JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKER MR. P. HEIJNSBROEK, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 10 SEPTEMBER 2015 11:00 – 13:15 UUR
WWW.AVDRWEBINARS.NL
Inhoudsopgave Mr. P. Heijnsbroek Rechtbank Den Haag 26 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:707
p. 3
Hof Den Bosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:479
p. 18
Hof Den Bosch 26 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:618
p. 34
Rechtbank Rotterdam 9 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1679
p. 43
Hof van Justitie EU 12 maart 2015, ECLI:EU:C:2015:166
p. 54
Hof Den Haag 17 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:413
p. 68
Hof Amsterdam 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:812
p. 78
Hof van Justitie EU 26 maart, ECLI:EU:C:2015:204
p. 87
Hoge Raad 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757
p. 94
Hof Amsterdam 7 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1339
p. 106
Rechtbank Midden Nederland 8 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2610
p. 115
Hof van Justitie EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:228
p. 122
Rechtbank Rotterdam 30 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3342
p. 129
Rechtbank Gelderland 6 mei 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3398
p. 133
Hof Den Bosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1697
p. 152
Hof Den Bosch 19 mei, ECLI:NL:GHSHE:2015:1800
p. 167
Hof Den Haag 7 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1864
p. 178
Hof van Justitie EU 8 juli 2015, ECLI:EU:T:2015:476
p. 185
Hof Den Bosch 14 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2666
p. 254
2
ECLI:NL:RBDHA:2015:707 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Vindplaatsen
Rechtbank Den Haag 26-01-2015 05-02-2015 C-09-476048 - KG ZA 14-1275 Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding Kort geding. Private aanbesteding.Aanbestedingsbeginselen voor overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Uitgaande van de precontractuele verhoudingen heeft de beoordeling en de motivering van de beslissing deugdelijk plaatsgevonden. Rechtspraak.nl JAAN 2015/72
Uitspraak Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/476048 / KG ZA 14/1275 Vonnis in kort geding van 26 januari 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTORIJSCHOOL [A] B.V., tevens handelend onder de naam [A] Verkeersopleidingen, gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SECTORINSTITUUT TRANSPORT EN LOGISTIEK B.V., voorheen genaamd Vakopleiding Transport & Logistiek VTL Nederland B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, gedaagde, advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E & R OPLEIDINGEN B.V.,
3
gevestigd te Nieuwegein, advocaat mr. J. Dijkgraaf te Den Haag. Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[A]', 'VTL' en 'E&R'. 1 Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging E&R heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en VTL en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van VTL. Ter zitting van 12 januari 2015 hebben [A] en VTL verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. E&R is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 januari 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. VTL is een private onderneming, die zich bezighoudt met het (doen) verzorgen en organiseren van vakopleidingen, trainingen en cursussen voor de sector Transport & Logistiek en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In dat kader verricht zij verschillende activiteiten op het gebied van opleiding en detachering van zogenoemde 'BBL-ers' voor de sector beroepsgoederenvervoer ('BBL' staat voor 'Beroeps Begeleidende Leerweg'). Een BBL-leerling werkt vier dagen per week bij een erkend leerbedrijf en gaat één dag per week naar een ROC of Vakschool. VTL neemt de betreffende leerlingen in dienst en verzorgt hun detachering bij de leerbedrijven. Daarnaast biedt VTL de leerlingen rijopleidingen aan. 2.2. Ten behoeve van de door haar georganiseerde opleidingen koopt VTL diensten in van opleiders binnen heel Nederland. In dat verband heeft zij opleiders benaderd voor een offerte met het oog op BBL-rijopleidingen. Voor zover hier van belang vermeldt de betreffende "Offerteaanvraag": "3.1 Percelen & Pakketten De uit te voeren opdracht is onderverdeeld in 22 verschillende Percelen (regionaal), waarbij elk Perceel gesplitst is in twee Pakketten (inhoudelijk). De Percelen zijn ingedeeld op basis van de verschillende opleidingsgebieden en de Pakketten die VTL onderscheidt. (…) 3.1.2 Pakketten
4
De twee verschillende Pakketten die VTL per Perceel hanteert bij deze Offerteprocedure zijn: Pakket 1 Theorie B, Rijopleiding B, Vakbekwaamheid 1 (RV1), Rijopleiding C, Praktische toets C, Toets besloten terrein C, Rijopleiding E bij C. Pakket 2 Arbotraining, Veiligheidscertificaat Vorkheftruck en Reachtruck. (…) 4.5.1 Beoordelingsprocedure Offertes per Perceel De beoordelingsprocedure start na het uiterste tijdstip waarop de Inschrijver zijn Offerte heeft moeten overleggen. De beoordelingsprocedure kent de navolgende fase(n): (…) - Fase 3 Beoordeling op gunningscriteria en rangorde VTL is voornemens de Overeenkomst, onder de voorwaarden als opgenomen in de Offerteaanvraag per Perceel en per Pakket te gunnen aan de Inschrijver met de vanuit het oogpunt van VTL 'economisch meest voordelige offerte' per Perceel en Pakket. De Offertes worden beoordeeld door de beoordelingscommissie (zie par. 4.5.3) op de gunningscriteria als hierna vermeld in hoofdstuk 8. De beoordelingscommissie zal in het kader van de objectiviteit eerst de kwaliteit per Offerte beoordelen, alvorens kennis te nemen van het ingediende kortingspercentage. De beoordeling leidt tot een rangorde per Perceel en per Pakket. Per Perceel en Pakket wordt de Inschrijver bepaald, waaraan op basis van de gunningscriteria de meeste punten zijn toegekend en die dus (de vanuit het oogpunt van VTL) 'economisch meest voordelige offerte' voor het betreffende Perceel en Pakket heeft ingediend. (…) VTL zal in haar berichtgeving haar beslissing (geldig/ongeldig) en de voorgenomen opdrachtverstrekking motiveren. Deze motivering betreft een samenvatting van de belangrijkste overwegingen die ten grondslag liggen aan de beslissing (geldig/ongeldig) en de voorgenomen opdrachtverstrekking (rangorde). Nadrukkelijk wordt bevestigd dat in het kader van efficiency en gelet op de omvang van de Offerteprocedure VTL in het kader van de beoordeling niet alle kenmerken en de relatieve voordelen zal beschrijven en zich het recht voorbehoudt om haar motivering (in en buiten rechte) nader aan te vullen, gerelateerd aan de door Inschrijver ingediende Offerte. (…)
5
4.6 Bezwaarfase (…) 6. VTL behoudt zich te allen tijde (ook buiten de 'bezwaarfase') het recht voor om in gevallen waarin de Offerteaanvraag niet voorziet, een beslissing te nemen of een regeling te treffen. 4.7 Opdrachtverstrekking Indien en voor zover geen kort geding procedure is gestart voor een bepaald Perceel en Pakket op de voorgeschreven wijze is VTL gerechtigd, maar geenszins daartoe verplicht, om uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van een opdracht en tot sluiting van de Overeenkomst voor het betreffende Perceel en Pakket. Indien wel een kort geding procedure op de voorgeschreven wijze is gestart, zal VTL in beginsel niet overgaan tot definitieve opdrachtverstrekking, tenzij zij op grond van haar moverende zwaarwegende redenen anders besluit. (…) 7.1 Onderaanneming c.q. een beroep op derden Pakket 1 (alle eisen) Het is niet mogelijk om voor de uitvoering van Pakket 1 van de Overeenkomst, ofwel om te voldoen aan de eisen die zijn gesteld aan Inschrijvers ter zake Pakket 1, gebruik te maken van derden (Onderaannemers). (…) 8.1 Gunningscriteria algemeen 1. Er wordt een Overeenkomst aangegaan met de Inschrijver met de vanuit het oogpunt van VTL economisch meest voordelige Offerte per Perceel en per Pakket, gelet op de volgende gunningscriteria: Gunningscriteria Pakket 1 1.Prijs - Aangeboden kortingspercentage 2.Kwaliteit - Plan van aanpak 3.Bonus - Combinatie Pakket 1 en 2 Totaal (…)
Maximale score 30 65 5 100
In onderstaande paragrafen zijn bovenstaande gunningscriteria per Pakket nader uitgewerkt.
6
(…) 8.3 Kwaliteit A. Algemeen Ter beoordeling van de Kwaliteit van dienstverlening wordt Inschrijvers verzocht om op basis van een Plan van Aanpak (onderdeel C van het Inschrijfformulier) de dienstverlening ten behoeve van VTL concreet te onderbouwen en te omschrijven. In het navolgende wordt in zijn algemeenheid de werkwijze van de beoordelingscommissie beschreven. - Bij het kwalitatieve gunningscriterium Plan van Aanpak kent de beoordelingscommissie per gunningscriterium een waardering toe in de vorm van een cijfer tussen minimaal 0,0 en maximaal 10,0 punten (derhalve met één cijfer achter de komma). - Het gunningscriterium kwaliteit is per Pakket (1 en 2) voorzien van een toelichting, waarin specifieke elementen worden genoemd die voor VTL van belang zijn voor wat betreft de kwaliteit van de te verrichten dienstverlening. Deze elementen zijn geen nadere "subgunningscriteria". Deze onderdelen zijn genoemd door VTL om aan te geven aan welke elementen zij belang hecht bij de dienstverlening van de VTL Opleiders. De genoemde onderdelen zijn indicatief, maar niet limitatief c.q. uitputtend. Evenmin zijn zij gerangschikt naar mate van belangrijkheid. - De beoordelingscommissie baseert haar waarderingen van de kwaliteit van de Offerte op het totaalbeeld van de informatie verkregen uit het Plan van Aanpak. - De beoordelingscommissie als geheel komt tot één rapportcijfer per Plan van Aanpak. Er worden door de beoordelingsleden geen individuele cijfers gegeven en er wordt niet gemiddeld. - De waardering van de beoordelingscommissie wordt omgezet in een score conform de formule, zoals in navolgende paragrafen nader is uitgewerkt. B. Pakket 1 In het Programma van Eisen zijn eisen opgenomen met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden. Deze zijn - naast andere elementen - ook via de Overeenkomst opgenomen als (minimum)eisen voor de dienstverlening van de VTL Opleider. Het betreft hier nadrukkelijk een minimumniveau. VTL wenst een Overeenkomst te sluiten met een nieuwe VTL Opleider, waarbij de dienstverlening ten behoeve van de BBL-leerlingen op een zo kwalitatief hoog mogelijk niveau ligt. VTL verzoekt Inschrijvers om op basis van een Plan van Aanpak aan te geven hoe de Inschrijver op verschillende aspecten van de dienstverlening zich kan onderscheiden ten opzichte van de overige Inschrijvers en extra kwaliteit kan leveren ten opzichte van de gegeven minimumeisen. Het is voor Inschrijvers in dat kader van belang om bij hun beantwoording c.q. toelichting van hun werkwijze in het Plan van Aanpak een koppeling te maken met de beschrijving van de dienstverlening zoals opgenomen in de Offerteaanvraag, alsmede met de gegeven minimumeisen in het Programma van Eisen en de voor de dienstverlening relevante eisen zoals die in de Overeenkomst zijn opgenomen.
7
In verband met de beperking van de administratieve lasten van Inschrijvers en van VTL, alsmede om Inschrijvers op een gelijke wijze te beoordelen, wordt gebruik gemaakt van het Plan van Aanpak conform onderdeel C van het Inschrijfformulier. Inschrijvers wordt op een beperkt aantal elementen verzocht om een toelichting te geven op de voorgenomen wijze van uitvoering van de opdracht ten behoeve van VTL. Het Plan van Aanpak wordt beoordeeld op basis van een cijfer tussen de 0,0 en 10,0. Op basis van de score (met één decimaal) wordt met behulp van navolgende formule het aantal punten (maximaal 65) berekend: (Beoordeling Plan van Aanpak)² x 0,65 = punten Bijvoorbeeld bij een beoordeling van het Plan van Aanpak met een 7,3: (7,3)² x 0,65 = 34,64 Het aantal punten op het onderdeel kwaliteit (Plan van Aanpak) wordt afgerond op twee decimalen. De volgende elementen spelen (onder andere) een rol bij de beoordeling: (…) b. Reistijd BBL-leerlingen Het is voor VTL van belang om te streven naar een beperking van reisduur en afstanden voor de BBL-leerlingen, c.q. een goede bereikbaarheid van de VTL Opleider. In dat kader wordt ook expliciet verwezen naar de eisen in het Programma van Eisen betreffende de maximale reisduur voor BBL-leerlingen. Inschrijvers kunnen zich onderscheiden door ten aanzien van opstaplocaties, examenlocaties, uitvoeringslocaties een goede bereikbaarheid te waarborgen voor de BBL-leerling. Inschrijver wordt verzocht om concreet aan te geven op welke wijze zijn aanpak onderscheidend is (in positieve zin) en welke maatregelen Inschrijver treft om de kwaliteit (beperking van de reistijd) te waarborgen. (…) e. Kwaliteit docenten en personeel Het is voor VTL van belang dat de Inschrijver zorgt voor een goede borging van kennis en capaciteit binnen de organisatie, waaronder het opleidingsniveau van de docenten/instructeurs. Een Inschrijver dient te beschrijven hoe hij de kwaliteit van docenten en personeel verzorgt en welke maatregelen Inschrijver treft om de kwaliteit te waarborgen. f. Continuïteit van dienstverlening Het is voor VTL van belang dat de dienstverlening op een continu hoog niveau blijft. Het is de ervaring van VTL dat in geval van inhuur van personeel, materieel en (in mindere mate) uitvoeringslocatie(s) dit ten koste kan gaan van de kwaliteit van de dienstverlening, maar ook dat bij een goede risicobeheersing de inhuur van (bijzonder) geschoold personeel en/of specifiek materieel kan leiden tot een kwalitatieve impuls. Een Inschrijver dient te beschrijven op welke wijze hij concreet invulling geeft aan de dienstverlening met name (maar niet daartoe beperkt) tot de inzet van (eigen/ ingehuurde) docenten en materieel en welke maatregelen de Inschrijver treft om de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening te waarborgen.
8
(…) h. Overige kwalitatieve aspecten van de dienstverlening Voorgaande betreft een niet uitputtende opsommingen van elementen en onderdelen die voor VTL van belang zijn. Inschrijvers worden verzocht om ook zelfstandig nader invulling te geven op basis van een koppeling met het Programma van Eisen of en in hoeverre er overige elementen zijn, waarop zij zich kwalitatief in het kader van de te verrichten dienstverlening kunnen onderscheiden ten opzichte van andere Inschrijvers. Een Inschrijver dient te beschrijven op welke wijze hij concreet op overige wijze invulling geeft aan de kwaliteit van de dienstverlening en welke concrete maatregelen hij daartoe treft of zal treffen. Bij de beoordeling van het Plan van Aanpak wordt gelet op de aansluiting op de hiervoor genoemde van belang zijnde elementen, de onderlinge samenhang van de beantwoording ter zake de genoemde elementen, duidelijkheid en volledigheid van de beantwoording en in hoeverre de beschrijving concreet, realistisch, onderbouwd en uitvoerbaar is in de context van de dienstverlening aan VTL, zoals omschreven in de Offerteaanvraag (inclusief Bijlagen). Van Inschrijvers wordt verwacht dat zij niet enkel voldoen aan de gestelde eisen, maar zich op een voor VTL positieve wijze onderscheiden van andere Inschrijvers." 2.3 In het kader van de offerteprocedure zijn twee Nota's van Inlichtingen opgesteld. Voor zover van belang vermeldt de Nota van Inlichtingen van 16 juni 2014: " Vraag nr (…) 2 Paragraaf 5 Pagina
Betrekki ng op (…) 4.1 en 4.6 11 en 15
Vraag
Antwoord
(…) De bezwaartermijn is vastgesteld op 14 kalenderdagen na dagtekening van de verzending van de mededeling van de voorlopige gunning. Is VTL bereid deze termijn te verlengen tot 20 kalenderdagen en de planning aan dientengevolge aan te passen? Deze termijn is inmiddels meer gangbare praktijk bij aanbestedingen en offerteaanvragen en blijkt ook uit de Aanbestedingswet. Zo nee, waarom niet?
(…) (…) De Offerteprocedure is geen aanbesteding onder vigeur van de Aanbestedingswet en/of overige Europese regelgeving. VTL is een private organisatie die een offerteprocedure organiseert. De planning van VTL is afgestemd op de termijn van 14 dagen, deze wordt derhalve gehandhaafd.
9
2.4. Ter zake van pakket 1 van perceel 19 (regio Utrecht en omgeving) hebben - in ieder geval - [A] en E&R tijdig een offerte ingediend. 2.5. Bij brief van 14 oktober 2014 heeft VTL het volgende bericht aan [A]: "In het kader van de Offerteprocedure betreffende Uitvoering BBL-Rijopleidingen ten behoeve van de Vakopleiding Transport & Logistiek VTL Nederland B.V. (hierna 'VTL'), heeft u tijdig een Offerte ingediend. In totaal ontvingen wij negentig (90) Offertes voor de verschillende percelen en pakketten. Bijgaand treft u nogmaals het proces-verbaal van opening van deze Offertes op 2 september2014 aan (Bijlage 1). Gunningsbeslissing De beoordelingscommissie van VTL heeft de hiervoor bedoelde geldige Offertes overeenkomstig de Offerteaanvraag van 15 mei 2014 beoordeeld. Het door u opgegeven kortingspercentage en de beoordeling van uw plan van aanpak heeft erin geresulteerd dat u uiteindelijk niet de vanuit het oogpunt van VTL economisch meest voordelige Offerte heeft ingediend. Bijgaand treft u een beoordelingsmatrix aan van de verschillende Inschrijvers op het onderhavige perceel en pakket en een rangschikking van de verschillende Offertes. Hieruit volgt ook de gunningsbeslissing van VTL en aan welke Inschrijver wij voornemens zijn de opdracht te gunnen." (max 25%) (0 of 5)* Pakket 1
Cijfer PvA 7.3 7,0
Korting
Bonuspunten 5 5
Punten PvA
Punten Korting 3,60 0,00
Bonus-punten
E&R Opleidingen 3% 34,64 5 [A] 0% 31,85 5 Verkeersopleidinge n *NB. Om voor de bonus in aanmerking te komen dient de Inschrijver voor het Plan van Aanpak op beide Pakketten in het betreffende Perceel ten minste een 5.5 te hebben behaald als cijfer. Tevens treft u het beoordelingsformulier van uw plan van aanpak aan (Bijlage 2). Hierin staan de positieve en minder positieve/negatieve aspecten van uw plan van aanpak opgesomd en de gronden voor de beoordeling van het plan van aanpak. Deze indrukken c.q. gronden worden door de beoordelingscommissie in haar geheel gedragen en hebben geleid tot de door de beoordelingscommissie aan uw plan van aanpak gegeven cijfer zoals vermeld op het beoordelingsformulier en opgenomen in de beoordelingsmatrix. Bezwaarfase Indien u zich niet kunt verenigen met de voorgenomen gunningsbeslissing, dient u - op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van recht - binnen een termijn van veertien (14) kalenderdagen na dagtekening van de verzending van de mededeling van de gunningbeslissing, door betekening van een dagvaarding, een
10
kort geding procedure aanhangig te hebben gemaakt tegen de beslissing van VTL, bij de voorzieningenrechter te Den Haag." 2.6. Het bij voormelde brief gevoegde beoordelingsformulier vermeldt, voor zover hier van belang: "Beoordelingsformulier Plan van Aanpak Pakket 1 Naam opleider: Vestigingsplaats: Perceel: (…)
[A] Verkeersopleidingen Utrecht 19
B. Reistijd BBL-leerlingen Positieve aspecten: 1) Er zijn geen onderscheidende aspecten genoemd. Negatieve aspecten: 1) De opleider maakt maar beperkt duidelijk in welke mate er wordt voldaan aan het Programma van Eisen (…) E. Kwaliteit docenten en personeel Positieve aspecten: 1) Er ontstaat een vertrouwenwekkend beeld over de kwaliteit van de docenten en de wijze waarop de kwaliteit wordt beheerd. 2) De opleider is ISO-gecertificeerd, waarbinnen een opleidingsplan voor de komende 5 jaren is vastgelegd. 3) Docenten hebben aanvullende RIS kwalificatie Negatieve aspecten: 1) Overig personeel wordt niet benoemd F. Continuïteit dienstverlening Positieve aspecten: 1) De opleider geeft aan een financieël gezonde onderneming te hebben en een hoge klanttevredenheid. Negatieve aspecten: 1) Er wordt veel irrelevante informatie gepresenteerd en minder over de continuïteit van het personeel en materieel. (…)
11
H. Overige kwalitatieve aspecten van de dienstverlening Positieve aspecten: 1) Er worden diverse nog niet eerder genoemde aspecten toegelicht t.a.v. de dienstverlening en kwaliteit. Negatieve aspecten: 1) Er wordt nauwelijks nieuwe informatie verstrekt. Gelet op het door de Inschrijver ingediende Plan van Aanpak (Deel 3), rekening houdend met de geconstateerde positieve en negatieve aspecten in het Plan van Aanpak blijkend uit het beoordelingsformulier, met inachtneming van: - de relevante elementen in de beantwoording, mede in onderlinge samenhang bezien; - de mate van duidelijkheid en volledigheid van de beantwoording; - de mate waarin de beschrijving concreet, realistisch, onderbouwd en uitvoerbaar is in de context van de dienstverlening aan VTL zoals omschreven in de Offerteaanvraag (inclusief Bijlagen); heeft de beoordelingscommissie het Plan van Aanpak (Deel 3) in zijn totaliteit beoordeeld met een 7,0. In zijn algemeenheid is VTL van oordeel van de Inschrijver zich in het Plan van Aanpak (Deel 3) op een positieve wijze heeft onderscheiden ten opzichte van de door VTL gestelde (minimum)eisen. " 2.7. Bij brief van 20 oktober 2014 heeft [A] haar bezwaren tegen de motivering van de gunningsbeslissing kenbaar gemaakt aan VTL en alsnog om een deugdelijke motivering verzocht. 2.8. De advocaat van VTL heeft daarop gereageerd bij brief van 22 oktober 2014. Hierin schrijft hij onder meer: "De door VTL aan uw cliënte verschafte motivering voldoet volledig aan de verplichting die cliënte op zich heeft genomen in het kader van deze transparante offerteprocedure. Voor de goede orde wijs ik u erop dat uw cliënte door middel van het indienen van een Offerte zich heeft gecommitteerd aan de voorwaarden van de Offerteaanvraag (vgl. par. 9.5 Offerteaanvraag). Uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid vloeit dan ook vanzelfsprekend geen verdere motiveringsverplichting voort. Ten overvloede wijs ik u erop dat cliënte welbewust heeft afgezien van het verstrekken van de relatieve voordelen van de winnende inschrijver ten opzichte
12
van de overige inschrijvers. Enerzijds omdat geen sprake is van een relatieve beoordeling van Inschrijvers, maar een beoordeling ten aanzien van door VTL gestelde minimumvoorwaarden. Anderzijds omdat zij het niet wenselijk heeft geacht om informatie van één Inschrijver aan een andere Inschrijver te verschaffen. Inschrijvers die een Offerte hebben ingediend conform de Offerteprocedure mochten en mogen er ook van uitgaan dat VTL deze informatie vertrouwelijk behandelt." 3 Het geschil 3.1. Zakelijk weergegeven vordert [A] VTL - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden: primair I. het gunningsvoornemen ten gunste van E&R in te trekken; II. de inschrijvingen te laten (her)beoordelen door een nieuw beoordelingsteam; III. aan de hand van de nieuwe beoordeling een nieuw gunningsvoornemen te uiten, waaraan een nieuwe bezwaartermijn van veertien dagen wordt verbonden; subsidiair IV. het gunningsvoornemen ten gunste van E&R in te trekken; V. alsnog een deugdelijke motivering van de gunningsbeslissing te verstrekken, waaraan een rechtsbeschermingstermijn van veertien dagen wordt verbonden; een en ander met veroordeling van VTL in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Samengevat voert [A] daartoe het volgende aan. Ondanks het feit dat VTL een private onderneming is, is zij in het kader van de onderhavige offerteprocedure niet alleen gehouden de beginselen voortvloeiend uit de precontractuele verhoudingen in acht te nemen, maar - gelet op de inhoud van de Offerteaanvraag - ook die van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Die beginselen heeft VTL voor wat betreft de motivering van de gunningsbeslissing met betrekking tot pakket 1 van perceel 19 geschonden. Deze geeft namelijk geen, althans onvoldoende, inzicht, zodat niet kan worden getoetst hoe de aan de inschrijving van [A] toegekende score afgezet tegen de aan de inschrijving van E&R toegekende score - tot stand is gekomen. Voor zover de gunningsbeslissing wel inzichtelijk is gemotiveerd, overtuigen de argumenten niet en/of zijn deze niet te rijmen met de inhoud van de Offerteaanvraag. 3.3. VTL en E&R hebben de vorderingen van [A] gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken. 4 De beoordeling van het geschil Vooraf 4.1.
