NJ 2013/189 RvdW 2013/439 Uitspraak 22 maart 2013 Eerste Kamer 11/05612 EV/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BURSA BÜYÜKSEHIR BELEDIYESI, zetelende te Bursa, Turkije, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen 1. de vennootschap naar Turks recht GÜRIS INSAAT VE MÜHENDESLIK A.S., gevestigd te Gölbasi-Ankara, Turkije, 2. de vennootschap naar Turks recht TÜVASAS TÜRKEY VANGON SANAYI A.S.,

326

gevestigd te Sakarya, Turkije, 3. de vennootschap naar Turks recht SIEMENS SANAYI VE TICARET A.S., gevestigd te Kartal-Istanbul, Turkije, 4. de vennootschap naar Duits recht SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT, gevestigd te Berlijn, Duitsland, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. Eiser zal hierna ook worden aangeduid als Bursa; verweersters als Güris, Tüvasas, Simko en Siemens, en gezamenlijk als Güris c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 285789/HA ZA 07-1235 van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.044.685/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 september 2011, verbeterd bij arrest van 8 november 2011. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Bursa beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Güris c.s hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Bursa toegelicht door zijn advocaat en mr. M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Güris c.s. is de zaak toegelicht door hun advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Bursa heeft bij brief van 17 januari 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen Bursa en een consortium, bestaande uit Güris c.s., is op 31 januari 1997 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de aanleg van een stadsspoorweg in de gemeente Bursa in Turkije (het Bursa Light Rail System). Over de uitvoering en afwikkeling van de eerste fase is een geschil ontstaan. De overeenkomst tussen partijen voorzag voor dat geval in arbitrage volgens het reglement van de International Chamber of Commerce (hierna: ICC) met als plaats van arbitrage 's-Gravenhage. (ii) Güris heeft, mede namens Tüvasas, Simko en Siemens, een arbitrageaanvraag ingediend bij de ICC. De ICC heeft een scheidsgerecht

327

benoemd. (iii) Het scheidsgerecht heeft op 23 december 2005 te 's-Gravenhage een arbitraal vonnis gewezen, waarbij Bursa is veroordeeld tot betaling van DM 15.280.087,75 en TL 52.732.698.634, omgerekend in totaal € 7.841.518,81, vermeerderd met rente en kosten. (iv) Op 8 april 2006 is het arbitrale vonnis aangevuld met een addendum. (v) Het arbitrale vonnis en het addendum zijn op 12 oktober 2006 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank 's-Gravenhage. 3.2.1 In deze procedure heeft Bursa vernietiging gevorderd van het arbitrale vonnis en het addendum. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.2.2 In cassatie resteren twee kwesties: (i) Bursa heeft aangevoerd - kort gezegd - dat Güris in de arbitrale procedure optrad als formele procespartij namens het consortium als materiële procespartij, maar dat het scheidsgerecht niettemin Bursa heeft veroordeeld tot vergoeding van schade die Güris zelf heeft geleden. Dit brengt volgens Bursa mee dat het arbitrale vonnis dient te worden vernietigd wegens schending van de opdracht van het scheidsgerecht (art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv), schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv) en strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv). Het hof heeft dit betoog verworpen in rov. 5. Daartegen keren zich de klachten van de onderdelen 1.11.3. (ii) Bursa heeft aangevoerd - kort gezegd - dat het scheidsgerecht heeft nagelaten om een groot deel van Bursa's advocaatkosten mee te rekenen, terwijl deze wel deel uitmaakten van haar kostenopstelling. Dit brengt volgens Bursa mee dat het arbitrale vonnis dient te worden vernietigd wegens schending van de opdracht van het scheidsgerecht (art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv) en strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv). Het hof heeft dit betoog verworpen in rov. 10 en 11. Daartegen keren zich de klachten van de onderdelen 2.1-2.6. 3.3 Onderdeel 1.1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5 ten aanzien van de beslissing van het scheidsgerecht om Bursa te veroordelen tot vergoeding van de door Güris zelf geleden schade. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de opdracht aan het scheidsgerecht inhield te bepalen of de schade van het consortium als geheel (en niet de schade van de afzonderlijke leden van het consortium) voor vergoeding in aanmerking kwam. Deze klacht faalt. Het hof heeft immers overwogen dat: (i) zoals ook blijkt uit het arbitrale vonnis Güris in de arbitrageprocedure als eiseres is opgetreden namens het consortium Siemens-Güris-Simko-Tüvasas; (ii) niet in geschil is dat het consortium - een samenwerkingsverband tussen vier rechtspersonen - zelf geen rechtspersoonlijkheid heeft en dat elke partner bevoegd is te procederen over zijn eigen rechten; (iii) zoals het scheidsgerecht terecht heeft overwogen, de andere partners een partner kunnen machtigen om mede namens hen op te treden; (iv) niet in geschil is dat de overige drie leden van het consortium Güris rechtsgeldig hebben gemachtigd de arbitrageprocedure mede namens hen te voeren; (v) Güris daarmee zowel de formele procespartij als een van de vier materiële

