HOGER BEROEP SPREKER MR. F.J.P. LOCK, RAADSHEER HOF ARNHEM-LEEUWARDEN 1 APRIL :00 11:15 UUR

HOGER BEROEP SPREKER MR. F.J.P. LOCK, RAADSHEER HOF ARNHEM-LEEUWARDEN 1 APRIL 2015 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. F.J.P. Lock

Literatuur 

A. Hammerstein, Het spook van de devolutieve werking, in: R.S Meijer e.a. (red.), Uit de Praktijk, liber amicorum Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, 2012

p. 5



S.M. Kingma, Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken, TCR 2010/1

p. 15



B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3

p. 27



F.J.H. Hovens, Kroniek hoger beroep, TCR 2010/2

p. 39



F.J.P. Lock, Kroniek hoger beroep, TCR 2013/1

p. 44



F.J.P. Lock, Ambtshalve toetsing in hoger beroep, over de omvang van het hoger beroep en het door de grieven ontsloten gebied, TCR 2014/2

p. 52

Jurisprudentie Rechtsmiddelentermijnen 1. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL2013:8312, JBPr 2014, 20 m.nt. Gras 2. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014, 131 3. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1638, JBPr 2014, 53 4. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1682, JBPr 2014, 54 m.nt. Venhuizen 5. HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894 6. HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:189

p. p. p. p. p. p.

61 62 63 63 64 65

Appelgrens 7. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013, 102 8. HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1468 9. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:946, NJ 2014, 224, JBPr 2014, 37 m.nt. Lombert en Wiersma

p. 67 p. 67 p. 68

Tussentijds hoger beroep 10. HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4466 11. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356, JBPr 2013, 51 m.nt. Wieten, NJ 2013, 343 12. HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:910, JBPr 2014, 5 m.nt. Van der Voort Maarschalk, NJ 2013, 493 13. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533

2

p. 69 p. 69 p. 70

Doorbreking rechtsmiddelenverbod 14. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013, 102 15. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5666, NJ 2014, 235 m.nt. Huydecoper 16. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, JBPr 2014, 31 17. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943, JAR 2014, 125 m.nt. Dempsey 18. HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2898, JAR 2014, 277 m.nt. Fruijtier, Prg 2014, 297 19. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3536

p. p. p. p.

71 71 72 72

p. 74 p. 75

Één appeldagvaarding tegen meer uitspraken 20. HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8317, NJ 2012, 248 m.nt. Snijders 21. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:848

p. 77 p. 77

Akte niet-dienen 22. HR 23. HR 24. HR 25. HR 26. HR 27. HR 28. HR 29. HR 30. HR

29 12 15 15 24 21 26 26 26

maart 2013, ECLI:NL:HR:BY7843, JBPr 2013, 38 m.nt. Vos juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5664, NJ 2013, 399 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1245, NJ 2013, 573 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1259, NJ 2013, 574 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:146, NJ 2014, 71, JBPr 2014, 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:678 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2813, NJ 2014, 417 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2798, NJ 2014, 418 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2804, NJ 2014, 417

p. p. p. p. p. p. p. p. p.

78 78 79 81 81 82 82 83 84

Omvang van het hoger beroep 31. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1726 32. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:151, JBPr 2014, 27 m.nt. Lewin

p. 86 p. 87

Door grieven ontsloten gebied 33. HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, NJ 2013, 84, JOR 2013, 160 m.nt. Ernste 34. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2581, NJ 2013, 103 35. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:92, NJ 2014, 223 m.nt. Perrick 36. 91

p. 89 p. 90 p. 91

Devolutieve werking 37. HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360 38. HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:214, JBPr 2014/29 m.nt. G. van Rijssen 39. HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1492, NJ 2014, 335

3

p. 92 p. 92 p. 93

Twee-conclusie-regel 40. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, JBPr 2013, 17 m.nt. Van der Wiel, NJ 2014, 175 m.nt. Snijders 41. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:BZ4163, NJ 2013, 341

p. 94 p. 95

Ambtshalve toetsing in hoger beroep 42. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, JBPr 2014, 2, m.nt. F.J.H. Hovens, NJ 2014, 274 m.nt. Krans

p. 96

Terugwijzingsverbod 43. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97 44. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96, JBPr 2014, 26 m.nt. Roffel 45. HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, JOR 2014, 92 m.nt. Bakker

p. 101 p. 101 p. 102

Pleidooi 46. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2867 47. HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4124, JBPr 2013, 29 m.nt. Wiersma 48. HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3352 49. HR 19 april 2014, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013, 240, JBPr 2013, 40 m.nt. Van Rijssen

4

p. 103 p. 103 p. 104 p. 105

HET SPOOK VAN DE DEVOLUT lEVE WERKING

Fred Hammerstein

(v 5) 5)

1. Advocaten en rechters worstelen nogal eens met de devolutieve werking van het hoger beroep. Sommigen denken dat het een ongrjpbaar fenomeen is. Advocaten merken pas bij de uitspraak dat zij de devolutieve werking niet hebben onderkend en dan is het te laat. Raadsheren zien dat zij in cassatie door de mand vallen, omdat zij in hun uitspraak hebben doen blijken dat zij de devolutieve werking niet goed in het vizier hebben gehouden. Peter von Schmidt en ik hebben ooit samen geprobeerd in onze cursus hoger beroep duidelijk te maken dat dit fenomeen niet zo vreemd is als het lijkt. Bij die gelegenheid heb ik gezien dat Peter de fijne kneepjes van het appelprocesrecht beheerst en aan zijn geachte confrères en collega’s kan uitleggen. Als advocaat heeft hij vele malen met succes een cassatieberoep behandeld, maar zoals een goed advocaat betaamt niet altijd. Verrassingsbeslissing? 2. Al geruime tijd geleden heeft Von Schmidt tevergeefs getracht de Hoge Raad ertoe te bewegen de toepassing van de devolutieve werking als een verrassingsbeslissing te kwalificeren. Het hof gebruikte in het principale appel van de man een door de rechtbank niet besproken verweer van de vrouw om met verbetering van de gronden het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. Dat is voor de advocaat van de man wel even schrikken. Mag dat zomaar? De Hoge Raad’ oordeelde dat de man erop bedacht moest zijn dat dit (ook in hoger beroep geheel buiten het debat gebleven) verweer van de vrouw weer aan de orde zou komen als het hof zich niet zou verenigen met kort gezegd het oordeel van de rechtbank (omtrent het ontbreken van belang). De A-G Strikwerda had weinig woorden nodig om de devolutieve werking uit te leggen: een in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweer dat 1

HR 29januari 1993, Nl 1993, 490; zie ook HR 12 november 2004, NJ 2005, 24, JBPr 2005, 30 m.nt. EL. Schaafs ma-Beversluis en Hj. Snijders, Civiel appel, I)evenler: Kluwer 2009, nr. 225.

113 5

j

SPOOK VAN DE DE VOLUTIE VE WERKING

in hoger beroep is gehandhaafd, althans niet is prijsgegeven, moet door de appelrechter opnieuw dan wel alsnog worden onderzocht, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt. De kern zit in dit laatste. De man (althans diens advocaat) had ermee rekening moeten houden dat het hof aan een beoordeling van de vordering zou kunnen toekomen. Dat is mede de taak van de appelrechter en dit kan dus geen verrassing opleveren. In 19962 heeft de Hoge Raad de functies van het hoger beroep kernachtig weer gegeven in een zin: ‘Het hoger beroep strekt niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrjd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.’ Hieruit blijkt dat het hoger beroep twee fasen kent die zijn verbonden aan twee verschillende functies. De eerste fase, door Hovens in zijn proefschrift3 aangeduid als de cassatorische, houdt een beoordeling van de grieven in. Dit wordt ook wel de controlefunctie genoemd. Als een of meer van de grieven doel treffen, komt de tweede fase (de reformatorische): de appelrechter moet dan de vordering van de oor spronkeljke eiser, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, beoordelen, omdat het vonnis van de eerste rechter geen standhoudt. Die tweede fase is dus een onlos makelijk gedeelte van de taak van de appelrechter en iedere partij die gelijk heeft gekregen van de eerste rechter zal ermee rekening moeten houden dat een slagende grief tot gevolg kan hebben dat de zaak opnieuw en naar de meest actuele stand van zaken wordt beoordeeld. Bij die beoordeling komen de stellingen uit de eerste aanleg, voor zover zij niet zijn prijsgegeven, weer aan de orde. Het hoger beroep is weliswaar een nieuwe instantie, maar ook een voortzetting van de procedure zoals die is ingeleid door de eisende partij en verder is vormgegeven (aanvulling van de stellingen, wijziging van eis). In de onderhavige zaak is sprake van een ongecompli ceerde toepassing van de devolutieve werking van het appel: door het slagen van de grieven wordt een bepaald verweer opnieuw actueel in het kader van de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering zoals die in appel nog voor ligt. Daarbij heeft de herstelfunctie ruim baan gekregen. Het appel mag worden gebruikt voor nieuwe stellingen en verweren en de appelrechter toetst ex nunc. 2 3

HR 23 februari 1996, Nl 1996, 395. F.J.H. Hovens, Liet civiele hoger beroep. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de functies van het hoger beroep in burgerlijke zaken (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2005, par. 6.3.

114

6

A. HAMMERSTEIN

3. Toch was de cassatieklacht van Von Schmidt niet zo gek. Hij greep daarbij terug op een arrest van de Hoge Raad van 2 februari 1990, waarin de beslissing van het hof om zonder verdere bewijsvoering een bepaalde stelling als juist te aanvaarden, gecasseerd was.4 In die zaak ging het om de aansprakelijkheid van de notaris (S) die opdracht had gekregen van H om de huweljkse voorwaarden tussen haar en haar echtgenoot N te wijzigen. N is overleden voordat de opdracht was uitgevoerd. In de procedure kwam aan de orde of N, die onder curatele stond, zijn wil had kunnen bepalen (compos mentis was). De rechtbank liet de juistheid van het verweer van S dat N niet in staat was zijn wil deugdelijk te bepalen, in het midden, maar het hof oordeelde op grond van enkele in eerste aanleg al overgelegde stukken dat dit verweer geen doel trof. De Hoge Raad achtte dit oordeel een ontoelaatbare verras sing en daarom in strijd met de goede procesorde. Vranken laat in zijn, ook na ruim twintig jaar nog steeds zeer instructieve, noot zien dat het hof op zichzelf bevoegd was het desbetreffende verweer van S te beoordelen. Dit volgt uit de devolutieve werking van het appel. Daarbij was het hof niet gebonden aan het oordeel van de rechtbank dat H nog zou moeten bewijzen dat haar man in staat was zijn wil te bepalen. Precies op dit punt maken appelrechters nog wel eens fouten, zoals blijkt uit de hierna te bespreken arresten inzake Gouda/Lutz en Utimaco. Waarom heeft de Hoge Raad dan toch gecasseerd? De enige verklaring die ik kan geven, is dat partijen geen rekening behoefden te houden met deze toepassing van de devolutieve werking, omdat uit het procesverloop, zoals dat door de Hoge Raad nauwkeurig in zijn motivering is vermeld, volgde dat dit punt niet alleen geen onderwerp van debat in hoger beroep was geweest (dat is niet noodzakelijk), maar klaarblijkelijk ook als een nog te behandelen geschilpunt werd beschouwd. Met andere woorden: uit het procesverloop viel geen andere conclusie te trekken dan dat beide partijen ervan uitgingen dat dit punt nog aan de orde zou komen. Vranken noemt als een van de drie rechtstheoretische verklaringen het beginsel van hoor en wederhoor (en ook equatity of arms enfairptay), waaraan Von Schmidt dan ook in het desbetreffende onderdeel van het middel refereert. Hij doet als een zeer bekwame cassatieadvo caat daarbij uitdrukkelijk een beroep op soortgelijke processuele omstandigheden, namelijk een niet-ontvankeljkheidsverweer dat in eerste aanleg is gevoerd en in hoger beroep geen onderwerp van debat meer uitmaakte. De reden waarom zijn klacht niet slaagde is dat anders dan in de zaak van 1990 geen aanleiding te vinden was voor de veronderstelling dat beide partijen van mening waren dat dit verweer eerst opnieuw zou moeten worden besproken voordat het hof daarover een oordeel mocht hebben. De hieruit te trekken les is dat de devolutieve werking nooit op 4

NJ 1990, 795 m.nt. EAAL en JBMV.

115 7


zichzelf een verrassing kan opleveren als partijen in hoger beroep geen aandacht hebben besteed aan stellingen of verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd en onbe handeld gelaten of (zelfs) verworpen zijn. De uitspraken van 1990 en 1993 verdienen nog steeds onze aandacht omdat zij een goed beeld geven van de processuele com plicaties die zich bij de devolutieve werking kunnen voordoen. Op enig moment slaat de balans over naar het beginsel van hoor en wederhoor. Uiteindelijk is de verrassingsbeslissing immers een schending van dat beginsel. Een lastig teerstuk 4. Het belangrijkste knelpunt blijft dat een in eerste aanleg verworpen verweer door de devolutieve werking in hoger beroep weer behandeld moet worden zonder dat de geïntimeerde tegen de nadelige beslissing een griefheeft aangevoerd. Blijkbaar strijdt dit met het rechtsgevoel van de gemiddelde raadsheer en advocaat. Ook dat is goed verklaarbaar. We zijn ermee vertrouwd geraakt dat in hoger beroep grieven moeten worden aangevoerd. Grieven zijn lange tijd in een beperkte betekenis opgevat: bezwaren tegen oordelen van de eerste rechter. Meer precies, zoals Snijders heeft beklemtoond, tegen bindende eindbeslissingen. Snijders betoogt dat een grieven stelsel ‘zonder de aanname dat eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg de appelrechter in beginsel binden, niet wel denkbaar is’.5 Die opvatting is niet onjuist, maar als ik het goed zie inmiddels te beperkt. De nadruk in de huidige benadering van het hoger beroep ligt op devolutieve werking, met als eis een motivering van het beroep (gronden) als nadere omljning van de rechtsstrijd en op de functie van herkansing. Voor cassatie is de bindende eindbeslissing wel van belang, omdat de cassatierechter alleen over het middel oordeelt, maar de appelrechter moet ook over de zaak zelf (de in appel nog aan de orde zijnde vordering) oordelen. Ik denk dat Hovens het probleem goed in kaart heeft gebracht. Ons stelsel is in de loop van de tijd veranderd van een grievenstelsel met een beperkte devolutieve werking in een grievenstelsel dat dient als correctief op de devolutieve werking.6 Die ontwikkeling heeft op twee wijzen vorm gekregen. In de eerste plaats is grief veranderd in grond. Daarmee zijn de controlefunctie en de herkansingsfunctie als het ware samenge voegd. Het bestaan van de beoordeling in twee fasen is dan ook minder belangrijk geworden. Zelfs als het vonnis van de eerste rechter geheel juist is, kan een nieuwe grond in appel tot vernietiging van dat vonnis leiden omdat die grond beslissend is voor de toe- of afwijzing van de vordering. Als logisch sluitstuk van deze ontwik keling is de maatstaf van toelaatbaarheid van de wijziging van eis geljkgeschakeld

5 6

Snijdcrs 2009, p. 200. Hovens 2005, p. 251.

116

8

A. HAMMERSTEIN

met die van de tijdigheid van het aanvoeren van gronden.7 Daarop ga ik niet verder in, omdat Bart van der Wiel dit onderwerp voor zijn rekening neemt. In de tweede plaats is de devolutieve werking uitgebreid van in appel gehandhaafde maar niet prijsgegeven stellingen en weren. Hovens legt deze omslag bij het arrest Boekhoudt! Lamberts, waarin deze maatstaf blijkbaar voor het eerst is genoemd.8 Hij laat echter ook zien dat de Hoge Raad de eerste stap van uitbreiding van de devolutieve werking al aan het begin van de vorige eeuw heeft gezet door voor de beoordeling van een verworpen stelling van geïntimeerde aan te nemen dat geen incidenteel appel nodig is.9 5. Daarmee kom ik aan op het belangrijkste punt van de devolutieve werking ten gunste van geïntimeerde. Deze behoeft slechts incidenteel te appelleren als hij het dictum van het vonnis van de eerste rechter gewijzigd wil zien. Het is juist dat geïntimeerde daarmee volledig profiteert van de devolutieve werking, maar dat is anders dan wel wordt beweerd niet een onevenwichtigheid. De geïntimeerde is immers ook gebonden aan de door appellant getrokken grenzen van de rechtsstrjd in hoger beroep. Wie tegenwerpt dat dit ‘nogal wiedes’ is, heeft gelijk, maar dat is ook precies wat ik wil betogen. Als appellant eiser is in eerste aanleg en gedeel telijk gelijk heeft gekregen, dan mag geïntimeerde zonder eigen hoger beroep wat het meerdere betreft volstaan met zijn standpunt uit de eerste aanleg. Hij behoeft dat niet te herhalen en hij mag wel, bij antwoord, daaraan nog nieuwe feiten en argumenten toevoegen. Als geïntimeerde als oorspronkelijk eiser gelijk heeft gekregen, moet appellant maar aanvoeren waarom en in hoeverre die beslissing niet in stand kan blijven en kan geïntimeerde in zoverre achterover leunen. Zowel appellant als geïntimeerde mag nieuwe feiten en stellingen aanvoeren. In dat opzicht is er geen principieel verschil (meer). De herkansingsfunctie is door de Hoge Raad nog altijd volledig in stand gelaten. Het enige wat in de recente rechtspraak is veranderd, is dat de concentratie van het debat in hoger beroep een belangrijker gezichtspunt is geworden bij de wijziging van eis. Het noopt tot volledigheid van standpunten in twee conclusies. Daartegen kan naar mijn mening in redelijkheid geen bezwaar gemaakt worden. Proceseconomie en voortvarendheid in de procedure zijn belangrijke winstpunten, zeker als in aanmerking wordt genomen dat door het hoger beroep ook de kostbare tijd van anderen in beslag wordt genomen. Als het debat in hoger beroep nieuwe gezichtspunten opent, bijvoorbeeld na getuigenverhoor, is er wel degelijk ruimte 7

Zie recent HR 23september2011, RvdW2OIl, 113$, UN BQ7064 (Pessers/Ru-Pro).

8

HR 17 oktober 1986, Nl 1987, 124.

9

Hovens 2005, p. 230-231; zie HR 24 maart 2006, Nl 2007, 115 m.nt. HIS; HR 30januari2009, NJ 2009, $1.

117 9

-


3

voor een aanvulling van het processuele debat. De Hoge Raad heeft steeds aan genomen dat geschillen behoren te worden beslecht op basis van een juist en zo volledig mogelijk beeld van de feiten. De kritiek van Valk op de ontwikkeling van de rechtspraak op dit punt, deel ik niet.’° Er zit ook geen divergentie tussen de door hem besproken arresten van 14 maart 2008 en 20 juni 2008. Er is ruimte voor nieuwe stellingen na de twee conclusies in hoger beroep, mits vaststaat dat die niet eerder hadden kunnen worden aangevoerd; zij passen in het processuele debat en zijn noodzakelijk om de appelrechter in staat te stellen een beslissing te nemen op basis van een deugdelijk feitelijke en juridische grondslag. Juist om die reden heeft de Hoge Raad zijn ook door Peter von Schmidt bekritiseerde leer van de bindende eindbeslissing versoepeld.’1 Het civiele procesrecht is in dit opzicht trouwens veel flexibeler dan het bestuursprocesrecht, dat tamelijk strikt vasthoudt aan de gronden in het (hoger) beroepschrift. Gouda/Lutz en Utimaco

6. Vaak worden de arresten in de zaken Gouda!Lutz en Utimaco genoemd als afschrikwekkende voorbeelden van de gecompliceerdheid van het appelproces recht, een mening die ik overigens nooit uit de mond van de in deze bundel geëerde advocaat heb vernomen.’2 De probleemstelling is eenvoudig. Als de appelrechter tot een andere bewijswaardering komt dan de eerste rechter, zal hij de toewijsbaar heid van de vordering opnieuw moeten beoordelen. Als de bewijslastverdeling in eerste aanleg ten nadele van geïntimeerde was beslist, betekent dit dat ook daarover opnieuw een oordeel moet worden gegeven. Dit geldt uiteraard niet voor appel lant, want die moet daartegen op grond van het grievenstelsel als correctief op de devolutieve werking bezwaar maken. Het is niet van belang dat de beslissing over de bewijslastverdeling is genomen in een tussenvonnis dat de appellant onbestreden heeft gelaten. Dit wordt kennelijk wel eens uit het oog verloren. In zoverre is de beslissing in Gouda/Lutz niet opzienbarend. In het arrest Utimaco zit een compli catie. De rechtbank had aan Utimaco (voorheen D&R Software) bewijs opgedragen dat D&R Holding haar een bedrag van f 1.684.000, althans f 1.307.000, verschul digd is. Na bewijsievering wees de rechtbank laatstgenoemd bedrag toe en dus werd iO

ii

W.L. Valk, ‘Rechtsbeschcrming in het civiele appelprocesrecht’, in: LE. dc Groot-Van Leeuwen, P.K.P.H.M.C. van Kempen, C.J.M. Klaasscn en R.J.N. Schlôssels tred.), Eén proces recht?, Over convergentie en dii’ergentie van het burgerlijk, straf- en bestuursprocesrecht, Deventer: Kluwer, 2009, p. 23 c.v. In zijn bijdrage ‘Tussentijds beroep, een twistappel’, in: S.H.M.A. Dumoulin en E. Grabandt (red.), De Vader van de gedachte, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 2i5 cv.; zie in de door hem gewenste richting HR 23april 2008, NJ 2008, 553 (De Vries/Gem. Voorst).

12

HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 en HO. 11juni2004, NJ2005, 282. Zie ook HO. 1 november 2002, NJ 2005, 28t (Sunmaster).

118

10

A. HAMMERSTEIN

het gedeelte van f 377.000 afgewezen. Deze afwijzing berustte op een zelfstandige, los van de bewijsievering staande, grond. Holding stelt hoger beroep in van de toewijzing en Software incidenteel beroep van de afwijzing. In het principale beroep komt het hof tot een andere bewijswaardering. Het hof achtte zich daarbij gebonden aan de door de rechtbank gegeven bewijsiastverdeling. Dit oordeel is onjuist, zoals al in Gouda!Lutz was uitgemaakt. Die onjuistheid geldt echter in beginsel alleen voor het principaal appel, waarin Software geïntimeerde is. Holding stelt uiteraard niet het afgewezen gedeelte aan de orde. Daarom moest Software incidenteel appel instellen en zij heeft dat ook gedaan met een grief tegen de grond waarop de afwij zing berustte. Als deze grief slaagt, ligt ook dit gedeelte van de rechtsstrjd weer open. Denkbaar zou zijn dat Software in het incidentele appel als appellant wel gebonden is aan de voor haar nadelige beslissing omtrent de bewijslastverdeling. Dit levert echter een nodeloze beperking op, omdat het hof in het principale appel toch al had te beoordelen of de bewijslastverdeling ten aanzien van de gehele vorde ring juist was. Omdat Software alleen incidenteel appel behoefde in te stellen om het dictum wat de afwijzing betreft open te breken en daarmee het geschil in volle omvang bij het hof te krijgen, was voor dat deel een afzonderlijke grief overbodig. Die bewijslast zou toch al in het principale appel aan de orde komen. Snijders noemt in zijn Nl-noot de cuitbreiding van de leer goed verdedigbaar’, maar acht de motivering die de Hoge Raad daarvoor heeft gegeven niet erg transparant. Nu ik het arrest heb meegewezen, kan ik daarover moeilijk iets zeggen. Ik verwijs alleen naar r.o. 3.5 onder (ii) in samenhang met het feit dat naar het oordeel van het hof het incidenteel appel niet kon slagen op grond van hetgeen in het principaal appel was beslist. Daarmee waren beide beroepen aan elkaar geknoopt, lijkt mij.’3 Dat lag anders in de zaak Fugro/Joustra.’4 Fugro wilde in het incidenteel appel alsnog een verweer voeren dat zou leiden tot een andere beslissing in haar principale appel. Dat gaat echt buiten de grenzen van de rechtsstrijd omdat het incidenteel appel juist was gericht op een uitbreiding van de rechtsstrjd tot het verkrijgen van een hoger bedrag dan in eerste aanleg was toegewezen. Ik meen dat die zaak dus meer op het terrein ligt van de tardieve grief, die niet tijdig kan worden door deze bij antwoord in het incidentele appel aan te voeren. Bij de conventie en de reconventie heeft de Hoge Raad juist de neiging de procedure niet te laten versnipperen. Hoger beroep van een eindarrest in conventie geeft de

13 14

Zie ook Asser Procesrecht/Bakeïs, Hammerstein & Wesseling-van Gent 42009, nr. 140. HR 1 juli 198$, Nl 1989, 156, met mr. Von Schmidt aufAltenstadt als cassatieadvocaat van Joustra. Zie ook de noot van Heemskerk.

119 11


mogelijkheid van beroep van een tussenarrest in reconventie.’5 Dat zou ook zo veel mogelijk voor principaal en incidenteel appel kunnen gelden. Nog meer complicaties 7. Het kan nog iets ingewikkelder. Hoe zit het als beide partijen afzonderlijk beroep iedere partij gedeeltelijk in het ongelijk is instellen van een uitspraak gesteld? Er is dan sprake van twee procedures in hoger beroep. Zij kunnen gevoegd worden behandeld, maar dat maakt geen einde aan de scheiding van de zaken. Kan de wederpartij dan wel incidenteel hoger beroep instellen in het principaal appel van de wederpartij? Het antwoord luidt bevestigend.t6 In deze procedure waren in hoger beroep twee rechtsvragen aan de orde waarvan de een negatief uitviel voor de UvA en de ander positief. Dit leidde tot twee cassatieberoepen met in ieder ook een (voorwaardelijk) incidenteel beroep. De A-G Huydecoper geeft overtuigende redenen waarom een incidenteel beroep is toegelaten: je kunt in het principale beroep iets over het hoofd hebben gezien of incidenteel beroep gebruiken als een reactie op het beroep van de ander. De Hoge Raad geeft geen argumenten, maar merkt wel droogjes op dat het ene incidentele appel niet meer is dan een herhaling van het principale in de andere zaak en dat het andere incidentele appel overbodig was (door de devolutieve) werking. Zo te zien hebben twee overigens zeer bekwame advocaten, van wie een bekend mag worden verondersteld, het toch iets te ingewik keld willen maken. Een incidenteel beroep zou in een geval als het onderhavige alleen nodig zijn geweest als het eigen principale beroep bewust was beperkt en die beperking haar nut miste door het beroep van de wederpartij. In dit geval leidde het tot de beslissing van de Hoge Raad dat de kosten van het incidentele appel niet werden meegenomen in de kostenveroordeling. waarin

8. Hoewel vaak wordt beweerd dat het hoger beroep ingewikkeld is gemaakt, acht ik het tegendeel het geval. Door de uitbreiding van de grieven tot gronden en de ruime devolutieve werking in samenhang met de concentratie van het debat is een zeer effectief stelsel bereikt waarin zowel ruimte is voor bestrijding van het oordeel van de eerste rechter als voor herstel van eigen verzuimen en verbetering van de grondslagen van eis of verweer. De hele jurisprudentie rond de kenbaarheid en de tijdigheid van grieven is terug te brengen tot één onderwerp: concentratie, tenzij. 15

HR 25 juni 2010, NJ 2010, 372; zie de conclusie van de A-G Wesseling-van Gent met verwijzing naar onder meer HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 m.nt. W.D.H. Asser en HR 17 december 2004, Nl 2006, 229. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent4 2009, nr. 36; Snijders 2009, nr. 61; S. Kingma, ‘Tussentijds beroep tegen tusscnuitspraken en deeluitspraken’, TCR 2010, nr. 1, p. 1-12.

16

HR 14 april 2006, NJ 2007, 447 m.nt. Verhulp (Ahvakabo FNV/UvA).

120

12

A. HAMMERSTEIN

De omvang van de rechtsstrjd hangt niet meer van de grieven af, maar van de uitleg van de gedingstukken zoals in iedere civiele procedure. Dat geldt ook voor de devo lutieve werking. Die is ook teruggebracht tot een kwestie van de juiste afbakening van de rechtsstrijd en een simpele regel voor het incidenteel appel. De deformali serende tendens blijkt ook uit het arrest Ponteecent7 waarin de Hoge Raad, dankzij het feit dat de cassatieadvocaat inderdaad deze het aandurfde een nieuwigheid te proberen, ook voor het nieuwe recht oordeelde dat in geval van een deelvonnis beroep openstaat van het interlocutoir gedeelte van het dictum als dit gelijktijdig wordt ingesteld met dat van de (deel)einduitspraak. Alleen moet het dan wel gaan om een vonnis tussen dezelfde partijen. —

—

De toekomst van het hoger beroep 9. De wetgever zou kunnen volstaan met in de wet op te nemen dat de appeldagvaar ding de gronden van het hoger beroep moet bevatten en dat incidenteel appel moet worden ingesteld als geïntimeerde het oneens is met de uitspraak in het dictum. Daarmee zouden de regelingen van de dagvaardingsprocedure en die van de rekest procedure zijn geharmoniseerd. Door voorts streng de hand te houden aan de concentratie van het debat, ook door het nemen van aktes te ontmoedigen, en door eisen te stellen aan het bewijsaanbod in hoger beroep (een algemeen bewijsaanbod is niet specifiek en dus irrelevant) kan de duur van de procedure bewaakt worden. Daarmee zou de herstelfunctie waaraan de Hoge Raad terecht veel waarde toekent, in stand kunnen blijven. Ik zou dat een goede ontwikkeling vinden. Er zijn wel beperkingen denkbaar van het hoger beroep, zoals ook in andere landen soms is gebeurd, maar ik zou die ontraden. Ik bedoelde het volgende: a. Het hoger beroep kan worden beperkt tot rechtsvragen, maar dan wordt hoger beroep een soort van voorportaal van cassatie en verschraalt de echte cas satieprocedure bij de Hoge Raad. De zaak komt immers vaak pas echt uit de verf doordat er een tweede feitelijke instantie is geweest, waarin zowel partijen als de rechter het geschil beter in kaart hebben gebracht dan bij de rechtbank mogelijk was. De feiten zijn aangevuld en de rechtsgronden verder uitgewerkt en toegelicht, onverdedigbare stellingen zijn verlaten en andere argumenten zijn aangescherpt. Ingewikkelde zaken hebben echt twee feitelijke instanties nodig om goed te kunnen worden beoordeeld en rijp te zijn voor cassatie. Alleen al het

17

HR 23januari 2004, Nl 2005, 510. In dit arrest werd ook de mogelijkheid genoemd alsnog verlof te vragen voor hoger beroep, zij het met de mi. niet noodzakelijke beperking tot de beroepstermijn.

121 13

j


b.

feit dat rechtbank en hoven tot verschillende uitkomsten zijn gekomen, kan in cassatie heel verhelderend werken. Het is mogelijk de herkansingsfunctie weg te halen of te beperken door het aanvoeren van nieuwe feiten en stellingen te verbieden, maar ook dat is niet raadzaam. Juist de mogelijkheid van herstel in hoger beroep kan in de eerste aanleg tot een efficiënte wijze van procederen leiden. Als men meent dat het eenvoudig kan, maar het blijkt toch ingewikkeld(er), dan biedt het hoger beroep daartoe de mogelijkheid. Het is ook voor het rechtsgevoel en voor de aanvaard baarheid van beslissingen goed dat er een second opinion mogelijk is. De hete adem van de appelrechter is voor de eersteljnsrechter een extra aansporing zijn werk goed en zorgvuldig te blijven doen. Hoger beroep is ook een vorm van toezicht op de kwaliteit van de rechtspraak en bovendien, als gezegd, een vaak noodzakelijke etappe op weg naar de cassatierechter, die een oordeel kan geven dat niet alleen in de individuele zaak, maar ook voor de rechtsgemeenschap van belang is.

Slot 10. Tussen cassatieadvocaten en appelrechters bestaat enige verwantschap. Van beiden wordt verwacht dat zij het materiële recht kennen, een probleem goed kunnen analyseren en de processuele verwikkelingen juist kunnen beoordelen. Beiden moeten bovendien en dat is niet eenvoudig een inschatting kunnen maken van de richting waarheen de rechtsontwikkeling zich beweegt. Voor de advocaat geldt daarbij alleen het belang van zijn cliënt, de rechter moet het algemeen maatschap pelijk belang dienen, maar dat leidt niet tot een scherpe onderscheiding. Beiden leveren de bouwstenen aan voor de rechtspraak in cassatie. De advocaat-generaal en de Hoge Raad bouwen hierop voort. Als de bouwstenen ontoereikend of zwak zijn, zal dat aan het resultaat vaak te merken zijn. Ik kan uit eigen ervaring beoor delen hoe belangrijk het werk van de cassatiebalie is. Die zal eerst moeten beoor delen of een zaak in cassatie, gelet op de beperking daarvan, enige kans op succes heeft. Vervolgens zal zij middelen moeten maken die dat succes mogelijk maken. Het is geen schande als het niet lukt. Een verworpen cassatieberoep kan belang rijke gevolgen hebben voor de rechtsontwikkeling. Ik ben er zeker van dat als alle advocaten het niveau hadden bereikt van Peter von Schmidt, artikel 80a Wet RO overbodig was. Ik hoop dat hij dit als een compliment wil aanvaarden van iemand die uit volle overtuiging heeft meegewerkt aan de thans in zicht zijnde mogelijkheid van selectie aan de poort)8 —

-

18

Het wetsvoorstel 32 576 is op 4 oktober 2011 door de Tweede Kamer aangenomen.

122

14

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor de Rijksoverheid

Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken Mr. drs. S.M. Kingma* 1 Inleiding Volgens Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent is het onderscheid tussen een zuiver tussenvonnis en een gedeeltelijk eindvonnis niet moeilijk te maken.1 Nu is met enige goede wil alles moeilijk te maken, en zo slaat elk jaar nog een handvol cassatieberoepen stuk op de klip van art. 401a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv): het verbod op tussentijds cassatieberoep tegen een zuiver tussenvonnis.2 De Hoge Raad is een streng bewaker van deze regel, die ‘in verband met de vereiste rechtszekerheid op dit punt een strakke regel behoort te zijn’.3 Misslagen van advocaten bieden echter geen afdoende verklaring voor het feit dat de Hoge Raad zich in ruim veertig jaar tijd een kleine vijftigmaal geroepen heeft gevoeld arresten te wijzen waarin het leerstuk van het tussentijds beroep verder is ontwikkeld. Zodra een procedure ingewikkelder wordt dan één vordering waarover in één tussenuitspraak gevolgd door één einduitspraak wordt beslist, blijkt een overvloed van verfijningen denkbaar, die in de jurisprudentie ook daadwerkelijk zijn aangebracht. Deze jurisprudentie illustreert dat de materie tamelijk complex is (geworden). Veel ontwikkelde regels zijn herleidbaar tot duidelijke uitgangspunten, maar een duidelijk uitgangspunt kan tot verschillende regels leiden (wat reeds hieruit blijkt dat de Hoge Raad niet zelden afwijkt van de conclusie van de advocaat-generaal). De belangrijkste vragen over tussentijds beroep worden behandeld in de handboeken, maar sommige antwoorden worden daarin tevergeefs gezocht. Soms wellicht omwille van de beknoptheid, maar in andere gevallen eenvoudigweg omdat de Hoge Raad zich over de desbetreffende vragen nog niet heeft hoeven uitlaten. Met dit artikel beoog ik het systeem van tussentijds beroep in kaart te brengen en daarbij een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de huidige stand van de rechtspraak over de (on)mogelijkheid van tussentijds appèl en cassatieberoep. Daarbij zal ik enkele suggesties doen voor rechts(her)ontwikkeling. Voor beschouwingen over de geschiedenis van het huidige stelsel

verwijs ik graag naar de (overvloedige) literatuur die over dit onderwerp is verschenen.4 Gelukkig valt er bij het onderwerp ‘tussentijds beroep’ – ondanks de hiervoor genoemde verfijning – het nodige over één kam te scheren. Zo verschilt de regeling voor tussentijds hoger beroep niet noemenswaardig van die voor cassatie; ook in de rijksdelen overzee is dat onderscheid inmiddels opgeheven. Daarom zal ik hierna, behalve waar het verschil het noemen wel waard is, beide rechtsmiddelen onder de noemer ‘beroep’ vatten. Verder zijn de regels over ontvankelijkheid van tussentijdse beroepen voor verzoekschriftprocedures deels dezelfde als die voor dagvaardingsprocedures, wat ook de eenvoud dient. Voorbijgaand aan de historisch gefixeerde nomenclatuur ter zake zal ik, waar een nader onderscheid niet nodig is, de schriftelijke stukken die de neerslag en uitwerking van rechterlijke uitspraken bevatten, aanduiden met de algemene benaming ‘uitspraken’.5 Gemakshalve zal ik de partijen in een beroepsprocedure (dus ook in een cassatieprocedure) aanduiden als ‘appellant’ en ‘geïntimeerde’, en een uitspraak die vatbaar is voor tussentijds cassatieberoep als tussentijds ‘appellabel’. In paragraaf 2 zal het – misschien niet moeilijk te maken, maar toch ook weer niet voor zichzelf sprekende – basisonderscheid tussen tussenuitspraken en (gedeeltelijke) einduitspraken worden besproken, evenals de wettelijke hoofdregel van uitsluiting van tussentijds beroep. In paragraaf 3 komt de omvangrijke jurisprudentie van de Hoge Raad aan bod over de reikwijdte en de (on)mogelijkheden in tussentijds beroep. Paragraaf 4 is gewijd aan (het verkrijgen van) het rechterlijk verlof voor tussentijds beroep. 2 De mogelijkheid van tussentijds beroep tegen verschillende soorten uitspraken 2.1 Tussenuitspraken en einduitspraken Van een tussenuitspraak kan, behoudens rechterlijk verlof, niet eerder beroep worden ingesteld dan ter gelegenheid van beroep 4.

* 1. 2. 3.

Mr. drs. S.M. Kingma is cassatieadvocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen te ’s-Gravenhage. De auteur is mr. F.M. Ruitenbeek-Bart erkentelijk voor haar suggesties. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 33. Niet onaannemelijk lijkt mij dat het aantal tevergeefs tussentijds ingestelde hoger beroepen nog hoger ligt. Zie bijv. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 256 (Woudsend/Roozer).

T C R

5.

Zie bijv. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 30 met verdere verwijzingen. Ik doel dus op beschikkingen gegeven in eerste aanleg of hoger beroep (waaronder de beschikkingen in faillissementswet-zaken die volgens de wet vonnissen heten), op vonnissen gewezen in eerste aanleg en in hoger beroep (welke laatste beter bekend staan als arresten) en op de arresten van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, die echter bekend staan als vonnissen, en waartegen volgens de Cassatieregeling bij dagvaarding cassatieberoep kan worden ingesteld, wat echter gebeurt bij verzoekschrift.

2 0 1 0 , 15 n u m m e r

1

1


van de einduitspraak in dezelfde procedure. Dit is bepaald in art. 337 lid 2 en 358 lid 4 Rv (voor hoger beroep), en art. 401a lid 2 en 426 lid 4 Rv (voor cassatieberoep). Onder een ‘tussenvonnis’ of ‘tussenbeschikking’ in de zin van genoemde bepalingen wordt een uitspraak verstaan waarin de rechter niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde6 een einde aan het geding heeft gemaakt.7 ‘Het gevorderde’ is hier niet de vordering van de appellant strekkende tot vernietiging van de beroepen uitspraak, maar de in eerste instantie ingestelde – en eventueel nadien gewijzigde – vordering voor zover deze door het beroep aan het oordeel van de beroepsrechter is onderworpen.8 Voor zover in een uitspraak wel door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een eind aan het geding wordt gemaakt, is sprake van een einduitspraak. Een uitspraak waarin door het dictum slechts omtrent een deel van het gevorderde een uitdrukkelijk einde aan het geding wordt gemaakt, wordt een ‘deeluitspraak’ genoemd.9 Niet elke veroordelende uitspraak is overigens een einduitspraak; het moet wel gaan om toewijzing van ‘het gevorderde’, en daaronder wordt bijvoorbeeld in beginsel niet een toewijzing van een incidentele vordering begrepen. Een uitspraak die een incidentele vordering tot betaling van een voorschot toewijst, waarna wordt doorgeprocedeerd over de precieze hoogte van het uiteindelijk toe te wijzen bedrag, is dus een tussenuitspraak. Dat deze tussenuitspraak bovendien ten uitvoer kan worden gelegd (en ook uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard), verandert daar niets aan.10 Een uitspraak waarbij de appèlrechter de in eerste aanleg gewezen uitspraak bekrachtigt, heeft hetzelfde karakter als de bekrachtigde uitspraak. Een uitspraak in hoger beroep waarin een einduitspraak wordt bekrachtigd, is dus (in zoverre) ook een einduitspraak. Bekrachtiging van een tussenuitspraak daarentegen, gevolgd door terugwijzing naar de rechter in eerste aanleg, levert weer een tussenuitspraak op.11 Hetzelfde geldt in geval van vernietiging van een tussenuitspraak, gevolgd door terugverwijzing. Houdt de appèlrechter na vernietiging de zaak aan zich (art. 356 Rv), dan hangt het van het dictum van zijn uitspraak af of sprake is van een tussenuitspraak of een einduit6. 7.

In rekestzaken: omtrent enig deel van het verzochte. Al decennia vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld HR 10 juni 1966, NJ 1966, 431 (Dacier/Franssen); HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709 (Hellas/ECR); HR 9 juli 2004, NJ 2005, 256 (Woudsend/Roozer); HR 17 maart 2006, NJ 2007, 594 (Sprangers/Nationale Nederlanden); HR 15 december 2006, RvdW 2007, 6 (X/Kunststoffen Komfort KK); HR 22 december 2006, RvdW 2007, 36 (X/Bank Bercoop). 8. HR 8 december 1972, NJ 1973, 155 (Amsterdam/Van Essen). 9. Op (tussentijds beroep tegen) deeluitspraken wordt hierna in par. 3.2 teruggekomen. 10. Dat tegen een provisionele uitspraak direct beroep kan worden ingesteld, is iets anders. De appellabiliteit van provisionele uitspraken komt in par. 2.3 aan bod. 11. Tegen een dergelijke tussenuitspraak staat dus ook behoudens verlof geen tussentijds cassatieberoep open, zie HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 (Smudde/Haarhuis). Houdt de appèlrechter de zaak aan zich op verlangen van partijen of omdat de zaak in staat van wijzen is (zie art. 355 Rv), dan kan hij in dezelfde uitspraak als waarin hij de beroepen tussenuitspraak bekrachtigt, de vorderingen toe- of afwijzen; dan is vanzelfsprekend sprake van een einduitspraak.

2

T C R

2 0 1 0 16 ,

spraak.12 Vernietiging van een einduitspraak in een tussenuitspraak in hoger beroep (die verder bijvoorbeeld alleen een bewijsopdracht bevat) is vanzelfsprekend gewoon een tussenuitspraak.13 Een overweging of beslissing in een einduitspraak (of deeluitspraak) die inhoudt dat geen tussentijds beroep van die uitspraak openstaat – een overweging in strijd met de wet – dient men voor niet geschreven te houden.14 Hetzelfde geldt voor een kennelijke vergissing van de appèlrechter, zoals wanneer hij de beroepen uitspraak bekrachtigt en de zaak terugverwijst, maar daaraan toevoegt: ‘wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is’.15 2.2 Incidentele uitspraken: tussenuitspraken, tenzij … Ook uitspraken op incidentele vorderingen (bijvoorbeeld tot het toestaan van voeging, tot verwijzing wegens litispendentie, tot zekerheidstelling of tot oproeping in vrijwaring) zijn in de regel tussenuitspraken, nu zij niet omtrent ‘het gevorderde’ in de hiervoor bedoelde zin een eind aan het geding maken. Hetzelfde geldt voor een uitspraak waarin een rechter zijn bevoegdheid aanneemt. 16 Beroep staat dus pas open bij een latere gelegenheid. In gevallen waarin zich voor een procespartij geen latere beroepsgelegenheid kan voordoen, dus waarin ten aanzien van die partij wel een eind aan het geding wordt gemaakt, staat voor die partij echter wel direct beroep open. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij de afwijzing van een vordering tot voeging of tussenkomst, maar slechts ten aanzien van de partij die vordert zich te mogen voegen of te mogen tussenkomen.17 Een ander voorbeeld is het geval waarin een rechter-commissaris afwijzend beslist op een beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht of op een vordering van een opgeroepen getuige om zijn oproeping buiten effect te stellen. Ten opzichte van die getuige (die ten aanzien van deze beslissing van de rechter-commissaris als partij kan worden beschouwd) is de uitspraak een einduitspraak, waartegen door hem (slechts) binnen de beroepstermijn een rechtsmiddel kan worden ingesteld.18 Staat de rechter een beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht toe, dan kunnen partijen pas tegelijk met het beroep tegen de einduitspraak tegen die beslissing opkomen.19 Wordt met de incidentele uitspraak een eind aan de procedure gemaakt, dan is wel voor alle partijen sprake van een eind12. Het beleid van de appèlrechter om de zaak na vernietiging terug te verwijzen of aan zich te houden, leent zich niet voor toetsing in cassatie (HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 (Van de Rakt / Veltman q.q.)). 13. Vgl. HR 13 februari 2009, NJ 2009, 242 (Mariënwaerdt/Van Grunsven). 14. Zie bijv. HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 (Vendex/Meiberg); HR 8 juni 2001, NJ 2001, 434 (Jemo/Rietvink). 15. HR 7 maart 2008, RvdW 2008, 294. 16. HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709 (Hellas/ECR); HR 4 februari 2005, NJ 2005, 142 (Muileman/Kuik). 17. HR 24 juni 1992, NJ 1993, 548 (Ogenia/Den Haag). 18. HR 19 maart 2003, NJ 2005, 454 (Van Hulst/Van Eeuwijk). 19. Wijst de rechter-commissaris het beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht af, dan hebben de procespartijen (waarmee ik hier niet bedoel: de getuige) in het geheel geen eigen beroepsmogelijkheid, ook niet ter gelegenheid van de einduitspraak (HR 30 januari 2004, NJ 2005, 455 (Oud Laren/Houweling)). Dat heeft met de problematiek van tussentijds beroep echter niets van doen, maar hangt samen met de aard van het verschoningsrecht van de getuige.

n u m m e r

1


2.3 Provisionele uitspraken: tussenuitspraken, maar direct beroep mogelijk Een bijzondere soort incidentele uitspraken vormen de provisionele uitspraken: uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd. Alle beslissingen op incidentele vorderingen ex art. 223 Rv vallen onder deze noemer, zoals een veroordeling tot betaling van een voorschot op de hoofdvordering, maar ook bijvoorbeeld het opheffen van een conservatoir

beslag voor de duur van het geding. Niet provisioneel zijn beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot die laatste categorie behoort ook een beslissing omtrent het deponeren van een voorschot in het kader van een bevolen deskundigenonderzoek.23 Ingevolge art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv kan van provisionele uitspraken al beroep worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen.24 Verplicht is het niet: gewacht kan ook worden tot een volgende beroepsgelegenheid. In beide gevallen geldt wel dat de provisionele uitspraak nog rechtskracht moet hebben en niet inmiddels vervangen moet zijn door een uitspraak in de hoofdzaak.25 Anders dan voor de dagvaardingsprocedure, kennen de artikelen die het tijdstip van instellen van hoger beroep en cassatie regelen voor de verzoekschriftprocedure, geen bepaling over provisionele beschikkingen. Dat hangt er waarschijnlijk mee samen dat art. 223 Rv niet van toepassing is verklaard op de verzoekschriftprocedure. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt men voorlopige voorzieningen in verzoekschriftprocedures slechts tegen in het echtscheidingsprocesrecht (art. 822 Rv), maar daarvan is beroep in het geheel uitgesloten (art. 824 Rv).26 Niettemin zijn sommige provisionele beslissingen evenzeer denkbaar in verzoekschriftprocedures, zoals ter zake van zekerheidstelling voor proceskosten (analoog aan art. 224 Rv). Ik zie geen goede reden waarom dergelijke provisionele beschikkingen niet verzocht en gegeven zouden kunnen worden, en evenmin waarom daarvan niet direct beroep zou openstaan. Indien aangenomen mag worden dat bijvoorbeeld art. 223 of 224 Rv analoog kan worden toegepast in een verzoekschriftprocedure, zou dat ook moeten kunnen gelden voor art. 337 lid 1 Rv. De Hoge Raad kiest echter voor een andere aanpak, die niet geheel aansluit bij het systeem van de dagvaardingsprocedure, maar die, merk ik voorzichtig op, wel tot wenselijker resultaten lijkt te leiden. Gaat het in een provisionele tussenbeschikking om een – bij voorraad uitvoerbaar verklaarde – voorlopige beslissing die een onherroepelijk karakter heeft, in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt, dan beschouwt de Hoge Raad de beschikking als deelbeschikking, zodat tussentijds beroep openstaat.27 Dit doet zich vooral voor in familierechtzaken. Wordt bijvoorbeeld hangende het onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming bij beschikking een voorlopige omgangs-

20. Verdedigbaar lijkt mij dan ook Hof Den Bosch 21 juli 2009, LJN BK3127. Zoals het hof overweegt, kan de incidenteel eiser hieraan ontkomen door de vordering ex art. 843a Rv niet in een incident, maar in een aparte dagvaardingsprocedure aanhangig te maken. Een afwijzende uitspraak is dan – als einduitspraak – direct appellabel. Vergelijk ook HR 27 april 2007, RvdW 2007, 472, waarin de Hoge Raad geen tussentijds cassatieberoep toestond van een hoger beroep tegen een arrest waarin afwijzend werd beslist op een vordering tot het krachtens art. 85 lid 2 Rv verlenen van inzage in het originele exemplaar van een door de ontvanger in afschrift overgelegd stuk. 21. In die zin besliste het Hof Den Bosch 23 oktober 2007, LJN BB6845. 22. Dogmatisch overtuigend is de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens niet. Men zou een incidentele vordering uit art. 843a Rv wellicht beter kunnen zien als onderdeel van ‘het gevorderde’ en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Zie hierover ook par. 2.4 hierna.

