JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. M. GROOTVELD 5 MAART :00 13:00 UUR

JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. M. GROOTVELD 5 MAART 2015 12:00 – 13:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. M. Grootveld HvJ EU 18 december 2014 C-354/13 (zwaarlijvigheid is geen discriminatiegrond, maar kan onder omstandigheden wel een 'handicap' zijn)

p. 3

Gerechtshof Amsterdam, 4 november 2014, JAR 2015/8 (overtreding geheimhoudingsovereenkomst wegens verstrekken adressen vanuit klokkenluidersmotief. Geen boete verschuldigd)

p. 14

Hoge Raad, 7 november 2014 JAR 2014/300 (Rechtsgeldigheid ontslag op staande voet indien slechts deel van de dringende reden komt vast te staan) p. 22 Voorzieningenrechter Kantonrechter Rechtbank Amsterdan, 19 december 2014 JAR 2015/21 (ontslag op staande voet wegens diefstal van 50 cent. Strenge benadering van bagateldelict)

2

p. 39

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 18 december 2014 (*) „Prejudiciële verwijzing – Sociale politiek – Ontslag – Reden – Zwaarlijvigheid van de werknemer – Algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid – Afwezigheid – Richtlijn 2000/78/EG – Gelijke behandeling in arbeid en beroep – Verbod van discriminatie op grond van handicap – Aanwezigheid van een ‚handicap’” In zaak C-354/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de rechtbank te Kolding (Denemarken) bij beslissing van 25 juni 2013, ingekomen bij het Hof op 27 juni 2013, in de procedure Fag og Arbejde (FOA), namens Karsten Kaltoft, tegen Kommunernes Landsforening (KL), namens Billund Kommune, wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: L. Bay Larsen, kamerpresident, K. Jürimäe, J. Malenovský, M. Safjan (rapporteur) en A. Prechal, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 juni 2014, gelet op de opmerkingen van: –

Fag og Arbejde (FOA), namens Kaltoft, vertegenwoordigd door J. Sand, advokat,

– Kommunernes Landsforening (KL), namens Billund Kommune, vertegenwoordigd door Y. Frederiksen, advokat, – de Deense regering, vertegenwoordigd door C. Thorning en M. Wolff als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Clausen en D. Martin als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 17 juli 2014, het navolgende Arrest

3

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de algemene beginselen van het Unierecht en van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Fag og Arbejde (FOA), een vakbond die in rechte optreedt namens K. Kaltoft, en Kommunernes Landsforening (KL) (nationale vereniging van Deense gemeenten), die in rechte optreedt namens Billund Kommune (gemeente Billund, Denemarken), betreffende de rechtmatigheid van het ontslag van Kaltoft, dat zou zijn gebaseerd op de zwaarlijvigheid van laatstgenoemde. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 1, 11, 12, 15, 28 en 31 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden als volgt: „(1) Overeenkomstig artikel 6 [VEU] is de Europese Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben, en eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het [op 4 november 1950 te Rome ondertekende] Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals die uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht. [...] (11) Discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid kan de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag ondermijnen, in het bijzonder de verwezenlijking van een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, de verbetering van de levensstandaard en de kwaliteit van het bestaan, de vergroting van de economische en sociale cohesie en van de solidariteit, alsmede het vrij verkeer van personen. (12) Daartoe dient in de gehele Gemeenschap elke directe of indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid op de door deze richtlijn bestreken terreinen verboden te zijn. [...] [...] (15) Feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale rechterlijke of andere bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk; deze regels kunnen met name inhouden dat indirecte discriminatie op enigerlei wijze, ook op basis van statistische gegevens, kan worden aangetoond. [...] (28) Deze richtlijn stelt minimumvereisten vast en laat de lidstaten daarmee de keuze gunstiger bepalingen aan te nemen of te handhaven. De uitvoering van deze richtlijn mag niet als rechtvaardiging dienen voor enigerlei verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande beschermingsniveau.

4

[...] (31) Het is noodzakelijk dat de regels voor de bewijslast worden aangepast zodra er een kennelijke discriminatie bestaat; in de gevallen waarin een dergelijke situatie ook inderdaad blijkt te bestaan, vergt de feitelijke toepassing van het beginsel van gelijke behandeling dat de bewijslast bij de verweerder wordt gelegd. Het is evenwel niet aan de verweerder om te bewijzen dat de eiser een bepaalde godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid heeft.” 4

Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt het volgende:

„Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.” 5

Artikel 2, leden 1 en 2, van voormelde richtlijn luidt als volgt:

„1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. 2.

Voor de toepassing van lid 1 is er:

a) ‚directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; [...]” 6

Artikel 3, lid 1, sub c, van dezelfde richtlijn bepaalt het volgende:

„Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: [...] c) 7

werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning”. Artikel 5 van richtlijn 2000/78/EG luidt als volgt:

„Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke aanpassingen. Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.” 8

In artikel 8, lid 1, van deze richtlijn is het volgende bepaald:

5

„De lidstaten mogen bepalingen vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn.” 9

Artikel 10, leden 1 en 2, van voormelde richtlijn bepaalt het volgende:

„1. De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. 2. Lid 1 belet de lidstaten niet bewijsregels in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser.” Deens recht 10 Richtlijn 2000/78 is in Deens recht omgezet bij wet nr. 1417 van 22 december 2004 tot wijziging van de wet betreffende het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt (lov om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.). 11 § 1, lid 1, van deze wet, in de versie gepubliceerd bij consolidatiebesluit nr. 1349, van 16 december 2008 (hierna: „antidiscriminatiewet”) luidt als volgt: „Onder discriminatie in de zin van deze wet wordt verstaan, elke directe of indirecte discriminatie op grond van ras, huidskleur, godsdienst of overtuiging, politieke opvattingen, seksuele geaardheid, leeftijd, handicap en nationale, sociale of etnische herkomst.” 12

§ 2, lid 1, van voormelde wet bepaalt het volgende:

„Een werkgever mag werknemers of sollicitanten voor een vacature niet discrimineren ter zake van indienstneming, ontslag, overplaatsing en bevordering of ter zake van het loon en de arbeidsvoorwaarden.” 13

In § 2 a van die wet wordt het volgende bepaald:

„De werkgever neemt, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of in arbeid vooruit te komen, dan wel om een persoon met een handicap in staat te stellen een opleiding te genieten. Deze verplichting geldt niet indien zij voor de werkgever een onevenredige belasting vormt. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door overheidsmaatregelen, wordt zij niet als onevenredig beschouwd.” 14

§ 7, lid 1, van de antidiscriminatiewet luidt als volgt:

„Aan personen wier rechten door overtreding van de §§ 2-4 zijn geschonden, kan schadevergoeding worden toegekend.” 15

§ 7 a van deze wet luidt als volgt:

„§ 7 a. Wanneer degene die zich benadeeld acht door een schending van de §§ 2-4, feitelijke omstandigheden aantoont die directe of indirecte discriminatie kunnen doen

6

vermoeden, dient de tegenpartij te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 16 Op 1 november 1996 heeft de gemeente Billund, een Deense overheidsinstantie, K. Kaltoft met een overeenkomst voor bepaalde duur in dienst genomen als gastouder om in zijn woning op kinderen te passen. 17 De gemeente Billund heeft Kaltoft vervolgens met ingang van 1 januari 1998 als gastouder in dienst genomen met een overeenkomst voor onbepaalde duur. Kaltoft heeft deze functie ongeveer vijftien jaar lang vervuld. 18 Tussen partijen in het hoofdgeding staat vast dat Kaltoft gedurende de volledige periode waarin hij door de gemeente Billund was tewerkgesteld, „zwaarlijvig” was in de zin van de definitie van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO), waarbij zwaarlijvigheid is opgenomen onder code E66 van de „Internationale Statistische Classificatie van ziekten en met gezondheid verband houdende Problemen” (ICD-10). 19 Kaltoft heeft geprobeerd af te vallen en de gemeente Billund heeft hem in het kader van haar gezondheidsbeleid financiële steun toegekend van januari 2008 tot januari 2009 opdat hij zou deelnemen aan fitnesscursussen en andere fysieke activiteiten. Kaltoft is afgevallen en daarna, zoals bij zijn vroegere pogingen, weer aangekomen. 20 In maart 2010 heeft Kaltoft zijn werk als gastouder hervat na één jaar verlof te hebben genomen om gezinsredenen. Vervolgens heeft hij meermaals onaangekondigd bezoek gekregen van de verantwoordelijke voor de gastouders, die inlichtingen over zijn gewichtsverlies wenste in te winnen. Tijdens deze bezoeken heeft de verantwoordelijke voor de gastouders kunnen vaststellen dat het gewicht van Kaltoft nagenoeg ongewijzigd was gebleven. 21 Wegens de vermindering van het aantal kinderen in de gemeente Billund heeft Kaltoft vanaf de achtendertigste week van 2010 slechts moeten passen op drie kinderen in plaats van op vier kinderen, het aantal waarvoor hij toestemming had gekregen. 22 Volgens de verwijzingsbeslissing zijn de toezichthouders op de opvoeders in de gemeente Billund verzocht de naam van een gastouder mee te delen die zou worden ontslagen en heeft de verantwoordelijke voor de gastouders op basis van de ontvangen voorstellen besloten dat Kaltoft de betrokken persoon zou zijn. 23 Op 1 november 2010 is Kaltoft er per telefoon van in kennis gesteld dat de gemeente Billund overwoog hem te ontslaan, wat tot gevolg had dat de bij het ontslag van ambtenaren toepasselijke hoorprocedure werd ingeleid. 24 Vervolgens heeft Kaltoft diezelfde dag tijdens een gesprek met de verantwoordelijke voor de gastouders en in aanwezigheid van de vertegenwoordigster van het personeel gevraagd naar de reden waarom hij de enige gastouder was die zou worden ontslagen. Partijen in het hoofdgeding zijn het erover eens dat Kaltofts zwaarlijvigheid tijdens deze bijeenkomst ter sprake is gebracht. Daarentegen zijn zij het oneens over de wijze waarop tijdens deze bijeenkomst over Kaltofts zwaarlijvigheid is gesproken, alsook over de mate waarin Kaltofts zwaarlijvigheid een aspect is geweest dat in aanmerking is genomen tijdens het besluitvormingsproces dat tot zijn ontslag heeft geleid.

7

25 Bij brief van 4 november 2010 heeft de gemeente Billund Kaltoft formeel aangezegd dat zij voornemens was hem te ontslaan en heeft zij hem verzocht haar in voorkomend geval opmerkingen dienaangaande te doen toekomen. In deze brief is uiteengezet dat het overwogen ontslag plaatsvond „na een concrete beoordeling in verband met de vermindering van het aantal kinderen en de daaruit voortvloeiende vermindering van de werklast, hetgeen aanzienlijke financiële gevolgen heeft voor de kinderopvang en de organisatie ervan”. 26 Kaltoft heeft geen duidelijkheid verkregen omtrent de concrete redenen waarom de keuze om een gastouder te ontslaan op hem was gevallen. Hij was de enige gastouder die ontslagen werd wegens de gestelde vermindering van de werklast. 27 Nadat de gemeente Billund Kaltoft een termijn had gegeven om zijn opmerkingen te doen toekomen, heeft deze bij brief van 10 november 2010 het gevoel geuit dat zijn zwaarlijvigheid aan de grondslag lag van zijn ontslag. 28 Bij brief van 22 november 2010 heeft de gemeente Billund Kaltoft ontslagen, waarbij zij te kennen gaf dat dit ontslag plaatsvond na „een concrete beoordeling in verband met de vermindering van het aantal kinderen”. De gemeente Billund heeft geen enkele opmerking gemaakt over het door Kaltoft in zijn brief van 10 november 2010 geuite gevoel omtrent de werkelijke reden voor zijn ontslag. 29 FOA, dat in rechte optreedt namens Kaltoft, heeft beroep ingesteld bij de rechtbank te Kolding en daarbij betoogd dat Kaltoft bij zijn ontslag het slachtoffer was geweest van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid en dat hij schadevergoeding moest krijgen wegens deze discriminatie. 30 In die omstandigheden heeft de rechtbank te Kolding de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is discriminatie op grond van zwaarlijvigheid op de arbeidsmarkt in het algemeen of in het bijzonder door een werkgever in de overheidssector in strijd met Unierecht, zoals bijvoorbeeld artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie? 2) Is een eventueel Unierechtelijk verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid rechtstreeks van toepassing tussen een Deense onderdaan en zijn werkgever, een bestuursorgaan? 3) Indien volgens het Hof het Unierecht een verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid op de arbeidsmarkt in het algemeen of in het bijzonder voor een werkgever in de overheidssector kent, moet de beoordeling of in strijd met een eventueel verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid is gehandeld, in een bepaald geval dan uitgaan van een gedeelde bewijslast, zodat in gevallen waarin een dergelijke discriminatie kan worden vermoed, een effectieve toepassing van het verbod vereist dat de bewijslast bij de verwerende werkgever moet worden gelegd [...]? 4) Kan zwaarlijvigheid worden beschouwd als een handicap die binnen de bescherming van richtlijn 2000/78 [...] valt, en, zo ja, welke criteria zijn in een bepaald geval beslissend bij de beoordeling of de zwaarlijvigheid van een persoon concreet tot gevolg heeft dat de betrokkene wordt beschermd door het verbod op discriminatie op grond van een handicap in deze richtlijn?” Beantwoording van de prejudiciële vragen

8

Eerste vraag 31 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. 32 Volgens de rechtspraak van het Hof behoort tot de grondrechten die deel uitmaken van de algemene beginselen van het Unierecht met name het algemene beginsel van non-discriminatie en dit beginsel bindt dus de lidstaten wanneer de nationale situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt (zie in die zin arrest Chacón Navas, C-13/05, EU:C:2006:456, punt 56). 33 In dit verband dient te worden vastgesteld dat geen enkele bepaling van het VEU of VWEU een verbod op discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig bevat. Met name verwijst artikel 10 VWEU noch artikel 19 VWEU naar zwaarlijvigheid. 34 Wat meer in het bijzonder artikel 19 VWEU betreft, vloeit uit de rechtspraak van het Hof voort dat dit artikel slechts de bevoegdheden van de Unie regelt en dat het, omdat het niet mede discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig betreft, niet de rechtsgrondslag kan vormen voor maatregelen van de Raad van de Europese Unie ter bestrijding van een dergelijke discriminatie (zie, naar analogie, arrest Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 55). 35 In het afgeleide recht van de Unie is evenmin met betrekking tot arbeid en beroep een beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid neergelegd. In het bijzonder vermeldt richtlijn 2000/78 zwaarlijvigheid niet als discriminatiegrond. 36 Welnu, volgens de rechtspraak van het Hof dient de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 niet naar analogie te worden uitgebreid tot andere discriminaties dan die gebaseerd op de in artikel 1 van deze richtlijn limitatief opgesomde gronden (zie arresten Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 56, en Coleman, C-303/06, EU:C:2008:415, punt 46). 37 Bijgevolg kan zwaarlijvigheid als zodanig niet worden beschouwd als een bijkomende discriminatiegrond naast de andere door richtlijn 2000/78 verboden gronden (zie, naar analogie, arrest Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 57). 38 In casu bevat het aan het Hof overgelegde dossier geen enkel element dat het mogelijk maakt vast te stellen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie, voor zover zij betrekking heeft op een ontslag dat op zwaarlijvigheid als zodanig gebaseerd zou zijn, binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. 39 In dit verband zijn de bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie evenmin van toepassing op een dergelijke situatie (zie, in die zin, arrest Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punten 21 en 22). 40 Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep geen algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. De tweede en de derde vraag