13
Vooropgesteld wordt dat het onderhavige geschil enkel betrekking heeft op pakket 1 van het in de Offerteaanvraag vermelde perceel 19. 4.2. In de kern genomen dienen voor de beoordeling van het onderhavige geschil de navolgende drie vragen te worden beantwoord: (i) moeten de in het aanbestedingsrecht van toepassing zijnde fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie in acht worden genomen? (ii) moeten de inschrijvingen relatief worden beoordeeld? (iii) is de gunningsbeslissing deugdelijk gemotiveerd? Aanbestedingsbeginselen van toepassing? 4.3. [A] stelt zich op het standpunt dat VTL niet enkel is gebonden aan de beginselen voortvloeiend uit de precontractuele verhoudingen tussen VTL en haar, maar ook aan die van het (overheids)aanbestedingsrecht. Volgens haar is dat het geval omdat de door VTL georganiseerde offerteprocedure zowel qua vorm als inhoud nagenoeg identiek is aan een Europese aanbesteding (van overheidsdiensten). In dat verband wijst zij er op dat sprake is (geweest) van (i) een aankondiging, (ii) een leidraad (de Offerteaanvraag met bijlagen), waarbij voorwaarden zijn gehanteerd zoals in 'formele' aanbestedingsprocedures, (iii) Nota's van Inlichtingen en (iv) een gunningsvoornemen voorzien van een 'Alcateltermijn'. Bovendien hanteert VTL in de Offerteaanvraag termen die - volgens [A] - normaal gesproken in een aanbestedingsprocedure worden gehanteerd, zoals "Inschrijver", "Inschrijfformulier" en "Offerte". 4.4. Uitgangspunt is dat VTL als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De tussen [A] en VTL bestaande precontractuele verhouding in het kader van de offerteprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder, zoals VTL, de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit, dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie o.a. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900). 4.5. Op zichzelf is juist dat de onderhavige offerteprocedure een aantal elementen
14
kent die als typisch voor overheidsaanbestedingen kunnen worden beschouwd, zoals de hiervoor onder 4.3 vermelde vier aspecten. Dat is op zichzelf echter niet voldoende om daaraan de door [A] getrokken conclusie te verbinden. Te minder nu in de Offerteaanvraag ook verplichtingen zijn opgenomen en vrijheden aan VTL zijn toegekend, die zich niet (lijken te) verhouden met de fundamentele regels van het aanbestedingsrecht. In dat verband wordt onder andere verwezen naar (a) het verbod om gebruik te maken van derden (onderaannemers), (b) de vrijheid van VTL om in gevallen waarin de Offerteaanvraag niet voorziet een beslissing te nemen of een regeling te treffen, (c) de vrijheid van VTL om geen uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van een opdracht en tot sluiting van een overeenkomst, (d) de vrijheid van VTL om, onder bepaalde omstandigheden, hangende een kort gedingprocedure naar aanleiding van de gunningsbeslissing over te gaan tot definitieve opdrachtverstrekking en (e) het recht van VTL om de motivering van de gunningsbeslissing nader aan te vullen. Voor zover [A] heeft willen betogen dat VTL uitdrukkelijk afstand had moeten doen van de toepassing van de op overheidsaanbestedingen toepasselijke beginselen, wordt daaraan voorbijgegaan. Zoals onder 4.4 aangegeven is van belang het antwoord op de vraag of de verwachting is gewekt dat die beginselen in acht zullen worden genomen. Dat kan ook impliciet. Daar komt bij dat VTL in de Nota van Inlichtingen, als antwoord op vraag 25, expliciet heeft aangegeven dat de offerteprocedure geen aanbesteding onder de vigeur van de Aanbestedingswet en/of overige Europese regelgeving betreft. Verder valt niet in te zien waarom het bezigen van termen als "Inschrijver", "Inschrijfformulier" en "Offerte" in een Offerteprocedure, waarin aan marktpartijen wordt verzocht een inschrijving in te dienen, zou meebrengen dat het standpunt van [A] voor juist moet worden gehouden, ook niet in samenhang met haar overige stellingen. Tot slot is van belang dat alle betrokken partijen zogenaamde 'professionals' zijn, alsmede dat bijzondere omstandigheden, die zouden kunnen meebrengen dat een beroep op uitsluiting van het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn gesteld noch gebleken. 4.6. Een en ander betekent dat bij de verdere beoordeling van het onderhavige geschil ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een private aanbesteding, waarop de fundamentele beginselen van het (overheids)aanbestedingsrecht niet van toepassing zijn. Dit laat echter onverlet dat de rechtsverhouding tussen partijen wel wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase meebrengen. Tegen die achtergrond zullen de resterende geschilpunten worden beoordeeld. Relatieve beoordeling 4.7. Volgens [A] is VTL verplicht om de inschrijvingen relatief te beoordelen, aangezien zij zich daartoe in de Offerteaanvraag heeft verplicht, althans de verwachting heeft gewekt daartoe te zullen overgaan. In dat kader verwijst [A] naar de paragrafen 4.5.1 en 8.3 van de Offerteaanvraag, waarin wordt gesproken van relatieve voordelen respectievelijk de onderscheiding van de ene inschrijver ten opzichte van de andere inschrijver. VTL heeft zich daaraan echter niet gehouden blijkens haar brief van 22 oktober 2014 (r.o. 2.8), waarin uitdrukkelijk wordt aangegeven dat de inschrijvingen niet relatief zijn beoordeeld. Daardoor kan [A] niet onderzoeken in hoeverre de inschrijving van E&R zich onderscheidt van haar inschrijving en hoe de aan haar toegekende score tot stand is gekomen, zo stelt zij.
15
4.8. [A] kan daarin echter niet worden gevolgd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft VTL zich in de Offerteaanvraag niet jegens de inschrijvers verplicht om de inschrijvingen relatief te beoordelen, in die zin dat deze onderling worden vergeleken voordat daaraan een score wordt toegekend. Ook zonder onderlinge vergelijking kan de ene inschrijver zich namelijk onderscheiden van een andere inschrijver. Dat klemt te meer nu uit de Offerteaanvraag volgt dat VTL een zo hoog mogelijk kwalitatief niveau van dienstverlening wenst, in verband waarmee de inschrijvers worden uitgenodigd om 'extra kwaliteit' te bieden, door middel van een concreet, onderbouwd en vertrouwenwekkend Plan van Aanpak aan de hand waarvan de door de inschrijver aangeboden kwaliteit uitstijgt boven de in het Programma van Eisen opgenomen (minimum)eisen om zodoende een hogere score te behalen. Daarmee kan de inschrijver zich onderscheiden van de overige inschrijvers. Met het oog daarop wordt in het bijzonder gewezen op paragraaf 8.3 van de Offerteaanvraag, waaronder in ieder geval ook de daarin besproken elementen "Reistijd BBLleerlingen" en "Overige kwalitatieve aspecten van de dienstverlening". Motivering gunningsbeslissing 4.9. Vervolgens is aan de orde het bezwaar van [A] dat de motivering van de gunningsbeslissing niet deugt, omdat deze te vaag c.q. te globaal is. 4.10. Ingevolge de Offerteaanvraag dient de motivering (slechts) een samenvatting te betreffen van de belangrijkste overwegingen, die ten grondslag liggen aan de beslissing en de voorgenomen opdrachtverstrekking. Daaraan is uitdrukkelijk toegevoegd dat in het kader van efficiency en gelet op de omvang van de Offerteprocedure bij de beoordeling niet alle kenmerken en de relatieve voordelen zullen worden beschreven. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de toepasselijkheid van de fundamentele beginselen voor wat betreft overheidsaanbestedingen, kan in het midden blijven of een dergelijke motivering als voldoende kan worden aangemerkt in geval van een overheidsaanbesteding. Voor zover dat niet het geval zou zijn, heeft VTL die beginselen voor wat betreft de motivering van de gunningsbeslissing immers toelaatbaar uitgesloten. Van belang is derhalve wat [A] dienaangaande redelijkerwijs mocht verwachten op grond van de Offerteaanvraag. Een verdergaande motiveringsplicht vloeit in ieder geval niet voort uit de precontractuele verhouding tussen VTL en [A]. 4.11. Uitgaande van (al) het voorgaande komt de voorzieningengerechter tot de conclusie dat de gunningsbrief van VTL van 14 oktober 2014, in samenhang met het bij die brief behorende beoordelingsformulier waarin de positieve en minder positieve c.q. negatieve aspecten van het Plan van Aanpak van [A] zijn opgenomen, voldoet aan de verwachtingen die de Offerteaanvraag wekt met het oog op de motivering van de gunningsbeslissing. Daar komt bij dat [A] in de inleidende dagvaarding de beoordeling van (slechts) een viertal elementen ter discussie heeft gesteld, te weten: (i) "Reistijd BBL-leerlingen", (ii) "Kwaliteit docenten en personeel", (iii) "Continuïteit van dienstverlening" en (iv) "Overige kwalitatieve aspecten van de dienstverlening" en VTL die bezwaren op de zitting gemotiveerd heeft weerlegd, terwijl [A] de beoordeling van die elementen geheel onbesproken heeft gelaten tijdens de mondelinge behandeling.
16
Afronding 4.12. De slotsom is dat de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen. 4.13. [A] zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de procesen nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten aanzien van E&R zal deze veroordeling - zoals verzocht - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 5 De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen van [A] af; - veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van VTL begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht en aan de zijde van E&R op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, zowel ten aanzien van VTL als E&R te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - veroordeelt [A] tevens in de nakosten aan de zijde van VTL en E&R, telkens forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - bepaalt dat, indien en voor zover [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door VTL en/of E&R aan [A] is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van voldoening, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis; - verklaart voormelde kostenveroordelingen ten behoeve van E&R uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2015.
17
ECLI:NL:GHSHE:2015:479 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17-02-2015 17-02-2015 HD 200.151.418_01 Aanbestedingsrecht Hoger beroep kort geding Aanbestedingszaak. Art. 4:15 Aw 2012 is niet limitatief Aanbestedingswet 2012 4:15, geldigheid: 2015-0217 Rechtspraak.nl JAAN 2015/63 met annotatie door mr. drs. T.H. Chen NJF 2015/241
Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.151.418/01 arrest van 17 februari 2015 in de zaak van 1 [appellante 1], kantoorhoudende te [kantoorplaats] (België), 2. [appellante 2], kantoorhoudende te [kantoorplaats] (United Kingdom), 3. [appellante 3][appellante 3][appellante 3], kantoorhoudende te [kantoorplaats], 4. [appellante 4], kantoorhoudende te [kantoorplaats], appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, advocaat: mr. C.G. van der Wiel te Amsterdam, tegen het openbaar lichaam Veiligheidsregio Midden en West Brabant, zetelend te [zetel], geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, advocaat: mr. H.M. Fahner te ‘s-Gravenhage, op het bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, gewezen vonnis in
18
kort geding van 27 mei 2014 en het herstelvonnis van 2 juni 2014 tussen appellanten in het principaal appel als eiseressen, en geïntimeerde in het principaal appel als gedaagde. Het hof zal hierna appellanten tezamen aanduiden als [appellanten c.s.], appellante sub 1 als [appellante 1], appellant sub 2 als [appellante 2], appellant sub 3 als [appellante 3], appellant sub 4 als [appellante 4]. Geïntimeerde zal worden aangeduid als de Veiligheidsregio. 1 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - genoemde dagvaarding waarbij 20 grieven zijn voorgedragen en producties zijn overgelegd; - een memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd; - een memorie van antwoord in het incidenteel spoedappel, tevens wijziging van eis in het principaal spoedappel; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 2 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/278143/KG ZA 14-121) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 27 mei 2014 en het herstelvonnis van 2 juni 2014. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories. 4 De beoordeling in het principaal en incidenteel appel 4.1 Onder “3 De feiten” van het vonnis van 27 mei 2014 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit kort geding is uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle relevante feiten. a. De Veiligheidsregio heeft op 25 oktober 2013 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna “de aanbesteding”) gepubliceerd onder referentie Interregionale Brandweer Aanbesteding Radio Communicatiemiddelen, hierna te noemen IBARC, met als sluitingsdatum voor inschrijving 4 december 2013 en geplande datum voor gunning 15 januari 2014. b. De aanbesteding is door de Veiligheidsregio geïnitieerd mede namens de Veiligheidsregio’s Zeeland, Brabant Noord en Utrecht en andere brandweerregio’s;
19
in totaal nemen 15 regio’s deel, alsmede het Instituut Fysieke Veiligheid dat tevens uitvoerder is van de aanbesteding. c. De aanbesteding betreft de aanschaf van radiocommunicatie-apparatuur ten behoeve van de Brandweer (objectcommunicatie en randapparatuur C2000/P2000) inclusief accessoires en onderhoud en vertegenwoordigt een belang van om en nabij 15 tot 16 miljoen euro. d. In de aankondiging van de opdracht is de opdracht als volgt onderverdeeld: Perceel 1A: Objectportofoons DMR (geen C2000) (6216 stuks) (noot hof: DMR staat voor Digitale Mobiele Radio. Op enig moment in het verloop van de aanbesteding is dit perceel vernummerd tot 1). Perceel 1B: Tetra C2000 portofoons bevelvoerenden (4505 stuks) (noot hof: op enig moment in het verloop van de aanbesteding is dit perceel vernummerd tot 4). Perceel 2A: Tetra C2000 mobilofoons (1730 stuks). Perceel 2B: Bedienterminal voor mobilofoon 2A (905 stuks). Perceel 3: Conventionele P2000 pagers (zonder terugmelding) (5171 stuks). e. Bij brief/e-mail van 5 november 2013 (productie 14 dagvaarding eerste aanleg) van [appellante 1] aan de Veiligheidsregio schrijft [appellante 1] dat volgens het door de Veiligheidsregio openbaar gemaakte aanbestedingsdossier de portofoons moeten functioneren volgens de TS 102 361 1 en 2 ETSI standaarden. Dit is een knock-out criterium. De brief houdt verder in: “(…) Om een toestel op de Europese markt te brengen moet deze inderdaad voldoen aan enkele verplichte ETSI-normen. (…) Deze (…) ETSI-normen, (…) zijn de enige wettelijke verplichtingen waaraan moet worden voldaan. De norm “TS 102 361 1 en 2” waarvan men spreekt is daar niet in opgenomen. Het ERO (…) heeft bij het on(t)staan van digitale portofonie twee richtinggevende ETSI (dus niet verplicht) “normen” opgemaakt. Voor producten die gebruik maken van een TDMA-technologie (…) of voor die constructeurs die kiezen voor een FDMAtechnologie (…) Beide technologiën zijn zondermeer volledig evenwaardig aan elkaar. (…)”. f. Naar aanleiding van gestelde vragen zijn [door de Veiligheidsregio] opgesteld: Nota van Inlichtingen (hierna NvI) 1 van 15 november 2013 waarin 13 vragen worden beantwoord, Nota van Inlichtingen 2 van 21 november 2013 waarin 13 vragen worden beantwoord, Nota van Inlichtingen 3 van 26 november 2013 waarin 45 vragen worden beantwoord, Nota van Inlichtingen 4 van 10 december 2013 waarin 199 vragen worden beantwoord, Nota van Inlichtingen 5 van 28 januari 2014 waarin 21 vragen worden beantwoord, Nota van Inlichtingen 6 van 12 februari 2014 waarin 16 vragen worden beantwoord. g. In de 3e NvI van 26 november 2013 is onder vraag 3 een vraag gesteld over de 100% uitwisselbaarheid van accessoires. Deze vraag is in zoverre gehonoreerd dat een herindeling volgt van de oorspronkelijke percelen 1a en 1b in afzonderlijke percelen 1 en 4; tevens is de termijn voor inschrijving verlengd tot 9 januari 2014. h. Bij de 4e NvI van 4 december 2013 is meegedeeld dat de termijn voor inschrijving inmiddels tot 24 februari 2014 was verlengd.
20
i. Naar aanleiding van een door [appellante 1] bij de interne Klachtencommissie van de Veiligheidsregio ingediende klacht dat uit de NvI onvoldoende blijkt dat in perceel 1 niet alleen DMR maar ook FDMA techniek mag worden aangeboden, heeft deze klachtencommissie de navolgende beslissing gegeven: “Klacht terecht conform advies onafhankelijke inkoper. Informatie naar Klager en te nemen maatregelen/acties: FDMA techniek aanbieden is toegestaan. Bericht aan klager over uiteindelijke beslissing d.d. 19-12-2013” j. In de NvI 6 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) wordt de vraag behandeld of de opmerking van de aanbestedende dienst dat deze dienst de betreffende eis (noot hof: ETSI standaard TS 102 361 en 2) zal aanvullen met de zinsnede “of gelijkwaardig” betekent dat de aanbestedende dienst de betreffende eis conformeert aan art. 2.76 Aw 2012. Het antwoord in die NvI 6 luidt als volgt: “Met de verwijzing naar de ETSI standaard TS 102361 1 en 2 verwijst de aanbestedende dienst naar een Europese geharmoniseerde technische standaard (…). In NvI 1 hebben wij naar aanleiding van vragen van inschrijvers aangegeven dat wij de knock-out eis aanvullen met de zinsnede ‘of gelijkwaardig’. Dit betekent dat inschrijvers kunnen aantonen dat de portofoons voldoen aan de specificaties zoals neergelegd in de ETSI standaard TS 102361 1 en 2 met een ETSI-certificaat of een daaraan gelijkwaardig bewijsmiddel. (…)” k. Bij brief van 19 februari 2014 (productie 17 dagvaarding in eerste aanleg) van [appellante 1] aan (onder meer) de Veiligheidsregio Midden en West Brabant laat [appellante 1] de Veiligheidsregio weten dat nog steeds niet duidelijk naar voren komt dat de ETSI Standaard TS 102361 1 en 2 geen standaard betreft, maar een richtlijn. De brief vermeldt verder: “(…) Het behoort in elk geval dat expliciet wordt opgenomen in een Nota van inlichtingen dat de FDMA technologie ook kan worden aangenomen en dat alle eisen en wensen zo worden geformuleerd dat ook producten gebruik makend van deze technologie effectief aan de eisen en wensen in het kader van deze openbare aanbesteding zouden voldoen. (…)” l. De hiervoor in sub k genoemde brief van 19 februari 2014 wordt op 4 maart 2014 als volgt beantwoord (productie 18 dagvaarding in eerste aanleg): “(…) Naar wij uit uw brief (…) begrijpen verzoekt u (…) om een aanpassing van de uitvraag (…) in die zin dat onder perceel 1 (…) niet enkel portofoons op basis van TDMA-technologie geoffreerd kunnen worden, maar ook op basis van FDMAtechnologie. (…) In antwoord op vragen is (…) aangegeven dat de uitvraag op dit punt niet zal worden gewijzigd. (…) Op basis van een en ander moet het [appellante 1] (…) duidelijk zijn geweest dat de aanbesteder (…) voor perceel 1 onverkort wenste vast te houden aan objectportofoons op basis van TDMA-technologie. (…)”. m. Appellanten hebben niet ingeschreven; inschrijvers hebben uitsluitend portofoons en mobilofoons van het merk Motorola aangeboden. n. De Veiligheidsregio heeft -nadat in deze zaak de vonnissen waarvan beroep zijn gewezen- de mededeling(en) van de gunningsbeslissingen voor de percelen 1, 3 en 4 verzonden. Na het verstrijken van de opschortende termijn van 20 kalenderdagen (art. 2:127 van de Aanbestedingswet 2012, hierna Aw 2012) heeft de Veiligheidsregio de met die gunningsbeslissingen beoogde overeenkomsten gesloten.