328

procespartijen was, en dat ook arbiters daarvan zijn uitgegaan; (vi) hieruit volgt dat Güris in de arbitrage vergoeding van haar eigen schade kon vorderen, en dat daaraan niet in de weg stond dat zij door Simko, Tüvasas en Siemens was gemachtigd vergoeding van (ook) hun schade te vorderen; (vii) niet valt in te zien dat de individuele leden van het consortium, door gezamenlijk op te treden, afstand hebben gedaan van hun individuele rechten jegens Bursa, waaronder hun recht op schadevergoeding. Deze overwegingen en het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat arbiters, door Bursa te veroordelen eigen schade van Güris te vergoeden, binnen hun opdracht zijn gebleven, berusten op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de voor de opdracht aan het scheidsgerecht relevante feiten en omstandigheden in de arbitrale procedure en zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.4.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 10 heeft miskend dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door geen beslissing te geven ten aanzien van de door Bursa (tijdig) ingediende opstelling van haar kosten van rechtsbijstand. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 10 heeft geoordeeld dat het niet kan inzien dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, nu het immers een beslissing over de kosten van de arbitrage heeft gegeven. In dit oordeel ligt besloten dat het scheidsgerecht eveneens een beslissing heeft gegeven ten aanzien van de - in het totaal van de kosten van de arbitrage begrepen - kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Bursa, en wel door laatstgenoemde kosten niet toe te wijzen. 3.4.2 De onderdelen 2.2-2.4 zien op de overweging van het hof in rov. 10 dat voor zover Bursa klaagt dat enige motivering van de beslissing op het punt van de kosten van de arbitrage ontbreekt, heeft te gelden dat Bursa deze vernietigingsgrond niet in de dagvaarding heeft voorgedragen, zodat het recht daartoe is vervallen (art. 1064 lid 5 Rv). Uitgaande van de vaststelling van het hof dat Bursa in de dagvaarding de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv niet heeft voorgedragen tegen de beslissing van het scheidsgerecht over de kosten van de arbitrage, klagen de onderdelen - met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2009, LJN BG4003, NJ 2010/169 - dat het hof heeft miskend dat het Bursa vrijstond om in de loop van het geding een nadere juridische of feitelijke uitwerking te geven aan de vernietigingsgronden die zij in de dagvaarding had voorgedragen, en om de door haar in ander verband voorgedragen vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv alsnog ten grondslag te leggen aan haar vordering tot vernietiging van de beslissing van het scheidsgerecht ter zake van (de afwijzing van) Bursa's advocaatkosten. Deze klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de in het arrest van 27 maart 2009 aanvaarde mogelijkheid dat een partij een door haar in de dagvaarding voorgedragen vernietigingsgrond in de loop van het geding van een nadere juridische of feitelijke uitwerking voorziet. Deze mogelijkheid houdt niet in dat het een partij vrijstaat een vernietigingsgrond die zij in de dagvaarding slechts heeft voorgedragen tegen een bepaalde beslissing van het scheidsgerecht, in de loop van het geding alsnog ten grondslag te leggen aan haar vordering tot vernietiging van een andere beslissing van het scheidsgerecht. In dit verband is niet van belang dat tegen laatstgenoemde beslissing bij dagvaarding wel andere vernietigingsgronden

329

waren voorgedragen. De klachten falen dus. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bursa in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Güris c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 22 maart 2013.