23. HR 22 januari 2010, LJN BK1639. In dit arrest kwam de Hoge Raad terug van HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200 (Zingstra/Land van Cuyk), waarin een dergelijke beslissing nog als provisioneel werd beschouwd. 24. Het gaat hier niet over uitspraken in kort geding; dat zijn (voor zover de verzochte voorziening wordt toe- of afgewezen) einduitspraken en daartegen staat direct hoger beroep open. 25. Voor zover de uitspraak in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt deze uitspraak van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voor zover de uitspraak in de hoofdzaak afwijkt van de provisionele uitspraak, ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening. Beroep tegen de provisionele uitspraak staat dan niet meer open. Zie over een en ander: HR 6 februari 2009, RvdW 2009, 268 (Schiphol/Chipshol). 26. Vgl. ook de (op dit punt niet al te uitgebreid gemotiveerde) beschikking HR 2 oktober 2009, LJN BI7139. 27. HR 23 november 2007, NJ 2007, 623.

uitspraak. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer de rechter zich op een daartoe strekkende vordering (absoluut) onbevoegd verklaart of hij de eiser of appellant niet-ontvankelijk verklaart, zonder dat verwijzing van de zaak volgt of dat de zaak in een lagere instantie of (in het geval van een niet-ontvankelijkverklaring in een incident) in dezelfde instantie wordt voortgezet. Een lastige categorie wordt gevormd door incidentele uitspraken die een onherroepelijk karakter hebben, in die zin dat de uitspraken, eenmaal geëffectueerd, in hun gevolgen niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Bevatten dergelijke uitspraken slechts een voorlopige voorziening die geldt voor de duur van het geding, dan zijn zij tussentijds appellabel, zoals in de volgende paragraaf wordt besproken. Hebben zij echter geen voorlopig karakter, dan bestaat, zo zou ik menen, des te meer reden om de uitspraken tussentijds appellabel te achten. Ik denk bijvoorbeeld aan een incidentele uitspraak waarin is beslist op een vordering ex art. 843a Rv tot het geven van inzage in bescheiden. Wordt een dergelijke vordering afgewezen, dan bestaat er geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken.20 Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad. In de rechtspraak is er dan ook wel voor gekozen om een dergelijke incidentele uitspraak met onherroepelijke gevolgen te behandelen als een einduitspraak (deeluitspraak) en tussentijds beroep toe te staan. Op die wijze wordt bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wél beroep hebben kunnen instellen.21 Anders dan de eiser, heeft de verweerder niet de keus voor het type procedure.22

T C R

2 0 1 0 , 17 n u m m e r

1

3


regeling vastgesteld, dan is die beschikking een deelbeschikking in de hiervoor bedoelde zin.28 Men kan ‘de gevolgen’ van een reeds uitgevoerde (voorlopige) omgangsregeling immers niet terugdraaien. Een voorlopige vaststelling van alimentatie levert geen deelbeschikking op, omdat eventueel te veel betaalde alimentatie in beginsel weer kan worden terugbetaald.29 2.4 Een andere benadering De Hoge Raad verstaat in verzoekschriftprocedures onder ‘deelbeschikking’ dus ook een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beschikking waarin een beslissing is vervat die een onherroepelijk karakter heeft, in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Men zou kunnen stellen dat de Hoge Raad hiermee van de nood van het ontbreken van een tegenhanger van art. 337 lid 1 Rv voor de verzoekschriftprocedure een deugd heeft gemaakt, door een criterium te gaan hanteren dat zowel recht doet aan het belang van de in het ongelijk gestelde partij als aan het belang van een voortvarend procesverloop. Voorlopige maatregelen met onomkeerbare gevolgen zijn in dit stelsel, net als in de dagvaardingsprocedure, steeds tussentijds appellabel. Anders dan in de dagvaardingsprocedure zijn voorlopige maatregelen met niet-onomkeerbare gevolgen echter niet tussentijds vatbaar voor beroep. Deze regel leidt – met name als gevolg van het scala aan voorlopige maatregelen die in familierecht-zaken kunnen worden genomen (en moeten kunnen worden genomen) – tot een redelijk subtiele casuïstiek,30 maar hij is hanteerbaar. Het zou het overwegen waard kunnen zijn om hetzelfde criterium te gaan hanteren bij voorlopige voorzieningen in dagvaardingsprocedures.31 Dat zou bijvoorbeeld voorkómen dat wanneer een provisionele vordering tot betaling van een voorschot op het gevorderde bedrag wordt afgewezen, de incidenteel eiser van die afwijzing tussentijds in beroep kan gaan. Die mogelijkheid lijkt mij op zichzelf niet meer of minder noodzakelijk dan in het geval van tussentijds appèl tegen een voorlopige alimentatiebeslissing voor de duur van het geding. Er bestaat bovendien geen relevant verschil tussen een dagvaardings- en een rekestprocedure dat de ongelijke behandeling van provisionele uitspraken op dit punt rechtvaardigt.32

28. HR 23 november 2007, NJ 2007, 623. Reeds materieel hetzelfde werd beslist in HR 28 april 1989, NJ 1989, 610. 29. HR 25 september 2009, NJ 2009, 459. Zie ook reeds HR 7 december 1984, NJ 1985, 402. De Hoge Raad legt overigens tegenwoordig wel een strenge motiveringsplicht op aan rechters die alimentatie met terugwerkende kracht verminderen, zie bijvoorbeeld HR 21 december 2007, NJ 2008, 27 en HR 26 juni 2009, NJ 2009, 304. Zie voor deze casuïstiek ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 28 september 2007, NJ 2007, 522. 30. Vgl. bijv. HR 27 september 2002, NJ 2004, 100 en HR 23 november 2007, NJ 2007, 623. 31. Het als deeluitspraak (en daarmee als tussentijds appellabel) kwalificeren van een toewijzing van een gevorderde voorlopige maatregel met onomkeerbare gevolgen vergt geen wetswijziging, maar het ontnemen van tussentijdse appellabiliteit aan een afwijzing van een provisionele vordering met niet-onomkeerbare gevolgen, vergt die wel. 32. Wellicht is er iets voor te zeggen anders om te gaan met familierecht-zaken dan met handelszaken, maar dat verschil zit dan niet in het inleidende processtuk (verzoekschrift versus dagvaarding), maar in de aard van de procedure en de inhoud van de provisionele vorderingen.

4

T C R

2 0 1 0 18 ,

Men zou zelfs nog verder kunnen gaan en (zie par. 2.2) eenzelfde criterium kunnen toepassen ten aanzien van niet-voorlopige incidentele beslissingen, zoals op een vordering ex art. 843a Rv. Die laatste vordering heeft eerder het karakter van een definitieve vordering die deel uitmaakt van het gevorderde (zodat men een beslissing op die vordering als een deeluitspraak zou kunnen zien), dan van een vordering met een voorlopig karakter. Het ontbreken van de mogelijkheid van tussentijds beroep kan worden omzeild door de voorlopige voorziening niet bij wege van provisionele vordering, maar in kort geding te vragen. Het uitsluiten van tussentijds beroep na een provisionele tussenuitspraak hoeft daardoor niet heel zwaar te wegen. Dat is tegelijkertijd een belangrijk argument tégen een wetswijziging, want met een provisionele vordering kan nu juist zo elegant een apart kort geding worden vermeden. En men kan zich afvragen – hoewel er op processuele gronden wel iets voor te zeggen is – waarom het verschil moet maken of materieel dezelfde vordering in kort geding of als incidentele vordering wordt ingesteld. Hoe moet worden omgegaan met provisionele en niet-provisionele incidentele uitspraken, is momenteel voor dagvaardings- en verzoekschriftprocedures deels niet, deels verschillend geregeld, en de jurisprudentie is betrekkelijk uiteenlopend (de eerdergenoemde subtiele casuïstiek). Een doordachte wettelijke regeling die hier verandering in brengt, komt mij aantrekkelijker voor dan nog verder gedifferentieerde jurisprudentie, die het onderscheid tussen tussenuitspraken en deeluitspraken in elk geval niet eenvoudiger zou maken. 3 De finesses van het tussentijds beroep 3.1 … tegen tussenuitspraken Behalve ter gelegenheid van het beroep tegen de einduitspraak in een procedure, mag ook eerder tegen een aan die einduitspraak voorafgaande tussenuitspraak worden opgekomen, wanneer de rechter daar toestemming voor heeft gegeven. Bij gelegenheid van een dergelijk tussentijds beroep mag ook tegen eerdere tussenuitspraken worden opgekomen. Dat geldt zowel wanneer tussentijds beroep tegen de eerdere tussenuitspraken niet was opengesteld,33 als wanneer dat wel het geval was, maar van die mogelijkheid geen gebruik is gemaakt.34 Dit geldt niet voor provisionele uitspraken. Een provisionele vordering houdt verband met de vordering in de hoofdzaak, maar de behandeling ervan is een aparte procedure binnen de hoofdprocedure. Wanneer tussentijds wordt geappelleerd van een provisionele uitspraak, bestaat er dus geen gevaar voor tegenstrijdige beslissingen in één procedure, en op de hoofdprocedure heeft het tussentijdse beroep ook verder geen inhoudelijke invloed. Een reden om andere tussenuitspraken te mogen ‘meetrekken’ in het beroep, is er bij een beroep tegen een provisionele uitspraak dus niet. Een tussentijds beroep tegen een provisionele uitspraak brengt daarom geen tussentijdse appellabiliteit van andere tussenuitspraken mee.35 33. HR 18 november 1966, NJ 1967, 222 (Breta/Eelman). 34. HR 20 juni 1967, NJ 1968, 43 (Marsing en Co./Parke, Davis en Co.). 35. HR 6 februari 2009, RvdW 2009, 268 (Schiphol/Chipshol).

n u m m e r

1


Hetzelfde geldt (a fortiori) wanneer de rechter in één uitspraak zowel een tussenuitspraak doet in de hoofdzaak als in een parallel aanhangig gemaakt kort geding, waarin een voorlopige voorziening wordt gevraagd die met de hoofdzaak samenhangt. De uitspraak bestaat dan feitelijk uit twee aparte uitspraken: een in de hoofdzaak en een in het kort geding. Laatstgenoemde uitspraak is direct appellabel, het eerste alleen met verlof.36 Een goede procesorde verzet zich ertegen dat een partij meer dan éénmaal van dezelfde uitspraak in beroep gaat.37 Dit betekent dat de partij die in beroep gaat, alle negatieve eindbeslissingen in dezelfde uitspraak in hetzelfde beroep aan de orde moet stellen; ook eindbeslissingen die slechts mogelijkerwijs in een later stadium van het processueel debat belang krijgen.38 Een appellant kan zich niet het recht voorbehouden om eindbeslissingen in de bestreden uitspraak eerst bij een latere beroepsgelegenheid te bestrijden. Niet bestreden eindbeslissingen die in een latere tussenuitspraak worden herhaald, kunnen ook niet meer worden bestreden wanneer beroep van die latere tussenuitspraak wordt ingesteld. 39 Wanneer een partij beroep instelt van een uitspraak die zowel beslissingen in conventie als in reconventie bevat, moet zijn wederpartij er in beginsel van uitgaan dat het beroep tegen de gehele uitspraak is gericht: de omlijning van het beroep hoeft eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm te krijgen. De appellant kán de omvang van het beroep wel beperken bij de appèldagvaarding, maar daarvoor is een ondubbelzinnige verklaring in die dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in de uitspraak wordt berust.40 Indien het principale beroep slechts is ingesteld met betrekking tot de vordering in conventie, staat het de wederpartij wel vrij om incidenteel beroep in te stellen tegen de uitspraak voor zover in reconventie gewezen, en omgekeerd.41 Een beroep tegen een tussenuitspraak wordt niet geacht mede te zijn gericht tegen een latere tussen- of einduitspraak. Wijst de rechter van wiens uitspraak beroep is ingesteld – ondanks de schorsende werking van het beroep – een volgende uitspraak voordat op het beroep tegen de eerdere uitspraak is beslist, dan zal, ook al heeft de beroepsrechter de eerdere uitspraak vernietigd, tegen de latere uitspraak zelfstandig beroep moeten worden ingesteld.42 De regel dat van elke uitspraak slechts éénmaal beroep mag worden ingesteld, geldt per partij. Wanneer een partij tussentijds beroep instelt, is haar wederpartij dus niet gehouden (voor zover daartoe aanleiding bestaat) direct incidenteel beroep in te stellen. Dat mag zij ook doen bij een volgende beroepsmogelijkheid.43

36. HR 16 maart 2007, NJ 2007, 163 (Diner/Igielko). 37. HR 14 december 1973, NJ 1974, 347 (Erven Davids/Ontvanger); HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 (Van de Rakt/Veltman q.q.); HR 9 mei 2003, NJ 2005, 168 (Beliën/Noord-Brabant). 38. HR 8 juni 2001, NJ 2001, 432 (Interfood/Lyclama). 39. HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 791 (Muller Massis/De Vita). 40. HR 27 april 1990, NJ 1991, 121 (Martens/Moret en Limperg). 41. HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 (Theunissen/Verstappen). 42. HR 27 november 1981, NJ 1983, 738 (Aalberts/Ras). 43. HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 (Van de Rakt/Veltman q.q.).

T C R

Is een principaal beroep tegen een tussenuitspraak niet-ontvankelijk wegens strijd met het beroepsverbod, dan is ook een incidenteel beroep niet-ontvankelijk; dat is immers evenzeer tegen een niet-tussentijds appellabele uitspraak gericht. Een wettelijk beroepsverbod44 kan worden doorbroken als de rechter de wet ten onrechte heeft toegepast, met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.45 Het stellen van een dergelijke doorbrekingsgrond maakt een tussenuitspraak echter niet vatbaar voor tussentijds beroep.46 De klacht moet nog steeds worden opgespaard tot verlof is verleend, of beroep wordt ingesteld van een deelof einduitspraak. Partijen kunnen na de uitspraak (op tegenspraak) in eerste ressort overeenkomen het hoger beroep over te slaan; in dat geval, zo bepaalt art. 398 aanhef en onder 2 Rv, staat direct cassatieberoep open: sprongcassatie. Sprongcassatie tegen een tussenuitspraak is zonder rechterlijk verlof niet toegestaan; de hoofdregel van art. 401a lid 2 Rv staat hieraan in de weg. Dat art. 398 aanhef en onder 2 Rv niet beperkt is tot einduitspraken maakt dat niet anders; art. 398 Rv bepaalt slechts dát het mogelijk is sprongcassatie in te stellen tegen een uitspraak, maar niet wanneer. Het instellen van tussentijdse sprongcassatie na verkregen verlof tot het instellen van tussentijds hoger beroep, zou mijns inziens wel mogelijk moeten zijn, nu het aan partijen is te beslissen of zij het hoger beroep overslaan of niet. Het verlof van de rechter tot tussentijds beroep moet mijns inziens worden gezien als een verlof tot het instellen van het aangewezen (gewone) rechtsmiddel, waarbij het er voor de rechter in eerste aanleg niet toe doet of dat rechtsmiddel hoger beroep of cassatie is; in beide gevallen wordt de procedure onderbroken en in beide gevallen is de rechter in eerste aanleg, als de zaak daar weer terugkomt, gebonden aan het oordeel van de hogere rechter, of dit nu het hof of de Hoge Raad is. Wordt sprongcassatie van een einduitspraak in eerste aanleg overeengekomen nadat eerder een tussenuitspraak in dezelfde procedure al tussentijds in hoger beroep was beoordeeld, dan kan de in tussentijds hoger beroep gewezen tussenuitspraak ook in het sprongcassatieberoep worden betrokken.47 3.2 … tegen deeluitspraken Een deeluitspraak is deels tussenuitspraak en deels einduitspraak: de rechter heeft door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding gemaakt, maar omtrent een ander deel van het gevorderde nog niet. Het dictum bevat bijvoorbeeld een verklaring voor recht dat de gedaagde aansprakelijk is voor de schade van de eiser (einduitspraakdeel), en een bevel tot het in het geding brengen van stukken waaruit de hoogte van de schade blijkt (tussenuitspraak-

44. Dit geldt niet voor beroepsverboden op grond van een gering financieel belang, zoals art. 332 Rv. 45. Vaste rechtspraak sinds HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 (Enka/Dupont). 46. HR 8 mei 2009, NJ 2009, 223. Dit gold ook al onder vigeur van art. 429n lid 3 Rv (oud): HR 20 maart 1992, NJ 1992, 475 (Redmondstichting/ Weening); HR 5 juni 1998, NJ 1998, 626. 47. HR 4 april 2008, NJ 2008, 204 (BUMA/Chellomedia I).

2 0 1 0 , 19 n u m m e r

1

5


deel).48 Tegen het einduitspraakdeel moet binnen de beroepstermijn beroep worden ingesteld, wil men voorkomen dat de uitspraak in zoverre kracht van gewijsde krijgt. Met het beroep tegen het tussenuitspraakdeel mag worden gewacht tot een volgende beroepsgelegenheid. Gaat een partij in beroep tegen het einduitspraakdeel, dan mág zij echter ook opkomen tegen het tussenuitspraakdeel, ook als de rechter geen tussentijds beroep van dat tussenuitspraakdeel heeft opengesteld.49 De ratio van deze doorbreking van het tussentijdsberoepsverbod is dat het onwenselijk is dat de berechting van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde wordt gesplitst. In de praktijk is niet steeds eenduidig te bepalen of die samenhang bestaat, zodat een dergelijk onderscheid tot onzekerheid zou leiden en daarmee onhanteerbaar zou zijn. Daarom geldt de doorbraakregel voor alle deeluitspraken, of het tussenuitspraakdeel en het einduitspraakdeel nu samenhangen of niet. Ook wanneer het einduitspraakdeel in conventie is gewezen en het tussenuitspraakdeel op de vordering in reconventie betrekking heeft, mag het tussenuitspraakdeel dus in het beroep worden betrokken. Zijn echter het einduitspraakdeel en het tussenuitspraakdeel gericht tegen verschillende partijen, dan is tussentijds beroep tegen het tussenuitspraakdeel niet mogelijk zonder toestemming van de rechter.50 Het gaat dan immers in feite om verschillende zaken, waarbij de ene gedaagde partij niet gebonden is aan de uitspraak jegens de andere gedaagde partij. Wordt binnen de beroepstermijn van de deeluitspraak beroep ingesteld, maar richten de klachten (grieven, middelen) zich slechts tegen het tussenuitspraakdeel, dan is het beroep nietontvankelijk.51 Als er kennelijk geen aanleiding bestaat om klachten tegen het einduitspraakdeel te richten, is er immers ook geen reden meer voor doorbreking van het appèlverbod. Dit ligt anders wanneer wordt opgekomen tegen een tussenuitspraak ter 48. Soms wordt in rechtspraak (bijvoorbeeld in het hierna nog aan te halen Vendex/Meiberg-arrest) en literatuur niet de gehele uitspraak, maar slechts het einduitspraakdeel als deeluitspraak aangeduid. Ik doel met ‘deeluitspraak’ op de gehele uistpraak. 49. HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 (Vendex/Meiberg). Von Schmidt auf Altenstadt en Meijer hebben geopperd dat bij een beroep tegen een deeluitspraak, ook het tussenuitspraakdeel van die uitspraak in het beroep moet worden betrokken, op straffe van verval van de mogelijkheid daartoe bij een latere gelegenheid. Zij baseren zich op HR 18 juni 1999, NJ 2000, 221 (Erven van der Schoot/Erven van der Lee), waarin de Hoge Raad sanctioneerde (r.o. 3.10) dat het hof een klacht tegen het tussenuitspraakdeel van een in een eerder appèl bestreden deeluitspraak niet-ontvankelijk achtte en oordeelde dat die klacht in dat eerdere appèl had moeten worden geformuleerd. Met Snijders in zijn NJ-noot onder dat arrest meen ik echter dat het hof het eerste hoger beroep had opgevat als gericht tegen de gehele deeluitspraak, dus ook tegen het tussenuitspraakdeel. Daarvan uitgaande, was ’s hofs oordeel juist, aangezien men niet tweemaal van dezelfde tussenuitspraak beroep mag instellen. Volgens mij geldt de regel uit Vendex/Meiberg dan ook nog onverkort. Zie: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Tussentijds beroep, een twistappel, in: S. Dumoulin en E. Grabandt (red.), De vader van de gedachte: bundel rechtsgeleerde opstellen over wenselijk recht ter gelegenheid van het 225-jarig bestaan van Genootschap ‘Door Tijd en Vlijt’, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 214 en R.S. Meijer, Eindbeslissingen en tussentijds beroep, AA 50 (2001) 7/8, p. 540. 50. HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen/Stratex); HR 18 februari 2005, NJ 2005, 575 (O./Van Eeghen q.q.). 51. HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 (Vendex/Meiberg); HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482 (Hurks/Sobi); HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen/Stratex).

6

T C R

2 0 1 0 20 ,

gelegenheid van het beroep tegen de (laatste) einduitspraak van een procedure. In dat geval is het wel mogelijk alleen klachten te richten tegen de tussenuitspraak. De eindbeslissingen waarmee de appellant het oneens is, zouden immers in de tussenuitspraak kunnen staan en niet in de einduitspraak.52 Laat de appellant na om in zijn appèldagvaarding tevens vernietiging te vorderen van de aan de beroepen uitspraak voorafgaande tussenuitspraken, dan kan hij niettemin in zijn memorie van grieven alsnog grieven richten tegen tussenuitspraken, ongeacht of de einduitspraak op de tussenuitspraak voortbouwt.53 Wat nu als in principaal beroep wordt opgekomen tegen de tussenuitspraakcomponent van een deeluitspraak, en in incidenteel beroep klachten worden gericht tegen de einduitspraakcomponent? Stel dat men aanneemt dat het principale beroep niet-ontvankelijk is nu daarin geen klachten gericht zijn tegen het einduitspraakdeel. Staat dat dan aan ontvankelijkheid van het incidentele beroep, dat wel tegen de einduitspraakcomponent is gericht, in de weg? Dat lijkt mij niet. Als het incidentele beroep nog binnen de (principale) beroepstermijn is ingesteld, is het sowieso ontvankelijk.54 Maar ook als dat niet het geval is, zal het incidentele beroep ontvankelijk moeten zijn. De omstandigheid dat het principale beroep geen effect kan sorteren – behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van het processtuk dat het beroep inleidt of overschrijding van de beroepstermijn – staat in de regel niet in de weg aan ontvankelijkheid van het incidentele beroep.55 Was dat anders, aldus de Hoge Raad, dan zou de tijdig en op de juiste wijze in beroep betrokken geïntimeerde, die ook zijnerzijds bezwaren heeft tegen de in het principaal beroep bestreden uitspraak, niet erop mogen rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen. Hij zou steeds, veiligheidshalve, binnen de beroepstermijn ook zelf principaal beroep moeten instellen. Dat gevolg zou volgens de Hoge Raad uit het oogpunt van een doelmatige procesvoering onwenselijk zijn. Nu het richten van klachten in principaal beroep tegen uitsluitend de tussenuitspraakcomponent geen nietigheid van de dagvaarding of het verzoekschrift tot gevolg heeft, is mijns inziens het incidentele beroep – zelfstandig beoordeeld – dus ontvankelijk, nu het

52. HR 7 november 2003, NJ 2004, 23 (De Vegt/De Smelthe). Zie ook HR 19 december 1975, NJ 1976, 574 (SMTO Tilburg/Van Dooren) en HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509 (D./K.). 53. HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 47 (Van Ballegooij/Nauta). Sinds HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509 (D./K.) stelt de Hoge Raad niet meer de eis dat de beroepen einduitspraak voortbouwt op de eerdere tussenuitspraken. 54. Vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1993, 351 (Prudential/Knoester). 55. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (Zoontjens/Kijlstra).

n u m m e r

1


zich (wel) richt tegen het einduitspraakdeel.56 Maar daar houdt de redenering niet op. Als de voorgaande redenering klopt en het incidentele beroep inderdaad ontvankelijk is, sluit ik niet uit dat het principale beroep dat ook (alsnog) is.57 Anders zou de incidenteel appellant profiteren van het ingestelde principale beroep (doordat de incidenteel appellant na het verstrijken van de beroepstermijn nog mag appelleren), terwijl de principaal appellant daarin niet-ontvankelijk is. Het zou dan voor de ontvankelijkheid uitmaken in welke volgorde de beroepen tegen het einduitspraakdeel en het tussenuitspraakdeel worden ingesteld. Dat lijkt mij onevenwichtig en bovendien (nu de klachten toch al bekend zijn en dezelfde deeluitspraak betreffen als de klachten in het incidentele beroep) onwenselijk uit het oogpunt van een doelmatige procesvoering. 3.3 … in Arubaanse en Antilliaanse zaken Weliswaar geldt voor beroepen in de Nederlandse Antillen en Aruba niet het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar materieel is de tussentijdse appellabiliteit vergelijkbaar geregeld. Anders dan de tekst van de desbetreffende wetsbepalingen (art. 263 van de respectieve wetboeken van burgerlijke rechtsvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba, en art. 3 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba) doet vermoeden, geldt ook voor Antilliaanse en Arubaanse deeluitspraken dat tegen het einduitspraakgedeelte terstond binnen de daarvoor geldende termijn hoger beroep moet worden ingesteld en dat het dan mogelijk is tegelijkertijd op te komen tegen het tussenuitspraakdeel.58 In afwijking van de Nederlandse regel, is het in de Nederlandse Antillen en Aruba niet de rechter in eerste aanleg, maar de appèlrechter die verlof kan verlenen voor tussentijds hoger beroep tegen een tussenuitspraak (art. 263a RvNA, RvA).59 Een verlofmogelijkheid voor tussentijds cassatieberoep van tussenuitspraken, zoals in Nederland krachtens art. 401a lid 2 Rv bestaat voor uitspraken in hoger beroep, is in de Cassatieregeling niet opgenomen. De oorzaak hiervan zal liggen in wat de wetgever van de Cassatieregeling aanduidde als de aan cassatie ver56. Men zou hiertegen kunnen aanvoeren dat wanneer de niet-ontvankelijkheid van het principale beroep al tijdens de beroepstermijn blijkt aan de geïntimeerde, zich een geval voordoet dat vergelijkbaar is met dat waarin het processtuk dat het beroep inleidt, nietig is. Dan moet echter bedacht worden dat wanneer in een dagvaardingsprocedure hoger beroep wordt ingesteld, over het algemeen hoger beroep wordt ingesteld van de gehele bestreden uitspraak (vergelijk HR 27 april 1990, NJ 1991, 121 (Martens/ Moret en Limperg). Doorgaans wordt niet binnen de appèltermijn van grieven gediend. De principaal geïntimeerde kan dan niet al aan de appèldagvaarding zien dat de principaal appellant uiteindelijk niet-ontvankelijk verklaard zal worden en mag erop rekenen dat hij in incidenteel appèl zijn grieven naar voren zal kunnen brengen. In rekestprocedures in appèl en in rekest- en dagvaardingsprocedures in cassatie ligt dat anders, omdat in die procedures wel direct de gronden voor het beroep (grieven, middelen) naar voren gebracht moeten worden. Om tussen deze gevallen te differentiëren, wordt mijns inziens nodeloos complex. 57. Vergelijk (maar dan in het kader van het aanvoeren van doorbrekingsgronden in principaal en incidenteel beroep) de noot van H.J. Snijders onder HR 21 december 2007, NJ 2008, 547 (Giskus/BMG). 58. HR 11 juli 2003, NJ 2003, 564 (Sunil/Sohely); HR 27 april 2007, NJ 2008, 121 (Wakawa/Mecs I). 59. Een verzoek tot toestemming voor tussentijds hoger beroep heeft zelfs schorsende werking, zie art. 263a lid 4 RvNA, RvA.

T C R

bonden ‘inconveniënten’, kort gezegd: de extra duur en kosten van een (tussentijdse) cassatieprocedure, die zich door de grote afstand tussen Den Haag en de overzeese rijksdelen in Antilliaanse en Arubaanse zaken extra doen voelen. Die afstand is door moderne communicatiemiddelen echter verkleind. Er bestaat mijns inziens dan nu ook geen reden meer om Antilliaanse en Arubaanse tussenuitspraken op dit punt anders te behandelen dan Nederlandse. Art. 1 Cassatieregeling schrijft de Hoge Raad voor om, voor zover in de Cassatieregeling niet anders is bepaald, in overeenkomstige gevallen, op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige rechtsgevolgen als ten aanzien van burgerlijke zaken in Nederland, kennis te nemen van Antilliaanse en Arubaanse cassatieberoepen. Ik zou menen dat uit art. 3 Cassatieregeling inmiddels niet meer a contrario een absoluut verbod op tussentijds cassatieberoep van tussenuitspraken mag worden gelezen. De Hoge Raad hoeft zich mijns inziens de vrijheid om een buitenwettelijke mogelijkheid van verlof (te verlenen door het Gemeenschappelijk Hof) te creëren, niet te ontzeggen. 3.4 Een andere benadering Het hiervoor beschreven stelsel van regels voor tussentijds beroep is, voorzichtig uitgedrukt, subtiel te noemen. Op zichzelf is het stelsel niet eens zo heel ingewikkeld. Zodra beroep wordt ingesteld en daarbij klachten worden gericht tegen een tussenuitspraak (met toestemming van de rechter) of tegen een deelof einduitspraak, mogen – niet: moeten – alle voorgaande tussenuitspraken, en tussenuitspraakdelen van deeluitspraken, voor zover gericht tegen dezelfde wederpartij, door beide partijen worden bestreden, mits zij niet eerder door dezelfde partij in beroep waren betrokken. Uit die ene (ik geef toe: wat uitvoerige) regel zijn veel van de hiervoor besproken regels af te leiden. Wat echter opvalt, is dat aan dit stelsel kennelijk de keuze ten grondslag ligt dat uitspraken worden beschouwd als de ‘kleinste ondeelbare eenheden’ van rechterlijke beslissingen. Immers, worden geen klachten gericht tegen een bepaalde tussenuitspraak, dan wordt het beroep tegen die uitspraak niet-ontvankelijk verklaard, ook al worden alle voorafgaande en opvolgende uitspraken vernietigd. Veel betekenis heeft die niet-ontvankelijkverklaring dan niet. Als klachten worden gericht tegen een tussenuitspraak, maar abusievelijk slechts vernietiging van de einduitspraak is gevorderd in het petitum, dan moet de beroepsrechter zich in bochten gaan wringen om toch die vernietiging in het petitum te lezen (voorbijgaan aan de klachten bij gebrek aan belang zou immers weinig recht doen aan de duidelijke bedoelingen van de appellant).60 En is eindbeslissing A uit een bepaalde uitspraak al eens bestreden in een eerder tussentijds beroep, dan kan eindbeslissing B – die misschien qua onderwerp niets met A te maken heeft – uit diezelfde uitspraak niet nogmaals worden bestreden, aangezien de uitspraak waar beide toevallig in staan al eerder in een beroep is beoordeeld (ook al ging het toen alleen om eindbeslissing A). De hieruit blijkende keuze om een beroep per uitspraak te beoordelen, is tegelijkertijd te eng en te ruim. Te ruim, omdat 60. Vgl. bijv. HR 18 juni 1971, NJ 1972, 22 (Janssen/Vriesveen).

2 0 1 0 , 21 n u m m e r

1

7


een partij niet tegen een specifiek document (als geheel) wil opkomen in beroep, maar tegen specifieke (eind)beslissingen. Te eng, omdat een tussen-, deelof einduitspraak inhoudelijk niet een onafhankelijk stuk is, maar slechts een schakel vormt in een geheel van opeenvolgende tussen-, deel- en einduitspraken, die samen het oordeel van de rechter vormen. Deze kwestie werd al in 1967 aangekaart door W.H. Heemskerk, die dit beter verwoordde dan ik zou kunnen, zodat ik hem graag zelf aan het woord laat: ‘Het is uit juridisch oogpunt volmaakt onverschillig of deze oordeelvellingen in het eindvonnis zelf of in een voorbereidend vonnis zijn te vinden. Men komt niet in beroep van een bepaald schriftelijk stuk van zekere datum, bijv. het eindvonnis, men komt in beroep van hetgeen de lagere rechter heeft beslist. Dit kan over meer vonnissen zijn verdeeld. Deze vonnissen vormen één organisch verband. Het eindvonnis moet niet als een op zichzelf staand stuk worden beschouwd, maar als de voortzetting van de in dezelfde instantie voorafgaande vonnissen. Het kan niet los daarvan worden gedacht. Naar de bestaande wettelijke regeling is het echter nog steeds nodig om behalve van het eindvonnis ook met zoveel woorden van het interlocutoir in beroep te komen. Of een grief kan worden behandeld kan nu afhankelijk zijn van een toevallige omstandigheid, nl. of de rechter al of niet in zijn eindvonnis heeft verwezen naar de inhoud van zijn interlocutoir. Dit is een sterk verouderd formalisme. Hier wordt nog te veel waarde gehecht aan de uitwendige gedaante van het vonnis: een bundel aaneengehechte papieren. Alleen in een primitieve beschouwingswijze wordt slechts wat een concrete physieke gestalte heeft als werkelijkheid ervaren. Een modern, tot ontwikkeling gekomen, juridisch denken behoort echter geen moeite meer te hebben met de abstractie, dat een rechterlijk vonnis kan zijn vervat in een aantal afzonderlijke stukken van verschillende data en dat beroep van een vonnis moet worden gezien als beroep van het geheel der door de lagere rechter gegeven beslissingen.’61 De Hoge Raad heeft dit onderkend. Het is al jaren vaste rechtspraak dat: ‘de in één instantie gewezen vonnissen – voor zover geen deelvonnissen – niet als op zichzelf staand mogen worden beschouwd doch, tezamen met het eventuele eindvonnis, één geheel vormen, terwijl de spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van diens procesbeleid’.62

61. W.H. Heemskerk, De leer van de bindende eindbeslissingen en het tussentijds beroep van interlocutoire vonnissen, R.M. Themis 1967, p. 260. Zie ook zijn noot onder HR 19 december 1975, NJ 1976, 574 (SMTO Tilburg/Van Dooren), waaraan ik een aantal van de hiernavolgende overwegingen heb ontleend. 62. HR 19 december 1975, NJ 1976, 574 (SMTO Tilburg/Van Dooren); HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509 (D./K.); HR 7 november 2003, NJ 2004, 23 (De Vegt/De Smelthe).

8

T C R

2 0 1 0 22 ,

Er zouden echter verdergaande consequenties kunnen worden verbonden aan dit uitgangspunt. Om te beginnen zou het zuiverder zijn als een beroep tegen een uitspraak altijd zou gelden als een beroep tegen alle voorafgaande uitspraken (voor zover die niet in een eerder beroep zijn betrokken). Dat zou tevens meebrengen dat wie beroep instelt tegen een einduitspraakdeel van een deeluitspraak, direct zijn eventuele klachten tegen (eindbeslissingen in) het tussenuitspraakdeel moet aanvoeren,63 en ook tegen (eindbeslissingen in) eventuele eerdere tussenuitspraken. Dit vereenvoudigt het systeem, kan de proceseconomie dienen (hoewel niet altijd), voorkomt processuele ongelukken (zolang de advocaten tenminste eraan denken dat zij geen klachten mogen opsparen) en werkt deformaliserend (geen zinloze niet-ontvankelijkverklaringen van tussenuitspraken). Bovendien bevordert het, voor zover het gaat om uitspraken in eerste aanleg, (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het hoger beroep, doordat alle voorgaande (en nog niet eerder bestreden) uitspraken uit dezelfde instantie worden onderworpen aan het hoger beroep en er geen uitspraken kunnen ‘blijven liggen’.64 Ten slotte zou een dergelijke benadering waarschijnlijk welkom zijn voor tegenstanders van de leer van de bindende eindbeslissing in dezelfde instantie.65 Die leer gaat immers ook uit van een ‘uitspraakgewijze’ benadering. Voorts zou (reeds in het huidige maar zeker) in een dergelijk stelsel de regel die inhoudt dat de wederpartij bij tussentijds beroep niet verplicht is tot het zijnerzijds instellen van incidenteel (tussentijds) beroep, maar daarmee mag wachten tot een volgende gelegenheid, ook kunnen worden vervangen door een regel die dat juist wel verplicht. Het verstoren van de voortgang van de procedure door tussentijds beroep hoeft niet met verdere versnippering gepaard te gaan.66 Bovendien voorkomt de verplichting tot (eventueel) incidenteel beroep dat over hetzelfde geschilpunt door dezelfde (beroeps)rechter in verschillende zin wordt beslist. Stel bijvoorbeeld dat partij A in eerste aanleg € 20.000 schadevergoeding eist, terwijl wederpartij B verdedigt dat er geen schade is. De rechter hamert in een eindbeslissing in een tussenuitspraak af op € 10.000. Beide partijen hebben dan belang bij hoger beroep. De proceseconomie lijkt mij er niet bij gediend als de appèlrechter in het tussentijdse beroep van partij A eerst de schadevergoeding mag opschroeven tot € 20.000, terwijl diezelfde appèlrechter in het latere hoger beroep van B van de einduitspraak dat bedrag weer mag verminderen tot nihil.67 Overigens loopt de partij die niet tussentijds incidenteel in hoger 63. Sommige schrijvers menen dat dit in het huidige systeem al zo is. Ik meen van niet (zie noot 49 hiervoor). 64. Dat het grievenstelsel vervolgens nog steeds de grenzen van de rechtsstrijd in appèl bepaalt, is iets anders. 65. Zie voor een recente bespreking van de status van dit notoire leerstuk: P.A. Fruytier, De leer van de bindende eindbeslissing in dezelfde instantie, in hoger beroep en na verwijzing na HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 (De Vries/Gemeente Voorst), TCR 2009, p. 93. 66. Aldus ook P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Tussentijds beroep, een twistappel, in: S. Dumoulin en E. Grabandt (red.), De vader van de gedachte: bundel rechtsgeleerde opstellen over wenselijk recht ter gelegenheid van het 225-jarig bestaan van Genootschap ‘Door Tijd en Vlijt’, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 212. 67. Zolang de leer van de bindende eindbeslissing in dezelfde instantie nog bestaat, is ook de vraag hoe de huidige regel (waaronder separaat beroep van dezelfde tussenuitspraak mogelijk is) zich tot die leer verhoudt.

n u m m e r

1


beroep meegaat, ook in het huidige systeem al een risico, namelijk dat de appèlrechter de zaak aan zich houdt. Van een nieuwe uitspraak in eerste aanleg komt het dan niet meer en dus ook niet meer van een nieuwe mogelijkheid voor appèl. Vanuit een advocatuurlijk of proceseconomisch standpunt is hiertegen in te brengen dat het niet zelden pas later in een procedure duidelijk wordt wat de gevolgen zullen zijn van een beslissing in een eerdere tussenuitspraak. Een partij zou daarom niet door het beroep van haar wederpartij gedwongen moeten worden om ook al in beroep te gaan en klachten te richten tegen beslissingen waarvan de reikwijdte misschien nog niet vaststaat, met mogelijk, achteraf bezien, nodeloze kosten tot gevolg. Die dwang is echter niet zozeer het gevolg van het beroep van de wederpartij, maar van een eerdere handeling: de beslissing van de rechter in lagere instantie om een deeluitspraak te wijzen of tussentijds beroep tegen een tussenuitspraak open te stellen. Van de rechter mag in het huidige stelsel verwacht worden dat hij actief een weloverwogen procesbeleid voert en zich rekenschap geeft van de gevolgen van zijn beslissing voor beide partijen (waaronder de potentieel incidenteel appellant) en dat hij slechts tussentijds beroep mogelijk maakt waar dat, alle belangen (waaronder ook dat van een doelmatige rechtspleging) afwegend, aangewezen is. 4 Openstelling van tussentijds beroep 4.1 De huidige leer Krachtens art. 337 lid 2 Rv kan de rechter bepalen dat van andere tussenuitspraken dan provisionele toch tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. ‘De rechter’ is in dit verband de rechter die de in beroep te bestrijden uitspraak heeft gewezen en niet de beroepsrechter.68 Wanneer tussentijds beroep van een tussenuitspraak wordt ingesteld zonder dat de rechter die die tussenuitspraak heeft gewezen, heeft bepaald dat dit toegestaan is, moet de beroepsrechter, zo nodig ambtshalve, de appellant niet-ontvankelijk verklaren. Een uitzondering op gronden van processuele doelmatigheid kan niet worden gemaakt.69 Wie echter in hoger beroep ten onrechte tussentijds ontvankelijk is verklaard (en van de appèlrechter inhoudelijk ongelijk heeft gekregen), heeft geen belang bij een cassatieklacht tegen zijn ontvankelijkheid.70 Heeft de rechter tussentijds hoger beroep van een tussenuitspraak opengesteld, dan geldt die toestemming niet tevens voor het instellen van cassatieberoep tegen de uitspraak in hoger beroep.71 Als de appèlrechter de tussenuitspraak bekrachtigt of als hij de tussenuitspraak vernietigt maar niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding maakt, zal de partij die van de in hoger beroep gewezen tussenuitspraak in cassatie wil komen, dus apart toestemming daarvoor moeten vragen – ditmaal aan de appèlrech68. HR 26 maart 2004, NJ 2004, 655 (Van Cootwijk/Erven Baarda). Naar Nederlands-Antilliaans en Arubaans procesrecht is dat anders, zie hiervoor par. 3.3. 69. HR 14 juli 2006, NJ 2006, 432 (Hampden/Mondial). 70. HR 7 april 2006, NJ 2007, 595 (Kintetsu/Quantum). 71. HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 133; HR 13 november 2009, LJN BJ7828.

T C R

ter. Is een cassatieberoep tegen een uitspraak in eerste aanleg echter niet ontvankelijk, omdat niet cassatieberoep, maar hoger beroep had moeten worden ingesteld, dan is een nieuw verlof van de rechter in eerste aanleg om alsnog hoger beroep tegen de tussenuitspraak in te stellen, niet vereist. Het aan art. 340 Rv ten grondslag liggende beginsel brengt mee dat het verlof tot het instellen van hoger beroep op grond van art. 340 Rv besloten ligt in het verlof tot het instellen van cassatieberoep.72 Een partij die een tussenuitspraak ziet aankomen waartegen zij tussentijds beroep wil instellen, kan in haar processtukken al een verzoek doen om dit beroep toe te staan. Die toestemming kan echter ook worden gevraagd nadat de uitspraak al is gedaan. In dat geval moet de rechter (tenzij het verzoek eenstemmig is) eerst de wederpartij horen over het verzoek.73 De beslissing op het verzoek is overgelaten aan het procesbeleid van de rechter en hoeft niet te worden gemotiveerd, net zomin als wanneer hij een dergelijke beslissing al in zijn tussenuitspraak neemt.74 Als de rechter de toestemming voor het instellen van tussentijds beroep pas verleent na het verstrijken van de cassatietermijn, staat dat aan de ontvankelijkheid van het (tijdig ingestelde) beroep niet in de weg.75 Het verzoek aan de rechter is niet aan bijzondere vormvereisten verbonden. Een eenvoudige brief volstaat in ieder geval. Volgens de Hoge Raad brengt de goede procesorde mee dat het verzoek om tussentijds beroep toe te staan binnen de beroepstermijn wordt gedaan.76 Nu ligt dat voor de hand, maar de Hoge Raad heeft ook bepaald dat het beroep binnen de wettelijke beroepstermijn moet worden ingesteld, dus ook wanneer nog geen toestemming tot tussentijds beroep is verkregen.77 4.2 Een andere benadering Volgens de Hoge Raad ligt ook voor de hand dat een beroep binnen de beroepstermijn moet worden ingesteld, nu beroepstermijnen van openbare orde zijn. Bovendien is volgens vaste rechtspraak uitgangspunt dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt en eindigt, duidelijkheid dient te bestaan. Derhalve moet aan beroepstermijnen strikt de hand worden gehouden, aldus nog steeds de Hoge Raad. Die redenering heb ik nooit zo goed begrepen. Daargelaten dat 72. HR 21 maart 2008, NJ 2008, 178 (Bouwkamp/VanDijke Semo). 73. HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen/Stratex). 74. HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen/Stratex), herhaald in HR 17 december 2004, NJ 2005, 511 (Bosta/Van de Lande) en HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 (Kroymans/Verploegen). 75. HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen/Stratex). Expliciet: HR 23 september 2005, LJN AT5521 (Timaru/Fortis). 76. HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen/Stratex). In een deformaliserende uitspraak stond het Hof Arnhem (27 januari 2009, NJ 2009, 380) appellant toe na ommekomst van de beroepstermijn nogmaals verlof te vragen, nadat de rechtbank, die op zich geen bezwaar had tegen tussentijds beroep, op onjuiste gronden had geweigerd expliciet tussentijds beroep toe te staan (de rechtbank paste ten onrechte het procesrecht van vóór 2002 toe, waarin tussentijds beroep openstond, tenzij het door de rechter was uitgesloten, zodat de appellant volgens de rechtbank geen belang had bij verlof). 77. HR 17 december 2004, NJ 2005, 511 (Bosta/Van de Lande), met een noot van F.M. Ruitenbeek-Bart in JIN 2005, 116. Reeds impliciet: HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen/Stratex).

2 0 1 0 , 23 n u m m e r

1

9


men zich kan afvragen of men over een beroepstermijn kan spreken zolang de rechter überhaupt nog niet heeft beslist dat tussentijds beroep mogelijk is, is de wederpartij van de partij die in het ongelijk is gesteld toch de enige voor wie bedoelde duidelijkheid omtrent de aanvang en het einde van een beroepstermijn dient te bestaan? Daarnaast kan – uit praktisch oogpunt – nog worden gedacht aan de rechter van wiens tussenuitspraak eventueel beroep zal worden ingesteld, aangezien de tenuitvoerlegging van de tussenuitspraak in beginsel in afwachting van de uitkomst van het beroep wordt geschorst (art. 350 lid 1 Rv) en daarmee vaak ook het vervolg van de procedure.78 Maar wanneer een verzoek om toestemming wordt ingediend binnen de beroepstermijn, zijn rechter en wederpartij daarvan direct op de hoogte.79 Zij weten daarmee dat de uitspraak wellicht nog tussentijds wordt aangevochten. Duidelijkheid omtrent het tijdstip waarop de beroepstermijn aanvangt en eindigt, zou er evenzeer zijn door daags nadat de rechter toestemming verleent een nieuwe beroepstermijn te laten aanvangen. Een dergelijk systeem zou als belangrijk voordeel hebben dat geen significante kosten hoeven te worden gemaakt voor het instellen van het beroep, terwijl nog onzeker is of dat beroep uiteindelijk wel ontvankelijk zal zijn en dat de volle beroepstermijn kan worden gebruikt voor het opstellen van het desbetreffende processtuk. In een dagvaardingsprocedure is het tussentijds instellen van hoger beroep wellicht niet onoverkomelijk bezwaarlijk, nu de appèldagvaarding doorgaans toch een pro-formakarakter heeft en de grieven in de regel pas later volgen. Bij een verzoekschriftprocedure moet het beroepschrift echter al de gronden bevatten waarop het beroep steunt en bij cassatieberoep in dagvaardingsprocedures moet de dagvaarding ook de cassatiemiddelen bevatten. In verzoekschriftprocedures moet het cassatierekest behalve de cassatiemiddelen ook de toelichting daarop inhouden. Betogen in de literatuur dat een nieuwe beroepstermijn zou moeten gaan lopen vanaf het verlenen van de gevraagde toestemming door de rechter die de aan beroep te onderwerpen uitspraak heeft gedaan,80 hebben de Hoge Raad niet weten te vermurwen, zo wordt vaak opgemaakt uit het Bosta/Van de Lande-arrest.81 In deze zaak had het gerechtshof op 24 juni 2003 een tussenarrest gewezen zonder toestemming voor tussentijds cassatieberoep te verlenen. Bij arrest van 9 maart 2004 stelde het hof alsnog tussentijds cassatieberoep tegen zijn eerdere arrest open, waarna op 19 maart 2004 cassatieberoep werd ingesteld. 78. Ook bevolen getuigenverhoren, comparities, deskundigenberichten en dergelijke – de ‘exécution par suite d’instance’ – vinden door die schorsing geen doorgang. Een verzoek om verlof tot tussentijds beroep heeft geen formele schorsende werking, maar in de praktijk ligt het wel in de rede dat de rechter eerst beslist op het verzoek voordat de procedure wordt voortgezet. 79. Een advocaat die de rechter verzoekt om tussentijds beroep, is gedragsrechtelijk verplicht de advocaat van de wederpartij gelijktijdig een afschrift van dit verzoek toe te zenden. 80. Zie L.P. Broekveldt, TCR 2002, p. 71; G. Snijders, TCR 2002, p. 80. Tegenstander van een dergelijk stelsel heeft zich verklaard P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Tussentijds beroep, een twistappel, in: S. Dumoulin en E. Grabandt (red.), De vader van de gedachte: bundel rechtsgeleerde opstellen over wenselijk recht ter gelegenheid van het 225-jarig bestaan van Genootschap ‘Door Tijd en Vlijt’, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 212. 81. HR 17 december 2004, NJ 2005, 511.

10

T C R

2 0 1 0 24 ,

De Hoge Raad verklaarde op 17 december 2004 eiser tot cassatie echter niet-ontvankelijk, overwegende ‘dat de beslissing van het hof van 9 maart 2004 dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld, niet kon bewerkstelligen dat een na het verstrijken van de cassatietermijn door Bosta ingesteld cassatieberoep (alsnog) ontvankelijk is’. Het Bosta/Van de Lande-arrest lijkt, in elk geval op het eerste gezicht, curieus in het licht van het eveneens op 17 december 2004 gewezen Beek/CRA-arrest.82 Ook in die procedure was bij een latere tussenuitspraak alsnog tussentijds beroep van een vorige tussenuitspraak opengesteld, waarna binnen de beroepstermijn van de tweede tussenuitspraak beroep was ingesteld. De Hoge Raad overwoog: ‘In het onderhavige geval is de rechtbank (…) in haar tweede tussenvonnis teruggekomen van het in haar eerste tussenvonnis uitgesproken verbod van tussentijds beroep. Omdat de rechtbank met dat verbod niet een beslissing had gegeven omtrent enig onderdeel van het gevorderde, stond haar dat vrij. De gemeente mocht daarom binnen de beroepstermijn van het tweede tussenvonnis appelleren tegen beide door de rechtbank gewezen tussenvonnissen en vervolgens slechts grieven richten tegen het eerste tussenvonnis. Het beroep tegen het tweede tussenvonnis was in dit geval immers niet een oneigenlijk middel voor een niet-toegelaten beroep tegen het eerste tussenvonnis, maar een noodzakelijk middel om de door de rechtbank alsnog opengestelde bevoegdheid tegen het eerste tussenvonnis te appelleren, te kunnen uitoefenen.’ Deze uitspraak doet sterk denken aan het eerder genoemde Breta/Eelman-arrest,83 waarin de Hoge Raad bepaalde dat een tussenuitspraak die niet tussentijds appellabel is, maar die wordt gevolgd door een wel tussentijds appellabele tussenuitspraak, bij gelegenheid van het beroep tegen die tweede tussenuitspraak ook kan worden aangevochten. Aldus ook A-G Wesseling-van Gent, die om dezelfde reden het cassatieberoep in Bosta/Van de Lande ontvankelijk achtte. Toch heeft de Hoge Raad de advocaat-generaal in Bosta/Van de Lande niet gevolgd. Er zijn, als ik het goed zie, twee verschillen tussen de twee zaken aan te wijzen

82. HR 17 november 2004, NJ 2006, 229, JIN 2005, 115 m.nt. F.M. Ruitenbeek-Bart. 83. HR 18 november 1966, NJ 1967, 222.

n u m m e r

1


die dat zouden kunnen verklaren.84 In de eerste plaats was het cassatieberoep in Bosta/Van de Lande, voor zover gericht tegen de tweede tussenuitspraak, niet ontvankelijk, omdat een ingewikkelde (hier verder irrelevante) voorwaarde waaronder het beroep was ingesteld, niet was vervuld. Van een dergelijke voorwaarde was in Beek/CRA geen sprake. In de tweede plaats had de rechtbank in Beek/CRA tussentijds hoger beroep opengesteld van de tweede tussenuitspraak, zodat een tussentijds beroep tegen de eerste tussenuitspraak toegestaan was bij gelegenheid van het tussentijdse beroep tegen de tweede tussenuitspraak. De Hoge Raad zegt er niets over, maar het lijkt erop dat het hof in Bosta/Van de Lande slechts beroep had opengesteld van de eerste tussenuitspraak en niet van de tweede. Tussentijds beroep tegen de eerste tussenuitspraak was daarmee (met terugwerkende kracht) mogelijk, maar de beroepstermijn (drie maanden sinds de eerste tussenuitspraak) was al verstreken. Hoe dan ook geldt dus dat, hoewel bij gelegenheid van een beroep tegen een latere tussenuitspraak een eerdere tussenuitspraak kan worden ‘meegenomen’ (zie Breta/Eelman en Beek/CRA), dat in Bosta/ Van de Lande niet kon: er was nu juist immers geen ontvankelijk beroep ingesteld tegen de tweede tussenuitspraak. In de bekende handboeken wordt Bosta/Van de Lande genoemd als het standaardarrest waarin de regel is neergelegd dat geen nieuwe termijn gaat lopen vanaf de rechterlijke beslissing om tussentijds beroep open te stellen. Ik meen dat daarmee te weinig recht wordt gedaan aan Beek/CRA, waaruit toch op te maken valt (geheel in lijn met Breta/Eelman) dat het mogelijk is op de volgende wijze wél een nieuwe termijn voor tussentijds beroep te creëren. Na een tussenuitspraak waarin geen tussentijds beroep is opengesteld, verzoekt een partij de rechter om alsnog tussentijds beroep open te stellen. De rechter doet dat (na wederhoor) en wel bij vonnis, arrest of beschikking (de ‘openstellende uitspraak’). De rechter stelt bovendien tussentijds beroep open van de openstellende uitspraak zelf. Op de dag dat de openstellende uitspraak wordt gedaan, begint dan een nieuwe beroepstermijn te lopen. Partijen kunnen binnen die nieuwe beroepstermijn in beroep gaan van beide uitspraken, maar klach-

84. Een verschil dat geen verklaring vormt voor deze beslissing is dat de twee arresten door een (vrijwel) verschillende zetel van de civiele kamer van de Hoge Raad – dat wil zeggen: door vier andere raadsheren – zijn gewezen. Dat zou echter niet moeten uitmaken, aangezien in zaken die door vijf raadsheren worden beslist, ook de andere leden van de civiele kamer van de Hoge Raad aan de beraadslagingen deelnemen. Het zou voorts niet mogen uitmaken, omdat de Hoge Raad als een van zijn kerntaken heeft de rechtseenheid te bewaken. Ik kan mij niet voorstellen dat de Hoge Raad de rechtseenheid minder zwaar zou laten wegen dan interne verschillen van opvatting, wanneer dit tot gevolg heeft dat tegenstrijdige beslissingen worden gegeven in twee op dezelfde dag gewezen arresten over dezelfde problematiek.