21
4.2 [appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad: I aanbesteder (noot hof: de Veiligheidsregio) zal verbieden de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de percelen 1, 2 en 4 voort te zetten en deze te staken en gestaakt te houden en II zo aanbesteder de onderhavige opdrachten nog wenst te vergeven, aanbesteder zal gebieden ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader; III zal bepalen dat indien aanbesteder geen gevolg geeft aan de hiervoor onder I en II bedoelde bevelen zij een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- per overtreding en € 250.000,- per dag dat de overtreding voortduurt althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag per overtreding per dag; IV aanbesteder zal veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en te bepalen dat gedaagde tevens de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is. 4.3 De voorzieningenrechter heeft, met inachtneming van het herstelvonnis van 2 juni 2014, [appellante 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Verder heeft de voorzieningenrechter: - de Veiligheidsregio verboden de aanbestedingsprocedure ten aanzien van percelen 2A en 2B voort te zetten en het bevel gegeven deze te staken en gestaakt te houden; - de Veiligheidsregio bevolen, indien zij de onderhavige opdracht ten aanzien van de percelen 2A en 2B nog wenst te vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen. Verder in het principaal appel: 4.4.1 Met inachtneming van de bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gewijzigde eis vorderen [appellanten c.s.] in dit hoger beroep dat het hof in het principaal spoedappel: I de beroepen vonnissen zal vernietigen voor zover daarin de vorderingen van [appellanten c.s.] zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten c.s.] alsnog zal toewijzen en II voor zover de opdrachten (uit hoofde van de onderhavige aanbesteding) reeds zijn gegund, geïntimeerde zal bevelen (zo begrijpt het hof) deze gunning ongedaan te maken door de overeenkomsten op te zeggen of te beëindigen althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure ter zake vonnis zal zijn gewezen dan wel die voorzieningen in het voordeel van [appellanten c.s.] te treffen die het hof in goede justitie geraden acht en III geïntimeerde zal gebieden indien zij de onderhavige opdrachten nog wenst te
22
vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader. [appellanten c.s.] vorderen verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel spoedappel. In het principaal spoedappel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel vorderen zij dat de Veiligheidsregio indien zij geen gehoor geeft aan een verbod of bevel van het hof, zal worden veroordeeld tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding en € 250.000,- per dag dat de overtreding voortduurt althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag per overtreding per dag, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Veiligheidsregio, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten voor rechtsbijstand van [appellanten c.s.] en de nakosten volgens het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na datum uitspraak. 4.4.2 [appellanten c.s.] zijn van mening dat recht kan worden gedaan op de gewijzigde vordering. De mededeling(en) van de gunningsbeslissingen voor de percelen 1, 3 en 4 zijn blijkens de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio na 2 juni 2014 verzonden en na ommekomst van de opschortende termijn van 20 kalenderdagen heeft de Veiligheidsregio de met die gunningsbeslissingen beoogde overeenkomsten gesloten. [appellanten c.s.] vernam voor het eerst van deze informatie door de inhoud van de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio. Er is aldus sprake van eerst na het tijdstip van het indienen van de memorie van grieven gebleken feiten en omstandigheden op grond waarvan de oorspronkelijke vordering haar zin verloor, zodat deze moest worden gewijzigd. 4.4.3 De Veiligheidsregio heeft bezwaar gemaakte tegen de gewijzigde eis. Zij stelt dat deze eiswijziging niet is toegestaan omdat zij strijdig is met de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende “twee conclusie regel”. [appellanten c.s.] moesten en konden zonder meer anticiperen op de mogelijkheid dat kort na het vonnis in kort geding de met die gunningsbeslissingen beoogde overeenkomsten zouden worden gesloten. Het was voor [appellanten c.s.] immers duidelijk dat de Veiligheidsregio groot belang had bij een spoedige opdrachtverlening, terwijl zij er bij haar pleidooi in eerste aanleg nog op heeft gewezen dat de gunningsbeslissingen in alle vier percelen voor verzending gereed lagen. Zij wijst verder op het gebruik in aanbestedingsgeschillen dat mogelijke aannemers (of leveranciers) in hun hoedanigheid van appellanten in hun appeldagvaarding al een vordering opnemen die is gericht op beëindiging van een eventueel verstrekte opdracht, ook als op het moment van betekening van die dagvaarding nog onduidelijk is of de aanbesteder tot opdrachtverlening zal overgaan. 4.4.4 Het hof oordeelt als volgt over de vordering tot wijziging eis, waarbij het hof voorop stelt dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie-regel de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen niet later dan in zijn memorie van grieven. Nu niet anders is gesteld of gebleken gaat het hof er voorshands van uit dat [appellanten c.s.] voor het eerst kennis kregen van het feit dat met betrekking tot de percelen 1, 3 en 4 al overeenkomsten waren gesloten na lezing van die mededeling in de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio. Aldus is er
23
sprake van een eerst na het tijdstip van het indienen van de memorie van grieven gebleken feit. Het hof houdt het ervoor, nu de Veiligheidsregio niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd, anders heeft gesteld, dat de overeenkomsten met betrekking tot de percelen 1, 3 en 4 zijn gesloten op de dag of na de dag van het uitbrengen van de appeldagvaarding (23 juni 2014), bevattende de grieven. Het hof verwijst wat dit betreft naar nr. 2.2.7 van de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio voor zover inhoudende “In vervolg op de vonnissen van 27 mei en 2 juni 2014 zijn de gunningsbeslissingen voor de percelen 1, 3 en 4 (…) verzonden en is na ommekomst van de opschortende termijn van 20 dagen (…) overgegaan tot definitieve gunning.”. Dit nieuwe, door de Veiligheidsregio bewerkstelligde feit bracht met zich dat de oorspronkelijke vordering haar zin verloor. Het hof ziet hierin voldoende rechtvaardiging om een uitzondering toelaatbaar te achten op het hiervoor door het hof vooropgestelde beginsel in die zin dat de eis mag worden aangepast aan dat nieuwe feit. Het hof weegt in dit geval mee dat de inhoud van de gewijzigde eis geen verdere strekking heeft dan het nieuwe feit met zich brengt. Karakter en inhoud van de onderhavige procedure worden niet wezenlijk veranderd door de wijziging van eis. Verder is gesteld noch gebleken dat de Veiligheidsregio door die wijziging serieus wordt bemoeilijkt in haar verdediging, zodat ook om die reden de vordering tot wijziging eis niet kan worden afgewezen. Voor zover juist is dat leveranciers zoals appellanten in zaken als de onderhavige plegen te anticiperen op het feit dat na een vonnis in eerste aanleg de betreffende overeenkomsten worden gesloten betekent die enkele mogelijkheid tot anticipatie niet dat daarmee reeds het recht is vervallen om wijziging van eis te vorderen. Het hof weegt hierbij mee dat de Veiligheidsregio [appellanten c.s.] – die niet op de opdracht hebben ingeschreven en dus ook geen mededelingen van de gunningsbeslissingen hebben ontvangen – niet terstond op de hoogte heeft gesteld van het feit dat de Veiligheidsregio na de vonnissen waarvan beroep stappen ondernam die op zeer korte termijn zouden leiden tot zowel het verzenden van die gunningsbeslissingen als het sluiten van de daarmee beoogde overeenkomsten, wetende van het grote, uit de stukken blijkende belang dat [appellanten c.s.] aan de onderhavige aanbesteding verbonden. Het hof zal dan ook recht doen op grond van de gewijzigde eis. Op de vraag of de gewijzigde eis wel toewijsbaar is gelet op art. 4:15 Aw 2012 gaat het hof in in r.o. 4.7.4. Verder in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel: 4.5 In het voorwaardelijk incidenteel appel vordert de Veiligheidsregio in geval het principale appel op één of meer punten gegrond wordt bevonden, afwijzing van de gehele vordering van [appellanten c.s.] met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties, en in de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 4.6 Het hof zal eerst grief II in het principaal appel beoordelen. [appellanten c.s.] stellen in die grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte [appellante 2] nietontvankelijk heeft verklaard omdat zij in de inschrijvingsfase geen enkele actie heeft ondernomen. De grief faalt. In het hele voortraject heeft [appellante 2] niet van zich laten horen. Zij heeft geen enkele vraag gesteld of brief geschreven of anderszins laten weten eventueel te willen inschrijven. Voor zover [appellante 4] van zich heeft laten horen in dat voortraject, blijkt uit niets dat zij dat heeft gedaan namens een
24
ander. Uit geen der gestelde vragen en/of ingediende klachten van [appellante 4] blijkt dat zij dat (mede) deed namens [appellante 2]. Het enkele feit dat [appellante 4] de Nederlandse vertegenwoordiger van [appellante 2] is, betekent niet zonder meer dat zij [appellante 2] dan ook bij deze aanbesteding heeft vertegenwoordigd. [appellante 4] heeft daarvoor onvoldoende gesteld. Nu er voorshands van moet worden uitgegaan dat door noch namens [appellante 2] enige handeling is gepleegd in het kader van de onderhavige aanbesteding, kan zij geen vordering als de onderhavige instellen en is zij terecht niet-ontvankelijk verklaard. Waar hierna wordt gesproken over [appellanten c.s.] wordt enkel bedoeld [appellante 1], [appellante 3] en [appellante 4]. 4.7.1.1 Het hof zal thans de grieven VI, IX en X in het principaal appel, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, beoordelen. Die grieven hebben betrekking op perceel 1 en leggen - kort gezegd - de vraag voor of de Veiligheidsregio met haar keuze voor portofoons met DMR techniek de potentiële inschrijvers gelijke toegang tot de opdracht heeft geboden en of die keuze niet leidt tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van de opdracht voor mededinging in de zin van art. 2.75 lid 2 Aw 2012. Die vraag spitst zich vervolgens toe op (i) de keuze voor DMR-techniek als zodanig, met als gevolg dat geen portofoons op basis van FDMA-technologie kunnen worden aangeboden; en (ii) op de wijze waarop de Veiligheidsregio – gegeven die keuze – de technische specificaties vervolgens heeft opgesteld, in die zin dat alleen Motorola daaraan zou kunnen voldoen en appellanten niet konden inschrijven met de door hen op basis van FDMA techniek ontwikkelde portofoons. Het mogelijke verschil in positie tussen [appellante 1], [appellante 3] en [appellante 4] acht het hof bij de beoordeling van deze drie grieven niet relevant. Het feit dat niet alle (potentiële) inschrijvers alle in dit verband relevante vragen hebben gesteld, betekent -anders dan de Veiligheidsregio stelt- niet dat zij zich niet op de gestelde vragen kunnen beroepen. De vragen worden immers voor alle (potentiële) inschrijvers door de Veiligheidsregio beantwoord. 4.7.1.2 Het hof stelt vast dat [appellanten c.s.] in dit geding geen vernietiging van de inmiddels kennelijk gesloten overeenkomst (zie r.o. 4.4.1 en 4.4.4) vorderen. Dit betekent dat in dit geding de vraag niet hoeft te worden beantwoord of degene met wie de overeenkomst is gesloten op de voet van art. 3:56 BW in dit geding had moeten worden betrokken, voor zover dat in dit stadium van het geding nog mogelijk zou zijn. 4.7.2 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Perceel 1 heeft betrekking op digitale portofoons. Digitale portofoons zijn er in verschillende technische varianten. De in deze zaak van belang zijnde technische varianten zijn DMR (gebaseerd op -zie nr. 48 pleitnota [appellanten c.s.] eerste aanleg- TDMA-techniek) en NXDN (gebaseerd op -zie genoemd nr. 48- FDMAtechniek). NXDN, gebruik makend van FDMA, is ontwikkeld door [appellante 1] (zie nr. 2.19 conclusie van antwoord in kort geding). In opdracht van de Nederlandse Vereniging voor Brandweerzorg en Rampenbestrijding heeft M&I Partners portofoons getest en de resultaten daarvan zijn verwoord in het Rapport Portofoontest 2012 (productie 2 bij conclusie van antwoord in kort geding). Dit rapport vermeldt op pag. 4 (Samenvatting) dat het doel van de test is om een overzicht te geven van de in de markt beschikbare portofoons, en verder: “Het is nadrukkelijk niet bedoeld als een koopadvies omdat de eisen per regio kunnen
25
variëren en niet alle aspecten die van belang zijn bij een aanschaf zijn meegenomen.”. 4.7.3 Uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.1 onder sub j, k en l is weergegeven, trekt het hof de conclusie dat de Veiligheidsregio vanaf het begin enkel portofoons gebaseerd op de TDMA-techniek wenste aan te schaffen. Een dergelijke wens staat haar niet vrij indien een gelijkwaardige andere techniek bestaat, omdat een fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht is dat technische specificaties inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet mogen leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging (art. 2:75 Aw 2012). Aan de hand van de thans beschikbare informatie kan het hof voorshands niet tot het oordeel komen dat de ten gevolge van de keuze voor DMR portofoons ontstane belemmering in de openstelling van de opdracht voor leveranciers van portofoons gebaseerd op FDMA-technologie voldoende gerechtvaardigd is. Het hof grondt dit oordeel op het volgende. Er bestaan Europese ETSI-normen waaraan een portofoon moet voldoen om op de Europese markt gebracht te mogen worden. De norm “TS 102 361 1 en 2” is daarin niet opgenomen en er wordt geen onderscheid gemaakt tussen producten die gebruik maken van een TDMA-technologie dan wel van een FDMA-technologie (zie r.o. 4.1 sub e). De interne Klachtencommissie heeft beslist dat het aanbieden van FDMA techniek is toegestaan (zie r.o. 4.1 sub i). In de samenvatting van het Rapport Portofoontest 2012 staat vermeld (pag. 4) dat het doel van de test is om een overzicht te geven van de in de markt beschikbare portofoons, en dat het rapport niet is bedoeld als een koopadvies omdat de eisen per regio kunnen variëren en niet alle aspecten die van belang zijn bij een aanschaf zijn meegenomen. Het rapport spreekt in paragraaf 4.6, Conclusies en opmerkingen, geen voorkeur uit voor TDMA-technologie dan wel FDMA-technologie. In de aan het hof overgelegde stukken betrekking hebbende op de aanbesteding valt niet te lezen om welke redenen de Veiligheidsregio alleen portofoons wenst aan te schaffen met TDMAtechnologie. Op gerichte vragen van in elk geval [appellante 1] wordt geen of ontwijkend antwoord gegeven en pas bij brief van 4 maart 2014 wordt duidelijk gesteld dat de Veiligheidsregio vast houdt aan TDMA-technologie. Ook in die brief is hiervoor geen duidelijke motivering te vinden. Voor zover de Veiligheidsregio haar keuze heeft gemotiveerd, heeft zij dat pas voldoende duidelijk gedaan in haar conclusie van antwoord in kort geding. Aldaar heeft zij omstandig gewezen op een aantal punten in het Rapport Portofoontest 2012 op grond waarvan zij van mening is dat TDMA-technologie (veel) beter is (zie de nrs. 2.19-2.24 en 3.73.17). Voor zover deze verwijzing al niet gepasseerd moet worden als te laat (immers pas gedaan nadat de dagvaarding in eerste aanleg aan haar is uitgereikt en de inschrijftermijn al was gesloten), passeert het hof deze verwijzing ook omdat het voorshands onvoldoende vaststaat dat op grond van de door de Veiligheidsregio aangehaalde punten de technische conclusie kan worden getrokken dat TDMA-technologie beter is. Voor de beantwoording van de vraag of de punten waarop de Veiligheidsregio heeft gewezen voldoende belangrijk en wezenlijk zijn om te kunnen concluderen dat TDMA-technologie beter is, acht het hof voorlichting door een (neutrale) deskundige noodzakelijk, hetgeen niet past in de aard van deze procedure. Het hof weegt hierbij verder mee dat juist de opsteller van het Rapport Portofoontest 2012 stelt dat het rapport niet is bedoeld als koopadvies, waaruit het hof afleidt dat in elk geval de rapporteurs niet konden concluderen dat een bepaalde techniek de voorkeur had. Dit leidt tot de conclusie dat de Veiligheidsregio met haar keuze voor portofoons op basis van DMR techniek de potentiële inschrijvers geen gelijke toegang tot de opdracht heeft geboden en dat die keuze leidt tot belemmeringen in de openstelling van de opdracht die niet zijn gerechtvaardigd.
26
[appellanten c.s.] hebben vervolgens aan de hand van het door hen overgelegde rapport [rapport] (productie 29 eerste aanleg) onderbouwd gesteld dat de Veiligheidsregio – gegeven die keuze – de technische specificaties zodanig heeft opgesteld dat alleen Motorola daaraan zou kunnen voldoen en appellanten niet konden inschrijven met de door hen op basis van FDMA techniek ontwikkelde portofoons. De Veiligheidsregio heeft wat dit rapport [rapport] betreft gesteld dat geen sprake is van een onafhankelijk c.q. objectief onderzoek (nr. 3.3 pleitnota eerste aanleg), dat [rapport] niet de beschikking had over de aanbestedingsdocumenten (3.5 van genoemde nota) en dat het de keus van elke fabrikant/leverancier is om bepaalde technische keuzes te maken (3.6 en verder). De Veiligheidsregio heeft hiermee niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd betwist dat [appellanten c.s.] niet kan voldoen aan de voor perceel 1 gestelde specificaties die in het rapport van [rapport] zijn vermeld, zodat het hof daar voorshands van uitgaat. Dit leidt tot de conclusie dat de Veiligheidsregio met de wijze waarop zij haar technische specificaties heeft uitgewerkt – gegeven haar keuze voor portofoons met DMR techniek - de potentiële inschrijvers geen gelijke toegang tot de opdracht heeft geboden omdat [appellanten c.s.] daar niet aan konden voldoen. In die zin slaagt grief VI, evenals de grieven IX en X en, impliciet, ook grief III, waarin is geklaagd over het feit dat de voorzieningenrechter het rapport van [rapport] buiten beschouwing heeft gelaten. 4.7.4 Het slagen van de grieven VI, IX, X en III leidt tot de vraag welk gevolg hieraan verbonden kan worden. Art. 4:15 lid 1 Aw 2012 bepaalt dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst in rechte vernietigbaar is op in dat lid nader genoemde drie gronden. Het komt het hof geraden voor om hier reeds de vraag te beantwoorden of deze opsomming limitatief is. Naar het oordeel van het hof volgt uit art. 2 lid 7 van Richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd in Richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 dat met de drie in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 neergelegde gronden een “minimum-eis” is gegeven waaraan het nationale recht in elk geval moet voldoen, zonder dat dit de mogelijkheid van toetsing aan andere gronden uitsluit (zie ook r.o. 42 en verder van het arrest van het EG-Hof van 11 september 2014 gewezen in zaak C-19/13). Daarnaast geldt voor het overige het nationale (aanbestedings)recht. Het hof vindt in de tekst van art. 4:15 lid 1 Aw 2012 noch in de parlementaire geschiedenis van dit artikel en met inachtneming van het arrest van het EG-Hof van 11 september 2014 aanwijzingen om tot de conclusie te komen dat in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 sprake is van een limitatieve opsomming. Dit brengt met zich dat als de bepalingen van de Aw 2012 niet uitdrukkelijk anders meebrengen, teruggegrepen kan worden op andere beschikbare middelen die het recht biedt. Dit recht verzet zich niet tegen het nemen van een ordemaatregel zoals bijvoorbeeld schorsing van de uitvoering van de overeenkomst indien sprake is van andere schendingen van beginselen en regels van aanbestedingsrecht dan de in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 genoemde indien een effectieve rechtsbescherming dit vereist. Nu niet blijkt zoals hiervoor is overwogen dat de Nederlandse wetgever een limitatieve opsomming heeft gegeven in art. 4:15 lid 1 Aw 2012, kan het hof een gevorderde schorsing op andere gronden dan genoemd in art. 4:15 Aw 2012 toewijzen. 4.7.5 Het hof heeft in r.o. 4.7.3 vastgesteld dat de Veiligheidsregio niet alle potentiële inschrijvers gelijke toegang tot de opdracht (voor wat perceel 1 betreft) heeft geboden. Hierdoor heeft de Veiligheidsregio gehandeld in strijd met art. 2.75 lid 2 Aw 2012 en met haar fundamentele verplichting om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen zoals is bepaald in art. 1.8 Aw 2012. Overtreding van een dergelijk fundamenteel beginsel brengt met zich dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat de Veiligheidsregio in een
27
bodemprocedure zal worden bevolen om de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst ter zake perceel 1 ongedaan te maken door deze op te zeggen of te beëindigen. Een dergelijk bevel tot ongedaanmaking is geen voorlopige voorziening, zodat de vordering van [appellanten c.s.] inhoudende dat de Veiligheidsregio moet worden bevolen de gesloten overeenkomst ongedaan te maken door de overeenkomst(en) op te zeggen of te beëindigen, niet kan worden toegewezen. Wel kan worden toegewezen de vordering om de uitvoering van de overeenkomst te schorsen en geschorst te houden (zoals het hof “staken” leest) totdat in een bodemprocedure ter zake een vonnis zal zijn gewezen. Voor zover de Veiligheidsregio nog heeft aangevoerd dat de vervanging van de mobilofoons om veiligheidsredenen op zo’n korte termijn moet plaatsvinden dat alleen al daarom de vordering niet mag worden toegewezen, is die door [appellanten c.s.] gemotiveerd betwiste stelling niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het hof is van oordeel dat de grieven 1 tot en met 6 in het (voorwaardelijk) incidenteel appel voor zover betrekking hebbende op perceel 1, gelet op het vorenstaande geen concrete beoordeling behoeven. Die grieven zijn in het vorenstaande impliciet verworpen dan wel kunnen die grieven, ook als zij zouden slagen, niet leiden tot afwijzing van de vordering van [appellanten c.s.] ter zake perceel 1 dan wel zijn die grieven niet gericht tegen een overweging van de voorzieningenrechter die dragend is voor de toewijzing van de vordering voor wat betreft perceel 1. 4.8 In de grieven XIV tot en met XVI wordt gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering ter zake perceel 4 heeft afgewezen. Het hof stelt voorop dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de Veiligheidsregio wat perceel 4 betreft inmiddels de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst heeft gesloten en dat een bevel aan de Veiligheidsregio om de overeenkomst ongedaan te maken door deze op te zeggen of te beëindigen niet valt te kwalificeren als een voorlopige voorziening. De vordering voor zover inhoudende dat het hof de Veiligheidsregio zal bevelen de (verdere) uitvoering van de overeenkomst te schorsen (zoals het hof “staken” leest) en geschorst te houden totdat in een bodemprocedure vonnis is gewezen, betreft wel een voorlopige voorziening. Deze vordering is alleen toewijsbaar als voorshands voldoende vaststaat dat in de bodemprocedure de Veiligheidsregio zal worden bevolen de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen of als die overeenkomst in een bodemprocedure zal worden vernietigd. Wat dat betreft is het hof van oordeel dat voorshands niet, dan wel onvoldoende is gebleken van het bestaan van de in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 genoemde vernietigingsgronden. Blijkens het door het hof hiervoor in r.o. 4.7.4 gegeven oordeel, kan hiermee niet worden volstaan, maar moet de vraag worden beantwoord of [appellanten c.s.] voorshands aannemelijk hebben gemaakt dat er andere voldoende zwaarwegende gronden dan de in art. 4:15 Aw 2012 genoemde aanwezig zijn op grond waarvan de uitvoering van de overeenkomst moet worden geschorst. [appellanten c.s.] hebben wat dit betreft aangevoerd dat: i. de Veiligheidsregio niet heeft onderbouwd dat slechts enkele regio’s iets meer dan acht intrinsiek veilige portofoons zullen aanvragen (nrs. 143-144 memorie van grieven); ii. wel sprake is van een beoogde levering met een waarde die (aanzienlijk) meer is dan de drempelwaarde van € 207.000,- (nrs. 145-151 memorie van grieven); iii. vele tijdig gestelde vragen in het voortraject niet zijn beantwoord en dat de Veiligheidsregio voorbij is gegaan aan vele tijdig aan de orde gestelde bezwaren (nrs. 155-157 memorie van grieven).
28
Indien het hof uitgaat van de juistheid van het hiervoor onder i. en ii. door [appellanten c.s.] aangevoerde (de Veiligheidsregio heeft een en ander betwist), is sprake van schending van art. 1.5 Aw 2012. Dit artikel bevat geen regel van Europees aanbestedingsrecht maar van aanvullend nationaal aanbestedingsrecht. De wetgever heeft met dit artikel beoogd de toegang tot de markt van overheidsopdrachten voor het midden- en klein bedrijf te verbeteren in aanvulling op de regeling van die toegang in het Europees aanbestedingsrecht. [appellanten c.s.] hebben niet gesteld dat zij als gevolg van de vermeend onrechtmatige samenvoeging van meerdere opdrachten in het kader van perceel 4 geen toegang tot die opdracht(en) hebben gehad. Het hof is voorshands dan ook van oordeel dat ook indien de juistheid komt vast te staan van hetgeen [appellanten c.s.] hiervoor onder i. en ii. hebben aangevoerd, die overtredingen in deze zaak tussen deze partijen onvoldoende ernstig van aard zijn om te kunnen leiden tot een door de bodemrechter te geven bevel aan de Veiligheidsregio om de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen, zodat het hof aan deze twee bezwaren voorbij gaat. Wat het onder iii. gestelde betreft is het allereerst aan [appellanten c.s.] om voldoende onderbouwd te wijzen op concreet door hen gestelde vragen die niet of onvoldoende zijn beantwoord en op concreet door hen aangevoerde bezwaren die zijn genegeerd. Het is eveneens aan hen om daarbij voldoende gemotiveerd aan te voeren dat door dit gebrek door de Veiligheidsregio bepalingen zijn overtreden die zodanig fundamenteel van aard zijn en zodanig gewichtig dat op dit moment met voldoende zekerheid de conclusie kan worden getrokken dat de bodemrechter de Veiligheidsregio zal bevelen de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen. [appellanten c.s.] hebben een en ander echter niet, in elk geval niet voldoende concreet, gedaan. Het hof komt mede tot dit oordeel gelet op hetgeen de Veiligheidsregio heeft gesteld in haar memorie van antwoord in de paragrafen 2.6, 2.21, 2.22 en 2.23. Daarmee falen de grieven die zijn aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter gegeven afwijzing van de vordering voor zover betrekking hebbend op perceel 4. 4.9 Uit het voorgaande blijkt dat de vordering ter zake perceel 1 alsnog moet worden toegewezen, voor zover de hierna in r.o. 4.12 te maken belangenafweging zich daar niet tegen verzet, en dat de enige grieven in het principaal appel die zich richten tegen de dragende oordelen in de bestreden vonnissen waarmee de vordering ter zake perceel 4 is afgewezen, falen. Daarmee behoeven de overige grieven van [appellante 1] in het principaal appel geen beoordeling meer. De voorwaardelijk ingestelde incidentele grieven die betrekking hebben op de grieven in het principaal appel voor zover gericht tegen afwijzing van de vordering voor zover betrekking hebbende op perceel 4 behoeven geen bespreking omdat de grieven in het principaal appel die zich richten tegen de afwijzing van de vordering betrekking hebbende op perceel 4 falen. Verder in het incidenteel appel: 4.10 De Veiligheidsregio vordert in het incidenteel appel vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover daarin de vorderingen van [appellanten c.s.] zijn toegewezen (dus, kort gezegd, voor zover de Veiligheidsregio is verboden de aanbesteding ten aanzien van de percelen 2A en 2B voort te zetten) met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties, en in de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 4.11
29
Van de zeven door de Veiligheidsregio voorgedragen grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel richt alleen de zevende grief (en impliciet de derde grief) zich tegen een dragende overweging van de voorzieningenrechter op grond waarvan een deel van het door [appellanten c.s.] gevorderde is toegewezen. Het betreft hier het oordeel van de voorzieningenrechter inhoudende dat de Veiligheidsregio onvoldoende gehoor heeft gegeven aan het verzoek van [appellante 4] om 120 dagen meer tijd te krijgen voor de ontwikkeling van een bedieningsterminal. De Veiligheidsregio is van mening dat [appellante 4] niet heeft verzocht om “120 dagen meer tijd”. [appellante 4] heeft, aldus de Veiligheidsregio, verzocht om een inschrijvingstermijn te hanteren van driemaal de minimale termijn van 40 dagen. Dat verzoek, aldus de Veiligheidsregio, is gehonoreerd doordat de inschrijvingstermijn bij de vierde NvI d.d. 10 december 2013 is verlengd naar 24 februari 2014. Het hof stelt het volgende voorop. De onderhavige aanbesteding is gepubliceerd op 25 oktober 2013 met als sluitingsdatum voor de inschrijving 4 december 2013, zijnde 40 dagen. Bij de derde NvI van 26 november 2013 is de sluitingsdatum verlengd naar 9 januari 2014 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg, pag. 16), dus met 36 dagen, en bij de vierde NvI van 10 december 2013 naar 24 februari 2014 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg, vraag 199). Inclusief de gegeven verlengingen geeft dit een totale inschrijvingsduur van 122 dagen. De Veiligheidsregio heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de verruiming van de knock-out eis inhoudende dat de behuizing van de gevraagde bedieningsterminal ook mag bestaan uit ander materiaal dan metaal een wezenlijke wijziging inhoudt die een ruimere aanpassing van de inschrijvingstermijn vergt. Het hof leest in de incidentele grieven 7 en 3 evenmin dat bestreden wordt het in het oordeel van de voorzieningenrechter besloten liggende uitgangspunt dat voor de feitelijke aanpassing op de verruiming van de knock-out eis omtrent het materiaal van de behuizing door mogelijke inschrijvers als [appellante 4] een termijn nodig is van ongeveer 120 dagen. Gelet daarop faalt de grief. Waar immers een termijn van ongeveer 120 dagen nodig is om een bepaald resultaat te bereiken, dient reeds vooraf duidelijk te zijn dat een dergelijke termijn wordt gegeven. Van een potentiële inschrijver kan niet worden verwacht dat hij aanvangt met de ontwikkeling van een bepaald product wetende dat hij daarvoor ongeveer 120 dagen nodig heeft, terwijl hij op het moment van de aanvang met die ontwikkeling niet beter weet dan dat hij 40 (of 36) dagen de tijd heeft. Uit hetgeen het hof hiervoor voorop heeft gesteld, blijkt echter dat [appellante 4] niet vooraf een dergelijke termijn heeft gekregen. Daarmee faalt grief 7 (en grief 3) in het incidenteel appel. Voor zover deze twee grieven de vraag voorleggen of is verzocht om “120 dagen meer tijd” dan wel dat is verzocht om een inschrijvingstermijn van driemaal de minimale termijn van 40 dagen is beantwoording van die vraag niet relevant. Het hof leest in de incidentele grieven niet een zelfstandige aanval op het door de voorzieningenrechter aan de Veiligheidsregio gegeven verbod om óók de aanbesteding ten aanzien van perceel 2A voort te zetten. Het hof komt mede tot deze lezing omdat de Veiligheidsregio geen bezwaren heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 4.5.3 van het bestreden vonnis voor zover inhoudende dat deze rechter de koppeling van percelen 2A en 2B gerechtvaardigd heeft geacht. Die koppeling maakt dat de Veiligheidsregio geen belang heeft bij een voortzetting van alleen de aanbesteding ter zake perceel 2A zonder dat perceel 2B daarbij is gevoegd. Een en ander betekent dat het incidenteel appel faalt.