330

ECLI:NL:HR:2015:1125 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-04-2015 Datum publicatie 24-04-2015 Zaaknummer 14/01828 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:81, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:6344, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Algemene Voorwaarden. Twee sets algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. Onderling strijdige bedingen. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro) niet van toepassing. Vaststelling welk beding prevaleert door middel van uitleg. Wijze waarop de bepalingen in de overeenkomst zijn vermeld/opgenomen (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506 ).

Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1022 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/873 RvdW 2015/600 NJ 2015/222 JIN 2015/112 met annotatie van P.H. Bossema-de Greef JOR 2015/222 met annotatie van mr. dr. P.S. Bakker NTHR 2015, afl. 4, p. 209 TvPP 2015, afl. 4, p. 116 annotatie in TBR 2015/137 Uitspraak 24 april 2015 Eerste Kamer 14/01828 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. FORFARMERS B.V., gevestigd te Lochem,

331

2. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ForFarmers c.s. en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 82496 / HA ZA 12-30 van de rechtbank Middelburg van 3 oktober 2012; b. het arrest in de zaak 200.120.790/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 december 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben ForFarmers c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor ForFarmers c.s. mede door mr. A. van Loon en voor [verweerster] mede door mr. M.M. Breugem. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van ForFarmers c.s. heeft bij brief van 27 februari 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerster] is leverancier van biologische levensmiddelen en diervoedergrondstoffen. ForFarmers B.V. (hierna: ForFarmers) produceert en verkoopt voer voor bepaalde soorten landbouwdieren. (ii) Op 9 oktober 2009 hebben [verweerster] en ForFarmers een (op briefpapier van [verweerster] vastgelegde) koopovereenkomst gesloten terzake van levering van biomais door [verweerster] aan ForFarmers (hierna: “de overeenkomst”). (iii) In de overeenkomst staat achter “Contract Conditions” vermeld: “C.N.G.D.”. Dit is de afkorting van “Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en

332

Diervoedergrondstoffen” (hierna: CNGD). Het betreft branchevoorwaarden die zijn vastgesteld door de Koninklijke Vereniging Het Comité va n Graanhandelaren te Rotterdam. (iv) Onderaan de overeenkomst is in een kleiner lettertype te lezen: “Op al onze transacties zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden op 8 december 1994 vastgelegd bij de K.v.K. te Terneuzen onder nr. 283, exemplaar op aanvraag. (…)” (hierna: de Algemene Voorwaarden van [verweerster]). ( v) Art. 45 lid 1 van de CNGD bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een koopovereenkomst waarop de CNGD van toepassing zijn, door arbitrage zullen worden beslecht (hierna: het arbitraal beding). (vi) Art. 14 onder b van de Algemene Voorwaarden van [verweerster] bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van [verweerster] van toepassing zijn, met uitsluiting van de bevoegdheid van enige andere rechter, in eerste aanleg worden gebracht voor de rechtbank Middelburg. 3.2.1 ForFarmers c.s. vorderen in de onderhavige procedure primair schadevergoeding van [verweerster] op de grond dat [verweerster] biomais heeft geleverd met een te hoog dioxinegehalte en aldus wanprestatie heeft gepleegd, en subsidiair de vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, met veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling van de koopsom en tot schadevergoeding. [verweerster] heeft bij incidentele conclusie met een beroep op het arbitraal beding gevorderd dat de rechtbank zich op de voet van art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd zal verklaren. De rechtbank heeft de vordering in het incident toegewezen en zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard. 3.2.2 Het hof heeft het oordeel van de rechtbank, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen: “6. De rechtbank heeft terecht beslist dat een situatie als bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 zich in casu niet voordoet. In het onderhavige geval zijn op het sales contract van 9 oktober 2009 twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard, te weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Dit was voor Forfarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar, zoals Forfarmers cs ook zelf stelt (zie o.a. mvg punt 5.16). Er is dus in dit geval geen sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke set algemene voorwaarden van toepassing is. Ze zijn beide van toepassing verklaard door [verweerster] en Forfarmers heeft dat ook zo begrepen. 7. Nu in de beide sets algemene voorwaarden de regeling op het punt van de beslechting van geschillen onderling verschilt dient aan de hand van de Haviltexmaatstaf te worden onderzocht welke regeling omtrent geschilbeslechting tussen partijen geldt. Dit onderzoek betreft niet de vraag of en zo ja, over welke set algemene voorwaarden partijen overeenstemming hebben bereikt, maar een vraag van uitleg van de tussen partijen aangegane overeenkomst, nu deze overeenkomst bepalingen (van algemene voorwaarden) bevat die onderling tegenstrijdig zijn.”