T C R

ten tegen de openstellende tussenuitspraak hoeven niet te worden geformuleerd.85 Dit scenario lijkt mij geheel passen binnen de huidige jurisprudentie. Asser heeft zich in zijn NJ-noot onder Bosta/Van de Lande tegenstander betoond van een dergelijk stelsel, niet zozeer om de reden die de Hoge Raad geeft in Bosta/Van de Lande (rechtszekerheid over begin en eind van de termijn), maar omdat het de facto tot termijnverlenging zou leiden.86 Met dat (mijns inziens meer valide) bezwaar kan men ook anders omgaan. Een eventuele vertraging ligt in de eerste plaats in de handen van de rechter, die, wanneer hij een tussenuitspraak wijst, zich toch al rekenschap behoort te geven van de vraag of het wijs is tussentijds beroep open te stellen. Is hij dat niet van plan en laat hij zich ook door een partijverzoek niet vermurwen, dan wordt de zaak ook niet vertraagd. Ziet de rechter reeds als hij uitspraak doet een goede reden voor eventueel tussentijds beroep, dan verleent hij ambtshalve al verlof in zijn uitspraak en treedt er evenmin vertraging op. Geeft de rechter niet al in de uitspraak toestemming, maar komt een partij op goede gronden met een verzoek om tussentijds beroep te mogen instellen, dan kan de rechter de te verwachten vertraging door de nieuwe beroepstermijn in zijn afweging meenemen. Bij die afweging kan hij bovendien laten meewegen of het verzoek om verlof voortvarend is gedaan. Of het belang van een voortvarend procesverloop moet prevaleren boven het belang om niet onnodig kosten te hoeven maken, kan dan van geval tot geval door de rechter worden beoordeeld. 5 Conclusie Het stelsel van tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken is grosso modo te vangen in twee hoofdregels. De wet schrijft voor dat van tussenuitspraken behoudens rechterlijk verlof geen tussentijds beroep mag worden ingesteld. Uit de omvangrijke jurisprudentie van de Hoge Raad is een tweede regel af te leiden: wordt eenmaal tussentijds beroep ingesteld en worden daarbij klachten gericht tegen een tussenuitspraak (met toe85. Tegen de openstellende uitspraak bestaat natuurlijk ook geen bezwaar. Niettemin zou men zekerheidshalve tegen de openstellende uitspraak de ‘klacht’ kunnen formuleren dat de klachten tegen de eerdere tussenuitspraak ook de openstellende uitspraak vitiëren, nu die op de eerdere uitspraak voortbouwt (zie ook Snijders in zijn NJ-noot onder Beek/CRA onder 9). Wiersma meent in zijn noot onder Bosta/Van de Lande (JBPr 2005, 18), als ik hem goed begrijp, dat een geslaagd beroep tegen de openstellende uitspraak ertoe zouden leiden dat met de vernietiging daarvan ook de tussentijdse appellabiliteit van de eerdere tussenuitspraak met terugwerkende kracht komt te vervallen. Maar dat is niet zo, omdat dan ook bijvoorbeeld een geslaagd hoger beroep tegen een tussenuitspraak waarin direct tussentijds beroep is opengesteld, niet mogelijk zou zijn – of sterker nog, dat ook beroep tegen een einduitspraak niet mogelijk zou zijn (de uitspraak van de einduitspraak doet immers de beroepsmogelijkheid ontstaan). 86. ‘Het verbod van tussentijds beroep dient er toe de voortgang van het proces te waarborgen en vertraging door tussentijds beroep te voorkomen. Het is dan ook van belang dat, als tussentijds beroep is toegestaan, dit zo snel mogelijk wordt ingesteld en dat hoe dan ook wordt voorkomen dat een verzoek tot ontheffing het effect van termijnverlenging krijgt. Daarom is het geboden dat ook hier de beroepstermijn bij voorbaat onmiddellijk gaat lopen, dat het verzoek tot tussentijds beroep binnen die termijn wordt gedaan en dat het beroep zelf ook binnen die termijn wordt ingesteld. Dan wordt zoveel mogelijk tijdverlies voorkomen. Tegen dat belang van een voortvarend procesverloop moet het belang om verschoond te blijven van het maken van later wellicht nodeloos blijkende kosten, wijken.’

2 0 1 0 , 25 n u m m e r

1

11


stemming van de rechter) of tegen een deelof einduitspraak, dan mogen – maar niet: moeten – alle voorgaande tussenuitspraken, en tussenuitspraakdelen van deeluitspraken, voor zover gericht tegen dezelfde wederpartij, door beide partijen worden bestreden, mits die uitspraken niet eerder door dezelfde partij in hoger beroep waren betrokken. Bijzondere situaties (zoals provisionele uitspraken, incidentele uitspraken die voor een partij een eind maken aan het geschil, sprongcassatie) leiden tot verfijningen op deze regels. In de voorgaande paragrafen zijn de verfijningen die zich tot dusver hebben voorgedaan zo veel mogelijk in kaart gebracht. Op een aantal punten zou aanpassing van de huidige regels kunnen worden overwogen. Verdedigbaar is dat een doelmatige en consequente procesvoering ermee gediend is als een beroep van rechtswege wordt beschouwd te zijn gericht tegen alle eerdere (tussen)uitspraken uit dezelfde instantie. Van partijen mag dan verwacht worden dat zij alle klachten tegen alle eerdere uitspraken in een keer formuleren en ook dat niet gewacht wordt met het instellen van incidenteel beroep tot een volgende beroepsmogelijkheid. Tussentijds beroep zou voorts (voor zover dat nu nog niet zou kunnen) moeten kunnen worden toegestaan bij afzonderlijke uitspraak die een nieuwe beroepstermijn doet aanvangen. Ten slotte zou een wettelijke regeling voor voorlopige voorzieningen in rekestprocedures moeten worden geïntroduceerd, samen met een regeling voor de tussentijdse appellabiliteit daarvan. In dat kader kan het ook goed zijn het systeem van (uitsluiting van) tussentijdse appellabiliteit van niet-provisionele incidentele uitspraken tegen het licht te houden om tot een consistenter stelsel te komen.

12

T C R

2 0 1 0 26 ,

n u m m e r

1


De in beginsel strakke regel Mr.drs. B.T.M. van der Wiel* 1 Het spanningsveld van juistheid en eindigheid Het recht vormt zich binnen het spanningsveld van tegengestelde uitgangspunten. Bij de normering van het partijdebat in de civiele procedure ziet dit spanningsveld er als volgt uit. Omdat wenselijk is dat de beslissing aansluit bij de ‘werkelijke’ rechten en verplichtingen van partijen (het desideratum van juistheid), mogen partijen hun standpunten in de loop van een procedure aanvullen en wijzigen. Eveneens is wenselijk dat procedures binnen redelijke termijn tot een einduitspraak leiden (het desideratum van eindigheid).1 Hoor en wederhoor eisen dat de rechter partijstandpunten slechts bij de beslissing betrekt (inclusie) indien de wederpartij daarop voldoende heeft kunnen reageren. In het licht van het desideratum van juistheid zou de wederpartij na ieder nieuw standpunt een voldoende reactiemogelijkheid dienen te krijgen. Vanwege het desideratum van eindigheid kent het procesrecht als alternatief voor zo’n reactiemogelijkheid het buiten beschouwing laten van een laat ingenomen nieuw standpunt (exclusie). De grens tussen inclusie en exclusie is temporeel van aard en wordt in een concreet geval bepaald door inhoudelijke kenmerken van het desbetreffende standpunt. Het gaat om het omslagpunt van een tijdig ingenomen en dus mee te nemen naar een te laat ingenomen en dus buiten beschouwing te laten standpunt. Het debat over deze grens speelt zich met name af in het kader van het hoger beroep. Dit hangt samen met de herkansingsfunctie van het hoger beroep.2 2 De herkansingsfunctie van het hoger beroep Het hoger beroep biedt partijen een volledige tweede kans hun zaak te presenteren en te laten beoordelen. De appelrechter is, anders dan de cassatierechter, geen controle-instantie die lou*

1.

2.

Mr.drs. B.T.M. van der Wiel is advocaat bij Houthoff Buruma Deze bijdrage vormt een bewerking en uitbreiding van mijn bijdrage ‘In beginsel strak. Over temporele grenzen, aan Von Schmidt auf Altenstadt’, in: R.S. Meijer e.a. (red.), Uit de praktijk (Von Schmidt auf Altenstadt-bundel), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012. Ik heb gepoogd de belangrijkste relevante literatuur en rechtspraak in deze bijdrage te verwerken, maar heb mij vanwege de overvloedigheid van de bronnen in zekere mate moeten beperken, om omvang binnen de perken te houden en leesbaarheid te bevorderen. B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 127, spreekt van het decisiebeginsel. Zie voor een bespreking hiervan en toepassingen in de civiele rechtspraak B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2004, nr. 206-208. De controlefunctie van het hoger beroep vormt, voor zover het partijen aangaat, onderdeel van de herkansingsfunctie. Controle op de rechter heeft ook een verderstrekkende betekenis, namelijk het dienen van het algemeen belang. Zie W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 201-202.

T C R

ter beoordeelt of de vorige rechter het goed heeft gedaan. Hij dient de zaak zoals en voor zover die hem is voorgelegd, ex nunc te beoordelen, nu3 ‘(...) het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing’. In overeenstemming hiermee biedt het hoger beroep de appellerende partij niet alleen gelegenheid om bezwaren aan te voeren tegen de beslissing van de eerste rechter, maar ook4 ‘(...) tot verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten’. Dit laatste geldt niet alleen voor de appellerende partij: ook de geïntimeerde kan zijn standpunten aanvullen en verbeteren. Daartoe hoeft hij niet incidenteel te appelleren, zolang hij het eens is met het dictum van de uitspraak waarvan beroep.5 Uit de herkansingsfunctie van het hoger beroep volgt dat partijen in appel met nieuwe standpunten kunnen komen.6 Een in hoger beroep bij de eerste gelegenheid ingenomen nieuw standpunt is derhalve – behoudens niet spoedig aan te nemen (processuele) rechtsverwerking, misbruik van bevoegd3.

4.

5.

6.

HR 3 september 1993 (Yp/PTT), LJN ZC1050, NJ 1993, 714, r.o. 3.3; HR 23 februari 1996 (Meijburg/Hazewinkel c.s.), LJN ZC2000, NJ 1996, 395, r.o. 3.5; HR 29 juni 2007 (Dexia/Van Steenoven), LJN AZ4663, NJ 2007, 638, r.o. 3.10. Zie F.B. Bakels e.a., Hoger beroep (Asser Procesrecht 4), Deventer: Kluwer 2009, nr. 3, 82 en 93. Anders voor wat betreft ontwikkelingen van na de dagvaarding nog A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering. Tweede gedeelte. Eerste stuk, Utrecht: C. Van der Post 1857, p. 489. HR 11 december 1998 (NDC/OOC), LJN ZC2803, NJ 1999, 341, r.o. 3.5; HR 22 januari 1999 (F./S.), LJN ZC2831, NJ 1999, 715, r.o. 3.3; HR 9 juli 2010 (Leemkuil/Smit c.s.), LJN BM3912, NJ 2010, 418, JBPr 2010, 57 m.nt. F.J.H. Hovens, r.o. 4.1. In vergelijkbare bewoordingen eerder HR 19 februari 1915 (Kotting/Philips q.q.), NJ 1915, p. 535; HR 10 juni 1927 (Nauta q.q./Van Zessen), NJ 1927, p. 1107; HR 19 januari 1996 (Royal Nederland/Campina), LJN ZC1964, NJ 1996, 709 m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.10. Zie reeds De Pinto 1857, p. 455-456 en 489. Een (naar mijn oordeel: ongelukkige) uitzondering op dit uitgangspunt vormt HR 30 maart 2012 (Fafianie/KSN), LJN BU8514, RvdW 2012, 497. Een gelukkige nuancering (indien in eerste aanleg de vordering aan eiser is ontzegd, hoeft niet incidenteel te worden geappelleerd om een ontvankelijkheidsverweer (her)beoordeeld te krijgen, valt af te leiden uit HR 11 mei 2012 (Schulte c.s./Herengrachtparkeerders), LJN BV9966, RvdW 2012, 727. Waartegen F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2005, nr. 360-374, en zijn noot in JBPr 2010, 57.

2 0 1 2 , 27 n u m m e r

3

71


heid of afstand van recht7 – tijdig en wordt geïncludeerd. Het heeft (dus) geen zin om in appel te klagen over gebrek aan wederhoor of exclusie in eerste aanleg: het desbetreffende gebrek kan immers via de memoriewisseling in appel nog worden goedgemaakt. Van na appelmemorie ingenomen nieuwe standpunten kan niet steeds worden gezegd dat hoor en wederhoor eisen dat zij buiten beschouwing worden gelaten. Zo kan van een eenvoudig nieuw verweer dat bij pleidooi wordt gevoerd, louter in het licht van hoor en wederhoor veelal worden geoordeeld dat bij die gelegenheid voldoende kan worden gereageerd. Hoor en wederhoor stellen derhalve slechts in beperkte mate grenzen aan de inclusie van nieuwe standpunten.

waarop in appel de temporele grens tussen inclusie en exclusie wordt getrokken. Van partijen kan worden gevergd dat zij hun standpunten zo tijdig innemen dat de wederpartij daarop binnen de kaders van het normale procedureverloop voldoende kan reageren. Vertraging van het geding moet worden voorkomen, ook door partijen.11 Het normale procedureverloop in hoger beroep voorziet in een enkele memoriewisseling. Dit is een sterke aanwijzing voor het uitgangspunt dat nieuwe standpunten in hoger beroep uiterlijk bij memorie moeten worden ingenomen. Deze grensbepaling wordt ‘de in beginsel strakke regel’ genoemd, die met zo veel woorden in de rechtspraak is aanvaard.

3 De finaliseringsfunctie van het hoger beroep Het beginsel van hoor en wederhoor eist dat partijen voldoende kunnen reageren op alle bij de beoordeling te betrekken standpunten. Inclusie van standpunten en het bieden van een reactiemogelijkheid bevordert dat de beslissing zo veel mogelijk aansluit bij de ‘echte’ feiten en de ‘werkelijke’ rechten van partijen. Exclusie kan ten gevolge hebben dat de rechterlijke beslissing niet met die feiten en rechten overeenstemt. Deze ook in appel onwenselijke8 inbreuk op het desideratum van juistheid brengt met zich mee dat exclusie rechtvaardiging behoeft. Deze vindt haar grondslag in het desideratum van eindigheid. Het hoger beroep heeft mede een finaliseringsfunctie:9 de appelrechter doet de zaak in laatste feitelijke instantie af, op basis van een voortgezet10 debat tussen partijen waarin de standpunten van partijen definitief vast komen te staan. Partijen hebben al een instantie doorlopen waarin standpunten zijn uitgewisseld en die in een uitspraak is uitgemond. Het hoger beroep biedt partijen de laatste kans hun zaak volledig te presenteren en te laten beoordelen. Hierna rest slechts een aan belangrijke beperkingen onderhevige controle door de cassatierechter. Een na cassatie volgende verwijzingsprocedure is niet meer dan de voortzetting van de appelfase. Met de uitspraak van de appelrechter vindt de feitelijke beoordeling van de zaak haar definitieve einde. Het verschil met de eerste aanleg is dat het achterwege laten van een reactie op een standpunt van de wederpartij niet meer kan worden goedgemaakt in een volgende instantie. Deze achtergrond kleurt de wijze

4 Vragen rond de in beginsel strakke regel De in beginsel strakke regel lijkt een heldere grens te bieden tussen inclusie (hoor en wederhoor) en exclusie (hoor noch wederhoor). Bij nadere beschouwing roept de in beginsel strakke regel echter verschillende vragen op. Ik licht dit toe aan de hand van twee voorbeelden. Als eerste wijs ik op de gedachte dat een partij een beroep moet kunnen doen op relevante ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de vorige keer dat zij aan het woord is geweest. Van haar kon immers niet worden gevergd die ontwikkelingen eerder in haar standpunt te verdisconteren. Interessant is daarbij het geval dat de te verdisconteren ontwikkeling bestaat uit een nieuw argument dat de wederpartij bij de vorige keer dat zij aan de beurt was, naar voren heeft gebracht. Tegen inclusie van de reactie hierop kan worden ingebracht dat op het nieuwe standpunt van de wederpartij had kunnen worden geanticipeerd door het bij een eerdere gelegenheid innemen van de desbetreffende reactie. Dit argument spreekt in zoverre niet aan dat het vergen van anticipatie op eventuele standpunten van de wederpartij tot een onnodige verbreding van het partijdebat noopt en partijen gedwongen worden in strijd met de partijautonomie hun wederpartij op het spoor van relevante standpunten te zetten. Voorts wijs ik erop dat een voortgezet debat in appel, eventueel na bewijslevering, schriftelijk of bij pleidooi, naar zijn aard nimmer beperkt zal zijn tot een zuivere herhaling van hetgeen bij of voor de memoriewisseling is aangevoerd. Vaak zal sprake zijn van verdieping, nuancering en aanvulling van standpunten. Het voorafgaande illustreert dat de in beginsel strakke regel dat nieuwe standpunten uiterlijk bij memorie in appel moeten worden aangevoerd, de vragen oproept (1) welke nieuwe standpunten door de regel worden bestreken, en (2) wanneer er een uitzondering op de regel kan worden aanvaard. Voor de beantwoording van deze vragen is allereerst van belang welke typen nieuwe standpunten kunnen worden onderscheiden.12

HR 9 juli 2010 (Leemkuil/Smit c.s.), LJN BM3912, NJ 2010, 418, JBPr 2010, 57 m.nt. F.J.H. Hovens, r.o. 4.1. Zie nader Van der Wiel 2004, nr. 283-284; Bakels e.a. 2009, nr. 169; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 201. Systematisch vormen de wettelijke regels over ‘gedekte weren’ (art. 348 Rv) en ‘erkentenis’ (art. 154 lid 1 Rv) species van het genus afstand van recht. 8. Zie bijv. Bijl. Handelingen II 1950/51, nr. 3, p. 4. 9. Vgl. het concept ‘finaliteit van de eerste aanleg’, waarover Asser e.a. 2003, p. 193. Hiermee wordt bedoeld dat het proces na het eindvonnis in eerste aanleg in beginsel ten einde moet zijn, en dat hoger beroep uitzondering is. 10. Zie Asser e.a. 2003, p. 206-210; Bakels e.a. 2009, nr. 84. Hovens 2005, nr. 281 laat zien dat de Hoge Raad reeds in een arrest uit 1842 betekenis toekent aan het feit dat het hoger beroep geen geheel nieuw maar een voortgezet debat betreft. 7.

72

T C R

2 0 1 2 28 ,

11. Zie voor de afweging van de belangen van waarheidsvinding en snelheid bijv. Bakels e.a. 2009, nr. 162. 12. Vgl. bijv. Hovens 2005, nr. 289 met nadere verwijzingen.

n u m m e r

3


5 Typen nieuwe standpunten Naar (mogelijke) uitkomst van een zaak is de verandering of vermeerdering (tezamen: wijziging) van eis als nieuw standpunt het meest ingrijpend, nu met wijziging van eis een ander dictum wordt beoogd dan in eerste instantie werd nagestreefd. Indien wijziging van eis in appel geschiedt, is de gewijzigde vordering in zoverre slechts in één instantie voorwerp van geschil.13 De wijziging van de gronden van de eis laat zich als categorie gemakkelijk van de wijziging van de eis zelf onderscheiden. Alleen met wijziging van de eis zelf wordt een wijziging in het beoogde dictum gebracht. De nieuwe weer vormt aan de kant van de gedaagde het equivalent van de wijziging van de gronden van de eis: een nieuwe weer strekt tot hetzelfde dictum als het oorspronkelijke verweer, namelijk afwijzing van de vordering.14 Minder helder is het onderscheid tussen de wijziging van de gronden van de eis of de nieuwe weer enerzijds en het nieuwe feit anderzijds. Beide strekken ertoe een nieuw argument aan te dragen voor het door de desbetreffende partij beoogde dictum, toe- respectievelijk afwijzing van het gevorderde. Mijns inziens is voor dit onderscheid beslissend of het nieuwe argument zelfstandige betekenis heeft voor de uitkomst van het geding. De achtergrond van deze opvatting is de volgende. Indien een nieuw argument deze zelfstandige betekenis heeft, is sprake van een wijziging van eis of verweer. Indien deze zelfstandige betekenis ontbreekt, is sprake van een nieuw feit. Dit laatste is niet meer dan een nadere adstructie van een al aangevoerde grondslag, eis of verweer.15 Enkele voorbeelden kunnen, naar ik hoop, verhelderen wanneer een nieuw argument al dan niet zelfstandige betekenis heeft. a. Een man vordert in kort geding nakoming van een echtscheidingsconvenant. De voorzieningenrechter wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven beroept de ex-echtgenote zich op wijziging van omstandigheden. Bij pleidooi voegt zij hieraan toe dat een in het convenant opgenomen voorwaarde niet is vervuld.16 Beide verweren zien op te onderscheiden rechtsgronden en kunnen, indien gegrond,

13. Om deze reden was wijziging van eis tussen 1838 en 1952 in belangrijke mate uitgesloten. Onder het wetboek van 1830 was wijziging van eis wel toegestaan. Zie De Pinto 1857, p. 246-247 en 487. Bij Wet van 23 april 1952, Stb. 204, is art. 134 (oud) Rv ingevoerd. Zie L.E.H. Rutten, Wijzigingen burgerlijke rechtsvordering sinds 1952, Deventer: Kluwer (losbl.), p. 11-28; Hovens 2005, nr. 272 en 281. Art. 134 (oud) Rv is in 2002 is opgevolgd door het huidige, niet wezenlijk afwijkende art. 130 Rv. Een vermindering van eis stuit om voor de hand liggende redenen nimmer op bezwaar (art. 129 Rv). 14. Ik laat het bijzondere geval dat gedaagde in hoger beroep een positiever dictum nastreeft dan in eerste aanleg (bijv. in eerste instantie gedeeltelijke afwijzing, in hoger beroep algehele afwijzing) achterwege. 15. Vgl. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, vierde druk bewerkt door A. Hammerstein, Deventer: Kluwer 2011, nr. 30-31; Bakels e.a. 2009, nr. 161-163; W.L. Valk, ‘Rechtsbescherming in het civiele appelprocesrecht’, in: L.E. de Groot-van Leeuwen e.a. (red.), Eén procesrecht? Deventer: Kluwer 2009, p. 26-28. 16. Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 5 april 2010, nr. 200.051.609, LJN BU3337.

T C R

de afwijzing van de vordering zelfstandig dragen. Het beroep op de voorwaarde vormt derhalve een nieuwe weer. b. Een televisieproducer koopt een computerprogramma van een softwareleverancier. Het computerprogramma functioneert niet en de televisieproducer vordert schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven doet de softwareleverancier een beroep op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Bij memorie van antwoord heeft de televisieproducer hiertegenover gesteld dat hij de softwareleverancier ‘eind 2005’ schriftelijk heeft gesommeerd de schade te vergoeden. Bij pleidooi heeft de televisieproducer gesteld dat hij bij brief van 1 december 2005 de softwareleverancier heeft gesommeerd de schade te vergoeden.17 Deze laatste stelling vormt een nadere onderbouwing van het reeds bij memorie van antwoord gedane beroep op stuiting van de verjaring. Hierom vormt deze stelling geen wijziging van eis, maar slechts een nieuw feit. c. Een coöperatie vordert betaling van facturen van een opdrachtgever. De rechtbank wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven beroept de opdrachtgever zich erop dat niet de coöperatie maar twee daarin later ingebrachte eenmanszaken zijn contractuele wederpartij zijn. Bij antwoord beroept de coöperatie zich hiertegenover op verkrijging van de vordering door contractsoverneming. Bij akte na tussenarrest beroept hij zich vervolgens op verkrijging door cessie.18 Dit beroep op cessie kan zelfstandig het standpunt dragen dat de coöperatie de vordering heeft verkregen en vormt derhalve een vermeerdering van de grondslag van de eis. d. Een oud-werknemer vordert schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag onder opgave van een valse of voorgewende reden (art. 7:681 lid 1 jo 2 sub a BW). In eerste aanleg en bij memorie van grieven onderbouwt de oud-werknemer deze vordering met het (door de rechtbank verworpen) standpunt dat hij – anders dan de werkgever bij de opzegging tot uitgangspunt had genomen – wel degelijk arbeidsgeschikt was. Eerst bij akte na de memorie van antwoord van de werkgever roept de oudwerknemer ook zijn voormalige lidmaatschap van de ondernemingsraad in.19 Nu het hier gaat om een feit dat het beroep op art. 7:681 lid 1 jo 2 sub a BW zelfstandig kan dragen, is hier sprake van een vermeerdering van de grondslag van de eis en niet slechts van een nieuw feit ter uitwerking van het eerdere beroep op dit artikel. In het navolgende zal ik voortbouwen op het hiervoor uitgewerkte onderscheid tussen nieuwe standpunten met zelfstandige betekenis (eiswijziging, grondslagwijziging en nieuwe weer) en standpunten zonder zelfstandige betekenis (‘nieuwe feiten’).

17. HR 27 april 2012 (Beeldbrigade/Hulskamp), LJN BV1301, NJ 2012, 293. 18. Hof Arnhem 30 augustus 2010, nr. 200.026.977, LJN BU3376. 19. Hof Arnhem 5 april 2010, nr. 200.015.535, LJN BU3362.

2 0 1 2 , 29 n u m m e r

3

73


6 Een ontwikkeling langs twee lijnen De behandeling in de rechtspraak van de hiervoor onderscheiden typen nieuwe standpunten heeft in de loop der jaren een ontwikkeling doorgemaakt. De temporele grenzen aan het innemen van standpunten in hoger beroep hebben zich langs twee lijnen ontwikkeld. De eerste lijn betreft de deadline voor het naar voren brengen van bezwaren tegen eindbeslissingen uit de uitspraak waartegen het appel zich richt. Tot diep in de twintigste eeuw was de term ‘grief’ gereserveerd voor dit type standpunt.20 De wet van 1838 bepaalde expliciet dat de memorie van eis in hoger beroep de bezwaren van appellant tegen het bestreden vonnis bevatte.21 De desbetreffende bepaling is met de lex Hartogh in 1896 uit de wet verdwenen, maar Hovens laat zien dat hiermee geen wijziging van het geldende recht is beoogd.22 De Hoge Raad heeft de memorie van grieven dan ook steeds gehandhaafd als deadline voor bezwaren tegen de uitspraak waarvan beroep.23 Hij heeft hierover in het arrest Broere/ Olivetti24 het volgende overwogen: ‘(…) het (…) grievenstelsel (…) houdt in dat de rechter in hoger beroep (…) slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter. Voor beantwoording van de vraag wanneer grieven als behoorlijk naar voren gebracht kunnen gelden, dient mede maatstaf te zijn of de wederpartij zich tegen de aangevoerde grieven naar behoren heeft kunnen verdedigen. Die wederpartij mag er in beginsel van uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en behoeft er geen rekening mede te houden dat haar verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Een en ander brengt mee dat in beginsel niet kan worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven die eerst bij pleidooi zijn aangevoerd (…).’ In dit – beperkte – kader heeft de Hoge Raad de term ‘in beginsel strakke regel’ gemunt.25 Anders dan de geciteerde overwegingen suggereren, gaat de in beginsel strakke regel, 20. Zie HR 24 april 1981 (Jansen/MBI), LJN AG4182, NJ 1981, 495 m.nt. W.H. Heemskerk, en eerder bijv. HR 21 april 1967 (Leppers/Van de Wouw), LJN AC4735, NJ 1967, 240. 21. W.H. Heemskerk in zijn noot sub 2 onder HR 1 juli 1988 (FCI/Joustra), LJN AB7694, NJ 1989, 156, meent dat de Hoge Raad vóór Broere/ Olivetti milder was voor nieuwe grieven. Deze stelling wordt onderschreven door H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Arnhem: Gouda Quint 1992, nr. 29, die schrijft: ‘Voordien kende de Hoge Raad niet een speciale regel voor grieven.’ Aldus ook de door A. Hammerstein bewerkte tweede druk uit 2001. In de derde druk uit 2004, eveneens bewerkt door A. Hammerstein, is de tekst aangepast: ‘Voordien kende de Hoge Raad niet een speciale regel voor nieuwe feiten.’ De achtergrond van deze aanpassing, die is gehandhaafd in de vierde druk uit 2011, kan ik niet duiden. 22. Waarover Hovens 2005, nr. 283. 23. L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel (diss. Nijmegen), Utrecht/Nijmegen: Dekker & Van de Vegt 1945, p. 93; J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, nr. 135, steeds met nadere verwijzingen. 24. HR 11 november 1983 (Broere/Olivetti), LJN AG4687, NJ 1984, 298 (kopje), RvdW 1983, 194, r.o. 3.6. 25. In HR 26 april 1991, LJN ZC0225, NJ 1992, 407 m.nt. J.B.M. Vranken.

74

T C R

2 0 1 2 30 ,

zoals gezegd, verder dan hoor en wederhoor eisen. Dit laat zich erdoor rechtvaardigen dat de bestreden uitspraak de aanleiding voor het hoger beroep vormt, zodat van appellant verwacht kan worden dat hij zijn bezwaren tegen die uitspraak bij memorie van grieven compleet in beeld weet te brengen. De bestreden uitspraak is het resultaat van het partijdebat uit de vorige instantie. De desbetreffende materie is derhalve al eerder onderdeel van het partijdebat geworden. Het hoger beroep kent in beginsel slechts een enkele conclusieronde, zodat geïntimeerde alleen op bij de conclusie van eis in hoger beroep ingenomen standpunten automatisch een voldoende reactiemogelijkheid heeft. De tweede ontwikkelingslijn betreft de grenzen aan de toelaatbaarheid van in appel in te nemen nieuwe standpunten anders dan grieven in de hiervoor aangeduide enge zin. Het ongeschreven procesrecht dat zich in dit kader heeft ontwikkeld,26 is minder casusgericht dan men in eerste instantie zou denken. Er heeft zich een aantal vrij goed hanteerbare regels gevormd. Zo brengt de goede procesorde wat betreft nieuwe feiten met zich dat27 ‘(…) de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt (…)’. Nieuwe feiten bij pleidooi zijn, zo laat zich uit deze overweging afleiden, in beginsel toelaatbaar.28 Voor de hand ligt dat dit evenzeer geldt indien na memorie, maar voorafgaand aan pleidooi nieuwe feiten worden aangevoerd.29 In de praktijk van de laatste decennia van de twintigste eeuw lijkt vrij mild met nieuwe feiten te worden omgegaan.30 Dit laatste gold ook voor de wijze waarop de wijziging van (de grondslag van de) eis in appel in de rechtspraak werd bejegend.31 De voormalige wettelijke criteria van art. 134 lid 2 (oud) Rv blijven na hun vervanging door de algemene maatstaf van de goede procesorde in art. 130 lid 1 Rv relevant, nu zij een uitwerking van deze algemene maatstaf vormden. De criteria ‘onredelijke bemoeilijking van de verdediging’ en de 26. Zie over de goede procesorde Van der Wiel 2004, § 4.2-4.3 en met name V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006. Ook de ‘in beginsel strakke regel’ vloeit uit de goede procesorde voort. Zie Bakels e.a. 2009, nr. 161. 27. HR 14 januari 1983 (Hazjiani/Van Woerden), LJN AG4523, NJ 1983, 457 m.nt. P.A. Stein, r.o. 3.5, op het voetspoor van HR 6 april 1979 (Reuvers/Gem. Zwolle), LJN AH8595, NJ 1980, 34 m.nt. C.J.H. Brunner. 28. Aldus ook Snijders en Wendels 2009, nr. 184, met aanhaling van voorbeelden uit de rechtspraak. 29. Aldus ook Snijders en Wendels 2009, nr. 176, met aanhaling van voorbeelden uit de rechtspraak. 30. Zie de voorbeelden genoemd bij Ras/Hammerstein 2011, nr. 29; Snijders en Wendels 2009, nr. 176 en 184; Van der Wiel 2004, nr. 287. 31. Zie de bronnen genoemd bij Ras/Hammerstein 2011, nr. 38; Van der Wiel 2004, nr. 283, en Valk 2009, p. 27-28. Opmerking verdient wel dat wijziging van (de gronden van de) eis bij akte dient te geschieden. Zie HR 30 september 2005 (Koker/Cornelius), LJN AR7928, NJ 2007, 154 m.nt. J.B.M. Vranken.

n u m m e r

3


‘onredelijke vertraging van het geding’ sluiten goed aan op de jurisprudentiële maatstaf voor het toelaten van nieuwe feiten. Voor nieuwe weren gold iets soortgelijks.32 De conclusie is dat tot in het begin van deze eeuw nieuwe standpunten, al dan niet met zelfstandige betekenis, in appel in beginsel tot bij pleidooi konden worden ingenomen en dat het buiten beschouwing laten ervan uitzondering was. Voor bezwaren tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep gold het tegenovergestelde: in beginsel konden deze niet na memorie geldend worden gemaakt. 7 Verbreden van de eerste lijn: het begrip grief krijgt een ruime strekking Al aan het eind van de jaren tachtig van de vorige eeuw vertoonden zich voortekenen van een verbreding van de eerste lijn. In het arrest FCI/Joustra33 draaide het om de hoogte van een na ontslag door FCI aan Joustra wegens pensioenschade toe te kennen bedrag. De rechtbank kende ƒ 300.000 toe. Bij memorie van grieven concludeerde FCI dat het bedrag behoort te worden gesteld op ƒ 151.320. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel concludeerde Joustra tot toekenning van ƒ 425.000. Bij akte houdende wijziging van eis in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel heeft FCI vervolgens het niet eerder voorgedragen verweer gevoerd dat rekening moet worden gehouden met de eigen bijdrage die Joustra bij voortduring van het dienstverband zou hebben geleverd aan de opbouw van zijn pensioen. FCI concludeerde ten slotte tot toekenning van ƒ 87.431. Het hof passeerde de nieuwe weer onder verwijzing naar art. 347 Rv, daarmee volgens A-G Leijten op goede gronden tot uitdrukking brengende dat de nieuwe weer was aangevoerd in een nadere conclusie waarvoor in hoger beroep echter in beginsel geen ruimte is. De Hoge Raad volgt een andere route. Volgens hem is de nieuwe weer in het principaal appel tevens een nieuwe grief, die het hof op grond van de regel dat grieven in beginsel uiterlijk bij eerste memorie moeten worden aangevoerd, terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Duidelijk is dat het hier niet gaat om een bezwaar tegen de wijze waarop de rechtbank over een geschilpunt heeft beslist. Het geschilpunt ‘de betekenis van Joustra’s eigen bijdrage voor de vergoeding van zijn pensioenschade’ lag bij de rechtbank immers nog niet voor, maar is eerst in appel onderdeel van de rechtsstrijd geworden. Door het desbetreffende nieuwe verweer desalniettemin tevens als grief op te vatten, wordt de betekenis van het begrip grief opgerekt tot buiten de tot dan toe dominante definitie ‘bezwaren tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep’. In FCI/Joustra wordt (nog) geen nieuwe definitie van ‘grief’ gelanceerd, maar de motivering van de Hoge Raad is veelzeggend. Volgens hem is sprake van een nieuwe grief, immers:

32. Zie bijv. HR 11 april 1986 (Ennia/Bodde), LJN AC1960, NJ 1987, 433 m.nt. W.H. Heemskerk; HR 13 juni 1986, LJN AC3113, NJ 1987, 680. 33. HR 1 juli 1988 (FCI/Joustra), LJN AB7694, NJ 1989, 156 m.nt W.H. Heemskerk.

T C R

‘(…) alsnog werd aangevoerd dat het wegens pensioenschade toe te kennen, door de Rb. op ƒ 300.000 gestelde bedrag niet, zoals aanvankelijk bij memorie van grieven betoogd, behoort te worden gesteld op ƒ 151.320, maar op ƒ 87.431’. Met andere woorden: volgens de Hoge Raad vormt de nieuwe weer een grief omdat gegrondbevinding van het desbetreffende argument tot een ander dictum zou leiden.34 In het arrest Maas/gemeente Schijndel gaat de Hoge Raad op het ingeslagen pad voort. De gemeente vorderde aan Maas uitgekeerde bijstand terug op de grond dat Maas de gemeente niet had ingelicht over diens werkzaamheden en inkomsten in de desbetreffende periode. Nadat de kantonrechter de vordering van de gemeente had toegewezen, voerde Maas bij de rechtbank eerst bij pleidooi aan dat in de gegeven omstandigheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan toewijzing van de vordering van de gemeente in de weg staan. In cassatie klaagt Maas dat de rechtbank dit verweer niet heeft behandeld. Volgens de Hoge Raad faalt het desbetreffende onderdeel van het middel:35 ‘De daarin bedoelde grief is eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep in aan de rechtbank overgelegde pleitnotities naar voren gebracht. Uit het beroepschrift moet evenwel blijken op welke gronden de appellant oordeelt dat de door hem bestreden beschikking onjuist is (HR 15 dec. 1989, NJ 1990, 351). Eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerde grieven zal de rechter – uitzonderingsgevallen, waarvan te dezen geen sprake is, daargelaten – buiten beschouwing hebben te laten.’ Deze arresten hebben H.J. Snijders tot de kritiek geleid dat de Hoge Raad ermee de beperkte betekenis van het begrip grief (bezwaren tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep) miskent en derhalve ten onrechte niet als grief te kwalificeren argumenten van appellanten laat stuklopen op de ‘in beginsel strakke regel’, die immers slechts voor grieven geldt.36 De Hoge Raad ging echter kennelijk reeds uit van een ruimer begrip grief. In de arresten Gloudemans/De Winter, Clickly.com c.s./JSP en Budé/Geju heeft de Hoge Raad de in de hiervoor besproken arresten besloten liggende definitie van het begrip grief geëxpliciteerd door te overwegen dat als grieven worden aangemerkt37

34. Het zou niet verbazen als Ras, die als voorzitter deel uitmaakte van de zetel die dit arrest heeft gewezen, de hand heeft gehad in deze overweging. Zie immers Ras 1992, nr. 16. Over de rol van Ras in soortgelijke zin Valk 2009, p. 27. 35. HR 19 oktober 1990 (Maas/Gem. Schijndel), LJN AD1259, NJ 1991, 607, r.o. 3.4. 36. H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003, nr. 196. 37. HR 9 september 1994 (Gloudemans/De Winter), LJN ZC1439, NJ 1995, 6, r.o. 3.2; HR 5 december 2003 (Clickly.com c.s./JSP), LJN AJ3242, NJ 2004, 76, r.o. 3.4.1; HR 3 februari 2006 (Budé/Geju), LJN AU8278, NJ 2006, 120, r.o. 4.3.

2 0 1 2 , 31 n u m m e r

3

75


‘(…) alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (…)’. Enige jaren later blijkt dat de consequenties van deze definitie zich niet beperken tot de timing van nieuwe weren van appellanten. 8 Doortrekken van de eerste lijn: strakheid alom In de zaak Willemsen c.s./NOM komt de Hoge Raad opnieuw voor de vraag te staan of een vermeerdering van de grondslag van de eis ook nog na memorie van grieven kan worden gedaan. Uit oudere rechtspraak volgde, zo bleek hiervoor, dat de goede procesorde hier maatgevend was op een wijze zoals die ook voor nieuwe feiten gold, hetgeen een bevestigende beantwoording zou rechtvaardigen. De Hoge Raad vangt zijn overwegingen aan met het aanhalen van de hiervoor genoemde definitie van het begrip grief en van de in beginsel strakke regel van het grievenstelsel: grieven dienen in beginsel bij eerste memorie te worden aangevoerd. De Hoge Raad vervolgt:38 ‘Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel ook de – ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. – aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld.’ Uit deze overwegingen volgt dat appellant niet alleen bezwaren tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep en nieuwe weren, maar ook wijzigingen van (de grondslag van) de eis in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven moet aanvoeren. Al deze argumenten zullen strekken tot het verkrijgen van een ander dictum dan dat van de aangevallen uitspraak en derhalve tot vernietiging daarvan. Al deze argumenten kwalificeren dus als grief volgens de daarvan door de Hoge Raad gegeven definitie en worden bestreken door de in beginsel strakke regel. 38. HR 20 juni 2008 (Willemsen c.s./NOM), LJN BC4959, NJ 2009, 21, r.o. 4.2.3-4.2.4.

76

T C R

2 0 1 2 32 ,

Indien geïntimeerde zijn eis wijzigt, wil hij een ander dictum dan dat van de aangevallen uitspraak en strekt deze eiswijziging – behalve, strikt genomen, bij een zuivere vermeerdering van de grondslag van de eis – tot vernietiging van die uitspraak. Dit betekent dat de eiswijziging tevens een incidentele grief vormt en een incidenteel appel inhoudt. Dat een dergelijke eiswijziging uiterlijk bij memorie van antwoord dient te worden gedaan, zoals de Hoge Raad expliciet heeft beslist, kan nog rechtstreeks uit de in beginsel strakke regel worden verklaard. Anders ligt dit bij de zuivere grondslagwijziging zijdens geïntimeerde, waarvan de Hoge Raad eveneens expliciet heeft beslist dat deze uiterlijk bij memorie van antwoord moet worden gedaan. Zo’n grondslagwijziging strekt immers tot hetzelfde dictum als dat van de uitspraak van de eerste rechter en dus niet tot vernietiging daarvan. Niettemin lijkt het alleszins gerechtvaardigd een dergelijk nieuw argument aan dezelfde temporele grenzen te onderwerpen als de nieuwe argumenten die tot een ander dictum strekken.39 Bij grondslagwijziging gaat het immers om een nieuw, zelfstandig argument dat het beoogde (bekrachtigen van het) dictum zelfstandig moet kunnen dragen. Qua betekenis doet zo’n argument niet onder voor een grief. Hetzelfde geldt voor de nieuwe weer van geïntimeerde. Willemsen c.s./NOM gaf hierover geen uitsluitsel, maar het zou opmerkelijk zijn als op dit type nieuw argument in appel ondanks de betekenis ervan de in beginsel strakke regel niet ook toepasselijk zou zijn. Bakels e.a. lijken te menen dat in Willemsen c.s./NOM reeds een bevestiging van dit standpunt besloten ligt, waar zij schrijven dat de Hoge Raad in dat arrest ‘zijn uitleg van het begrip grief [heeft] (her)bevestigd en deze bovendien [heeft] doorgetrokken naar alle nova in appel.’40 Inmiddels heeft de Hoge Raad in het arrest Doornenbal/Van der Spek geoordeeld dat41 ‘(…) zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten.’ Het doortrekken van de in beginsel strakke regel naar alle wijzigingen van (de gronden van) de eis en nieuwe weren juich ik 39. Aldus ook Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant. 18. 40. Bakels e.a. 2009, nr. 90. Minder helder over de temporele begrenzing van nieuwe weren van geïntimeerde nr. 169. Vgl. Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 349, aant. 2; Valk 2009, p. 34, nt. 26. 41. HR 9 december 2011 (Doornenbal/Van der Spek), LJN BR2045, RvdW 2012, 1543, rov. 3.4.

n u m m e r

3


toe.42 De inhoudelijke onderbouwing hiervan, namelijk dat partijen na de eerste (en in beginsel enige) stukkenwisseling in tweede feitelijke instantie over en weer in beginsel ervan uit mogen gaan dat het speelveld definitief is bepaald, moet mijns inziens worden gewaardeerd tegen de achtergrond van de finaliseringsfunctie van het hoger beroep. In dat licht beschouwd vind ik deze onderbouwing overtuigend. Welke definitie van het begrip grief precies de juiste zou zijn, is van minder belang.43 Uit het argument dat bezwaren tegen de uitspraak waarvan beroep hun aanleiding in die uitspraak vinden, zodat daarom gevergd kan worden dat die bezwaren bij eerste gelegenheid worden geformuleerd (zie paragraaf 5) kan niet a contrario worden afgeleid dat andere (nieuwe) standpunten ook later moeten kunnen worden ingenomen. Bovendien valt vol te houden dat de uitspraak waarvan beroep evenzeer reden geeft voor nieuwe argumenten voor het beoogde dictum als voor bezwaren tegen de daarin vervatte eindbeslissingen. Ook zo bezien is er geen reden tot verschillende deadlines. 9 Nieuwe feiten: strakheid of souplesse? In de rechtspraak uit de vorige eeuw ontmoetten ‘nieuwe feiten’ de in paragraaf 6 besproken milde bejegening dat deze ook nog bij appelpleidooi kunnen worden aangevoerd, maar dat de rechter ze op grond van strijd met de goede procesorde buiten beschouwing kan laten. Met het arrest Willemsen c.s./NOM lijkt aan deze milde bejegening een einde gekomen. Het hiervoor gegeven citaat houdt immers mede in dat appellant ook ‘nieuwe feiten’ bij memorie van grieven moet aanvoeren. Voor geïntimeerde lijkt dan te moeten gelden dat hij nieuwe feiten uiterlijk bij memorie van antwoord dient aan te voeren. Bakels e.a. relativeren de betekenis van de in beginsel strakke regel voor nieuwe feiten. Naar hun opvatting44 ‘(…) bestrijkt deze regel niet het geval dat geen nieuwe feiten worden aangevoerd, maar al eerder aangevoerde feiten worden uitgewerkt. De regel geldt wel indien de nieuwe feiten een verandering of vermeerdering van eis impliceren’. In paragraaf 5 reserveerde ik het begrip ‘nieuwe feiten’ voor nieuwe argumenten zonder zelfstandige betekenis. Het gaat hierbij om de uitwerking van reeds aangevoerde argumenten. Nieuwe feiten hebben naar hun aard in het algemeen minder ingrijpende gevolgen voor het processuele debat dan wijzigingen van (de gronden van) de eis of nieuwe weren. Er wordt geen nieuw front geopend; het gaat slechts om versterking van een bestaand front. Dit rechtvaardigt een soepeler behandeling. Ik onderschrijf hierom de overweging die de Hoge Raad

42. Dit standpunt huldigde ik ook in mijn proefschrift, nr. 286. 43. Zie Hovens 2005, nr. 394-395; Bakels e.a. 2009, nr. 84-90; Snijders en Wendels 2009, nr. 162. 44. Bakels e.a. 2009, nr. 161.

T C R

gaf in het arrest ABN AMRO/Van Velzen, niet lang vóór Willemsen c.s./NOM, dat45 ‘(…) het verloop van het processuele debat partijen aanleiding kan geven hun stellingen verder te ontwikkelen en te preciseren. Niet alleen geïntimeerde, maar ook appellant heeft die vrijheid, met dien verstande dat laatstgenoemde daarbij – behoudens nu niet terzake dienende uitzonderingen – dient te blijven binnen de door grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd. Het oordeel over de vraag óf appellant zich aan die grenzen heeft gehouden, berust op een uitleg van de processtukken. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht’. Bij een rigide handhaving van de in beginsel strakke regel voor nieuwe feiten die worden aangevoerd ter nadere onderbouwing van grieven, gronden of verweren wordt het processuele debat in hoger beroep in een al te strak keurslijf geperst. Een dergelijk keurslijf zou de zin aan pleidooi en producties na memorie deels ontnemen. Ik zou er hierom voor willen pleiten nieuwe feiten in de hier bedoelde zin te blijven behandelen volgens de maatstaven van de goede procesorde zoals die in de in paragraaf 5 besproken rechtspraak zijn aangelegd.46 Voor dit standpunt is steun te vinden in het arrest De Beeldbrigade/Hulskamp, dat betrekking heeft op het in paragraaf 5 sub b genoemde voorbeeld. Televisieproducer De Beeldbrigade koopt een computerprogramma van softwareleverancier Hulskamp. Het computerprogramma functioneert niet en De Beeldbrigade vordert schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven doet Hulskamp een beroep op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Bij memorie van antwoord heeft De Beeldbrigade hier tegenover gesteld dat zij Hulskamp ‘eind 2005’ schriftelijk heeft gesommeerd de schade te vergoeden. Bij pleidooi heeft De Beeldbrigade gesteld dat zij bij brief van 1 december 2005 Hulskamp heeft gesommeerd de schade te vergoeden. Het hof overweegt hierop:47 ‘Het beroep op stuiting door de brief van 1 december 2005 is eerst bij pleidooi gedaan. Hulskamp heeft niet ingestemd met de uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit. Op grond van de twee-conclusie-regel moet dit nieuwe feit buiten beschouwing blijven. (…) Op grond van al het voorgaande houdt het hof het ervoor dat de verjaring niet tijdig is gestuit zodat de vordering van De Beeldbrigade is verjaard.’

45. HR 23 maart 2007 (ABN AMRO/Van Velzen), LJN AZ7619, NJ 2007, 333 m.nt. M.R. Mok, r.o. 4.3. Zie ook Bakels e.a. 2009, nr. 116 en de daar aangehaalde rechtspraak. 46. Aldus ook Snijders en Wendels 2009, nr. 162 (p. 155), 175-176 en 184. Vgl. Hovens 2005, nr. 393. Vgl. Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant. 20. 47. Hof Amsterdam 1 juni 2010, LJN BM6320, NJF 2010, 285, r.o. 4.1.

2 0 1 2 , 33 n u m m e r

3

77


Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vordering van De Beeldbrigade alsnog af. Op zijn beurt echter vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof op dit punt: ‘Hulskamp heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij Hulskamp eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling.’ Strikt genomen valt vol te houden dat het bij pleidooi gedane beroep op de brief van 1 december 2005 niet meer is dan een meer gedetailleerde verwoording van het reeds bij memorie gedane beroep op sommatie eind 2005 en dat in zoverre geen sprake is van een nieuw feit. Naar ik hoop gaat achter het arrest niettemin de rechtsopvatting schuil dat een nieuw feit in de in deze bijdrage bedoelde zin (waarbij geen sprake is van een nieuwe weer of een nieuwe (grondslag voor de) eis) steeds een precisering inhoudt die niet onderhevig is aan de beperkingen van de in beginsel strakke regel. De vraag of nieuwe feiten in de hier bedoelde zin tijdig zijn gesteld, dient dan te worden beantwoord aan de hand van de goede procesorde zoals uitgewerkt in de in paragraaf 5 aangehaalde rechtspraak.48 Aldus opgevat onderschrijf ik deze uitspraak van harte. Bij een rigide handhaving van de in beginsel strakke regel voor hetgeen wordt aangevoerd ter nadere onderbouwing van grieven, gronden of verweren zou het processuele debat in hoger beroep in een al te strak keurslijf worden geperst. Een dergelijk keurslijf zou de zin aan pleidooi49 en producties na memorie immers deels ontnemen. Dat het strijdperk met de memories in beginsel is afgebakend, dient er niet onnodig aan af te doen dat partijen het debat binnen dat strijdperk kunnen voortzetten en verdiepen. 10 Het nieuwe zelfstandige argument bij memorie van antwoord Het uitgangspunt dat nieuwe stellingen van appellant bij memorie van grieven tijdig zijn, laat zich gemakkelijk verenigen met de finaliteitsgedachte, de herkansingsfunctie en hoor en wederhoor: geïntimeerde kan daar immers bij de door art. 347 lid 1 Rv voorziene memorie van antwoord op reageren. Voor nieuwe stellingen van geïntimeerde bij memorie van antwoord ligt de zaak iets gecompliceerder. Voor geïntimeerde is dit de eerste keer dat hij in appel aan het woord komt en voor hem geldt evenzeer dat hij in hoger beroep zijn standpunten moet kunnen aanvullen en verbeteren. De wet voorziet echter slechts in een reactiemogelijkheid voor principaal appellant op een incidenteel beroep of een ‘exceptie’ van geïntimeerde (art. 347 lid 3 Rv). Buiten die gevallen zijn de mogelijkheden – behoudens toestemming van de rolrechter of 48. Aldus reeds Snijders en Wendels 2009, nr. 162 (p. 155), 175-176 en 184. 49. Zoals A-G Wuisman in zijn conclusie sub 3.19.1 vóór dit arrest opmerkt.