30
Verder in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel: 4.12 De Veiligheidsregio heeft nog aangevoerd dat zij groot belang heeft bij spoedige opdrachtverlening en dat vertraging in verlening zou kunnen leiden tot extra risico’s en mogelijk tot slachtoffers. Zij heeft dit toegelicht met de stelling dat de levensduur van een groot deel van de communicatieapparatuur is verstreken, onderhoud niet meer mogelijk is omdat overeenkomsten zijn verlopen en verlenging niet mogelijk is door het verstrijken van de levensduur. Voor een aantal van de 15 regio’s geldt dat de noodvoorraad volledig is ingezet en er geen reserve apparatuur meer is. De Veiligheidsregio heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Veiligheidsregio ten aanzien van de percelen 2A (zoals het hof “1” leest in de tweede regel van r.o. 4.7.3 van het bestreden vonnis) en 2B onvoldoende heeft onderbouwd dat zij problemen ondervindt met de huidige apparatuur, zodat dit oordeel ook in hoger beroep moet worden gevolgd. Het hof overweegt daarenboven dat de Veiligheidsregio ook in hoger beroep die betreffende stelling niet met meer of anders heeft onderbouwd dan zij in eerste aanleg heeft gedaan. [appellanten c.s.] komen met grieven XVII en XVIII op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 4.7.3 dat de stelling dat er geen noodvoorraad of reserve apparatuur resteert ten aanzien van de Tetra portofoons voldoende onderbouwing vindt in de door de Veiligheidsregio overgelegde producties 19 en 20. Het hof stelt voorop dat het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat de Veiligheidsregio wat perceel 1 betreft heeft gehandeld in strijd met art. 2.75 lid 2 Aw 2012 en met haar fundamentele verplichting om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen zoals is bepaald in art. 1.8 Aw 2012. Een belangenafweging kan vervolgens met zich brengen dat een vordering tot schorsing in kort geding zoals door [appellanten c.s.], naar het hof begrijpt, is ingesteld toch wordt afgewezen en wel omdat de belangen van de wederpartij, in dit geval de Veiligheidsregio, zo groot zijn dat toewijzing van de vordering tot schorsing niet aanvaardbaar is. In zo’n geval dienen die belangen door de partij die zich daarop beroept, voldoende concreet te zijn benoemd en voldoende aannemelijk te zijn gemaakt. De Veiligheidsregio heeft wat dit betreft slechts overgelegd producties 19 en 20. Dit zijn twee algemeen geformuleerde berichten van Motorola die niet aan de Veiligheidsregio zijn gericht terwijl de Veiligheidsregio niet heeft verklaard op welke wijze zij aan deze twee berichten is gekomen. Uit niets blijkt dat de Veiligheidsregio naar aanleiding van die twee algemene berichten contact heeft gezocht met Motorola en heeft gevraagd of, en zo ja tegen welke voorwaarden, toch onderhoud en reparatie kon worden verzorgd. De Veiligheidsregio heeft evenmin een verklaring overgelegd van een ter zake deskundige inhoudende dat de apparatuur, kort gezegd, in voorkomende gevallen niet meer is te repareren noch dat ter zake geen reparateurs bestaan. Een verklaring van andere brandweerregio’s dat geen (soortgelijke) apparatuur van die regio’s kan worden geleend is niet overgelegd. De Veiligheidsregio heeft verder zonder enige onderbouwing gesteld dat het huren van apparatuur geen optie is omdat gegeven de aantallen waarom het gaat al snel de grens zou worden bereikt waarboven dient te worden overgegaan tot een meervoudige uitvraag dan wel een nationale of Europese aanbestedingsprocedure. Voor zover de Veiligheidsregio aldus voldoende zwaarwegende concrete belangen heeft aangevoerd, zijn die niet of onvoldoende onderbouwd, zodat een belangenafweging niet kan leiden tot het alsnog afwijzen van het met betrekking tot perceel 1 gevorderde.
31
4.13 Uit al het voorgaande volgt dat het vonnis van 27 mei 2014 niet in stand kan blijven. Om mogelijke executieproblemen te voorkomen, zal het hof het vonnis van 27 mei 2014 én het herstelvonnis van 2 juni 2014 vernietigen. Dit brengt met zich dat de tegen het herstelvonnis gerichte grieven geen beoordeling behoeven. Het door [appellanten c.s.] onder sub III. gevorderde is niet, in elk geval gelet op al het vorengaande, niet voldoende gemotiveerd bestreden, zodat die vordering zal worden toegewezen als hierna bepaald. De voorzieningenrechter heeft de door [appellanten c.s.] gevorderde dwangsom afgewezen omdat de Veiligheidsregio heeft aangevoerd dat zij zich als overheidsorgaan zou houden aan de beslissing van de rechter. Daartegen is niet gegriefd, zodat ook het hof de gevorderde dwangsom zal afwijzen. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden de proceskosten in eerste aanleg heeft gecompenseerd. Ook in dit appel hebben beide partijen te gelden als over en weer in het ongelijk gesteld, zodat ook in dit hoger beroep de proceskosten worden gecompenseerd. 5 De uitspraak Het hof: In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel: a. vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 27 mei 2014 en het herstelvonnis van 2 juni 2014 en doet opnieuw recht als volgt: b. verklaart [appellante 2] niet-ontvankelijk in haar vorderingen; c. schorst de uitvoering van de overeenkomst ter zake perceel 1 en beveelt de Veiligheidsregio deze geschorst te houden totdat in een bodemprocedure ter zake vonnis zal zijn gewezen; d. verbiedt de Veiligheidsregio de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de percelen 2A en 2B voort te zetten en beveelt deze te staken en gestaakt te houden; e. gebiedt de Veiligheidsregio indien zij de opdrachten ter zake perceel 2A en/of 2B nog wenst te vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader; f. compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; g. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de hiervoor onder sub c. gegeven schorsing en het onder sub c gegeven bevel, het hiervoor onder sub d. gegeven verbod en bevel en het hiervoor onder sub e. gegeven gebod; h. wijst af het meer of anders gevorderde.
32
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.R. Sijmonsma en C.E.C. Jansen, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2015. griffier rolraadsheer
33
ECLI:NL:GHSHE:2015:618 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24-02-2015 26-02-2015 HD 200.157.387_01 en HD 200.157.389_01 Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2014:7690 Aanbestedingsrecht Hoger beroep Aanbestedingsrecht. Aanvulling inschrijving. Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 2.55 Rechtspraak.nl JAAN 2015/65
Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht arrest van 24 februari 2015 in de zaak met zaaknummer HD 200.157.389/01 van de gemeente Roermond, zetelend te Roermond, hierna aan te duiden als de Gemeente, advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij, tegen 1 Instaan B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], 2. [Electrotechniek] Electrotechniek B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], geïntimeerden, hierna aan te duiden als Instaan en [Electrotechniek], advocaat: mr. S. Schuurman te Arnhem, 3. Electrotechnisch Bedrijf [Electrotechnisch Bedrijf] [vestigingsplaats 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [Electrotechnisch Bedrijf], advocaat: mr. J.W.J. Hopmans te Groesbeek, op het ten verzoeke van de Gemeente bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 4 september 2014, gewezen tussen Instaan en [Electrotechniek] als eiseressen, de Gemeente als gedaagde en [Electrotechnisch Bedrijf] als tussenkomende partij. en in de zaak met rolnummer 200.157.387/01 van
34
Electrotechnisch Bedrijf [Electrotechnisch Bedrijf] [vestigingsplaats 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3], appellante, advocaat: mr. J.W.J. Hopmans te Groesbeek, tegen 1 Instaan B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], 2. [Electrotechniek] Electrotechniek B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], advocaat: mr. S. Schuurman te Arnhem, geïntimeerden, alsmede 3. de gemeente Roermond, zetelend te Roermond, geïntimeerde, advocaat: mr. M.G.G van Nisselroij, op het ten verzoeke van [Electrotechnisch Bedrijf] bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 4 september 2014, gewezen tussen Instaan en [Electrotechniek] als eiseressen, de Gemeente als gedaagde en [Electrotechnisch Bedrijf] als tussenkomende partij. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/192855/KG ZA 14-342) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven van de Gemeente in zaak 200.157.389; - de dagvaarding in hoger beroep met grieven van [Electrotechnisch Bedrijf] in zaak 200.157.387; - de memorie van antwoord van Instaan en [Electrotechniek] in beide zaken; - de memorie van antwoord van [Electrotechnisch Bedrijf] in zaak 200.157.389; - de memorie van antwoord van de Gemeente in zaak 200.157.387; - het (gelijktijdig gehouden) pleidooi in beide zaken, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling
35
3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. - a) De Gemeente heeft op 14 maart 2014 de opdracht “Nieuwbouw/verbouw Synergieschool aan de [straatnaam][nr 1] te [plaats]” volgens de nationale openbare aanbestedingsprocedure in de markt gezet. Het werk is verdeeld in twee percelen, te weten perceel 1 voor de bouwkundige werkzaamheden en perceel 2 voor de installatietechnische werkzaamheden. Deze procedure gaat over de gunning van perceel 2. Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Op perceel 2 zijn 123 punten te behalen, verdeeld over de categorieën prijs en kwaliteit. Onderdeel van de categorie kwaliteit is het subgunningscriterium “social return”. - b) In onderdeel 05.02.04 van de Leidraad aanbesteding (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg en productie 12 en 14 bij akte van Instaan en [Electrotechniek] van 21 augustus 2014) en Bijlage II-h daarbij wordt een toelichting gegeven op dit criterium. Met social return wordt beoogd arbeidsdeelname van werkzoekenden en mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt te bevorderen. Voor zover relevant luidt onderdeel 05.02.04: "Inschrijver dient aan te geven hoe invulling gegeven kan worden aan de Social Return doelstelling van de gemeente Roermond. De voorkeur van de opdrachtgever gaat uit naar kandidaten afkomstig uit de gemeente Roermond. Voor meer informatie over Social Return verwijzen wij naar bijlage "algemene omschrijving doelstelling Social Return".( ) Het maximaal aantal te scoren punten voor de inzet van social return is 100 punten. Voor het behalen van deze punten wordt de inschrijver gevraagd een percentage van de aanneemsom op te geven wat ingezet zal worden in het belang van Social Return. Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen de 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van leden van deze doelgroep. De toekenning van de scoren van de te behalen punten is conform onderstaande formule: Opgegeven percentage x maximaal te behalen punten x factor 10 = behaalde aantal punten. Daarnaast dienen de inschrijvers een concreet plan van aanpak (max. 2 A4) aan te reiken hoe ze denken dit in de onderhavige situatie te gaan uitvoeren (…). Dient de inschrijver geen plan in dan voldoet hij niet en krijgt dus 0 punten. Een standaardplan met minimale inzet van werkzoekenden en/of andere mensen met een (grote) afstand tot de arbeidsmarkt voldoet en krijgt hiervoor 25 punten. Een plan van aanpak met duidelijk toegevoegde waarde krijgt 50 punten." De beoordeling hiervan is als volgt: • voldoet niet = 0 punten • voldoet = 25 punten • voldoet met toegevoegde waarde = 50 punten ( ) Bijlage II-h luidt voor zover relevant als volgt: "Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van deze doelgroep. Indien opdrachtnemer zijn verplichtingen in het kader van deze regeling niet of niet volledig nakomt, dan vindt er inhouding plaats op de aanneemsom dat ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen.(…) Het aandeel Social return is één van de gunningscriteria van de inschrijvingen. De inschrijver zal een % in zijn aanbieding moeten opnemen wat hij van de aanneemsom wil inzetten voor social return.(…)" - c) Instaan en [Electrotechniek] hebben tijdig ingeschreven, met een “totaalprijs werkzaamheden conform bestek” van € 1.102.262,00 (Bijlage 2-d: Offerte aanbieding). Instaan heeft geen percentage genoemd op het onderdeel social return. Instaan heeft bijlage II-h: Social Return ondertekend bij haar inschrijving gevoegd, met een toelichting. In die
36
toelichting is in de aanhef van de paragraaf “social return” opgenomen: "We denken hierbij aan iemand die vanaf de start van het project tot aan het eind van de onderhoudsperiode een bijdrage levert aan de totstandkoming en het gebruik van de installaties: de installatiebeheerder. Daarnaast willen wij leerling montagemedewerkers inzetten in BLL vorm. Wij prognoticeren de ureninzet als volgt:" waarna vier posten worden genoemd (installatiebeheerder, leerling monteur E, leerling monteur W en begeleiding) waarvoor bedragen worden genoemd van respectievelijk € 19.880 (in totaal), € 16.800, € 16.800 en € 3.250. - d) Bij brief van 22 mei 2014 heeft de Gemeente de inschrijvers geïnformeerd dat gegund zal worden aan [Electrotechnisch Bedrijf]. Volgens de bijgevoegde scorematrix heeft Instaan 0 punten heeft gescoord op “percentage social return” en 0 punten in op “plan van aanpak inzake social return”. Instaan heeft verzocht om uitleg van deze scores. Instaan is door de Gemeente niet om een toelichting gevraagd noch heeft de gemeente Instaan de gelegenheid geboden de inschrijving aan te passen. - e) De Gemeente heeft bij e-mail van 28 mei 2014 als volgt gereageerd op de vragen van Instaan: "Inzet Social Return: De gemeente heeft in de aanbestedingsleidraad concreet gevraagd dat de inschrijver dient aan te geven welke percentage tussen de 0-5% men zal inzetten. In de aanbestedingsleidraad wordt beschreven hoeveel punten men kan behalen bij een percentage tussen de 0-5%. U geeft middels een rekenvoorbeeld aan dat Instaan een percentage van 5,14% inzet voor social return, echter in uw inschrijving wordt geen percentage genoemd maar slechts een toelichting. De inschrijver krijgt hiervoor dus 0 punten. (…) Uw toelichting is niet beoordeeld als zijnde een plan van aanpak vandaar dat u voor dit onderdeel 0 punten heeft gescoord. Bent u van mening dat het ingediende plan toch als een plan van aanpak beoordeeld had moeten worden dan zou hier hooguit sprake zijn van een standaardplan en kon de inschrijver voor dit onderdeel dus maximaal 25 punten behalen. Dit zou kunnen betekenen dat Instaan in de ranking van plaats nummer 4 zou stijgen naar nummer 3." 3.2 In eerste aanleg hebben Instaan en [Electrotechniek] primair gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht ter zake perceel 2 te gunnen aan een andere inschrijver dan Instaan en [Electrotechniek], voor zover de Gemeente nog steeds voornemens is de opdracht op te dragen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. Instaan en [Electrotechniek] hebben ter toelichting daarop gesteld recht op en spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening te hebben. Zij leggen hieraan ten grondslag dat sprake is van een kennelijke fout in hun inschrijving die eenvoudig is te herstellen zonder dat daarmee de mededinging geweld wordt aangedaan. Instaan en [Electrotechniek] erkennen dat zij geen percentage hebben genoemd in hun inschrijving, waartoe het inschrijvingsblad overigens ook niet uitnodigde in de lay-out. De fout die zij hebben gemaakt - door een bedrag te noemen in plaats van een percentage - is volgens Instaan en [Electrotechniek] zonder meer als zodanig kenbaar en in het door haar voorgestelde percentage social return kan eenvoudig inzicht worden verkregen: door de rekensom "bedrag social return € 56.730 / aanneemsom € 1.102.262 x 100% = social return 5,14% van de aanneemsom". De Gemeente had deze berekening kunnen en moeten maken, nu alle (overige) relevante gegevens voor de inschrijving voorhanden waren, dan wel Instaan en [Electrotechniek] de gelegenheid moeten bieden haar fout te herstellen. De Gemeente heeft in eerste aanleg gesteld dat het bestek er geen misverstand over laat bestaan wat van de inschrijvers wordt verwacht inzake het criterium
37
social return. De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan dit bestek niet anders hebben opgevat dan dat hij bij zijn inschrijving een concreet aan social return te besteden percentage tussen 0 en 5 van de aanneemsom moest opgeven, waarop vervolgens de formule (zie 3.1.b hierboven) wordt toegepast om het aantal punten te berekenen. Aan de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] op dit onderdeel heeft de Gemeente terecht 0 punten toegekend, omdat Instaan en [Electrotechniek] in strijd met deze duidelijke voorwaarde geen percentage hebben genoemd. Op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel is de Gemeente verplicht de inschrijvers in alle opzichten gelijk te behandelen. [Electrotechnisch Bedrijf] heeft in de tussenkomst gevorderd Instaan en [Electrotechniek] in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen en voorts de Gemeente te gebieden de opdracht (indien deze wordt gegund) definitief te gunnen aan [Electrotechnisch Bedrijf], en Instaan en [Electrotechniek] te gebieden dit te gedogen, met veroordeling van Instaan en/of de Gemeente in de proceskosten. [Electrotechnisch Bedrijf] stelt dat het bestek voor elke inschrijver duidelijk en overzichtelijk was en dat de Gemeente zonder het gelijkheidsbeginsel te schenden Instaan en [Electrotechniek] geen herstelmogelijkheid mag bieden. Instaan en [Electrotechniek] erkennen geen percentage social return te hebben opgegeven en de Gemeente heeft dus terecht op dit onderdeel 0 punten toegekend. Instaan en [Electrotechniek] zouden worden bevoordeeld als zij hun inschrijving zouden mogen aanpassen, en de concurrentie zou daardoor worden vervalst. Het noemen van een percentage is vervolgens een voorwaarde voor het (kunnen) beoordelen van het plan van aanpak van Instaan, zodat ook daaraan terecht geen punten zijn toegekend, aldus [Electrotechnisch Bedrijf]. In het vonnis van 4 september 2014 heeft de voorzieningenrechter in de hoofdzaak de vordering van Instaan en [Electrotechniek] toegewezen en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld. In de tussenkomst heeft hij de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] afgewezen en de Gemeente in de kosten van [Electrotechnisch Bedrijf] veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat het Europese aanbestedingsrecht geen bepaling kent die de aanbestedende dienst verplicht om fouten in een inschrijving te (laten) herstellen, maar dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel daartoe evenwel grond kan vormen en die verplichting kan scheppen. De voorzieningenrechter heeft daarbij (evenals partijen hadden gedaan) verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie d.d. 29 maart 2012 (C-599/10, SAG) en d.d. 10 oktober 2013 (C-336/10, Manova), en dat, hoewel het in dat geval om een niet-openbare procedure ging en om andere gegevens dan in het onderhavige geval, de in die arresten neergelegde regel ook voor dit geval geldt. Volgens de voorzieningenrechter bevat de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] een kennelijke fout of omissie: er is in de toelichting een bedrag genoemd waar gevraagd werd en bedoeld moet zijn een percentage te noemen. Deze fout leent zich voor eenvoudig herstel. Omgerekend komt het door Instaan en [Electrotechniek] genoemde bedrag voor sociaal return uit op 5,14%, zodat in dit geval voor sociaal return het bij het maximum van 5% behorende aantal punten van 50 moet worden gerekend. Dat het percentage van 5% is overschreden leidt niet tot vervalsing van de concurrentie. Gelet op de opmerkingen van de gemeente over het plan van aanpak in haar e-mail van 28 mei 2014 (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.1 onder (e)) dient zij te worden gehouden aan haar beoordeling dat de toelichting van Instaan en [Electrotechniek] moet worden gekwalificeerd als een standaardplan, zodat daaraan 25 punten moeten worden toegekend. Dit alles leidt tot een wijziging in de rangorde van de inschrijvingen aldus dat Instaan en [Electrotechniek] als eerste inschrijver hebben te gelden.