9

41 Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeven de tweede en de derde vraag niet te worden beantwoord. Vierde vraag 42 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een „handicap” in de zin van deze richtlijn kan vormen, en, zo ja, op grond van welke criteria dergelijke zwaarlijvigheid tot gevolg heeft dat de betrokken persoon wordt beschermd door het verbod op discriminatie op grond van een handicap in deze richtlijn. Ontvankelijkheid 43 De Deense regering stelt dat de vierde vraag niet-ontvankelijk is omdat zij een hypothetisch karakter heeft. Uit de door de verwijzende rechter beschreven feitelijke omstandigheden zou immers niet blijken dat Kaltoft zich tijdens de periode waarin hij door de gemeente Billund was tewerkgesteld, niet van zijn taken heeft kunnen kwijten, en nog minder dat hij werd beschouwd als iemand met een „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78. Derhalve zou het antwoord op deze vraag niet dienstig zijn voor de oplossing van het hoofdgeding. 44 Voorts voert de Deense regering aan dat het antwoord op de vierde vraag geen ruimte laat voor redelijke twijfel, aangezien het duidelijk kan worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof. De verwijzende rechter zou zich immers op basis van punt 47 van het arrest HK Danmark (C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222) zelf in het hoofdgeding kunnen uitspreken over de definitie van het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78. 45 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU uitsluitend aan de nationale rechter staat aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Het vermoeden van relevantie dat op de prejudiciële vragen van de nationale rechterlijke instanties rust, kan enkel in uitzonderlijke gevallen worden weerlegd, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het recht van de Unie geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is en het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie, met name, arresten Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punten 39 en 40, en B., C-394/13, EU:C:2014:2199, punt 19). 46 In casu heeft de verwijzende rechter twijfel over de uitlegging van het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 en wenst hij met zijn vierde vraag te vernemen of dit begrip van toepassing is op een zwaarlijvige werknemer die ontslag gekregen heeft. 47 In deze omstandigheden blijkt niet duidelijk dat de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging van het Unierecht niet noodzakelijk zou zijn voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding. 48 Bovendien is het een nationale rechterlijke instantie geenszins verboden het Hof een prejudiciële vraag te stellen waarvan de beantwoording geen ruimte laat voor

10

redelijke twijfel (zie arrest Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 49

Derhalve moet de vierde vraag ontvankelijk worden geacht.

Ten gronde 50 Vooraf dient te worden opgemerkt dat, zoals uit artikel 1 van richtlijn 2000/78 blijkt, deze richtlijn tot doel heeft met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op een van de in dat artikel genoemde gronden, waaronder handicap. 51 Volgens artikel 2, lid 2, sub a, van voormelde richtlijn is er sprake van directe discriminatie wanneer iemand op basis van, onder meer, een handicap ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. 52 Ingevolge artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78 is deze richtlijn, binnen de grenzen van de aan de Unie verleende bevoegdheden, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot met name ontslag. 53 Na de ratificatie door de Unie van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, dat namens de Europese Gemeenschap werd goedgekeurd bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB 2010, L 23, blz. 35), heeft het Hof geoordeeld dat het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78/EG moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (zie arresten HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 37-39; Z., C-363/12, EU:C:2014:159, punt 76, en Glatzel, C-356/12, EU:C:2014:350, punt 45). 54 Dit begrip „handicap” heeft niet enkel betrekking op de onmogelijkheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, maar ook op belemmeringen bij het uitoefenen van een dergelijke activiteit. Een andere uitlegging zou onverenigbaar zijn met de doelstelling van die richtlijn, die onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid krijgt of daarin kan participeren (zie arrest Z., EU:C:2014:159, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 55 Bovendien zou het in strijd zijn met de doelstelling van voormelde richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn naargelang van de oorzaak van de handicap (zie arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 40). 56 Het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 hangt immers niet af van de vraag in welke mate de betrokkene eventueel heeft bijgedragen tot het ontstaan van zijn handicap. 57 Verder gaat de definitie van het begrip „handicap” in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 aan de vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn vooraf. Volgens punt 16 van de considerans van deze richtlijn beogen dergelijke maatregelen immers rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap en derhalve zijn zij het gevolg en niet het wezenlijke bestanddeel van het begrip „handicap” (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 45 en 46). Daarom is het enkele feit dat dergelijke maatregelen tot aanpassing ten aanzien van Kaltoft niet waren genomen, niet voldoende om te

11

oordelen dat hij geen persoon met een handicap in de zin van voormelde richtlijn kon zijn. 58 Vastgesteld dient te worden dat zwaarlijvigheid als zodanig geen „handicap” vormt in de zin van richtlijn 2000/78, omdat zij van nature niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat er sprake is van een beperking als bedoeld in punt 53 van het onderhavige arrest. 59 Daarentegen valt de zwaarlijvigheid van de betrokken werknemer onder het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 indien zij, gezien de omstandigheden, leidt tot een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels deze persoon kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 41). 60 Dat zou met name het geval zijn als de zwaarlijvigheid van de werknemer hem belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen als gevolg van een verminderde mobiliteit of van het feit dat zich bij deze persoon ziekteverschijnselen voordoen die hem beletten zijn werk te verrichten of hem belemmeren bij de uitoefening van zijn beroepsactiviteit. 61 In casu staat, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, vast dat Kaltoft zwaarlijvig was gedurende de volledige periode waarin hij door de gemeente Billund tewerkgesteld was, dat wil zeggen gedurende lange tijd. 62 Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of in het hoofdgeding de zwaarlijvigheid van Kaltoft, ondanks het feit dat Kaltoft, zoals in punt 17 van het onderhavige arrest is opgemerkt, gedurende ongeveer vijftien jaar zijn werk heeft verricht, heeft geleid tot een beperking die voldoet aan de in punt 53 van het onderhavige arrest bedoelde voorwaarden. 63 Mocht de verwijzende rechter tot de slotsom komen dat Kaltofts zwaarlijvigheid voldoet aan de in punt 53 van het onderhavige arrest bedoelde voorwaarden, dient met betrekking tot de toepasselijke bewijslastverdeling in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten ingevolge artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat dit beginsel niet werd geschonden. Ingevolge het tweede lid van dit artikel belet het eerste lid ervan de lidstaten niet regels inzake de bewijslast in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser. 64 Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een „handicap” in de zin van deze richtlijn vormt, wanneer deze zwaarlijvigheid leidt tot een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan. Kosten 65 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te

12

beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep geen algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. 2) Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moet aldus worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een „handicap” in de zin van deze richtlijn vormt, wanneer deze zwaarlijvigheid leidt tot een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan. ondertekeningen

13

JAR 2015/8 Overtreding geheimhoudingsovereenkomst wegens verstrekken adressen, Waarschuwen investeerders voor financiële misstand, Klokkenluider, Geen boete verschuldigd Wetsbepaling(en): Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 650, Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 653 Ook gepubliceerd in:

ECLI:NL:GHAMS:2014:4587

Aflevering

2015 afl. 1

College

Gerechtshof Amsterdam

Datum

04 november 2014

Rolnummer 200.090.065/01 Rechter(s)

mr. Dun mr. Van der Kwaak mr. Tonkens-Gerkema

Partijen

Regge Zekerheidsholding BV te Amersfoort, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de werknemer te (...), geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. G. van Wankum-Bakker te Utrecht.

Noot

mr. I.J. de Laat

Overtreding geheimhoudingsovereenkomst wegens verstrekken adressen, Trefwoorden Waarschuwen investeerders voor financiële misstand, Klokkenluider, Geen boete verschuldigd Regelgeving

BW Boek 7 - 650 BW Boek 7 - 653

JAR 2015/8 Gerechtshof Amsterdam, 04-11-2014, 200.090.065/01, ECLI:NL:GHAMS:2014:4587 Overtreding geheimhoudingsovereenkomst wegens verstrekken adressen, Waarschuwen investeerders voor financiële misstand, Klokkenluider, Geen boete verschuldigd »Samenvatting De werknemer is op 1 november 2009 bij de werkgever in dienst getreden als adjunctdirecteur tegen een maandsalaris van € 7.000,= bruto. De arbeidsovereenkomst is tussen partijen geëindigd op 30 april 2010. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding/relatiebeding, geheimhoudingsbeding en boetebeding opgenomen. De werkgever vordert een verklaring voor recht dat de werknemer deze bedingen heeft overtreden en vordert betaling van de contractuele boete. De kantonrechter heeft de vordering voor zover deze was gebaseerd op overtreding van het geheimhoudingsbeding toegewezen en heeft de werknemer veroordeeld tot betaling van een boete van € 3.000,=.

14

In hoger beroep overweegt het hof dat de kantonrechter terecht heeft vastgesteld dat onvoldoende is onderbouwd dat (mede) de werknemer een e-mail van 4 mei 2010 aan enige relatie van de werkgever of andere derde heeft verzonden. Wel levert de verstrekking van de adresgegevens van 15 investeerders aan X een schending van het tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsbeding op. Onweersproken is dat de werknemer over deze adresgegevens beschikte uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst en dat hij deze gegevens aan X heeft verstrekt op een moment dat deze niet meer werkzaam was voor de werkgever. Op grond van de stukken moet worden aangenomen dat bij de werkgever sprake was van ernstige (financiële) misstanden. De werknemer heeft een reddingsplan opgesteld waaraan de grootaandeelhouder zich heeft verbonden. Vervolgens heeft de aandeelhouder zich echter niet aan het plan gehouden en is hij doorgegaan met ontoelaatbare financiële handelingen. Verder is relevant dat het verstrekken van de adresgegevens aan X primair was ingegeven om investeerders bij de werkgever te waarschuwen en niet om concurrerende activiteiten te ontplooien, en tevens – zoals de kantonrechter ook reeds heeft overwogen – (i) dat het boetebeding een bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, terwijl het verstrekken door de werknemer van adresgegevens van 15 investeerders aan X gelet op de aard van die informatie een relatief beperkte inbreuk op zijn geheimhoudingsplicht oplevert, (ii) X geen willekeurige derde was maar enige tijd een toezichthoudende taak heeft gehad ten aanzien van een aan de werkgever gelieerde onderneming en (iii) de werkgever niet heeft onderbouwd dat of welke schade hij door die verstrekking heeft geleden. Gelet hierop is elke boete een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De verbeurde boete wordt gematigd tot nihil.

NB. In de rechtspraak over klokkenluiders wordt veelal vereist dat een werknemer, waar mogelijk, een misstand eerst intern aankaart, tenzij hij tot openbaring verplicht is. Vgl. HR, «JAR» 2012/313 (Quirijns/TGB) en «JAR» 2003/191 (Organon). In deze zaak wordt dit niet expliciet geëist, maar had de werknemer wel eerst – tevergeefs – geprobeerd intern verbetering aan te brengen in de financiële situatie. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.) 2. Feiten (...; red.) 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. De werknemer is op 1 november 2009 bij Regge in dienst getreden als adjunctdirecteur, tegen een salaris van € 7.000,= bruto per maand. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot 30 april 2010, en na die datum niet voortgezet. b. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is (in artikel 12.1) een concurrentiebeding opgenomen, (in artikel 12.2) een relatiebeding en (in artikel 13) een

15

geheimhoudingsbeding. In artikel 14.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat op het overtreden van de artikelen 12 en 13 een boete staat van € 30.000,= per overtreding en € 1.000,= voor elke dag dat de overtreding voortduurt. 3.2. In conventie heeft Regge in eerste aanleg gevorderd conform hetgeen zij ook in hoger beroep heeft gevorderd. De reconventionele vordering van de werknemer is in hoger beroep niet meer aan de orde. De kantonrechter heeft de vordering van Regge voor zover deze was gebaseerd op overtreding van het geheimhoudingsbeding toegewezen en de werknemer veroordeeld aan Regge te betalen een boete van € 3.000,=. De kantonrechter heeft bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.3. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Regge in principaal appel met haar grieven op. In incidenteel appel richt de werknemer op zijn beurt zich met drie grieven tegen deze veroordeling. 3.4. De eerste grief van Regge richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is onderbouwd dat (mede) de werknemer een e-mail van 4 mei 2010 aan enige relatie van Regge of andere derde heeft verzonden en dat als vaststaand wordt aangenomen dat de werknemer de e-mail niet heeft verzonden. Deze grief faalt. Terecht heeft de kantonrechter vastgesteld dat aan het slot van die e-mail weliswaar de naam van de werknemer naast die van X is vermeld, maar dat overigens niet is gebleken dat deze e-mail door de werknemer aan enige relatie van Regge of aan anderen is verzonden. Regge heeft niet voldoende kunnen onderbouwen dat dit anders is. Van belang is hierbij tevens dat uit de door de werknemer overgelegde verklaring van X van 10 augustus 2010 volgt dat hij de naam van de werknemer zonder diens medeweten onder de e-mail heeft vermeld en te dezen op eigen houtje heeft gehandeld. Dat uit de aard van de relatie tussen de werknemer en X of het feit dat beiden op 1 april 2010 een ontmoeting hebben gehad zou kunnen worden afgeleid dat de werknemer kennis had van de e-mail is een stelling van Regge die het hof niet concludent acht. Ook de omstandigheid dat de arbeidsrelatie tussen Regge en de werknemer op 30 april 2010 is beëindigd, korte tijd voor de verzending van de e-mail, brengt niet mee dat daaruit de conclusie getrokken kan worden dat de werknemer op de hoogte van die e-mail was, zoals Regge aanvoert. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de werknemer aan X adressen van investeerders heeft aangedragen of pogingen daartoe heeft gedaan. Dat de werknemer op 10 mei 2010 met X heeft gemaild over onderwerpen die raken aan hetgeen in de e-mail van 4 mei 2010 aan de orde was, maakt het voorgaande evenmin anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de werknemer geen afstand heeft genomen van de desbetreffende e-mail of daarop tegenover de heer Y geen commentaar heeft willen geven. Dat uit de e-mail van X aan Z van 17 mei 2010 ook zou blijken van een samenwerking tussen X en de werknemer, zoals door Regge wordt gesteld, moge zo zijn voor zover het betreft de in die e-mail onder c. en d. aan de orde gestelde punten dat de werknemer aan X een zestal adressen van grootinvesteerders heeft gegeven en zelf een aantal investeerders heeft aangeschreven vanaf een apart e-mailadres (wakend_oog.nl), maar ook dit zegt niets over de vraag of de werknemer betrokken was bij de verzending van de bewuste e-mail van 4 mei 2010. Al deze omstandigheden, ook wanneer zij in samenhang met elkaar worden bezien, brengen niet mee dat in rechte vast staat dat (mede) de werknemer die e-mail van 4 mei 2010 heeft verzonden. 3.5. Grief 2 van Regge behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de inhoud van de e-mail van 11 mei 2010 van Y en van de hierboven reeds besproken email van 17 mei 2010 van X niet tot een ander oordeel (dan hierboven weergegeven) leidt. Volgens Regge zijn deze e-mails ook indicaties dat de e-mail van 4 mei 2010 in samenwerking met, dan wel met medeweten van de werknemer is verzonden, zodat de werknemer indirect als afzender kan worden aangemerkt. Dat zulks uit de e-mail van 17 mei 2010 kan worden afgeleid, is hierboven reeds besproken en verworpen. De e-mail van 11 mei 2010 behelst als mededeling van Y aan Z: “Heer de werknemer gebeld.