78

T C R

2 0 1 2 34 ,

instructie via tussenarresten – beperkt tot een akte of pleidooi, waarbij geldt dat een akte slechts ruimte biedt voor een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop. 50 Volgens vaste rechtspraak mag de appelrechter in de memorie van antwoord door geïntimeerde aangevoerde nieuwe stellingen niet onweersproken als vaststaand aannemen op de grond dat appellant geen akte heeft genomen of pleidooi heeft gevraagd ter betwisting van die feiten.51 De enkele mogelijkheden van akte of pleidooi vormen dus kennelijk niet een voldoende reactiemogelijkheid: de rechter mag niet op grond van het onbenut laten van die mogelijkheid het door de wederpartij eerst in haar laatste processtuk gestelde als onweersproken aanvaarden. Ynzonides en Van Geuns concluderen terecht dat de appelrechter, indien hij zijn beslissing wil baseren op een nieuwe stelling uit de memorie van antwoord, een reactie daarop zal moeten vragen bij gebreke van een spontane reactie van appellant. De nieuwe stelling is immers tijdig ingenomen, zodat deze niet buiten beschouwing kan worden gelaten,52 maar mag gelet op de hiervoor genoemde vaste rechtspraak evenmin als vaststaand worden aangenomen.53 Indien geïntimeerde bij antwoord een nieuwe weer of een nieuwe grondslag voor zijn in eerste aanleg toegewezen eis introduceert, staat appellant voor de vraag hoe hij hierop dient te reageren. Nu geen sprake is van incidenteel appel komt hij immers niet automatisch aan het woord. Indien geïntimeerde geen pleidooi vraagt, zou appellant ervoor kunnen kiezen arrest te vragen. Het hof kan de zaak dan niet afdoen op het onweersproken zijn van de nieuwe weer of grondslag: dit zou in strijd zijn met de hiervoor genoemde vaste rechtspraak. Indien het hof de nieuwe weer of grondslag wil beoordelen, zal het appellant moeten vragen hierop te reageren. Als dit zich voordoet of als er gepleit wordt, zal appellant op de nieuwe weer of grondslag moeten reageren.54 Deze reactie kan twee vormen aannemen. Ten eerste kan de reactie een ontkennend ‘nee, want’-karakter hebben: het verweer of de grondslag gaat op zichzelf niet op. Ten tweede kan de reactie een bevrijdend ‘ja, maar’-karakter hebben: het verweer of de grondslag gaat wel op, maar kan niet tot de beoogde conclusie leiden, omdat daartegenover weer een (nader) verweer wordt gesteld. Zo kan tegenover een nieuw verjaringsverweer van geïntimeerde bij antwoord de ontkennende reactie volgen dat dit verweer faalt omdat de verjaringstermijn nog niet is verstreken of de bevrijdende reactie dat de verjaring tijdig is gestuit. En op de nieuwe grondslag van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, bij memorie van antwoord aangevoerd naast de in eerste aanleg gehonoreerde wanprestatiegrondslag voor een schade50. Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, januari 2011, art. 1.2 sub g. Vgl. Bakels e.a. 2009, nr. 116 in fine. 51. Zie (de rechtspraak genoemd bij) Van Mierlo, Burgerlijke rechtsvordering (losbl.), art. 19, aant. 6b; Snijders en Wendels 2009, nr. 178 en 185. In het bijzonder valt te wijzen op (de noot bij) HR 30 januari 2004 (Denu/ Binnenhof), LJN AN7327, NJ 2005, 246 m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.4. 52. Zie bijv. HR 15 oktober 1943 (Van Rietschoten/Beha), NJ 1943, 794. 53. Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant. 22. Zie bijv. Hof Arnhem 8 november 2011, NJF 2012, 36. 54. Aldus handelt bijv. Hof Arnhem 8 november 2011, NJF 2012, 36.

n u m m e r

3


vergoedingsvordering, kan de ontkennende reactie volgen dat van onrechtmatigheid geen sprake is en/of de bevrijdende reactie dat de schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad is verjaard. Naar mijn mening zou een appellant steeds de mogelijkheid moeten krijgen om een dergelijke reactie op een door geïntimeerde bij memorie van antwoord ingenomen nieuw standpunt geldend te maken. De Hoge Raad lijkt hier anders over te denken. In de zaak Maclaine Pont/De Haan had de rechtbank Maclaine Ponts schadevergoedingsvordering afgewezen op de grond dat De Haan een beroep op een exoneratieclausule toekomt. Bij memorie van grieven beroept Maclaine Pont zich op de vernietigbaarheid van de exoneratieclausule. Bij memorie van antwoord stelt De Haan zich op het standpunt dat dit beroep op vernietigbaarheid moet falen wegens verjaring. In reactie hierop beroept Maclaine Pont zich op – tijdige – buitengerechtelijke vernietiging. Het hof zwijgt over dit laatste argument en honoreert De Haans beroep op verjaring. Volgens de Hoge Raad kan dit door de beugel, omdat het beroep op buitengerechtelijke vernietiging een tardieve grief vormt:55 ‘Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd.’

op buitengerechtelijke vernietiging was immers eerst na De Haans verjaringsberoep in de memorie van antwoord aanleiding. Ik zou denken dat hoor en wederhoor eisen dat een bij appelpleidooi gevoerd ontkennend verweer tegen het verjaringsberoep (‘de verjaringstermijn is nog niet verstreken’) in ieder geval wel in aanmerking had moeten worden genomen. Voor een onderscheiden behandeling van zo’n ontkennend verweer en Maclaine Ponts bevrijdende verweer bestaat naar mijn mening geen rechtvaardiging. Evenmin zie ik voldoende rechtvaardiging voor principieel verschillende behandeling van nieuwe zelfstandige standpunten die wel een incidenteel appel impliceren (principaal appellant krijgt met de incidentele memorie van antwoord gelegenheid voor reactieve zelfstandige standpunten) en nieuwe zelfstandige standpunten van geïntimeerde die geen incidenteel appel impliceren (kennelijk geen gelegenheid voor reactieve zelfstandige standpunten voor appellant). Voorts zou het toch wonderlijk zijn dat principaal appellant op grond van art. 130 lid 1 Rv wel mag protesteren tegen een grondslagwijziging van geïntimeerde die geen incidenteel appel inhoudt, maar tegen die nieuwe grondslag geen bevrijdende verweren zou mogen aanvoeren. In dit verband wijs ik erop dat art. 347 lid 3 Rv principaal appellant de gelegenheid geeft bij conclusie te reageren op een door geïntimeerde bij antwoord aangevoerde exceptie. Deze mogelijkheid is in de wet opgenomen naar aanleiding van de bij de parlementaire behandeling van de lex Hartogh door de commissie van voorbereiding gemaakte opmerking dat een bezwaar van de tweeconclusieregel van art. 347 lid 1 Rv er niet aan mag afdoen dat de appellant58 ‘(…) moet (…) kunnen dienen van repliek, wanneer bijv. door den gedaagde in zijn antwoord nieuwe weren zijn voorgedragen’,

Duidelijk is dat Maclaine Ponts beroep op buitengerechtelijke vernietiging een nieuw zelfstandig standpunt vormt. Duidelijk is ook dat de ‘in beginsel strakke regel’ meebrengt dat zelfstandige standpunten die na memorie worden ingenomen, in beginsel buiten beschouwing moeten blijven (zie paragraaf 7 hiervoor). Ik meen56 desalniettemin dat Maclaine Ponts beroep op buitengerechtelijke vernietiging had moeten worden beoordeeld. Dit vormt immers een reactie op een nieuw zelfstandig standpunt van De Haan. Maclaine Pont wist niet eerder dat hij zich tegen dit standpunt moest verdedigen, zodat dit ook niet van hem kon worden gevergd. De tegenwerping dat het hier gaat om een verzuim van Maclaine Pont eerder een beroep te doen op buitengerechtelijke vernietiging,57 welk verzuim uiterlijk bij memorie van grieven had kunnen en moeten worden hersteld, overtuigt mij niet: voor het beroep

11 Uitzonderingen op de in beginsel strakke regel In het arrest Wertenbroek q.q./Van Vlerken61 heeft de Hoge Raad een drietal uitzonderingen op de in beginsel strakke regel geformuleerd. Een na de memoriewisseling in appel ingenomen nieuw standpunt dat onder het bereik van de in beginsel

55. HR 22 juni 2007 (Maclaine Pont/De Haan), LJN BA3032, NJ 2007, 344, JPBr 2008, 3 m.nt. B.T.M. van der Wiel, r.o. 3.6. Over dit arrest ook Bakels e.a. 2009, nr. 89. Vgl. ook het in par. 6 besproken arrest HR 1 juli 1988 (FCI/Joustra), LJN AB7694, NJ 1989, 156 m.nt W.H. Heemskerk, waarover Bakels e.a. 2009, nr. 163. 56. Zie ook mijn in de vorige voetnoot genoemde annotatie. Bakels e.a. 2009, nr. 89 gaan bij hun bespreking van het arrest Maclaine Pont/De Haan niet op de in die annotatie gegeven kritiek in. Zie wel Ras/Hammerstein 2011, nr. 30. Zie over het arrest ook Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant. 21. 57. Ras/Hammerstein 2011, nr. 30.

58. A.F.K. Hartogh, Voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, Deel I, Den Haag: gebr. Belinfante 1895, p. 111. 59. W. Hugenholtz, Hoofdstukken van Nederlands burgerlijk procesrecht, tweeëntwintigste druk door W.H. Heemskerk, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, nr. 66. 60. R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht. 1e Deel, Leiden: E.J. Brill 1893, par. 35-37. 61. HR 19 juni 2009 (Wertenbroek q.q./Van Vlerken), LJN BI8771, NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2009, 39 m.nt. B.T.M. van der Wiel. De Hoge Raad heeft deze uitzonderingen herhaald in HR 23 september 2011 (Pessers/Ru-Pro), LJN BQ7064, RvdW 2011, 1138.

T C R

In het licht van deze ontstaansgeschiedenis van art. 347 lid 3 Rv is verdedigbaar dat met ‘exceptie’ in deze bepaling (ook) op een nieuwe weer wordt gedoeld. Het begrip exceptie werd ten tijde van deze wetswijziging – 1896 – immers wel een veel ruimere strekking toebedacht dan tegenwoordig.59 Zo begrijpt Faure hier ook bevrijdende verweren onder.60

2 0 1 2 , 35 n u m m e r

3

79


strakke regel valt, vormt desalniettemin onderdeel van de rechtsstrijd indien (i) de wederpartij daarin ondubbelzinnig toestemt, (ii) de aard van het geschil dit meebrengt62 of (iii) daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en aldus wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen. In deze gronden vallen zowel de partijautonomie als de desiderata van eindigheid en juistheid te onderkennen. Grond (ii) betreft met name gevallen waarin een temporele begrenzing van het debat geen zin heeft, zoals bij alimentatiezaken (omdat steeds opnieuw kan worden geprocedeerd) en dwangsommen (omdat de rechter hier een ambtshalve taak heeft).63 In de zaak Wertenbroek q.q./Van Vlerken draaide het om uitzonderingsgrond (iii). De aanleiding vormde een eisvermeerdering na deskundigenbericht in appel. Dat deskundigenbericht wees uit dat de schade hoger was dan het tot dan toe door geïntimeerde gevorderde en in eerste aanleg toegewezen bedrag, waarop deze zijn eis vermeerderde. Het hof heeft op deze vermeerderde eis recht gedaan. Hiertegen keerde Wertenbroek zich tevergeefs in cassatie. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van uitzonderingsgrond (iii) dat ‘(…) in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar [kan] zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. (…) De onderhavige eisvermeerdering van Van Vlerken was ingegeven door hetgeen in het deskundigenbericht was vermeld als antwoord op de desbetreffende door het hof aan de deskundigen gestelde vragen omtrent de omvang van de herstelkosten, te weten dat deze kosten door na het eindvonnis van de rechtbank opgetreden prijsontwikkelingen hoger uitkwamen dan de bij dat vonnis toegewezen bedragen, en strekte ertoe de omvang van de gevorderde bedragen aan deze prijsontwikkelingen aan te passen. Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat in dit geval de eisvermeerdering, ondanks het ontbreken van een reeds bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep, toelaatbaar was nu de

62. Zie bijv. HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders. 63. Zie Bakels e.a. 2009, nr. 114-115.

80

T C R

2 0 1 2 36 ,

eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.’ Met uitzonderingsgrond (iii) wordt (hetgeen vanuit een oogpunt van rechtseenheid aantrekkelijk is) aansluiting gevonden bij de (op het desideratum van juistheid terug te voeren) rechterlijke bevoegdheid tot terugkomen van de bindende eindbeslissing. Deze bevoegdheid bestaat indien een eindbeslissing niet in een einduitspraak is vervat en is gebleken dat zij berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.64 Een in een einduitspraak in eerste aanleg vervatte eindbeslissing die buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep valt, mag niet ambtshalve door de appelrechter ter discussie worden gesteld,65 tenzij dit dient om recht van openbare orde tot gelding te doen komen. Vanwege de status van regels van openbare orde66 weegt het desideratum van juistheid dan zo zwaar dat de partijautonomie moet wijken en de rechter deze regels buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd moet toepassen. De partijautonomie kan voorts wijken indien de rechter gebruikmaakt van zijn discretionaire bevoegdheid een kwestie ambtshalve aan de orde te stellen. De vraag naar de grenzen van die bevoegdheid kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Uit de arresten Regiopolitie/Hovax67 en X./Aerts q.q.68 blijkt dat relevant is of het voor de hand ligt de desbetreffende kwestie bij het debat te betrekken, gelet op het eerdere verloop daarvan.69 In de zaken Pessers/Ru-Pro en Doornenbal/Van der Spek had het hof na memoriewisseling in appel ambtshalve thema’s aan de orde gesteld die buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd vallen en geen recht van openbare orde betreffen. In beide gevallen casseert de Hoge Raad. In de zaak Doornenbal/Van der Spek appelleert Doornenbal van de afwijzing van zijn op een beding in een overeenkomst met Van der Spek gebaseerde vordering. Na memoriewisseling heeft het hof voorshands (zodat van een bindende eindbeslissing nog geen sprake is) geoordeeld dat het beding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met goede zeden of openbare orde en partijen de gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten. Van der Spek heeft bij die gelegenheid het voorshandse oordeel van het hof tot zijn verweer gemaakt. Doornenbal heeft bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd. Het hof houdt echter vast aan zijn voorshandse oordeel en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank buiten de grieven om. Het hof beoogde met deze aanpak kennelijk gebruik te maken van zijn bevoegdheid respectievelijk plicht tot doorbre64. Zie bijv. HR 26 november 2010 (Kojen/ABB), LJN BN8521, JBPr 2011/7, m.nt. D. Roffel, r.o. 3.5. 65. Zie HR 20 november 2009 (Huisman/Schreurs q.q.), LJN BJ8340, RvdW 2009, 1363, r.o. 4.3. 66. Hetzelfde geldt voor bepaalde Europeesrechtelijke regels ook indien zij niet van openbare orde zijn. Zie Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 124-130. 67. HR 26 september 2003 (Regiopolitie/Hovax), LJN AF9414, NJ 2004, 460. 68. HR 14 maart 2008 (X./Aerts q.q.), LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders. 69. Zie voor de discussie in de literatuur hieromtrent de instructieve conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 9 december 2011 (Doornenbal/Van der Spek), LJN BR2045, RvdW 2012, 1543 sub 2.10-2.16.

n u m m e r

3


king van de partijautonomie. De Hoge Raad oordeelt dat van een plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden buiten de grenzen van de rechtsstrijd hier geen sprake is, omdat de desbetreffende rechtsregels niet van openbare orde zijn. En als de desbetreffende rechtsregels niet ambtshalve moeten worden toegepast, is slechts ruimte voor ambtshalve toepassing binnen de kaders van de in de arresten Regiopolitie/Hovax en X./ Aerts q.q. aangenomen rechterlijke bevoegdheid. Die kaders is het hof volgens de Hoge Raad hier te buiten gegaan, omdat ‘(…) het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel (…).’ In de zaak Pessers/Ru-Pro had het hof de op zijn introductie van het thema ‘art. 3:84 lid 3 BW’ geïnspireerde eiswijziging zijdens Ru-Pro bij akte na tussenarrest toelaatbaar geacht, omdat de processuele gang van zaken een uitzondering op de in beginsel strakke regel zou rechtvaardigen. De Hoge Raad casseert, waarbij hij onder meer overweegt dat het hof de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden om ambtshalve punten aan de orde te stellen die niet de openbare orde raken: ‘De stukken van het geding laten (…) niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht – in de eindfase van de procedure in hoger beroep – een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.’ In aansluiting hierop geeft de Hoge Raad de interessante overweging dat het feit dat Pessers op het door het hof aan de orde gestelde thema is ingegaan, geen ondubbelzinnige toestemming kan worden ontleend om het thema alsnog onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep te maken (uitzonderingsgrond (i)). Ondubbelzinnige toestemming wordt veelal gemakkelijk aangenomen: een voorbehoudsloze reactie wordt daarvoor in de regel voldoende geacht.70 Soms kan zelfs het achterwege blijven van een reactie als ondubbelzinnige toestemming worden opgevat.71 Dat de Hoge Raad in dit geval desalniettemin geen ondubbelzinnige toestemming heeft willen aannemen, is begrijpelijk en naar mijn oordeel ook terecht, nu de desbetreffende uitlatingen niet zozeer waren geïndiceerd door nieuwe standpunten van de wederpartij als wel een reactie vormden op door het hof ten onrechte ambtshalve opgeworpen vragen. De centrale positie van de partijautonomie rechtvaardigt dat de rechter slechts beperkte ruimte heeft onderwerpen 70. Zie bijv. HR 23 september 2005 (Royakkers/Engelen), LJN AU1712, NJ 2006, 471, r.o. 3.4. 71. Zie Bakels e.a. 2009, nr. 108.

T C R

ambtshalve aan de orde te stellen. De arresten Ru-Pro/Pessers en Doornenbal/Van der Spek laten zien dat de voorwaarde dat zo’n thema in het verlengde van het partijdebat moet liggen, een aanzienlijke drempel vormt. In het slot van het arrest Doornenbal/Van der Spek wijst de Hoge Raad nog eens expliciet op het primaat van de partijautonomie met de overweging dat ‘(…) voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen (…) bepalend is, ingevolge art. 24 Rv., hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond.’ In het arrest Doornenbal/Van der Spek overweegt de Hoge Raad ook – volledigheidshalve – dat zich geen van de desbetreffende uitzonderingen voordoet. Een interessante vraag is of indien Van der Spek na het tussenarrest van het hof een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring uitbrengt ter zake van het litigieuze contractuele beding, daarmee sprake is van een feitelijk novum dat doorbreking van de in beginsel strakke regel op de sub (iii) genoemde grond rechtvaardigt (en, zie paragraaf 10, of hetzelfde geldt voor vervolgens een tegen een dergelijke vernietigingsverklaring door Doornenbal in te brengen verjaringsverweer). Een in rechte gedaan beroep op vernietiging na memorie zou als nieuwe weer op grond van de in beginsel strakke regel buiten beschouwing moeten blijven. Door latere buitengerechtelijke vernietiging als novum toe te laten, zou deze consequentie worden geëcarteerd. De in paragraaf 10 bepleite reactiemogelijkheid op een nieuw argument in de memorie van antwoord kan ook als een uitzondering op de in beginsel strakke regel worden gezien. Het gaat dan om een variant op uitzonderingsgrond (iii), waarbij aanpassing wordt beoogd aan eerst na memorie van grieven voorgevallen of gebleken processuele feiten en omstandigheden. Op de wenselijkheid van aanvaarding van deze mogelijkheid ben ik in paragraaf 10 al ingegaan. Tot besluit van deze bespreking van de uitzonderingen op de in beginsel strakke regel wijs ik erop dat in zo’n uitzonderingsgeval onverkort blijft gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering na memorie niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.72 Hier geldt de eerdergenoemde, in het kader van nieuwe feiten ontwikkelde maatstaf dat73 ‘(…) de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt (…)’.

72. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2009, 39 m.nt. B.T.M. van der Wiel. 73. HR 6 april 1979 (Reuvers/Gem. Zwolle), LJN AH8595, NJ 1980, 34 m.nt. C.J.H. Brunner.

2 0 1 2 , 37 n u m m e r

3

81


De uitzonderingen op de in beginsel strakke regel vallen – evenals de in beginsel strakke regel zelf – te plaatsen in het kader van de goede procesorde. In overeenstemming daarmee valt aan te nemen dat het genoemde drietal enuntiatief en niet limitatief van aard is.74 11 Besluit Strakheid schept duidelijkheid, en dat is veel waard. Toch kan het niet meer dan een uitgangspunt zijn. De achter de regels liggende beginselen en wensen vereisen lenigheid. Het desideratum van eindigheid leidt via de in beginsel strakke regel eerder tot exclusie van standpunten dan hoor en wederhoor eisen. Het desideratum van juistheid noopt tot uitzonderingen op dit uitgangspunt in verband met openbare orde en nova. De partijautonomie doet zich op verschillende wijzen gelden: enerzijds blokkeert zij tardieve standpunten buiten de via de memoriewisseling in appel getrokken grenzen van de rechtsstrijd, maar anderzijds staat zij een uitbreiding van die grenzen toe indien partijen het daarover eens zijn. De Hoge Raad houdt – ondanks het gegeven dat uitleg van processtukken aan de feitenrechter is – strak de hand aan het in zijn rechtspraak ontwikkelde systeem, zowel pro als contra inclusie. Enerzijds wordt ambtshalve verruiming van het speelveld door de rechter afgestraft, anderzijds wordt (veelal) voldoende gewaarborgd dat het partijdebat zich ook na memoriewisseling kan verdiepen. De gemaakte keuzes vallen veelal te onderschrijven, evenals de vrij indringende wijze waarop de Hoge Raad zich met deze materie bezighoudt. Dit geeft immers de nodige helderheid voor degenen die in de praktijk hun weg moeten vinden in dit genuanceerde systeem.

74. Zie Bakels e.a. 2009, nr. 109-116 en 161.

82

T C R

2 0 1 2 38 ,

n u m m e r

3


Kroniek Hoger beroep

In deze kroniek, die de periode 2009 tot begin 2010 beslaat, wil ik twee onderwerpen bespreken die de appèlrechtelijke jurisprudentie in de afgelopen periode hebben gedomineerd: de procesgang in hoger beroep, waarbij de nadruk ligt op het toegenomen belang van concentratie van het debat, en enkele perikelen omtrent tussenuitspraken. De ‘in beginsel strakke regel’, eiswijziging en incidenteel appèl In de vorige kroniek werd melding gemaakt van het arrest Willemsen Beheer BV/NOM (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. JMMM & HJS; LJN BC4959). Daarin wordt de lijn van de ‘in beginsel strakke regel’, inhoudend dat appellant in zijn eerste inhoudelijke processtuk al zijn stellingen (grieven) dient neer te leggen die zijns inziens moeten leiden tot vernietiging van het vonnis, doorgetrokken naar de bevoegdheid tot wijziging van de eis. De ratio van die regel (geïntimeerde mag erop vertrouwen dat de rechtsstrijd na de memorie van grieven vastligt en dat zijn verweer niet leidt tot allerlei nieuwe stellingen van appellant) brengt mee dat hetzelfde geldt voor de mogelijkheid van wijziging en vermeerdering van eis; ook dit dient plaats te vinden in het eerste inhoudelijke processtuk, de memorie van grieven dan wel (indien oorspronkelijk eiser in hoger beroep geïntimeerde is) de memorie van antwoord. Dat is niet anders wanneer het ‘slechts’ gaat om een nieuwe grondslag voor de vordering. Ook een dergelijke door de oorspronkelijke eiser voorgedragen nieuwe grondslag zal immers strekken tot vernietiging van het bestreden vonnis en – alsnog – toewijzing van de vordering en is daarmee in wezen een nieuwe grief (voor een goed begrip: met ‘grief’ wordt niet alleen bedoeld een bezwaar tegen een beslissing of overweging van de eerste rechter, het gaat in feite om de beroepsgronden). Deze nieuwe lijn is bestendigd in HR 19 juni 2009, JBPr 2009, 39 m.nt. Van der Wiel, RvdW 2009, 767, LJN BI8771 (mr. Wertenbroek qq/Van den Heuvel & Van Vlerken): als grieven moeten worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, ook wanneer dat gebeurt in de vorm van een wijziging of vermeerdering van eis indien toewijzing van die nieuwe eis zou leiden tot een ander dictum. Zoals zo vaak is dit een regel die ‘in beginsel’ geldt; uitzonderingen zijn dus mogelijk. In dit geval had de wijziging van de eis betrekking op de herstelkosten van gebrekkig uitgevoerde bouwwerkzaamheden. Deze kosten waren in een door het hof gelast deskundigenbericht opnieuw berekend aan de hand van de – inmiddels gestegen – actuele prijzen. De wederpartij had geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van de eis in de memorie na deskundigenbericht en dat is voldoende reden om het toe te staan (r.o. 2.4.3). In een overweging ten overvloede (r.o. 2.4.4) overweegt de Hoge Raad

66

T C R

2 0 1 0 39 ,

dat er goede redenen kunnen zijn om de ‘in beginsel strakke regel’ los te laten indien met het aanvoeren van een nieuwe grief of het wijzigen van de eis aansluiting wordt gezocht met na de reguliere conclusiewisseling (memories van grieven en antwoord) voorgevallen of gebleken feiten en daardoor wordt voorkomen dat de uiteindelijke uitspraak wordt gebaseerd op inmiddels achterhaalde (feitelijke of juridische) gegevens. Tot dusverre is het arrest nog niet revolutionair, maar in de daarop volgende overweging wordt, haast terloops, opgemerkt dat de genoemde uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke regel’ niet gebonden zijn aan de voorwaarde dat er reeds een incidenteel appèl is ingesteld. Dit is een wat cryptisch aandoende formulering, maar een nadere blik op het arrest leert dat de eisende partij in hoger beroep geïntimeerde was. Een vermeerdering van eis die ertoe strekt dat een hoger bedrag aan schadevergoeding wordt verlangd dan in eerste aanleg gevorderd en toegewezen, behelst onmiskenbaar een incidenteel appèl, omdat het is gericht op een wijziging van het dictum. In feite werd het geïntimeerde daarmee toegestaan incidenteel appèl in te stellen nadat de daarvoor geëigende memorie van antwoord reeds was genomen. Daarmee wordt art. 339 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (incidenteel appèl wordt op straffe van verval ingesteld bij de conclusie van antwoord) in zoverre terzijde gesteld. In gelijke zin werd eerder al beslist in HR 20 maart 2009, RvdW 2009, 437, LJN BG9917, waar werd toegestaan dat de vrouw na een tussenbeschikking van het hof bij akte incidenteel appèl instelde, omdat inmiddels nieuwe rechtspraak was gepubliceerd, waardoor het oordeel van de rechtbank op losse schroeven kwam te staan. Het doorbreken van de ‘in beginsel strakke regel’ voor het aanvoeren van grieven in verband met nieuwe omstandigheden (nova) is overigens op zichzelf niet nieuw en werd al eerder, ook in niet-alimentatiezaken, toegestaan, zoals HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1025, LJN BA4606 leert; invoering van het nieuwe belastingstelsel wortelde in het regeerakkoord van 1998, zodat het appellant niet kon worden verweten in zijn memorie van grieven van maart 1997 geen daarmee corresponderende grieven te hebben opgenomen. Het werd hem dan ook toegestaan om in een latere fase alsnog grieven te formuleren teneinde rekening te houden met de gevolgen van het nieuwe belastingstelsel. Wanneer een dergelijke situatie zich nu voordoet, hoeft de omstandigheid dat er geen incidenteel appèl is ingesteld aan die reparatiemogelijkheid dus geen afbreuk meer te doen. Nieuwe feiten of nieuwe grieven? In zijn noot onder NJ 2009, 21 wijst Snijders er terecht op dat nieuwe feiten of argumenten nog steeds na de reguliere memoriewisseling kunnen worden aangevoerd, mits deze passen binnen het raamwerk van de eerder naar voren gebrachte grieven. Maatstaf is dan de goede procesorde. Dat vergt soms een nauw-

n u m m e r

2


keurige exegese of een nieuwe stelling (die bijvoorbeeld bij pleidooi wordt aangevoerd) past binnen dat raamwerk of niet. Die vraag deed zich voor in de casus van HR 13 november 2009, LJN BJ7827. Het betreft een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, waarbij een van de geschilpunten betrof de vraag of en op welke wijze rekening moest worden gehouden met een lening van ƒ 130.000 ter financiering van een verbouwing van een praktijkruimte. Bij memorie van grieven heeft de vrouw bezwaar gemaakt tegen verrekening van die lening met de getaxeerde waarde van de woning zonder dit echter te onderbouwen. Eerst bij haar memorie van antwoord in incidenteel appèl gaat zij nader in op deze kwestie en wordt gemotiveerd dat en waarom de lening geen betrekking heeft op de verbouwing van de praktijkruimte. Deze laatste stelling wordt door het hof gepasseerd, omdat zij te laat is voorgebracht. In eerste aanleg had de vrouw niet betwist dat de lening was aangegaan ten behoeve van de verbouwing, nu doet zij dat dus wel. Een dergelijke koerswijziging is op zichzelf toegestaan in appèl, maar juist dan is het van belang dat tijdig te doen, met het oog op de regels inzake de concentratie van het debat in hoger beroep. Omdat haar stelling in de memorie van grieven niet nader was ingevuld en geconcretiseerd, voldeed deze niet aan de kenbaarheidseis die aan grieven wordt gesteld en kon het hof daaraan voorbijgaan: voor de wederpartij en de appèlrechter moet tijdig duidelijk zijn welke geschilpunten appellant ter discussie wil stellen en op welke gronden (zie Ras/Hammerstein 2004, p. 31; Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, p. 108. Zie ook HR 6 februari 2009, RvdW 2009, 275, LJN BG6231). Wanneer er geen effectieve grief is opgenomen in de memorie van grieven, is er dus ook geen processueel raamwerk waarbinnen de nadere precisering bij de memorie van antwoord in incidenteel appèl had kunnen worden ingepast om aan de sanctie van tardiviteit te ontkomen en wordt er dus een nieuw geschilpunt op tafel gelegd in een te laat stadium van de procedure, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Aldus zijn er in de recente rechtspraak twee, ogenschijnlijk tegengestelde lijnen te zien: enerzijds het verscherpen van de concentratieplicht in appèl, waardoor alle essentiële stellingen in het eerste – inhoudelijke – processtuk moeten worden neergelegd, en anderzijds een verruiming van de mogelijkheid om, indien de omstandigheden daartoe nopen, incidenteel appèl in te stellen na het in de wet daarvoor aangewezen processtuk. Het onder omstandigheden loslaten van de eis van art. 339 lid 3 Rv moet worden toegejuicht. Wanneer het op inhoudelijke gronden wenselijk is rekening te houden met een nieuwe grief, moet dat zo min mogelijk afstuiten op formele gronden, zij het dat wel rekening moet worden gehouden met de positie van de wederpartij. De buitengrens is steeds de goede procesorde en bovendien moet steeds het beginsel van hoor en wederhoor in acht worden genomen. De lijnen zijn goed met elkaar in verband te brengen als men bedenkt dat iedere verscherping van een regel de noodzaak van uitzonderingen vergroot en dat de uitzondering erop is gericht te voorkomen dat de concentratie van het debat ertoe leidt dat het werkelijke geschil onbedoeld buiten beeld blijft. De concentratieplicht gaat ook niet verder dan de

T C R

stellingen die in dat stadium van de procedure kunnen worden aangevoerd. Devolutieve werking Ook in de afgelopen kroniekperiode zijn er weer de nodige uitspraken waarin de appèlrechter moest worden gewezen op zijn plicht om ambtshalve resterende geschilpunten uit eerste aanleg te onderzoeken (voor zover in appèl niet prijsgegeven, hetgeen zich nauwelijks voordoet omdat zulks een expliciete uitlating van de desbetreffende partij behoeft), wanneer door het gegrond bevinden van een grief de zaak weer opnieuw moet worden behandeld: de – positieve – devolutieve werking van het appèl. Dat geldt zowel voor (subsidiaire) grondslagen van de vordering aan de zijde van de eisende partij (HR 10 oktober 2008, RvdW 2008, 933, LJN BD5989; HR 27 februari 2009, RvdW 2009, 384, LJN BG8779; HR 6 november 2009, RvdW 2009, 1309, LJN BJ6017) als voor verweren aan de zijde van gedaagde (HR 30 januari 2009, NJ 2009, 81, JBPr 2009, 23 m.nt. De Folter). Ook met de negatieve devolutieve werking van het hoger beroep (het grievenstelsel) gaat het wel eens mis. Indien tegen de feitenvaststelling door de rechtbank geen grieven zijn gericht, moet de appèlrechter die feiten als uitgangspunt nemen en mag hij niet, buiten de stellingen van partijen om, de feiten anders vaststellen (HR 20 november 2010, BJ8340, RvdW 1363). Tussenuitspraken Een verhaal apart binnen het (appèl)procesrecht blijft de positie van tussenuitspraken. Ik ga hier niet te uitgebreid op in, gezien het recente artikel van S.M. Kingma in de vorige aflevering (TCR 2010, p. 1). Tussenuitspraken zijn, als bekend, niet vatbaar voor tussentijds appèl, tenzij de rechter a quo daarvoor verlof heeft gegeven. Dat verlof kan meteen in het vonnis zijn opgenomen, maar partijen kunnen ook achteraf, binnen de appèltermijn, een daartoe strekkend verzoek indienen, waarna – hopelijk snel – een beslissing volgt. Richtinggevend is HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 m.nt. DA onder 511 (Ponteecen/ Stratex). In afwachting van die beslissing mag de partij die zich niet met het tussenvonnis kan verenigen, natuurlijk niet de appèltermijn ongebruikt laten verstrijken. Recht in de leer in dit opzicht was het hof in Den Haag, dat appellante van een tussenbeschikking geen gelegenheid gaf alsnog appèlverlof te vragen aan de rechtbank, omdat de appèltermijn inmiddels verstreken was, ook al had zij op zichzelf tijdig hoger beroep ingesteld (Hof Den Haag 14 mei 2008, LJN BD3205). Het Arnhemse hof was ruimhartiger, maar moest dan ook een fout van de rechtbank corrigeren. In een, onder het oude procesrecht begonnen en dus langslepende, letselschadeprocedure waarin diverse tussenvonnissen waren gewezen, verkeerde de rechtbank in de veronderstelling dat over de hele linie het oude procesrecht van toepassing was en had mitsdien het gevraagde appèlverlof afgewezen (ten overvloede, vóór 2002 gold het omgekeerde systeem: tussentijds appèl was toegestaan tenzij verboden). Onjuist, want ten aanzien van het aanwenden van (tussentijdse) rechtsmiddelen heeft de ‘nieuwe’ Rechtsvordering onmiddellijke werking (HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 en 657 m.nt. DA). Het hof geeft daarom appellant de gelegenheid nogmaals appèlverlof te vragen (Hof

2 0 1 0 , 40 n u m m e r

2

67


Arnhem 27 januari 2009, NJ 2009, 380 m.nt. AIMvM). In dergelijke gevallen zou het toch wel handig zijn wanneer de appèlrechter zelf – plaatsvervangend – verlof zou kunnen geven, maar daar wilde de Hoge Raad vooralsnog niet van weten (HR 26 maart 2004, NJ 2004, 655). Het vereiste van verlof voor het instellen van tussentijds appèl kan niet worden opzijgezet met een beroep op bijzondere omstandigheden, zoals de stelling dat de rechtbank essentiële vormverzuimen als schending van het hoor- en wederhoorbeginsel op haar geweten heeft (waarbij klaarblijkelijk werd aangehaakt bij de zogeheten doorbrekingsjurisprudentie): HR 8 mei 2009, NJ 2009, 223, LJN BH3664. Dat ligt ook voor de hand, want dergelijke bezwaren kunnen altijd nog bij gelegenheid van het hoger beroep tegen de einduitspraak aan de hogere rechter worden voorgelegd en bovendien is het niet gezegd dat eventuele verzuimen in de rechtsgang niet door de rechtbank zelf kunnen worden rechtgezet in het verdere verloop van de procedure. Iedere instantie moet immers zo veel mogelijk zorg dragen voor een volwaardige en aan de eisen van art. 6 EVRM beantwoordende rechtsgang. Eerder had de Hoge Raad al geoordeeld dat het verlofvereiste ook niet ‘om proceseconomische redenen’ opzij kan worden gezet (HR 14 juli 2006, NJ 2006, 432, LJN AV9442). Immers, ‘proceseconomische redenen’ waren nu juist het argument voor het huidige stelsel van tussentijds appèl. Dezelfde proceseconomische redenen liggen, zo mag worden aangenomen, ten grondslag aan het oordeel dat de in art. 110 Rv vermelde uitsluiting van hogere voorzieningen tegen een beslissing inzake de relatieve bevoegdheid ook een ‘absolute’ uitsluiting is en niet slechts een verbod op een interim-rechtsmiddel. Ook in een appèl tegen het eindvonnis kan deze beslissing derhalve niet worden meegenomen: HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 490, LJN BI9630. Een ander praktisch pijnpunt in dit verband blijft de vraag wat nu precies een tussenvonnis is. De hoofdlijnen zijn duidelijk: tussenvonnis is alles wat niet eindvonnis is. Wat is dan een eindvonnis? Dat is een vonnis waarbij door een uitdrukkelijk dictum een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent (enig deel van) het gevorderde. Zie kortheidshalve F.J.H. Hovens, Civiel appèl, Mon. Burgerlijk Procesrecht, Sdu 2007, § 2.1.1. Tussenvonnissen behoeven dus rechterlijk verlof voor het instellen van tussentijds appél. Moeilijk te bevatten is het kennelijk dat, wanneer het hof een tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigt of vernietigt en vervolgens de zaak terugwijst naar de rechtbank, dat arrest zelf ook een tussenarrest is. Weliswaar is daarmee de appèlinstantie vooralsnog beëindigd (totdat opnieuw appèl wordt ingesteld tegen een volgend tussenvonnis of tegen het eindvonnis), maar het geding is niet beëindigd, omdat er nog steeds geen beslissing is gegeven over de materiële vordering zoals verwoord in de inleidende dagvaarding of de conclusie van eis in reconventie. Dat betekent dat het arrest van het hof zelf ook verlof behoeft, wanneer een ontevreden partij daartegen cassatieberoep wil instellen (HR 13 november 2009, LJN BJ7828 (City Theater Venlo/Verweerder)). Het appèlverlof van de rechtbank werkt niet door tot de cassatiefase: alleen de rechter die de uitspraak heeft gedaan, kan verlof geven voor het adiëren van de volgende instantie. Datzelfde geldt overigens wanneer het hof

68

T C R

2 0 1 0 41 ,

na vernietiging van een einduitspraak de zaak weer terugwijst naar de eerste instantie. Normaal gesproken kan dat niet; de appèlrechter moet na vernietiging van een eindvonnis in beginsel de zaak aan zich houden en zelf afdoen, zo leert gevestigde rechtspraak (HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 (Van der Beld/Open Ankh); HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 m.nt. HER (Meulen/ Keijsers)). In de zaak Mariënwaerdt/Van Grunsven ging het om de vraag of de tussen partijen gesloten gebruiksovereenkomst al dan niet moest worden gekwalificeerd als huur betreffende bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW. Verzoeker Van Grunsven stelde zich op dat standpunt, dat zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring. Subsidiair beriep hij zich op de ontruimingsbescherming ex art 7:230a BW. De kantonrechter verklaarde verzoeker inderdaad niet-ontvankelijk, maar wel op andere gronden dan Van Grunsven voor ogen stond; omdat hij het pand inmiddels had ontruimd, kon hij zich niet meer op de ontruimingsbescherming van art. 7:230a BW beroepen. De vraag die de gebruiker met zijn verzoek op tafel legde (moet het gehuurde worden gezien als bedrijfsruimte), bleef daarmee onbeantwoord. De gebruiker werd, niettegenstaande het appèlverbod van art. 7:230a lid 8 BW, ontvankelijk geacht in zijn hoger beroep, omdat hij stelde dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied zou zijn getreden. Het hof achtte ook de materiële grieven gegrond en wees de zaak terug naar eerste aanleg teneinde opnieuw te worden behandeld. Deze uitspraak is daarmee geen einduitspraak, want het hof heeft niet door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt aan het gevorderde, aldus de Hoge Raad. Niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep moest het gevolg zijn, nu het hof voor het instellen van cassatie geen verlof had verleend (HR 13 februari 2009, NJ 2009, 242 m.nt. PAS, LJN BF8925). Wat in dit verband onder ‘het gevorderde’ moet worden verstaan, maakt de Hoge Raad duidelijk in zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639: het gaat om de rechtsvordering die inzet van het geding is, de materiële kwestie die partijen verdeeld houdt. Processuele vorderingen (ook al zijn die van meet af aan in het petitum opgenomen) als het benoemen van een deskundige om bepaalde, te verdelen boedelbestanddelen te waarderen, of het verschaffen van documenten enzovoort zijn gericht op een nadere instructie van de procedure. Toewijzing van een dergelijke vordering maakt een vonnis dus niet tot deelvonnis. Exhibitie-incidenten Een problematische situatie kan zich voordoen bij vorderingen op grond van art. 843a Rv. Dergelijke vorderingen zijn doorgaans geen doel op zichzelf, maar staan ten dienste van een andere procedure; een van partijen wil kunnen beschikken over schriftelijke stukken om haar procespositie te verbeteren. Men dient de dan te nemen processuele stappen goed te overdenken. Wordt een exhibitievordering ingesteld bij wege van incidentele vordering in een lopende procedure, dan wordt de beslissing daarop gezien als een incidenteel tussenvonnis, waarvoor het verlofvereiste geldt. Dat was aan de orde in Hof Den Bosch 21 juli 2009, LJN BK3127. Bij gebreke van appèlverlof tegen het tussenvonnis, waarbij de incidentele vordering werd afgewezen, werd appellant niet-ontvankelijk verklaard. In een uitvoerig gemoti-

n u m m e r

2


veerde beslissing memoreert het hof dat in een eerdere zaak appellant tegen een tussenvonnis in een exhibitie-incident wel ontvankelijk werd geacht, omdat de incidentele vordering was toegewezen (zie Hof Den Bosch 23 oktober 2007, LJN BB6845: hoewel een appèlverlof ontbrak, oordeelde het hof het hoger beroep ontvankelijk, omdat art. 337 lid 2 Rv niet van toepassing zou zijn). De vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat wordt daarmee afhankelijk gesteld van de inhoud van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appèl toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Een dergelijk asymmetrisch appèlregiem doet zich overigens ook voor bij de aanvraag van een voorlopig getuigenverhoor (art. 188 Rv), voorlopig deskundigenbericht (art. 204 Rv) en bij beslagverlof (art. 700 Rv). Dit probleem kan niet – meer – worden omzeild door de vordering ex art. 843a Rv op te nemen in het petitum van de inleidende dagvaarding dan wel conclusie van eis in reconventie. Men zou denken dat in dat geval de uitspraak wel een beslissing op (een deel van) het gevorderde behelst, zodat de beslissing in zoverre een eindvonnis (c.q. deelvonnis) zou zijn en tussentijds appèl open zou staan (vgl. Hof Den Haag 25 oktober 2005, NJF 2005, 452), maar die redenering gaat niet langer op na eerder genoemd arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639. Een exhibitievordering kan natuurlijk ook in een afzonderlijk kort geding worden ingesteld, maar dat is omslachtig en de rechter die de hoofdzaak behandelt, is doorgaans beter in staat een dergelijke vordering te beoordelen. Provisionele beschikkingen Een in het dictum van een tussenuitspraak neergelegde voorlopige voorziening die slechts geldigheid heeft voor de duur van het geding, wordt in dagvaardingsprocedures aangemerkt als een provisioneel vonnis of arrest als bedoeld in art. 223 Rv (dat procesrechtelijk wordt gekwalificeerd als tussenvonnis of -arrest) en daartegen staat bij wijze van uitzondering wel tussentijds appèl c.q. beroep in cassatie open, zo is bepaald in art. 337 lid 1 Rv respectievelijk art. 401a lid 1 Rv. De wettelijke regeling inzake de verzoekschriftprocedure kent deze modaliteit in zijn algemeenheid niet, behoudens een bijzondere regeling als die in art. 821 Rv (die in de hierna te noemen alimentatiezaak echter geen toepassing kon vinden, omdat de echtscheiding reeds was uitgesproken en ingeschreven). Dat neemt niet weg dat ook in verzoekschriftprocedures wel voorlopige voorzieningen worden getroffen die vergelijkbaar zijn met provisionele vonnissen. Er is dan echter geen aparte regeling voor het tussentijds appèl, omdat in art. 358 Rv een uitzondering als die van art. 337 lid 1 Rv ontbreekt. Zie hierover onder meer de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 28 september 2007, NJ 2007, 522 met verdere verwijzingen. Dat betekent dat tussenbeschikkingen die een voorlopige voorziening bevatten, onderworpen zijn aan het normale appèlregiem, waarbij telkens de vraag moet worden gesteld of een bepaalde ‘voorlopige’ beslissing moet gelden als tussen- dan wel als eindbeschikking. De maatstaf is dan of de gevolgen van deze ‘voorlopige’ beslissing nadien weer ongedaan kunnen worden gemaakt door een volgende beslissing van de rechter.

T C R

Wanneer de alimentatierechter in het dictum – uitvoerbaar bij voorraad – onder aanhouding van alle andere beslissingen bepaalt dat de onderhoudsplichtige voorlopig een bepaald bedrag aan alimentatie moet betalen in afwachting van de definitieve beslissing (kennelijk omdat de procedure nog wel even kan duren en de alimentatiegerechtigde in de tussentijd toch ergens van moet leven) wordt dat niet gezien als een eind- of deelbeschikking waartegen, ook zonder verlof, een interimrechtsmiddel openstaat. Die voorlopige beslissing kan immers weer ongedaan worden gemaakt bij de eindbeschikking (waarna de eventueel te veel betaalde alimentatie kan worden terugbetaald of verrekend) en heeft daarom geen definitief karakter, zodat niet gezegd kan worden dat daarmee omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het geding is gemaakt: HR 25 september 2009, NJ 2009, 459, LJN BI7139 (in gelijke zin Hof Den Haag 27 maart 2009, LJN BI3850). Wanneer daarentegen in een tussenuitspraak een voorlopige omgangsregeling wordt opgelegd (waaromtrent de Kinderbescherming dient te rapporteren ten behoeve van de uiteindelijke beslissing), heeft die beslissing wel een onherroepelijk karakter waarvan de gevolgen niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Dat is dan in zoverre een eindbeschikking, per saldo dus een deelbeschikking (HR 23 november 2007, JBPr 2008, 18 m.nt. Schaafsma, die in haar annotatie wijst op het verschil met ‘proefcontacten’ tussen ouder en kind; LJN BB6910). De vraag of een ‘voorlopige beslissing’ al dan niet moet gelden als deelbeschikking wordt in deze zaken dus iets anders ingevuld dan in dagvaardingsprocedures, hetgeen te wijten is aan het verzuim van de wetgever een overeenkomstige regeling als in art. 337 lid 1 Rv te treffen. Hier wreekt zich dus het duale systeem van ons civiele procesrecht. Overigens is in de cassatieregeling weer wel rekening gehouden met provisionele beschikkingen, maar dat komt door de – toevallige – omstandigheid dat in art. 426 Rv eenvoudigweg wordt verwezen naar art. 401a Rv. Men bedenke echter dat voor het cassatieberoep het bepaalde in art. 399 Rv meebrengt dat tegen een voorlopige beslissing van de feitenrechter (hetgeen niet gelijk is aan een voorlopige voorziening) geen cassatieberoep openstaat. Het vaststellen en opleggen van een voorschot voor de deskundigenkosten (art. 195 Rv) wordt niet langer gezien als een provisionele beslissing waartegen meteen appèl en cassatieberoep openstaan, maar ‘slechts’ als een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak: HR 22 januari 2010, LJN BK1639. Daarmee wordt een vreemde anomalie in het regiem voor tussentijdse rechtsmiddelen opgeheven. Wanneer een uitspraak naar zijn inhoud niet vatbaar is voor een (tussentijds) rechtsmiddel, wordt dat niet anders, enkel omdat de griffier dat wel heeft vermeld aan de voet van de uitspraak. In een alimentatieprocedure werd aan het hof een dergelijke beschikking voorgelegd. In die beschikking had de rechtbank bewijs opgedragen en alle andere beslissingen aangehouden en merkwaardigerwijs bevatte de laatste pagina de mededeling dat partijen tegen de beschikking hoger beroep konden instellen. Appellante voerde aan dat dit in feite een appèlverlof van de

2 0 1 0 , 42 n u m m e r

2

69


rechter ex art. 358 lid 4 Rv behelsde, nu de rechter deze passage moest hebben gezien bij het plaatsen van zijn handtekening, maar daar wilde het hof niet aan. De uitspraak houdt op met de laatste alinea van de tekst, waaronder de handtekeningen van rechter en griffier worden geplaatst, alles wat daarna komt, maakt geen deel uit van de beslissing, aldus het hof. Bovendien werd in de overwegingen met geen woord gerept van een appèlverlof: Hof Den Bosch 23 september 2009, LJN BK0354. Appellante had ook wel kunnen bevroeden wat de reactie van het hof zou zijn, nu in een vergelijkbare zaak de Hoge Raad eerder al had geoordeeld dat partijen bij een dergelijke mededeling van de griffier niet kunnen aannemen dat daaraan een beslissing van de rechter tot het geven van appèlverlof ten grondslag ligt (HR 27 september 2002, NJ 2004, 100). Een en ander doet wel denken aan een aan het eind van de uitspraak opgenomen foutieve Rechtsmittelbelehrung van de griffier waarin een onjuiste appèlof cassatietermijn wordt vermeld. Ook daaraan kunnen partijen geen rechten ontlenen; een dergelijke mededeling kan niet de wettelijke rechtsmiddeltermijn opzijzetten (HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63; HR 26 september 1997, NJ 1998, 7). Rest nog te vermelden dat het langverwachte nieuwe onderdeel uit de Asser procesreeks betreffende het civiele appèlrecht het licht heeft gezien. Van de auteurs F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent mocht verwacht worden dat dit een gedegen en handzame handleiding voor het steeds maar ingewikkelder wordende appèlrecht zou worden en die verwachting is ruimschoots waargemaakt. Recensies zijn gepubliceerd in TCR 2009, nr. 3, p. 109 door V. van den Brink en in WPNR 6813 (2009) door H.A. Groen. Het andere handboek voor het civiele appèl, dat van H.J. Snijders, is in 2009 geactualiseerd in een vierde druk. F.J.H. Hovens

70

T C R

2 0 1 0 43 ,

n u m m e r

2


Kroniek Hoger beroep

De laatste kroniek Hoger beroep dateert van medio 2010.1 Deze kroniek beslaat de daaropvolgende periode tot eind 2012. Een aantal in deze periode verschenen arresten van de Hoge Raad over de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep en de devolutieve werking heeft weer aangetoond dat het appèlprocesrecht vol lastig te ontwijken valkuilen zit. Ik zal die arresten bespreken. Daarnaast wil ik aandacht besteden aan het terugwijzingsverbod en het recht op pleidooi in hoger beroep. Kort stip ik ook nog de proceskostenveroordeling bij incidenteel hoger beroep aan. Het bewijsaanbod in hoger beroep en de daaraan te stellen eisen laat ik onbesproken; dat is al aan de orde gekomen in de recente kroniek Bewijsrecht.2 Ik sluit af met een opmerking over het project ‘Innoverende hoven’ en vermelding van nieuw verschenen literatuur en recente wetgeving. Uitbreiding rechtsstrijd bij grieven Naar vaste rechtspraak worden de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel bepaald door de appèldagvaarding en de memorie van grieven, en door een eventueel incidenteel hoger beroep. De definitieve afbakening van de rechtsstrijd in hoger beroep vindt, wat een principaal hoger beroep betreft, daarbij pas plaats in de memorie van grieven; de omlijning van het principaal hoger beroep krijgt eerst bij memorie van grieven haar definitieve vorm.3 Dat kan anders zijn indien appellant de omvang van het hoger beroep bij dagvaarding ondubbelzinnig heeft beperkt. Deze regel heeft tot gevolg dat ook een geïntimeerde die verstek laat gaan, moet begrijpen dat appellant het hoger beroep nog bij memorie van grieven kan uitbouwen, zo heeft de Hoge Raad bevestigd.4 Op de uitbreiding in de memorie van grieven van het bereik van de eis tot vernietiging van het vonnis waarvan hoger beroep is ingesteld, heeft art. 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geen betrekking; die bepaling heeft alleen betrekking op de verandering of vermeerdering van (de grondslag van) de vordering van de (oorspronkelijke) eiser. Zolang een dergelijke uitbreiding van de omvang van de rechtsstrijd in de memorie van grieven niet ook een vermeerdering van (de grondslag van) de vordering inhoudt, behoeft die dan ook niet aan een geïntimeerde die verstek heeft laten gaan, te worden betekend.