38
3.4 De Gemeente heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en [Electrotechnisch Bedrijf] vijf. De Gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Instaan en [Electrotechniek]. [Electrotechnisch Bedrijf] vordert alsnog toewijzing van de vorderingen van [Electrotechnisch Bedrijf]. 3.5 Ter zitting is door de Gemeente meegedeeld dat zij het verbod van de voorzieningenrechter respecteert en dus niet tot gunning is overgegaan, en dat daardoor de verbouwing van de Synergieschool vertraging oploopt en mogelijk niet op de geplande datum zal kunnen worden geopend. Derhalve is er nog steeds sprake van spoedeisendheid. 3.6 Grief 2 van de Gemeente – die het hof als eerste zal behandelen – richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de in de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie neergelegde regel in dit geval met zich meebrengt dat de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] moet worden gecorrigeerd. Volgens de Gemeente is de in genoemde arresten vervatte uitzondering veel beperkter dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen. 3.7 Het hof overweegt als volgt. Volgens artikel 2.55 van de Aanbestedingswet 2012 kan een aanbestedende dienst een ondernemer vragen zijn inschrijving nader toe te lichten of aan te vullen. Deze bepaling moet worden geïnterpreteerd in het licht van richtlijn 2004/18/EG, die in de Aanbestedingswet 2012 is geïmplementeerd, en de uitleg die door het Hof van Justitie van deze richtlijn wordt gegeven, onder andere in het SAG-arrest. In genoemd SAG-arrest, dat betrekking had op een niet-openbare aanbestedingsprocedure, heeft het Hof van Justitie – na te hebben overwogen dat deze procedure naar haar aard impliceert dat, wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde – onder meer geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting zich, in het kader van die procedure, verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden (rechtsoverweging 36). 3.8 Het Hof van Justitie voegt aan voorgaande overweging toe dat, als wel om preciseringen zou worden gevraagd, dit een risico zou opleveren dat het erop zou lijken dat de aanbestedende dienst over de inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, dit in strijd met het beginsel van gelijke behandeling (rechtsoverweging 37). In rechtsoverweging 38 merkt het Hof van Justitie op dat "[v]oor het overige noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting [blijkt], dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen." In rechtsoverweging 40 van het SAG-arrest
39
merkt het Hof van Justitie echter op dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 "er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg [staat] dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld." 3.9 Evenals de voorzieningenrechter is het hof, nu ook voor een openbare aanbesteding geldt dat na de inschrijving deze in beginsel niet meer mag worden aangepast, van oordeel dat de in het SAG-arrest neergelegde oordeel niet alleen gelding heeft voor de niet-openbare aanbesteding, maar ook voor de openbare. 3.10 Uit het SAG-arrest blijkt dat een aanbestedende dienst in beginsel gegadigden niet kan vragen om een nadere precisering van hun inschrijving, en dat daarvan slechts kan worden afgeweken in uitzonderlijke gevallen. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijk uitzonderlijk geval zich in de onderhavige situatie niet voor. In het kader van deze aanbesteding dienden gegadigden aan te geven welk percentage van de aanneemsom, gelegen tussen 0 en 5%, zou worden ingezet voor social return. In onderdeel 05.02.04 is uitdrukkelijk opgenomen dat de inschrijver een percentage dient te bepalen. Het is dan niet aan de aanbestedende dienst om, wanneer er geen percentage is opgegeven, uit door de desbetreffende gegadigde wel verstrekte gegevens af te leiden welk percentage de desbetreffende gegadigde opgegeven wenst te zien. Het opgeven van dat percentage is immers geenszins vrijblijvend maar heeft consequenties. Als de opdrachtnemer zijn verplichtingen op dit punt niet nakomt, heeft er volgens bijlage II-h (zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (b)) een inhouding plaats op de aanneemsom welke ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen. De beslissing over het te hanteren percentage dient dan ook door de gegadigde te worden genomen voordat hij inschrijft, en niet door de aanbestedende dienst of door toedoen van deze dienst nadat de gegadigde heeft ingeschreven. 3.11 In dit geval kan bovendien uit de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens niet met voldoende helderheid worden afgeleid met welke percentage Instaan en [Electrotechniek] bedoelden in te schrijven. In het door Instaan en [Electrotechniek] ingevulde II-h formulier wordt slechts een prognose gemaakt van in te zetten personen en te besteden bedragen, maar wordt door hen geen beslissing gegeven ten aanzien van het percentage dat wordt ingediend in de aanbesteding. Daar komt bij dat Instaan en [Electrotechniek] in de memorie van antwoord in de zaak tegen de Gemeente stellen dat begeleiding onverbrekelijk verbonden is met de inzet van social return en dat het buiten beschouwing laten van de post "begeleiding alle fasen" er hooguit toe kan leiden dat uit de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] volgt dat zij niet 5,14% maar 4,85% inzetten voor social return. Daarmee erkennen Instaan en [Electrotechniek] dat de in het II-h formulier vermelde bedragen zich niet eenduidig laten omrekenen in een percentage van de aanneemsom. Voorts vindt in die interpretatie begeleiding kennelijk plaats door reguliere werknemers. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben Instaan en [Electrotechniek] echter een andere interpretatie gegeven, te weten dat de kosten van begeleiding in dit geval wel onder social return zouden vallen, omdat de begeleiding zou plaatsvinden door een werkloze hbo-er. Uit het geciteerde deel van de paragraaf
40
“social return” – zie r.o. 3.1 onder (c) – blijkt voorts, dat in de aanhef wordt gesproken over een installatiebeheerder (deze wordt ook in de tabel daaronder genoemd) en leerling montagemedewerkers (idem), terwijl in de aanhef niet wordt gesproken over een in het kader van social return in te zetten begeleider, zulks terwijl in de tabel daarvoor wel een post is opgenomen, echter zonder dat daarbij naar een in de aanhef vermelde functie wordt verwezen. Waar voorts uit het II-h formulier blijkt dat de post begeleiding zou worden ingevuld door een enkel contactuur per week gedurende een groot aantal weken acht het hof het voorshands onaannemelijk en a fortiori geenszins eenduidig dat de kosten van de begeleiding betrekking zouden hebben op de inzet van werkloos werkzoekenden. Gelet op deze kennelijk mogelijke uiteenlopende interpretaties van de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens, die leiden tot verschillende te hanteren percentages (en dus tot een uiteenlopend puntenaantal), kan naar het oordeel van het hof voorshands niet gezegd dat sprake is van een eenvoudige precisering als in het SAG-arrest bedoeld, nu de Gemeente als aanbestedende dienst, wilde zij weten wat de bedoeling van Instaan/[Electrotechniek] was, ten aanzien daarvan opheldering zou hebben moeten vragen. Daartoe was zij echter niet gehouden. 3.12 Dat – zoals door Instaan en [Electrotechniek] is aangevoerd – het desbetreffende door de Gemeente opgestelde aanbestedingsformulier geen invulveld bevat voor het opgeven van een percentage, maakt dat niet anders. Het formulier bevat immers ook geen invulveld voor een bedrag in geld. Dat dit bij de overige inschrijvers tot verwarring heeft geleid is gesteld noch gebleken. Derhalve slaagt grief 2 van de Gemeente. 3.13 Omdat grief 2 van de Gemeente slaagt, dient de vordering van Instaan en [Electrotechniek] te worden afgewezen. De overige grieven van de Gemeente behoeven geen behandeling. 3.14 [Electrotechnisch Bedrijf] heeft in eerste aanleg in haar incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging gevorderd Instaan en [Electrotechniek] nietontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die af te wijzen, en (voor het geval tussenkomst wordt toegestaan) indien de Gemeente tot verlening van de opdracht overgaat, de Gemeente te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan [Electrotechnisch Bedrijf]. De voorzieningenrechter heeft, zonder uitdrukkelijk te beslissen over de vraag of sprake was van voeging of tussenkomst, de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] afgewezen gelet op zijn beslissing inzake de vordering van Instaan en [Electrotechniek] jegens de Gemeente. Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van voeging, nu [Electrotechnisch Bedrijf] zich, gelet op het processtandpunt van de Gemeente, schaart aan de zijde van de Gemeente. Dat blijkt ook uit de memorie van antwoord van de Gemeente in het hoger beroep van [Electrotechnisch Bedrijf]. Daarin concludeert de Gemeente immers overeenkomstig hetgeen [Electrotechnisch Bedrijf] heeft gevorderd, behoudens voor zover zich zij zich verzet tegen een kostenveroordeling van de Gemeente in dit geding. Die kostenveroordeling is door [Electrotechnisch Bedrijf] alleen gevorderd als sprake zou zijn van tussenkomst. 3.15 Nu sprake is van voeging, behoeven de grieven in het hoger beroep van
41
[Electrotechnisch Bedrijf] geen behandeling. Ook de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] jegens Instaan en [Electrotechniek] kan worden toegewezen. 3.16 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof in beide zaken het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 4 september 2014 zal vernietigen, en de vorderingen van Instaan en [Electrotechniek] alsnog zal afwijzen. Als in het ongelijk gestelde partij zullen Instaan en [Electrotechniek] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide zaken. 4 De uitspraak Het hof: in beide zaken: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht d.d. 4 september 2014; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Instaan en [Electrotechniek] af; in de zaak met rolnummer 200.157.389 voorts: veroordeelt Instaan en [Electrotechniek] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente worden begroot op in eerste aanleg € 608 aan verschotten en € 816 aan salaris advocaat; in het hoger beroep op € 807,42 aan verschotten en op € 2.682 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenbeslissing betreft; · in de zaak met rolnummer 200.157.387 voorts: veroordeelt Instaan en [Electrotechniek] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Electrotechnisch Bedrijf] worden begroot op € 608 aan verschotten en op € 816 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 781,52 aan verschotten en op € 2.682 aan salaris advocaat voor het hoger beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.Th. Begheyn en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 februari 2015.
42
ECLI:NL:RBROT:2015:1679 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Rechtbank Rotterdam 09-03-2015 12-03-2015 C/10/468380 / KG ZA 15-62 Civiel recht Kort geding Binnen dit kort geding is voldoende aannemelijk geworden dat Eneco op grond van artikel 3.39 AW een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging mocht doorlopen. Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 3.32 Aanbestedingswet 2012 3.36 Aanbestedingswet 2012 3.39 Rechtspraak.nl JAAN 2015/105 met annotatie door mr. C. Visser en mr. S.C. Brackmann
Uitspraak
vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/468380 / KG ZA 15-62 Vonnis in kort geding van 9 maart 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TECMACON STRUCTURES B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaten: mr. A.H. Klein Hofmeijer en mr. R.Th.G. van der Veldt, tegen 1. de naamloze vennootschap ENECO HOLDING N.V., gevestigd te Rotterdam; 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO WINDMOLENS OFFSHORE B.V., gevestigd te Rotterdam; 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO WIND B.V.,
43
gevestigd te Rotterdam; 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FABRICOM B.V., gevestigd te Moerdijk; 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FABRICOM OFFSHORE SERVICES B.V., gevestigd te Beverwijk; 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FEBRICOM NEDERLAND B.V., gevestigd te Bunnik, gedaagden, advocaten gedaagden sub 1 t/m 3: mr. S.E. Landheer en mr.ir. M.B. Klijn, advocaat gedaagden sub 4 t/m 6: mr. L. Knoups. Partijen zullen hierna Tecmacon en gedaagden genoemd worden. Gedaagden sub 1 tot en met 3 worden hierna aangeduid met ‘Eneco c.s.’ en gedaagden sub 4 tot en met 6 worden hierna aangeduid met ‘Fabricom c.s.’. Eneco c.s. worden afzonderlijk aangeduid met respectievelijk Eneco Holding, Eneco WO en Eneco Wind. Fabricom c.s. worden hierna afzonderlijk aangeduid met respectievelijk Fabricom, Fabricom Offshore en Fabricom Nederland. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -
de de de de de de de de
dagvaarding d.d. 6 februari 2015; vermeerdering van eis; pleitnota van mr. A.H. Klein Hofmeijer en mr. R.Th.G. van der Veldt; pleitnotities van mr. S.E. Landheer en mr.ir. M.B. Klijn; pleitnoties van mr. L. Knoups; producties van Tecmacon; producties van Eneco c.s.; productie van Fabricom c.s.
1.2. Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 20 februari 2015. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De commanditaire vennootschap Telltale Windparken C.V. (hierna: Telltale) heeft op 20 kilometer uit de kust van IJmuiden het Prinses Amalia Wind Park laten aanleggen voor de productie van elektriciteit (hierna: het Windpark). Het Windpark is in 2008 opgeleverd en bevat 60 windmolens. 2.2. Bij de bouw van het Windpark zijn, om de transitiestukken (het onderdeel dat een verbinding maakt tussen de toren waarop de windturbine is geplaatst en de monopaal) blijvend op zijn plaats te laten, de monopalen van de windmolens
44
opgevuld met grout; een soort cementlijm. Door de werking van de windmolens als gevolg van weersinvloeden is het grout gaan loslaten. Dit heeft ertoe geleid dat de windmolens zijn gaan verzakken. 2.3. Voor reparatiewerkzaamheden aan de windmolens in het Windpark vanwege die verzakkingen is Telltale, de rechtsvoorgangster van Eneco WO, in april 2013 een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gestart (zie § 3.2.2.1 Aanbestedingswet 2012). Binnen deze procedure hebben Tecmacon (dan wel Elivesto B.V.), Fabricom Offshore, Hertel B.V. en Ballast Nedam N.V. een aanbieding gedaan. De opdracht is gegund aan Hertel B.V. (hierna: Hertel). Op 1 juli 2013 is er dienaangaande een overeen-komst tussen Telltale en Hertel gesloten. Bij brief van 9 december 2013 heeft Telltale de overeenkomst met Hertel met onmiddellijke ingang beëindigd, vanwege het gebrekkig uitvoering geven aan de verstrekte opdracht. 2.4. In januari 2014 is Telltale een nieuwe procedure gestart voor het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de palen van de windmolens in het Windpark. Aan deze onderhandelingsprocedure hebben o.a. Fabricom Offshore en Tecmacon deelgenomen. Aan Fabricon Offshore is de opdracht op 6 februari 2014 gegund. Op 13 februari 2014 heeft Telltale Tecmacon hierover geïnformeerd. 2.5. Bij mail d.d. 11 december 2014 - waarin het Windpark wordt aangeduid met: PAWP - schrijft de heer [persoon1], in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Tecmacon, aan de heer [persoon2], vertegenwoordiger van Fabricom Offshore, voor zover hier relevant, het volgende: “Via [persoon3] heb ik jou naam door gekregen als project verantwoordelijke voor het PAWP. Ik denk dat wij elkaar al een keer hebben ontmoet bij Eneco Rotterdam. Ik zou graag een keer een afspraak maken ivm het PAWP project om te zien of ik iets zou kunnen bijdragen. Zoals ik nu begrijp zijn jullie bezig met de contract onderhandelingen om het project voor 2015 te verwerven. Als dit achter de rug is en jullie hebben het project binnen gehaald zouden we dan is een datum kunnen prikken? ......” 2.6. Op 17 december 2014 hebben Eneco WO, de rechtsopvolger van Telltale, en Fabricom Offshore met elkaar een overeenkomst gesloten voor herstelwerkzaamheden voor een bedrag van circa € 14.000.000,00 aan de nog resterende 38 windmolens (hierna: de Overeenkomst). 2.7. Bij mail d.d. 17 december 2014 schrijft [persoon4] namens Eneco WO aan de
45
heer [persoon1], in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Tecmacon, voor zover hier relevant, het volgende: “Tijdens ons laatste contact hebben we afgesproken dat ik je zou informeren over de nadere afspraken met Fabricom. Vandaag hebben we het contract voor volgend jaar getekend.” 2.8. Op 8 januari 2015 heeft Tecmacon, bij monde van haar advocaat, de vernietiging van de Overeenkomst ingeroepen en Eneco c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Telltale in het kader van de geëntameerde aanbestedingsprocedure in 2013 (zie 2.3). 2.9. Op 15 januari 2015 heeft Tecmacon een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Daarbij heeft Tecmacon ook een incident ex artikel 223 Rv geëntameerd. 2.10. In opdracht van Eneco WO heeft de heer [persoon5], werkzaam als hoofd afdeling Bouwkundige Constructies & innovatie bij Ballast Nedam Engineering (hierna: Ballast Nedam), een rapport d.d. 16 februari 2015 over de constructieve veiligheid van het Windpark opgesteld (hierna: het Rapport). De binnen het Rapport gegeven conclusie luidt als volgt: “Harde (staal-op-staal) contactpunten tussen het transitiestuk (TP) en de monopaal (MP), ter plaatse van de tijdelijke ondersteuningen, zijn reeds aanwezig en zullen zich zeer waarschijnlijk ook in de palen die in 2015 nog moeten worden voorzien van veersystemen, ontwikkelen binnen nu en enkele jaren. Dit is een onwenselijk en tevens onberekenbaar fenomeen welke van invloed is op de constructieve veiligheid van de windmolenconstructies. Door het (lokaal) ontstaan van plooi-instabiliteit treedt een mechanisme in werking dat mogelijk kan leiden tot het volledig bezwijken van de constructie. Zelfs wanneer de schade beperkt blijft (lokaal) is het onmogelijk dit te repareren (buitengaats en op waterniveau) en blijft het gevaar voor volledig bezwijken aanwezig. Daarnaast is het permanent uitvallen van 1 windmolenconstructie, welke in serie (string) gekoppeld is met meerdere windmolenconstructies, direct van invloed op de werking van de constructies die verder weg gelegen zijn (down-string) van het ‘substation’. Deze zullen als gevolg hiervan ook blijvend uitvallen. De installatie van mitigerende maatregelen, zoals de voor dit windmolenpark ontworpen veersystemen, zorgt voor een berekenbare en te verifiëren wijze van belastingoverdracht, waarbij de tijdelijke ondersteuningen geen rol meer spelen en de werking van de falende grout-verbinding wordt overgenomen.” 3 Het geschil 3.1. Tecmacon vordert, na vermeerdering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
46
i. Gedaagden te verbieden in enige vorm uitvoering te geven aan de Overeenkomst tussen Eneco Wind en/of Eneco WO en/of Eneco Holding enerzijds en Fabricom, Fabricom Offshore en/of Fabricom Nederland anderzijds en waaraan in de e-mail van Eneco c.s. van 17 december 2014 wordt gerefe-reerd, althans deze uitvoering per direct te staken en gestaakt te houden, dan wel te bewerkstelligen dat door geen andere Eneco-entiteit uitvoering wordt gegeven aan voornoemde overeenkomst, althans de uitvoering van voornoemde overeenkomst wordt gestaakt en gestaakt zal worden gehouden, zulks op verbeurte door ieder van hen van een dwangsom van € 100.000,00 per dag en met een maximum van € 5.000.000,00; Eneco Wind, Eneco WO en Eneco Holding te verbieden een nieuwe overeenkomst aan te gaan met wie of welke entiteit dan ook die gelijk is aan, dan wel gelijksoortig is aan de Overeenkomst waaraan in de e-mail van 17 december 2014 wordt gerefereerd, dan wel een overeenkomst aan te gaan die ziet op onderdelen, dan wel een onderdeel van de overeenkomst waaraan in de e-mail van 17 december 2014 wordt gerefereerd en/of te bewerkstelligen dat een dergelijke overeenkomst ook niet door een andere Eneco-entiteit wordt gesloten, zulks op verbeurte van een dwangsom door ieder van hen van € 100.000,00 per dag en met een maximum van € 5.000.000,00; Eneco WO, Eneco Wind en Eneco Holding te gebieden binnen twee dagen na het wijzen van uw vonnis aan Tecmacon een kopie van de met Fabricom gesloten overeenkomst, waaraan in de e-mail van 17 december 2014 wordt gerefereerd, te overhandigen, alsmede de eventuele request for proposal en het bestek, zulks op verbeurte door ieder van hen van een dwangsom van € 100.000,00 per dag en met een maximum van € 5.000.000,00; Eneco Wind, Eneco WO en Eneco Holding te gebieden voor de werkzaam-heden waaraan de e-mail van 17 december 2014 refereert binnen één maand na betekening van uw vonnis aan te besteden conform één van de in artikel 3.32 Aanbestedingswet 2012 (hierna: AW) bedoelde procedures en Tecmacon als gegadigde wordt uitgenodigd tot een inschrijving, dan wel te bewerkstelligen dat deze opdracht door een andere Eneco-entiteit wordt aanbesteed conform één van de in artikel 3.32 AW procedures en Tecmacon als gegadigde wordt uitgenodigd tot een inschrijving, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag en met een maximum van € 1.000.000,00; Gedaagden, de één betalend bevrijdend voor de ander, te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten. 3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Gedaagden hebben geen bezwaar tegen de vermeerdering van eis, zodat op de vermeerderde eis zal worden beslist. 4.2. Het spoedeisend belang bij het onder i, ii en iv gevorderde vloeit voort uit de aard van de vorderingen, omdat Tecmacon een belang heeft bij het krijgen van de opdracht die ziet op het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de nog resterende 38 windmolens (hierna: de Opdracht) en Tecmacon onweersproken heeft gesteld dat gedaagden niet bereid waren de werkzaamheden in het kader
47
van de Overeenkomst op te schorten totdat in het incident ex artikel 223 Rv in de op 15 januari 2015 door Tecmacon aanhangig gemaakte bodemprocedure is beslist. 4.3. Gedaagden hebben aangevoerd dat Tecmacon niet ontvankelijk in haar vorderingen jegens Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind dient te worden verklaard, omdat de vorderingen haar grondslag vinden in het gunnen van de Opdracht door Telltale aan Fabricom Offshore en het nadien sluiten van de Overeenkomst tussen Eneco WO en Fabricom Offshore. 4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind kennelijk geen partij zijn bij het verwerven van de Opdracht en het sluiten van de Overeenkomst nadien. Dit leidt ertoe, nu de vorderingen zijn gegrond op de Opdracht en de Overeenkomst, dat Tecmacon niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen jegens Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind. Tecmacon wordt in de kosten van Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind veroordeeld. Nu de verweren grotendeels zijn te beschouwen als gevoerd door Eneco WO en Fabricom Offshore zullen die kosten op nihil worden gesteld. 4.5. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door Tecmacon onder i, ii en iv gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. 4.6. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) zijn aanbestedende diensten onderworpen aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voorvloeiende verplichting tot transparantie. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsrecht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. 4.7. Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de mede daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat in het belang van een snelle en effectieve aanbestedings-procedure, van een meedingende onderneming een proactieve houding mag worden verwacht en in het bijzonder fundamentele bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure als zodanig in een zo vroeg mogelijk stadium kenbaar maakt zodat die gebreken met zo min mogelijk ingrijpende consequenties voor de aanbesteding ongedaan kunnen worden gemaakt.
48
4.8. Partijen twisten over de vraag of aan de Overeenkomst een aanbestedingsprocedure ex artikel 3.39 AW juncto artikel 3.36 AW vooraf mocht gaan. Het betreft een niet openbare Europese aanbesteding. Daarop is richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten door bedrijven in de nutssectoren van toepassing. Implementatie van deze richtlijn houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten heeft in deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 plaatsgevonden. 4.9. Eneco WO kwalificeert als “speciale sectorbedrijf” in de zin van artikel 1.1 juncto 3.2 AW. Voor de selectie van de uitvoerders van deze opdrachten dient Eneco WO in beginsel een aanbestedingsprocedure te entameren conform artikel 3.32 AW. Tussen partijen is niet in geschil dat de financiële waarde van de Opdracht van Eneco WO boven de in artikel 16, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/17/EG genoemde bedrag bedoelde drempels is gelegen (zie artikel 3.8 AW). 4.10. Eneco WO stelt zich op het standpunt dat zij, dan wel haar rechtvoorgangster Telltale, in dit geval de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging ex artikel 3.36 AW mocht toepassen op grond van de binnen artikel 3.36 aanhef en onder d AW gegeven uitzonderingsgrond ‘dwingende spoed’. 4.11. Bij het beantwoorden van de vraag of Eneco WO op grond van artikel 3.36 aanhef en onder d AW gerechtigd was de Overeenkomst met Fabricom Offshore aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking, dient als maatstaf te gelden dat aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, moeten: het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. 4.12. De onvoorziene omstandigheid is volgens Eneco WO gelegen in de gebrekkige uitvoering door Hertel van de herstelwerkzaamheden in de fundaties van het Windpark in de tweede helft van 2013, welke problemen zij niet heeft kunnen voorzien en waardoor zij genoodzaakt was de overeenkomst met Hertel eind 2013 te ontbinden. De onvoorziene omstandigheid wordt door Tecmacon niet betwist. 4.13. De dwingende spoed hangt volgens Eneco WO samen met de ontbinding van de overeenkomst met Hertel op 9 december 2013 (zie 2.3). Eneco WO kon niets anders doen dan wederom een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging
49
doorlopen. Er was immers al sprake van een spoedsituatie en die was door de gebrekkige werkzaamheden van Hertel alleen maar nijpender geworden. Uit de laatste meting in het Windpark, die zijn gedaan in de periode van april tot juli 2014, is gebleken dat bij de meeste palen het transitiestuk inmiddels zover is gezakt dat één of meer van de tijdelijke supports rusten op de monopaal, waardoor in één jaar een verzakking van 22 mm zou kunnen optreden. De bevindingen van Ballast Nedam tonen aan dat op ieder moment in een fundatie scheurvorming kan optreden, met als ultieme consequentie dat een windturbine omvalt. Het falen van één paal zal financieel, voor het gehele Windpark en voor het milieu grote gevolgen met zich kunnen brengen. Van de rechtmatigheid van toepassing van de artikel 3.36 AW-procedure mag dus worden uitgegaan. 4.14. Tecmacon stelt zich op het standpunt dat Eneco Wind in strijd met artikel 3.32 AW heeft gehandeld door de Opdracht middels een onderhandelingsprocedure zonder aankondi-ging aan Fabricom Offshore te gunnen. In de visie van Tecmacon is van dwingende spoed in de zin van artikel 3.36 aanhef en onder d AW geen sprake, nu de problemen aan de fundering van het Windpark in de periode van begin 2013 tot eind 2014 niet wezenlijk zijn veranderd. De onderhandelingsprocedure met aankondiging brengt met zich dat Eneco WO de Opdracht vooraf bekend had moeten maken in het Publicatieblad van de Europese Unie (zie artikel 3.32 AW jo artikel 3.35 aanhef en onder a AW). Door dit na te laten is de Overeenkomst op grond van artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder a AW vernietigbaar, aldus Tecmacon. Subsidiair stelt Tecmacon zich op het standpunt dat de Overeenkomst kan worden vernietigd op grond van het feit dat Eneco WO heeft nagelaten de aankondiging van de aan Fabricom Offshore gegunde opdracht bekend te maken, waartoe zij op grond van artikel 3.39 AW juncto artikel 3.36 aanhef en onder m AW gehouden was. 4.15. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. 4.16. Tussen partijen is niet in geschil dat de opdracht om de fundering van het Windpark te herstellen op 6 februari 2014 aan Fabricom Offshore is gegund en dat Eneco WO hiervan op 13 februari 2014 op de hoogte was. Op vragen van de voorzieningenrechter heeft Tecmacon dit ter zitting bevestigd. Het had op de weg van Tecmacon gelegen, gelet op de hiervoor onder 4.7 opgenomen criteria uit het Grossman-arrest, om op dat moment haar bezwaren tegen de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging ex artikel 3.36 AW aan Telltale kenbaar te maken. 4.17. Eneco WO heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd dat zij de situatie begin 2014, na het debacle met Hertel, inschatte als risicovol en dat het van groot belang was op de kortst mogelijke termijn met de herstelwerkzaamheden te beginnen. Gelet op de scope van de oorspronkelijke aanbesteding in 2013 is het aannemelijk dat het herstel van de fundering van het gehele Windpark in februari 2014 is aanbesteed. Dat in december 2014 de Overeenkomst is gesloten voor de nog resterende 38 palen maakt niet zondermeer dat Telltale in januari 2014 niet mocht uitgaan van dwingende spoed
50
van de toen nog nader in te richten opdracht. Het oorzakelijk verband tussen de ontbinding van de overeenkomst met Hertel en de dwingende spoed is met het vorenstaande voorshands voldoende aangetoond. 4.18. Binnen dit kort geding is voldoende aannemelijk geworden dat voldaan is aan de onder 4.11 genoemde maatstaf en dat Telltale/Eneco WO dus gerechtigd was op grond van artikel 3.36 AW een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging te doorlopen. De opdracht is in februari 2014 door Telltale/Eneco WO verstrekt. De voorzieningenrechter neemt aan dat die opdracht betrekking had op het gehele Windpark (zie 4.17). Daar vanuit gaande valt niet zonder meer in te zien dat het specifieke contract met betrekking tot het herstel van de laatste 38 palen, gelet ook op het na het verlenen van de opdracht - naar Eneco WO voldoende inzichtelijk heeft gemaakt (pleitnota mr. Klijn: 2.3.9 - 2.3.14) : noodzakelijk voortraject, in aanbestedingsrechtelijke zin niet meer onder de oorspronkelijk opdracht viel c.q. zelfstandig aanbesteed had dienen te worden. Dit leidt tot de conclusie, naast het feit dat Tecmacon niet tijdig heeft geageerd, niet aannemelijk is geworden dat de handelwijze van Telltale/Eneco WO dient te leiden tot ontbinding van de Overeenkomst tussen Eneco WO en Fabricom Offshore en het entameren, indien Eneco WO dat nog wenst, van een nieuwe aanbestedingsprocedure voor het verkrijgen van de Opdracht. De vorderingen onder i, ii en iv zullen mitsdien worden afgewezen. 4.19. Dat Telltale/Eneco WO - naar de voorzieningenrechter meent ten onrechte - heeft nagelaten de aankondiging van de gegunde opdracht aan Fabricom Offshore ex artikel 3.34 aanhef en onder m AW bekend te maken, kan Tecmacon niet baten nu voldoende is gebleken dat zij in februari 2014 reeds van de gunning aan Fabricom Offshore op de hoogte was. 4.20. Een belangenafweging leidt evenmin tot een ander oordeel. Het belang van Tecmacon bij het alsnog verwerven van de Opdracht weegt niet op tegen het belang van Eneco Wind en Fabricom Offshore bij voortzetting van de Overeenkomst. Indien de vorderingen in kort geding toegewezen zouden worden, zal dat er toe leiden dat de noodzakelijke herstelwerkzaamheden, waarvan Eneco WO onbetwist heeft gesteld dat deze vanwege de weersomstandigheden in de periode april tot en met september moeten worden uitgevoerd, dit jaar niet meer uitgevoerd zullen kunnen worden. Daar komt bij dat uit het Rapport van Balast Nedam genoegzaam is gebleken dat sprake is van dwingende spoed voor wat betreft de herstelwerkzaamheden aan de resterende 38 palen. Verder heeft de voorzieningenrechter meegewogen dat Tecmacon in de bodemprocedure de door haar gestelde fouten in de door Telltale/Eneco WO gevolgde aanbestedingsprocedure aan de orde kan stellen en haar schade kan vorderen. 4.21. Het onder iii gevorderde ziet op een vordering ex artikel 843a lid 1 Rv. Artikel 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechts-betrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder berusting heeft. Gelet op het hiervoor overwogene, mede in aanmerking genomen de door
51
Tecmacon geëntameerde bodemprocedure in onderhavige zaak (zie 2.9), zal dit gedeelte van de vordering reeds worden afgewezen vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang. 4.22. De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van Tecmacon zullen worden afgewezen. 4.23. Tecmacon zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Eneco WO en Fabricom Offshore worden veroordeeld. 4.23.1. De kosten aan de zijde van Eneco WO worden begroot op: - griffierecht € 613,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.429,00 4.23.2. De kosten aan de zijde van Fabricom Offshore worden begroot op: - griffierecht € 613,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.429,00 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verklaart Tecmacon niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind; 5.2. veroordeelt Tecmacon in de proceskosten van Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind, tot op heden begroot op nihil; 5.3. wijst de vorderingen tegen Eneco WO en Fabricom Offshore af; 5.4. veroordeelt Tecmacon in de proceskosten van Eneco WO, tot op heden begroot op € 1.429,00; 5.5. veroordeelt Tecmacon in de proceskosten van Fabricom Offshore, tot op heden begroot op € 1.429,00;
52
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2015. 1862/676
53
ECLI:EU:C:2015:166 ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 12 maart 2015 (*) „Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijnen 89/665/EEG en 2004/18/EG – Beginselen van gelijke behandeling en transparantie – Band tussen de gekozen inschrijver en de deskundigen van de aanbestedende dienst – Verplichting om rekening te houden met die band – Bewijslast inzake de partijdigheid van een deskundige – Geen invloed van die partijdigheid op het eindresultaat van de beoordeling – Beroepstermijnen – Betwisting van de abstracte gunningscriteria – Verduidelijking van die criteria na de mededeling van de volledige motivering van de gunning van de opdracht – Mate waarin de inschrijvingen voldoen aan de technische specificaties als beoordelingscriterium” In zaak C‑538/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litouwen) bij beslissing van 9 oktober 2013, ingekomen bij het Hof op 14 oktober 2013, in de procedure eVigilo Ltd tegen Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, ondersteund door: „NT Service” UAB, „HNIT‑Baltic” UAB, wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász (rapporteur) en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –
eVigilo Ltd, vertegenwoordigd door J. Puškorienė, advokatė,
–
de Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, vertegenwoordigd door R. Baniulis als gemachtigde,
–
„NT Service” UAB en „HNIT‑Baltic” UAB, vertegenwoordigd door D. Soloveičikas, advokatas,
–
de Litouwse regering, vertegenwoordigd door D. Kriaučiūnas, K. Dieninis en
54
V. Kazlauskaitė‑Švenčionienė als gemachtigden, –
de Griekse regering, vertegenwoordigd V. Stroumpouli als gemachtigden,
door
K. Paraskevopoulou
en
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Steiblytė en A. Tokár als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB L 335, blz. 31; hierna: „richtlijn 89/665”), en de artikelen 2, 44, lid 1, en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen eVigilo Ltd (hierna: „eVigilo”) en de Priešgaisrinės apsaugos ir prie Vidaus reikalų ministerijos (algemene directie brandweer en reddingsdiensten van het ministerie van Binnenlandse Zaken; hierna: „aanbestedende dienst”) over de beoordeling van inschrijvingen bij het plaatsen van een overheidsopdracht. Toepasselijke bepalingen Unierecht
3
Artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 luidt: „De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18/EG vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.”