333

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat artikel 45 van de CNGD tussen partijen geldt en niet artikel 14 van de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Daartoe heeft het hof, samengevat, redengevend geacht dat de CNGD in het specifieke, met het oog op de onderhavige transactie ingevulde gedeelte zijn vermeld, terwijl het bij de Algemene Voorwaarden van [verweerster] gaat om een (standaard)verwijzing die in voorgedrukte kleine letters aan de voet van het contractformulier is opgenomen. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat ForFarmers een professionele partij is die een langdurige handelsrelatie met [verweerster] had en goed op de hoogte was van de inhoud van de CNGD, waaronder begrepen het arbitragebeding van artikel 45 CNGD. Om die redenen mocht [verweerster] in de gegeven omstandigheden erop vertrouwen dat ook voor Forfarmers duidelijk was dat de regeling ter zake de geschillenbeslechting van artikel 45 van de CNGD in ieder geval tussen partijen zou gelden en bij strijdigheid boven de Algemene Voorwaarden van [verweerster] zou prevaleren. 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft beslist dat zich in het onderhavige geval niet een situatie voordoet als bedoeld in HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro). Het hof heeft miskend dat, niettegenstaande het toepasselijk verklaren door [verweerster] van twee sets algemene voorwaarden en de aanvaarding daarvan door ForFarmers, deze beide sets wegens hun onverenigbare onderlinge verschillen ten aanzien van onder andere de geschillenregeling, niet tegelijk van toepassing kunnen zijn. Net als in de zaak Visser/Avéro is dus sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke van de beide sets ook daadwerkelijk van toepassing is. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat een van de verwijzingen in grotere letters en hoger op het door [verweerster] opgestelde contractsformulier was geplaatst, terwijl de dubbelverwijzing in Visser/Avéro in één volzin op de achterkant van de facturen stond, en evenmin doet daaraan (zonder meer) af dat beide sets tegelijk, maar onafhankelijk van elkaar van toepassing zijn verklaard, terwijl in Visser/Avéro sprake was van alternativiteit door het woordje “of”. 3.3.2 In de zaak Visser/Avéro, waarop het onderdeel een beroep doet, was in geschil of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden was overeengekomen. Het betrof het geval waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden was verwezen, met gebruik van het woord “of”, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn. Voor zodanig geval heeft de Hoge Raad beslist dat geen van de sets algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst en dat de gebruiker dat niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de sets algemene voorwaarden te kiezen. 3.3.3 Anders dan het onderdeel bepleit, bestaat er geen grond ook voor een geval als het onderhavige, waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toepassing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In zodanig geval is sprake van een overeenkomst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert.

334

3.3.4 Bij de beoordeling van hetgeen partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan de rechter gewicht toekennen aan onder meer de wijze waarop de desbetreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld, dan wel geïncorporeerd (vgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506). Het hof heeft dit gedaan door betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de verwijzing naar de CNGD, anders dan die naar de Algemene Voorwaarden van [verweerster], niet is voorgedrukt, maar is vermeld in het gedeelte van de overeenkomst dat per transactie wordt ingevuld. 3.3.5 Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ForFarmers c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 6.467,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 april 2015.

335

ECLI:NL:HR:2013:CA0259 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-07-2013 Datum publicatie 12-07-2013 Zaaknummer 12/00800 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA0259, Gevolgd Verwijzing naar: ECLI:NL:GHDHA:2015:713 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbitrage. Vordering tot vernietiging vonnis scheidsgerecht op grond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv. Onbegrijpelijke uitleg van vonnis scheidsgerecht.

Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1039 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1065 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2013/197 RvdW 2013/884 NJB 2013/1781 JBPR 2013/45 met annotatie van mr. B. van Zelst JIN 2013/150 met annotatie van I.C.M. de Boer AR-Updates.nl 2013-0527 NTHR 2015, afl. 1, p. 41 Uitspraak 12 juli 2013 Eerste Kamer nr. 12/00800 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. S.F. Sagel en mr. M. Ynzonides,

336

tegen SLOTERVAARTZIEKENHUIS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en het Slotervaartziekenhuis. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 275697/HA ZA 09-2400 van de rechtbank Utrecht van 4 augustus 2010 en 3 maart 2010; het arrest in de zaak 200.075.258 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 november 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het Slotervaartziekenhuis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. J.T. van der Kroon, advocaat te Amsterdam, en voor het Slotervaartziekenhuis toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal C.L. de Vries LentschKostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van het Slotervaartziekenhuis heeft bij brief van 17 mei 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [eiser] is op 1 februari 1996 als medisch specialist in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) het Slotervaartziekenhuis. Volgens een beding in zijn arbeidsvoorwaarden worden (arbeidsrechtelijke) geschillen tussen partijen beslecht door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (hierna: het scheidsgerecht). (ii) [eiser] is op en omstreeks 22 maart 2009 betrokken geweest bij de behandeling van een 45-jarige patiënte, die kort nadien is overleden. [eiser] is daarna door de Raad van Bestuur van het Slotervaartziekenhuis op non-actief gesteld. (iii) Op 3 april 2009 heeft het Slotervaartziekenhuis het scheidsgerecht verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden (hierna: de ontbindingsprocedure), primair op grond van een dringende reden als bedoeld in art. 7:685 lid 2 BW, subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden

337

als bedoeld in dat artikel. Aan het slot van de mondelinge behandeling in die procedure heeft het scheidsgerecht partijen verzocht mee te werken aan onder meer een onderzoek naar de mogelijkheden van herstel van vertrouwen in het functioneren van [eiser] in het ziekenhuis. [eiser] en het Slotervaartziekenhuis waren het niet eens over het plan van aanpak van het onderzoek, met name niet over de samenstelling van de onderzoekscommissie. Het scheidsgerecht heeft de samenstelling van de onderzoekscommissie vastgesteld. [eiser] heeft zich onder protest akkoord verklaard met die samenstelling en met de opdracht aan de onderzoekscommissie. (iv) Op 14 juni 2009 is het rapport van de onderzoekscommissie tot stand gekomen. Op 15 juni 2009 is het aan partijen verzonden. Op 16 juni 2009 heeft een voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgevonden in de ontbindingsprocedure. ( v) Bij vonnis van 30 juni 2009 heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat sprake was van de door het Slotervaartziekenhuis gestelde wijziging van omstandigheden. De arbeidsovereenkomst is per 1 september 2009 ontbonden, tenzij het Slotervaartziekenhuis het verzoek voor 1 augustus 2009 zou intrekken. Dit laatste is niet geschied. Het scheidsgerecht heeft verder een ontbindingsvergoeding aan [eiser] toegekend. 3.2.1 [eiser] vordert vernietiging van het vonnis van het scheidsgerecht. Hij stelt dat het vonnis van het scheidsgerecht is tot stand gekomen in strijd met de openbare orde of de goede zeden (art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv). 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toewijsbaar geacht en het vonnis van het scheidsgerecht vernietigd. Volgens de rechtbank is het op grond van het onderzoeksrapport geweest dat het scheidsgerecht tot het oordeel is gekomen dat tussen partijen sprake is van een vertrouwensbreuk, dat die breuk niet kan worden hersteld en dat daarom het verzoek van het Slotervaartziekenhuis toewijsbaar is (rov. 4.4). Het scheidsgerecht heeft hiermee zodanig gehandeld in strijd met de regels van een goede procesorde en het beginsel van equality of arms dat het arbitrale vonnis moet worden vernietigd (rov. 4.6). Gezien de samenstelling van de onderzoekscommissie was namelijk de vrees van [eiser] gerechtvaardigd dat het onderzoeksrapport niet op objectieve wijze tot stand zou komen (rov. 4.7-4.8). De door de onderzoekscommissie en in vervolg daarop door het scheidsgerecht gekozen werkwijzen geven bovendien onvoldoende vorm aan het recht op hoor en wederhoor (rov. 4.9). 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. Uit de motivering van het vonnis van het scheidsgerecht wordt duidelijk dat het zich een eigen, zelfstandig oordeel heeft gevormd over de mogelijkheden tot herstel van vertrouwen tussen het Slotervaartziekenhuis en [eiser]. Uit de rov. 4.5 en 4.6 van het vonnis van het scheidsgerecht blijkt dat het scheidsgerecht twee redenen zag waarom herstel van vertrouwen tussen [eiser] en het Slotervaartziekenhuis niet viel te verwachten: (i) [eiser] heeft te lang ontkend bij de behandeling van een patiënt verwijtbaar te hebben gehandeld, en (ii) [eiser] heeft zich in de procedure voor het scheidsgerecht zodanig negatief uitgelaten over personen binnen het ziekenhuis dat hij heeft bijgedragen aan de inmiddels onontkoombare gevolgtrekking dat voldoende grond bestaat voor ontbinding van