1. 2. 3. 4.

28

F.J.H. Hovens, TCR 2010, p. 66 e.v. R.H. de Bock, TCR 2012, p. 65 e.v. Zie o.a. H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 187 en de daar vermelde jurisprudentie. HR 16 december 2011, LJN BT7494, JBPr 2012, 24 m.nt. G.C.C. Lewin.

T C R

2 0 1 3 44 ,

Nieuwe standpunten in hoger beroep De herkansingsfunctie van het hoger beroep brengt met zich dat partijen in hoger beroep met nieuwe standpunten kunnen komen.5 De Hoge Raad heeft dat uitgangspunt maar weer eens onomwonden herhaald: het hoger beroep strekt mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten en het staat die partij in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg.6 Het hof mag in beginsel niet verlangen dat voor een koerswijziging in hoger beroep een verklaring wordt gegeven. Op zichzelf is niet uitgesloten dat de appèlrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg, eventueel in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht heeft verloren voor het eerst in hoger beroep een bepaald standpunt in te nemen, maar de rechter dient daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend te zijn.7 Ook een radicale koersverandering is geoorloofd.8 Maar dat kan niet onbeperkt. De twee-conclusie-regel (of: ‘in beginsel strakke regel’9) mag inmiddels genoegzaam bekend zijn.10 Appellant moet in zijn eerste inhoudelijke processtuk al zijn stellingen (grieven) neerleggen die zijns inziens moeten leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid van wijziging en vermeerdering van eis (waaronder begrepen de grondslag van de eis). Ook dit dient, uitzonderingen daargelaten, plaats te vinden in het eerste inhoudelijke processtuk van de oorspronkelijk eiser.11 En, zo weten we inmiddels uit Doornenbal/Van der Spek,12 deze regel is niet beperkt tot de (grondslag van de) vordering en de grieven. Hetzelfde geldt in beginsel voor de verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de

5.

Zie o.a. Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht 4. Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nr. 3, 82 en 93. 6. HR 9 juli 2010, LJN BM3912, JBPr 2010, 57 m.nt. F.J.H. Hovens, NJ 2010, 418. 7. Vgl. HR 22 januari 1999, LJN ZC2831, NJ 1999, 715 m.nt. H.J. Snijders. 8. HR 30 januari 1998, LJN ZC2565, NJ 1998, 349. 9. De twee-conclusie-regel wordt ook wel als een uitbreiding van de ‘in beginsel strakke regel’ geduid, zie F.J.H. Hovens in zijn noot in JBPr 2010, 57 onder 5; ik gebruik de termen als synoniemen van elkaar. 10. Zie B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012, p. 71 e.v., alsmede de voorgaande kroniek Hoger beroep, TCR 2010, p. 66. 11. Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders en HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2009, 39 m.nt. B.T.M. van der Wiel, en de bespreking van deze arresten in de vorige kroniek. 12. HR 9 december 2011, LJN BR2045, JBPr 2012, 35 m.nt. B.T.M. van der Wiel (Doornenbal/Van der Spek).

n u m m e r

1


oorspronkelijk eiser. Uitbreiding daarvan dient eveneens plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Uitzonderingen op die regel kunnen zich voordoen. Dit is met name het geval indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Het niet protesteren tegen een te late grief, maar daarop juist inhoudelijk reageren, kan als een ondubbelzinnige toestemming worden gezien.13 Maar als een partij een betoog niet als een nieuwe grief heeft behoeven te onderkennen, aanvaardt zij door op dat betoog (kort) in te gaan de rechtsstrijd op dat punt niet zonder meer alsnog ondubbelzinnig.14 Dat geldt ook indien een partij op uitnodiging van het hof zich bij een nadere conclusie of akte uitlaat over een nieuwe grief of eiswijziging.15 Voorzichtigheid met het aannemen van ‘ondubbelzinnige toestemming’ is dus geboden. Verder kan in het algemeen een grief of een verandering of vermeerdering van eis (of van verzoek) na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.16 Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Of sprake is van een ongeoorloofde uitbreiding van de rechtsstrijd buiten de memories van grieven en antwoord is lang niet altijd eenvoudig te beoordelen. In De Beeldbrigade/ Hulskamp17 had het hof geoordeeld dat het bij pleidooi gedane beroep op stuiting van de verjaring onder verwijzing naar een brief van 1 december 2005 op grond van de twee-conclusie-regel als een nieuw feit buiten beschouwing moest blijven. De Hoge Raad ziet dit anders. Waar Hulskamp eerst bij memorie van grieven een beroep op verjaring heeft gedaan en De Beeldbrigade in reactie daarop in haar memorie van antwoord had aangevoerd dat zij Hulskamp eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar had gesommeerd de schade te vergoeden, golden haar nadere stel-

13. HR 15 oktober 1999, LJN AD4660, NJ 2000, 21 m.nt. PAS. 14. HR 10 september 2010, LJN BM6086. 15. Zie het hierna nog te bespreken arrest Pessers/Ru-Pro, LJN BQ7064, JBPr 2012, 34 m.nt. B.T.M. van der Wiel. 16. A-G Wesseling-van Gent noemt in haar conclusie voor HR 28 september 2012, LJN BW9226, NJ 2012, 552, in dit verband ook nog de uitzonderingen dat onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of indien sprake is van een aan geïntimeerde toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant. 17. HR 27 april 2012, LJN BV1301, JBPr 2012, 43 m.nt. B.T.M. van der Wiel, NJ 2012, 293.

T C R

lingen dienaangaande bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Bij de vaststelling van een omgangsregeling rechtvaardigt de aard van het geschil een uitzondering op de twee-conclusieregel.18 Daartoe overwoog de Hoge Raad dat evenals voor de vaststelling van alimentatie, waarvoor deze uitzondering al was aanvaard,19 de vaststelling van een omgangsregeling dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter en dat de uitspraak voor wijziging vatbaar is als nadien van andere omstandigheden blijkt. Beide partijen hebben er daarom belang bij dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Daarom mag – en in beginsel moet – de appèlrechter ook rekening houden met een grief of wijziging van eis/verzoek die na de eerste stukkenwisseling wordt aangevoerd of plaatsvindt. Ingrijpen door de rechter in het partijdebat Concentratie van het debat tot de eerste conclusiewisseling is in hoger beroep dus de regel. Hoeveel ruimte heeft de appèlrechter dan nog om ambtshalve in te grijpen in het debat tussen partijen? Wie het dacht te weten na Regiopolitie/Hovax en Lammers/Aerts q.q. heeft zich de afgelopen tijd misschien nog eens achter de oren gekrabd. In twee arresten, uitgebreid geannoteerd door Van der Wiel,20 heeft de Hoge Raad de appèlrechter op de vingers getikt en proberen duidelijk te maken waar de mogelijkheden en onmogelijkheden (lees: grenzen) liggen. Eerst nog maar weer eens even Regiopolitie/Hovax.21 Daarin overwoog de Hoge Raad dat het op zichzelf juist is dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel – kort gezegd – sprake is van ‘eigen schuld’ van de benadeelde aan zijn schade, maar dat het onder de gegeven omstandigheden en gelet op het tot dan toe gevoerde debat zozeer voor de hand lag dat Regiopolitie een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Dat de feitenrechter wel enige ruimte wordt geboden om ambtshalve het debat tussen partijen een bepaalde wending te geven, bleek vervolgens ook uit Lammers/Aerts q.q.: het stond het hof, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 jo. lid 1 en/of 2 en art. 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW) te baseren aansprakelijkheid van Lammers.22 Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigen18. 19. 20. 21.

HR 28 september 2012, LJN BW9226, NJ 2012, 552. HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders. JBPr 2012, 34. HR 26 september 2003, LJN AF9414, JBPr 2004, 15 m.nt. K. Teuben, NJ 2004, 460 m.nt. J.B.M. Vranken onder HR 13 februari 2004, NJ 2004, 461. 22. HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders.

2 0 1 3 , 45 n u m m e r

1

29


verhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. Hoewel de Hoge Raad met zoveel woorden overwoog dat er geen algemene regel te geven is wanneer het de rechter vrijstaat een kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, is wel geprobeerd die uit de arresten te distilleren. De rechter zou, zo leidt annotator Vranken uit Regiopolitie/Hovax af, slechts dan ambtshalve kwesties aan de orde mogen stellen, als het gaat om kwesties waarvan het gelet op het verloop van de procedure in de rede ligt dat een partij zich erop zal beroepen, met andere woorden indien de kwestie min of meer besloten ligt in het debat van partijen. En Snijders, in zijn noot bij Lammers/ Aerts q.q., vat het als volgt samen: ‘De Hoge Raad lijkt (...) de rechter alleen de mogelijkheid te geven om een partij de gelegenheid te geven haar feitelijke grondslag aan te vullen, indien dit “gelet op het verloop van het processuele debat” gerechtvaardigd is.’ Ook overigens is in de literatuur veel geschreven over de ruimte die de feitenrechter in dit opzicht zou hebben of al dan niet zou moeten worden geboden; de opvattingen lopen wijd uiteen.23 Waar in Regiopolitie/Hovax en Lammers/Aerts q.q. de Hoge Raad de door de feitenrechter aangegrepen ruimte nog gunde, trekt hij op 23 september 2011 (Pessers/Ru-Pro) en 9 december 2011 (Doornenbal/Van der Spek) aan de rem. In beide zaken oordeelt de Hoge Raad dat de appèlrechter te ver heeft ingegrepen in het debat tussen partijen. In Doornenbal/Van der Spek,24 een procedure tussen een pachter en een verpachter van een boomgaard, ging het om een beroep op een afstandsbeding waarbij de pachter afstand zou hebben gedaan van zijn eventuele recht op schadevergoeding bij onteigening van het gepachte. De verpachter vorderde op die grond van de pachter de schadeloosstelling die de pachter in het kader van de onteigening had ontvangen. De pachtkamer van de rechtbank wees het beroep op het afstandsbe23. Ik noem, zonder volledig te (kunnen) zijn: W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003; H.J. Snijders, They have a dream ... een fundamenteel nieuw wetboek van rechtspleging, NJB 2003, p. 1696-1707; H.C.F. Schoordijk, De verwezenlijking van het materiële recht in het civiele proces, NJB 2004, p. 162-167; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37; A.C. van Schaick, Het burgerlijk recht de baas? Over de verwevenheid van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2009 en de bespreking daarvan door J.R. Sijmonsma in TvPP 2009, nr. 2, p. 57 e.v.; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss.), 2011; Asser/Van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht 2. Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, nr. 93; Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012, nr. 263; G. de Groot, Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht, in: Preadviezen Nederlandse Juristenvereniging, Deventer: Kluwer 2012. 24. HR 9 december 2011, LJN BR2045, JBPr 2012, 35 m.nt. B.T.M. van der Wiel.

30

T C R

2 0 1 3 46 ,

ding – kort gezegd – af op de grond dat de verpachter geen rechten kon ontlenen aan het beding omdat de overeenkomst waarin het was opgenomen niet ter goedkeuring was voorgelegd aan de grondkamer en, ten overvloede, op grond van de uitleg van de inhoud van het beding. Ook de subsidiaire grondslagen werden door de pachtkamer verworpen en de vordering werd afgewezen. In het hiertegen door de verpachter ingestelde hoger beroep overwoog de pachtkamer van het hof in een tussenarrest, kort gezegd, op de voet van art. 25 Rv voorshands van oordeel te zijn dat het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW, mede gelet op art. 1 Eerste Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), art. 42a Onteigeningswet (OW) en art. 7:377 en 7:399 BW. Het hof verwees de zaak naar de rol om partijen in staat te stellen zich over dit voorshands gegeven oordeel uit te laten. Vervolgens legde de verpachter bij akte het voormelde voorlopige oordeel van het hof alsnog mede aan zijn verweer tegen de vordering ten grondslag. Het bezwaar van de pachter tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd werd door het hof verworpen. De Hoge Raad plaatst zijn oordeel over deze stap van het hof in de sleutel van de twee-conclusie-regel. Allereerst, we zagen dat hiervoor al, overweegt de Hoge Raad dat de tweeconclusie-regel ook geldt voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijk eiser. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid om nieuwe verweren aan te voeren beperkt tot de in HR 20 juni 2008 en HR 19 juni 2009 genoemde uitzonderingen. En, zo oordeelt de Hoge Raad, omdat het verweer ten aanzien van de nietigheid of vernietigbaarheid van het afstandsbeding een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appèl en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in voormelde arresten, heeft het hof door die uitbreiding van het verweer te aanvaarden de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen miskend. En, daarmee komen we bij de Regiopolitie/ Hovax-problematiek, dat is niet anders doordat het hof zelf dit verweer aan de orde heeft gesteld. Voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen, is niet bepalend wat het hof aan de orde heeft gesteld, maar – ingevolge art. 24 Rv – hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond. Uit het arrest wordt duidelijk dat dit allemaal anders zou zijn geweest indien het afstandsbeding niet vernietigbaar maar nietig zou zijn geweest wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. De partijautonomie, en eventueel ook de concentratie van het debat, mag (moet) in dat geval wel worden doorbroken. In Pessers/Ru-Pro was onder meer (de uitvoering van) een koopovereenkomst tussen partijen onderwerp van geschil.25 Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep legde het hof 25. HR 23 september 2011, LJN BQ7064, JBPr 2012, 34 m.nt. B.T.M. van der Wiel.

n u m m e r

1


aan partijen de vraag voor of de koopovereenkomst tussen partijen niet nietig is gelet op art. 3:84 lid 3 BW (fiduciaverbod). Het hof verwees de zaak vervolgens naar de rol, opdat partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten. In haar antwoordmemorie na pleidooi concludeerde Ru-Pro dat partijen inderdaad in strijd met het fiduciaverbod hebben gehandeld en zij paste haar eis daaraan aan. Ook daarover oordeelt de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de eiswijziging plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag geen uitzondering op de in beginsel strakke twee-conclusie-regel rechtvaardigt. Door het fiduciaverbod ter gelegenheid van het pleidooi aan de orde te stellen werd een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat ingebracht en (vergelijk Regiopolitie/Hovax) dit thema lag binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd niet voor de hand. Dit alles laat natuurlijk onverlet dat de (appèl)rechter gehouden blijft om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen indien de feitelijke grondslag daarvoor in het partijdebat kan worden gevonden. Zo had het hof partijen op goede gronden in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over de nietigheid van de bedongen rente op grond van art. 7A:1804 BW.26 De gedaagde partij had zich in dat geval wel op de nietigheid van de bedongen rentevergoeding beroepen (wegens strijd met de goede zeden), maar niet op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7A:1804 BW. De eisende partij zelf had gesteld dat de overeenkomst van geldlening niet schriftelijk was vastgelegd. Onder die omstandigheden stond het het hof vrij om acht te slaan op het bepaalde in art. 7A:1804 BW. De positieve zijde van de devolutieve werking Een geïntimeerde wordt beschermd indien hij niet opkomt tegen een voor hem ongunstige eindbeslissing die niet heeft geleid tot een voor hem ongunstig dictum.27 In een dergelijk geval komen zijn verworpen of niet-behandelde stellingen en weren ambtshalve aan de orde indien de appèlrechter een van de grieven van appellant gegrond acht. Ook staat het de appèlrechter vrij die stellingen en weren te behandelen voordat hij, voor zover nog nodig, over de grieven beslist.28 Een belangrijk arrest over dit onderdeel van (de positieve zijde van) de devolutieve werking is nog steeds Gouda/Lutz.29 Pas door de gegrondbevinding van een grief van Lutz kreeg geïntimeerde en oorspronkelijk eiseres Gouda alsnog belang bij bezwaren tegen de bewijslastverdelingsbeslissing van de rechtbank. Die bewijslastverdeling had de appèlrechter daarom alsnog zo nodig ambtshalve te beoordelen. Dat de bewijslastverdelingsbeslissing was opgenomen in een tussenvonnis waartegen niet was geappelleerd, deed aan de devolutieve werking van het hoger beroep niet af nu de toewijsbaarheid van de vordering van Gouda geheel aan het oordeel van het hof was onderworpen. Op deze uitspraak heeft de Hoge Raad voortge26. HR 30 november 2012, LJN BX8362 (art. 81 Wet RO). 27. Zie o.a. Snijders & Wendels 2009, nr. 219 en Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012, nr. 133. 28. HR 12 oktober 2012, LJN BW9869, NJ 2012, 588. 29. HR 24 december 1999, LJN AA4007, NJ 2000, 428 m.nt. H.J. Snijders.

T C R

bouwd in onder meer de arresten Sunmaster/X en Utimaco/ D&R Holding.30 Rode draad in deze arresten, aldus A-G Wesseling-van Gent voor HR 30 maart 2012,31 vormt de strekking van de devolutieve werking om het incidenteel appèl zo veel mogelijk overbodig te maken. De positieve zijde van de devolutieve werking voorkomt dat de geïntimeerde wordt geforceerd tot het instellen van hoger beroep tegen een dictum dat hem volledig in het gelijk stelt. Geheel hiermee in lijn oordeelt de Hoge Raad op 23 december 2011.32 In die zaak had het hof te beslissen op het hoger beroep van de vrouw tegen de door de rechtbank vastgestelde kinderen partneralimentatie. De rechtbank had het verzoek van de vrouw tot kinderalimentatie toegewezen tot een bedrag van € 500 per maand (zoals door de man ook aangeboden) en het verzoek tot partneralimentatie afgewezen. Daartegen kwam de vrouw in hoger beroep, zowel wat betreft de hoogte van de kinderalimentatie als wat betreft de afwijzing van de partneralimentatie. Het hof vernietigde de beslissing van de rechtbank en stelde de door de man te betalen kinderalimentatie vast op € 790 en de partneralimentatie op € 3368 per maand. Daarbij nam het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man tot uitgangspunt dat hij in staat moest worden geacht een inkomen van € 120.000 te kunnen verdienen, aangezien hij tegen de desbetreffende overweging van de rechtbank geen grief had gericht. Daarmee ging het hof voorbij aan bovengenoemde hoofdregel van de positieve zijde van de devolutieve werking (die ook geldt in verzoekschriftprocedures). Immers, de man had in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de verzochte partneralimentatie, onder meer stellende dat hij niet in staat was om enig substantieel inkomen te verwerven. Dat verweer had de rechtbank niet gehonoreerd, maar de man behoefde daartegen niet incidenteel te appelleren om zijn verweer in hoger beroep alsnog of opnieuw beoordeeld te zien. Het niet honoreren van het verweer had, wat de partneralimentatie betreft, immers niet tot een voor hem nadelig dictum geleid: het verzoek tot partneralimentatie was afgewezen. De beslissing van het hof wordt dan ook vernietigd.33 Maar wat nu als tegen het tussenvonnis waarin een bewijsopdracht is opgenomen reeds eerder (tussentijds) hoger beroep was ingesteld en daarbij het tussenvonnis werd bekrachtigd met onder meer de overweging dat tegen de bewijsopdracht niet was gegriefd? Daarop heeft de Hoge Raad op 30 maart 2012 antwoord gegeven.34 Vaste rechtspraak is dat niet tweemaal van hetzelfde (tussen)vonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Dit betekent dat als een partij grieven richt tegen een tussenvonnis, zij direct al haar grieven tegen 30. HR 1 november 2002, LJN AE7360, JBPr 2003, 4 m.nt. H.W. Wiersma, NJ 2005, 281 en HR 11 juni 2004, LJN AO6015, JBPr 2004, 51 m.nt. M.A.J.G. Janssen, NJ 2005, 282 m.nt. H.J. Snijders. 31. LJN BU3160, JBPr 2012, 41, NJ 2012, 582 m.nt. H.B. Krans. 32. LJN BT8449, NJ 2012, 20. 33. Vgl. ook HR 13 juli 2012, LJN BX1295 en HR 7 september 2012, BW6729; ook die arresten betreffen alimentatiezaken waarin de devolutieve werking en de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep waren miskend. 34. LJN BU3160, JBPr 2012, 41, NJ 2012, 582 m.nt. H.B. Krans.

2 0 1 3 , 47 n u m m e r

1

31


dat vonnis zal moeten aanvoeren. Zij kan bij een later (principaal of incidenteel) hoger beroep niet opnieuw (dezelfde of andere) grieven richten tegen beslissingen uit het tussenvonnis, dus ook niet meer tegen andere eindbeslissingen dan die waartegen in het eerdere tussentijdse appèl grieven waren gericht. Daar vindt de positieve zijde van de devolutieve werking dus zijn grens in de regel dat niet tweemaal tegen hetzelfde vonnis kan worden geappelleerd. In de woorden van de Hoge Raad: ‘Voor de bescherming die met dat stelsel aan de geïntimeerde wordt gegeven bestaat, wat betreft tussenvonnissen, geen reden in het geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds beroep van die tussenvonnissen heeft ingesteld, voor welk beroep voor haar alleen reden kon bestaan in verband met het feit dat de in die vonnissen vervatte oordelen konden leiden tot een voor haar ongunstige beslissing omtrent de ingestelde vordering.’ Deze regel geldt alleen voor eindbeslissingen.35 Een bewijsopdracht is dat niet per definitie, maar alleen indien de rechter bij de bewijsopdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt. Ook indien de rechter zich bij het verstrekken van de bewijsopdracht uitspreekt over de bewijslastverdeling, zal dat overigens meestal een eindbeslissing zijn.36 Devolutieve werking bij gedeeltelijke toewijzing Maar daarmee had de Hoge Raad op 30 maart 2012 nog niet alles gezegd over de (grenzen van de) devolutieve werking. Op diezelfde dag wijst de Hoge Raad arrest in de zaak Fafianie/ KSN.37 Die zaak betrof een loonvordering. De oorspronkelijk gedaagde betwistte de vordering en stelde zich daarbij primair op het standpunt dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst en subsidiair dat de oorspronkelijk eiser voor een gedeelte van de in geding zijn periode geen aanspraak kon maken op loon omdat hij zijn arbeidskracht niet ter beschikking had gesteld. De kantonrechter oordeelde dat er weliswaar sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar dat het subsidiaire verweer doel trof en wees de loonvordering dus slechts voor een gedeelte toe. Daarmee had het dictum voor de oorspronkelijk gedaagde deels een gunstige en deels een ongunstige inhoud. Met die uitkomst kon de oorspronkelijk gedaagde kennelijk leven; zij stelde geen hoger beroep in, ook niet incidenteel toen bleek dat de oorspronkelijk eiser wel appelleerde, omdat hij persisteerde bij zijn aanspraak op loon over de gehele periode. Volgens de hiervoor weergegeven hoofdregel diende het hof bij de beoordeling van het hoger beroep de nietprijsgegeven stellingen die geïntimeerde in eerste aanleg had 35. Zie ook S.M. Kingma, Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken, TCR 2010, p. 1 e.v. 36. Vgl. noot van G.C.C. Lewin onder 5 in JBPr 2012, 42; zie evenwel ook noot van H.B. Krans onder 3 in NJ 2012, 582 en het slot van r.o. 3.2 van HR 9 november 2012, LJN BX0737. 37. LJN BU8514, JBPr 2012, 42 m.nt. G.C.C. Lewin, NJ 2012, 583 m.nt. H.B. Krans.

32

T C R

2 0 1 3 48 ,

verdedigd alsnog dan wel opnieuw te beoordelen, en dus ook het verweer dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dat deed het hof ook, maar dat vindt geen genade in de ogen van de Hoge Raad. Die ziet aanleiding om voor een geval als dit een uitzondering op de devolutieve werking van het hoger beroep te formuleren: ‘Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld – ook niet voorwaardelijk – tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van Fafianie is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter waarop de toewijzing berust, dat in de gehele periode (...) tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv). In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de geïntimeerde op grond van de hiervoor (...) genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld (...).’ Onbeperkte toepassing van de hoofdregel van de devolutieve werking zou volgens de Hoge Raad immers tot gevolg kunnen hebben dat de appèlrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appèlrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken met gezag van gewijsde zouden bestaan. Dit betekent naar het oordeel van de Hoge Raad dat nu de werkgever heeft nagelaten (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in te stellen tegen het vonnis voor zover daarbij de vordering was toegewezen, het hof het primaire verweer van de werkgever niet meer in zijn beoordeling van het hoger beroep kon betrekken. Met deze oplossing voor de (gevolgen van de) door de Hoge Raad gesignaleerde mogelijkheid van tegenstrijdige onherroepelijke uitspraken, voor gevallen als in Fafianie/KSN aan de orde, heeft de Hoge Raad het toch al niet gemakkelijke systeem van de devolutieve werking er niet eenvoudiger op gemaakt. Het komt geregeld voor dat aan vorderingen die deels worden toegewezen en deels worden afgewezen eenzelfde betwiste rechtsverhouding tussen partijen ten grondslag ligt. De geïntimeerde/oorspronkelijk gedaagde zal zich moeten realiseren dat zijn betwisting van die rechtsverhouding in een dergelijk geval niet zonder (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep door de appèlrechter in de beoordeling mag worden betrokken.38

38. Zie over de (onzekere) reikwijdte van dit arrest ook Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012, nr. 133.

n u m m e r

1


Geen kostenveroordeling bij in incidenteel hoger beroep gevoerd (nieuw) verweer Het arrest Fafianie/KSN zal in de praktijk vaker aanleiding geven om zekerheidshalve (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in te stellen. De angst voor een proceskostenveroordeling behoeft daaraan in ieder geval niet in de weg te staan. De omstandigheid dat een geïntimeerde, die in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, een verweer heeft gevoerd in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, kan niet ertoe leiden dat de verwerping van dat verweer – en dientengevolge de verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep – deze partij op een kostenveroordeling komt te staan. Dit was al vaste jurisprudentie ten aanzien van in eerste aanleg reeds gevoerde verweren,39 maar deze regel geldt ook voor in de vorm van een incidenteel hoger beroep opgeworpen nieuwe verweren.40 Terugwijzingsverbod Van oudsher kennen we in hoger beroep het terugwijzingsverbod. Dit verbod – dat een uitvloeisel is van de positieve zijde van de devolutieve werking – houdt in dat de appèlrechter bij gegrondbevinding van één of meer grieven de zaak niet mag terugwijzen naar de rechtbank; hij dient de nog overgebleven geschilpunten zelf af te doen.41 Lange tijd werd door de Hoge Raad op deze regel slechts een uitzondering aanvaard voor het geval waarin de appèlrechter de uitspraak van de eerste rechter vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil.42 Eind 2009 oordeelde de Hoge Raad dat daarmee op één lijn kan worden gesteld een geval waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en waarin dus de rechter eveneens op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen.43 Daarmee kwam de Hoge Raad tegemoet aan de kritiek in de literatuur op de strikte toepassing van het terugwijzingsverbod. Volgens A-G Strikwerda is deze regel ook van toepassing op de situatie dat aan een gedaagde partij ten onrechte akte van niet-dienen van de conclusie van antwoord is verleend en de vordering van eiser als niet weersproken wordt toegewezen.44 Hof Arnhem oordeelde daar 39. Herhaald in HR 12 oktober 2012, LJN BW9243 en HR 16 november 2012, LJN BQ3008; zie verder Snijders & Wendels 2009, p. 210 en de daar genoemde jurisprudentie. Zie ook P. Sluijter, Sturen met proceskosten, Deventer: Kluwer 2011, p. 50. 40. HR 11 mei 2012, LJN BV9966, JBPr 2012, 44 m.nt. G.C.C. Lewin, NJ 2012, 319. 41. Zie ook G. van Rijssen, Commentaar op art. 347 Rv, aant. C.3.5 (Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2012. 42. Vgl. HR 16 april 1993, LJN ZC0926, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, LJN ZC0949, NJ 1993, 655 m.nt. HER. Zie ook HR 1 februari 2002, LJN AD7378, NJ 2003, 655 m.nt. W.D.H. Asser. 43. HR 11 december 2009, LJN BK0857, JBPr 2010, 17 m.nt. D. Roffel, NJ 2010, 581 m.nt. H.J. Snijders. 44. Zie conclusie A-G voor HR 8 juli 2011, LJN BQ5083, met verwijzing naar de in de vorige zin bedoelde literatuur.

T C R

anders over.45 Het overwoog daartoe dat de rechtbank wel tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak en tot toewijzing van de vorderingen van eiser was gekomen, waarbij de rechtbank had geoordeeld dat de stellingen van eiser het gevorderde kunnen dragen en door gedaagden niet zijn weersproken, en dat het gevorderde daarom moet worden toegewezen. Voor een verruiming van de uitzondering op het terugwijzingsgebod tot een geval als dit zag het hof – mede gelet op het door de Hoge Raad voorgestane duidelijke en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium – geen ruimte. Een verwijzingsverbod geldt ook voor de rechter naar wie de Hoge Raad een zaak ter verdere behandeling en beslissing heeft verwezen: hij is gehouden zelf het geding verder te behandelen en af te doen zonder dit te verwijzen naar een andere rechter. Dat lijdt slechts uitzondering indien de Hoge Raad bij zijn verwijzing de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend.46 Hof Amsterdam had deze lijn strikt toegepast en ondanks verzoek van partijen de zaak niet teruggewezen naar de kantonrechter, maar had daarbij over het hoofd gezien dat het in die zaak nu juist ging om hoger beroep van een vonnis waarbij de kantonrechter zich (ten onrechte) onbevoegd had verklaard. Het hof zag dat zelf in, kwam ruiterlijk op zijn beslissing terug en wees de zaak alsnog terug naar de kantonrechter.47 Recht op pleidooi Over het recht op pleidooi heeft de Hoge Raad al vaak iets gezegd. In zijn arrest van 15 maart 1996 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat mede aan art. 6 EVRM ontleende, fundamentele beginselen van procesrecht meebrengen dat een procespartij, indien zij dit verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten.48 Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is de eerste aanleg het meest geëigende moment in een procedure om een zaak mondeling te behandelen. Hoewel het recht op een mondelinge behandeling ook in hoger beroep uitgangspunt is, behoeft de standaard van art. 6 lid 1 EVRM in hogere instanties volgens het EHRM minder strikt te worden gehanteerd.49 Maar in zijn arresten van 2 december 2011 en 27 januari 2012 heeft de Hoge Raad nog maar weer eens herhaald dat in 45. Hof Arnhem 28 februari 2012, LJN BV8007, JBPr 2012, 53 m.nt. S.M.A.M. Venhuizen. 46. HR 27 januari 2012, LJN BU6510, JBPr 2012, 36 m.nt. B. Winters; reeds eerder in dezelfde zin: HR 24 december 2010, LJN BO2882, NJ 2011, 16. Zie ook N.T. Dempsey, De procedure na cassatie en verwijzing, TCR 2012, p. 8. 47. Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6510, NJ 2011, 265, NJF 2011, 166 en Hof Amsterdam 23 augustus 2011, LJN BU5148, NJF 2012, 23. 48. LJN ZC2013, NJ 1997, 341 m.nt. H.J. Snijders. Zie voorts HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 514 m.nt. DA, HR 15 november 2002, NJ 2004, 2 m.nt. DA, JBPr 2003, 6 m.nt. A. Knigge, HR 11 juli 2003, NJ 2003, 567, JBPr 2003, 58 m.nt. K. Teuben en HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 3, JBPr 2004, 10 m.nt. K. Teuben. 49. Vgl. EHRM 13 oktober 2011, app. nr. 36801/06. Zie ook conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 10 juni 2011 onder 2.4 e.v., en de daar genoemde jurisprudentie, LJN BP9038, JBPr 2011, 49 m.nt. W.I. Wisman, NJ 2011, 272.

2 0 1 3 , 49 n u m m e r

1

33


hoger beroep onverminderd geldt dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten en dat ook een in hoger beroep gedaan verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen;50 daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Als de rechter oordeelt dat een van deze uitzonderingen zich voordoet, dan zal hij zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.51 Ook in een incident hebben partijen datzelfde recht op pleidooi.52 Bij de beoordeling van een door de wederpartij gemaakt bezwaar of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van het verzoek onredelijk wordt vertraagd. De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste instantie dan wel in hoger beroep, hun standpunten al mondeling uiteen hebben gezet, hetzij bij pleidooi, hetzij tijdens een comparitie. Indien de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen bepleiten noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van de rechter heeft uiteengezet, moet het verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing van het verzoek aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn. Het rolreglement, waarin onder meer is bepaald wanneer pleidooi gevraagd dient te worden en dat een niet-tijdig verzoek alsnog kan worden ingewilligd indien naar behoren gemotiveerd, kan aan dat alles niet afdoen. Het wettelijk uitgangspunt is dat desverlangd gelegenheid voor pleidooi wordt gegeven voordat de rechter over de zaak heeft beslist en aan dit recht kan het rolreglement niet afdoen. Evenmin kan het rolreglement rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten. Ook de omstandigheid dat het verzoek om pleidooi kennelijk alleen is gedaan om het verzuim om tijdig een memorie na enquête in te dienen te herstellen, doet aan het recht op pleidooi niet af.53 Indien niet om pleidooi is verzocht, zoals het geval was in HR 10 juni 201154 en HR 16 november 2012,55 moet worden onderzocht of er wel een mogelijkheid is geweest om een mon50. LJN BT7596, JBPr 2012, 23 m.nt. P.M. Vos, NJ 2011, 575, LJN BU7254, JBPr 2012, 27, NJ 2012, 77 en LJN BU8513, JBPr 2012, 26, NJ 2012, 76. 51. Zie eerder HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, JBPr 2004, 10 m.nt. K. Teuben, NJ 2004, 3, HR 11 juli 2003, LJN AF7676, JBPr 2003, 58 m.nt. K. Teuben, NJ 2003, 567, HR 5 oktober 2001, LJN ZC3669, NJ 2002, 514 m.nt. W.D.H. Asser en HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997, 341 m.nt. H.J. Snijders. 52. HR 28 september 2012, LJN BX0598 en HR 16 november 2012, LJN BX7886. 53. Vgl. HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997, 341 m.nt. H.J. Snijders, waarin het feit dat de termijn voor het indienen van een memorie van antwoord onbenut was verstreken geen (beslissende) afbreuk deed aan het recht op pleidooi. 54. LJN BP9038, JBPr 2011, 49 m.nt. W.I. Wisman, NJ 2011, 272. 55. LJN BX7886.

34

T C R

2 0 1 3 50 ,

delinge behandeling te verzoeken. Het recht op pleidooi kan, dat spreekt vanzelf, immers alleen succesvol worden uitgeoefend als partijen hun verlangen daartoe kenbaar hebben kunnen maken. De Hoge Raad formuleert het aldus dat partijen niet alleen een recht op pleidooi hebben, maar ook een recht om zich uit te laten over de vraag of zij pleidooi wensen. Rolraadsheren zullen er rekening mee moeten houden dat een voldoende duidelijke mogelijkheid om pleidooi te vragen altijd moet worden geboden. Het rolreglement mag ertoe dienen die functie te ondersteunen, maar mag aan het recht (op een reële mogelijkheid) om pleidooi te verzoeken niet afdoen. 56 Partijen mogen niet worden verrast door een einduitspraak zonder dat een dergelijke mogelijkheid is geboden. Herhaald verzoek om pleidooi Wat te doen indien voor een tweede (of derde, of vierde) keer om pleidooi wordt verzocht? In HR 13 juli 2012 was een cassatieklacht gericht tegen ’s hofs afwijzing van het verzoek tot een tweede pleidooi, na een gehouden enquête.57 A-G RankBerenschot concludeert in haar conclusie voor dit arrest dat ook bij de beoordeling van een tweede pleidooiverzoek in hoger beroep de hoofdregel geldt dat een partij in beginsel het recht heeft haar standpunt bij pleidooi toe te lichten en dat een verzoek een zaak te bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen. Zij leidt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af dat een tweede pleidooiverzoek in hoger beroep niet anders wordt behandeld dan een eerste pleidooiverzoek in hoger beroep, nadat in eerste aanleg reeds is gepleit. Daarvoor kan ook steun worden gevonden in de parlementaire geschiedenis bij art. 134 Rv, waar wordt opgemerkt dat, wanneer er na een comparitie nog bewijsverrichtingen hebben plaatsgehad of er nog stukken in het geding zijn gebracht, partijen recht hebben op pleidooi.58 Bij de beoordeling of een herhaald verzoek om pleidooi dient te worden toegewezen, mag de omstandigheid dat reeds eerder is gepleit wel meewegen. Zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kon het hof in de gegeven omstandigheden oordelen dat de opgegeven redenen voor een tweede pleidooi te licht waren en dat toewijzing van het verzoek in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde.59 Innoverende hoven Op 13 maart 2012 heeft de Eerste Kamer het wetsontwerp inzake de versterking van de cassatierechtspraak (nr. 32 576) aangenomen. Als uitvloeisel van deze wetgeving krijgt de Hoge Raad kort gezegd de ruimte om te selecteren aan de poort. Volgens het nieuwe art. 80a Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) kunnen alle cassatieberoepen die volgens de Hoge Raad geen behandeling in cassatie rechtvaardigen – wegens het ontbreken van voldoende belang of omdat zij klaarblijkelijk 56. Zie ook noot van M.I. Wisman in JBPr 2011, 49 onder 8. 57. LJN BW6744. 58. A.I.M. van Mierlo, m.m.v. F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis. Herziening op het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2002, p. 337. 59. De Hoge Raad deed de zaak met toepassing van art. 81 Wet RO af.

n u m m e r

1


niet tot cassatie kunnen leiden – betrekkelijk eenvoudig worden afgewezen.60 Verwacht wordt dat de veranderingen voor de Hoge Raad hun weerslag zullen hebben op de rol en werkwijze van de gerechtshoven als finale feitenrechter. Die verwachting wordt uitgesproken in de toelichting op het wetsontwerp. Het komt ook naar voren uit de bijdragen aan een door het Montaigne Centrum van de Universiteit Utrecht in de zomer van 2010 georganiseerd congres ‘De Hoge Raad in 2025. Contouren van de toekomstige cassatierechtspraak’. De presidenten van de hoven hebben het initiatief genomen om in samenspraak met het Montaigne Centrum een startnotitie tot stand te brengen op basis waarvan in januari 2012 een project is gestart dat de gevolgen van het wetsvoorstel in kaart brengt. Er zijn projectgroepen civiel, straf en belasting samengesteld uit leden van alle hoven en medewerkers vanuit Utrecht, aangevuld met leden van de Hoge Raad en de rechtbanken. Het project moet de hoven in staat stellen als appèlrechter in te spelen op de veranderingen bij de Hoge Raad.

Leeuwarden zullen per 1 januari 2013 zijn gefuseerd tot het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij de Tweede Kamer is het wetsvoorstel (nr. 33 316) tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de enkelvoudige behandeling van het hoger beroep in kantonzaken aanhangig gemaakt. Dit wetsvoorstel, waarover door de Raad voor de rechtspraak kritisch is geadviseerd,63 strekt ertoe de enkelvoudige afdoening in hoger beroep van alle kantonzaken mogelijk te maken. Mr. F.J.P. Lock

Literatuur en wetgeving Op de valreep van 2012 verscheen de tweede druk van het deel ‘Hoger beroep’ in de Asser-serie Procesrecht (Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, Procesrecht 4, 2012). Doordat de eerste druk van dit boek (2009) al vrij snel was uitverkocht, bleek een spoedige tweede druk noodzakelijk. Daarin zijn blijkens het voorwoord enkele oneffenheden gecorrigeerd en zijn voorts de inmiddels verschenen literatuur en jurisprudentie verwerkt en becommentarieerd. Van Ras & Hammersteins De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken heeft in 2011 de vierde druk het licht gezien. Ook zijn nieuwe drukken verschenen van de boeken Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht van Hugenholtz & Heemskerk, Compendium van het burgerlijk procesrecht van Stein & Rueb en Nederlands burgerlijk procesrecht van Snijders, Klaassen & Meijer. In de serie Sdu Commentaar is nu ook het commentaar Burgerlijk procesrecht verschenen; titel 7 van boek 1 (Hoger beroep) is becommentarieerd door G. van Rijssen, raadsheer te Leeuwarden. In de serie Tekst & Commentaar is de vierde druk verschenen van het commentaar Burgerlijke rechtsvordering. Verder is vermeldenswaard het verslag van de najaarsvergadering 2010 van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, met als onderwerp ‘hoger beroep’ en met bijdragen van Lewin, Willemsen en Wesseling-van Gent. 61

De Wet herziening gerechtelijke kaart is inmiddels door beide Kamers aangenomen.62 Voor de appèlrechtspraak betekent dit dat er vier hoven resteren; de hoven te Arnhem en 60. Zie over deze wetswijziging o.a. H.J. Snijders, Verandering van cassatierechtspraak, TCR 2011, p. 81 e.v., K. Teuben, Kroniek Cassatie, TCR 2012, p. 102 e.v. en A.L.H. Ernes, Een tweetal nieuwe wetten aangaande de Hoge Raad, TvPP 2012, nr. 4, p. 89 e.v. 61. G.C.C. Lewin e.a., Hoger beroep, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011. 62. Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Wet op de rechterlijke indeling, de Wet op de rechterlijke organisatie en diverse andere wetten in verband met de vermindering van het aantal arrondissementen en ressorten (Wet herziening gerechtelijke kaart), Stb. 2012, nr. 313.

T C R

63. <www.rechtspraak.nl/Organisatie/Raad-Voor-De-Rechtspraak/Wetgevingsadvisering/Documents/Advies%20enkelvoudig%20hoger %20beroep%20kanton-10-11-2011.pdf>.

2 0 1 3 , 51 n u m m e r

1

35


Ambtshalve toetsing in hoger beroep Over de omvang van het hoger beroep en het door de grieven ontsloten gebied Mr. F.J.P. Lock* 1 Inleiding Het kwam niet als een verrassing. Met het arrest Asbeek Brusse en De Man Garabito van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 30 mei 2013 (hierna: Asbeek Brusse)1 zagen we het al aankomen. De Hoge Raad heeft op 13 september 2013 (Heesakkers/Voets) geoordeeld dat de appelrechter gehouden is om ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13) gegeven criteria onredelijk bezwarend is, ook buiten de grieven om.2 Dit arrest heeft weer eens de vraag onder de aandacht gebracht welke plaats ambtshalve toetsing inneemt in het Nederlandse appelprocesrecht en meer in het bijzonder hoe die toetsing zich verhoudt tot het grievenstelsel. Het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter in hoger beroep buiten de grieven om tot ambtshalve toetsing gehouden is, blijkt subtiel te liggen en kan gemakkelijk tot verwarring leiden. Deze bijdrage beoogt, tegen de achtergrond van Heesakkers/ Voets, licht te werpen op die vraag. Hoe past het oordeel van de Hoge Raad aangaande ambtshalve toetsing in hoger beroep binnen het Nederlandse appelprocesrecht zoals we dat kennen? 2 Het toetsingskader In Asbeek Brusse, ik roep het nog maar even in herinnering, heeft het HvJ EU geoordeeld dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. Het HvJ EU ging niet uitdrukkelijk in op de vraag of dit betekent dat de appelrechter ook buiten de grieven om moet toetsen. Dat is een vraag van nationaal procesrecht. Het is die * 1. 2.

Mr. F.J.P. Lock is raadsheer in het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en medewerker van TCR. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, JBPr 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens. Zie over dit arrest en de Europeesrechtelijke aspecten daarvan ook A.S. Hartkamp, Ambtshalve toepassing van art. 6:233 BW (onredelijk bezwarende bedingen) volgens HR 13 september 2013, RvdW 2013/1060 (Heesakkers/Voets), WPNR (2013) 6996 en A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van consumentenbeschermend EU-recht, MvV 2013, afl. 12, p. 329-339.

T C R

vraag, en de vraag hoe Asbeek Brusse past binnen het Nederlandse procesrecht, waarmee de Hoge Raad zich geconfronteerd zag in Heesakkers/Voets. Voor een goed begrip schets ik kort de casus. Heesakkers (een particulier) heeft aan Voets (die een bouwbedrijf voert) opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Voets van toepassing. In de algemene voorwaarden is een vertragingsrente van 2 procent per maand bedongen. Tussen partijen ontstaat een geschil over de eindafrekening. Heesakkers heeft een deel van de door Voets in rekening gebrachte hoofdsom onbetaald gelaten. Voets vordert betaling van het restant van de hoofdsom. Daarnaast vordert hij betaling van buitengerechtelijke incassokosten en van de in de algemene voorwaarden bedongen rente van 2 procent per maand. Het debat in eerste aanleg spitst zich toe op het bedrag in hoofdsom dat Heesakkers verschuldigd zou zijn. Op de nevenvorderingen gaat Heesakkers niet in. De rechtbank wijst de vorderingen van Voets af. Voets komt in hoger beroep. Ook in hoger beroep wordt tussen partijen niet gedebatteerd over de verschuldigdheid van contractuele rente en buitengerechtelijke kosten door Heesakkers. Het hof overweegt met zoveel woorden dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de op basis daarvan gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten ‘als zodanig’ niet zijn betwist. Het hof wijst de vorderingen van Voets toe, zowel wat de hoofdsom (restant aanneemsom) als wat de nevenvorderingen (buitengerechtelijke incassokosten en contractuele rente) betreft. Heesakkers komt in cassatie en stelt de vraag aan de orde of het hof op grond van Richtlijn 93/13 ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd had dienen te onderzoeken of het rentebeding, gezien de rente van 24 procent op jaarbasis, Heesakkers bond. Om het antwoord van de Hoge Raad te kunnen plaatsen in het Nederlandse appelprocesrecht is het van belang eerst onder ogen te zien wanneer volgens het nationale procesrecht in hoger beroep wordt getoetst aan nationale regels van openbare orde. Dat is immers het toetsingskader dat het HvJ EU ons voorhoudt. Daarvoor is nodig dat ik inga op, wat ik wil noemen, ‘de omvang van het hoger beroep’ en ‘het door de grieven ontsloten gebied’. Bij de bespreking van de twee begrippen ga ik – om de aandacht niet af te leiden van waar het mij in deze bijdrage om gaat – ervan uit dat geappelleerd wordt van een eindvonnis zonder dat de eerste rechter een tussenvonnis of deelvonnis heeft gewezen, dat geen sprake is van

2 0 1 4 , 52 n u m m e r

2

45


reconventionele vorderingen, dat geen sprake is van incidenteel hoger beroep en dat evenmin sprake is van subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen.3 Ik zal een en ander illustreren aan de hand van figuren, waarbij de licht getinte vlakken staan voor het deel van het geschil dat buiten de beoordeling door de appelrechter valt en de donkerder getinte vlakken voor het deel van het geschil dat wel door de appelrechter beoordeeld dient te worden. 3 De omvang van het hoger beroep Het hoger beroep omvat in beginsel het hele vonnis waartegen wordt geappelleerd.4 Dat is alleen anders indien het hoger beroep door de appellant uitdrukkelijk wordt beperkt tot enkele beslissingen uit het bestreden vonnis. Een zodanige beperking mag slechts worden aangenomen indien sprake is van een ondubbelzinnige verklaring waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust.5 Dit kan de appellant doen bij de dagvaarding, maar ook bij de memorie van grieven. Het spiegelbeeldige geldt overigens ook: bij de memorie van grieven kan de omvang van het hoger beroep (welke omvang bij de dagvaarding beperkt was) nog worden uitgebreid. Met andere woorden: de omvang van het hoger beroep wordt slechts voorlopig bepaald door de inhoud van de appeldagvaarding en het petitum daarvan en kan nader worden omlijnd of uitgebreid door de memorie van grieven.6 Daarbij dient te worden bedacht dat, indien de grieven niet reeds in de appeldagvaarding zijn opgenomen, de memorie van grieven in hoger beroep tevens de functie van conclusie van eis vervult. Het zijn dus eigenlijk de inhoud van de appeldagvaarding en de inhoud van de conclusie van eis die de omvang van het hoger beroep bepalen. Het is een kwestie van uitleg van die gedingstukken, waarbij beslissend is wat de andere partij redelijkerwijs had moeten begrijpen. Bij die uitleg kan de inhoud van de grieven zelf natuurlijk wel een rol spelen. Ook als de petita van de appeldagvaarding en de memorie van grieven zich niet uitdrukkelijk tegen een bepaalde beslissing richten, kan niettemin uit een grief volgen dat het hoger beroep zich toch tegen die beslissing richt en dat die beslissing dus binnen de omvang van het hoger beroep valt. Uit het in hoger beroep geldende verbod van reformatio in peius – het beginsel dat een appellant niet slechter kan worden van zijn eigen hoger beroep (maar natuurlijk wel als gevolg van een door de wederpartij ingesteld, incidenteel, hoger beroep) – vloeit mijns inziens voort dat de omvang van het hoger beroep verder per definitie is beperkt tot de voor de appellant nadelige beslissingen (afwijzing van zijn vorderingen of toewijzing van tegen hem ingestelde vorderingen). Bij hoger beroep tegen

3.

4. 5. 6.

46

Subjectieve cumulatie van vorderingen betreft – kort gezegd – de situatie dat sprake is van vorderingen jegens meer appellanten of meer geïntimeerden, terwijl die vorderingen zich ook jegens ieder van hen afzonderlijk voor berechting zouden lenen. Zie Ras/Hammerstein 2011/7. HR 27 april 1990, NJ 1991/121 en 122 m.nt. H.J. Snijders in NJ 1991/123. HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494.

T C R

2 0 1 4 53 ,

voor de appellant voordelige beslissingen zou hij overigens ook belang missen. Stel: eiser heeft drie vorderingen tegen gedaagde en bij vonnis worden alle vorderingen toegewezen. De gedaagde komt in hoger beroep en vordert in het petitum van de appeldagvaarding vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen. Dan geldt dat het hoger beroep zich uitstrekt tot het gehele vonnis, dus tot de toewijzing van alle vorderingen: Figuur 1 Omvang hoger beroep

beslissing 3

beslissing 1 beslissing 2

De appellant kan ervoor kiezen zich neer te leggen bij – te berusten in – de toewijzing van een van de vorderingen en zijn hoger beroep te beperken tot de toewijzing van bijvoorbeeld vordering 1 en 2 (mogelijk ter besparing van griffierechten). Dan valt de toewijzing van vordering 3 buiten de omvang van het hoger beroep: Figuur 2 Omvang hoger beroep beperkt

beslissing 1

beslissing 3

beslissing 2

Hetzelfde zou het geval zijn als de eerste twee vorderingen door de rechtbank zijn toegewezen, maar vordering 3 is afgewezen. Bij hoger beroep door de oorspronkelijk gedaagde – en bij gebreke van incidenteel appel, dat zouden we buiten beschouwing laten – zou ook in dat geval de voor de appellant voordelige beslissing ten aanzien van vordering 3 buiten de omvang van het hoger beroep vallen.

n u m m e r

2


Kortom, het geschil wordt in beginsel in volle omvang aan de appelrechter voorgelegd, behoudens voor de appellant voordelige beslissingen en behoudens uitdrukkelijk door de appellant aangebrachte beperkingen ten aanzien van de omvang van het hoger beroep. Buiten de omvang van het hoger beroep is de rechter niet bevoegd om te beslissen; dat ligt – volledig – buiten zijn beoordelingsbereik. Ten aanzien van vorderingen die buiten de omvang van het hoger beroep vallen, geeft de rechter geen dictum; hij vernietigt of bekrachtigt het bestreden vonnis dus in zoverre niet. 4 Het door de grieven ontsloten gebied De ‘omvang van het hoger beroep’ moet worden onderscheiden van het ‘door de grieven ontsloten gebied’. Dat onderscheid vindt zijn oorsprong in het in hoger beroep geldende grievenstelsel. Het grievenstelsel houdt in dat de rechter in hoger beroep in beginsel slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter.7 Een grief is elke grond die de appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Een grief hoeft dus niet betrekking te hebben op een bezwaar tegen een beslissing van de rechter in eerste aanleg, maar kan ook een nieuwe eis, een nieuwe stelling of een nieuw verweer betreffen. De eis van het aanvoeren van grieven brengt met zich dat de beoordelingsruimte van de appelrechter binnen de omvang van het hoger beroep verder kan worden beperkt tot het gebied dat door de grieven wordt ontsloten. Slechts voor zover (eind)beslissingen van de rechter in eerste aanleg die ten nadele van de appellant strekken met grieven worden bestreden, kan de appelrechter het geschil opnieuw beoordelen. Aan beslissingen van de rechter in eerste aanleg die niet worden aangevallen met behoorlijk naar voren gebrachte grieven, is de appelrechter gebonden. In zoverre vormen de grieven een nadere omlijning van de beoordelingsruimte van de rechter in hoger beroep tot het door de grieven ontsloten gebied. Dit wordt de negatieve zijde van de devolutieve werking van het appel genoemd. Indien een grief slaagt, opent dit de deur naar de tweede fase van het hoger beroep waarin, uit hoofde van de zogenaamde positieve zijde van de devolutieve werking, alle stellingen en verweren moeten worden beoordeeld waarop de grief weliswaar niet is gericht, maar die door het slagen van de grief weer relevant worden.8 Ook dit behoort dan tot het door de grieven ontsloten gebied. Dit gevolg van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep laat ik in deze bijdrage verder buiten beschouwing. Voor zover grieven ontbreken, is de appelrechter dus in beginsel gebonden aan de hele inhoud van het bestreden von7. 8.