4
De overwegingen 2 en 46 van richtlijn 2004/18 bepalen:
„(2)
Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren
55
en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd. [...] (46)
De gunning van de opdracht dient te geschieden op basis van objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen en de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Derhalve mogen slechts twee gunningscriteria worden toegepast, namelijk het criterium van de ‚laagste prijs’ en het criterium van de ‚economisch voordeligste inschrijving’.
Teneinde de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling bij de gunning van opdrachten te waarborgen, moet worden voorzien in de door de jurisprudentie bevestigde verplichting om de nodige transparantie te garanderen teneinde iedere inschrijver de mogelijkheid te bieden redelijkerwijs kennis te nemen van de criteria en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Daarom dienen de aanbestedende diensten tijdig de gunningscriteria en het relatieve gewicht van elk van deze criteria aan te geven zodat de ondernemers er bij de opstelling van hun inschrijving kennis van hebben. [...] Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs‑kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs‑kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. [...]” 5
Artikel 2 van richtlijn 2004/18 luidt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke niet‑discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
6
en
Artikel 44, lid 1, van die richtlijn luidt: „Opdrachten worden gegund op basis van de in [de] artikel[en] 53 en 55 bepaalde criteria, rekening houdend met artikel 24, nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de niet ingevolge de artikelen 45 en 46 uitgesloten ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de niet‑discriminerende criteria als bedoeld in lid 3.”
7
Artikel 53, lid 1, onder a), van die richtlijn luidt: „Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen:
56
a)
hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering”. Litouws recht
8
Artikel 2, lid 17, van wet VIII-1210 van 13 augustus overheidsopdrachten (Žin., 1996, nr. 84‑2000; hierna: overheidsopdrachten”), luidt:
1996 „wet
inzake inzake
„‚Onpartijdigheidsverklaring’: een schriftelijke verklaring van leden van de commissie voor overheidsopdrachten of deskundigen dat zij onpartijdig zijn ten aanzien van de inschrijvers.” 9
Artikel 16, lid 5, van die wet luidt: „Leden van de commissie voor overheidsopdrachten en deskundigen mogen pas aan de werkzaamheden van die commissie deelnemen nadat zij een onpartijdigheidsverklaring en een geheimhoudingsverklaring hebben ondertekend.”
10
Artikel 3 van die wet, met als titel „Fundamentele beginselen inzake het plaatsen van opdrachten en de naleving ervan”, bepaalt in lid 1: „De aanbestedende dienst ziet toe op de naleving van het beginsel van procedurele gelijkheid, het non‑discriminatiebeginsel, het beginsel van wederzijdse erkenning, het evenredigheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in procedures voor het plaatsen van opdrachten en de gunning van de opdracht.”
11
Artikel 90 van die wet luidt: „Op basis van de resultaten van de beoordeling van de inschrijvingen volgens de in artikel 39, lid 7, van deze wet bedoelde procedure worden leveringen, diensten en werken aan de inschrijver gegund die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend of de laagste prijs heeft voorgesteld. Bij het plaatsen van opdrachten voor leveringen, diensten en werken kunnen de ingediende inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van het criterium van de economisch voordeligste inschrijving of de laagste prijs dan wel aan de hand van de criteria met betrekking tot het voorwerp van de opdracht die zijn vastgesteld in de aanbestedingsstukken van de aanbestedende dienst en die in overeenstemming met de in artikel 3, lid 1, van deze wet neergelegde vereisten noch de toegang van de inschrijvers tot de markt ten onrechte en partijdig mogen beperken noch bepaalde inschrijvers een bevoorrechte toegang mogen verlenen.”
12
Artikel 39, lid 7, van de wet inzake overheidsopdrachten, in de van 1 september 2009 tot 2 maart 2010 geldende versie, luidt: „Om een inschrijving uit te kiezen moet de aanbestedende dienst:
1)
volgens de procedure en aan de hand van de beoordelingscriteria die zijn vastgesteld in de aanbestedingsstukken, de inschrijvingen van de inschrijvers onmiddellijk beoordelen en daaraan een voorlopige rangschikking geven (tenzij slechts één inschrijver is verzocht een inschrijving in te dienen of slechts één inschrijver een inschrijving indient). De voorlopige rangschikking van de
57
inschrijvingen wordt opgesteld in dalende volgorde van het geboden economisch voordeel of in stijgende volgorde van de voorgestelde prijs. Indien het beoordelingscriterium van de economisch voordeligste inschrijving van toepassing is en de inschrijvingen van verschillende inschrijvers een identiek economisch voordeel bieden, wordt bij de voorlopige rangschikking van de inschrijvingen voorrang gegeven aan de inschrijver wiens enveloppe met de inschrijving het eerst is geregistreerd of wiens inschrijving elektronisch het eerst is ingediend. Indien het criterium voor de beoordeling van de inschrijvingen de laagste voorgestelde prijs is en verschillende inschrijvingen identieke prijzen bevatten, wordt bij de voorlopige rangschikking van de inschrijvingen voorrang gegeven aan de inschrijver wiens enveloppe met de inschrijving het eerst is geregistreerd of wiens inschrijving elektronisch het eerst is ingediend; 2)
alle inschrijvers die een inschrijving hebben ingediend, onmiddellijk de voorlopige rangschikking van de inschrijvingen meedelen en alle inschrijvers wier inschrijving niet is opgenomen in die rangschikking, onmiddellijk kennisgeven van de redenen voor de afwijzing van hun inschrijving, waaronder de afwijzing van de inschrijving wegens niet‑gelijkwaardigheid of het niet‑voldoen aan de functionele eisen en de eisen inzake de beschrijving van de verwachte prestaties, die door de aanbestedende dienst zijn vastgesteld overeenkomstig artikel 25 van deze wet;
3)
pas na onderzoek volgens de in deze wet bedoelde procedure van de eventuele verzoeken en bezwaren van de inschrijvers die inschrijvingen hebben ingediend, maar minstens 10 dagen na de verzending van de kennisgeving van de voorlopige rangschikking van de inschrijvingen naar de inschrijvers, de rangschikking van de inschrijvingen bevestigen en een inschrijving uitkiezen.”
13
Artikel 39, lid 7, van de wet inzake overheidsopdrachten, in de sinds 2 maart 2010 geldende versie, luidt: „Om een besluit tot gunning van de opdracht te nemen moet de aanbestedende dienst volgens de procedure en aan de hand van de beoordelingscriteria die zijn vastgesteld in de aanbestedingsstukken, de inschrijvingen van de inschrijvers onmiddellijk beoordelen, in het in artikel 32, lid 8, van deze wet bedoelde geval nagaan of de inschrijver wiens inschrijving op basis van de resultaten van de beoordeling kan worden uitgekozen, aan de minimumeisen inzake kwalificatie voldoet, een rangschikking van de inschrijvingen opstellen (tenzij slechts één inschrijver is verzocht een inschrijving in te dienen of slechts één inschrijver een inschrijving indient) en een inschrijving uitkiezen. De inschrijvingen worden gerangschikt in dalende volgorde van het geboden economisch voordeel of in stijgende volgorde van de voorgestelde prijs. Indien het beoordelingscriterium van de economisch voordeligste inschrijving van toepassing is en de inschrijvingen van verschillende inschrijvers een identiek economisch voordeel bieden of indien het criterium voor de beoordeling van de inschrijvingen de laagste voorgestelde prijs is en verschillende inschrijvingen identieke prijzen bevatten, wordt bij de rangschikking van de inschrijvingen voorrang gegeven aan de inschrijver wiens enveloppe met de inschrijving het eerst is geregistreerd of wiens inschrijving elektronisch het eerst is ingediend.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen
14
Op 22 januari 2010 heeft de aanbestedende dienst een openbare aanbesteding gepubliceerd voor de „Aankoop van een systeem om de bevolking te waarschuwen en te informeren, dat gebruikmaakt van de infrastructuur van de netwerken voor openbare mobiele telefoondiensten van de inschrijvers”, waarvoor eVigilo, samen met „ERP” UAB en „Inta” UAB, alsook een ander consortium, bestaande uit „NT Service” UAB en „HNIT-Baltic” UAB, inschrijvingen hebben ingediend.
58
15
Volgens de verwijzende rechter heeft de betrokken aanbesteding betrekking op een aankoop die binnen de werkingssfeer van de richtlijnen 2004/18 en 89/665 valt, aangezien de waarde van de opdracht in het bij hem aanhangige geding 14 998 972,45 Litouwse litas (LTL) (ongeveer 4 344 002 EUR) bedraagt.
16
Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat in punt 67 van de aanbestedingsvoorwaarden als beoordelingscriteria de totale prijs van het waarschuwingssysteem, het aantal marktdeelnemers dat met de inschrijver aan het project deelneemt en algemene en functionele eisen worden genoemd. Die eisen omvatten de rechtvaardiging van de technische en architecturale oplossing, een specificatie van de functionele onderdelen en de overeenstemming van die onderdelen met de technische specificaties en de behoeften van de aanbestedende dienst, de volledigheid en de verenigbaarheid van het voorgestelde systeem met de door de aanbestedende dienst gebruikte informatica- en technische infrastructuur, de uitbreiding van de functionele mogelijkheden van het systeem en de rechtvaardiging van die mogelijkheden, alsook de strategie voor de uitvoering van het project, de doeltreffendheid van het beheersplan, een beschrijving van de maatregelen ter controle van de kwaliteit en het projectteam.
17
Na de beoordeling van de technische inschrijvingen door zes deskundigen te hebben onderzocht, heeft de aanbestedingscommissie van de aanbestedende dienst de resultaten van die beoordeling bevestigd. Op 4 november 2010 heeft de aanbestedende dienst de inschrijvers de resultaten van die beoordeling meegedeeld.
18
Op 2 november 2010 heeft eVigilo een eerste beroep ingesteld betreffende de wettigheid van de procedures voor het plaatsen van die overheidsopdracht, met name op grond dat de aanbestedingsvoorwaarden onduidelijk waren.
19
Op 20 december 2010 heeft zij dat beroep verduidelijkt door te wijzen op de vermeende tekortkomingen in de beoordeling door de deskundigen en de ongegrondheid van de resultaten van die beoordeling.
20
Op 31 januari 2011 heeft eVigilo met een tweede beroep gesteld dat de handelingen van de aanbestedende dienst onwettig waren, op grond dat de inschrijving van de derde partijen moest worden afgewezen omdat de prijs ervan meer bedroeg dan de voor het betrokken project toegekende financiering.
21
Op 8 maart 2011 heeft de aanbestedende dienst de overeenkomst met „NT Service” UAB en „HNIT-Baltic” UAB gesloten, terwijl de gedingen tussen eVigilo en de aanbestedende dienst nog aanhangig waren.
22
Op 19 maart 2012 heeft eVigilo haar eerste beroep betreffende de wettigheid van de beoordeling van de inschrijvingen aangevuld door haar argumenten inzake de onjuiste omschrijving van de criteria voor de beoordeling van een economisch voordeel in de aanbesteding, verder uit te werken.
23
Op 10 april 2012 heeft eVigilo haar eerste beroep opnieuw aangevuld en nieuwe feiten aangevoerd in verband met de partijdigheid van de deskundigen die de inschrijvingen beoordeelden, die konden wijzen op het bestaan van zakelijke betrekkingen tussen die deskundigen en in de inschrijving van de derde partijen vermelde specialisten.
24
Zij heeft aangevoerd dat de in de inschrijving van de gekozen inschrijvers vermelde specialisten aan de Kauno technologijos universitetas (technische universiteit van Kaunas) collega’s waren van drie van de zes deskundigen van de aanbestedende dienst die het bestek hadden opgesteld en de inschrijvingen
59
hadden beoordeeld. 25
Het beroep en het hoger beroep van eVigilo zijn door de rechter in eerste aanleg respectievelijk de rechter in hoger beroep verworpen.
26
In haar bij de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas ingestelde beroep in cassatie wijst eVigilo erop dat die rechters blijk hebben gegeven van een onjuiste beoordeling van de banden tussen de door de gekozen inschrijvers vermelde specialisten en de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen. Zij betoogt voorts dat die rechters dientengevolge niet in aanmerking hebben genomen dat de deskundigen partijdig waren.
27
Voorts voert eVigilo aan dat de aanbestedende dienst zeer abstracte criteria voor de vaststelling van de economisch voordeligste inschrijving heeft vastgesteld, met name het criterium van „verenigbaarheid met de behoeften van de aanbestedende dienst”, dat van invloed was op de inschrijvingen van de inschrijvers en de beoordeling van die inschrijvingen door de aanbestedende dienst. Zij betoogt dat zij pas in staat was om de gunningscriteria van de economisch voordeligste inschrijving te begrijpen, toen de aanbestedende dienst haar had kennisgegeven van de volledige motivering van de weigering om haar de opdracht te gunnen. Derhalve had de beroepstermijn pas vanaf die kennisgeving moeten ingaan.
28
Volgens de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijvers hebben de rechter in eerste aanleg en de rechter in hoger beroep terecht vastgesteld dat eVigilo niet alleen het bewijs moest leveren van objectieve banden tussen de specialisten van de gekozen inschrijvers en de deskundigen die de inschrijvingen beoordeelden, maar ook van het subjectieve feit dat de deskundigen partijdig waren. Zij betogen voorts dat eVigilo de wettigheid van de criteria voor de vaststelling van de economisch voordeligste inschrijving te laat heeft aangevochten.
29
De aanbestedende dienst en de gekozen inschrijvers betwisten voorts de stelling dat die criteria voor de gunning van de overheidsopdracht niet adequaat zijn vastgesteld, aangezien eVigilo vóór afloop van de termijn voor de indiening van de inschrijvingen die criteria niet heeft aangevochten en niet om toelichting daarbij heeft verzocht.
30
Daarom heeft de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Moeten de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten, met name artikel 1, lid 1, derde alinea, van [richtlijn 89/665], inzake de beginselen van doeltreffendheid en snelheid wat betreft de bescherming van rechten van inschrijvers die zijn geschonden, artikel 2 van richtlijn 2004/18, dat het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel bevat, en de artikelen 44, lid 1, en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18, betreffende de procedure voor de gunning van een opdracht aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, samen of afzonderlijk (maar zonder beperking tot de voornoemde bepalingen) aldus worden begrepen en uitgelegd dat:
a)
wanneer een inschrijver kennis heeft gekregen van een mogelijk significante relatie (band) tussen een andere inschrijver en de deskundigen van de aanbestedende dienst die de offertes hebben beoordeeld, en/of kennis heeft gekregen van de potentieel uitzonderlijke positie van die inschrijver op grond van voorbereidend werk dat eerder is verricht met betrekking tot de betrokken aanbestedingsprocedure, en wanneer de aanbestedende dienst, gelet op die omstandigheden, niet is opgetreden, die informatie op zich volstaat om te
60
vorderen dat de beroepsinstantie het optreden van de aanbestedende dienst waarbij de transparantie en de objectiviteit van de procedures niet werden gewaarborgd, onrechtmatig verklaart, en de verzoeker bovendien niet verplicht is concreet te bewijzen dat de deskundigen vooringenomen hebben gehandeld? b)
de beroepsinstantie die heeft vastgesteld dat de bovengenoemde vordering van de verzoeker gegrond is, in haar oordeel over de mogelijke gevolgen daarvan voor het resultaat van de aanbestedingsprocedure, niet in aanmerking hoeft te nemen dat de resultaten van de beoordeling van de door de inschrijvers ingediende offertes in wezen dezelfde waren geweest indien geen van de deskundigen die de offertes hebben beoordeeld vooringenomen was geweest?
c)
de inschrijver pas (uiteindelijk) kennis krijgt van de inhoud van de criteria betreffende de economisch voordeligste inschrijving, die volgens kwalitatieve parameters waren geformuleerd en in abstracte bewoordingen waren omschreven in de aanbestedingsvoorwaarden (criteria zoals volledigheid en verenigbaarheid met de behoeften van de aanbestedende dienst), op grond waarvan de inschrijver in wezen in staat was een offerte in te dienen, op het ogenblik dat de aanbestedende dienst de door de inschrijvers ingediende offertes heeft beoordeeld overeenkomstig die criteria en de belanghebbende inschrijvers uitgebreid heeft ingelicht over de motivering van zijn beslissingen, en slechts vanaf dat ogenblik de in het nationale recht neergelegde termijn voor de beroepsprocedure begint te lopen voor die inschrijver?
2)
Moet artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18, beschouwd in samenhang met de in artikel 2 van die richtlijn neergelegde beginselen inzake de gunning van een opdracht, aldus worden begrepen en uitgelegd dat aanbestedende diensten geen procedure voor de beoordeling van door inschrijvers ingediende offertes mogen vaststellen (en toepassen) waarin het resultaat van de offertebeoordeling afhangt van de volledigheid waarmee inschrijvers hebben aangetoond dat hun offerte beantwoordt aan de vereisten in de aanbestedingsstukken, in die zin dat hoe vollediger (uitgebreider) de inschrijver de overeenstemming van zijn offerte met de aanbestedingsvoorwaarden heeft beschreven, des te meer punten aan zijn offerte worden toegekend?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag, onder a) en b)
31
Met zijn eerste vraag, onder a) en b), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 en de artikelen 2, 44, lid 1, en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de beoordeling van de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen onwettig wordt verklaard op de enkele grond dat de gekozen inschrijver nauwe banden had met door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen die de inschrijvingen hebben beoordeeld, zonder onderzoek van de andere aspecten van de procedure, waaronder de omstandigheid dat de eventuele partijdigheid van die deskundigen niet van invloed was op het besluit tot gunning van de opdracht, en zonder te eisen dat de afgewezen inschrijver concreet aantoont dat die deskundigen partijdig hebben gehandeld.
32
Volgens artikel 2 van richtlijn 2004/18, met als titel „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”, „[behandelen] [a]anbestedende diensten [...] ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten [zij] transparantie in hun handelen”.
33
Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat tot doel heeft de
61
ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun inschrijvingen gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze inschrijvingen voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden (zie in die zin arresten Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 110, en Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44). 34
De transparantieverplichting, het corollarium daarvan, heeft voornamelijk tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst ten aanzien van bepaalde inschrijvers of bepaalde inschrijvingen wordt uitgebannen (zie in die zin arresten Commissie/CAS Succhi di Frutta, EU:C:2004:236, punt 111, en Cartiera dell’Adda, EU:C:2014:2345, punt 44).
35
Een belangenconflict houdt het risico in dat de openbare aanbestedende dienst zich laat leiden door overwegingen die niets met de betrokken opdracht van doen hebben en dat door dit feit alleen de voorkeur wordt gegeven aan een inschrijver. Een dergelijk belangenconflict kan dus een schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18 vormen.
36
In dat verband ontslaat het feit dat de aanbestedende dienst voor de beoordeling van de ingediende inschrijvingen in zijn opdracht handelende deskundigen heeft aangesteld, deze dienst niet van zijn verantwoordelijkheid om de vereisten van het Unierecht na te leven (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punt 23).
37
Om vast te stellen of een deskundige partijdig is, moeten met name de feiten en de bewijzen worden beoordeeld, wat tot de bevoegdheid van de aanbestedende diensten en de administratieve of rechterlijke toezichthoudende autoriteiten behoort.
38
Richtlijn 89/665 noch richtlijn 2004/18 bevat specifieke bepalingen ter zake.