16

Deelde mij mee op dit moment geen commentaar te willen geven aangaande gezamenlijke brief van hem en heer X en zich verder te beraden. Was allemaal erg vaag.” Ook uit deze e-mail kan niet worden afgeleid dat de werknemer als afzender van de e-mail van 4 mei 2010 heeft te gelden, te minder nu geenszins vast staat dat de werknemer jegens Y zelf over een gezamenlijke brief van hem en X heeft gesproken en overigens uit de e-mail van 11 mei 2010 volgt dat hij duidelijk te kennen heeft gegeven geen commentaar dienaangaande te willen geven. Het hof is aldus met de kantonrechter van oordeel dat beide e-mails noch op zichzelf, noch in samenhang met de overige aangevoerde omstandigheden, tot het oordeel kunnen leiden dat de werknemer de email van 4 mei 2010 heeft verzonden. 3.6. In grief 4 keert Regge zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen reden is om te oordelen dat de werknemer het concurrentiebeding en relatiebeding heeft geschonden en dat hij daarom geen boete ter zake verschuldigd is, noch gehouden is tot schadevergoeding. Naast hetgeen Regge in het verband van de voorgaande grieven naar voren heeft gebracht – wat zoals daar is besproken, onvoldoende is om tot een ander oordeel dan de kantonrechter heeft gegeven te komen – voert Regge nog aan dat de werknemer adressen van 15 investeerders aan X heeft aangeleverd ten behoeve van de e-mail van 4 mei 2010. Volgens Regge is dit tenminste indirecte betrokkenheid bij concurrerende activiteiten en het benaderen van relaties van Regge. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het verstrekken door de werknemer aan X van 15 adressen van investeerders geen overtreding van het concurrentiebeding dan wel het relatiebeding oplevert. Een en ander kan niet worden gezien als “activiteiten (...) ondernemen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van werkgever,” zoals in artikel 12.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald. Evenmin kan gezegd worden dat dit oplevert het “cliënten van werkgever benaderen of bedienen dan wel doen bedienen, op een wijze gelijk of gelijksoortig aan de wijze van bedienen van de werkgever.”, nu, zoals hiervoor is overwogen, op geen enkele wijze is komen vast te staan dat de werknemer relaties van Regge heeft benaderd, of andere wetenschap had van de mail van 4 mei 2010, nog daargelaten dat – hetgeen hierna onder 3.8 aan de orde komt – niet is komen vast te staan dat het benaderen van relaties heeft plaatsgevonden teneinde gelijke of gelijksoortige activiteiten te ontplooien als die van Regge. 3.7. Wel levert de verstrekking van deze adresgegevens van 15 investeerders een schending van het tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsbeding op, zoals vastgelegd in artikel 13 een van de arbeidsovereenkomst. Onweersproken is dat de werknemer over deze adresgegevens beschikte uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst, terwijl onvoldoende weersproken is dat hij deze gegevens aan X heeft verstrekt op een moment dat deze niet meer werkzaam was voor Regge en in ieder geval uit hoofde van diens functie geen recht (meer) had op deze informatie. De stelling dat deze adresgegevens eenvoudig via openbare bronnen te achterhalen waren heeft de werknemer verder niet onderbouwd, maar maakt overigens geenszins dat het hem vrij stond in strijd met het bepaalde in voornoemd artikel de gegevens aan een derde te doen toekomen, te minder nu in het geheimhoudingsbeding gegevens die mogelijk ook op andere wijze te achterhalen waren geenszins van geheimhouding waren uitgezonderd. Grief I in incidenteel appel faalt daarom. 3.8. In grief 5 in principaal appel (door Regge als tweede grief 4 vermeld) en in grief II in incidenteel appel wordt de matiging door de kantonrechter van de contractuele boete tot € 3.000,= door beide partijen aan de orde gesteld. Regge is van oordeel dat voor zo’n matiging geen plaats is terwijl de werknemer betoogt dat aanleiding is voor matiging tot nihil, nu hij een maatschappelijk belang heeft gediend met de overtreding van het geheimhoudingsbeding. De werknemer heeft in dat verband, anders dan Regge stelt, een aantal omstandigheden naar voren gebracht die voor een dergelijke overtreding

17

aanleiding gaven, verband houdend met het feit dat binnen Regge sprake was van ernstige misstanden. Tijdens zijn dienstverband heeft hij, zo stelt de werknemer, ontdekt dat de directeur-grootaandeelhouder van Regge, A, de rekening courant van de onderneming heeft gebruikt voor privé uitgaven terwijl daartegenover een negatief eigen vermogen stond, hetgeen inhield dat hij geld opnam dat investeerders hadden ingelegd ten behoeve van investeringen in vastgoed. Daarnaast stelt de werknemer te hebben ontdekt dat de belastingdienst een direct opeisbare vordering had op Regge ten bedrage van € 1.300.000,=, eveneens als gevolg van onregelmatigheden binnen de onderneming. Voorts had hij ontdekt dat noch de aan de investeerders beloofde bankgaranties aanwezig waren, noch dat reserveringen waren gedaan om daarvoor te zorgen. Nadat de werknemer een reddingsplan had opgesteld en A hem had toegezegd zich daaraan te conformeren is de werknemer gebleken dat A toch opnieuw grote bedragen had opgenomen van de rekening-courant voor privé uitgaven. Tevens heeft de werknemer ontdekt dat gelden van investeerders werden gebruikt voor een tweede hypotheek van circa € 400.000,= op de woning van A. Ook is de werknemer gebleken dat A investeerders heeft verzekerd dat een aan hem gelieerde vennootschap voldoende vermogend was om haar verplichtingen na te komen, terwijl het tegendeel het geval was. Ten slotte bleek A voornemens geld van investeerders dat zich bevond in een bepaald fonds te willen gebruiken voor rendementsbetalingen aan investeerders in andere fondsen, aldus nog steeds de werknemer. Deze stellingen van de werknemer zijn niet anders dan in algemene termen weersproken door Regge. Zij gaat op geen enkele wijze concreet in op deze ernstig te noemen beschuldigingen van de werknemer. De stellingen van de werknemer op dit punt worden ondersteund door de door hem bij akte in hoger beroep overgelegde producties, waaronder besluiten van de autoriteit financiële markten waarbij aan Regge of aan haar gelieerde vennootschappen of fondsen dwangsommen zijn opgelegd, alsmede afschriften van faillissementsverslagen in het faillissement van Regge Vastgoed B.V. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat binnen Regge inderdaad sprake was van ernstige (financiële) misstanden. Wanneer dit in aanmerking wordt genomen en daarnaast dat de verstrekking van de adresgegevens aan X en aldus de overtreding van het geheimhoudingsbeding kennelijk primair was ingegeven om investeerders bij Regge te benaderen om hen voor een en ander te waarschuwen (door de werknemer aangeduid als een hoger maatschappelijk belang) en niet om concurrerende activiteiten te ontplooien, en tevens – zoals de kantonrechter ook reeds heeft overwogen – (i) dat het boetebeding van artikel 14.1 van de arbeidsovereenkomst een bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, terwijl het verstrekken door de werknemer van adresgegevens van 15 investeerders aan X gelet op de aard van die informatie een relatief beperkte inbreuk op zijn geheimhoudingsplicht oplevert, (ii) X geen willekeurige derde was maar enige tijd een toezichthoudende taak heeft gehad ten aanzien van een aan Regge gelieerde onderneming en (iii) Regge niet heeft onderbouwd dat of welke schade zij door die verstrekking heeft geleden, is naar het oordeel van het hof elke boete een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Het hof zal de verbeurde boete matigen tot nihil. Dit betekent dat grief II in het incidenteel appel slaagt en grief 5 in principaal appel faalt. Wat Regge verder nog heeft aangevoerd in dit verband maakt het voorgaande niet anders. 3.9. Grief 3 in principaal appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het bewijsaanbod van Regge heeft gepasseerd. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Regge een in algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod gedaan voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat op Regge enige bewijslast rustte. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat niet aan bewijslevering werd toegekomen omdat Regge zijn stellingen onvoldoende had onderbouwd en overigens geen concreet bewijsaanbod had gedaan. Ook in hoger beroep heeft Regge geen concreet bewijsaanbod gedaan maar heeft zij volstaan met naar voren te brengen dat voor zover het hof mocht oordelen dat op Regge enige bewijslast rust, zij bewijs aanbiedt van al haar stellingen door alle middelen rechtens. Dit bewijsaanbod is te vaag en te weinig concreet. Regge heeft immers geen bewijs aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien

18

bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. De grief faalt. 3.10. Met grief 6 (door Regge aangeduid als grief 8) richt Regge zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten, omdat deze zijn betwist en verder niet zijn onderbouwd. De grief faalt reeds omdat de vordering van Regge, gelet op het voorgaande, moet worden afgewezen. 3.11. De grieven in principaal appel en grief I in incidenteel appel falen. Grief II in incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Regge zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Dit brengt mee dat ook grief III in incidenteel appel slaagt voor zover de kantonrechter de werknemer de eigen proceskosten heeft laten dragen. Voor zover de werknemer tevens vergoeding van de werkelijke proceskosten heeft gevorderd wordt opgemerkt dat de regeling van artikel 237 Rv op zich ruimte laat voor een veroordeling van een partij in de werkelijk gemaakte proceskosten en dat daarvoor – in uitzonderlijke gevallen – aanleiding kan bestaan indien een partij misbruik van recht, althans misbruik van een processuele bevoegdheid heeft gemaakt en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvan is in dit geval echter geen sprake, reeds omdat de vordering van Regge voor recht te verklaren dat de werknemer het vorenbedoelde geheimhoudingsbeding heeft geschonden door de kantonrechter terecht is toegewezen. 4. Beslissing Het hof: recht doende in principaal en incidenteel appel: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de werknemer is veroordeeld tot betaling aan Regge van een boete van € 3.000,= en is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Regge in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de werknemer begroot op € 208,= aan verschotten en € 2.400,= voor salaris in conventie en op € 1.200,= voor salaris in reconventie en in principaal hoger beroep tot op heden op € 1.475,= aan verschotten en € 3.263,= voor salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.631,50 voor salaris; wijst het meer of anders gevorderde af. »Annotatie Al jaren tasten klokkenluiders in het duister over hun rechten en verplichtingen. De laatste jaren zijn er af en toe ontwikkelingen in zowel regelgeving als rechtspraak maar er blijft veel onduidelijkheid. Alvorens in te gaan op de ontwikkelingen in de regelgeving, bespreek ik de recente rechtspraak. In 2012 oordeelde de Hoge Raad in de zaak Quirijns/TGB (HR 26 oktober 2012, «JAR» 2012/313) dat het uitgangspunt is dat de in art. 7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen meebrengt dat hij in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden. Dit

19

kan anders zijn indien wet- en regelgeving rechtvaardigt dat de werknemer de misstand wel meldt. Ook overweegt de Hoge Raad nog dat, indien de gestelde misstand betrekking heeft op de hoogste functionarissen binnen de organisatie, niet valt in te zien dat een interne melding enig effect zou hebben gehad. De Hoge Raad toetst enkel aan artikel 7:611BW en gaat – zoals Van Uden terecht opmerkt (ArbeidsRecht 2013/18) – voorbij aan de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Dit terwijl het EHRM de afgelopen jaren een aantal belangrijke uitspraken heeft gedaan in klokkenluiderszaken (EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavië), EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland)). In de zaak Guja/Moldavië heeft het EHRM zes criteria geformuleerd waarbij rekening kan worden gehouden bij de beoordeling van een melding van een (vermeende) misstand. Ik verwijs naar Van Uden’s artikel voor een uitgebreide bespreking van deze ‘afwegingscriteria’ en deel zijn conclusie dat het de duidelijkheid van de positie van klokkenluiders ten goede zou zijn gekomen als de Hoge Raad deze criteria zou hebben meegenomen. Ook het Hof Amsterdam rept in de onderhavige uitspraak met geen woord over de arresten van het EHRM. Ook niet over het arrest Quirijns/TGB overigens. Hoewel er volgens het hof wel sprake was van schending van het tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsbeding, maakte het feit dat er sprake was van ernstige (financiële) misstanden, dat naar het oordeel van het hof “elke boete een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat” is. Het feit dat de misstanden betrekking hadden op de hoogste functionaris binnen de organisatie, komt in de uitspraak niet expliciet aan de orde. Met andere woorden, wederom geen duidelijkheid over de precieze criteria waaraan een klokkenluider moet voldoen en wanneer een misstand extern gemeld mag worden. De vraag is of de wetgever dan op korte termijn duidelijkheid gaat geven? Zoals bekend is op 1 oktober 2012 het Adviespunt klokkenluiders gestart. Het Adviespunt adviseert en ondersteunt (potentiële) klokkenluiders binnen overheid en bedrijfsleven maar verschaft geen duidelijkheid over de criteria die gelden bij het melden van misstanden. Resteert het in mei 2012 ingediende initiatiefwetsvoorstel tot oprichting van een Huis voor klokkenluiders (wetsvoorstel 33258). Dit wetsvoorstel is op 17 november 2013 aangenomen in de Tweede Kamer maar kreeg veel (constructieve) kritiek in de Eerste Kamer. Naar aanleiding van deze kritiek is op 11 december 2014 een gewijzigd wetsvoorstel ingediend (wetsvoorstel 34105). Uit de Memorie van Toelichting volgt dat het uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat het vermoeden van een misstand eerst intern wordt gemeld. De afdeling advies van het Huis voor de klokkenluiders, dat een zelfstandig bestuursorgaan zal worden, zal een wettelijke taak krijgen om werknemers te adviseren misstanden eerst intern te melden. Pas nadat het vermoeden niet binnen een redelijke termijn en naar behoren is behandeld, kan een werknemer bij de afdeling onderzoek van het Huis voor de klokkenluiders terecht. Als naar het oordeel van de afdeling advies van een melder in redelijkheid niet kan worden gevraagd dat hij het vermoeden van de misstand meldt bij de betrokken organisatie kan hij wel direct bij de afdeling onderzoek terecht. Voorts komt er een wettelijk plicht voor organisaties met meer dan 50 werknemers om – met instemming van de ondernemingsraad – een interne regeling voor de omgang met klokkenluiders op te stellen (Kamerstukken II 2014-2015, 34105, nr. 3, p. 1). Ten slotte mag de werkgever de werknemer die te goeder trouw en naar behoren de bij hem levende vermoedens van misstanden meldt, niet benadelen als gevolg van de melding. Onder het benadelingsverbod vallen verschillende vormen van benadeling waaronder ontslag, overplaatsing of het onthouden van promotiekansen (Kamerstukken II2014-2015, 34105, nr. 3, p. 20). Hoewel er onder andere door Van Uden (ArbeidsRecht 2013/24) en Govaert en Van Beers (TRA 2014/97) de nodige kritiek is geleverd op (de eerdere versie van) het wetsvoorstel, is het wetsvoorstel wat mij betreft een belangrijke stap in de goede richting. Immers, als gezegd worden organisaties met meer dan 50 werknemers verplicht een interne regeling te treffen. Indien zij daarbij de opzet voor de klokkenluidersregeling van de Stichting van de Arbeid d.d. 25 juni 2003 hanteren – met enige wijzigingen voor de situatie dat de misstand op de hoogste functionaris(sen) binnen de organisatie ziet want dat is in deze regeling nog