338

de arbeidsovereenkomst. Geen van beide redenen is ontleend aan het rapport waartegen [eiser] zich keert; beide redenen zijn door het scheidsgerecht zelf, op basis van eigen waarneming, geformuleerd. (rov. 4.4) De eerste reden kan het oordeel dat van vertrouwensherstel geen sprake meer kan zijn, zelfstandig dragen. De tweede reden vormt daarvan een nadere ondersteuning. (rov. 4.5) Het hof volgt [eiser] niet in zijn stelling dat het onderzoeksrapport voor het scheidsgerecht bepalend is geweest. [eiser] stelt daartoe dat het scheidsgerecht heeft overwogen "Op grond van het vorenstaande en met overneming van de conclusies van het onderzoeksrapport is het Scheidsgerecht van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens wijziging van omstandigheden behoort te worden ontbonden". Naar het oordeel van het hof moet deze overweging echter aldus worden begrepen dat het eigen oordeel van het scheidsgerecht over de (on)mogelijkheid tot vertrouwensherstel overeenstemt met de conclusies van het onderzoek. (rov. 4.10) 3.3 Volgens onderdeel 2 van het middel is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht enkel op basis van eigen waarneming een onherstelbare vertrouwensbreuk aanwezig heeft geacht. 3.4 Het onderdeel treft doel. Het scheidsgerecht heeft onder meer als volgt geoordeeld: “4.4 Naar het oordeel van het Scheidsgerecht heeft het onderzoeksrapport ruimschoots voldoende aangetoond dat sprake is van een onherstelbare verstoring van de verhoudingen tussen partijen. (…) (…) 4.7 Op grond van het vorenstaande en met overneming van de conclusies van het onderzoeksrapport is het Scheidsgerecht van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens wijziging van omstandigheden behoort te worden ontbonden. (…)” Deze passages laten geen andere lezing toe dan dat het scheidsgerecht voor zijn oordeel grote betekenis heeft toegekend aan het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde rapport. Dat wordt niet anders doordat het scheidsgerecht in de rov. 4.4-4.7, weergegeven in de conclusie van de plv. Procureur-Generaal onder 15, ook eigen overwegingen aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het oordeel van het hof dat de eigen overwegingen van het scheidsgerecht diens oordeel zelfstandig dragen en het rapport daarbij niet bepalend is geweest, is dan ook onbegrijpelijk. 3.5 Gelet op het voorgaande behoeven de overige klachten van het middel geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en

339

beslissing; veroordeelt het Slotervaartziekenhuis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 459,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.

340

ARBITRAGE SPREKER MR. G.J. MEIJER, NAUTA DUTILH N.V. 15 DECEMBER :00 11:15 UUR

Recommend Documents