39
Volgens vaste rechtspraak is het bij gebreke van een Unieregeling ter zake een aangelegenheid van elke lidstaat om de modaliteiten te regelen van de administratieve en de gerechtelijke procedure ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen. Deze procesregels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke vorderingen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het nationale recht ontlenen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en mogen de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie arrest Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, EU:C:2010:247, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
40
De procedurele regels voor beroepen in rechte ter bescherming van de rechten die het Unierecht aan de door besluiten van aanbestedende diensten gelaedeerde gegadigden en inschrijvers verleent, mogen met name geen inbreuk maken op de nuttige werking van richtlijn 89/665 [zie arrest Uniplex (UK), C‑406/08, EU:C:2010:45, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
41
Die beginselen verzetten zich in de regel niet ertegen dat in de lidstaten de partijdigheid van een deskundige louter op basis van een objectieve situatie kan worden vastgesteld om ieder risico te vermijden dat de openbare aanbestedende dienst zich laat leiden door overwegingen die niets met de betrokken opdracht van doen hebben en dat door dit feit alleen de voorkeur wordt gegeven aan een inschrijver.
42
Aangaande de bewijsregels ter zake zij opgemerkt dat de aanbestedende diensten
62
volgens artikel 2 van richtlijn 2004/18 ondernemers op gelijke en nietdiscriminerende wijze moeten behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Bijgevolg spelen zij een actieve rol bij de toepassing van die beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten. 43
Die plicht vormt de kern van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (zie arrest Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punt 45). Bijgevolg moet de aanbestedende dienst in ieder geval nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen. Het zou onverenigbaar met die actieve rol zijn om de verzoekende partij te verplichten in de beroepsprocedure concreet aan te tonen dat de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen partijdig zijn. Die oplossing zou voorts in strijd zijn met het doeltreffendheidsbeginsel en het in artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 gestelde vereiste van een doeltreffend beroep, met name aangezien een inschrijver in de regel niet in staat is om toegang te hebben tot informatie en bewijsmateriaal aan de hand waarvan hij die partijdigheid kan aantonen.
44
Indien de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, staat het derhalve aan die aanbestedende dienst om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht, teneinde de belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken.
45
Gegevens zoals de argumenten in het hoofdgeding met betrekking tot de banden tussen de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen en de specialisten van de ondernemingen waaraan de opdracht is gegund, met name de omstandigheid dat die personen samen aan dezelfde universiteit werken, tot dezelfde onderzoeksgroep behoren of aan die universiteit in een verhouding van ondergeschiktheid werken, vormen – indien zij waar blijken – dergelijke objectieve gegevens die aanleiding moeten geven tot een diepgaand onderzoek door de aanbestedende dienst of in voorkomend geval door de administratieve of rechterlijke toezichthoudende autoriteiten.
46
Op voorwaarde dat de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen, meer bepaald de in punt 43 van het onderhavige arrest genoemde verplichtingen, worden nageleefd, moeten het begrip „partijdigheid” en de criteria van dat begrip in het nationale recht worden vastgesteld. Dat geldt ook voor de regels inzake de rechtsgevolgen van een eventuele partijdigheid. Derhalve is het zaak van het nationale recht om vast te stellen of en in welke mate de bevoegde administratieve en rechterlijke autoriteiten rekening moeten houden met de omstandigheid dat een eventuele partijdigheid van de deskundigen niet van invloed was op het besluit tot gunning van de opdracht.
47
Gelet op de voorgaande overwegingen, moet op de eerste vraag, onder a) en b), worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 en de artikelen 2, 44, lid 1, en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich in beginsel niet ertegen verzetten dat de beoordeling van de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen onwettig wordt verklaard op de enkele grond dat de gekozen inschrijver nauwe banden had met door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen die de inschrijvingen hebben beoordeeld. De aanbestedende dienst moet in ieder geval nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen. Bij het
63
onderzoek van een beroep tot nietigverklaring van het gunningsbesluit op grond dat de deskundigen partijdig waren, kan van de afgewezen inschrijver niet worden geëist dat hij concreet aantoont dat de deskundigen partijdig hebben gehandeld. Het is in beginsel zaak van het nationale recht om vast te stellen of en in welke mate de bevoegde administratieve en rechterlijke autoriteiten rekening moeten houden met de omstandigheid dat een eventuele partijdigheid van de deskundigen al dan niet van invloed was op een besluit tot gunning van de opdracht. Eerste vraag, onder c) 48
Met zijn eerste vraag, onder c), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 en de artikelen 2, 44, lid 1, en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een inschrijver die de aanbestedingsvoorwaarden pas kon begrijpen toen de aanbestedende dienst, na beoordeling van de inschrijvingen, volledige informatie over de motivering van zijn besluit verstrekte, het recht moet hebben om na het verstrijken van de in het nationale recht gestelde termijn een beroep betreffende de wettigheid van de aanbesteding in te stellen.
49
Die vraag betreft de in het nationale recht gestelde vervaltermijn voor het instellen van een beroep betreffende de wettigheid van de aanbesteding en berust op de premisse dat de belanghebbende inschrijvers in de fase van de aanbesteding over een rechtsmiddel beschikken om de wettigheid van de aanbesteding aan te vechten. Bij die vraag gaat het erom of een belanghebbende inschrijver door verval wordt gehinderd in het beroep betreffende de wettigheid van de aanbesteding dat hij heeft ingesteld vóór hij in kennis is gesteld van de gunning van de betrokken opdracht.
50
In dat verband zij vastgesteld dat de bepalingen van richtlijn 89/665, die ertoe strekken om de inschrijvers tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen, de bestaande voorzieningen beogen te versterken teneinde een daadwerkelijke naleving van de voorschriften van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt (arrest Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ingevolge artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 moet „volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen” op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kunnen worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van die richtlijn.
51
Volgens de rechtspraak van het Hof voldoet de vaststelling van redelijke beroepstermijnen op straffe van een verval van recht in beginsel aan het uit richtlijn 89/665 voortvloeiende vereiste van doeltreffendheid, daar deze de toepassing vormt van het grondbeginsel van rechtszekerheid. De volledige verwezenlijking van het doel van richtlijn 89/665 zou in gevaar worden gebracht indien het de gegadigden en de inschrijvers vrij zou staan op ieder moment van de aanbestedingsprocedure inbreuken op de regels voor het plaatsen van opdrachten op te werpen, waardoor de aanbestedende dienst verplicht zou worden om de volledige procedure opnieuw te beginnen om deze inbreuken te herstellen (arresten Universale-Bau e.a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punten 75 en 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak; Lämmerzahl, C‑241/06, EU:C:2007:597, punten 50 en 51, en Commissie/Ierland, C‑456/08, EU:C:2010:46, punten 51 en 52).
52
Volgens de rechtspraak van het Hof kan het doel van artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 om doeltreffende beroepen tegen schendingen van de toepasselijke bepalingen voor het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen, slechts
64
worden verwezenlijkt indien de termijnen voor het instellen van de beroepen pas beginnen te lopen vanaf de datum waarop de verzoeker kennis had of kennis had moeten hebben van de gestelde schending van die bepalingen [zie arresten Uniplex (UK), EU:C:2010:45, punt 32, en Idrodinamica Spurgo Velox e.a., C‑161/13, EU:C:2014:307, punt 37]. 53
De gunningscriteria moeten in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld en het feit dat zij onbegrijpelijk of onduidelijk zijn, kan een schending van richtlijn 2004/18 vormen.
54
In punt 42 van het arrest SIAC Construction (C‑19/00, EU:C:2001:553) heeft het Hof geoordeeld dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.
55
Bijgevolg staat het aan de verwijzende rechter om aan de hand van de norm van een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver na te gaan of de belanghebbende inschrijver werkelijk niet in staat was om de betrokken gunningscriteria te begrijpen, dan wel die criteria had moeten begrijpen.
56
Bij dat onderzoek moet rekening worden gehouden met het feit dat de belanghebbende inschrijver en de overige inschrijvers in staat waren inschrijvingen in te dienen en dat de belanghebbende inschrijver vóór de indiening van zijn inschrijving de aanbestedende dienst niet om opheldering heeft gevraagd.
57
Indien uit dat onderzoek blijkt dat de aanbestedingsvoorwaarden voor de inschrijver werkelijk onbegrijpelijk waren en dat de inschrijver niet in staat was om binnen de in het nationale recht gestelde termijn beroep in te stellen, mag hij beroep instellen tot het verstrijken van de met betrekking tot het besluit tot gunning van de opdracht gestelde termijn.
58
Derhalve moet op de eerste vraag, onder c), worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 en de artikelen 2, 44, lid 1, en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver die de aanbestedingsvoorwaarden pas kon begrijpen toen de aanbestedende dienst, na beoordeling van de inschrijvingen, volledige informatie over de motivering van zijn besluit verstrekte, het recht moet hebben om na het verstrijken van de in het nationale recht gestelde termijn een beroep betreffende de wettigheid van de aanbesteding in te stellen. Dat recht van beroep kan worden uitgeoefend tot het verstrijken van de termijn voor beroep tegen het besluit tot gunning van de opdracht. Tweede vraag
59
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst de mogelijkheid bieden om de mate waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten, als criterium voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.
60
Volgens artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 wordt de uit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving vastgesteld aan de hand van verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de betrokken overheidsopdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische
65
waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering. 61
Volgens de rechtspraak is die opsomming blijkens het gebruik van het woord „zoals”, niet‑uitputtend (zie arrest Commissie/Nederland, C‑368/10, EU:C:2012:284, punt 84).
62
Derhalve kan de aanbestedende dienst andere gunningscriteria vaststellen, voor zover die criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en in overeenstemming zijn met de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen.
63
De aanbestedende dienst moet des te meer over die vrijheid beschikken, daar de economisch voordeligste inschrijving „uit het oogpunt van de aanbestedende dienst” wordt vastgesteld.
64
Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt dat in het hoofdgeding de mate waarin de inschrijving aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten voldoet, verband houdt met het voorwerp van de opdracht, en niets wijst erop dat dit beoordelingscriterium niet in overeenstemming is met de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen.
65
Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst in beginsel de mogelijkheid bieden om de mate waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten, als criterium voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren. Kosten
66
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, en de artikelen 2, 44, lid 1, en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich in beginsel niet ertegen verzetten dat de beoordeling van de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen onwettig wordt verklaard op de enkele grond dat de gekozen inschrijver nauwe banden had met door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen die de inschrijvingen hebben beoordeeld. De aanbestedende dienst moet in ieder geval nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te
66
beëindigen. Bij het onderzoek van een beroep tot nietigverklaring van het gunningsbesluit op grond dat de deskundigen partijdig waren, kan van de afgewezen inschrijver niet worden geëist dat hij concreet aantoont dat de deskundigen partijdig hebben gehandeld. Het is in beginsel zaak van het nationale recht om vast te stellen of en in welke mate de bevoegde administratieve en rechterlijke autoriteiten rekening moeten houden met de omstandigheid dat een eventuele partijdigheid van de deskundigen al dan niet van invloed was op een besluit tot gunning van de opdracht. Artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66, en de artikelen 2, 44, lid 1, en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 moeten aldus worden uitgelegd dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver die de aanbestedingsvoorwaarden pas kon begrijpen toen de aanbestedende dienst, na beoordeling van de inschrijvingen, volledige informatie over de motivering van zijn besluit verstrekte, het recht moet hebben om na het verstrijken van de in het nationale recht gestelde termijn een beroep betreffende de wettigheid van de aanbesteding in te stellen. Dat recht van beroep kan worden uitgeoefend tot het verstrijken van de termijn voor beroep tegen het besluit tot gunning van de opdracht. 2) De artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 moeten aldus worden uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst in beginsel de mogelijkheid bieden om de mate waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten, als criterium voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.
67
ECLI:NL:GHDHA:2015:413 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Gerechtshof Den Haag 17-03-2015 18-03-2015 200.161.832 Civiel recht Hoger beroep kort geding Overheidsaanbesteding. Interview en subjectieve criteria. Gids Proportionaliteit. Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 1.10 Rechtspraak.nl JAAN 2015/94 met annotatie door mr. K.H.M. van der Woerdt
Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.161.832/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/461087 Arrest van 17 maart 2015 inzake Ziut B.V., gevestigd te Arnhem, appellante, hierna te noemen: Ziut, advocaat: mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam, tegen 1. Gemeente Alblasserdam, zetelend te Alblasserdam, 2. Gemeente Dordrecht, zetelend te Dordrecht, 3. Gemeente Sliedrecht, zetelend te Sliedrecht, 4. Gemeente Zwijndrecht, zetelend te Zwijndrecht, geïntimeerden, hierna te noemen: de gemeenten, advocaat: mr. D. van Leersum te Dordrecht.
68
Het geding 1. Bij exploot van 22 december 2014 heeft Ziut spoedappel ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 november 2014. In het appelexploot heeft zij vijf grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerd en toegelicht. In een afzonderlijke memorie van grieven heeft Ziut (uitsluitend) geconcludeerd overeenkomstig het gestelde in de appeldagvaarding. Bij memorie van antwoord met producties (de producties 1 tot en met 8 uit eerste aanleg en een aanvullende productie 9) hebben de gemeenten de grieven bestreden. Op 16 februari 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, die zich hebben bediend van pleitnotities. 2. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 3. Tegen de in het bestreden vonnis achter 2.1 – 2.11 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. Ziut is een onderneming die zich richt op het ontwerpen, aanleggen, adviseren omtrent, onderhouden, controleren en beheren van openbare verlichting, verkeersregelingsinstallaties en aanverwante dienstverlening en activiteiten. Op 7 juli 2014 hebben de gemeenten een openbare Europese aanbesteding gepubliceerd voor een “Raamovereenkomst Onderhoud en wijziging Openbare verlichting maart 2015-maart 2019” (hierna: de aanbesteding). In het Beschrijvend Document van de aanbesteding is opgenomen (pagina 28) dat het gunningscriterium is “de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) gelet op de gunningscriteria Prijs en Kwaliteit”. Op het subgunningscriterium “prijs” kunnen maximaal 200 punten worden behaald en op het subgunningscriterium “kwaliteit” maximaal 800 punten, waarvan maximaal 350 voor het “Plan van Aanpak” en 450 voor het “Interview”. Met betrekking tot het Interview is in het Beschrijvend Document (pagina 29) onder meer opgenomen: “Uitgenodigd voor een Interview worden slechts de Inschrijvers die aan alle gestelde minimum eisen voldoen. Het Interview duurt ca. 45 minuten. Elke Inschrijver wordt separaat geïnterviewd. (…) Er zullen 2 cases worden voorgelegd aan de geïnterviewden. De Beoordelingscommissie beoordeelt het Interview. (…) Het Interview is geen discussie maar een zakelijk vragen-antwoord gesprek. Geïnterviewde personen worden niet beoordeeld op hun presentatievaardigheden maar op de inhoud van de gegeven antwoorden.” In paragraaf 9.5 van het Beschrijvend Document is nader uitgewerkt op welke wijze het Interview zal plaatsvinden en hoe het zal worden beoordeeld. Onder meer is daar opgenomen: “De vragen van de interviews kennen geen goed of fout antwoord. Met zijn antwoorden kan de inschrijver laten zien dat hij snapt wat de Aanbestedende Dienst wil en of hij het vermogen heeft om effectief invulling te geven aan het contract. Dat is dan ook waar de beoordelingscommissie tijdens het interview op let: 1. bekendheid met de uitvraag van de Aanbestedende Dienst; 2. bekendheid met de eigen aanbieding; 3. vermogen om zelfstandig en effectief te handelen gedurende de contractduur;
69
4. vermogen om invulling te geven aan het contract.” Over het Interview zijn verschillende vragen gesteld die in de eerste Nota van Inlichtingen zijn beantwoord. In de tweede Nota van Inlichtingen is over het Interview het volgende opgenomen (p. 11): “9.5 Beoordeling Kwaliteit op het subgunningscriterium `Interview’ Systematiek Elke geïnterviewde partij krijgt precies dezelfde vragen, niet meer en niet minder. De vragen worden niet vooraf bekendgemaakt maar worden vooraf vastgesteld in het managementteam van Stadsbeheer Dordrecht. De vragen hebben betrekking op twee werkprocessen in twee verschillende casussen. Voor beide casussen wordt een set vragen geformuleerd die betrekking hebben op de wijze van voorbereiding, de planning & communicatie en de (opstart) van de uitvoering. De vragen van de interviews kennen geen goed of fout antwoord. Met zijn antwoorden kan de inschrijver laten zien dat zijn inschrijving voldoet aan wat de Aanbestedende Dienst wil en of met de inschrijving effectief invulling wordt gegeven aan het contract. Dat is dan ook waar de beoordelingscommissie tijdens het interview op let: 1. bekendheid met de uitvraag van de Aanbestedende Dienst; 2. bekendheid met de eigen aanbieding; 3. de mate waarin zelfstandig en effectief wordt gehandeld gedurende de contractduur; 4. de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het contract. Voorts wordt het volgende nog aangevoerd bij het interview: De sleutelfiguren worden in de gelegenheid gesteld om documenten en aantekeningen mee te nemen die zij kunnen raadplegen tijdens het interview. Te denken valt aan de eigen aanbieding en het bestek.” In paragraaf 7.3 van het Beschrijvend Document (pagina 23 en 24) zijn ten aanzien van de financiële bekwaamheid van de inschrijver criteria geformuleerd met betrekking tot de liquiditeit, de solvabiliteit, de winstgevendheid en de vrije kasstroom. Als minimum-eis is gesteld dat de inschrijver aan ten minste drie van de vier gestelde criteria moet voldoen, maar in ieder geval positief dient te scoren op de criteria liquiditeit en vrije kasstroom. In het Beschrijvend Document is verder opgenomen (pagina 25) dat een inschrijver door het overleggen van twee referenties dient aan te tonen dat wordt voldaan aan de gestelde kerncompetenties. Bij brief van 2 oktober 2014 aan de gemeenten heeft de advocaat van Ziut namens Ziut een aantal bezwaren tegen de aanbesteding geformuleerd en heeft hij verzocht de aanbesteding aan te passen en de termijn voor het indienen van een inschrijving met ten minste twee weken te verlengen. De gemeenten hebben daarop bij brief van 7 oktober 2014 in afwijzende zin gereageerd. Op 8 oktober 2014 zijn de beoordelingsprotocollen Interviews en Plan van Aanpak behorend bij de aanbesteding vastgesteld. Ziut heeft op 9 oktober 2014 haar inschrijving ingediend en een kort geding aanhangig gemaakt. 4. Ziut vordert in dit kort geding de gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en de gemeenten te verbieden op basis van de aanbestedingsprocedure tot gunning over te gaan. Zij vordert voorts dat
70
de gemeenten wordt geboden om, indien zij de opdracht alsnog willen laten uitvoeren, een aanbestedingsprocedure te volgen in overeenstemming met de eisen die daaraan op grond van de Aanbestedingswet 2012 alsmede de beginselen van het aanbestedingsrecht worden gesteld, althans dat de voorzieningenrechter de voorzieningen treft die hij juist acht, met veroordeling van de gemeenten in de proceskosten. 5. In het bestreden vonnis zijn de vorderingen afgewezen. Met grief I komt Ziut op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Ziut niet aan de financiële eisen voldoet. Ziut stelt dat over de financiële geschiktheid van de inschrijvers ten tijde van de zitting in eerste aanleg niets bekend was en dat de voorzieningenrechter buiten het rechtsgeding tussen partijen is getreden. Met grief II betoogt Ziut dat het bestreden vonnis innerlijk tegenstrijdig is. Ziut stelt in dit verband dat de voorzieningenrechter ten onrechte uit het feit dat vijf inschrijvers hebben ingeschreven, heeft afgeleid dat de gestelde financiële eisen niet disproportioneel zijn omdat (i) dit een onjuiste maatstaf is en (ii) over de financiële geschiktheid van de inschrijvers nog niets bekend is. Grief III is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op Ziut de bewijslast rust ten aanzien van de financiële ongeschiktheid van de inschrijvers. Met grief IV komt Ziut op tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis waarin is geoordeeld dat Ziut heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde door ter zitting nieuwe stellingen in te nemen. Grief V richt zich tegen de proceskostenveroordeling. 6. Het hof stelt voorop dat Ziut geen belang heeft bij grief IV, aangezien zij in hoger beroep al haar stellingen naar voren heeft kunnen brengen, terwijl de voorzieningenrechter overigens geen consequenties heeft verbonden aan het door haar vastgestelde handelen in strijd met de goede procesorde. Deze grief zal dus verder onbesproken blijven. Het hof zal de overige grieven hierna deels gezamenlijk behandelen. Geschiktheidseisen ten aanzien van de financiële draagkracht 7. Tussen partijen is niet in geschil dat de aanbestedingsprocedure in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep “on hold” is gezet en dat de inschrijvingen nog niet zijn beoordeeld. Dat betekent dat de gemeenten zich nog geen oordeel hebben kunnen vormen over de vraag of Ziut voldoet aan de geschiktheidseisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht. Nu de gemeenten dat in de memorie van antwoord ook nadrukkelijk in het midden laten kan uit het enkele feit dat Ziut bezwaar maakt tegen de gestelde eis, niet worden afgeleid dat zij niet aan deze eis voldoet. Grief I slaagt daarom. Dat betekent dat de overige bezwaren die Ziut in eerste aanleg tegen de aanbesteding heeft aangevoerd en die zij in hoger beroep heeft gehandhaafd, alsnog moeten worden beoordeeld. Daaruit volgt ook dat het verst strekkende verweer van de gemeenten, namelijk dat Ziut geen belang heeft bij haar hoger beroep, faalt. 8. Ziut heeft in grief II aangevoerd dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6. een onjuiste maatstaf heeft aangelegd aangezien zij ten onrechte uit het feit dat er vijf inschrijvingen zijn, heeft afgeleid dat de gestelde geschiktheidseisen ten aanzien van de financiële draagkracht niet disproportioneel zijn. De grief is in zoverre terecht voorgesteld dat, zoals hierboven is overwogen, nog niets bekend is over de vraag of de inschrijvers voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht, zodat uit de enkele inschrijving van vijf bedrijven niet
71