20

niet geregeld – biedt dit direct al meer duidelijkheid voor (potentiële) klokkenluiders. Indien deze (potentiële) klokkenluiders dan ook nog naar het Huis voor de klokkenluiders kunnen voor advies en onderzoek én er een benadelingsverbod geldt, biedt dit tevens een aantal waarborgen om de klokkenluiders te beschermen. mr. I.J. de Laat,

21

JAR 2014/300 Arubaanse zaak, Rechtsgeldigheid ontslag op staande voet indien slechts deel van de dringende reden komt vast te staan Wetsbepaling(en):

Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 677

Ook gepubliceerd in:

ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498, NJB 2014/2064, RAR 2015/15, RvdW 2014/1246

Aflevering

2014 afl. 17

College

Hoge Raad

Datum

07 november 2014

Rolnummer 13/04452

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Numann Streefkerk Heisterkamp De Groot Polak

Partijen

De werknemer te Aruba, verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen Hyatt Aruba NV, h.o.d.n. Hyatt Regency Aruba Resort & Casino, te Oranjestad, Aruba, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Noot

mr. P. Hufman

Conclusie

(concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense)

Trefwoorden

Arubaanse zaak, Rechtsgeldigheid ontslag op staande voet indien slechts deel van de dringende reden komt vast te staan

Regelgeving BWA - 7A:1615o BW Boek 7 - 677 JAR 2014/300 Hoge Raad, 07-11-2014, 13/04452, ECLI:NL:HR:2014:3126, ECLI:NL:PHR:2014:1639, ECLI:NL:OGHACMB:2013:13 Arubaanse zaak, Rechtsgeldigheid ontslag op staande voet indien slechts deel van de dringende reden komt vast te staan »Samenvatting Werknemer is sinds 25 november 1992 in dienst van Hyatt in een hotel op Aruba. Bij brief van 27 oktober 2010 heeft Hyatt de werknemer op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt als “actions” die “both individually and jointly” voor Hyatt grond voor het ontslag op staande voet zijn: “(...) you pushed a female colleague after which she fell and you kicked her while she was lying on the floor. According to the statement of one of your colleagues, he had to intervene to make you stop kicking the female colleague while she was on the floor. Several employees witnessed that the nose of the female employee colleague was bleeding”, en voegt hieraan toe “(...) we established that you were the one attacking the female employee by pushing her and kicking her while she was on the floor, which aggressive behavior is unacceptable”. In de onderhavige procedure vordert de werknemer onder meer nietigverklaring van het ontslag en loondoorbetaling. De werknemer betwist de door Hyatt aangevoerde ontslaggronden en

22

stelt dat geen sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba wijst de vorderingen toe. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie vernietigt de beschikking van het gerecht en wijst de vorderingen af. Het hof acht, alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig. Het hof wijst in dit verband op de hoge eisen die door Arubaanse hotels worden gesteld aan het gedrag van hun personeel, vanwege het cruciale belang van toerisme voor de economie van Aruba: het is volgens het hof van algemeen belang dat de goede naam van Aruba (“one happy island”) bij de overwegend Amerikaanse toerist niet wordt aangetast. Deze beschikking houdt in cassatie geen stand. De Hoge Raad overweegt dat het hof geoordeeld heeft dat de vaststaande feiten een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren, echter zonder een verband te leggen met de ontslaggrond die door Hyatt bij brief van 27 oktober 2010 aan de werknemer is medegedeeld. Daarmee heeft het hof miskend dat de werkgever bij betwisting van de dringende reden, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door hem meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden en dat, indien slechts een deel van het als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, het ontslag op staande voet alleen geldig is als het gedeelte van de feiten dat vaststaat op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, en voor de werknemer duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien de werkgever niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, althans dat daaromtrent bij de werknemer in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan.

NB. Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld, strekt ertoe dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet immers na de mededeling zich erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. Zie recentelijk ook «JAR» 2014/261. beslissing/besluit »Uitspraak Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 18 juni 2013

(...; red.) 5. Beoordeling 5.1. Hyatt’s hoger beroep is gegrond. Met voldoende zekerheid staat vast dat: – in het “backstation” van het Picollorestaurant waarop zicht was vanuit het gedeelte waartoe de gasten toegang hebben, een handgemeen plaats vond tussen de werknemer en de collega met wie de werknemer een affectieve relatie heeft gehad en met wie hij een kind heeft,

23

– de collega hierbij een bloedneus heeft opgelopen, – de collega is komen te vallen, en – de werknemer op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega (Y.) is weerhouden. 5.2. Het Hof acht hierin, alle omstandigheden van het geval – inclusief de ingrijpende gevolgen voor de werknemer – in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig. De Arubaanse hotels geven extra aandacht aan behoorlijk optreden van hun personeel in het algemeen (ook als geen gasten in de buurt zijn) en stellen zware sancties op onbehoorlijk gedrag, hetgeen aan dit personeel ook bekend is. In de jurisprudentie van het GEA en het Hof wordt hiermee rekening gehouden. Het toerisme is nu eenmaal cruciaal voor de economie van Aruba. Het is van algemeen belang dat de goede naam van Aruba (“one happy island”) bij de overwegend Amerikaanse toerist niet wordt aangetast. 5.3. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. De verzoeken van de werknemer moeten worden afgewezen. 5.4. De werknemer dient de kosten van deze procedure te dragen. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. Deze Arubaanse zaak betreft het door verweerster in cassatie (verder: Hyatt) die op Aruba een hotel met casino exploiteert, aan verzoeker tot cassatie (verder: de werknemer) die sinds 1992 bij haar in dienst was, in 2010 gegeven ontslag op staande voet naar aanleiding van een handgemeen tussen hem en een vrouwelijke collega. Partijen zijn het oneens over de toedracht van het incident. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna het GEA of het Gerecht) heeft Hyatt opgedragen haar stelling omtrent de toedracht te bewijzen. Na getuigenverhoren heeft het Gerecht geconcludeerd dat Hyatt niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het Gerecht heeft het ontslag nietig verklaard. In hoger beroep oordeelt het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonarie, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Gemeenschappelijk Hof of het Hof) anders. Het neemt onder meer als vaststaand aan dat de werknemer op het punt stond zijn vrouwelijke collega te schoppen maar daarvan door een collega is weerhouden, en oordeelt dat een dringende reden voor ontslag aanwezig was gelet op alle omstandigheden van het geval, waarbij het Hof overweegt dat op onbehoorlijk gedrag van personeel van een hotel zware sancties staan omdat het toerisme nu eenmaal cruciaal is voor de economie van Aruba (“one happy island”). In cassatie wordt tegen dit oordeel opgekomen. Geklaagd wordt onder meer over het gebrek aan motivering van de bewijswaardering van het Hof die volgens het middel afwijkt van de bewijswaardering van het Gerecht, en over miskenning door het Hof van het “fixatiebeginsel” nu de reden voor ontslag die het Hof aanneemt, een andere is dan de reden die in de ontslagbrief wordt vermeld. Verder wordt nog opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat een dringende reden aanwezig was. 2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het Gerecht in Eerste Aanleg in zijn

24

beschikking van 28 juni 2011 heeft vastgesteld. Het Gemeenschappelijk Hof is in zijn beschikking van 18 juni 2013 ook van deze feiten uitgegaan (rov. 4). i) Hyatt exploiteert een hotel met casino op Aruba. De werknemer is op 25 november 1992 bij Hyatt in dienst getreden en werkte laatstelijk in de bediening. ii) Op 17 oktober 2010, aan het einde van de dienst van de werknemer, heeft de werknemer in het “backstation” van het Picollorestaurant een woordenwisseling gehad met een vrouwelijke collega, de collega (hierna: de collega), welke woordenwisseling is uitgelopen op een handgemeen (hierna ook te noemen: het incident). iii) de werknemer en de collega hebben in het verleden een affectieve relatie gehad en hebben samen een (minderjarig) kind. iv) Naar aanleiding van het incident is de werknemer op 22 oktober 2010 geschorst en vervolgens, na nader onderzoek naar de toedracht van het incident, op 27 oktober 2010 op staande voet ontslagen. Hyatt heeft de collega niet ontslagen. v) Bij brief van 1 november 2010 heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en heeft hij zich bereid verklaard om de bedongen werkzaamheden te hervatten. 3. De werknemer heeft bij verzoekschrift van 12 november 2010 primair gevorderd het ontslag van 27 oktober 2010 nietig te verklaren en Hyatt te veroordelen het sedert 27 oktober 2010 aan de werknemer verschuldigde loon door te betalen, te vermeerderen met de rente. Subsidiair vordert de werknemer het ontslag van 27 oktober 2010 nietig te verklaren en Hyatt te veroordelen over te gaan tot herstel van de dienstbetrekking van de werknemer, met veroordeling van Hyatt tot het betalen van een bedrag gelijk aan het gemiddeld maandloon voor de periode tussen het ontslag en het feitelijk herstel van de dienstbetrekking, vermeerderd met de wettelijke rente. Meer subsidiair wordt gevorderd Hyatt te veroordelen wegens onregelmatige opzegging om aan de werknemer een vergoeding te betalen gebaseerd op zijn gemiddeld maandloon, dan wel een andere beslissing te nemen als de rechter in goede justitie meent te behoren. Dit alles, met veroordeling van Hyatt in de kosten van het geding. Hyatt heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. 4. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij tussenbeschikking van 28 juni 2011 het volgende overwogen. Hyatt heeft aangevoerd dat een dringende reden bestond voor het aan de werknemer verleende ontslag op staande voet op grond van het incident, dat Hyatt als volgt omschrijft. De collega had op 17 oktober 2010 de werknemer benaderd omtrent de betaling van de alimentatie van hun kind. De werknemer antwoordde hierop dat de collega daar tot volgend jaar op zou moeten wachten. De collega wees daarop naar een gouden ketting die de werknemer om had en zei dat hun kind van die ketting kon eten. De werknemer werd daarop razend, sloeg de collega in het gezicht, duwde de collega tegen de vloer en begon haar te schoppen. Toen de werknemer tegen haar aanduwde, greep de collega naar de ketting van de werknemer, die daardoor brak en op de vloer viel. De werknemer heeft de lezing van Hyatt omtrent het incident gemotiveerd betwist. Volgens de werknemer werd hij op 17 oktober 2010 aan het einde van zijn shift benaderd door de collega, die hem aansprak over de verdeling van de fooien van die avond. De werknemer stond achter het “buffet-station”. De collega greep de halsketting van de werknemer beet en draaide haar hand om, waardoor de keel van de werknemer

25

werd dichtgeknepen. De werknemer heeft in een automatisme gereageerd en heeft de collega van zich afgeduwd. De handelwijze van de werknemer levert, aldus de werknemer, geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Met de werknemer is het Gerecht van oordeel dat indien het incident is verlopen op de wijze zoals de werknemer heeft geschetst, het incident geen dringende reden oplevert om hem op staande voet te ontslaan. Aldus heeft de werknemer de stelling van Hyatt dat sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet gemotiveerd betwist, zodat het aan Hyatt is het bestaan van een dringende reden te bewijzen. Het Gerecht heeft Hyatt toegelaten te bewijzen dat de werknemer degene was die het handgemeen op 17 oktober 2010 met de collega is begonnen door de collega in het gezicht te slaan en dat de werknemer vervolgens tegen de collega heeft geduwd, waardoor zij op de grond viel, waarna de werknemer de collega ten slotte, terwijl zij op de grond lag, diverse keren heeft geschopt. 5. Het Gerecht heeft op 25 augustus 2011 en 27 oktober 2011 de door Hyatt voorgebrachte getuigen gehoord, waarna Hyatt een conclusie na enquête heeft genomen en de werknemer een conclusie van antwoord na enquête. Het Gerecht in eerste Aanleg is vervolgens bij eindbeschikking van 20 maart 2012 tot de slotsom gekomen dat Hyatt niet erin is geslaagd om de stellingen zoals die concreet in de bewijsopdracht waren omschreven, te bewijzen. Daartoe overwoog het Gerecht als volgt in de rov. 2.2.1 t/m 2.2.5. Drie van de door Hyatt voorgebrachte getuigen hebben verklaard dat zij niet in het restaurant aanwezig waren toen het incident zich heeft afgespeeld. Een vierde getuige heeft het incident evenmin waargenomen. (rov. 2.2.2 en 2.2.3) Getuige Y. heeft verklaard dat hij op het moment van het incident werkzaam was in het backstation en dat hij opeens zag dat de collega op de grond lag. Toen hij de collega op de grond zag liggen, zag hij ook de werknemer staan. Voorts heeft hij verklaard dat hij niet heeft gezien dat de werknemer de collega schopte. Wel herinnerde hij zich dat hij tegen de werknemer iets heeft geroepen in de trant van “hey, bon o por hasi e coi pendew ey”. Kennelijk dacht hij op dat moment, zo verklaart hij zijn uitroep zelf, dat de werknemer de collega wilde schoppen. Hij kon echter niet meer verklaren waarom hij dat dacht. Uit de aldus afgelegde verklaring van Y. volgt dat hij niet heeft gezien wie er met het handgemeen is begonnen en dat hij niet heeft gezien dat de werknemer de collega zou hebben geschopt toen zij op de grond lag. Uit de verklaring van Y. volgt niet dat hij heeft gezien dat de werknemer tijdens het handgemeen de collega een vuistslag in haar gezicht heeft gegeven en dat zij hierdoor op de grond viel. (rov. 2.2.4) Dan resteert nog de verklaring van de collega zelf. Zij verklaart als getuige dat de werknemer haar onverwacht een vuistslag op de neus gaf, waardoor zij viel en dat zij, terwijl zij op de grond lag, zag dat de werknemer haar nog een schop wilde geven maar dat Y. dat heeft verhinderd door naar de werknemer te roepen. Deze verklaring strookt niet met de stellingen van Hyatt die zijn gebaseerd op een door de collega tegenover haar afgelegde verklaring en die inhield dat de werknemer de collega na de val nog had geschopt. Volgens rechtspraak van het Gemeenschappelijk Hof is de verklaring van deze getuige daarom onbetrouwbaar en kan zij niet voor het bewijs worden gebruikt. (rov. 2.2.5) Vervolgens overwoog het Gerecht, nadat het aldus tot de slotsom was gekomen dat Hyatt niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd, in rov. 2.4 en 2.5: “2.4 De stelling van Hyatt dat in deze procedure in ieder geval is komen vast te staan dat