Zie Ras/Hammerstein 2011/16 en daar genoemde jurisprudentie en literatuur. Het hof mag deze beoordeling overigens ook naar voren schuiven en, op de grond dat een dergelijke stelling of verweer slaagt, een grief bij gebrek aan belang buiten behandeling laten, zie o.a. HR 13 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1840, NJ 1996/430.

T C R

nis en kan het hoger beroep niet slagen. Anders dan bij vorderingen die buiten de omvang van het hoger beroep vallen, geeft de rechter wel een dictum ten aanzien van vorderingen die binnen de omvang van het hoger beroep, maar buiten het door de grieven ontsloten gebied vallen. Dat betekent dat het dictum dat de eerste rechter op die vorderingen heeft gegeven, dient te worden bekrachtigd. Dat is anders indien er in het geheel niet van grieven wordt gediend, en appellant dus volstaat met het uitbrengen (en aanbrengen) van een appeldagvaarding zonder een conclusie van eis te nemen.9 In dat geval dient het hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, mijns inziens niet zozeer omdat er geen grieven zijn, maar omdat er dan niet, overeenkomstig art. 347 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), voor eis is geconcludeerd.10 Indien appellant zijn hoger beroep heeft beperkt tot de toewijzing van de vorderingen 1 en 2 (figuur 2), maar vervolgens uitsluitend grieven richt tegen de (eind)beslissingen ter zake van de toewijzing van de vordering 1, valt de beoordeling van vordering 2 weliswaar binnen de omvang van het hoger beroep, maar buiten het door de grieven ontsloten gebied: Figuur 3 Door grieven ontsloten gebied

beslissing 1

beslissing 3

beslissing 2

Aan de toewijzing van vordering 2 is de appelrechter dan ook gebonden. De appelrechter dient immers een voor appellant 9.

In theorie is denkbaar dat er wel voor eis wordt geconcludeerd terwijl geen grieven worden genomen (met andere woorden: een niet met redenen omklede conclusie van eis wordt genomen), maar in de praktijk kom ik dat zelden tegen. 10. Zie HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6208, NJ 2003/457. Volgens Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/179 (zie ook Ras/Hammerstein 2011/23 en Snijders/Wendels 2009/165) is de omstandigheid dat noch het appelexploot, noch de memorie van grieven een grief bevat die aan de daaraan te stellen eisen voldoet, reden voor nietontvankelijkheid. De meeste hoven lijken die lijn te volgen. Dat zou men ook anders kunnen zien. Een appellant is – voor zover thans relevant – ontvankelijk indien hij tijdig een appeldagvaarding heeft uitgebracht, de zaak ter rolle heeft ingeschreven en voor eis heeft geconcludeerd. Daarmee is hij ‘binnen’. Indien er wel voor eis is geconcludeerd maar er geen (voldoende duidelijke) grief is aangevoerd, zou dat (mede in het licht van HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337) niet tot niet-ontvankelijkheid moeten leiden, maar – in beginsel – tot een verwerping van het hoger beroep. Maar dat is een (wellicht: te, en voor de rechtspraktijk weinig relevant) subtiel onderscheid, waaraan we maar niet te veel aandacht moeten schenken.

2 0 1 4 , 54 n u m m e r

2

47


ongunstige beslissing die niet door een grief is bestreden, te eerbiedigen; hij mag de bestreden uitspraak niet buiten de grieven om vernietigen. Figuur 3 is in zoverre een gesimplificeerde weergave van wat zich in werkelijkheid voordoet, dat grieven zich in zijn algemeenheid niet (kunnen) beperken tot bepaalde dicta, maar zich (dienen te) richten tegen de te onderscheiden (eind)beslissingen (tussenstappen in de redenering) die hebben geleid tot toe- of afwijzing van vorderingen.11 5 Bepalingen van openbare orde De appelrechter is dus alleen bevoegd te oordelen binnen de omvang van het hoger beroep en dient verder de beslissingen die ten nadele van de appellant strekken en niet door grieven zijn bestreden, te eerbiedigen. Alleen hetgeen valt binnen het door de grieven ontsloten gebied ligt ter beoordeling voor. Dat is de hoofdregel. Welke ruimte heeft de appelrechter binnen dat stelsel om ambtshalve te toetsen aan bepalingen van openbare orde? Dat de appelrechter ambtshalve gehouden is te toetsen aan regels van openbare orde, is staande jurisprudentie. In twee oude arresten – uit 1925 en 1934 – heeft de Hoge Raad al geoordeeld dat de aard van het hoger beroep er alleen toe strekt om de behoorlijk te zijner kennis gebrachte grieven tegen de bestreden uitspraak door de hogere rechter te doen beoordelen, met dien verstande dat de appelrechter ‘ambtshalve de juistheid dier uitspraak heeft te toetsen aan wetsvoorschriften, welke de openbare orde betreffen’.12 De Hoge Raad maakt voor bepalingen van openbare orde dus een uitzondering op het grievenstelsel: de appelrechter kan zich niet aan de toetsing aan bepalingen van openbare orde onthouden op de enkele grond dat geen grieven zijn aangevoerd.13 Met andere woorden: de appelrechter mag de beroepen uitspraak niet buiten de grieven om vernietigen, tenzij de beslissing in strijd is met een bepaling van openbare orde. In dat geval moet hij de beslissing, ook al is er geen grief tegen gericht, wel vernietigen. Dit laat onverlet dat de appelrechter onbevoegd is om buiten de omvang van het hoger beroep te oordelen. Voor zover door appellant bepaalde beslissingen ondubbelzinnig buiten de omvang van het hoger beroep zijn gehouden, ligt het geschil – volledig – buiten het beoordelingsbereik van de appelrechter, net zozeer als wanneer in het geheel niet in hoger beroep zou zijn gegaan. Het niet in het hoger beroep betrokken gedeelte van het vonnis is aan het oordeel van de appelrechter onttrokken en moet worden geëerbiedigd. Eventuele strijdigheid met regels van openbare orde brengt daarin geen verandering. De appelrechter kan daaraan voor wat betreft het deel van het geschil dat buiten de omvang van het hoger beroep ligt, dan ook niet toetsen.14

11. Zie ook F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep (diss. Tilburg), Deventer, Kluwer, 2005. 12. HR 17 december 1925, NJ 1926, p. 193 en HR 15 juni 1934, NJ 1934, p. 1297 m.nt. PS. 13. Zie ook Snijders/Wendels 2009/165. 14. In gelijke zin: Ras/Hammerstein 2011/56, laatste alinea; Snijders lijkt het anders te zien: Snijders/Wendels 2009/236.

48

T C R

2 0 1 4 55 ,

Kortom: de toetsing aan bepalingen van openbare orde is binnen het nationale procesrecht beperkt tot de omvang van het hoger beroep, maar is – binnen die omvang – niet beperkt tot het door de grieven ontsloten gebied. Binnen de omvang van het hoger beroep dient de appelrechter ook buiten het door de grieven ontsloten gebied te toetsen aan bepalingen van openbare orde. Hieruit volgt dat ook indien niet van grieven is gediend, binnen de omvang van het hoger beroep, toch beoordeeld dient te worden of sprake is van strijd met regels van openbare orde.15 Dat mogelijk (ook) niet voor eis is geconcludeerd, doet daaraan niet af; de openbare orde rechtvaardigt dan dat een uitzondering wordt gemaakt op de regel dat een appellant die niet voor eis concludeert niet-ontvankelijk is.16 Het voorgaande kan, uitgaande van de situatie dat appellant zijn hoger beroep heeft beperkt tot de toewijzing van de vorderingen 1 en 2 (figuur 2) en vervolgens uitsluitend grieven richt tegen de (eind)beslissingen ter zake van de toewijzing van vordering 1 (figuur 3), als volgt worden geïllustreerd: Figuur 4 Openbare orde

beslissing 1

beslissing 3

beslissing 2

Hoewel geen grieven waren gericht tegen de toewijzing van vordering 2, dient het hof die beslissing wel te toetsen aan bepalingen van openbare orde. 6 Spraakverwarring De hiervoor gehanteerde begrippen van enerzijds de omvang van het hoger beroep en anderzijds het door de grieven ontsloten gebied hebben een (redelijk) eenvoudig en goed hanteerbaar onderscheidend vermogen. Daaraan bestaat behoefte. Het is immers juist dit onderscheid dat bepaalt in hoeverre ambtshalve aan bepalingen van openbare orde moet worden getoetst: slechts binnen de omvang van het hoger beroep, maar mede buiten het door de grieven ontsloten gebied. In de literatuur en de jurisprudentie wordt dit onderscheid helaas niet altijd eenduidig en consequent gehanteerd. Dat kan tot misverstanden en spraakverwarring aanleiding geven.

15. Ras & Hammerstein 2011/23, Snijders/Wendels 2009/165 en Hovens 2005, p. 230. 16. Zie Ras/Hammerstein 2011/23 en Snijders/Wendels 2009/165, die overigens geen onderscheid maken tussen het ontbreken van een conclusie van eis en het ontbreken van grieven.

n u m m e r

2


Zo schrijven zowel Hammerstein als Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dat regels van openbare orde ook door de appelrechter buiten de grieven om, maar slechts binnen het door de grieven ontsloten gebied, dienen te worden toegepast.17 Dat vind ik verwarrend: door buiten de grieven om aan de openbare orde te toetsen treedt de appelrechter toch juist buiten het door de grieven ontsloten gebied? En voor de vraag of ambtshalve aan bepalingen van openbare orde moet worden getoetst, zijn niet de grieven op zichzelf van doorslaggevend belang (zelfs indien er geen grieven zijn, zou een dergelijke toets aan de orde kunnen zijn), maar is slechts de omvang van het hoger beroep doorslaggevend. Waar staat het ‘door de grieven ontsloten gebied’ wordt eigenlijk de ‘omvang van het hoger beroep’ bedoeld. Ook de daaropvolgende zin in Ras/ Hammerstein (2011) kan in dit verband verwarring wekken. Daar schrijft Hammerstein dat een in eerste aanleg gevoerd – de openbare orde betreffend – verweer dat de rechter geen internationale bevoegdheid zou hebben, zonder een expliciet hierop betrekking hebbende grief in hoger beroep slechts aan de orde kan komen, indien de grieven tenminste de toewijsbaarheid van de vordering aan de orde stelden. Dat is toch niet juist? Internationale rechtsmacht betreft de openbare orde en dient ook te worden beoordeeld indien geen grieven zijn gericht tegen de toewijsbaarheid van de desbetreffende vordering, mits die vordering maar binnen de omvang van het hoger beroep valt.18 Grieven zijn daarvoor niet nodig. Dezelfde verwarring zou kunnen ontstaan waar Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent stellen dat de appelrechter ambtshalve moet toetsen aan regels van openbare orde binnen de door de grieven en het petitum van het appelexploot getrokken grenzen.19 Voor ambtshalve toetsing zijn immers juist niet de grieven doorslaggevend, maar de door de appeldagvaarding en (eventueel) de memorie van grieven (in de zin van: conclusie van eis) omlijnde omvang van het hoger beroep. En wat wordt precies bedoeld als in de daaropvolgende zin wordt gesteld dat dit kan meebrengen dat een uitspraak moet worden vernietigd buiten de grieven om (dit is juist, maar verhoudt zich dus moeizaam met de inhoud van de voorafgaande zin), maar uiteraard wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd? Naar ik hoop, en aanneem, wordt met de ‘grenzen van de rechtsstrijd’ gedoeld op de omvang van het hoger beroep. Maar helemaal duidelijk is het toch niet. Het hanteren van dit begrip in het verband van de ambtshalve toetsing wekt verwarring, omdat het ook – en vaker – in het verband van de toepassing van art. 24, 25 en 149 Rv wordt gebruikt. De rechtsstrijd van partijen heeft dan – kort gezegd – betrekking op hetgeen 17. Ras/Hammerstein 2011/56 en Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/101. 18. Ras/Hammerstein en Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent verwijzen in dit verband naar r.o. 4.2.3 van HR 19 december 2003, NJ 2008/75. In die rechtsoverweging komt evenwel niet terug dat de grieven de toewijsbaarheid aan de orde stelden, maar wordt slechts overwogen dat het hof het in eerste aanleg verworpen verweer alsnog had te onderzoeken, nu in hoger beroep de toewijsbaarheid van de vorderingen wederom aan de orde was. Daarmee doelde de Hoge Raad, als ik het goed zie, op de omvang van het hoger beroep en niet op het door de grieven ontsloten gebied. 19. Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/176.

T C R

partijen feitelijk en juridisch aan hun vorderingen en verweren ten grondslag hebben gelegd. Indien een rechter deze grondslag op een verboden wijze aanvult, heet het dat hij is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen.20 Het zou mijn voorkeur hebben het begrip voor die betekenis te reserveren.21 Daarbij realiseer ik me overigens dat het gebruik van het begrip zoals Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dat doen, niet op zichzelf staat en goede papieren heeft. De regelmatige verwijzing door de Hoge Raad naar de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep was voor Ras, zo begrijp ik uit het voorwoord bij de eerste druk, de aanleiding voor het schrijven van De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, dat – thans in de bewerking door Hammerstein – groot gezag geniet als het gaat om de uitleg van de devolutieve werking van het hoger beroep en het grievenstelsel.22 En inderdaad heeft de Hoge Raad het regelmatig over de grenzen (of omvang) van de rechtsstrijd in hoger beroep, ook als het niet (alleen) gaat over hetgeen partijen feitelijk en juridisch aan hun vorderingen en verweren ten grondslag hebben gelegd. In een arrest van 16 december 2011 gebruikt de Hoge Raad het begrip ‘de omvang van de rechtsstrijd in appel’ en overweegt daarbij dat die niet enkel en definitief wordt omlijnd door de appeldagvaarding, maar mede door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven.23 Hier lijkt de Hoge Raad te doelen op de omvang van het hoger beroep. Dat de Hoge Raad daarbij overweegt dat die omvang mede wordt bepaald door de grieven, moet dan zo worden begrepen dat de grieven zelf weliswaar niet bepalen wat de omvang van het hoger beroep is (dat wordt immers bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven in de zin van conclusie van eis), maar dat bij de uitleg tot welke omvang het hoger beroep zich uitstrekt (en hoe de wederpartij dat redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen) de inhoud van de grieven zelf wel van belang kan zijn (zie par. 3). Maar de Hoge Raad lijkt het bij gebruik van dat begrip juist ook vaak te hebben over het door de grieven ontsloten

20. Het is op deze wijze dat ook A-G Wissink in zijn conclusie voor Heesakkers/Voets (onder 3.18) het begrip ‘grenzen van de rechtsstrijd’ gebruikt, ECLI:NL:PHR:2012:BY7854. In Ras/Hammerstein 2011/24, voorlaatste alinea, wordt het begrip – onder verwijzing naar onder meer een Antilliaanse zaak waarin het grievenstelsel niet geldt – in twee opeenvolgende zinnen in de hiervoor gesignaleerde verschillende betekenissen gebruikt, zonder dat het verschil in betekenis wordt aangeduid. 21. Ook Lewin bepleit dit, zie G.C.C. Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR 2011, p. 15. 22. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Arnhem: Gouda Quint 1992. Overigens heb ik in die eerste druk de gesignaleerde mogelijke spraakverwarring tussen de omvang van het hoger beroep en het door de grieven ontsloten gebied niet aangetroffen. 23. ECLI:NL:HR:2011:BT7494.

2 0 1 4 , 56 n u m m e r

2

49


gebied.24 Het begrip wordt dus ook door de Hoge Raad niet eenduidig gebruikt. Dit onderstreept mijn pleidooi om het begrip ‘grenzen van de rechtsstrijd’ in dit verband niet te gebruiken dus eigenlijk alleen maar. Waar Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent vervolgens, nog steeds in het kader van de ambtshalve toepassing van regels van openbare orde, schrijven dat de appelrechter geen oordeel mag geven over niet door grieven aangevallen oordelen in een vonnis dat op zichzelf wel in het appel is betrokken, zou de lezer op het verkeerde been kunnen worden gezet. In zijn algemeenheid is het wel correct dat de appelrechter niet door grieven bestreden beslissingen dient te eerbiedigen, maar nu juist niet waar het gaat om de toets aan bepalingen van openbare orde.25 Even verderop wordt het wel juist weergegeven als Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent onderkennen dat het hof een vonnis niet mag vernietigen wegens strijd met de openbare orde, voor zover daarvan niet is geappelleerd. Als met ‘voor zover daarvan niet is geappelleerd’ wordt bedoeld ‘voor zover bepaalde beslissingen uitdrukkelijk buiten de omvang van het hoger beroep zijn gelaten’, lijkt me dat inderdaad de (enige) juiste norm. Snijders gebruikt weer andere bewoordingen, of dezelfde bewoordingen maar in een andere betekenis, als het gaat om de onderhavige problematiek. Zo luidt een kopje: ‘Omvang van het appel bepaald door grieven’.26 Het moge inmiddels duidelijk zijn dat wat mij betreft hiermee twee begrippen ten onrechte op elkaar worden betrokken. Het is natuurlijk wel duidelijk wat Snijders bedoelt: in beginsel zijn alleen die eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg aan de orde waartegen een grief wordt opgeworpen. Maar dat betreft dan dus het door de grieven ontsloten gebied en niet de omvang van het hoger beroep. Ook Snijders hanteert het begrip ‘omvang van de rechtsstrijd in appel’. De appelpetita, zoals die blijken uit de appeldagvaarding en de memorie van grieven, bepalen de ‘buitengrenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep’,27 terwijl de grieven die grenzen nader markeren doordat zij al of niet eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg andermaal ter discussie stellen, aldus Snijders.28 Uit deze formulering leid ik af dat Snijders de omvang van het hoger beroep aanduidt als 24. Zie bijv. HR 23 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2000, NJ 1996/395 (waarin de Hoge Raad de devolutieve werking van het appel heeft benadrukt), waar de Hoge Raad met ‘de grenzen van de rechtsstrijd in appel’ het oog lijkt te hebben op het door de grieven ontsloten gebied, maar zeker is het niet. Hetzelfde geldt voor HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders (waarin de Hoge Raad de twee-conclusieregel nog eens uitlegt), waar de Hoge Raad met ‘de omvang van de rechtsstrijd in appel’ ook lijkt te doelen op het door de grieven ontsloten gebied, aangezien het daar uitdrukkelijk in verband wordt gebracht met de beperking dat na de conclusie van eis in beginsel geen nieuwe grieven mogen worden aangevoerd. 25. Zie ook Snijders/Wendels 2009/236, waar mijns inziens terecht wordt gesteld dat indien de toetsing aan openbare orde steeds beperkt zou moeten blijven tot eindbeslissingen waartegen een grief is gericht, er van toetsing aan de openbare orde buiten de grieven om niets terechtkomt. 26. Snijders/Wendels 2009/166. 27. Ook Lewin neemt als norm dat ambtshalve toepassing van een rechtsregel niet mag leiden tot een beslissing ‘ultra petita’, zie Lewin 2011, p. 16. 28. Snijders/Wendels 2009/217.

50

T C R

2 0 1 4 57 ,

de buitengrenzen van die rechtsstrijd, terwijl de (uiteindelijke) omvang van de rechtsstrijd in appel bij hem gelijkstaat aan het door de grieven ontsloten gebied.29 Alleen uitgaande van die betekenis stelt Snijders terecht dat de appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd, maar binnen het petitum rechtsgronden moet aanvullen als deze van openbare orde zijn.30 En daarmee hanteert Snijders dus een ander begrip ‘grenzen van de rechtsstrijd’ dan Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent (zie hiervoor). Dat blijkt ook als Snijders onder het kopje ‘Grenzen werking van openbare orde buiten rechtsstrijd’ stelt dat de werking van de openbare orde buiten de grieven van partijen zich niet uitstrekt tot tussenuitspraken waarvan blijkens de appeldagvaarding en de memorie van grieven niet is geappelleerd.31 Met ‘niet geappelleerd’ wordt dan bedoeld dat de omvang van het hoger beroep zich niet uitstrekt tot die tussenuitspraken (of delen daarvan), met andere woorden: indien sprake is van een ondubbelzinnige verklaring waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat in zoverre in het vonnis of de vonnissen wordt berust. Overigens kan ik niet uitsluiten dat de geconstateerde spraakverwarring haar oorsprong juist (mede) vindt in een arrest waarin de Hoge Raad de ratio van het grievenstelsel probeerde uit te leggen: ‘De eis dat de conclusie met redenen omkleed moet zijn, vindt zijn grondslag hierin, dat de tegenpartij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren. Daar de appellant vrij is de omvang van zijn hoger beroep te bepalen, moet voor de tegenpartij en de rechter kenbaar zijn of appellant zijn hoger beroep tot een deel van de bestreden uitspraak wenst te beperken en, zo ja, tot welk deel. In overeenstemming hiermede pleegt dan ook de appellant zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak of tegen een bepaald deel daarvan onder de benaming “grieven” in zijn conclusie van eis – om die reden meestal genoemd “memorie van grieven” – te formuleren en toe te lichten.’32 Ook in deze overweging wordt het formuleren van grieven betrokken op de omvang van het hoger beroep, terwijl die begrippen – bij een consequent gebruik daarvan in de door mij voorgestane zin – eigenlijk dit verband missen (met dien verstande dat, indien er wel grieven zijn geformuleerd, de inhoud daarvan wel een rol kan spelen bij de uitleg van de omvang van het hoger beroep, zie par. 3). 7 Terug naar Heesakkers/Voets en de gevolgen van Asbeek Brusse voor het Nederlandse appelprocesrecht Na deze verkenning van de omvang van het hoger beroep, het door de grieven ontsloten gebied en de ambtshalve toetsing aan de openbare orde keren we terug naar Heesakkers/Voets 29. Ook Hovens hanteert het begrip in die betekenis, zie Hovens 2005, p. 240. 30. Snijders/Wendels 2009/233 en 234. 31. Snijders/Wendels 2009/236. 32. HR 24 april 1981, NJ 1981/495 m.nt. WHH.

n u m m e r

2


en naar het antwoord van de Hoge Raad op de vraag op welke wijze Asbeek Brusse toepassing dient te krijgen binnen het Nederlandse appelprocesrecht. De Hoge Raad overweegt: ‘3.6.3 Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.’ Terecht overweegt de Hoge Raad dat aan de openbare orde ook moet worden getoetst buiten het door de grieven ontsloten gebied. Het begrip ‘grenzen van de rechtsstrijd van partijen’ lijkt door de Hoge Raad in dezelfde zin te worden gebruikt als Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dat doen, waar Snijders dat aanduidt als de ‘buitengrenzen van de rechtsstrijd van partijen’ en waar, naar het mij voorkomt, eigenlijk ‘de omvang van het hoger beroep’ wordt bedoeld.33 Zo bezien past de overweging naadloos in het hiervoor geschetste kader van de ambtshalve toetsing in hoger beroep aan de regels van openbare orde. Dat de Hoge Raad dit zo heeft bedoeld, kan worden afgeleid uit de laatste zin van de rechtsoverweging. Dat de appelrechter niet bevoegd is om over een vordering een beslissing te geven indien tegen de toe- of afwijzing niet is opgekomen (in de woorden van Snijders: indien daartegen niet is geappelleerd), betreft immers de omvang van het hoger beroep. Dat dit niet ziet op de vraag of tegen die toe- of afwijzing een grief is gericht, mag voor zich spreken. In dat geval zou immers de overweging dat de rechter wel gehouden is om buiten het door de grieven ontsloten gebied te treden zinledig, of zelfs tegenstrijdig, zijn geweest. Hoe pakt dit nu uit in de zaak Heesakkers/Voets? Dat is dan niet zo moeilijk meer. De vorderingen van Voets waren in eerste aanleg geheel afgewezen, zijn hoger beroep was in omvang niet beperkt en zijn grieven richtten zich tegen de afwijzing van zowel de hoofdvordering als de nevenvorderingen. Binnen de omvang van het hoger beroep – en trouwens ook binnen het door de grieven ontsloten gebied – lag dus ook de rentevordering ter beoordeling voor. Het hof moest opnieuw oordelen over de toewijsbaarheid van alle in eerste aanleg afgewezen vorderingen van Voets. Hoewel de rentevordering niet was betwist (en in zoverre, gelet op art. 149 Rv, buiten de rechtsstrijd van partijen lag), diende het hof dat beding wel te toetsen aan Richtlijn 93/13. 33. In HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494 noemde de Hoge Raad dit nog ‘de omvang van de rechtsstrijd in appel’.

T C R

Maar daarmee ligt de meest prangende vraag nog open. Hoe zou het geweest zijn indien de vorderingen in eerste aanleg waren toegewezen, Heesakkers in hoger beroep was gekomen en hij daarbij geen grief had gericht tegen de toewijzing van de rentevordering? Juist dan doet zich de vraag gevoelen of de appelrechter gebonden is aan toewijzing van de rentevordering of dat hij buiten de grieven om, ambtshalve, dient te toetsen aan Richtlijn 93/13. De Hoge Raad heeft zich gerealiseerd dat deze vraag de gemoederen met name bezighield en heeft, hoewel eigenlijk niet aan de orde, met zoveel woorden overwogen dat het voorgaande ook geldt voor die situatie. Waar de Hoge Raad in 2006 nog oordeelde dat de rechter niet gehouden is ambtshalve te beoordelen of een boetebeding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13,34 oordeelde hij nu dat het hof het rentebeding alsnog (ambtshalve) had moeten toetsen aan Richtlijn 93/13. Immers, ervan uitgaande dat Heesakkers bij dagvaarding of memorie van grieven de omvang van het hoger beroep niet had beperkt, viel de beslissing ten aanzien van de (niet-betwiste) rentevordering weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de omvang van het hoger beroep (in de woorden van de Hoge Raad: binnen de rechtsstrijd van partijen). Het hof had daarom ook die beslissing aan de openbare orde, en indachtig Asbeek Brusse dus ook aan Richtlijn 93/13, moeten toetsen. Dat laat zich illustreren zoals in Figuur 5a t/m 5c. Volgens Hovens behoeft tegen toewijzing van een nevenvordering, zoals een rentevordering, niet afzonderlijk een grief te worden gericht.35 Zo bezien zou ook de toegewezen rentevordering binnen het door de grieven ontsloten gebied vallen. Ik betwijfel dat en vraag me af of dat niet alleen geldt bij hoger beroep tegen afwijzing van een hoofdvordering, in welke val de nevenvordering dan automatisch is ‘meegesleurd’. In dat geval kan worden volstaan met een grief tegen de afwijzing van de hoofdvordering. Indien de appelrechter tot het oordeel komt dat de hoofdvordering alsnog moet worden toegewezen, zal hij zich ook over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg onbeoordeeld gebleven nevenvordering dienen te buigen (een vorm van positieve devolutieve werking ten gunste van de appellant). Bij een dwangsom ligt dat, gelet op de specifieke aard daarvan, anders; daarvoor geldt dat indien de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, het de rechter in hoger beroep vrijstaat het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht.36 Interessant is nog om te bezien hoe het geweest zou zijn indien in eerste aanleg de hoofdvordering en de rentevordering waren toegewezen, terwijl de eveneens gevorderde buitengerechtelijke kosten waren afgewezen, Voets vervolgens in hoger beroep zou zijn gekomen en, zoals voor de hand ligt, 34. HR 24 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV1706, NJ 2007/115 m.nt. HJS (Meurs/Nebowij). 35. Zie zijn noot onder Heesakkers/Voets in JBPr 2014/2. 36. Zie o.a. HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6631.

2 0 1 4 , 58 n u m m e r

2

51


Figuur 5 (a) omvang hoger beroep; (b) door grieven ontsloten gebied; (c) openbare orde

toewijzing hoofdsom

toewijzing rente

toewijzing hoofdsom

a

toewijzing rente

b

alleen grieven tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten had gericht. Valt de toegewezen rentevordering dan binnen de omvang van het hoger beroep, en zo ja, kan het hof de toewijzing van de rentevordering dan ambtshalve vernietigen? Zoals hiervoor reeds betoogd, vallen beslissingen die in het voordeel van appellant zijn gegeven mijns inziens buiten de omvang van het hoger beroep. Een vernietiging van de toewijzing van de rentevordering zou afstuiten op het verbod van reformatio in peius.37 Het HvJ EU aanvaardt een dergelijke beperking van procesrechtelijke aard.38 Onverkorte toepassing van Asbeek Brusse en Heesakkers/ Voets brengt met zich dat geen enkele zaak zal kunnen worden afgedaan op de enkele grond dat er niet van grieven is gediend, zonder dat ambtshalve binnen de omvang van het hoger beroep niet alleen wordt beoordeeld of er sprake is van strijdigheid met regels van openbare orde, maar ook of er sprake is van strijdigheid met Richtlijn 93/13 of een andere consumentenbeschermende richtlijn die normen bevat die gelijkwaardig zijn aan regels van openbare orde.39 Dit geldt zowel voor de zaken waarin in het geheel niet van grieven is gediend,40 als voor de zaken waarin wel van grieven is gediend maar er geen grieven gericht zijn tegen beslissingen die een dergelijke strijdigheid zouden kunnen bevatten. Indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat zich in de zaak een dergelijke strijdigheid voordoet, zal de rechter daarnaar onderzoek moeten doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vorderingen of het verweer ten grondslag zijn gelegd en ook 37. In gelijke zin: Lewin 2011, p. 16. 38. Zie ook de annotatie van R.R.M. de Moor bij Heesakkers/Voets in TvC 2013, afl. 6, p. 269; volgens A-G Wissink daarentegen betekent het feit dat het verbod van reformatio in peius speelt nog niet zonder meer dat de appelrechter het beding niet zou behoeven te toetsen, zie zijn conclusie voor Heesakkers/Voets onder 3.37. 39. Zie voor een opsomming van consumentenbeschermende richtlijnen die dergelijke normen (kunnen) bevatten voetnoot 21 van de annotatie van M.B.M. Loos bij Heesakkers/Voets in TvC 2013, afl. 6, p. 268; zie ook Ancery 2013, p. 331. 40. Ancery 2013, p. 336, stelt dat in het geval appel is ingesteld maar niet van grieven is gediend, de rechter niet ambtshalve zou kunnen of moeten toetsen, maar dat lijkt me niet juist; Ancery lijkt te miskennen dat volgens nationaal procesrecht ook in het geval dat niet van grieven is gediend, toch moet worden getoetst aan regels van openbare orde, en dus ook aan daaraan gelijkwaardige normen uit Richtlijn 93/13.

52

toewijzing hoofdsom

T C R

2 0 1 4 59 ,

toewijzing rente

c

indien de grieven daarop geen betrekking hebben. Zo nodig zal de rechter instructiemaatregelen moeten nemen om alle relevante feiten te doen vaststellen. Een en ander is slechts anders indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter aan een strijdigheid met een hem beschermende norm gevolgen verbindt. 8 Slotbeschouwing Met zijn oordeel in Heesakkers/Voets heeft de Hoge Raad mijns inziens recht gedaan aan de wijze waarop Asbeek Brusse in het Nederlandse appelprocesrecht moet worden toegepast. Het vloeit logisch voort uit wat reeds gold ten aanzien van de ambtshalve toetsing aan regels van openbare orde: de appelrechter zal binnen de omvang van het hoger beroep (door de Hoge Raad in het hier besproken arrest aangeduid als: de grenzen van de rechtsstrijd van partijen) ook buiten het door de grieven ontsloten gebied, en ook als er in het geheel niet van grieven is gediend, ambtshalve moeten toetsen aan Richtlijn 93/13. De gevolgen van een en ander kunnen ook voor (de werklast van) de appelrechtspraak groot zijn. Het vereist, nog meer dan men wellicht al dacht, een bewustzijn van de Europeesrechtelijke normen die gelijkwaardig zijn aan regels van openbare orde en een alertheid om daaraan ambtshalve, als een uitzondering op het grievenstelsel, te toetsen. Dit grievenstelsel, en het appelprocesrecht met zijn devolutieve werking waarvan het onderdeel vormt, is in de loop van de tijd steeds meer ontwikkeld en uitgebalanceerd tot een genuanceerd en subtiel systeem. Meermaals is verzucht dat het te ingewikkeld is geworden, en dat het, onder andere door de ‘in beginsel strakke regel’ (of: twee-conclusieregel),41 een knellend keurslijf is dat te weinig ruimte biedt aan de appelrechter om in het debat tussen partijen in te grijpen en – eventueel buiten de grieven om – partijen die dat nodig hebben procesrechtelijke bescherming te bieden. De appelrechter zou daardoor nodeloos worden beperkt in zijn mogelijkheden de zaak

41. Zie hierover o.a. B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012, p. 71 e.v.

n u m m e r

2


op een evenwichtige en verantwoorde manier te behandelen.42 Inmiddels is duidelijk dat aan consumenten die bescherming tot op zekere hoogte wel moet worden geboden. Anderen, die een dergelijke bescherming misschien evenzeer nodig hebben, wordt dit evenwel onthouden.43 Daarmee dreigt het genuanceerde systeem onder Europese invloed uit balans te raken. Wellicht is dit aanleiding om het discours over herijking van dat systeem, waarbij de appelrechter niet zozeer de verplichting, maar dan toch in ieder geval de bevoegdheid zou krijgen om ook in andere gevallen in het partijdebat in te grijpen indien sprake is van een ongelijkheid tussen partijen waarvoor compensatie geboden is,44 na Heesakkers/Voets met meer nadruk en gevoel van urgentie te gaan voeren.

42. Zie o.a. Hovens 2005, p. 241 en 252-253, W.L. Valk, Rechtsbescherming in het civiele appelprocesrecht, in: L.E. de Groot-van Leeuwen e.a. (red.), Eén procesrecht? Over convergentie en divergentie van het burgerlijk, straf- en bestuursprocesrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 23 e.v., G.C.C. Lewin, Mag het bandje wat minder strak?, in: G.C.C. Lewin e.a., Hoger beroep, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 12, en F. Hammerstein, Het spook van de devolutieve werking, in: R.S. Meijer e.a. (red.), Uit de praktijk. Liber amicorum mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 120, die overigens het beeld dat het systeem te ingewikkeld is geworden, bestrijdt. In de Agenda voor de Appelrechtspraak 2020 wordt ervoor gepleit om het bestaande systeem van de devolutieve werking te vervangen door een eenvoudiger en beter werkbaar systeem. 43. Zie in dit verband ook Ancery 2013, p. 338 en 339. 44. Vgl. het afgezwakte grievenstelsel zoals we dat in het Caribisch deel van het Koninkrijk kennen. Dat systeem is ingegeven door de behoefte de rechter de vrijheid te geven de inrichting van de procedure aan te passen aan de hoedanigheid van partijen en de omstandigheden van het geval. Het functioneert volgens Lewin goed en efficiënt en brengt een evenwichtige taakverdeling tussen de rechter en partijen mee, zie G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p. 184 en 188; zie ook Lewin 2011. Zie verder bijv. ook A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 18 en 38, en WPNR (2008) 6779, p. 978-979, die bepleit dat de rechter niet alleen ten aanzien van regels van openbare orde bevoegd en gehouden is tot ambtshalve toepassing buiten de rechtsstrijd van partijen, maar ook ten aanzien van (niet van openbare orde zijnde) dwingendrechtelijke wetsbepalingen die leiden tot (absolute) nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen, alsmede W.L. Valk in zijn bespreking van het proefschrift van P.S. Bakker (Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm) in MvV 2014, p. 1 e.v., waar hij zijn verbazing erover uitspreekt dat nog geen herbezinning plaatsvindt wat betreft de ambtshalve toepassing van nationale normen die bepaalde groepen (werknemers, huurders) beschermen.

T C R

2 0 1 4 , 60 n u m m e r

2

53

Rechtsmiddelentermijnen 1. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8312, JBPr 2014, 20 m.nt. Gras 3.1. Initial heeft een vordering jegens A1 Visual en AG Parket ingesteld. Blijkens het vonnis is A1 Visual in eerste aanleg niet verschenen, is tegen haar verstek verleend en is de vordering tegen haar grotendeels toegewezen. Blijkens het vonnis is AG Parket in eerste aanleg wel verschenen, maar is de procedure jegens haar geschorst, omdat zij failliet is, terwijl de curator heeft meegedeeld dat hij de procedure niet zal overnemen. Het dictum van het vonnis luidt, voor zover van belang, als volgt: “De kantonrechter: schorst de procedure van rechtswege ten aanzien van AG Parket; veroordeelt A1 Visual om aan Initial tegen bewijs van kwijting te betalen (...); veroordeelt A1 Visual tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Initial (...); verklaart dit vonnis, tot zover, uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.” 3.2. A1 Visual is in hoger beroep gekomen van het vonnis voor zover gewezen tussen haar en Initial. Het hof moet ambtshalve beoordelen of A1 Visual ontvankelijk is in haar hoger beroep. 3.3. Bij die beoordeling stelt het hof voorop dat op 1 april 2013 de Reparatiewet griffierechten burgerlijke zaken (hierna: de Reparatiewet) (Stb. 2013, 92) in werking is getreden (Stb. 2013,119). Bij die wet zijn de artikelen 140 en 335 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gewijzigd. De Reparatiewet heeft onmiddellijke werking. Er is geen overgangsbepaling in opgenomen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 108, nr. 3, p. 5 onder 4). De gewijzigde artikelen 140 en 335 Rv gelden dus sinds 1 april 2013 en zijn op het onderhavige geval van toepassing. 3.4. Artikel 140 Rv luidt thans: 1. Zijn er meer gedaagden en is ten minste een van hen in het geding verschenen, dan wordt, indien ten aanzien van de overige gedaagden de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, tegen dezen verstek verleend en tussen de eiser en de verschenen gedaagden voortgeprocedeerd. 2. Onder verschenen gedaagde als bedoeld in het eerste lid wordt verstaan de gedaagde die in het geding is verschenen en tijdig het griffierecht heeft voldaan. 3. Tussen alle partijen wordt één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. 4. Het eerste en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing in geval van oproeping van derden als partij in het geding als bedoeld in artikel 118. 3.5. Artikel 335 Rv luidt thans: 1. Van veroordeelingen bij verstek valt geen hooger beroep, doch indien de oorspronkelijke eischer van het vonnis in hooger beroep komt, zal de gedaagde alle zijne

61

verdedigingen insgelijks in het hooger beroep kunnen doen gelden, zelfs bij wege van incidenteel beroep, zonder van het middel van verzet in eersten aanleg meer te kunnen gebruik maken. 2. In afwijking van het eerste lid kan de gedaagde die niet is verschenen of het griffierecht niet tijdig heeft voldaan van een vonnis als bedoeld in artikel 140, derde lid, in hoger beroep komen, mits hij vooraf bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, aan het vonnis voldoet, zelfs wanneer dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard. 3.6. In geval een gedaagde bij verstek is veroordeeld geldt als hoofdregel dat deze daartegen verzet kan doen (artikel 143 lid 1 Rv). Dat is ingevolge artikel 335 Rv (slechts) anders in: – het hier niet aan de orde zijnde geval zoals geregeld in artikel 335 lid 1 Rv of – het in artikel 335 lid 2 Rv geregelde geval waarin sprake is van de situatie zoals bedoeld in artikel 140 Rv, kort gezegd: – er zijn meer gedaagden (lid 1); – ten minste een van hen is in het geding verschenen (lid 1); – tussen alle partijen wordt één vonnis gewezen (lid 3). Indien in die situatie aan deze voorwaarden is voldaan, wordt het tussen alle partijen gewezen vonnis als een vonnis op tegenspraak beschouwd (artikel 140 lid 3 Rv). De gedachte achter deze regeling is dat het eindvonnis ten opzichte van alle gedaagden tegelijk wordt gewezen en dat wordt voorkomen dat de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen uit elkaar gaan lopen (met het gevaar van tegenstrijdige beslissingen). 3.7. In het aan de orde zijnde geval is niet tegelijk (eind)vonnis gewezen tegen alle gedaagden. Er is immers alleen (eind)vonnis gewezen ten aanzien van de niet verschenen gedaagde (A1 Visual), terwijl ten aanzien van de wel verschenen gedaagde (AG Parket) geen (eind)vonnis is gewezen, maar slechts is geconstateerd dat de procedure jegens deze van rechtswege is geschorst. Gezien de overwegingen van het vonnis moet de in het dictum van het vonnis opgenomen zinsnede “wijst het meer of anders gevorderde af” worden gelezen als alleen betrekking hebbende op de vordering jegens A1 Visual en niet ook op de vordering jegens AG Parket. In dit geval zijn de hiervoor genoemde voorwaarden van artikel 140 Rv niet vervuld en doet zich ook niet de noodzaak voor om rechtsmiddelen bijeen te houden. De procedures tegen de verschillende gedaagden lopen door de schorsing van de procedure jegens de wel verschenen gedaagde toch al uit elkaar, zoals de kantonrechter blijkens het vonnis heeft onderkend. 3.8. Nu geen sprake is van een uitzondering als geregeld in artikel 335 Rv, diende de in eerste aanleg bij verstek veroordeelde gedaagde, A1 Visual, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 143 lid 1 Rv verzet te doen. Het rechtsmiddel hoger beroep stond voor haar in dit geval niet open. Bij gebreke van een wettelijke regeling inzake verwijzing dan wel conversie, moet A1 Visual niet-ontvankelijk in haar hoger beroep worden verklaard. 2. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014, 131 3.4.2. Tot uitgangspunt dient dat rechtsmiddeltermijnen van openbare orde zijn en door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast. Voorts dient tot uitgangspunt dat in het

62

belang van een goede rechtspleging duidelijkheid moet bestaan omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt, en dat aan rechtsmiddeltermijnen strikt de hand moet worden gehouden. Op laatstgenoemd uitgangspunt kan slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering worden gemaakt, zoals in het geval van zogenoemde apparaatsfouten (vgl. HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489, NJ 2005/465, HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3192, NJ 2009/488, en HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0510, NJ 2012/626). Het hof heeft zijn oordeel dat de vrouw – ondanks overschrijding van de termijn voor het instellen van hoger beroep – ontvankelijk is in haar beroep van de beschikking van 4 april 2012, gegrond op de omstandigheid dat partijen ter terechtzitting eenstemmig het hof hebben verzocht de zaak ten gronde af te doen, hetgeen meebrengt dat strikte handhaving van de beroepstermijn in dit geval moet wijken voor de belangen van partijen. Voorts heeft het hof acht geslagen op de – naar zijn oordeel – relatief geringe termijnoverschrijding. Aldus heeft het hof miskend dat noch de belangen van partijen, noch een relatief geringe termijnoverschrijding, noch deze omstandigheden tezamen, rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikte regels inzake rechtsmiddeltermijnen. 3.4.3 Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een, veronderstelde, door partijen op de voet van art. 329 Rv gesloten overeenkomst (waarnaar het hof verwijst in rov. 3.4), klaagt onderdeel 1.3 terecht dat zich hier niet een door deze bepaling bestreken geval voordoet. 3. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1638, JBPr 2014, 53 3.5 Op het uitgangspunt dat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid moet bestaan omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt, en dat aan rechtsmiddeltermijnen strikt de hand moet worden gehouden, kan slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering worden gemaakt, zoals in het geval van zogenoemde apparaatsfouten (vgl. HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489, NJ 2005/465, HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1097, NJ 2005/372, en HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014/131). Nu van dergelijke bijzondere omstandigheden niet is gebleken, zal de Hoge Raad de schuldenaren niet-ontvankelijk verklaren in hun beroep. 4. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1682, JBPr 2014, 54 m.nt. Venhuizen. 3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Uitgangspunt is dat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid dient te bestaan omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie begint te lopen (en eindigt), en dat aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan daarop een uitzondering worden gemaakt. Een uitzondering is met name gerechtvaardigd indien degene die beroep instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak heeft gedaan en de uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. Indien tijdens de mondelinge behandeling waarbij partijen, voorzien van rechtsbijstand, aanwezig waren, door de voorzitter is medegedeeld dat op een bepaalde datum uitspraak

63

zal worden gedaan, en dit ook daadwerkelijk gebeurt, bestaat geen aanleiding om een termijnoverschrijding verschoonbaar te achten. (zie voor een en ander HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489, NJ 2005/465, HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1097, NJ 2005/372, en HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014/131). 3.5 Het gaat hier om een geval waarin de schuldsaneringsregeling van [verzoeker] is beëindigd. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank is [verzoeker] in eerste aanleg verschenen, werd hij niet bijgestaan door een advocaat en heeft de rechter aan het slot van de mondelinge behandeling medegedeeld “over twee weken” uitspraak te zullen doen. De uitspraak is op 10 oktober 2013 gedaan. De wettelijke termijn voor het instellen van hoger beroep is acht dagen en verstreek dus op 18 oktober 2013. [verzoeker] heeft in zijn beroepschrift aangevoerd dat de uitspraak van de rechtbank hem buiten zijn toedoen pas op 22 oktober 2013 heeft bereikt en dat hij vervolgens binnen twee dagen hoger beroep heeft ingesteld. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de bewindvoerder verklaard niet te weten of het voor [verzoeker] bestemde afschrift van de uitspraak van de rechtbank eerst op het adres van de bewindvoerder in plaats van rechtstreeks op het adres van [verzoeker] is bezorgd. 3.6 Nu [verzoeker] in eerste aanleg niet werd bijgestaan door een advocaat en niet blijkt dat hem (in overeenstemming met art. 3.1.4.1 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken) de precieze dag van de uitspraak is medegedeeld, onder vermelding dat hij vanaf dat moment telefonisch naar de uitspraak kon informeren, is sprake van een verzuim van de rechtbank als gevolg waarvan [verzoeker] redelijkerwijs niet hoefde te weten op welke dag de rechtbank uitspraak had gedaan. De verklaring van [verzoeker] dat hij wist dat hij twee weken na de mondelinge behandeling bij de rechtbank een uitspraak kon verwachten, kan dan ook niet het andersluidende oordeel van het hof dragen. Gelet op de hiervoor in 3.4 genoemde rechtspraak had het hof behoren te onderzoeken of de uitspraak van de rechtbank als gevolg van een niet aan [verzoeker] toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep aan hem is toegezonden of verstrekt. De hierop gerichte klachten slagen. 5. HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894 3.4.1 Als een eiser meer dan één gedaagde heeft gedagvaard en ten minste één van de gedaagden in het geding verschijnt, wordt tegen de niet verschenen gedaagden verstek verleend en wordt voortgeprocedeerd (art. 140 lid 1 Rv). Tussen alle partijen wordt één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd (art. 140 lid 3 Rv). In de dagvaarding moet hierop worden gewezen (art. 111 lid 2, aanhef en onder j, Rv). Deze regeling strekt ertoe dat in gevallen waarin een vordering tegen meer gedaagden wordt ingesteld, tussen de eiser(s) en de gedaagden geen tegenstrijdige vonnissen ten aanzien van eenzelfde rechtsbetrekking worden gewezen (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2911, NJ 2000/290). 3.4.2 De gedaagde die bij verstek is veroordeeld in een vonnis dat volgens art. 140 lid 3 Rv een vonnis op tegenspraak is, heeft slechts het rechtsmiddel van hoger beroep. Termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel, zoals hier die van art. 339 Rv, zijn van openbare orde. In het belang van een goede rechtspleging moet duidelijkheid bestaan omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt. Aan rechtsmiddeltermijnen moet strikt de hand worden gehouden. Slechts onder bijzondere omstandigheden is plaats voor een uitzondering (vgl. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014/131). 3.4.3

64

De toepassing van de art. 140 en 339 Rv in een concreet geval mag niet tot gevolg hebben dat het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast (vgl. voor de regeling van de verzettermijnen: HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629). Daarom is overschrijding van de appeltermijn niet zonder meer fataal in een geval als het onderhavige, waarin de inleidende dagvaarding niet in persoon is betekend, en (zoals hier in cassatie uitgangspunt is, zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.23) het vonnis aan de bij verstek veroordeelde niet bekend is geworden voorafgaand aan het verstrijken van de appeltermijn. Niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding moet dan achterwege blijven indien de veroordeelde hoger beroep heeft ingesteld binnen een redelijke termijn. Die termijn bedraagt veertien dagen – of zoveel minder als overeenstemt met een kortere wettelijke beroepstermijn – en vangt aan op de dag volgend op die waarop het vonnis aan de veroordeelde in persoon is betekend dan wel deze anderszins met het vonnis bekend is geraakt. 3.4.4 Het vonnis is op 21 maart 2011 aan [eiser] in persoon betekend. Hij heeft op 18 april 2011 het appelexploot doen uitbrengen. De zojuist bedoelde termijn van veertien dagen is dus overschreden. Aangezien evenwel eerst door het onderhavige arrest duidelijk wordt welke weg moet worden gevolgd in een geval als het onderhavige, behoort in dit geval te worden geoordeeld dat het hoger beroep aldus tijdig is ingesteld. 6. HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:189 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is. Het klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en aldus onder meer het recht op hoor en wederhoor heeft miskend, en dat het oordeel onbegrijpelijk is. Het onderdeel slaagt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 en 2.6 weergegeven gronden. Uit conclusie A-G: 2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen (de hierboven al aangehaalde) rov. 2 van het hof, waarin het hof oordeelt dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is. Het middel klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en aldus onder meer het recht op hoor en wederhoor heeft miskend. Het middel klaagt voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. 2.3 Ingevolge de verwijzing door de Hoge Raad was het aan het hof om te onderzoeken of de uitspraak van de rechtbank als gevolg van een niet aan [verzoeker] toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep aan hem is toegezonden of verstrekt. Het hof heeft zijn oordeel dat hiervan geen sprake is gebaseerd op twee gronden. In de eerste plaats is blijkens een poststempel van de rechtbank op het vonnis het vonnis van 10 oktober 2013 aan zowel de schuldenaar als de bewindvoerder op diezelfde dag verzonden. In de tweede plaats is [verzoeker] ter zitting van de rechtbank op 26 september 2013 ook meegedeeld dat de rechtbank na twee weken vonnis zou wijzen, wat neerkomt op 10 oktober 2014 [2013, LT], de dag waarop het vonnis ook daadwerkelijk is gewezen. 2.4 Mijns inziens zijn beide gronden onvoldoende om het oordeel te dragen dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is. 2.5 De eerste grond betreft het poststempel van de rechtbank op het vonnis met de tekst: “Dit vonnis is verzonden op: 10 OKT 2013 aan: schuldenaar, curator/bewindvoerder. De griffier.”3 Ondanks dit poststempel valt niet uit te sluiten dat het vonnis pas na afloop van de beroepstermijn (dus na 18 oktober 2013) aan [verzoeker] is toegezonden of verstrekt als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim. Het middel

65

stelt dat gezien de postblokkade het vonnis eerst naar de bewindvoerder was verstuurd en vervolgens met vertraging door de bewindvoerder aan [verzoeker] was doorgestuurd. De rechtbank heeft (aldus het middel) verzuimd om, zoals gebruikelijk in geval van een postblokkade, op de envelop te vermelden “van de rechtbank aan saniet” ter omzeiling van de postblokkade. De bewindvoerder heeft weliswaar aangegeven dat de postblokkade reeds in mei 2013 geëindigd was4, maar hij heeft ook verklaard dat hij niet weet of op zijn adres zowel het voor [verzoeker] als voor de bewindvoerder bestemde afschrift van de uitspraak is bezorgd.5 Een en ander had onderdeel kunnen uitmaken van het onderzoek door het hof. Bij gebreke hiervan kan er niet (in beginsel) van uit worden gegaan (zoals het hof heeft gedaan) dat [verzoeker] het vonnis voor het verstrijken van de beroepstermijn heeft ontvangen. 2.6 De tweede grond betreft de mededeling van de rechtbank aan [verzoeker] ter zitting van 26 september 2013 dat de rechtbank na twee weken vonnis zou wijzen. Het hof gaat met deze grond voorbij aan de overweging van de Hoge Raad (in rov. 3.6 van zijn arrest van 11 juli 2014) dat de enkele mededeling “na twee weken vonnis” onvoldoende is. Ingevolge art. 3.1.4.1 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken moet de precieze dag van de uitspraak zijn medegedeeld alsook dat vanaf dat moment telefonisch naar de uitspraak kan worden geïnformeerd. Bij gebreke hiervan hoefde [verzoeker] redelijkerwijs niet te weten op welke dag de rechtbank uitspraak had gedaan.