26

de werknemer voornemens was om de collega te schoppen toen zij op de grond lag en dat dat enkele voornemen, mede gezien in samenhang met de inhoud van de ontslagbrief van de werknemer, een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet, wordt verworpen. Niet is komen vast te staan dat de werknemer het handgemeen met de collega is begonnen. Derhalve is niet uitgesloten, zoals de werknemer in deze procedure heeft gesteld, dat de collega het handgemeen is begonnen en dat hij ter afwering van de collega haar een duw heeft gegeven, waardoor de collega op de grond viel. Indien de werknemer onder die omstandigheden voornemens was om de collega nog een schop te geven (zoals Y. heeft verklaard), dan is dat enkele voornemen, waarvan de werknemer zich blijkens die getuigenverklaring van Y. heeft laten weerhouden door een verbale interventie van Y., onvoldoende om een dringende reden op te leveren voor een ontslag op staande voet. 2.5 Ook de stelling van Hyatt dat op grond van de getuigenverklaringen vast is komen te staan dat de collega door het incident een bloedneus had opgelopen en dus dat de werknemer de collega een vuistslag heft gegeven in het gezicht en dat daarmee derhalve tevens is komen vast te staan dat er dringende redenen was voor een ontslag op staande voet, wordt verworpen. De enkele omstandigheid dat door getuigen is verklaard dat zij na het incident zagen dat de collega een bloedneus had, levert nog geen bewijs op van de stelling van Hyatt dat de werknemer de collega een vuistslag in het gezicht heeft gegeven. Het is een feit van algemene bekendheid dat een bloedneus ook op andere wijzen kan ontstaan dan door een vuistslag in het gezicht (bijvoorbeeld door de val op de vloer). Daar komt bij dat, indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de bloedneus is veroorzaakt doordat de werknemer de collega van zich afduwde, daarmee nog niet vaststaat dat de werknemer het handgemeen is begonnen, zoals Hyatt stelt. Voor zover Hyatt heeft willen stellen dat het veroorzaken door de werknemer van een bloedneus bij de collega zonder meer een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, ook indien hij handelde ter afwering van een agressieve benadering door de collega, kan dat betoog niet worden gevolgd. In het laatste geval zal het gedrag van de werknemer slechts een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet, indien zou blijken dat de werknemer op een excessieve wijze had gereageerd op het handelen van de collega. Dat is door Hyatt echter niet gesteld en het is door Hyatt ook niet aan het ontslag ten grondslag gelegd.” Het Gerecht overwoog in rov. 2.6 dat de slotsom is dat Hyatt het op 27 oktober 2010 aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet nietig is, en dat de primaire vordering om het ontslag nietig te verklaren zal worden toegewezen, evenals de primaire vordering tot doorbetaling van loon, te vermeerderen met rente. Ten slotte heeft het Gerecht het door Hyatt aan de werknemer verleende ontslag op staande voet nietig verklaard en heeft het Hyatt veroordeeld om aan de werknemer het sedert 27 oktober 2010 verschuldigde loon door te betalen tot de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, welk loon dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging krachtens art. 7A:1614q BW. 6. Hyatt heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van het Gerecht van 28 juni 2011 en 20 maart 2012 en geconcludeerd dat het Hof de bestreden eindbeschikking zal vernietigen en de verzoeken van de werknemer alsnog zal afwijzen. Hyatt heeft ten eerste aangevoerd dat het Gerecht in Eerste Aanleg haar ten onrechte de in de tussenbeschikking weergegeven bewijsopdracht heeft gegeven. Zij betoogt dat zij in de ontslagbrief van 27 oktober 2010 (productie 1 bij het verzoekschrift in hoger beroep) heeft aangegeven dat de in de ontslagbrief genoemde actions “both individually and jointly” grond voor ontslag opleveren. Deze in de brief genoemde actions zijn: “(...) you pushed a female colleague after which she fell and you kicked her while she was lying on the floor. According to the statement of one of your colleagues, he had to

27

intervene to make you stop kicking the female collegue while she was on the floor. Several employees witnessed that the nose of the female employee collegue was bleeding.” Hyatt betoogt dat in ieder geval één van genoemde incidenten door de bewijslevering is komen vast te staan en dat dat incident, ook individeel gezien, al een dringende reden oplevert voor het ontslag van de werknemer en dat niet van haar kon worden gevergd om een werknemer die een collega agressief duwt, of een collega op haar zij schopt als zij op de vloer ligt, of die, als een collega die op de vloer ligt, “tegengehouden moet worden om die collega geen schop te geven”, nog langer in dienst te houden en dat dit ook duidelijk was voor de werknemer. Hyatt betoogt in dit verband dat de uitroep van Y. “hey, bon o por hasi e coi pendew ey” letterlijk vertaald betekent: hey, je kan die stommiteit niet uithalen. Verder betoogt Hyatt dat het Gerecht ten onrechte in rov. 2.2.4 van zijn eindbeschikking heeft overwogen dat de door Y. onder ede afgelegde verklaring niet zou bijdragen aan het bewijs, dat het Gerecht ten onrechte in rov. 2.2.5 ten onrechte heeft overwogen dat de verklaring van de collega onbetrouwbaar is en niet kan dienen als bewijs en voorts dat het Gerecht in rov. 2.4 ten onrechte heeft overwogen dat de dreiging van de werknemer om de collega te schoppen geen dringende reden voor ontslag oplevert. Hyatt voert tot slot nog aan dat het Gerecht de loonvordering van de werknemer ten onrechte niet heeft gematigd en dat het Gerecht in ieder geval de wettelijke verhoging ex art. 7a:1614q BW had moeten matigen. De werknemer heeft zich in het hoger beroep gemotiveerd verweerd en geconcludeerd dat het Hof de bestreden eindbeschikking zal bevestigen. Hij betoogt onder meer dat als Hyatt een bepaald standpunt inneemt, zij dat bij betwisting dient te bewijzen en dat de bewijslast van de door Hyatt aangevoerde dringende reden, weergegeven in de tussenbeschikking van het Gerecht, terecht op Hyatt is gelegd. Hij betoogt voorts dat Hyatt in haar ontslagbrief ook heeft gesteld dat een collega van de werknemer (Y.) hem moest weerhouden van het opnieuw schoppen en dat Hyatt in haar verweerschrift in eerste aanleg ook heeft gesteld dat Y. had verklaard “dat hij tussenbeide moest komen om te voorkomen dat de werknemer de collega nog een keer zou schoppen” en dat zulks haaks staat op de getuigenverklaring van Y. waar deze verklaarde dat hij – gelet op zijn door het Gerecht aangehaalde uitroep – kennelijk dacht dat de werknemer wilde schoppen, dat hij niet meer weet waarom hij dat dacht. De werknemer betoogt dat hij op geen enkel moment een poging heeft gedaan om de collega te schoppen toen zij op de grond lag. Hij betwist uitdrukkelijk de door Hyatt getrokken conclusie dat hij de collega wilde c.q. probeerde te schoppen. De werknemer bestrijdt dat het uiteengezette incident zowel objectief als subjectief een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet. 7. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in zijn beschikking van 18 juni 2013 (ECLI:NL:OGHACMB:2013:13) “de bestreden beschikking” vernietigd. Daartoe heeft het – nadat het in rov. 4 had overwogen dat het zal uitgaan van de door GEA onder 2 van de tussenbeschikking van 28 juni 2011 vastgestelde feiten nu deze vaststelling niet in geschil is – onder het kopje “Beoordeling” overwogen als volgt: “5.1. Hyatt’s hoger beroep is gegrond. Met voldoende zekerheid staat vast dat: – in het ‘backstation’ van het Picollorestaurant waarop zicht was vanuit het gedeelte waartoe de gasten toegang hebben, een handgemeen plaats vond tussen de werknemer en de collega met wie de werknemer een affectieve relatie heeft gehad en met wie hij een kind heeft, – de collega hierbij een bloedneus heeft opgelopen, – de collega is komen te vallen, en

28

– de werknemer op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega (Y.) is weerhouden. 5.2. Het Hof acht hierin, alle omstandigheden van het geval – inclusief de ingrijpende gevolgen voor de werknemer – in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig. De Arubaanse hotels geven extra aandacht aan behoorlijk optreden van hun personeel in het algemeen (ook als geen gasten in de buurt zijn) en stellen zware sancties op onbehoorlijk gedrag, hetgeen aan dit personeel ook bekend is. In de jurisprudentie van het GEA en het Hof wordt hiermee rekening gehouden. Het toerisme is nu eenmaal cruciaal voor de economie van Aruba. Het is van algemeen belang dat de goede naam van Aruba (‘one happy island’) bij de overwegend Amerikaanse toerist niet wordt aangetast. 5.3. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. De verzoeken van de werknemer moeten worden afgewezen. 5.4. De werknemer dient de kosten van deze procedure te dragen.” 8. De werknemer heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof. Hyatt heeft geen verweerschrift ingediend. Het cassatiemiddel 9. Het cassatiemiddel bevat negentien onderdelen die in het cassatieverzoekschrift worden toegelicht. De onderdelen 1 t/m 8 richten zich tegen rov. 5.1, waar het Hof weergeeft wat met voldoende zekerheid vaststaat over de toedracht van het incident waaronder dat de werknemer op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega (Y.) is weerhouden. Deze onderdelen strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat op de rechter een bijzondere motiveringsplicht rust waar zijn bewijswaardering afwijkt van die van de rechter in eerste aanleg, dat de indruk van de getuige Y. enkel leidt tot een vermoeden en dat aan die indruk geen doorslaggevende bewijskracht kan worden toegekend en voorts dat de vaststelling dat de werknemer op het punt stond te schoppen maar daarvan door zijn collega Y. is weerhouden, ook onbegrijpelijk is gelet op de verklaring van Y. Onderdeel 9 betoogt dat gegrondbevinding van de onderdelen 1.1 t/m 1.8 de daarop voortbouwende rov. 5.2, 5.3, 5.4 alsmede het dictum raakt. De onderdelen 10 t/m 18 richten zich tegen rov. 5.2, waar het Hof oordeelt dat een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig is. De onderdelen 10 en 11 betogen dat het Gemeenschappelijk Hof het “fixatiebeginsel” van de ontslagmededeling heeft miskend. De onderdelen 12 t/m 15 strekken ten betoge dat hof heeft miskend dat de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet volgens vaste jurisprudentie afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden gehouden met de door uw Raad ontwikkelde “gezichtspunten”, waaronder de aard en ernst van hetgeen door Hyatt als dringende reden is aangemerkt, de aard en duur van het dienstverband, de goede prestaties van de werknemer in het verleden en zijn persoonlijke omstandigheden en hetgeen de werknemer in dat verband onder meer heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat van een dringende reden voor ontslag geen sprake is. Geklaagd wordt dat het hof althans zijn oordeel dat het ontslag rechtsgeldig is, onvoldoende heeft gemotiveerd. De onderdelen 16 en 17 formuleren klachten voor zover het hof heeft gemeend dat de vaste jurisprudentie over de toetsing van de dringende reden niet althans niet zonder meer op de onderhavige Arubaanse zaak van toepassing is. Onderdeel 18 klaagt dat voor zover het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat met het enkele voornemen te schoppen een dringende reden is gegeven, dat oordeel onbegrijpelijk is, temeer nu de toedracht niet is komen vast te staan.

29

Onderdeel 19 betoogt dat gegrondbevinding van de onderdelen 10 t/m 18 de daarop voortbouwende rov. 5.3 en 5.4 alsmede het dictum raakt. Vooropstelling; vereisten voor rechtsgeldig ontslag op staande voet 10. Het in deze Arubaanse ontslagzaak toepasselijke art. 7A:1615o lid 1 BWA bepaalt dat ieder der partijen de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen kan doen eindigen en dat de partij die dit doet zonder dat de wederpartij daarin toestemt, schadeplichtig is, tenzij zij de dienstbetrekking aldus doet eindigen om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden. Deze bepaling komt inhoudelijk overeen met art. 7:677 lid 1 BW dat bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij en dat de partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden, schadeplichtig is. In algemene zin worden derhalve aan een opzegging wegens dringende reden drie eisen gesteld, aldus Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/372, te weten (1) een dringende reden die leidt tot (2) onverwijlde opzegging en (3) gelijktijdige mededeling van de reden. Daarbij wordt aangetekend dat voor de werkgever daarnaast nog als eis geldt dat hij (4) rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, dat deze vierde eis strikt genomen een onderdeel vormt van de eerste eis (de dringende reden), maar dat gezien het toegenomen belang van dit aspect het nuttig is te spreken van vier eisen die steeds apart aandacht behoeven bij een ontslag op staande voet. 11. Voor de vraag wat als dringende reden geldt, geven art. 7A:1615p lid 1 BWA en art. 7:678 lid 1 BW de algemene formule dat als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider (de werknemer), die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Het gaat bij de beoordeling van het dringend karakter om een objectieve eis, wat inhoudt dat niet alleen voor degene die opzegt maar ook voor een objectieve buitenstaander een dringende reden aanwezig moet zijn. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/373 en S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Monografieën Sociaal Recht 58, 2013, p. 263 e.v. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, in de eerste plaats de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is. Zie HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. P.A. Stein. Zie verder Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/379 met verdere verwijzingen. Heerma van Voss zet uiteen dat deze leer in latere jurisprudentie is bevestigd en uitgewerkt als volgt: de rechter moet in zijn motivering aandacht besteden aan de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden, ook als zij slechts summierlijk zijn aangevoerd, maar hij behoeft de persoonlijke omstandigheden niet ambtshalve te onderzoeken. 12. Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld, strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de

30

opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De desbetreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. Zie HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, JAR 1993/121, NJ 1993/504 m.nt. P.A. Stein; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, JAR 1996/118, NJ 1996/609. Zie voorts Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/378. Het voorgaande betekent dat de aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond “fixeert”. Het is aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat de door de werkgever aangegeven ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat die kwalificeert als dringende reden. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664, JAR 2001/40 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.5; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387, JAR 2009/129, rov. 3.8. Zie verder T&C BW (Verhulp), art. 7:677 BW, aant. 3. Ingeval slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer medegedeelde feitencomplex komt vast te staan, zal het ontslag slechts gelden als te zijn verleend om een dringend onverwijld medegedeelde reden ingeval (i) het gedeelte van de feiten dat wel is komen vast te staan op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, (ii) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij bij zijn ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan hetgeen in rechte is komen vast te staan en (iii) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/382 met verwijzingen naar de vaste jurisprudentie van uw Raad. Zie ook S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet. Monografieën Sociaal Recht 58, 2013, p. 184 e.v. 13. De in het cassatiemiddel vervatte klachten gericht tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde. Ik behandel daarbij eerst de onderdelen 10 en 11, die strekken ten betoge dat het Hof het fixatiebeginsel heeft geschonden. Onderdelen 10 en 11; miskenning van het fixatiebeginsel 14. In de onderdelen 10 en 11 wordt opgekomen tegen rov. 5.2 waarin het Hof op grond van zijn vaststelling in rov. 5.1 dat tussen de werknemer en de collega een handgemeen heeft plaats gehad, dat de collega hierbij een bloedneus heeft opgelopen, dat de collega is komen te vallen en dat de werknemer op het punt stond de collega, die op de vloer lag, te schoppen maar dat hij daarvan door collega Y. is weerhouden, een dringende reden voor ontslag aanwezig heeft geacht. Deze onderdelen klagen dat het Hof hiermee het fixatiebeginsel van de ontslagmededeling heeft miskend, welk beginsel is gebaseerd op art. 7A:1615o BWA, overeenkomend met art. 7:677 BW, en inhoudt dat de ontslagmededeling de ontslaggronden fixeert. Onderdeel 10 licht deze klacht als volgt toe. Uit het tussenvonnis van het GEA blijkt dat de door Hyatt aangevoerde aangevoerde ontslaggronden de volgende waren: a) dat de werknemer het handgemeen op 17 oktober 2010 met de collega is begonnen door haar in het gezicht te slaan, b) dat de werknemer vervolgens tegen de collega heeft geduwd, waardoor zij op de grond viel, c) dat de werknemer daarna de collega, terwijl zij op de grond lag, diverse keren heeft geschopt. In zijn tussenvonnis heeft het GEA Hyatt in de

31

gelegenheid gesteld deze gronden te bewijzen. Eerst na de getuigenverhoren heeft Hyatt (bij de conclusie na enquête) de ontslaggronden aangevuld door aan te voeren dat in elk geval het voornemen van de werknemer om de collega te schoppen terwijl zij op de vloer lag, en dat hij daarvan is weerhouden door Y., een subjectieve en objectieve dringende reden voor het ontslag op staande voet oplevert. Het GEA heeft daarop in rov. 2.4 gerespondeerd door te overwegen dat het enkele voornemen om de collega een schop te geven onder de gegeven omstandigheden onvoldoende is om een dringende reden voor ontslag op staande voet op te leveren. In hoger beroep heeft Hyatt hierover geklaagd. De werknemer heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep (onder 10) benadrukt dat deze grond haaks staat op hetgeen Hyatt in haar ontslagbrief van 27 oktober 2010 aan hem heeft meegedeeld. Tijdens de pleitzitting in hoger beroep heeft de werknemer benadrukt (pleitnota onder 8) dat Hyatt heeft gefaald in het aantonen van de gronden die zij blijkens de ontslagbrief aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de werknemer het handgemeen was begonnen door de collega op haar gezicht te slaan en dat hij haar heeft geduwd waarna hij haar diverse keren heeft geschopt terwijl zij op de grond lag. Uit het voorgaande volgt dat Hyatt gedurende de procedure in eerste aanleg de door haar bij de ontslagbrief meegedeelde gronden heeft verschoven, te weten van “het schoppen” naar “een voornemen om te schoppen”. Uit de door Hyatt blijkens de ontslagbrief medegedeelde gronden was het voor de werknemer niet onmiddellijk duidelijk dat Hyatt het gestelde voornemen om te schoppen, aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. In onderdeel 11 wordt hieraan toegevoegd dat voor zover het Hof in rov. 5.2, tweede t/m vierde volzin, heeft geoordeeld dat het fixatiebeginsel van de ontslagmededeling niet zonder meer op de onderhavige Arubaanse zaak van toepassing is, het een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven ter zake van het concordantiebeginsel van rechtspraak. 15. Tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen vooropstelling, kom ik tot de conclusie dat onderdeel 10 slaagt. Ik licht dit toe. Uit de ontslagbrief van Hyatt van 27 oktober 2010 (opgenomen bij het inleidend verzoekschrift, productie 3) worden als actions die “both individually and jointly” grond voor ontslag opleveren genoemd: “...you pushed a female colleague after which she fell and you kicked her while she was lying on the floor. According to the statement of one of your colleagues, he had to intervene to make you stop kicking the female collegue while she was on the floor. Several employees witnessed that the nose of the female employee collegue was bleeding”. In de ontslagbrief wordt daaraan toegevoegd: “(...) we established that you were the one attacking the female employee by pushing her and kicking her while she was on the floor, which aggressive behavior is unacceptable”. Dat de werknemer de collega zou hebben geschopt toen zij op de grond lag is ook wat Hyatt in deze procedure heeft gesteld. Zie onder meer verweerschrift in eerste aanleg, punt 6 en de beschikking van het Gerecht van 28 juni 2011, rov. 4.2. De werknemer heeft in de procedure echter steeds gesteld dat hij de collega niet heeft geschopt, zodat niet sprake is van een dringende reden. Zie onder meer inleidend verzoekschrift, onder 6. Het GEA is tot de slotsom gekomen dat Hyatt niet erin is geslaagd te bewijzen dat de werknemer de collega daadwerkelijk heeft geschopt. Ook het Hof heeft dat niet bewezen geoordeeld nu het “slechts” heeft overwogen dat met voldoende zekerheid vaststaat dat de werknemer op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega (Y.) is weerhouden (een overweging die overigens door het cassatiemiddel wordt bestreden). Het Hof heeft geen overweging gewijd aan de vraag of Hyatt heeft gesteld en of ook aannemelijk is dat Hyatt de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien zij – anders dan zij bij de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan hetgeen volgens het Hof in rechte is komen vast te staan en of dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Aldus heeft het Hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het fixatiebeginsel

32

ofwel heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. 16. Onderdeel 11 mist feitelijke grondslag nu uit de beschikking van het Hof niet blijkt dat het Hof het beginsel van concordantie van rechtspraak zou hebben miskend. In de hiervoor opgenomen vooropstelling is reeds erop gewezen dat art. 7A:1615o BWA en art. 7:677 BW overeenstemmen ook wat betreft de eis dat bij het ontslag op staande voet onverwijld dient te worden meegedeeld welke dringende reden aanwezig is. Bij de interpretatie van art. 7A:1615o BWA moet dan ook eenzelfde koers worden gevaren als bij de interpretatie van art. 7:677 BW. 17. De slotsom is dat de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof niet in stand kan blijven en dat terugwijzing moet volgen ter verdere behandeling en beslissing. De overige onderdelen 18. Nu de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof niet in stand kan blijven en terugwijzing moet volgen, behoeven de overige middelonderdelen geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik hier nog het volgende op. 19. Het Hof heeft kennelijk de omstandigheid dat de werknemer op het punt stond de collega te schoppen toen zij op de grond lag maar daarvan door een collega is weerhouden, (mede) ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag lag. Dat het GEA bewezen heeft geacht dat de werknemer op het punt stond te schoppen, lijkt niet zonder meer uit zijn eindbeschikking te volgen gelet op de weergave van de getuigenverklaring in rov. 2.2.4. Dat lijkt evenmin zonder meer te volgen uit rov. 2.4, laatste zin, waar het GEA immers veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat de werknemer de collega voornemens was een schop te geven. Voorts heeft de werknemer in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat hij de collega wilde schoppen (verweerschrift in hoger beroep, nrs. 12, 13, 25 en pleidooi in hoger beroep, nr. 9). De appelrechter dient waar het moet oordelen over de vraag of bewijs is geleverd, deze vraag zelfstandig te beoordelen. Hij kan zich aansluiten bij het oordeel van de rechter in eerste aanleg omtrent het getuigenbewijs maar hij kan ook tot een ander bewijsoordeel komen. Is het laatste het geval, zal van de appelrechter mogen worden verwacht dat hij motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt, waarbij geldt dat de motivering in elk geval van dien aard moet zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Zie HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269, m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2005/270 en voorts de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9172, RvdW 2010/385 (art. 81 RO). Zie verder Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/217. 20. Het behoeft verder geen betoog dat ook ten aanzien van het oordeel van het Hof dat een dringende grond voor ontslag op staande voet aanwezig was, het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en tot terugwijzing naar dat Hof.

33

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak AR EJ no. 3133 van 2010 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba, van 28 juni 2011 en 20 maart 2012, b. de beschikking in de zaak 56604-EJ 3133/10-H 170/12 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 18 juni 2013. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) de werknemer is vanaf 25 november 1992 in dienst van Hyatt werkzaam geweest in een hotel op Aruba. (ii) Op 17 oktober 2010, tegen het einde van de werktijd van de werknemer, heeft in het hotel een incident plaatsgevonden waarbij de werknemer en zijn collega waren betrokken. Bij brief van 27 oktober 2010 heeft Hyatt de werknemer in verband met het incident op staande voet ontslagen. (iii) De ontslagbrief vermeldt als “actions” die “both individually and jointly” voor Hyatt grond voor het ontslag op staande voet zijn: “(...) you pushed a female colleague after which she fell and you kicked her while she was lying on the floor. According to the statement of one of your colleagues, he had to intervene to make you stop kicking the female colleague while she was on the floor. Several employees witnessed that the nose of the female employee colleague was bleeding”, en voegt hieraan toe “(...) we established that you were the one attacking the female employee by pushing her and kicking her while she was on the floor, which aggressive behavior is unacceptable”. (iv) Bij brief van 1 november 2010 heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard de bedongen werkzaamheden te hervatten. 3.2.1. De werknemer vordert in deze procedure onder meer nietigverklaring van het ontslag en loondoorbetaling. Volgens hem is geen sprake van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt.

34

3.2.2. Het gerecht heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft de beschikking van het gerecht vernietigd en de vorderingen afgewezen. Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen: “5.1. Hyatt’s hoger beroep is gegrond. Met voldoende zekerheid staat vast dat: – in het ‘backstation’ van het Picollorestaurant waarop zicht was vanuit het gedeelte waartoe de gasten toegang hebben, een handgemeen plaatsvond tussen de werknemer en de collega met wie de werknemer een affectieve relatie heeft gehad en met wie hij een kind heeft, – de collega hierbij een bloedneus heeft opgelopen, – de collega is komen te vallen, en – de werknemer op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega (Y.) is weerhouden. 5.2. Het Hof acht hierin, alle omstandigheden van het geval – inclusief de ingrijpende gevolgen voor de werknemer – in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig. De Arubaanse hotels geven extra aandacht aan behoorlijk optreden van hun personeel in het algemeen (ook als geen gasten in de buurt zijn) en stellen zware sancties op onbehoorlijk gedrag, hetgeen aan dit personeel ook bekend is. In de jurisprudentie van het GEA en het Hof wordt hiermee rekening gehouden. Het toerisme is nu eenmaal cruciaal voor de economie van Aruba. Het is van algemeen belang dat de goede naam van Aruba (‘one happy island’) bij de overwegend Amerikaanse toerist niet wordt aangetast.” 3.3. Onderdeel I.10 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.2 dat een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig is. De in rov. 5.1 vermelde feiten stroken niet met de ontslaggrond die Hyatt in de brief van 27 oktober 2010 aan de werknemer heeft meegedeeld. Het bestreden oordeel miskent het beginsel dat de ontslagmededeling de ontslaggrond fixeert (art. 7A:1615o BWA, art. 7:677 lid 1 BW), aldus het onderdeel. 3.4.1. Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2. Bij opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient naar het recht van Aruba de reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7A:1615o lid 1 BWA). De strekking hiervan is dezelfde als die van de gelijksoortige eis vanart. 7:677 lid 1 BW, te weten dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. (Vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609) 3.4.3. De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387). 3.4.4. Ingeval slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, is het

35

ontslag op staande voet alleen geldig als het gedeelte van de feiten dat vaststaat op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, en voor de werknemer in het licht van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien deze, anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende, daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan (vgl. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806, NJ 2014/408). 3.5.1. Het hof heeft in rov. 5.2 geoordeeld dat de door hem in rov. 5.1 vermelde feiten een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Daarbij heeft het hof echter geen kenbaar verband gelegd met de ontslaggrond die door Hyatt in haar brief van 27 oktober 2010 aan de werknemer is medegedeeld. Aldus heeft het hof hetzij de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.4 vermelde regels miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.5.2. Op grond van het vorenstaande slaagt de klacht. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 18 juni 2013; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hyatt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 367,49 aan verschotten en op € 2.600,= voor salaris. »Annotatie Voor de tweede maal in korte tijd oordeelt de Hoge Raad over de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet in een geval waarin het aan het ontslag ten grondslag liggende feitencomplex slechts gedeeltelijk vast komt te staan. Op 26 september jongstleden («JAR» 2014/261) oordeelde de Hoge Raad dat het ontslag op staande voet van een leraar rechtsgeldig kon zijn, ondanks dat niet alle in de ontslagbrief genoemde feiten waren bewezen. In de onderhavige zaak is een werknemer op staande voet ontslagen vanwege zijn betrokkenheid bij een incident met een collega (die tevens zijn voormalig geliefde en moeder van zijn kind blijkt te zijn). Nadat getuigen zijn gehoord is het een en ander vast te komen te staan over de toedracht van het incident, maar niet de exacte gang van zaken zoals in de ontslagbrief is omschreven. Hetgeen vast komt te staan is slechts een gedeelte daarvan. Niettemin is het hof van oordeel dat de vastgestelde feiten, aangevuld met argumenten die niet eerder in de procedure naar voren zijn gebracht, voldoende zijn om een ontslag op grond van een dringende reden te rechtvaardigen. Bij de Hoge Raad houdt de zaak geen stand vanwege een motiveringsgebrek. Het hof heeft een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig geacht in de bewezen feiten, maar heeft in haar oordeel geen kenbaar verband gelegd met de ontslaggrond die door Hyatt aan de werknemer is meegedeeld en heeft haar oordeel dus niet voldoende heeft gemotiveerd. De zaak zal opnieuw moeten worden behandeld door hetzelfde hof.