66

Appelgrens 7. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013, 102 3.8 Onderdeel 6 klaagt dat het hof in rov. 3.15 ten onrechte heeft overwogen dat het niet kan toekomen aan de behandeling van de vorderingen van [eiser] tot ontbinding en ontruiming, althans huurprijswijziging, op de grondslag onvoorziene omstandigheden, en dat het heeft miskend dat het hoger beroep mag dienen tot uitsluitend een verandering of vermeerdering van de eis. Ook deze klacht is ongegrond. Inderdaad kan een hoger beroep dienen om een in eerste aanleg ingestelde eis te veranderen of te vermeerderen, maar een niet-appellabel vonnis kan niet appellabel worden gemaakt door in hoger beroep een gewijzigde vordering of een nieuwe vordering in te stellen. 8. HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1468 Uit conclusie A-G 2.3 In het onderhavige geval gaat het om de appellabiliteit van een in kort geding gewezen vonnis van een kantonrechter. Het antwoord op de vraag in welke gevallen hoger beroep openstaat van een in kort geding gewezen vonnis dient te worden afgeleid uit de regels die toepasselijk zouden zijn indien de desbetreffende vordering ten principale bij de gewone rechter zou zijn ingesteld. 2.4 De financiële appelgrens van art. 332 lid 1 Rv. is € 1750,- en heeft als ratio dat geen hoger beroep behoort open te staan in zaken waarvan het betrekkelijk geringe financiële belang niet opweegt tegen de tijd en kosten die gemoeid zijn met de behandeling van de zaak in hoger beroep. De appellabiliteit, die de appelrechter zo nodig ambtshalve dient te onderzoeken, moet worden beoordeeld aan de hand van de vordering waarover de rechter in eerste aanleg, na eventuele vermindering van eis, had te beslissen. De appelrechter is daarbij gebonden aan hetgeen de rechter in eerste aanleg heeft vastgesteld omtrent het beloop van de aan hem voorgelegde vordering, tenzij daartegen een grief is gericht. 2.5 In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen, na eisvermindering minder beliep dan het in art. 332 lid 1 Rv. genoemde bedrag van € 1750,-. De daaraan door het hof verbonden gevolgtrekking van niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn hoger beroep is dan ook juist. Anders dan de eerste klacht van het middel betoogt, is de aard van de zaak voor de appellabiliteit niet van belang; deze is slechts bepalend voor de beoordeling van de bevoegdheid van de (kanton)rechter (zie art. 93 Rv.). Ook in het geval een geldvordering haar oorsprong vindt in een huurovereenkomst zoals hier, geldt dus de in art. 332 lid 1 Rv. opgenomen financiële appelgrens van € 1750,-. De verwijzing naar het in noot 3 genoemde arrest van het hof Arnhem treft geen doel nu daarin is geoordeeld (rov. 5) dat de oorspronkelijke vordering bepalend is voor de appellabiliteit en deze ruim boven de appelgrens uitkwam. 2.6 Het in de tweede klacht door [eiser] gestelde extra belang speelt evenmin een rol bij de beoordeling van de appellabiliteit nu vaststaat dat de vordering waarover de kantonrechter moest vonnissen niet (meer) boven de appelgrens uit kwam. Het hof mocht dan ook zonder nadere motivering voorbijgaan aan hetgeen [eiser] in de akte uitlating niet-ontvankelijkheid had betoogd met betrekking tot het gestelde belang.

67

9. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:946, NJ 2014, 224, JBPr 2014, 37 m.nt. Lombert en Wiersma 3.2 Het hof heeft [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Het heeft aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat de kantonrechter in zijn vonnis van 18 augustus 2011 op nagenoeg alle vorderingen van [eiser] had beslist en in zijn eindvonnis van 24 mei 2012 nog slechts diende te oordelen over gevorderde bedragen van in totaal € 1.697,06. Dit bedrag ligt onder de appelgrens van art. 332 lid 1 Rv. De omstandigheid dat de kantonrechter met het eerdere deelvonnis al een einde had gemaakt aan de rechtsstrijd ten aanzien van de overige vorderingen, brengt geen wijziging in de omstandigheid dat de kantonrechter in het eindvonnis had te oordelen over een geringer bedrag dan € 1.750,--, aldus het hof. (rov. 3.3) 3.3 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Wat betreft de hoogte van de vordering waarover de rechter in eerste instantie diende te oordelen, dienen volgens het onderdeel de vorderingen bij elkaar te worden opgeteld en is dus het totale beloop van de vorderingen beslissend. Ten aanzien van de vraag of de onderhavige vordering appellabel is dienen de bij deelvonnis verworpen vorderingen (die meer dan € 10.000,-- bedragen) te worden betrokken, zodat de onderhavige vordering wel degelijk appellabel is en het hof [eiser] ten onrechte nietontvankelijk heeft verklaard. 3.4 Het onderdeel slaagt. Voor de toepassing van de appelgrens van art. 332 lid 1 Rv is bepalend het totale beloop of de totale waarde van het gevorderde, ook indien de zaak meer dan één vordering tussen dezelfde partijen betreft (art. 332 lid 2 Rv). Indien de rechter over het gevorderde beslist in meer (deel)vonnissen, dient voor de appellabiliteit van elk van die (deel)vonnissen in aanmerking te worden genomen wat het totale beloop of de totale waarde was van het gevorderde waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen. Daarbij geldt dat een wijziging van eis (uitsluitend) gevolgen kan hebben voor de appellabiliteit van vonnissen die na deze eiswijziging worden uitgesproken. De andersluidende opvatting van het hof zou meebrengen dat de wijze waarop de rechter in eerste aanleg een zaak afdoet, bepalend kan zijn voor de mogelijkheden tot het instellen van hoger beroep. Aldus zou de min of meer toevallige, en mede door beleidsoverwegingen ingegeven, wijze waarop de eerste rechter de zaak afdoet, bepalend zijn voor de appellabiliteit van de door hem gewezen vonnissen, hetgeen zich niet verdraagt met het wettelijk stelsel.

68

Tussentijds hoger beroep 10.HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4466 3.1 De inmiddels overleden ouders van partijen hebben in 1987 een chalet te Zwitserland aan partijen geschonken. In de hoofdzaak vorderen verweersters in cassatie verdeling van het chalet. Eisers tot cassatie hebben door middel van een incident een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, inhoudende dat niet de Nederlandse rechter maar de Zwitserse rechter rechtsmacht heeft. De rechtbank heeft de vordering in het incident afgewezen. In hun daartegen gerichte hoger beroep zijn eisers tot cassatie nietontvankelijk verklaard op de grond dat zij weliswaar binnen de beroepstermijn een verzoek tot openstelling van tussentijds appel hebben gedaan, maar dat zij het beroep niet binnen de beroepstermijn hebben ingesteld. Hiertegen komen eisers tot cassatie op. 3.2 Het in cassatie bestreden arrest is een tussenarrest, nu het dictum ervan niet een beslissing inhoudt die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Van dit tussenarrest is tussentijds cassatieberoep ingevolge art. 401a lid 2 Rv uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Van dat laatste is niet gebleken, zodat eisers tot cassatie niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep. 11.HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356, JBPr 2013, 51 m.nt. Wieten, NJ 2013, 343 3.4.2 Vooropgesteld wordt dat het door het middel bestreden oordeel van het hof niet slechts een bewijsopdracht betreft (zoals het geval was in HR 30 maart 2012, LJN BU3160, NJ 2012/582, rov. 3.3.1), maar ook een eindbeslissing bevat omtrent de bewijslast met betrekking tot de stelling van [eiser]. Dit volgt uit zijn arrest van 7 februari 2012, waarin het hof heeft bepaald dat [eiser] tussentijds cassatieberoep kan instellen tegen zijn tussenarrest. Zou het hof in zijn tussenarrest geen bindende eindbeslissing hebben gegeven over de verdeling van de bewijslast, dan had het immers de gevraagde toestemming om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen geweigerd (vgl. HR 12 mei 1995, LJN ZC1726, NJ 1995/514, rov. 3.5). [Eiser] is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep. 12.HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:910, JBPr 2014, 5 m.nt. Van der Voort Maarschalk, NJ 2013, 493 3.1 B&S c.s. hebben bij de rechtbank een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv ingesteld. In dit incident hebben zij pleidooi verzocht. Bij het in cassatie bestreden vonnis heeft de rechtbank dit pleidooi geweigerd. Zij heeft overwogen: “2.5. Op grond van het voorgaande zal het verzoek tot pleidooi worden afgewezen. Omdat het hier een beslissing betreft waarin het verzoek om pleidooi toe te staan wordt afgewezen is deze gegeven in de vorm van een vonnis. 2.6. Tegen dit tussenvonnis staat cassatieberoep open. Cassatie is een rechtsmiddel dat op grond van artikel 404 Rv schorsende werking heeft.” 3.2 De Hoge Raad verstaat de laatst aangehaalde overweging aldus dat de rechtbank tussentijds beroep van haar vonnis heeft opengesteld. Gelet evenwel op de door Newconomy c.s. ingestelde vorderingen (zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1) en het feit dat partijen geen sprongcassatie zijn overeengekomen, stond voor B&S c.s. hoger beroep open tegen het vonnis van de

69

rechtbank - hetgeen zij ook hebben ingesteld, naar eigen zeggen - en derhalve niet cassatieberoep. B&S c.s. zijn derhalve niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep. 13.HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533 3.1 Bij beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 mei 2010 is de man veroordeeld tot betaling van een bijdrage in het levensonderhoud van de minderjarige dochter van partijen. De man heeft de rechtbank wijziging van deze beschikking verzocht, welk verzoek de rechtbank heeft afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft de man hoger beroep ingesteld. In dit hoger beroep heeft hij, met een beroep op art. 223 Rv, verzocht om bij wege van voorlopige voorziening de beschikking van 25 mei 2010 te schorsen. 3.2 Het hof heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat voor het treffen van een voorlopige voorziening geen plaats is in de verzoekschriftprocedure. Art. 223 Rv is alleen geschreven voor de dagvaardingsprocedure en een vergelijkbare bepaling ontbreekt voor de verzoekschrift-procedure. Daaruit moet volgens het hof worden afgeleid dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat in een verzoekschriftprocedure een voorlopige voorziening kan worden verzocht. 3.3 De Procureur-Generaal voert aan dat de beslissing van het hof onjuist is omdat art. 223 Rv zich leent voor overeenkomstige toepassing in de verzoekschriftprocedure. 3.4 Deze klacht is terecht voorgesteld. De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in art. 261 e.v. Rv verzetten zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen (art. 821-826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Derhalve kan ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor dagvaardingsprocedure. 3.5 Het verzoek om een voorlopige voorziening kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of bij een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist (vgl. HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8176, NJ 2012/158). Het ligt voor de hand dat indien een spoedeisend belang bestaat bij een voorlopige voorziening, op het verzoek daartoe in de regel eerst en vooraf wordt beslist. 3.6 Overeenkomstig de art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv kan van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv, hoger beroep onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld voordat de eindbeschikking wordt gewezen.

70

Doorbreking rechtsmiddelenverbod 14.HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013, 102 3.6 De klachten van het middel zijn gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] voor zover zijn hoger beroep betrof de bij wijze van eisvermeerdering in eerste aanleg ingestelde vorderingen. Onderdeel 5 klaagt dat het hof heeft miskend dat de uitsluiting van hogere voorziening van art. 130 lid 2 Rv niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep van een partij die klaagt dat de rechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 130 lid 1 Rv. De klacht is ongegrond. In zijn arrest van 28 mei 1999, LJN ZC2914, NJ 2000/220, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het onderhavige rechtsmiddelenverbod, dat destijds was neergelegd in art. 134 lid 3 (oud) Rv, niet doorbroken kan worden indien art. 134 (oud) ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten. De aard van de beslissing op een verzet tegen een wijziging van eis achtte de Hoge Raad daarbij doorslaggevend. Nu die aard sedert 1999 niet is gewijzigd, ziet de Hoge Raad geen grond om thans anders te oordelen. 3.7 Hieraan doet niet af dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 12 mei 2006, LJN AV8720, NJ 2006/293 de verzoeker in cassatie ontvankelijk heeft geacht wat betreft zijn klacht dat het hof ten onrechte toepassing had gegeven aan art. 130 lid 1 Rv. Het ging in die zaak om een klacht die gericht was tegen het oordeel van het hof omtrent de omvang van het geding na cassatie en verwijzing en de mogelijkheid om daarin door het aanvoeren van nieuwe stellingen of grieven dan wel door vermeerdering van het verzoek wijziging te brengen. Tegen een dergelijk oordeel staat cassatieberoep open blijkens deze beschikking, ook voor zover dat oordeel tevens kan worden aangemerkt als een beslissing omtrent een vermeerdering van het verzoek. Een dergelijk geval is hier evenwel niet aan de orde. 15.HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5666, NJ 2014, 235 m.nt. Huydecoper 3.3.2 In zijn eerste tussenarrest heeft het hof vooropgesteld dat de kantonrechter een beslissing heeft gegeven op het punt waarover de huurcommissie door [verweerder] c.s. om een uitspraak was verzocht als bedoeld in art. 7:262 lid 1 BW, en dat op grond van art. 7:262 lid 2 BW tegen de beslissing van de kantonrechter geen hogere voorziening is toegelaten (rov. 3.13). Vervolgens heeft het hof overwogen dat laatstgenoemde bepaling niet aan de ontvankelijkheid van [verweerder] c.s. in het door hen ingestelde hoger beroep in de weg staat, nu [verweerder] c.s. een doorbrekingsgrond van het appelverbod hebben gesteld, te weten dat de kantonrechter de huurprijswetgeving ten onrechte niet heeft toegepast dan wel buiten het toepassingsgebied van art. 7:246-265 BW is getreden (rov. 3.14). Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] c.s. terecht hebben aangevoerd dat de kantonrechter is getreden buiten het toepassingsgebied van art. 7:246-265 BW respectievelijk het toepassingsgebied van de huurprijswetgeving (rov. 3.15 en 3.21). 3.3.3 In zijn eindarrest heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd wat betreft de in het dictum daarvan uitgesproken vernietiging van de beslissing van de huurcommissie van 12 juli 2004 en de vaststelling van de huurprijs op € 1.033,73 per maand. Vervolgens heeft het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, de beslissing van de huurcommissie van 12 juli 2004 en de beslissing van de voorzitter van de huurcommissie van 26 april 2004 vernietigd, en de huurprijs van de woning per 1 maart 2004 vastgesteld op € 849,96 per maand. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 3.4.1De onderdelen 1, 2 en 5 van het middel keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.15 en 3.21 van het eerste tussenarrest dat de kantonrechter is getreden buiten

71

het toepassingsgebied van art. 7:246-265 BW respectievelijk het toepassingsgebied van de huurprijswetgeving. Volgens de onderdelen had het hof niet aan een inhoudelijke (her)beoordeling van de zaak mogen toekomen. 3.4.2 De onderdelen treffen doel. Het hiervoor in 3.2.2 samengevat weergegeven oordeel van de kantonrechter moet aldus worden begrepen dat hij ervan is uitgegaan dat het onderhavige geval wordt bestreken door de huurprijswetgeving, zoals vervat in art. 7:246-265 BW, de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte en het Besluit huurprijzen woonruimte. Vervolgens heeft de kantonrechter, gegeven de toepasselijkheid van de huurprijswetgeving op het onderhavige geval, onderzocht of de door [verweerder] c.s. verlangde verlaging van de huurprijs, in het licht van de concrete feiten en omstandigheden, tot een resultaat zou leiden dat strijdig is met de door [eiser] ingeroepen bescherming van zijn eigendomsrecht op de voet van art. 1 Eerste Protocol EVRM. Dit onderzoek heeft de kantonrechter geleid tot het oordeel dat de verlangde huurprijsverlaging in strijd zou komen met art. 1 Eerste Protocol EVRM. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de uitspraak van de huurcommissie vernietigd en bepaald dat de huurprijs per 1 maart 2004 gehandhaafd blijft op € 1.033,73 per maand. In een en ander ligt besloten dat de kantonrechter niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:246-265 BW en de huurprijswetgeving is getreden. Het hof heeft het vorenstaande miskend door te oordelen dat [verweerder] c.s. zich terecht hebben beroepen op de door hen gestelde doorbrekingsgrond, en door vervolgens over te gaan tot een inhoudelijke (her)beoordeling van de zaak. 3.5 Nu [verweerder] c.s. zich in hoger beroep slechts hebben beroepen op de doorbrekingsgrond die hiervoor in 3.4.2 is behandeld, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen, door te beslissen als hierna vermeld. 16.HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, JBPr 2014, 31 3.3.3 Op zichzelf terecht voert het onderdeel aan dat ons burgerlijk procesrecht niet de regel kent dat een partij recht heeft op een beoordeling van haar zaak in twee feitelijke instanties. Dit neemt niet weg dat als uitgangspunt aan de wet ten grondslag ligt dat uitspraken vatbaar zijn voor hoger beroep, tenzij het tegendeel uit de wet voortvloeit. Geen specifieke wetsbepaling houdt in of brengt mee dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt in het geval van ontbinding van een rechtspersoon op de voet van art. 2:20 BW. In zoverre faalt het onderdeel dus. 17.HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943, JAR 2014, 125 m.nt. Dempsey 5.1 Het middel stelt de vraag aan de orde of het rechtsmiddelenverbod van art. 1019bb Rv kan worden doorbroken. 5.2 Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan volgens vaste rechtspraak worden doorbroken op een van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden, te weten indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. 5.3.1 Art. 1019w lid 1 Rv bepaalt dat, indien een persoon een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, ieder van hen, afzonderlijk of gezamenlijk, ook voordat de zaak ten principale aanhangig is, de rechter kan verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de gehele vordering, dat wil zeggen de vordering als

72

bedoeld in art. 1019x lid 3, aanhef en onder a, Rv. Art. 1019z Rv bepaalt dat de rechter het verzoek afwijst voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. 5.3.2 Art. 1019bb Rv bepaalt dat tegen de beschikking op een verzoek zoals hiervoor in 5.3.1 bedoeld, geen voorziening openstaat, onverminderd art. 1019cc lid 3 Rv. Volgens art. 1019cc lid 3 in verbinding met lid 1 Rv kan hoger beroep tegen een beschikking in een deelgeschil – voor zover daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding – slechts worden ingesteld binnen het bestek van een bodemprocedure. Dat hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis, dan wel, met verlof van de rechter in de bodemprocedure, tussentijds op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. 5.3.3 Met de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (Stb. 2010/221), waarvan de hiervoor in 5.3.1 en 5.3.2 genoemde bepalingen onderdeel zijn, is beoogd te bevorderen dat geschillen over letsel- en overlijdensschade eenvoudig en voortvarend door middel van een minnelijke regeling kunnen worden afgewikkeld (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 2). Deze doelstelling gaf aanleiding om wettelijke beperkingen te stellen aan het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beschikking in een deelgeschil (Kamerstukken II, 20072008, 31 518, nr. 3, p. 13 en 19-23). De memorie van toelichting op art. 1019bb Rv vermeldt: "Het openstaan van een rechtsmiddel verdraagt zich bezwaarlijk met de ratio van de deelgeschilproce-dure. Deze procedure biedt een extra mogelijkheid om de rechter te raadplegen, die verder geen afbreuk doet aan de mogelijkheid om een bodem-procedure aan te spannen. Met de verwijzing naar artikel 1019cc wordt gedoeld op de omstandigheid dat de deelgeschilbeschikking een zekere bindende kracht heeft, in verband waarmee tegen de inhoud daarvan in de bodemprocedure kan worden opgekomen. Aan de rechtspraak kan worden overgelaten in hoeverre de uitsluiting van rechtsmiddelen kan worden doorbroken op grond van de daarvoor in de jurisprudentie ontwikkelde gronden (…)." (Kamer-stukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 19) Nadien is in antwoord op vragen van leden van de Eerste Kamer door de minister van Justitie opgemerkt: "De uitsluiting van rechtsmiddelen kan worden doorbroken op grond van de daarvoor in de jurisprudentie ontwikkelde gronden. Een doorbreking is aldus mogelijk indien de rechter de procedure ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd. Meer of ruimere gronden om hoger beroep toe te staan acht ik niet wenselijk, omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de voordelen van uitsluiting van hoger beroep, namelijk dat dit een extra stimulans is om de onderhandelingen af te ronden en hoger beroep niet door een partij kan worden aangegrepen om de vaart uit de onderhandelingen te halen." (Kamerstukken I, 2009-2010, 31 518, nr. C, p. 5) 5.4 Uit de hiervoor in 5.3.3 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever meent dat het openstellen van een rechtsmiddel in de deelgeschilprocedure zich bezwaarlijk verdraagt met de ratio van die procedure, maar aan de rechtspraak heeft willen overlaten of de in art. 1019bb Rv voorgeschreven uitsluiting van rechtsmiddelen kan worden doorbroken. Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat een zodanige doorbreking mogelijk is op de hiervoor in 5.2 vermelde gronden. Er is geen aanleiding om ten aanzien van het rechtsmiddelenverbod van art. 1019bb Rv anders te oordelen. Daarbij verdient het volgende opmerking. De beschikking op een deelgeschil als bedoeld in art. 1019w Rv kan bindende eindbeslissingen behelzen op geschilpunten die de materiële rechtsverhouding tussen partijen betreffen. In dat geval staat in zoverre een rechtsmiddel open (art. 1019cc lid 3 Rv), en daarin zou aanleiding kunnen worden gevonden om doorbreking niet toe te staan

73

(vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556). De beschikking kan echter ook beslissingen van andere aard omvatten, en niet steeds behoeft op voorhand duidelijk te zijn wat de precieze reikwijdte van zodanige beslissingen is. Ook in de parlementaire geschiedenis wordt onderkend dat grensgevallen denkbaar zijn tussen beslissingen die ingrijpen in de materiële rechtsverhouding van partijen en beslissingen over meer processuele aspecten. (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 2021). Of een bepaald wettelijk rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken, vraagt uit een oogpunt van rechtszekerheid om een ondubbelzinnig antwoord. Gezien de fundamentele strekking van de hiervoor in 5.2 bedoelde rechtspraak, zal dat antwoord de rechtsbescherming moeten waarborgen die in die rechtspraak wordt verleend. 5.5 Daarom moet worden aangenomen dat de hiervoor in 5.2 weergegeven doorbrekingsgronden kunnen worden ingeroepen met betrekking tot een beschikking op de voet van art. 1019w Rv, ongeacht of een rechtsmiddel in de zin van art. 1019cc lid 3 Rv openstaat of zal openstaan. Het middel slaagt. 5.6 Opmerking verdient nog het volgende. Anders dan [verzoekster] c.s. betogen, levert de stelling dat beëindiging van een deelgeschil niet kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering als bedoeld in art. 1019x lid 3, aanhef en onder a, Rv, geen doorbrekingsgrond op (vgl. HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1076, NJ 1993/758). Indien met een beroep op een doorbrekingsgrond een rechtsmiddel wordt ingesteld tegen een beschikking in een deelgeschil, zijn ook in dat geding de bepalingen van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdens-schade van toepassing. 5.7 [verzoekster] c.s. hebben "kosten rechtens" in het petitum in cassatie opgenomen. Art. 289 Rv is volgens art. 1019aa lid 3 Rv niet van toepassing. Er is derhalve geen plaats voor een proceskostenveroordeling ten gunste van [verzoekster] c.s. Op grond van art. 1019aa lid 2 Rv gelden de kosten van de behandeling in cassatie aan de zijde van de benadeelde als buitengerechtelijke kosten, ongeacht of de kosten door de rechter op de voet van art. 1019aa lid 1 Rv worden begroot. [verweerder] heeft in het verweerschrift geconcludeerd tot "verwerping van het beroep, kosten rechtens" en geen kosten opgegeven. De Hoge Raad ziet geen aanleiding [verweerder] daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Dit laat zijn aanspraak op vergoeding van die kosten onverlet. 18.HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2898, JAR 2014, 277 m.nt. Fruijtier, Prg 2014, 297 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat aan een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 7:685 BW niet slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog bestaat (onderdeel 1a). Althans valt (zonder nadere motivering) niet in te zien dat en waarom de aan erflater toegewezen ontbindingsvergoeding onlosmakelijk zou zijn verbonden met de per 1 april 2010 uitgesproken ontbinding (onderdeel 1b). Indien het hof ervan zou zijn uitgegaan dat de veroordeling tot betaling van de vergoeding is uitgesproken onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst op het moment van de ontbinding nog zou bestaan, respectievelijk niet door een andere oorzaak zou zijn geëindigd, is ook dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat niet gezegd kan worden dat een dergelijke voorwaarde “rechtens” in de situatie besloten lag en ook niet is overeengekomen (onderdeel 1c).

74

3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat aan een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 7:685 BW niet slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog steeds bestaat, want dan zou aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht kunnen worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen. Dat is onverenigbaar met het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen (vgl. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2308, NJ 1997/380 en HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220). 3.3.3 Indien het hof heeft geoordeeld dat een ontbindingsvergoeding slechts verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst op het in de ontbindingsbeschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog bestaat, heeft het, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.3.4 Als het hof heeft bedoeld dat de ontbindingsbeschikking zo moet worden begrepen dat geen ontbindingsvergoeding behoeft te worden betaald indien de arbeidsovereenkomst voor 1 april 2010 door een andere oorzaak is geëindigd, geeft dat oordeel evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval heeft het hof miskend dat de eis van rechtszekerheid meebrengt dat een dergelijke uitleg alleen gerechtvaardigd is indien in de ontbindingsbeschikking is bepaald dat de daarin toegekende vergoeding slechts verschuldigd zal zijn indien de arbeidsovereenkomst op de datum met ingang waarvan wordt ontbonden nog bestaat, dan wel indien die beschikking in die zin moet worden begrepen omdat in de daaraan ten grondslag liggende beëindigingsovereenkomst een voorwaarde van die strekking is opgenomen. 19.HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3536 3.4.2 Voor zover hier van belang bepaalt art. 384 Rv in verbinding met art. 391 Rv dat het verzoek tot herroeping van een beschikking wordt gebracht bij de rechter die ‘in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld’. De prejudiciële vraag ziet op het geval dat tegen een beschikking tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst – waartegen ingevolge art. 7:685 lid 11 BW geen hoger beroep of beroep in cassatie openstaat – hoger beroep is ingesteld onder aanvoering van een zogenoemde doorbrekingsgrond, en dit beroep is verworpen omdat de gestelde doorbrekingsgrond zich niet voordoet. De vraag is of in een dergelijk geval de appelrechter dient te worden aangemerkt als de rechter die ‘in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld’. 3.4.3 Volgens vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelen-verbod, zoals dat van art. 7:685 lid 11 BW, worden doorbroken indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende bepaling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (zie onder meer HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4989, NJ 1986/242 in algemene zin en HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220 met betrekking tot art. 7:685 lid 11 BW). Voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep volstaat dat een beroep wordt gedaan op een van deze doorbrekingsgronden. Indien het beroep op een doorbrekingsgrond naar het oordeel van de appelrechter slaagt, beoordeelt hij vervolgens het geschil, voor zover aan zijn oordeel onderworpen. Indien het beroep op de doorbrekingsgrond faalt, wordt het hoger beroep verworpen. In dat geval is de beoordeling in hoger beroep beperkt gebleven tot de beoordeling van de (voor)vraag of sprake is van een doorbrekingsgrond.

75

3.5 Als de beoordeling in hoger beroep beperkt is gebleven tot een ontkennende beantwoording van de vraag of zich een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod voordoet, heeft dat rechtsmiddelen-verbod belet dat het hof in feitelijke instantie opnieuw over de zaak heeft geoordeeld. In dat geval is het de rechter in eerste aanleg die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld in de zin van art. 384 Rv.

76

Één appeldagvaarding tegen meer uitspraken 20.HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8317, NJ 2012, 248 m.nt. Snijders 4.1 De vraag rijst of erven [betrokkene 1] ontvankelijk zijn in het cassatieberoep nu [betrokkene 1] bij één dagvaarding cassatieberoep heeft ingesteld van de arresten van het hof en het volgens vaste rechtspraak in het algemeen in strijd is met een goede procesorde om bij één dagvaarding beroep in te stellen tegen uitspraken die in verschillende procedures zijn gedaan. Met betrekking tot deze vraag wordt als volgt overwogen. 4.2 De arresten van het hof zijn op dezelfde dag door dezelfde rechter tussen dezelfde partijen gewezen en beide zaken hangen voldoende met elkaar samen om gezamenlijk door de rechter te worden behandeld en beslist. In een dergelijk geval is het toegestaan om bij één dagvaarding een rechtsmiddel aan te wenden (vgl. HR 7 maart 1980, LJN AB7499, NJ 1980/611, en HR 19 februari 2010, LJN BK8100, NJ 2010/116). 4.3 Opmerking verdient dat zich hier dus niet het geval voordoet dat het gaat om uitspraken die tussen verschillende partijen zijn gewezen, in welk geval voor de ontvankelijkheid van de bij één exploot ingestelde rechtsmiddelen de strengere eis geldt dat ook aanstonds voldoende moet vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling daarvan te rechtvaardigen. Dit laatste kan onder meer worden aangenomen als in een eerdere instantie een voeging van die zaken heeft plaatsgevonden. 21.HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:848 Uit conclusie A-G: 16. Het gaat in het onderhavige geding om een bij één appeldagvaarding ingesteld hoger beroep tegen uitspraken die tussen verschillende partijen op dezelfde dag zijn gewezen. Het hof heeft geoordeeld dat daartegen geen bezwaar bestaat omdat [eisers] zich hiertegen niet hebben verzet en omdat het hier gaat om identieke vorderingen met een grote onderlinge samenhang en de bestreden vonnissen ook gelijkluidend zijn. In dat oordeel ligt besloten dat in het onderhavige geval was voldaan aan de strengere eis dat ook aanstonds voldoende moet vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling daarvan te rechtvaardigen. Dat dit aanstonds voldoende vast stond, moge ook blijken uit de hiervoor geschetste gang van zaken. Het middelonderdeel betoogt ook niet dat daarvan geen sprake was. Het neemt met zijn rechtsklacht tot uitgangspunt dat de procesorde zich (steeds) ertegen verzet dat bij één en hetzelfde exploot van dagvaarding hoger beroep wordt ingesteld tegen vonnissen die niet zijn gewezen tussen dezelfde partijen in zaken die niet wegens verknochtheid door de rechtbank zijn gevoegd. Dat uitgangspunt is onjuist, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie van uw Raad. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De subsidiaire klacht die tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft aangenomen dat sprake is van voeging wegens verknochtheid, gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Ik voeg hieraan nog toe dat niet valt in te zien in welk opzicht een goede procesorde in het onderhavige geval zou worden geschaad bij ontvankelijkheid van [verweerders] in hun hoger beroep. Ik verwijs in dit verband ook naar de conclusie van fgd. A-G Martens voor HR 7 maart 1980, LJN AB7499, NJ 1980/611 en naar de annotatie van Heemskerk onder dit arrest, die schrijft dat ‘een goede procesorde’ de rechter de ruimte geeft om met de bijzonderheden van het geval rekening te houden, maar tevens een duidelijk richtsnoer vormt en een appel aan het gezond verstand en praktisch inzicht van rechters en procesvertegenwoordigers. Zie ook de hiervoor reeds genoemde conclusie van A-G Huydecoper voor HR 27 februari 2004, LJN AO0973, NJ 2004/239.

77

Akte niet-dienen 22.HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:BY7843, JBPr 2013, 38 m.nt. Vos 3.2 [Eiser] c.s. voeren aan dat zij door het hof ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard en beroepen zich daartoe op een samenloop van omstandigheden van overwegend feitelijke aard, de redelijke verwachtingen die zij onder deze omstandigheden omtrent het verdere verloop van de procedure mochten koesteren, en hun recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM. Deze samenloop van omstandigheden bestond in de niet-ontvangst van de peremptoirstelling door Varde in de brief van mr. Ouwens van 12 augustus 2011, en het feit dat het elektronisch roljournaal in de desbetreffende periode niet toegankelijk was. De redelijke verwachtingen die zij onder deze omstandigheden omtrent het verdere verloop van de procedure mochten koesteren, berusten op het in het Landelijk Rolreglement vastgelegde rechterlijk beleid in geval geen peremptoirstelling en akte niet-dienen is aangezegd. 3.3 Uitgaande van de hiervoor in 3.1 vermelde feiten en de door het middel geschetste gang van zaken - die voldoende aannemelijk is, gelet op de overgelegde stukken en de ambtshalve door de Advocaat-Generaal ingewonnen inlichtingen - hebben [eiser] c.s. niet eerder dan in cassatie de gelegenheid gehad om aan te voeren dat zij als gevolg van de in het middel genoemde samenloop van omstandigheden niet op de hoogte waren van de peremptoirstelling en het laatste uitstel voor de memorie van grieven op 6 september 2011 tegen de rolzitting van 20 september 2011, zodat in cassatie voorshands van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan. 3.4 Tegen deze achtergrond is het middel gegrond. De hiervoor in 3.2 weergegeven door [eiser] c.s. gestelde samenloop van omstandigheden - van de juistheid waarvan in cassatie voorshands moet worden uitgegaan - is tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een effectieve toegang tot de civiele rechter van dien aard, dat niet voor hun risico dient te komen dat zij op 20 september 2011 nog niet van grieven hadden gediend. De stellingen van [eiser] c.s. moeten derhalve op juistheid worden onderzocht, hetgeen betekent dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. Nu Varde de beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. 23.HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5664, NJ 2013, 399 3.4 De verplichting van partijen tegenover elkaar om onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen (art. 20 lid 2 Rv) en de goede procesorde brengen mee dat op de roldatum waartegen partijperemptoirstelling en aanzegging van akte van niet-dienen voor memorie van grieven heeft plaatsgevonden, van grieven behoort te worden gediend. Dat is niet anders indien op die roldatum voeging wegens verknochtheid van zaken wordt gevorderd, ook al wordt op een dergelijke vordering vaak beslist voordat in de hoofdzaak wordt beslist. De hoofdzaak wordt door die vordering niet geschorst, zodat een partijperemptoirstelling of een aanzegging van akte van niet-dienen daardoor niet vervalt. Saldal c.s. voeren niet aan dat zij op 16 augustus 2011 een nader uitstel hadden verkregen om van grieven te dienen. De rolraadsheer heeft dan ook met juistheid beslist dat het recht van Saldal c.s. was vervallen om de memorie van grieven te nemen. Het onderdeel is daarom ongegrond.

78

24.HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1245, NJ 2013, 573 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 september 2011 enkele eindbeslissingen genomen in de zaak tussen partijen en die zaak naar de rol verwezen. [eiseres] c.s. zijn, na daartoe verkregen verlof, in hoger beroep gegaan van dat tussenvonnis. (ii) Bij brief van 24 februari 2012 heeft de advocaat van [verweerster 1], mr. J.R. Beversluis, namens [verweerster 1] aan [eiseres] c.s. aangezegd dat zij op 17 april 2012 de memorie van grieven dienden te nemen, met aanzegging van akte van niet-dienen. (iii) Ter rolle van 17 april 2012 is de memorie van grieven niet genomen en heeft mr. P.J. van der Korst zich in de plaats gesteld van mr. G.A.A. Conyn als procesvertegenwoordiger van [eiseres] c.s. De rolraadsheer heeft het door mr. Van der Korst gevraagde uitstel voor het nemen van de memorie van grieven geweigerd op de grond dat er geen deugdelijke reden is voor uitstel en heeft akte van niet-dienen van grieven verleend. (iv) [eiseres] c.s. hebben bij faxbericht van 20 april 2012 bezwaar gemaakt tegen de beslissing tot het verlenen van de akte van niet-dienen en de rolraadsheer verzocht hen alsnog in de gelegenheid te stellen de memorie van grieven te nemen. (v) De rolraadsheer heeft het bezwaar van [eiseres] c.s. bij brief van de griffier van 27 april 2012 verworpen en de beslissing van 17 april 2012, waarbij akte van niet-dienen is verleend, gehandhaafd. (vi) Het hof heeft op 3 juli 2012 bepaald dat tegen de beslissingen van 17 april 2012 en 27 april 2012 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. 3.2 Het toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Stcrt. 2010/19241, hierna: Lpr) bevatte onder meer de volgende bepalingen: - art. 1.15: Indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, kan het hof van dit reglement afwijken. (…) - art. 2.11: Tenzij de wederpartij partijperemptoir met akte niet-dienen heeft aangezegd, wordt een eerste uitstel van zes weken verleend en vervolgens een tweede uitstel van vier weken. In kort geding wordt een eerste uitstel van vier weken verleend en vervolgens een tweede uitstel van twee weken. - art. 2.12: Na het verstrijken van de in de artikel 2.11 genoemde termijnen verwijst het hof de zaak naar een roldatum gelegen op een termijn van 53 weken voor het nemen van de memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. - art. 2.13: De partij die na de eerste termijn uitstel voor memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep wenst te bekorten, zegt hiertoe aan de wederpartij partijperemptoir en akte niet-dienen aan. (…) De partij doet de aanzegging uiterlijk twee weken vóór de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt. Partijperemptoir/akte niet-dienen kan niet eerder worden aangezegd dan tegen een roldatum die is gelegen op een termijn van twee weken na de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt. Aanzegging van partijperemptoir/akte niet-dienen kan tegen dezelfde roldatum plaatsvinden. Indien partijperemptoir/akte niet-dienen is aangezegd, wordt ervan uitgegaan dat de partij die deze aanzegging heeft gedaan, die ook handhaaft. Deze partij hoeft op de desbetreffende roldatum niet nogmaals akte niet-dienen te vragen. De aanzegging door of aan een partij voor wie zich (nog) geen advocaat heeft gesteld, is zonder gevolg. (…) - art. 6.1: De advocaat van een partij die zich op een roldatum aan een zaak wil onttrekken, geeft daarvan bericht met een aan het hof gericht H-formulier.

79

De advocaat heeft zijn opdrachtgever over de gevolgen daarvan geïnformeerd. Bij zijn bericht aan het hof bevestigt de advocaat dat hij deze verplichting is nagekomen. - art. 6.2: Na de onttrekking wordt de zaak verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van twee weken later voor het stellen van een nieuwe advocaat. - art. 6.3: Indien zich voor de in artikel 6.1 bedoelde partij een andere advocaat stelt, wordt de proceshandeling waarvoor deze partij staat, alsnog op de in artikel 6.2 genoemde roldatum verricht. Op schriftelijk verzoek van deze partij kan hiervoor eenmaal een uitstel van vier weken worden verleend. 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de beslissing van 17 april 2012 waarbij akte van niet-dienen is verleend en klaagt onder meer dat het hof met die beslissing heeft miskend dat een redelijke uitleg en toepassing van (de art. 6.2 en 6.3) het rolreglement meebrengt dat in het geval zich na onttrekking door de advocaat van een partij een nieuwe advocaat zich stelt voor die partij, een uitstel van (minimaal) vier, althans twee, weken aan die partij moet, althans kan, worden verleend die deze partij dient te verrichten, althans dat in dat geval geen akte van niet-dienen van die proceshandeling mag worden verleend. Het hof heeft voorts miskend dat in dat geval op grond van genoemde bepalingen wel een deugdelijke reden bestaat voor uitstel, te weten de omstandigheid dat een advocaatwissel heeft plaatsgehad, althans heeft zijn andersluidende oordeel niet toereikend gemotiveerd (onderdeel 1.1 en 1.2). 4.2 Op het onderhavige geval was van toepassing het Lpr, zoals hiervoor in 3.2 vermeld. Evenals de thans geldende regeling (Stcrt. 2012/26605) bevatte dit in hoofdstuk 6 een afzonderlijke regeling voor uitstel in geval van onttrekking van een advocaat, dat wil zeggen het zich als advocaat uit de zaak terugtrekken als gevolg van het neerleggen van de opdracht. Het Lpr bevatte evenwel geen afzonderlijke regeling voor uitstel ingeval geen sprake is van onttrekking, maar van een wisseling van advocaat (ook herroeping genoemd). In laatstgenoemd geval dient de rechter, indien de opvolgend advocaat uitstel vraagt op de grond dat hij na overname van de behandeling van de zaak nog onvoldoende gelegenheid heeft gehad om de proceshandeling voor te bereiden waarvoor de zaak op de rol staat, op de voet van de algemene regels voor uitstel (de art. 2.11 – 2.13 Lpr) in beginsel een uitstel van twee weken te verlenen. Een uitstelverzoek als het onderhavige kan slechts worden afgewezen indien de rechter ambtshalve of naar aanleiding van bezwaren van de wederpartij, waarop de uitstelverzoeker heeft kunnen reageren, aannemelijk acht dat uitstel onverenigbaar is met art. 20 Rv of de eisen van een goede procesorde. Daarvan is onder meer sprake als de rechter aannemelijk acht dat de wisseling van advocaat plaatsvindt om aan de gevraagde akte van niet-dienen te ontkomen. De rechter zal de redenen voor zijn afwijzing van het uitstelverzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent moeten motiveren. 4.3 Op 16 april 2012 hebben [eiseres] c.s. verzocht om een aanhouding van zes weken voor het nemen van de memorie van grieven “in verband met advocaatwissel”. Het hof heeft dat verzoek geweigerd op de grond dat “geen deugdelijke reden voor uitstel” bestaat. Met dat oordeel heeft het hof hetzij de hiervoor in 4.2 vermelde regel miskend, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Voor zover de onderdelen 1.1 en 1.2 daarover klagen, treffen zij doel. 4.4 Onderdeel 2, dat is gericht tegen de beslissing van 27 april 2012, slaagt eveneens. Het oordeel van het hof dat de advocaatwissel (mede) tot doel had om te kunnen ontkomen aan de aangezegde akte niet-dienen, volgt niet zonder meer uit de voorafgaande overwegingen dat het voor de hand had gelegen dat mr. Conyn de memorie van grieven in elk geval in concept gereed had en dat [eiseres] c.s. niet hebben toegelicht waarom pas op 15 april 2012 duidelijk werd dat mr. Conyn [eiseres] c.s. niet langer kon bijstaan als advocaat. Dat oordeel is daarom niet toereikend gemotiveerd.

80

25.HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1259, NJ 2013, 574 3.3 De middelen klagen naar de kern genomen dat de beslissing van het hof om akte van niet-dienen te verlenen, in strijd is met art. 6.2 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (vgl. de thans geldende regeling Stcrt. 2012/26605). Bij de beoordeling van de middelen is het volgende van belang. Uit ambtshalve door de Advocaat-Generaal ingewonnen inlichtingen blijkt dat (i) de zaak ter rolle van 29 mei 2012 partijperemptoir stond voor grieven en dat akte van niet-dienen was aangezegd, (ii) op die rol mr. Damstra zich als procesvertegenwoordiger van [eiseres] heeft onttrokken, (iii) mr. Galama zich ter rolle van 12 juni 2012 als procesvertegenwoordiger van [eiseres] heeft gesteld, (iv) de voor de rol van die dag ingediende memorie van grieven is geweigerd en geretourneerd, (v) de beslissing op de aanzegging akte van nietdienen was aangehouden tot 12 juni 2012 en dat deze akte op die datum is verleend, en (vi) de zaak naar de rol van 3 juli 2012 is verwezen voor het thans in cassatie bestreden arrest (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3). 3.4 Ingevolge de art. 6.2 en 6.3 Lpr wordt in geval van onttrekking door een advocaat de zaak in de stand waarin zij zich bevindt verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van twee weken later voor het stellen van een nieuwe advocaat. Uit de hiervoor in 3.3 weergegeven gang van zaken volgt dat de zaak op 29 mei 2012 – de datum waarop zij vanwege de onttrekking van mr. Damstra (twee weken) werd aangehouden tot 12 juni 2012, de datum waarop mr. Galama zich heeft gesteld – partijperemptoir stond voor grieven en dat akte van niet-dienen was aangezegd. Op 12 juni 2012 stond de zaak derhalve nog steeds partijperemptoir voor grieven, zodat mr. Galama alsnog van grieven kon dienen, zoals hij ook heeft beoogd te doen. Het stond het hof in beginsel dan ook niet vrij om akte van niet-dienen te verlenen en op die grond de memorie van grieven te weigeren. Weliswaar kon het hof op de voet van art. 1.15 Lpr afwijken van het bepaalde in art. 6.2 en 6.3 Lpr indien het daartoe aanleiding vond in de (bijzondere) omstandigheden van het geval, maar uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De middelen treffen derhalve doel. 26.HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:146, NJ 2014, 71, JBPr 2014, 28 3.2.2 Deze klacht is gegrond. De fax van mr. Koot - waarop het hof, blijkens de door hem genoemde brief van de griffier van (eveneens) 5 januari 2012, de door de klacht bestreden vaststelling heeft gebaseerd - laat geen andere conclusie toe dan dat mr. Koot de hoedanigheid van advocaat heeft verloren en als gevolg daarvan niet meer optreedt als advocaat van [eiseres] en [betrokkene 2]. De vaststelling van het hof dat mr. Koot zich heeft onttrokken, is derhalve onbegrijpelijk. 3.2.3 Het middel voert voorts terecht aan dat het verlies van de hoedanigheid van advocaat door mr. Koot tot gevolg had dat het rechtsgeding op grond van art. 226 lid 1 Rv van rechtswege was geschorst en dat nadien verrichte proceshandelingen nietig zijn (art. 226 lid 2 Rv in verbinding met art. 225 lid 3 Rv). In dit geval is voldaan aan het voor een geslaagd beroep op die nietigheid geldende vereiste dat de partij die deze nietigheid inroept benadeeld is door het feit dat de procedure niet is stilgelegd en aldus is getroffen in het belang dat dit artikel beoogt te beschermen (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2915, NJ 2012/514). Zoals [eiseres] aanvoert, bestaat dat nadeel erin dat het getuigenverhoor doorgang heeft gevonden zonder dat zij daarbij door een advocaat was vertegenwoordigd - en daardoor geen vragen heeft kunnen stellen en geen contra-enquête heeft kunnen vragen -, en zij daarna ook niet, middels een memorie na

81

enquête, heeft kunnen reageren op hetgeen bij het verhoor is verklaard. Het arrest van het hof kan daarom niet in stand blijven. 27.HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:678 Uit conclusie A-G 2.12 Anders dan het middel betoogt, laat het instellen van een incidentele vordering, of deze nu tot schorsing van de hoofdzaak leidt of niet en of daarop nu vóór of tegelijk met de hoofdzaak moet worden beslist, onverlet dat, indien op de juiste wijze partijperemptoir/akte niet-dienen is aangezegd tegen een bepaalde roldatum en de vereiste proceshandeling niet op die roldatum wordt verricht, het recht om dat te doen vervalt vanwege art. 133 lid 4 Rv. De rolraadsheer verleent, tenzij uitstel is gevraagd en verkregen, akte niet-dienen op hetzij dat moment of hetzij, indien de zaak rechtsgeldig is geschorst: nadien. Dit is de sinds 1966 getrokken lijn: het opwerpen van een incident ontslaat een procespartij nooit van het verrichten van de proceshandeling waarvoor zij peremptoir staat en waarvoor haar akte niet-dienen is aangezegd, tenzij het hof haar daarvoor uitstel heeft gegeven. 2.13 Het lijkt er op dat de rolraadsheer in de rechtsoverwegingen 2.2.1 tot en met 2.2.3 nog een belangenafweging heeft toegepast. Gelet op het voorgaande was dat niet nodig. 28.HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2813, NJ 2014, 417 3.3 Het middel klaagt onder meer dat blijkens de zich bij de gedingstukken bevindende afdruk van 3 april 2013 van het “Journaal Civiel Gerechtshoven” (hierna: het roljournaal), op genoemde datum in het roljournaal was vermeld dat de zaak op de rol van 2 april 2013 was aangehouden tot 7 mei 2013 voor het nemen van de memorie van grieven, en dat het hof deze door hem gemaakte administratieve fout niet mocht verbeteren zonder partijen tijdig (ruim voor 16 april 2013) van die verbetering in kennis te stellen. Het middel verwijst naar de bij de cassatiedagvaarding gevoegde brief van de advocaat van [eiseres] aan het hof van 25 april 2013, waarin hij bezwaar maakt tegen het verlenen van de akte niet-dienen en waaruit blijkt dat hij op 26 maart 2013 door middel van een zogenoemd H5-formulier heeft verzocht op de rol van 2 april 2013 een uitstel te verlenen van vier weken. In de brief voert de advocaat van [eiseres] aan dat hij op het roljournaal van 3 april 2013 heeft gezien dat de zaak was verwezen naar de rol van 7 mei 2013 voor het nemen van de memorie van grieven, waarna hij die memorie op 22 april 2013 aan het hof heeft gezonden. 3.4.1 [eiseres] werd in de procedure bij het hof vertegenwoordigd door een advocaat. Uitgangspunt is dat de advocaat op grond van zijn deskundigheid en kennis zonder meer geacht wordt op de hoogte te zijn van de in de desbetreffende procedure geldende termijnen en van de verstrekkende gevolgen die verbonden zijn aan overschrijding daarvan (vgl. HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0721, NJ 2013/491). In het onderhavige geval is evenwel sprake van een bijzondere situatie, waarin een uitzondering gerechtvaardigd is op de gevolgen die zijn verbonden aan overschrijding van een processuele termijn (vgl. HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489, NJ 2005/465; HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7843, NJ 2013/202). In dit geval mocht de advocaat van [eiseres] afgaan op (niet-correcte) informatie in het roljournaal van het hof. Daartoe wordt als volgt overwogen. 3.4.2