36

De vraag is of met deze arresten van de Hoge Raad veel nieuws onder de zon is op het vlak van de eis dat het voor een werknemer onmiddellijk duidelijk moet zijn welke eigenschappen of gedragingen de werkgever tot het beëindigen van de dienstbetrekking hebben genoopt in de situatie waarin de dringende reden voor het ontslag niet geheel vast komt te staan. Verhulp stelde al in zijn noot bij HR 16 juni 2006, «JAR» 2006/172 en 1 september 2006, «JAR» 2006/228 dat het aanvoeren van losse argumenten voor de onverwijlde opzegging, wanneer sprake is van een gedeeltelijk bewezen feitencomplex, niet verstandig is. Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet op grond van art. 7:677 BW moet sprake zijn van een dringende reden, die onverwijld moet worden medegedeeld aan de wederpartij. Voor de wederpartij (werknemer) moet onmiddellijk duidelijk zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet immers na de mededeling zich erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt (HR 23 april 1993, «JAR» 1993/121). De mededeling behoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, maar ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent door de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. De dringende reden die de werkgever aan de werknemer meedeelt ‘fixeert’ als het ware de ontslaggrond, waarna de werkgever moet stellen en bewijzen dat de ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat die kwalificeert als dringende reden (HR 26 januari 2001, «JAR» 2001/40). Wanneer slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, zal het ontslag slechts gelden als te zijn verleend om een dringend onverwijld medegedeelde reden ingeval (i) het gedeelte van de feiten dat wel is komen vast te staan op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, (ii) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij bij zijn ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan hetgeen in rechte is komen vast te staan en (iii) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (HR 7 oktober 1988, NJ 1989/504). Een ontslag op staande voet kan dus wel rechtsgeldig zijn wanneer het daaraan ten grondslag liggende feitencomplex niet geheel bewezen wordt. In het arrest van 26 september jongstleden overwoog de Hoge Raad dat er bij de werknemer redelijkerwijs geen twijfel over kon hebben bestaan dat hij ook zou zijn ontslagen wanneer slechts een deel van de inhoud van de in de aanzegging weergegeven klachten zou komen vast te staan, ondanks dat dit niet expliciet in de ontslagbrief die aan de werknemer was verzonden was meegedeeld. Een aanzienlijk deel van de in de ontslagbrief genoemde gronden was immers wel bewezen, en twijfel was volgens de Hoge Raad in het licht van de inhoud van de aanzegging en de voorgeschiedenis niet mogelijk. In de onderhavige zaak was in de ontslagbrief wel expliciet vermeld dat de daarin vermelde redenen ieder voor zich en allen tezamen een ontslag op staande voet rechtvaardigden. Ondanks die vermelding kon het ontslag geen stand houden met een gedeeltelijk bewezen feitencomplex. Doordat het hof het bewezen feitencomplex aanvult met andere argumenten is sprake van miskenning van het fixatiebeginsel. De zaak wordt dan ook terecht terugverwezen. Het aanvoeren van losse argumenten heeft dus geen zin bij een ontslag op staande voet. Interessant is wel de vraag hoe het hof de zaak na terugverwijzen gaat behandelen. De Hoge Raad heeft het arrest immers vernietigd op grond van een motiveringsgebrek. Het hof zou dus, indien het in staat is de zaak zodanig te motiveren dat het kleine deel dat is vast komen te staan voldoende is om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, alsnog tot de conclusie kunnen komen dat het ontslag rechtsgeldig is. In verband met de eis dat de reden voor het ontslag op het moment van de aanzegging voor de werknemer

37

onmiddellijk duidelijk moet zijn geweest, lijkt mij dat echter niet waarschijnlijk en ook niet wenselijk. mr. P. Hufman,

38

JAR 2015/21 Ontslag op staande voet wegens diefstal van 50 cent, Strenge benadering van bagateldelict Wetsbepaling(en): Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 677, Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 678 Ook gepubliceerd in:

ECLI:NL:RBAMS:2014:8731, Prg. 2015/23

Aflevering

2015 afl. 2

College

Voorzieningenrechter Kantonrechter Rechtbank Amsterdam

Datum

19 december 2014

Rolnummer 3569213\KK EXPL 14-1734 Rechter(s)

mr. Terwee

Partijen

De werkneemster te (...), eiseres, gemachtigde: mr. W. Vermeer, tegen Buon Giorno BV te Amsterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. J.W.L. Vader.

Noot

mr. drs. A.M. Helstone

Trefwoorden

Ontslag op staande voet wegens diefstal van 50 cent, Strenge benadering van bagateldelict

Regelgeving

BW Boek 7 - 677 BW Boek 7 - 678

JAR 2015/21 Voorzieningenrechter Kantonrechter Rechtbank Amsterdam, 1912-2014, 3569213\KK EXPL 14-1734, ECLI:NL:RBAMS:2014:8731 Ontslag op staande voet wegens diefstal van 50 cent, Strenge benadering van bagateldelict »Samenvatting De werkneemster is op 21 mei 2013 bij de werkgever in dienst getreden in de functie van medewerker uitgifte. Op 25 september 2014 heeft de werkgever de werkneemster op staande voet ontslagen wegens verduistering dan wel diefstal. Bij brief van 7 oktober 2014 heeft de gemachtigde van de werkneemster de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op loon en wedertewerkstelling. De werkneemster vordert nu in kort geding betaling van loon en wedertewerkstelling. De voorzieningenrechter stelt vast dat voor wat betreft de ontslaggrond als uitgangspunt dient te gelden hetgeen aan de werkneemster op 25 september 2014 als ontslagreden is gegeven. Dat is diefstal of verduistering door het in de zak steken van 50 cent. Uit het feit dat de werkneemster geld in haar broekzak stopt, valt niet automatisch af te leiden dat zij dit buiten het bereik van de werkgever heeft willen houden. Het is echter niet te begrijpen waarom de werkneemster het geld op dat moment niet gewoon heeft laten liggen op de bar of het meteen in de kassa of de fooienpot heeft gedaan. Daarvoor leek voldoende ruimte en tijd te zijn. Het gedrag van de werkneemster komt stiekem over en wekt de indruk dat zij uitsluitend doordat zij door haar collega werd aangesproken het

39

geld in de fooienpot heeft gedaan. Slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat de werkgever in een eventueel te voeren bodemprocedure de door hem gestelde toedracht kan aantonen door het horen van getuigen en aan de hand van camerabeelden. In de jurisprudentie is ten aanzien van dit soort “bagateldelicten” zowel een strenge als een minder strenge benadering te vinden. In het eerste geval is het uitgangspunt “diefstal is diefstal” en gaat het erom dat de werknemer er blijk van heeft gegeven niet helemaal te vertrouwen te zijn. Dat heeft extra gewicht als een werknemer voortdurend geld voor de werkgever ontvangt, zoals bij de werkneemster het geval is. Daar staat tegenover de minder strenge benadering waarbij de persoonlijke gevolgen van ontslag op staande voet worden meegewogen. In onderhavig geval is de kans groter dat de bodemrechter voor de strenge benadering zal kiezen, onder meer vanwege de relatief korte duur van het dienstverband en de jonge leeftijd van de werkneemster. De vorderingen van de werkneemster worden dan ook afgewezen.

NB. Zoals ook de kantonrechter zelf opmerkt, wordt soms een strengere en soms een minder strenge benadering gehanteerd bij een “bagateldelict”. Zie voor een geldig ontslag bijv. HR, «JAR» 2012/135 (meenemen onverkochte artikelen bij Bijenkorf) en «JAR» 2013/82 (meenemen twee broden) en voor een nietig ontslag HR, «JAR» 2000/45 (meenemen twee flessen motorolie) en «JAR» 2010/44 (geven plakje kaas aan collega). Veel hangt af van de precieze omstandigheden en het gevoel van de kantonrechter over de zaak. beslissing/besluit »Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.) Gronden van de beslissing Uitgangspunten In conventie en in reconventie 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1. De werkneemster, geboren op (...), is op 21 mei 2013 bij Buon Giorno in dienst getreden in de functie van medewerker uitgifte op basis van een oproepovereenkomst voor de duur van zes maanden. Op de arbeidsovereenkomst zijn de CAO Horeca en aanverwante bedrijf alsmede het Personeelshandboek Buon Giorno B.V. van toepassing. 1.2. In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat controles mogelijk zijn en camera’s zijn geplaatst uit preventieoogpunt mede in verband met diefstal en verduistering. In artikel 15 is een boetbeding opgenomen. 1.3. Op 22 november 2013 hebben partijen een nieuwe oproepovereenkomst gesloten. Daarin is vermeld dat deze is aangegaan voor de duur van twaalf maanden en dat de overeenkomst van rechtswege eindigt zonder dat opzegging vereist is met ingang van 22 december 2014. 1.4. Het salaris van de werkneemster bedroeg laatstelijk € 9,31 bruto per uur, inclusief

40

vakantierechten. 1.5. Tijdens een gesprek op 25 september 2014 heeft Buon Giorno de werkneemster medegedeeld dat zij op staande voet werd ontslagen. 1.6. Op 25 september 2014 heeft de werkneemster Buon Giorno per e-mail gevraagd of het echt zo is dat zij ontslag krijgt. 1.7. Buon Giorno heeft een e-mail van 26 september 2014 in het geding gebracht waarin het volgende is vermeld: “Hierbij bevestig ik je op voorhand ons gesprek van afgelopen donderdagmiddag. Ik heb je toen persoonlijk mede gedeeld dat je op staande voet bent ontslagen wegens verduistering dan wel diefstal. Dit voorval heeft zich in ieder geval afgelopen zaterdag voorgedaan en ik heb jou daar na enig onderzoek mee geconfronteerd. Mede op basis van de camerabeelden en getuigenverklaringen is duidelijk te zien dat jij handelingen hebt verricht gedurende je werkzaamheden die ik als werkgever niet langer kan accepteren en tolereren Van dit alles ontvang je ook nog een schriftelijke reactie van mijn advocaat die je verder zal wijzen op de gevolgen van jouw handelen en het gegeven ontslag. Tot nader bericht.” 1.8. Op 30 september 2014 heeft de gemachtigde van Buon Giorno de werkneemster bericht dat de arbeidsovereenkomst op 25 september 2014 mondeling met onmiddellijke ingang was opgezegd en dat dit ontslag op staande voet per e-mail van 26 september 2014 wederom was bevestigd en dat daarbij was aangegeven dat de werkneemster nog nader zou worden geïnformeerd over de gevolgen hiervan. Hij berichtte dat aan de hand van camerabeelden en getuigenverklaringen bleek dat de werkneemster zich schuldig had gemaakt aan verduistering dan wel diefstal. Hij concludeerde dat sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. 1.9. Bij brief van 7 oktober 2014 heeft de gemachtigde van de werkneemster de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op loon en wedertewerkstelling. 1.10. X heeft per e-mail van 1 december 2014 als volgt verklaard over het voorval: “Hierbij mijn verhaal over de gebeurtenis met de werkneemster. Op zaterdag 21 september had ik een dienst samen met de werkneemster. Er kwam een klant binnen en die wilde gebruik maken van de toilet. Y, mijn andere collega wees haar de toiletten aan en zei dat het 50 cent kostte. Diezelfde mevrouw liep naar einde van de bar en heeft daar de sleutel van de toilet gepakt en 50 cent neergelegd. De werkneemster stond toen aan die kant van de bar bij de melk En ik stond zowel kassa als koffiemachine te doen. Toen ik achter de koffiemachine stond zag ik dat die mevrouw munt had neergelegd. Ik liep toen weer naar de kassa om de volgende klant te helpen en zag in mijn ooghoeken dat ze iets in met haar zak deed. Ik liep toen met de frisdranken van een klant naar einde van de bar en zag dat muntje niet liggen. Ik heb de werkneemster toen gevraagd of mevrouw had betaald voor de toilet en ze ontkende. Ze zei letterlijk ‘ik heb niks gezien of gehad’, die mevrouw die naar toilet was bedoel je? Vervolgens zei ik wel vreemd want ik zag het net nog op de bar liggen. Toen zei ze nogmaals ik heb echt niks gezien. Ik ging toen weer naar de kassa om een bestelling af te maken en meteen een shotje te zetten. Ik stond toen vlak naast haar en zag haar weer met haar hand in der zak stoppen maar deed net alsof ik het niet doorhad. en ineens zei ze tegen me, Ooh ik heb al gevonden het lag hier op de bar. Ze liet het mij zien en liep vervolgens richting kassa om het alsnog af te storten. Ik besefte me dat ze gewoon loog en het probeerde te stelen. Op het moment dat dit gebeurde was het absoluut niet druk. Er was maar 1 klant bij de kassa. Ik heb toen na mijn dienst meteen Z gebeld en aangegeven wat ik heb gezien en of hij de beelden kon bekijken.”

41

Vordering in conventie 2. De werkneemster vordert dat Buon Giorno bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden tot: 2.1. wedertewerkstelling binnen 24 uur op straffe van een dwangsom van € 250,= per dag of gedeelte daarvan; 2.2. betaling van het achterstallig loon vanaf 25 september 2014 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, althans tot 22 december 2014, 2.3. betaling van de wettelijke verhoging van “5% ex art. 7:625 BW” over het hiervoor gevorderd loon; 2.4. betaling van de wettelijke rente over de som van voornoemd salaris voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden vanaf 11 november 2014 en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar worden vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid van die bedragen tot de dag van volledige voldoening; 2.5. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten; 2.6. betaling van de proceskosten. 3. De werkneemster stelt hiertoe – kort samengevat – dat een dringende reden voor het ontslag ontbreekt. De werkneemster stelt dat als reden voor het ontslag op staande voet is vermeld dat zij de vijftig cent die zij van een klant voor het gebruik van de wc in ontvangst had genomen in haar zak zou hebben gestoken. Op de bewuste dag heeft de werkneemster vijftig cent voor wc-gebruik aangenomen. Omdat er geen kassa binnen handbereik was en omdat de werkneemster druk bezig was met werkzaamheden aan de barinstallatie heeft zij deze munt in haar broekzak gestoken. Dat zij het oogmerk had om zich dit muntstuk toe te eigenen is nergens op gebaseerd en kan niet uit haar handelen worden afgeleid. Bovendien, zelfs indien het handelen van de werkneemster zou kunnen worden beschouwd als verduistering of diefstal dan is een ontslag op staande voet een onevenredig zware sanctie. De werkneemster stelt voorts dat zij de e-mail van 26 september 2014 van Buon Giorno niet heeft ontvangen. Voor zover Buon Giorno aan het ontslag andere redenen ten grondslag wil leggen dan zoals medegedeeld op 25 september 2014 kan dat niet slagen omdat die redenen dan niet onverwijld zijn medegedeeld. 4. De werkneemster maakt aanspraak op het loon bij een arbeidsomvang van 38 uur per week uitgaande van het gemiddelde van de laatste drie maanden. Voorts stelt zij dat de arbeidsovereenkomst voortduurt tot 22 december 2014. Verweer en vordering in reconventie 5. Buon Giorno verweert zich tegen de vordering en voert – kort samengevat – het volgende aan. Ten onrechte ontkent de werkneemster zich schuldig te hebben gemaakt aan verduistering of diefstal van 50 cent. Naar aanleiding van een verklaring van een collega van de werkneemster, X, waaruit kon worden opgemaakt dat de werkneemster geld van Buon Giorno in haar broekzak heeft gestopt heeft Buon Giorno camerabeelden opgevraagd om na te gaan wat er precies was gebeurd. Uit de verklaring van X en de camerabeelden blijkt dat de werkneemster nimmer vijftig cent in ontvangst heeft genomen doch dat zij dit bewust zelf van de toonbank heeft gepakt om in haar broekzak te stoppen. Dit alles heeft zij heel duidelijk buiten het zicht van haar collega willen houden. De werkneemster heeft nooit een plausibele reden gehad om de munt eerst in

42

haar broekzak te stoppen om vervolgens het geldbedrag alsnog (zogenaamd) af te storten. Daarnaast blijkt uit de camerabeelden dat het heel rustig was qua klanten en werkzaamheden op het moment van het voorval. Ook is aan de camerabeelden in combinatie met de verklaring van X te zien dat de werkneemster bij de confrontatie met X de verduistering c.q. diefstal eerst ontkent en zij vervolgens buiten het gezichtsveld van X om het geld weer te voorschijn haalt onder het mom van: ik heb het geld al weer gevonden. Door het voorval is Buon Giorno al het vertrouwen in de werkneemster verloren. Dit werd ook bevestigd door de verklaringen die collega’s van de werkneemster hebben afgelegd over haar in de periode dat de camerabeelden werden opgevraagd. 6. Buon Giorno vordert in reconventie: a. de gefixeerde schade gelijk aan het loon voor 30.6 uur per week vanaf ontslagdatum tot 22 november 2014 en subsidiair 22 december 2014; b. een boete gelijk aan het loon van 30.6 uur per week vanaf ontslagdatum tot 22 november 2014 en subsidiair 22 december 2014; c. de proceskosten. 7. Buon Giorno stelt dat de werkneemster schadeplichtig is ex artikel 7:677 lid 3 BW en maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding. 8. Voorts stelt Buon Giorno dat de werkneemster heeft gehandeld in strijd met het boetebeding in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst. Uit (het nog lopende) onderzoek en op basis van verschillende verklaringen staat voor Buon Giorno vast dat er door de werkneemster onjuist is aangeslagen en goederen zonder betaling zijn weggegeven. Op grond hiervan heeft de werkneemster in ieder geval twee keer een boete van € 10.000,= verbeurd, wat echter gelet op de situatie van de werkneemster qua hoogte buitenproportioneel wordt geacht door Buon Giorno zodat zij de vordering heeft gematigd. 9. De werkneemster voert verweer tegen deze vorderingen. Dit zal bij de beoordeling aan de orde komen. Beoordeling In conventie 10. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van de werkneemster in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. 11. Kern van het geschil is de vraag of voldoende aannemelijk is dat in een eventueel te voeren bodemprocedure wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet vernietigbaar is wegens het ontbreken van een dringende reden. Gelet op het onder 10. bedoelde criterium betekent dit in het onderhavige geval dat het voldoende aannemelijk moet zijn dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er sprake is van een onterecht gegeven ontslag op staande voet op 25 september 2014. Om aan te nemen dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet dient de kantonrechter te beoordelen of de reden die Buon Giorno aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd objectief en subjectief bezien als een dringende reden is te kwalificeren als bedoeld in artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bij de beoordeling van de

43

gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van de werkneemster spelen daarbij een rol en de omstandigheden waaronder de gedragingen hebben plaatsgevonden, een en ander afgezet tegen de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster, waaronder aard, duur en wijze van vervulling van de dienstbetrekking, alsmede de gevolgen voor hem van het ontslag. Geoordeeld wordt als volgt. 12. Voor wat betreft de ontslaggrond dient als uitgangspunt te gelden hetgeen aan de werkneemster op 25 september 2014 als ontslagreden is gegeven. Dat is de diefstal of verduistering door het in de zak steken van 50 cent. Daarbij draagt Buon Giorno – ook in dit kort geding – de bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde toedracht. Buon Giorno baseert haar beschuldiging op de verklaring van collega X in combinatie met de camerabeelden en het feit dat de werkneemster tijdens een telefoongesprek met Z in aanwezigheid van ene C heeft erkend dat zij de 50 cent in haar zak heeft gestoken en daarbij heeft gereageerd met: “kom op hé (...) die ene 50 cent.” Daartegenover staat de ontkenning van de werkneemster. Ter zitting heeft de werkneemster verklaard dat zij het geld in haar broekzak heeft gedaan en daarna in de kassa gestopt. X had haar gevraagd waar het muntstuk was gebleven en de werkneemster had hem naar waarheid geantwoord dat ze het in de kassa had gedaan en dat ze niet zou vergeten het in de fooienpot te doen, wat ze ook heeft gedaan. De camerabeelden zullen deze handelingen bevestigen, aldus de werkneemster. Verder heeft de werkneemster ter zitting verklaard dat ze wat van slag was op 21 september 2014 omdat ze de dag ervoor een dodelijk ongeluk had gezien vanuit haar werk. 13. Uit de camerabeelden blijkt het volgende. Daarbij wordt opgemerkt dat de beelden tijdens de zitting minder goed zichtbaar waren doordat deze op een laptop van Buon Giorno zijn bekeken. Na de zitting heeft de kantonrechter de beelden bekeken op de eigen computer met de nagezonden usb-stick. Deze beelden waren duidelijker. Er is geen geluid bij de beelden. De werkneemster staat links achter de bar en rechts loopt collega X heen en weer bij het koffieapparaat en de kassa. Op een gegeven moment pakt de werkneemster iets van de bar en even later stopt zij iets in haar broek. Hieruit volgt in ieder geval niet dat de werkneemster iets in ontvangst heeft genomen zoals zij bij dagvaarding heeft gesteld. Evenmin is te zien dat de werkneemster iets in de kassa doet voordat zij door X wordt aangesproken. Te zien is dat de werkneemster enkele werkzaamheden verricht bij het melkapparaat en een kop op de bar zet en dat daarna X iets tegen haar zegt en zij iets terugzegt. Daarna lijkt de werkneemster iets uit haar broekzak te willen halen en doet zij dat niet als X iets dichter bij komt. Daarna draait zij zich een halve slag van X af en pakt zij een aantal muntjes uit haar broekzak. Zij loopt dan naar X, laat iets in haar hand zien en loopt door in de richting van waar de kassa en de fooienpot zich bevinden en stopt daar iets in de fooienpot. 14. Uit het feit dat de werkneemster geld in haar broekzak stopt valt niet automatisch af te leiden dat zij dit buiten het bereik van Buon Giorno heeft willen houden. Het is echter niet te begrijpen waarom de werkneemster het geld op dat moment niet gewoon laat liggen op de bar of het meteen in de kassa of fooienpot doet. Er is voldoende ruimte en het lijkt niet druk. Deze beelden bieden voorts steun voor de verklaring van X dat de werkneemster ontkende de 50 cent te hebben zien liggen en zij daar pas even later mee op de proppen kwam nadat zij het buiten het zicht van X uit haar zak had gehaald. Het gedrag van de werkneemster komt stiekem over en wekt de indruk dat zij uitsluitend doordat zij door X werd aangesproken het geld in de fooienpot heeft gedaan. Van een “vrijwillige terugtred” kan dan ook moeilijk worden gesproken. Slotsom is dat voldoende aannemelijk is Buon Giorno in een eventueel te voeren bodemprocedure de door haar gestelde toedracht kan aantonen door het horen van getuigen en aan de hand van camerabeelden. 15. De vraag die vervolgens voorligt is of in de bodemprocedure zal worden geoordeeld

44

dat het incident van de vijftig cent het aannemen van een dringende reden rechtvaardigt. In de jurisprudentie is ten aanzien van dit soort “bagateldelicten” zowel een strenge als een minder strenge benadering te vinden. In het eerste geval is uitgangpunt “diefstal is diefstal” en gaat het erom dat een werknemer er blijk van heeft gegeven niet helemaal te vertrouwen te zijn. Dat heeft extra gewicht als een werknemer voortdurend geld voor de werkgever ontvangt, zoals bij de werkneemster het geval is. Ook bij deze uitspraken ging het om goederen van zeer geringe waarde, zoals spaarzegels, een pakje shag, een potje lippencreme, een blikje redbull e.d. In het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 (JAR 2012/135, meenemen goederen uitverkoop Bijenkorf) is de strenge benadering geaccordeerd. Daar staat tegenover de minder strenge benadering, onder meer in het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2000 (JAR 2000/45, meenemen 2 flessen motorolie) waarin werd geoordeeld dat de persoonlijke gevolgen van het ontslag op staande voet in geen verhouding stonden tot het vergrijp. In het bestek van dit kort geding wordt geoordeeld dat de kans groter is dat de bodemrechter voor de strenge benadering zal kiezen dan voor de minder strenge, onder meer gelet op de relatief korte duur van het dienstverband en de jonge leeftijd van de werkneemster (? jaar). 16. In het licht van het voorgaande zullen de vorderingen van de werkneemster worden afgewezen. 17. De werkneemster dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast. In reconventie 18. Geoordeeld wordt dat een spoedeisend belang voor de vorderingen ontbreekt. Ten aanzien van de reconventionele vordering onder b. wordt bovendien het volgende overwogen. Buon Giorno baseert deze vordering op beschuldigingen die naar voren zijn gekomen via medewerkers van Buon Giorno. De werkneemster ontkent deze. Op Buon Giorno rust de bewijslast. Dit kort geding leent zich niet voor nader onderzoek naar de feiten. Deze vordering wordt dan ook alleen al daarom afgewezen. 18. Buon Giorno dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast. Beslissing De kantonrechter: in conventie wijst de vorderingen af; veroordeelt de werkneemster tot betaling van de proceskosten aan Buon Giorno tot op heden aan de zijde van Buon Giorno begroot op € 400,=, één en ander, voor zover van toepassing, inclusief BTW; veroordeelt de werkneemster tot betaling aan Buon Giorno van een bedrag van € 50,= aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,= onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

45

in reconventie: wijst het gevorderde af; veroordeelt Buon Giorno tot betaling aan de werkneemster van de proceskosten tot op heden aan de zijde van de werkneemster begroot op € 400,= voor salaris gemachtigde, één en ander, voor zover van toepassing, inclusief BTW; veroordeelt Buon Giorno tot betaling aan de werkneemster van een bedrag van € 50,= aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,= onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie Ironisch genoeg is het bagatel-karakter van deze zaak geheel in overeenstemming met de betekenis van het Italiaanse bagatella, oftewel een munt van geringe waarde: de werkneemster had een geldbedrag van slechts € 0,50 bij haar werkgever (Buon Giorno, een espressobar) weggenomen. Zij werd hiervoor op staande voet ontslagen. Het gaat hier om een klassieke bagatel-zaak; gelet op de geringe waarde van het weggenomen bedrag is de schade voor de werkgever zeer beperkt. Ogenschijnlijk is dus geen sprake van een bijzonder ernstig vergrijp. Nu een ontslag op staande voet binnen het ontslagrecht als ultimum remedium geldt, is in bagatel-zaken steeds de vraag of niet een minder ingrijpende maatregel in de rede ligt. Het evenredigheidsbeginsel brengt in dat geval mee dat de ernstige gevolgen voor de werknemer zorgvuldig moeten worden afgewogen tegen het belang van de werkgever bij een ontslag op staande voet. De lagere rechtspraak voor bagatel-zaken laat een hilarische wildgroei aan casusposities zien waarbij niet veel verbeeldingskracht nodig is (zie bijvoorbeeld Pres. Rb. Haarlem 17 oktober 2000, «JAR» 2001/9 (het opeten van pinda's), het declareren van een bamimaaltijd van een geldbedrag van € 12 als zakelijke kosten (Ktr. Amsterdam 3 juli 2002, «JAR» 2002/176), en Ktr. Helmond 10 februari 2003, «JAR» 2003/80 (het wegnemen van een balpen)). Het dilemma voor rechters in bagatel-zaken zoals deze, is steeds of de beperkte omvang van de schade voor de werkgever of juist de aard van de misdraging door de werknemer (fraude, diefstal) doorslaggevend moet zijn voor de vraag of een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Met andere woorden: geldt in dergelijke zaken het adagium "eens een dief, altijd een dief" of dient dit uitgangspunt te worden genuanceerd? Uit de rechtspraak kunnen twee verschillende benaderingen worden gedestilleerd: de milde en de strenge benadering. Binnen de milde benadering staat het evenredigheidsbeginsel voorop en is er ruimte voor de nodige clementie door de rechter. Gelet op de beperkte omvang van de schade wordt de gedraging van de werknemer door de vingers gezien of wordt geoordeeld dat een waarschuwing of andere minder vergaande maatregel zou hebben volstaan. Voor deze benadering koos de Hoge Raad in de roemruchte Hema-zaak (HR 21 januari 2000, «JAR» 2000/45) bij de verduistering van slechts twee flessen motorolie, ieder ter waarde van een geldbedrag van ƒ 4,95. In deze zaak hield het ontslag op staande voet geen stand vanwege de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. De Hoge Raad overwoog hierover dat de zware financiële en persoonlijke gevolgen van het ontslag op staande

46

voet voor de werknemer in geen verhouding stonden tot de omvang van het door Hema geleden nadeel. Hier tegen over staat de strenge benadering, waarbij wordt uitgegaan van de aard van de misdraging van de werknemer, ongeacht de beperkte omvang van de schade voor de werkgever. Voor deze benadering koos de Hoge Raad in het Bijenkorf-arrest van 20 april 2012 («JAR» 2012/135). Kern van dit arrest is dat de aard van het gedrag van de werknemer (in dit geval de diefstal van een aantal onverkochte winkel-artikelen met een relatief lage geldwaarde) de doorslag geeft voor het aannemen van een dringende reden. Het mag duidelijk zijn dat deze kort geding uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam in de Buon Giorno zaak past binnen de strenge benadering. Aanhangers van de milde benadering zouden vermoedelijk niet tot eenzelfde, voor de werknemer, draconisch oordeel komen maar voor een minder vergaande sanctie hebben gekozen. Mijns inziens levert deze milde benadering echter de nodige problemen op en is die niet in het belang van de rechtszekerheid. Dat geldt zowel vanuit het perspectief van werkgevers als van werknemers. Ik pleit daarom bij dergelijke bagatel-zaken voor de strenge benadering. Indien de milde benadering namelijk in bagatel-zaken wordt toegepast, leidt dit automatisch tot verschillende gradaties. Dat is onwenselijk omdat dit in de praktijk tot een onwerkbare situatie leidt. Het is immers onmogelijk om op een objectieve manier vast te stellen in welke gevallen een ontslag op staande voet dan wél gerechtvaardigd is. Waar ligt voor werkgevers dan de ondergrens bij diefstal van een geldbedrag en moeten hiervoor dan minimumbedragen worden vastgesteld om te bepalen of er een dringende reden is; zodra een werknemer een bedrag van € 10, € 100 of € 1.000 heeft gestolen? En hoe dient te worden geoordeeld als de werknemer achtereenvolgens meerdere keren kleine geldbedragen verduistert; wanneer en na hoeveel van dergelijke kleine vergrijpen mag de werkgever tot een ontslag op staande voet overgaan? Feitelijk komt het er dan op neer dat werkgevers diefstal en verduistering binnen schimmige grenzen moeten toestaan, terwijl zij een redelijk belang hebben bij het tegen gaan van dergelijke misdragingen. Met Sagel (S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013) ben ik het derhalve ook eens dat het voor werkgevers niet doenlijk is om in dergelijke bagatelzaken een andere lijn aan te houden dan de absolute nullijn en dat deze benadering uiteindelijk in het belang van werknemers zelf is. Op deze manier is voor werkgevers en werknemers klip en klaar waar zij aan toe zijn en is duidelijk dat er op dit terrein zero tolerance geldt. Niet voor niets noemt de wet (artikel 7:678 BW lid 2 sub d BW) voor de kwalificatie van de dringende reden het verlies van vertrouwen in de werknemer na diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven ("waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt"). Dat laatste deel maakt duidelijk dat het verlies aan vertrouwen, veroorzaakt door de werknemer zelf, zwaar zou moeten wegen bij de beoordeling van een dringende reden. In die gevallen is het, gelet op de aard van de misdraging, gerechtvaardigd dat de werkgever niet langer coulance hoeft te tonen en in redelijkheid het dienstverband niet langer hoeft te laten voortduren. In bagatel-zaken, zoals deze, zou daarom mijns inziens de strenge benadering als uitgangspunt moeten gelden. mr. drs. A.M. Helstone,

47