82

Blijkens art. 1.2, aanhef en onder n, van de in deze zaak toepasselijke derde versie (2013) van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, Stcrt. 2012, 26605 (hierna: LPR), is het roljournaal “een voor advocaten door middel van het internet toegankelijke weergave van het op de rol verhandelde”. Gelet op deze functie van het roljournaal mocht de advocaat van [eiseres] ervan uitgaan dat de op 3 april 2013 daarin opgenomen vermelding dat de zaak was aangehouden tot de rol van 7 mei 2013 voor het nemen van de memorie van grieven, een (juiste) weergave bevatte van hetgeen op de rol van 2 april 2013 beslist was. Daaraan doet, anders dan het hof kennelijk oordeelde, niet af dat art. 1.12 LPR bepaalt dat het op de rol verhandelde “uiterlijk twee dagen daarna” op het roljournaal bekendgemaakt wordt. Als die bekendmaking zonder voorbehoud binnen deze termijn plaatsvindt, mag op de juistheid daarvan in beginsel worden vertrouwd. De omstandigheid dat de vermelding berustte op een administratieve vergissing van de zijde van het hof die op 4 april 2013 is gecorrigeerd, bracht mee dat het hof de betrokken partijen daarover zo spoedig mogelijk had behoren in te lichten, juist met het oog op de mogelijkheid dat zij reeds hadden kennisgenomen van de onjuiste vermelding en daarop afgaande de in werkelijkheid bepaalde termijn voor het nemen van de memorie van grieven zouden laten verlopen. Anders dan het hof heeft overwogen, lag het niet op de weg van de advocaat van [eiseres] om te controleren of de op 3 april 2013 in het roljournaal opgenomen vermelding juist was. Ook de omstandigheid dat aan [eiseres] voordien partijperemptoir en akte niet-dienen tegen de datum van 16 april 2013 was aangezegd, bracht dat in dit geval niet mee. Omdat de advocaat van [eiseres] op 26 maart 2013 om uitstel had verzocht en art. 1.9 LPR uitstel mogelijk maakt in geval van klemmende redenen of overmacht, mocht hij aan de vermelding in het op 3 april 2013 door hem geraadpleegde roljournaal dat de zaak was verwezen naar rol van 7 mei 2013 voor het nemen van de memorie van grieven, zoals door hem was verzocht, het vertrouwen ontlenen dat zijn verzoek door het hof was ingewilligd. 3.4.3 Vast staat dat het hof [eiseres] niet heeft ingelicht dat in het roljournaal van 3 april 2013 een onjuiste vermelding was opgenomen en dat dit op 4 april 2013 was hersteld door alsnog te vermelden dat de zaak was verwezen naar de rol van 16 april 2013 voor het nemen van de memorie van grieven (partijperemptoir). Het hof heeft dan ook ten onrechte het bezwaar van [eiseres] tegen de op 16 april 2013 verleende akte niet-dienen verworpen en op die grond het hoger beroep verworpen. 29.HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2798, NJ 2014, 418 3.3 Het middel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de advocaat van [eiser] door middel van een zogenoemd H5-formulier op 17 maart 2013 een uitstel heeft verzocht van zes weken vanaf 19 maart 2013, en op 15 april 2013 wederom door middel van een H5-formulier een uitstel heeft verzocht van vier weken vanaf 16 april 2013. Onder verwijzing naar brieven van de advocaat van [eiser] aan het hof van 1, 4 en 7 mei 2013 waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de verleende akte niet-dienen, betoogt het middel dat [eiser] op goede gronden heeft gemeend tot het vragen van uitstel gerechtigd te zijn, nu ingevolge art. 1.8 van het pilotreglement voor zijn verzoek een H-formulier gebruikt moest worden en het door de advocaat gebruikte H5-formulier automatisch verwijst naar art. 2.11 LPR, waarin ruimere mogelijkheden voor uitstel zijn opgenomen dan in art. 2.11 pilotreglement. Indien de advocaat op 15 april 2013 dit H5-formulier niet had kunnen gebruiken, zou hij op grond van art. 2.12 pilotreglement uitstel wegens klemmende redenen hebben verzocht omdat [eiser] met spoed in het ziekenhuis was opgenomen wegens een levensbedreigende ziekte. Het hof heeft dan ook op de verzoeken van [eiser] tot uitstel, respectievelijk tot herziening van de verleende akte niet-dienen, niet naar behoren gerespondeerd, aldus de klacht. 3.4.1

83

[eiser] werd in de procedure bij het hof vertegenwoordigd door een advocaat. Uitgangspunt is dat de advocaat op grond van zijn deskundigheid en kennis zonder meer geacht wordt op de hoogte te zijn van de in de desbetreffende procedure geldende termijnen en van de verstrekkende gevolgen die verbonden zijn aan overschrijding daarvan (vgl. HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0721, NJ 2013/491). In het onderhavige geval is evenwel sprake van een bijzondere situatie, waarin een uitzondering gerechtvaardigd is op de gevolgen die zijn verbonden aan overschrijding van een processuele termijn (vgl. HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489, NJ 2005/465; HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7843, NJ 2013/202). In dit geval mocht de advocaat van [eiser] afgaan op (niet-correcte) informatie in formulieren die door het hof ter beschikking waren gesteld. Daartoe wordt als volgt overwogen. 3.4.2 Krachtens art. 2.11 pilotreglement is voor het nemen van (onder meer) de memorie van grieven slechts eenmaal een uitstel mogelijk, en wel van vier weken, terwijl krachtens art. 2.11 LPR een eerste uitstel van zes weken en een tweede uitstel van vier weken mogelijk is. Ingevolge art. 1.8 pilotreglement moet voor het vragen van uitstel een Hformulier gebruikt worden, welk formulier blijkens art. 1.2, onder o, pilotreglement beschikbaar is in het roljournaal van het hof. Het roljournaal is een voor advocaten door middel van het internet toegankelijke weergave van het op de rol verhandelde (art. 1.2, onder n, pilotreglement). Weliswaar wordt in de considerans van het pilotreglement vermeld dat (onder meer) het H5-formulier voor een tweede uitstel niet meer kan worden gebruikt, maar dat heeft niet (tijdig) geleid tot een met de inhoud van het pilotreglement overeenstemmende aanpassing van de daartoe in het roljournaal van het hof beschikbaar gestelde formulieren. Op de in het roljournaal van het hof beschikbaar gestelde H5-formulieren die door de advocaat van [eiser] op 17 maart en 15 april 2013 zijn gebruikt, stond nog overeenkomstig de regeling in het LPR vermeld “Verzoek eerste uitstel (art. 2.11) Zes weken (gewone zaak)”, respectievelijk “Verzoek tweede uitstel (art. 2.11) Vier weken (gewone zaak)”. Hoewel deze vermeldingen in strijd zijn met art. 2.11 pilotreglement, mocht de advocaat van [eiser] op de juistheid daarvan afgaan, nu de desbetreffende formulieren in het roljournaal van het hof beschikbaar zijn gesteld voor gebruik door advocaten voor het doen van verzoeken tot uitstel als de onderhavige. Het hof heeft derhalve ten onrechte het bezwaar van [eiser] tegen de op 16 april 2013 verleende akte niet-dienen verworpen en [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. 30.HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2804, NJ 2014, 417 3.3 Onderdeel b van het middel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat [eiseres] reeds op 14 juni 2013 door middel van een H5-formulier ten behoeve van de rolzitting van 25 juni 2013 om een nader uitstel van vier weken had verzocht, zulks met beroep op art. 2.11 pilotreglement. Volgens de klacht heeft het hof op 25 juni 2013 in redelijkheid niet kunnen beslissen akte niet-dienen te verlenen op de grond dat het verzochte uitstel ingevolge art. 2.11 pilotreglement niet mogelijk is, maar had het hof [eiseres] tijdig vóór afloop van de termijn van 25 juni 2013 in de gelegenheid moeten stellen hetzij een correct uitstelverzoek (op grond van art. 2.12 pilotreglement) in te dienen, hetzij de rolhandeling alsnog te verrichten. 3.4 Ingevolge het bepaalde in de art. 1.7, 1.9 en 2.12 pilotreglement, in onderlinge samenhang bezien, kon [eiseres], nadat haar op 28 mei 2013 een uitstel van vier weken was verleend voor de memorie van grieven, uitsluitend nader uitstel van die rolhandeling verkrijgen op grond van klemmende redenen. Daartoe had zij door middel van het daartoe bestemde H-formulier een verzoek op de voet van art. 1.9 pilotreglement moeten indienen. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1774, NJ 2013/376, strekt het aan art. 1.9 pilotreglement identieke

84

art. 1.9 LPR ertoe dat vóór de afloop van de desbetreffende termijn komt vast te staan of het gevraagde uitstel al dan niet wordt verleend, klaarblijkelijk opdat – in het laatste geval – de verzoeker de gelegenheid heeft de proceshandeling waarvoor uitstel was gevraagd zo mogelijk alsnog tijdig te verrichten. Hiermee strookt dat de beslissing op een tijdig ingediend verzoek om uitstel voor het verrichten van een proceshandeling als de onderhavige, dat slechts op grond van klemmende redenen toewijsbaar is, in alle gevallen, en dus ongeacht of het juiste H-formulier is gebruikt en of daarin klemmende redenen zijn vermeld, gegeven wordt op een zodanig tijdstip dat in geval van weigering de verzoeker nog de gelegenheid heeft de proceshandeling tijdig te verrichten. In het onderhavige geval heeft [eiseres] op 14 juni 2013, en dus tijdig in de zin van art. 1.9 pilotreglement, een verzoek om nader uitstel ingediend. De afwijzende beslissing van de rolraadsheer op dat verzoek had derhalve op zodanig tijdstip vóór 25 juni 2013 gegeven moeten worden dat [eiseres] nog in de gelegenheid zou zijn geweest de memorie van grieven te nemen. Die beslissing is echter pas op 25 juni 2013 genomen. 3.5 De hiervoor in 3.3 weergegeven klacht is gegrond. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

85

Omvang van het hoger beroep 31.HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1726 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Hun huwelijk is omgezet in een geregistreerd partnerschap, dat op 3 juli 2006 is ontbonden. (ii) Partijen hebben gezamenlijk het gezag over de drie kinderen die uit hun huwelijk zijn geboren. Het eerste kind, een zoon, is geboren op [geboortedatum] 1998. De twee andere kinderen, een zoon en een dochter, zijn beiden geboren op [geboortedatum] 2001. (iii) Bij beschikking van 28 mei 2008 heeft de rechtbank bepaald dat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats bij de vrouw zullen hebben en dat de man met ingang van 1 december 2007 kinderalimentatie dient te betalen van € 167,97 per maand per kind. Bij beschikking van 6 juli 2010 is de kinderalimentatie bepaald op € 247,-- per maand per kind. 3.2.1 De man verzoekt in deze procedure de kinderalimentatie op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als de rechter juist acht. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat hij in financiële problemen is geraakt en dat hij is toegelaten tot een schuldsaneringstraject. De rechtbank heeft bij beschikking van 1 november 2011 de kinderalimentatie met ingang van 22 april 2011 bepaald op € 136,-- per maand per kind. 3.2.2 Op het door de vrouw ingestelde hoger beroep heeft het hof de kinderalimentatie met ingang van 22 april 2011 op nihil gesteld. Het hof overwoog daartoe in rov. 9 dat de man geen draagkracht heeft voor kinderalimentatie, gezien zijn inkomenssituatie, de aanwezigheid van een aanzienlijk aantal schulden en het feit dat loonbeslag is gelegd. 3.3.1 Het eerste middel, dat opkomt tegen rov. 9 en tegen het dictum, klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de kinderalimentatie op nihil te stellen. Het middel verwijst daartoe naar de verklaringen van de man en zijn advocaat ter terechtzitting van 3 mei 2012. 3.3.2 De advocaat van de man heeft tijdens de zitting van 3 mei 2012 onder meer het volgende verklaard: “De rechtbank heeft besloten om gedurende de schuldsanering de alimentatie op € 136,- te bepalen. Hier wil ik graag bij aansluiten. Dat kan ook door het hof worden vastgesteld. (…) Samenvattend wil ik het hof verzoeken om de bestreden beschikking te bekrachtigen.” Voorts verklaarde de advocaat van de man: “[I]n het verzoekschrift aan de rechtbank voor de schuldsanering heb ik gezien dat voor kinderalimentatie een bedrag van € 408,-- is opgenomen.” De man heeft tijdens de zitting onder meer verklaard: “[I]k sluit mij bij de woorden van mijn advocaat aan. Ik ben altijd bereid geweest om te betalen.” 3.3.3 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat de man (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld. Het hoger beroep van de vrouw strekte ertoe de beschikking van de rechtbank van 1 november 2011 te vernietigen en het inleidend verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie alsnog af te wijzen. In aanmerking genomen dat het inleidend verzoek van de man was gericht tegen de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2010 waarbij de kinderalimentatie was bepaald op € 247,-- per maand per kind, en het hoger beroep van de vrouw zich richtte tegen de op dat verzoek gegeven beschikking van de rechtbank van

86

1 november 2011 waarbij de kinderalimentatie was bepaald op € 136,-- per maand per kind, streden partijen in hoger beroep over de vraag op welk bedrag tussen € 136,-- en € 247,-- per maand per kind de kinderalimentatie moest worden vastgesteld. Het hof heeft derhalve door de kinderalimentatie met ingang van 22 april 2011 op nihil te stellen, de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep overschreden, zodat het middel doel treft. 32.HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:151, JBPr 2014, 27 m.nt. Lewin 3.2.1 [eiser] heeft in dit geding bij inleidende dagvaarding de vernietiging gevorderd van de tussen Milau en [verweerster] gesloten koopovereenkomst, genoemd in de akte van 16 juli 2007. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat hij door de verkoop van [A] tegen een koopprijs ver beneden de waarde in het vrije verkeer, is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden als schuldeiser van Milau en dat deze verkoop derhalve vernietigbaar is op grond van art. 3:45 BW. Bij repliek heeft [eiser] zijn eis gewijzigd in die zin dat hij vorderde dat “de rechtshandelingen bestaande in het recht van koop, de eerste aanvulling recht tot koop, de tweede aanvulling recht tot koop en de koopovereenkomst” worden vernietigd. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat hem eerst na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, namelijk door de conclusie van antwoord van [verweerster], bekend is geworden dat voorafgaand aan de koopovereenkomst ook een koopoptie en twee aanvullingen op deze koopoptie zijn overeengekomen. De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen op de grond, kort gezegd, dat geen sprake is van benadeling. 3.2.2 [eiser] heeft in hoger beroep, zowel in zijn appeldagvaarding als in zijn memorie van grieven, gevorderd dat de tussen Milau en [verweerster] gesloten koopovereenkomst, genoemd in de akte van 16 juli 2007, wordt vernietigd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “4.(…) Blijkens de in de memorie van grieven vermelde eis in hoger beroep is de vordering tot vernietiging beperkt tot een vordering die strekt tot vernietiging van alleen de koopovereenkomst, derhalve niet tevens van het recht van koop, de eerste aanvulling recht tot koop en de tweede aanvulling recht tot koop zoals in eerste aanleg gevorderd in de bij repliek gewijzigde eis. Uit de memorie van antwoord (zie bijvoorbeeld sub 29, 103106 en 122) blijkt dat [verweerster] de eis in hoger beroep ook zo heeft begrepen, en vastgesteld moet worden dat [eiser] nadien zijn eis niet heeft gewijzigd met (ook) een vordering tot vernietiging van het recht van koop, van de eerste aanvulling recht tot koop en van de tweede aanvulling recht tot koop, althans niet heeft betoogd dat zijn eis in hoger beroep aldus moet worden gelezen. Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat in hoger beroep uitsluitend de vernietiging van de (…) koopovereenkomst centraal staat. (…) 12. De vraag of de koopoptie in aanmerking komt voor vernietiging op grond van artikel 3:45 BW behoeft geen bespreking omdat, zoals hiervoor onder 4. is vastgesteld, van die koopoptie niet langer de vernietiging is gevorderd. (…)” 3.3.1 Het middel, dat opkomt tegen het oordeel dat [eiser] in hoger beroep vernietiging van uitsluitend de koopovereenkomst heeft gevorderd, behelst onder meer de klacht dat het hof met dit oordeel een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. 3.3.2 [verweerster] voert als verweer dat [eiser] geen belang heeft bij de klachten van het middel omdat het hof in rov. 12 (ten overvloede) heeft overwogen dat [eiser] niet is benadeeld door het verlenen van de koopoptie. Dit verweer faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 uiteengezette gronden. 3.3.3

87

De hiervoor in 3.3.1 vermelde klacht slaagt. Nadat [eiser] bij conclusie van repliek in eerste aanleg zijn oorspronkelijke eis, strekkende tot vernietiging van (alleen) de koopovereenkomst had gewijzigd in die zin dat hij bij repliek vernietiging vorderde van de rechtshandelingen bestaande in het recht van koop, de eerste aanvulling recht tot koop, de tweede aanvulling recht tot koop en tot slot de koopovereenkomst, heeft hij in het petitum van zijn appeldagvaarding en van zijn memorie van grieven slechts vernietiging gevorderd van de koopovereenkomst. Bij memorie van grieven heeft hij echter aangevoerd dat het samenstel van rechtshandelingen dat - uiteindelijk - heeft geleid tot de levering door Milau aan [verweerster] van [A], als één geheel moet worden gezien. Mede gelet op de omstandigheid dat [eiser] bij memorie van grieven uitdrukkelijk zijn in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen heeft gehandhaafd, laten de gedingstukken in hoger beroep geen andere uitleg toe dan dat de vordering van [eiser] zich ook in hoger beroep heeft uitgestrekt tot de vernietiging van niet alleen de koopovereenkomst, maar ook van de koopoptie en de eerste en de tweede aanvulling op de koopoptie. Blijkens de gedingstukken heeft [verweerster] die lezing van de vordering van [eiser] in hoger beroep onder ogen gezien. Zij heeft immers bij memorie van antwoord (punten 121-138) verweer gevoerd ten aanzien van de eerdergenoemde rechtshandelingen. Dat zij dat subsidiair heeft gedaan, is daarbij niet van belang. Zij is dan ook niet in haar verdediging geschaad. Dat [eiser] zijn petitum in hoger beroep bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi niet met zoveel woorden heeft verduidelijkt, doet daaraan niet af. 3.3.4 Het voorgaande brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De overige in het middel aangevoerde klachten behoeven geen behandeling.

88

Door grieven ontsloten gebied 33.HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, NJ 2013, 84, JOR 2013, 160 m.nt. Ernste 3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser 1] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende overwogen. Partijen hebben aan [verweerder 1] het recht toegekend de aandelen van [eiser 1] over te nemen, maar hebben in hun voorovereenkomst afgesproken dat de prijs zou worden bepaald door twee accountants, waarbij die accountants een derde zouden benoemen als zij het niet eens zouden worden over die prijs. In verband met dat laatste is [betrokkene 2] benoemd, die zich door beide partijen heeft laten voorlichten en conceptrapporten heeft uitgebracht (rov. 4.8). Uit de later gesloten vaststellingsovereenkomst blijkt echter dat partijen onder meer de afspraak dat derden de waarde van hun goederen zouden vastleggen, hebben beëindigd (rov. 4.9). Partijen hebben met de vaststellingsovereenkomst niet willen voortbouwen op de voorovereenkomst (rov. 4.10). Bij het vaststellen van de betekenis van de vaststellingsovereenkomst zijn de interne overwegingen van [eiser 1] niet van belang, nu hij die niet jegens [verweerder 1] heeft geuit (rov. 4.12). Met die vaststellingsovereenkomst is de onzekerheid beslecht die tussen partijen was blijven bestaan ondanks de bemoeienissen van [betrokkene 2]. Voor zover [eiser 1] heeft aangevoerd dat [verweerder 1] [betrokkene 2] verkeerd zou hebben voorgelicht, is dat in verband met de door [eiser 1] gestelde dwaling niet van belang, nu de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden (rov. 4.12). Ook de grondslag van wanprestatie kan niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van [eiser 1] (rov. 4.13), evenmin als die van onrechtmatige daad (rov. 4.14). 3.4.1 Onderdeel 1a van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de gestelde dwaling. Het onderdeel slaagt. De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW. Indien, zoals in het onderhavige geval, wordt gesteld dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, staat voorts aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan. De omstandigheid dat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen of waarderingen van [betrokkene 2], sluit derhalve niet uit dat [eiser 1] die overeenkomst kan hebben gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die gebaseerd was op een inlichting van [verweerder 1] aan [betrokkene 2] waarvan [eiser 1] door de rapportage van [betrokkene 2] heeft kennisgenomen. Het hof heeft dit miskend. 3.4.2 Onderdeel 1d verwijt het hof bovendien met zijn zojuist behandelde oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te zijn getreden. Ook dit onderdeel slaagt. De rechtbank heeft in rov. 4.7.2 overwogen dat [verweerder 1] een bewust onjuiste mededeling heeft gedaan en dat daaraan niet afdoet dat [verweerder 1] die mededeling aan [betrokkene 2] heeft gedaan, omdat [verweerder 1] kon voorzien dat [eiser 1] daarvan kennis zou krijgen. [Verweerder 1] heeft in hoger beroep diverse klachten tegen deze overweging gericht, maar is daarbij niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat aan een geslaagd beroep op dwaling van [eiser 1] niet in de weg staat dat de mededeling is gedaan aan [betrokkene 2] en niet aan [eiser 1] zelf. Evenmin heeft [verweerder 1] in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het beroep

89

op dwaling faalt omdat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de waarderingen van [betrokkene 2]. 34.HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2581, NJ 2013, 103 3.4.1 Onderdeel 3 van het middel keert zich tegen de in 3.3.1 weergegeven beslissing van het hof in rov. 4.14.6 van het tussenarrest dat partijen al hun stellingen en weren in de nog te nemen memorie dienden te vermelden, en dat het hof geen stellingen of weren van partijen uit eerdere processtukken in zijn oordeel zou betrekken. Het onderdeel bevat onder meer de klachten dat deze beslissing (i) in strijd is met het bepaalde in art. 24 Rv dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd (onderdeel 3.2), en (ii) de devolutieve werking van het appel miskent (onderdeel 3.3). 3.4.2 Deze klachten falen. Uitgaande van de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof in rov. 4.14.6 van het tussenarrest dat partijen tot dat moment het debat over de vordering van [verweerder] nog niet hadden gevoerd op grond van een overzichtelijke en eenduidige specificatie, en dat als gevolg daarvan nog geen overzichtelijk en eenduidig debat daarover had plaatsgevonden, stond het het hof in beginsel vrij om partijen op te dragen hun stellingen en weren bij nadere memorie alsnog op overzichtelijke en eenduidige wijze uiteen te zetten en om partijen in het vooruitzicht te stellen dat het hof de stellingen en weren uit eerdere processtukken niet in zijn oordeelsvorming zou betrekken, een en ander omwille van een overzichtelijke verdere behandeling van de zaak. Noch het bepaalde in art. 24 Rv noch de devolutieve werking van het appel verplichtte het hof ertoe om de zaak te onderzoeken en te beslissen op de grondslag van stellingen en weren die het als onvoldoende overzichtelijk en eenduidig heeft aangemerkt. 3.5.1 Onderdeel 4 keert zich met verschillende klachten tegen de in 3.3.3 weergegeven beslissing van het hof in rov. 8.3.2 van het eindarrest om het in 3.3.2 weergegeven betoog van [eiser] met betrekking tot de waarde van de machines en de werktuigen per 31 december 1998 te verwerpen. 3.5.2 Onderdeel 4.4 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de door [eiser] na het tussenarrest in het geding gebrachte productie W50, acht heeft geslagen op hetgeen [verweerder] vóór het tussenarrest bij wege van verweer had aangevoerd tegen de in productie W50 vervatte gegevens. Onderdeel 4.5 bestrijdt de overweging van het hof dat [eiser], in het licht van het gemotiveerde verweer dat [verweerder] vóór het tussenarrest had gevoerd, 'zijn stelplicht ter zake niet heeft aangevuld', zodat het hof het verweer van [eiser] als onvoldoende onderbouwd passeert. De onderdelen zijn gegrond. Uitgaande van hetgeen in het tussenarrest was beslist over het verloop van het verdere debat, behoefde [eiser] geen rekening te houden met de mogelijkheid dat het hof de stellingen en weren die [verweerder] vóór het tussenarrest had aangevoerd, maar niet heeft herhaald in zijn 'akte na tussenarrest, tevens akte wijziging eis', in zijn oordeelsvorming zou betrekken. Evenmin behoefde [eiser] erop bedacht te zijn dat het hof van hem verlangde dat hij in zijn stellingen inging op hetgeen [verweerder] vóór het tussenarrest had betoogd. Het stond het hof dan ook niet vrij om bij de beantwoording van de vraag of [eiser] op voldoende kenbare wijze en onderbouwd heeft aangegeven welk bedrag op 31 december 1998 op zijn schuld in mindering had moeten worden gebracht, de door [eiser] in het geding gebrachte productie W50 te beoordelen met inachtneming van hetgeen [verweerder] vóór het tussenarrest met betrekking tot deze gegevens had aangevoerd. Het hof mocht evenmin het standpunt van [eiser] als onvoldoende onderbouwd passeren op de grond dat [eiser] heeft verzuimd zijn stellingen aan te vullen in het licht van hetgeen [verweerder] vóór het tussenarrest had betoogd. 3.5.3 Aan het vorenstaande doet niet af hetgeen het hof overweegt aan het slot van rov. 8.3.2. Het oordeel van het hof (ingeleid met de woorden 'Daar komt bij') dat [eiser] bij zijn verweer niet alle bedragen heeft betrokken die na 31 december 1998 door [verweerder]

90

wel op de schuld in mindering zijn gebracht, miskent - zo betoogt onderdeel 4.7 terecht dat het enkele feit dat [eiser] dit heeft nagelaten, niet zonder meer de verwerping van zijn verweer rechtvaardigt. Het oordeel van het hof (ingeleid met de woorden 'Terzijde merkt het hof op') dat het betoog van [eiser] regelrecht in strijd komt met zijn eigen stelling (nr. 59 in [eiser]' memorie van antwoord na tussenarrest), miskent - zo betoogt onderdeel 4.8 terecht dat deze stelling betrekking heeft op het primaire verweer van [eiser] dat de vaststellingsovereenkomsten schijntransacties zijn, en niet op het hier centraal staande subsidiaire verweer van [eiser]. 35.HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:92, NJ 2014, 223 m.nt. Perrick 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof had moeten uitgaan van de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden, waaronder het feit dat – zoals [eiser] bij comparitie in eerste aanleg heeft verklaard – de erflater hem bij leven over het bedrag van € 200.000,-- heeft gezegd "dat als hij niet meer zou leven, dat ik het dan kon houden (…)" (eindvonnis, rov. 4.4.5). Hiermee strookt volgens het onderdeel niet dat het hof in rov. 4.15 heeft geoordeeld dat een lening het meest voor de hand ligt. 3.3.2 De klacht slaagt. Het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel in rov. 4.15 strookt niet met de door het onderdeel aangehaalde vaststelling van de rechtbank omtrent de uitlating van de erflater. Blijkens de gedingstukken was tegen die vaststelling in hoger beroep geen grief gericht. Als het hof die vaststelling niet in zijn oordeel heeft betrokken, is het in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Indien het hof die vaststelling wel in zijn oordeel heeft betrokken, is het oordeel onbegrijpelijk. 36.HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, JBPr 2014, 39 m.nt. Lewin 3.1 Onderdeel I van het middel klaagt dat het hof, door in rov. 6.3 van zijn arrest te overwegen dat [verweerder] heeft aangevoerd dat op 9 november 2007 nog slechts sprake was van een uitnodiging om in onderhandeling te treden, een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief I van [verweerder], nu die grief niet anders kan worden begrepen dan dat daarin naar voren wordt gebracht dat er tussen partijen een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand is gekomen en dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht geen stand kan houden omdat de vereiste medewerking van de gemeente een opschortende voorwaarde en geen ontbindende voorwaarde is. 3.2 Deze klacht faalt. De uitleg van de processtukken en van de standpunten van partijen is van feitelijke aard en kan in cassatie dan ook niet op juistheid worden onderzocht. [verweerder] heeft in zijn memorie van grieven mede aangevoerd (onder 7) dat de rechtbank het overleg van partijen in een onjuiste sleutel heeft geplaatst en dat zij een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het door hen gevoerd overleg, (onder 9b en 9c) dat [eiser] hem op 9 november 2007 voor het eerst heeft benaderd over de mogelijkheid om het pand te kopen en daarover toen als een door [eiser] ‘aangereikte optie’ is gesproken, en (onder 10) dat in het licht van het plaatsgevonden hebbende overleg de rechtbank niet heeft kunnen blijven stilstaan bij de vraag of er een voorbehoud was bedongen. Kennelijk heeft het hof deze stellingen uitgelegd als mede behelzende een herhaald beroep op de impliciet door de rechtbank verworpen stelling van [verweerder] in eerste aanleg dat bij het eerste overleg op 9 november 2007 nog slechts sprake was van een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Onbegrijpelijk is die uitleg niet.

91

Devolutieve werking 37.HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Volgens onderdeel 1 heeft het hof in rov. 40 miskend dat Kwik-Fit in haar inleidende dagvaarding een uitvoerig en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, dat zij bij conclusie van antwoord in reconventie heeft doen uitstrekken tot de procedure in reconventie. Nu de kantonrechter in conventie en in reconventie Kwik-Fit in het gelijk had gesteld zonder aan bewijslevering door getuigen toe te komen, had het hof, dat de grieven van [verweerder] gegrond heeft bevonden, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog behoren te behandelen. 4.2 Op zichzelf is juist dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof, toen het de grieven van [verweerder] gegrond bevond, het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog diende te behandelen. Het hof heeft echter (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat Kwik-Fit haar stellingen zowel ter zake van de verzamelfacturen als ter zake van de kasonttrekkingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] onvoldoende heeft toegelicht. Ter zake van de verzamelfacturen oordeelde het hof zulks in rov. 8.1-8.4, en ter zake van de kasonttrekkingen in rov. 9.1-9.3 in verbinding met rov. 18. Dit brengt mee dat het hof niet behoefde toe te komen aan het door Kwik-Fit gedane bewijsaanbod. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af. 38.HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:214, JBPr 2014/29 m.nt. G. van Rijssen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 12 januari 2006, omstreeks 21.30 uur, heeft zich te San Nicolaas (Aruba) op de weg Caya Jose Geerman Sr. ter hoogte van perceel 69 een aanrijding voorgedaan tussen een door [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) bestuurde motorfiets en een door verzoeker tot cassatie onder 2 (hierna: [verzoeker 2]) bestuurde auto. Als gevolg van de aanrijding is schade ontstaan aan de motorfiets, die in eigendom toebehoorde aan [verweerder] (de vader van [betrokkene]). (ii) [verzoeker 2] was ten tijde van deze aanrijding voor het risico van wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij verzoeker tot cassatie onder 1 (hierna: New India). (iii) [betrokkene] beschikte ten tijde van de aanrijding niet over een rijbewijs voor het besturen van een motorfiets; wel was hij houder van een rijbewijs voor het besturen van een auto. 3.2.1 [verweerder] heeft van New India c.s. vergoeding gevorderd van de door hem aan de motorfiets geleden schade, die hij (na vermindering van eis) heeft begroot op een bedrag van Afl. 25.576,--. 3.2.2 New India c.s. hebben zich onder meer op eigen schuld van [betrokkene] beroepen en de hoogte van de gestelde schade betwist. New India heeft betoogd dat op de dagwaarde van de motorfiets van Afl. 7.250,-- de waarde van het wrak van Afl. 1.500,-- in mindering dient te worden gebracht, zodat een schadebedrag van Afl. 5.750,-- resteert. Gedurende de procedure in eerste aanleg heeft New India medegedeeld dat zij laatstgenoemd bedrag (onverplicht) aan [verweerder] heeft voldaan, en daaraan de conclusie verbonden dat de vordering van [verweerder] integraal dient te worden afgewezen. 3.3

92

Het gerecht heeft de vordering van [verweerder] afgewezen. Het hof heeft New India c.s. veroordeeld tot betaling van Afl. 1.500,--. 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 2.5 van het eindvonnis dat New India c.s. dienen te worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van Afl. 1.500,--. Daartoe verwijst het onderdeel naar het betoog van New India dat hiervoor in 3.2.2 is weergegeven. 3.4.2 Deze klacht slaagt. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep was het hof ertoe gehouden om, bij gegrondbevinding van een of meer grieven van [verweerder], alsnog het door New India c.s. in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot bestaan en omvang van de door [verweerder] gevorderde schade te onderzoeken. Uit rov. 2.5 van het eindvonnis blijkt niet dat het hof dit onderzoek heeft verricht. 3.5.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in zijn tussenvonnis en zijn eindvonnis niet dan wel onvoldoende kenbaar is ingegaan op het verweer van [verzoeker 2] respectievelijk New India in eerste aanleg en in hoger beroep dat bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding rekening dient te worden gehouden met eigen schuld aan de zijde van [verweerder]. 3.5.2 Deze klacht slaagt eveneens. Het gerecht heeft de vordering van [verweerder] afgewezen, en is derhalve niet toegekomen aan het beroep van [verzoeker 2] en New India op eigen schuld aan de zijde van [verweerder]. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep was het hof ertoe gehouden om, bij gegrondbevinding van een of meer grieven van [verweerder], alsnog dit beroep op eigen schuld te onderzoeken. Noch uit het tussenvonnis noch uit het eindvonnis blijkt dat het hof dit onderzoek heeft verricht. 39.HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1492, NJ 2014, 335 3.5.1 Onderdeel 1.2 klaagt dat de dochter zich tevens erop heeft beroepen dat [verweerder] het bestaan van de nalatenschap, de uitkering van de reisverzekering en de KLMuitkering opzettelijk voor haar verborgen heeft gehouden, zodat de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1, aanhef en onder f, BW aan de voltooiing van de verjaring in de weg staat. Het hof heeft verzuimd deze stellingen kenbaar in zijn oordeel te betrekken, aldus de klacht. 3.5.2 Deze klacht slaagt. De dochter heeft zich in eerste aanleg op de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1, aanhef en onder f, BW beroepen. De rechtbank heeft het beroep van [verweerder] op verjaring verworpen en daarbij in het midden gelaten of sprake is van de hier bedoelde verlengingsgrond (eindvonnis, rov. 4.10). Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep was het hof dan ook gehouden om te beslissen op het beroep van de dochter op art. 3:321 lid 1, aanhef en onder f, BW, nog daargelaten dat de dochter in hoger beroep bij memorie van antwoord wederom een beroep heeft gedaan op deze verlengingsgrond.

93

Twee-conclusie-regel 40.HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, JBPr 2013, 17 m.nt. Van der Wiel, NJ 2014, 175 m.nt. Snijders 3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het incidentele beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale beroep (vgl. HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994/606). 3.5 In het onderhavige geval strekte het incidentele beroep, ingesteld door LTO Noord Verzekeringen, ertoe een wijziging in haar voordeel te bewerkstelligen van het dictum van het vonnis van de kantonrechter (een aanzienlijke verhoging van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verbeurde boetes). Hiertegen voerde [eiser] onder meer, als nieuw verweer, de onderhavige stelling aan. Dit stond hem in beginsel vrij (art. 348 Rv). Het grievenstelsel stond hieraan niet in de weg omdat dit nieuwe verweer niet was te beschouwen als een nieuwe grief, nu het niet was gericht op een wijziging van het dictum en het dus niet ertoe strekte dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd. Het strekte daarentegen ertoe dat het door LTO Noord Verzekeringen tegen dat vonnis aangevoerde incidentele beroep moest worden verworpen, althans dat de boete niet zou worden verhoogd tot het door haar in het incidentele beroep gevorderde bedrag van € 122.520,60. Voor het geval het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. 3.6 Voor het geval de overweging van het hof dat de onderhavige stelling is te beschouwen als nieuwe grief, aldus moet worden verstaan dat het toepassing heeft willen geven aan de arresten HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, BI8771, NJ 2010/154, geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In deze arresten is geoordeeld dat het partijen weliswaar vrijstaat in hoger beroep nieuwe verweren aan te voeren, maar dat deze mogelijkheid in het belang van de concentratie van het processuele debat in beginsel - behoudens een aantal in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen - aan dezelfde beperkingen is onderworpen als gelden voor de bevoegdheid nieuwe grieven aan te voeren. Hieruit volgt dat (ook) de bevoegdheid in appel nieuw verweer te voeren, in beginsel is beperkt tot het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen. Indien het hof toepassing heeft willen geven aan deze arresten heeft het miskend dat het eerste processtuk dat [eiser] in het incidentele beroep mocht nemen, de onderhavige memorie van antwoord was. De omstandigheid dat hij in het principale beroep al eerder van grieven had gediend, doet in dit verband niet terzake omdat, zoals hiervoor in 3.4 vooropgesteld, het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep in beginsel een zelfstandige positie inneemt. 3.7 Onderdeel 1 treft dus in zoverre doel, en behoeft voor het overige geen behandeling. 3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.3 waarin, kort samengevat, is overwogen dat ook de hiervoor in 3.2.5 onder (2) en (3) weergegeven verweren niet in hoger beroep kunnen worden behandeld gelet op het verbod van "reformatio in peius", daar [eiser] in het principale appel geen grieven heeft aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,--. 3.9 Het hiertegen gerichte onderdeel slaagt eveneens omdat deze verweren, zoals hiervoor in 3.5 overwogen, uitsluitend in het incidentele beroep zijn aangevoerd. Anders dan het hof heeft geoordeeld, werd daarmee geen bezwaar gemaakt tegen het dictum van het bestreden vonnis; de onderhavige verweren hadden uitsluitend de hiervoor in 3.5 (slot) weergegeven strekking. Gegrondbevinding van deze verweren zou ertoe leiden dat het bedrag van de door [eiser] verschuldigde boetes niet zou worden verhoogd. Anders dan het hof heeft geoordeeld zou gegrondbevinding van deze verweren dus niet ertoe leiden dat het bedrag van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verschuldigde boetes, zou worden verlaagd, zodat van "reformatio in peius" geen sprake kan zijn (vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7694, NJ 1989/156).

94

41.HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:BZ4163, NJ 2013, 341 3.3 Onderdeel 9.1 van het middel betoogt dat Beverslaap pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat zij voldoet aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof, door deze grondslag van de vordering te behandelen in rov. 21-28, en door in rov. 30 te oordelen dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, de tweeconclusie-regel van art. 347 Rv heeft geschonden en buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. 3.4 De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Beverslaap voor het eerst in de pleitnota in hoger beroep heeft gesteld dat zij voldeed aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten. Het hof heeft, door in rov. 21-28 te onderzoeken of was voldaan aan de voorwaarden waaronder de overgang naar een ander distributiestelsel een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, kennelijk geoordeeld dat Beverslaap met deze stelling de hiervoor in 3.2 weergegeven grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Het hof heeft hierbij miskend dat de twee-conclusie-regel van art. 347 Rv ook in hoger beroep van een kort geding meebrengt dat een wijziging van de (grondslag van de) eis bij pleidooi niet meer toelaatbaar is, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21, en HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Het hof heeft echter niet vastgesteld dat zich een zodanige uitzondering voordoet en had de wijziging reeds hierom ontoelaatbaar moeten achten, nog daargelaten dat de wijziging ook niet was gedaan bij conclusie of akte ter rolle, zoals art. 130 lid 1 Rv voorschrijft. Door vervolgens (mede) op de gewijzigde grondslag het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen, is het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Onderdeel 9.1 is gegrond.

95

Ambtshalve toetsing in hoger beroep 42.HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, JBPr 2014, 2, m.nt. F.J.H. Hovens, NJ 2014, 274 m.nt. Krans 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [eiser] heeft [verweerder] opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning. [verweerder] heeft hiervoor aan [eiser] een offerte uitgebracht, die de basis is geweest van de aannemingsovereenkomst tussen hen. De aanneemsom bedraagt volgens de offerte € 97.805,15 (exclusief btw). (ii) Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van [verweerder] van toepassing. Deze bevatten onder meer de bepaling dat bij te late betaling een rente van 2% per maand is verschuldigd. (iii) Over de eindafrekening van de werkzaamheden is een geschil gerezen tussen partijen. 3.2 [verweerder] vordert in deze procedure betaling van het volgens hem nog door [eiser] verschuldigde bedrag van € 24.078,73, te vermeerderen met onder meer de contractueel bedongen rente van 2% per maand. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen om een in cassatie niet meer van belang zijnde reden. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom € 23.437,74, te vermeerderen met de contractuele rente. 3.3 Beide middelen keren zich tegen de toewijzing door het hof van de contractuele rente. Volgens de middelen had het hof, gelet op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) ambtshalve moeten onderzoeken of het beding tot betaling van 2% rente per maand [eiser] bond. Daartoe voeren de middelen het volgende aan. Uit de vaststaande omstandigheden dat de aannemingsovereenkomst is gesloten door [verweerder] als aannemer en de woning van [eiser] betreft, en dat het beding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van [verweerder], volgt dat het gaat om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art. 1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c) en dat het een beding betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan. Het beding is geen ‘kernbeding’ als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Gelet op de hoogte van de bedongen rente, is het beding als oneerlijk te beschouwen in de zin van laatstgenoemde bepaling, zulks mede gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, onder 1, aanhef en onder e, waarin het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument, wordt aangemerkt als een oneerlijk beding. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is de nationale rechter verplicht tot ambtshalve toepassing van het - richtlijnconform uit te leggen - Nederlandse recht dat strekt tot implementatie van art. 6 Richtlijn 93/13, welk artikel inhoudt dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden. 3.4 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld. 3.5.1 In HvJEU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512 (Banco Español de Crédito) is overwogen: “39 (…) zij er allereerst aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 27 juni 2000,

96

Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98–C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29). 40 Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling, die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30; arresten van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47, en 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28). 41 Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48). 42 Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49). 43 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32). 3.5.2 In HvJEU 9 november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41 (VB Pénzügyi Lízing) is in dit verband met betrekking tot Richtlijn 93/13 voorts overwogen: “49. In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming.” 3.5.3 De nationale rechter is dus gehouden ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. 3.6.1 Volgens de rechtspraak van het HvJEU gaat het hier om een onderzoek met betrekking tot recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. In HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), is in dit verband als volgt overwogen: “42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet

97

onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26). 43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel (…) moet erop worden gewezen dat (…) artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67). 44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel. 45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. (…) 48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden” de consument niet binden. 49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27). In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).” 3.6.2 In laatstgenoemd arrest heeft het HvJEU voor recht verklaard (onder 53) dat: “– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.” 3.6.3 Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten

98

gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. 3.7.1 Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. 3.7.2 In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60). 3.7.3 Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen. 3.8 Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49). 3.9.1 De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve onderzoek nog het volgende te overwegen. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. 3.9.2 Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van HvJEU in Banco Español de Crédito, punt 48). Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen zich terzake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen. 3.9.3 Voor de cassatieprocedure betekent het hiervoor overwogene dat met succes kan worden geklaagd dat de feitenrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten

99

indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het hiervoor in 3.9.1 bedoelde vermoeden. 3.10 Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene zijn de middelen gegrond. De daarin vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten geven tot het vermoeden dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt, dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan, dat het een beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de zin van art. 4 lid 2 daarvan, en dat het beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen rente, van 2% per maand, die ruim boven de wettelijke rente van art. 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW. Hoewel [eiser] de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van [verweerder] ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn. Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van [verweerder] met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, indien de vordering van [verweerder] in eerste aanleg was toegewezen en [eiser] in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was. 3.11 Overeenkomstig het hiervoor in 3.9.1 overwogene, ziet de Hoge Raad aanleiding om te bepalen dat partijen na cassatie en verwijzing hun stellingen mogen aanpassen.

100

Terugwijzingsverbod 43.HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97 3.3 Onderdeel 3 van het middel, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, is gericht tegen het oordeel van het hof dat het de zaak zelf kan afdoen zonder [verzoeker] in de gelegenheid te stellen in twee instanties te procederen met de mogelijkheid eventuele gebreken in eerste aanleg, in hoger beroep te herstellen. 3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. In het door het hof aangehaalde arrest van 11 december 2009 heeft de Hoge Raad als volgt beslist. Door het hoger beroep tegen een einduitspraak wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, NJ 1993/654, en HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0949, NJ 1993/655). Met deze uitzonderingen kan op één lijn worden gesteld het geval waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en waarin dus de rechter op louter processuele gronden eveneens niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen. 3.5 Nu de rechtbank het verzoek had afgewezen, was het hoger beroep gericht tegen een einduitspraak. Geen van de in het arrest van 11 december 2009 genoemde uitzonderingen doet zich voor. Het hof diende derhalve ook in het onderhavige geval de zaak aan zich te houden. Hierop stuiten de klachten van het onderdeel af. 44.HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96, JBPr 2014, 26 m.nt. Roffel 3.5.1 Het middel klaagt onder meer dat het hof de zaak niet aan zich had mogen houden, maar de zaak had moeten verwijzen naar de rechtbank. 3.5.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. In HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581, heeft de Hoge Raad als volgt beslist. Door het hoger beroep tegen een einduitspraak wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven.

101

Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, NJ 1993/654, en HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0949, NJ 1993/655). Met deze uitzonderingen kan op één lijn worden gesteld het geval waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en waarin dus de rechter op louter processuele gronden eveneens niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen. 3.6 Nu de rechtbank [verzoeker] in zijn verzoek niet-ontvankelijk had verklaard, was het hoger beroep gericht tegen een einduitspraak. Geen van de in het arrest van 11 december 2009 genoemde uitzonderingen doet zich voor. Het hof diende derhalve ook in het onderhavige geval de zaak aan zich te houden. Hierop stuiten de desbetreffende klachten van middel 2 af. 45.HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, JOR 2014, 92 m.nt. Bakker 4.6 Onderdeel 9 komt op tegen de verwijzing van de zaak naar de Rechtbank Noord-Holland ter verdere behandeling en beslissing. Het onderdeel slaagt. Het door het hof vernietigde vonnis was gedeeltelijk een eindvonnis. Het hof moest zelf de zaak afdoen. Voor een uitzondering hierop was geen aanleiding.

102

Pleidooi 46.HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2867 2.5.1 Onderdeel 2 betoogt dat de kantonrechter zijn tussen- en eindvonnis heeft gewezen zonder Transavia in de gelegenheid te stellen de zaak te bepleiten, ondanks een tijdig gedaan, daartoe strekkend verzoek. De kantonrechter heeft daarmee gehandeld in strijd met art. 134 lid 1 Rv en art. 6 EVRM. Een dergelijke klacht valt onder art. 80 lid 1, aanhef en onder a, RO. 2.5.2 Deze klacht slaagt. Transavia heeft, blijkens de door haar overgelegde, correct geadresseerde, kennelijk succesvol verzonden faxberichten, tijdig, namelijk kort nadat de zaak voor de eerste maal naar de rol was verwezen voor vonnis, verzocht de zaak te mogen bepleiten. Op grond van het bepaalde in art. 134 lid 1 Rv hebben partijen in beginsel het recht hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren (HR 27 januari 2012, LJN BU8513, NJ 2012/76). Nu het ervoor moet worden gehouden dat van de zijde van de passagiers tegen het verzoek van Transavia geen bezwaar is gemaakt en de kantonrechter niet heeft overwogen dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde, is de klacht terecht voorgesteld. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal partijen tot pleidooi moeten toelaten. 47.HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4124, JBPr 2013, 29 m.nt. Wiersma 3.4 Onderdeel 5, dat de Hoge Raad eerst behandelt, klaagt dat het hof [eiseres] niet overeenkomstig haar verzoek heeft toegelaten tot pleidooi. Deze klacht slaagt op de gronden vermeld in 3.16 en 3.17 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Uit conclusie A-G: 3.15 Het onderdeel neemt, bij gebreke van enige nadere motivering in het bestreden arrest van de beslissing tot het weigeren van pleidooi naar aanleiding van de brief van [eiseres] van 25 februari 2011, tot uitgangspunt dat het hof het standpunt van de rolraadsheer, zoals verwoord in de brief van de griffier van 22 februari 2011, tot het zijne maakt. Het onderdeel betoogt vervolgens dat het verzoek om pleidooi slechts zal mogen worden afgewezen in geval van de kant van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen zijn aangevoerd, dan wel indien de eisen van een goede procesorde zich tegen toewijzing van het verzoek verzetten. [Verweerster] heeft zich niet tegen het verzoek verzet en voorts is niet gesteld of gebleken dat de eisen van een goede procesorde zich verzetten tegen toewijzing van het verzoek. Dit klemt volgens het onderdeel te meer omdat [eiseres] wilde reageren op de door [verweerster] in de memorie van antwoord gecreëerde onduidelijkheid over het onderscheid tussen haar klachtplicht ten aanzien van de beroepsfout van [betrokkene 3] en haar klachtplicht ten aanzien van de vermeende beroepsfout van [eiseres]. Nu de rolraadsheer zijn afwijzing van het verzoek om pleidooi slechts baseert op (artikel 2.14 van) het Landelijk Procesreglement en dat voorschrift niet kan afdoen aan het wettelijk recht op pleidooi kan, aldus de klacht, het arrest niet in stand blijven. Bovendien heeft het hof zijn beslissing tot afwijzing onvoldoende gemotiveerd nu niet is vermeld welke van de beide redenen voor afwijzing het hof aanwezig acht.

103

3.16 Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In een aantal recente arresten heeft de Hoge Raad de volgende lijnen uiteengezet(19). Ingevolge art. 353 lid 1 Rv. is onder meer het bepaalde in art. 134 lid 1 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Volgens de eerste zin van laatstgenoemde bepaling wordt, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. In de tweede zin van art. 134 lid 1 wordt op het uitgangspunt van de eerste zin slechts in zoverre een uitzondering gemaakt dat indien partijen op een terechtzitting op de voet van art. 131 Rv. hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien. Ingevolge art. 353 lid 1 is art. 131 in hoger beroep niet van toepassing, maar dit betekent niet dat in hoger beroep partijen desverlangd altijd de gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Ook in hoger beroep geldt - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; -dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi en evenmin kan rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten dan hiervoor als juist is aanvaard. 3.17 Indien het hof zijn oordeel tot afwijzing van het pleidooiverzoek louter heeft gebaseerd op het Landelijk Procesreglement gaat het gezien het voorgaande, uit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof het pleidooiverzoek heeft afgewezen, omdat de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen zou hebben aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde, is zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Ook onderdeel 5 slaagt mitsdien. 48. HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3352 3.2.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor uitspraak heeft gedaan in de hoofdzaak. Blijkens het roljournaal is uitsluitend gefourneerd voor arrest in het incident en stond de zaak uitsluitend voor arrest in het incident. Volgens art. 2.24 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPH) bestond bovendien in de hoofdzaak na een memorie van antwoord het recht op uitlating over de vraag of een akte of pleidooi werd gewenst, welke gelegenheid de man niet is gegeven. 3.2.2 De klacht is gegrond. Blijkens het roljournaal, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4, stond de zaak, nadat de vrouw ter rolle van 20 augustus 2013 een antwoordconclusie in het incident had genomen, op 3 september 2013 voor fourneren in het incident en vervolgens, nadat de vrouw op die datum daarvoor had gefourneerd, op 15 oktober 2013 voor arrest in het incident. Het hof heeft op die laatste datum geen arrest gewezen in het incident, maar eindarrest in de hoofdzaak. Aldus heeft het hof in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor beslist, nu de man erop mocht rekenen dat hij zich in de hoofdzaak nog kon uitlaten. Indien het hof de antwoordconclusie van de vrouw heeft aangemerkt als memorie van antwoord in de hoofdzaak, heeft het bovendien, zoals het onderdeel terecht klaagt, in strijd met art. 2.24 LPH gehandeld door de man niet overeenkomstig dat artikel de gelegenheid te

104

geven zich uit te laten over de vraag of hij pleidooi wenste dan wel nog een akte wilde nemen. 49.HR 19 april 2014, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013, 240, JBPr 2013, 40 m.nt. Van Rijssen 3.4.1 Onderdeel 2.1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (i) - (iv) weergegeven overwegingen. Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de lengte van de pleitnota en de daarbij overgelegde producties wordt het volgende vooropgesteld. In het onderhavige geval heeft het hof schriftelijk pleidooi toegestaan, maar heeft het de omvang van de pleitnotities niet vooraf aan een maximale omvang gebonden. Het in dit geval toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven 2008, dat onder 5.5 regels geeft voor het schriftelijk pleidooi, schrijft bij een zodanig pleidooi geen maximale omvang van de pleitnotities voor. De wel in dat reglement (onder 5.4) neergelegde maximale spreektijd van 30 minuten voor het mondelinge pleidooi kan niet dienen als maatstaf voor de omvang van dergelijke pleitnotities, nu aan die maximale spreektijd (ook) organisatorische overwegingen ten grondslag liggen die niet gelden bij een uitsluitend schriftelijke gedachtewisseling. Door de pleitnota van [eiser] "in beginsel buiten beschouwing" te laten enkel omdat deze, indien voorgelezen, niet zou voldoen aan maatstaven die zouden gelden bij een mondeling pleidooi, heeft het hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

105

HOGER BEROEP SPREKER MR. F.J.P. LOCK, RAADSHEER HOF ARNHEM-LEEUWARDEN 1 APRIL :00 11:15 UUR

Recommend Documents