de conclusie kan worden getrokken dat de eisen niet disproportioneel zijn. Grief II slaagt in zoverre, terwijl bij grief III dan geen belang bestaat. 9. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis onder meer overwogen dat de gestelde financiële geschiktheidseisen ook in het licht van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en de Gids Proportionaliteit, niet disproportioneel zijn. De gemeenten hebben aangevoerd dat tegen dit oordeel geen grief is gericht. Het hof verwerpt dat betoog omdat grief II juist tot uitgangspunt neemt dat de voorzieningenrechter op onjuiste gronden tot de conclusie is gekomen dat de gestelde financiële geschiktheidseisen niet disproportioneel zijn. Ziut heeft in haar toelichting op grief II (paragraaf 28) ook verwezen naar de Gids Proportionaliteit. De gemeenten hadden mede daaruit moeten begrijpen dat die grief ook is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van het bestreden vonnis. Het hof zal die grief dan ook aldus behandelen en daarbij mede acht slaan op hetgeen de gemeenten in eerste aanleg op dit punt hebben aangevoerd. 10. Ziut betoogt in de eerste plaats dat eisen die aan de financiële en economische draagkracht worden gesteld, dusdanig dienen te zijn dat een ieder die in staat is de opdracht naar behoren uit te voeren, ook kan meedingen. Verder heeft zij aangevoerd dat de Gids Proportionaliteit aangeeft dat terughoudend dient te worden omgegaan met het stellen van eisen ten aanzien van financiële ratio’s. De gemeenten hebben als verweer onder meer aangevoerd dat zij in de maanden voorafgaande aan de zitting in eerste aanleg zijn geconfronteerd met diverse faillissementen van opdrachtnemers en dat de eisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht erop gericht zijn te voorkomen dat de opdracht zal moeten worden gegund aan een marktpartij die onvoldoende solide is. 11. Uit artikel 1.10, eerste lid, Aw volgt dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. De in artikel 1.10, derde lid, Aw bedoelde richtsnoer is de Gids Proportionaliteit. Uitgangspunt van de Gids Proportionaliteit is, zoals Ziut terecht heeft aangevoerd, dat voorkomen moet worden dat partijen die in staat zijn een opdracht uit te voeren, van mededinging worden uitgesloten door het stellen van te hoge eisen (pagina 34). Dat uitgangspunt laat onverlet dat aanbestedende diensten de vrijheid hebben om, zeker bij langlopende opdrachten, die eisen te stellen die zoveel mogelijk verzekeren dat een partij aan wie de opdracht zal worden gegund, ook daadwerkelijk in staat zal zijn die opdracht uit te voeren. Mede in het licht van die vrijheid is in het kader van dit kort geding niet voldoende aannemelijk geworden dat door de gestelde eisen partijen worden uitgesloten die in staat zouden zijn de opdracht uit te voeren. Het overzicht dat Ziut als productie 10 heeft overgelegd en dat haar analyse is van de financiële cijfers van branchegenoten is in dat verband niet voldoende, nu dat overzicht, anders dan Ziut stelt, door de gemeenten is weersproken (paragraaf 77 pleitnota in eerste aanleg), en Ziut verder niet heeft onderbouwd dat door de gestelde eisen partijen worden uitgesloten die in principe in staat zouden zijn de opdracht uit te voeren. 12. Met betrekking tot de financiële ratio’s stelt het hof voorop dat de Gids Proportionaliteit het hanteren van dergelijke ratio’s niet verbiedt, maar wel
72
terughoudendheid voorschrijft (pagina 34). De noodzaak tot die terughoudendheid vloeit voort uit het feit dat de vergelijkbaarheid van die ratio’s vanwege de diversiteit in boekhoudmethoden, soms problemen geeft. Tegelijkertijd is in de Gids Proportionaliteit opgenomen dat de problemen met de vergelijkbaarheid van de ratio’s in voorkomend geval zijn te voorkomen door de ratio’s duidelijk te definiëren in de aanbestedingsdocumenten. Het hof is van oordeel dat het daarmee op de weg van de gemeenten ligt om te motiveren waarom zij tot het gebruik van de financiële ratio’s zijn gekomen en hoe zij daarmee zullen omgaan. De op dat punt door de gemeenten gegeven motivering is bepaald summier. Uit hetgeen door Ziut naar voren is gebracht, is echter niet af te leiden dat het voor haar onduidelijk is wat de gemeenten met de financiële eisen en de gehanteerde begrippen en ratio’s hebben bedoeld, terwijl zij ook niet heeft gesteld dat dit voor anderen onduidelijk kan zijn. Gelet op de vrijheid die de aanbestedende dienst toekomt, en de te rechtvaardigen wens van de gemeenten om voor meerdere jaren uitsluitend met een sterke partij in zee te willen gaan, is het hof binnen de kaders van dit kort geding daarom per saldo van oordeel dat de gemeenten redelijkerwijs konden komen tot de gestelde eisen en dat voldaan is aan de in artikel 1.10, eerste lid, Aw neergelegde eis. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de gemeenten onweersproken hebben gesteld dat de gevraagde ratio’s een trend weergeven ten aanzien van de financiële positie van een bedrijf en dus een indicator voor de toekomst kunnen zijn. Het hof stelt verder vast dat Ziut ook erkent (pagina 3 pleitnota in hoger beroep) dat de gehanteerde Quick Ratio wel degelijk betekenis heeft voor een actueel faillissementsrisico. Ook als juist is dat een Quick Ratio van 1 in de literatuur als gezond wordt beschouwd, is daarmee niet gezegd dat de eis dat de Quick Ratio ten minste 1,1 is, disproportioneel is. De stelling dat de solvabiliteitseis “aan de hoge kant” is (pagina 4 pleitnota in hoger beroep) leidt, ook als dat juist is, evenmin tot die conclusie. Het feit dat, zoals Ziut stelt (pagina 4 pleitnota in hoger beroep) éénmalige reorganisatiekosten of een afwaardering van vaste activa noodzakelijk kunnen zijn en, naar het hof begrijpt, kennelijk ertoe kunnen leiden dat aan de gestelde eisen niet wordt voldaan, brengt evenmin mee dat die eisen als zodanig disproportioneel zijn, terwijl van een aanbestedende dienst onmogelijk kan worden gevergd bij het formuleren van de eisen rekening te houden met dergelijke individueel bepaalde omstandigheden. Het hof neemt bij een en ander in aanmerking dat niet aan alle vier gestelde eisen behoeft te worden voldaan, maar aan ten minste drie daarvan en dat het niet bij alle eisen gaat om financiële ratio’s ten aanzien waarvan de Gids Proportionaliteit terughoudendheid voorschrijft. 13. Het hof verwerpt aldus de bezwaren tegen de gestelde geschiktheidseisen met betrekking tot de financiële draagkracht. Het Interview 14. Met betrekking tot de bezwaren die Ziut heeft tegen het Interview overweegt het hof als volgt. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta). In dit geval is sprake van een kwalitatief gunningscriterium. Enige mate van subjectiviteit is
73
daaraan inherent. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook werkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. 15. Binnen het kader van deze uitgangspunten acht het hof het houden van een interview niet per definitie onmogelijk. Daarbij kan van de aanbestedende dienst niet worden gevergd dat deze tevoren bekend maakt welke vragen in het interview worden gesteld, omdat dat een strategische beantwoording in de hand zou werken. Aan de eis dat voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, is in het onderhavige geval echter niet voldaan. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag. Paragraaf 9.5 van het Beschrijvend Document (pagina 34 en 35) kiest tot uitgangspunt dat een inschrijver in het Interview mede “kan laten zien dat hij snapt wat de Aanbestedende Dienst wil” en dat er “geen goed of fout antwoord” is. De puntentoekenning vindt plaats afhankelijk van de vraag of de inschrijver “enigszins overtuigt”, “overtuigt” of “in ruime mate overtuigt”, waarbij ook waarde toekomt aan de vraag of er bij de aanbestedende dienst “(weinig) zorgpunten” zijn. Dit zijn alle vage begrippen die de kandidaat-inschrijver geen houvast bieden bij zijn voorbereiding van het Interview. Wanneer er geen goede of foute antwoorden bestaan is bovendien niet inzichtelijk waarop de inschrijver wordt beoordeeld, terwijl de vraag of een inschrijver – of meer specifiek: de geïnterviewde medewerker – “overtuigt” evenzeer onbepaald is. 16. In de eerste Nota van Inlichtingen is het Interview bij meerdere vragen aan de orde gekomen. In het antwoord op vraag 8 is neergelegd dat de antwoorden in het Interview zullen worden beoordeeld op basis van (1.) bekendheid met de uitvraag, (2.) bekendheid met de eigen inschrijving, (3.) vermogen om zelfstandig en effectief te handelen gedurende de contractduur en (4.) vermogen om invulling te geven aan het contract. In de tweede Nota van Inlichtingen is in paragraaf 9.5 uitgewerkt dat de vragen betrekking zullen hebben op “de wijze van voorbereiding, de planning & communicatie en de (opstart) van de uitvoering”. Verder is daar opnieuw opgenomen dat de inschrijver kan laten zien dat zijn “inschrijving voldoet aan wat de Aanbestedende Dienst wil” en zijn de zojuist opgesomde vier onderwerpen herhaald. Het hof is van oordeel dat met het opsommen van die onderwerpen wel enige, zij het bepaald niet nauw omlijnde, duidelijkheid wordt gegeven ten aanzien van de inhoud van het Interview, maar dat dit de onmogelijkheid voor inschrijvers om te weten waaraan zij moeten voldoen om punten te behalen, onverlet laat. Dat klemt temeer nu de invloed van dit subjectieve onderdeel van de gunningscriteria op de eindscore relatief groot is, zodat die eindscore in belangrijke mate (immers voor bijna de helft) afhankelijk is van een beoordeling op punten ten aanzien waarvan voor een inschrijver op voorhand niet goed duidelijk is waaraan hij moet voldoen. Het hof voegt daaraan toe dat niet goed is in te zien hoe de bekendheid met de uitvraag en de bekendheid met de eigen inschrijving verband houden met de opdracht en niet met de inschrijver, hetgeen, zoals Ziut terecht opmerkt, een voorwaarde is voor (sub)gunningscriteria. Ten aanzien van het “vermogen om zelfstandig en effectief te handelen” heeft Ziut er onweersproken op gewezen dat het bestek weinig ruimte laat om zelfstandig te handelen, zodat ook ten aanzien van dit
74
onderdeel voor een inschrijver niet voldoende duidelijk is waaraan hij moet voldoen. 17. Het bovenstaande betekent dat de bezwaren van Ziut ten aanzien van het Interview terecht zijn voorgedragen en dat de aanbesteding in de huidige opzet niet zal kunnen worden voortgezet. Met het oog op een eventuele voortzetting van de aanbesteding in gewijzigde vorm zal het hof ook de overige bezwaren van Ziut bespreken. Plan van Aanpak 18. Ziut heeft aangevoerd dat het criterium “Plan van Aanpak – Duurzaamheid en Innovatie” niet betrekking heeft op het voorwerp van de opdracht, terwijl de aanbestedende dienst bovendien niet kan controleren of bij de uitvoering aan dit criterium wordt voldaan. 19. In het Beschrijvend Document (pagina 31) is als subgunningscriterium opgenomen “de wijze waarop de Inschrijver met duurzaamheid en innovatie omgaat”. In de tweede Nota van Inlichtingen (pagina 9) is opgenomen dat het Plan van Aanpak overtuigend aangeeft “hoe duurzaamheid specifiek voor deze opdracht wordt ingezet en hoe wordt geanticipeerd op ontwikkelingen die de komende jaren daarvoor relevant zijn”. In de derde Nota van Inlichtingen (vraag 1) is aangevuld dat de “benoemde maatregelen en effecten concreet zijn en specifiek voor deze opdracht moeten gelden.” Voorshands is het hof van oordeel dat hiermee voldoende is verzekerd dat dit subgunningscriterium betrekking heeft op het voorwerp van de opdracht en niet op de inschrijver. Weliswaar is in het Beschrijvend Document de nadruk gelegd op de inschrijver, maar dat is in de Nota’s van Inlichtingen bijgesteld. Anders dan Ziut stelt, kan uit het antwoord dat de gemeenten in de derde Nota van Inlichtingen hebben gegeven, niet worden afgeleid dat de gemeenten niet voornemens zijn te controleren of een inschrijver de opgenomen maatregelen ook werkelijk zal implementeren, nog daargelaten dat dit een kwestie is die tijdens de uitvoering van de opdracht zonodig aan de orde kan komen. Uitvraag disproportioneel? 20. Ziut heeft verder aangevoerd dat de uitvraag disproportioneel is omdat wordt gehandeld in strijd met voorschrift 3.3 A van de Gids Proportionaliteit. Daarin is opgenomen dat de aanbestedende dienst bij raamovereenkomsten niet verlangt dat inschrijvers personeel, materieel of materiaal beschikbaar houden zonder dat daar een omzetgarantie of vergoeding tegenover staat. Ziut beroept zich verder op voorschrift 3.3 B van de Gids Proportionaliteit waarin is opgenomen dat de aanbestedende dienst, wanneer binnen een raamovereenkomst, een te plaatsen opdracht over meerdere inschrijvers zal worden verdeeld, op transparante wijze bekend maakt (1.) voor welke activiteiten bij inschrijving prijzen worden verlangd, (2.) binnen welk tijdsbestek de onderscheiden werkzaamheden worden uitgevoerd en (3.) op welke wijze deze werkzaamheden over de ondernemers zullen worden verdeeld. Ziut heeft verder gesteld dat uit de Gids Proportionaliteit volgt dat een staffel met prijzen moet worden uitgevraagd. 21. Tegenover het betoog van de gemeenten dat de uitgevraagde hoeveelheden een reële inschatting zijn van de daadwerkelijk noodzakelijke hoeveelheden, en
75
dat de uitvraag op dit punt is gebaseerd op ervaringen uit het recente verleden, heeft Ziut haar andersluidende stelling niet voldoende onderbouwd. Haar betoog dat gewerkt had moeten worden met een staffel van prijzen, stuit daarop af. Zoals Ziut ook erkent, zijn door de gemeenten verder basisvergoedingen opgenomen voor algemene kosten “coördinatie en communicatie” en voor een wacht- en storingsdienst. Dat die vergoedingen te laag zijn, is door Ziut niet onderbouwd, zomin als zij haar stelling heeft onderbouwd dat de eisen die aan de levering van bepaalde goederen of diensten zijn gesteld, leiden tot de noodzaak die goederen in grote voorraad aanwezig te houden. Het hof volgt dan ook niet de stelling van Ziut dat de uitvraag disproportioneel is. Geëiste projectreferentie disproportioneel? 22. Ziut heeft, tot slot, in de toelichting op grief I nog terloops gesteld dat de geëiste projectreferentie disproportioneel is. Zij heeft die stelling bij de onderbouwing van haar grieven op geen enkele wijze uitgewerkt. Daarmee was het voor de gemeenten niet voldoende duidelijk waartegen zij zich hadden te verweren en kan deze opmerking niet worden beschouwd als een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief. Het zou in strijd met de goede procesorde zijn wanneer het Ziut zou zijn toegestaan deze niet onderbouwde stelling eerst tijdens het pleidooi uit te werken omdat de gemeenten dan niet meer in staat zijn daarop behoorlijk te reageren. Het hof zal deze stelling daarom verder onbesproken laten. Afronding en conclusie 23. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van zowel Ziut als de gemeenten omdat die, voor zover er binnen het bestek van dit spoedappel ruimte zou zijn voor verdere bewijsverrichtingen, niet voldoen aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod mogen worden gesteld. De gemeenten hebben bovendien geen bewijs aangeboden van feiten, maar van de wijze van aanbesteden en de keuzes die zijn gemaakt. Het bewijs daarvan kan niet tot een andere uitkomst leiden. 24. Het bovenstaande betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd en dat de vorderingen van Ziut op onderstaande wijze dienen te worden toegewezen. De gemeenten hebben daarbij te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en moeten worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Grief V slaagt dan ook. Onder die kosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 november 2014 en, opnieuw rechtdoende, - gebiedt de gemeenten de in het geding zijnde aanbestedingsprocedure in
76
te trekken en verbiedt de gemeenten op basis van onderhavige procedure tot gunning over te gaan; - gebiedt de gemeenten om, indien zij de onderhavige opdracht nog willen laten uitvoeren, een aanbestedingsprocedure te volgen in overeenstemming met de eisen die daaraan op grond van de Aanbestedingswet 2012 alsmede de beginselen van het aanbestedingsrecht worden gesteld; - veroordeelt de gemeenten hoofdelijk tot terugbetaling aan Ziut van al hetgeen Ziut op grond van het vonnis van 26 november 2014 aan de gemeenten heeft voldaan of door de gemeenten zal zijn verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling door Ziut, althans vanaf de dag van het verhaal door de gemeenten, tot aan de dag van terugbetaling; - veroordeelt de gemeenten in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Ziut tot op 26 november 2014 begroot op € 608,- aan griffierecht, € 77,52 aan explootkosten en € 816,- aan salaris advocaat; - veroordeelt de gemeenten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ziut tot op heden begroot op € 704,- aan griffierecht, € 77,52 aan explootkosten en € 2.682,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.
77
ECLI:NL:GHAMS:2015:812 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Gerechtshof Amsterdam 17-03-2015 18-03-2015 200.162.897/01 SKG Civiel recht Hoger beroep Overheidsaanbesteding. Na kort geding is definitief gegund. Tot het treffen van een ordemaatregel zal het hof alleen overgaan indien de verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 4.15 Aanbestedingswet (Aw) genoemde gronden in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 4.15 Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 40 Rechtspraak.nl JAAN 2015/93 met annotatie door mr. A.T.M. van den Borne
Uitspraak arrest GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.162.897/01 SKG zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/218490/KG ZA 14-525 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE HEER LAND EN WATER B.V., gevestigd te Polsboek, gemeente Lopik,
78
appellante, advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam, tegen: 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HAARLEMMERMEER, zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon HOOGHEEMRAADSCHAP VAN RIJNLAND zetelend te Leiden, advocaat mr. L.A. Dutmer te Haarlem, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 3], gevestigd te Noordeloos, gemeente Giessenlanden, advocaat: mr. E.W.J. van Dijk te Tiel, geïntimeerden. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna De Heer, de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] genoemd. De Heer is bij dagvaarding van 9 januari 2015 onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter) van 18 december 2014, gewezen tussen De Heer als eiseres, de Gemeente c.s. als gedaagden en [geïntimeerde sub 3] als eiseres in het incident tot tussenkomst. Op de eerst dienende dag heeft De Heer van grieven gediend. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van antwoord van de Gemeente c.s. met een productie; - memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 3] met producties; Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 februari 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Heer en de Gemeente c.s. hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. De Heer heeft geconcludeerd, onder wijziging van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog - samengevat - (I) de Gemeente c.s. zal gebieden de overeenkomst die zij op 22 december 2014 met [geïntimeerde sub 3] hebben gesloten ter zake van de opdracht met besteknummer 14-030 te doen beëindigen, althans, voor zover gunning nog niet heeft plaatsgevonden, de Gemeente c.s. zal verbieden alsnog aan [geïntimeerde sub 3] te gunnen; (II)
79
voor zover de gemeente c.s. de opdracht alsnog wensen te verstrekken primair de Gemeente c.s. zal gebieden (het restant van) de opdracht met besteknummer 14-030 te gunnen aan De Heer, subsidiair de inschrijving van [geïntimeerde sub 3] te herbeoordelen, meer subsidiair de opdracht opnieuw aan te besteden (III) op straffe van verbeurte van een dwangsom en (IV) met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente en met veroordeling tot terugbetaling van hetgeen De Heer uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente. De Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. 2 Feiten 2.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. De Gemeente c.s. hebben een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd getiteld ‘Bestek 14-30 Onderhoud watergangen en grasvegetaties’ (hierna: de Aanbesteding). In de Inschrijvingsleidraad bij de Aanbesteding is onder meer het volgende opgenomen: 4 Uitsluitingsgronden en minimumeisen (…) 4.2 Minimumeisen (…) 4.2.2 Technische bekwaamheid (…) In de tabel met het kopje “Minimumeis - technische bekwaamheid, referenties” is onder meer vermeld: a. De inschrijver dient in de vijf (5) jaar voorafgaande aan de datum van inschrijving, naar behoren en op vakkundige als ook regelmatige wijze te hebben uitgevoerd én tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste één werk inzake maaien van bermen en schonen van watergangen bij een gemeentelijke overheid met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag van ten minste € 400.000. 2.1.2. In de Inschrijvingsleidraad bij de Aanbesteding is verder onder meer opgenomen:
80
5.2 Vormvereisten inschrijving De inschrijving bestaat uit twee delen: een kwalitatief deel en een financieel deel. De inhoud van de enveloppe deel 1 dient aan de onderstaande vormvereisten te voldoen. Deel 1: Kwalitatief deel: Enveloppe met verklaringen en Plan van Aanpak. (…) · het Plan van Aanpak analoog in enkelvoud (het origineel) en digitaal; (…) · het Plan van Aanpak tevens op een digitale datadrager (CD/DVD/usb-stick) inclusief alle documenten in PDF-formaat, exclusief het Inschrijvingsbiljet! Deel 2: Financieel -deel: Inschrijvingsbiljet met Inschrijvingssom: (…) Dit pakket dient digitaal te worden ingediend op Tenderned. 2.1.3. In de Nota van Inlichtingen bij de Aanbesteding is onder meer opgenomen: Wijzigingen van de Opdrachtgever In de daarop volgende tabel staat onder c, Inschrijvingsleidraad 5.2 blz 13 onder het kopje “Informatie van opdrachtgever” vermeld Het plan van aanpak dient (net als het onderdeel prijs) ook te worden ingediend op Tenderned 2.1.4. Als ‘projectreferentie’ van technische bekwaamheid als bedoeld in het hierboven in 2.1.1 opgenomen citaat heeft [geïntimeerde sub 3] gewezen op een door haar uitgevoerd werk ten behoeve van de gemeente Heemskerk. In een met betrekking tot dat project door de gemeente Heemskerk afgegeven opleveringsverklaring van 31 augustus 2014 (hierna: de opleveringsverklaring) is onder meer het volgende opgenomen: Op 31-08-2014 heeft [geïntimeerde sub 3] uit Noordeloos, het bestek Groot onderhoud watergangen en bermen (…) voor de opdrachtgever Gemeente Heemskerk naar tevredenheid en binnen de planning uitgevoerd en overgedragen, het geen betekent dat de aannemer overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 10 lid 1 van de U.A.V. 1989 aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit vermeld bestek heeft voldaan en hiermede het vernoemde werk als opgeleverd kan worden beschouwd. (…) De totale (bouw)som voor bestek 2012-01 bedraagt: € 421.117,12 excl. B.T.W.
81
2.1.5. Op 18 september 2014 heeft De Heer zowel analoog als digitaal via Tenderned ingeschreven op de Aanbesteding. [geïntimeerde sub 3] heeft (uitsluitend) digitaal via Tenderned ingeschreven. 2.1.6. Bij brieven van 16 oktober 2014 heeft de Gemeente aan alle inschrijvers medegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde sub 3], die op de eerste plaats is geëindigd. De Heer is als tweede geëindigd. 3 Beoordeling 3.1 De Heer heeft zich in eerste aanleg gekeerd tegen (dreigende) gunning van de opdracht met besteknummer 14-030 aan [geïntimeerde sub 3] en vorderingen ingesteld die strekken tot - samengevat - een verbod tot gunning aan [geïntimeerde sub 3] en een gebod tot gunning aan haar. Haar betoog komt er in de kern op neer dat niet aan [geïntimeerde sub 3] kan worden gegund omdat [geïntimeerde sub 3] haar inschrijving niet op de juiste wijze heeft ingediend en omdat de referentieopdracht waarnaar [geïntimeerde sub 3] bij haar inschrijving heeft verwezen, niet voldoet aan de daaraan door de Gemeente c.s. gestelde eisen. 3.2 [geïntimeerde sub 3] is in het geding toegelaten als tussenkomende partij. 3.3 Met betrekking tot de wijze van inschrijving heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de Nota van Inlichtingen wijzigingen van de opdrachtgever behelst, dat een van die wijzigingen de wijze van aanlevering betreft en dat die wijziging niet anders kon worden begrepen dan dat het Plan van Aanpak - in afwijking van de Inschrijvingsleidraad - slechts nog digitaal moest worden ingediend. Met betrekking tot de (financiële omvang van) het referentieproject van [geïntimeerde sub 3] oordeelde de voorzieningenrechter dat gekeken mag worden naar de som van alle betalingen die op dat project betrekking hebben tot aan de datum van de inschrijving van de aanbesteding, en dat deze som de door de Gemeente gestelde drempelwaarde van € 400.000,= oversteeg. Op verschillende tijdstippen heeft een schouw van het werk plaatsgevonden, hetgeen volgens de voorzieningenrechter geldt als tussentijdse opnemingen. Blijkens de Opleveringsverklaring van 31 augustus 2014 was het door [geïntimeerde sub 3] uitgevoerde werk opgenomen en goedgekeurd, zodat het gezien § 10.1 UAV 1989 tot dat moment als opgeleverd mag worden beschouwd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van De Heer afgewezen. 3.4 Vervolgens hebben de Gemeente c.s. op 22 december 2014 de opdracht definitief gegund aan [geïntimeerde sub 3]. [geïntimeerde sub 3] is inmiddels onbestreden - begonnen met de voorbereidingen voor het starten met de uitvoering van het werk op uiterlijk 15 maart 2015, door onderaannemers aan te zoeken en personeel vrij te maken.
82
3.5 De Heer is onder aanvoering van acht grieven in hoger beroep gekomen. Daarmee voert zij (samengevat) aan dat de opdracht van de Gemeente Heemskerk aan [geïntimeerde sub 3] niet is verlengd (grieven 1, 5 en 6), dat de voorzieningenrechter een onjuiste uitlegnorm heeft gehanteerd (grief 2), dat het project voor de gemeente Heemskerk geen opgeleverd project was (grieven 3, 5 en 6), dat voor de omvang van het referentieproject niet mag worden gekeken naar de som van de betalingen (grieven 4 en 6), dat de Gemeente c.s. het gelijkheidsbeginsel hebben geschonden (grief 6), dat [geïntimeerde sub 3] moet worden uitgesloten omdat zij zich van een valse verklaring heeft bediend (grief 7) en dat de Gemeente c.s. ook met betrekking tot de inschrijftermijn het gelijkheidsbeginsel hebben geschonden (grief 8). De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. 3.6 De Heer heeft voorts haar eis gewijzigd. Haar primaire gewijzigde vordering strekt er in het bijzonder toe dat de Gemeente c.s. de op 22 december 2014 met [geïntimeerde sub 3] gesloten overeenkomst beëindigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De Gemeente c.s. hebben zich verzet tegen de eiswijziging, stellende dat deze niet het karakter heeft van een voorlopige voorziening. 3.7 Bij de beoordeling van het hoger beroep van De Heer stelt het hof het volgende voorop. Nu de Gemeente c.s. na het vonnis van de voorzieningenrechter definitief aan [geïntimeerde sub 3] hebben gegund, ligt in hoger beroep slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en ter zake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien De Heer als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 4.15 Aanbestedingswet (Aw) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. 3.8 De Heer heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in artikel 4.15 Aw genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Haar bezwaren betreffen in de kern de uitleg die de Gemeente c.s. aan de Inschrijvingsleidraad en de Nota van Inlichtingen hebben gegeven met betrekking tot de wijze van inschrijving en de eisen waaraan het referentieproject moet voldoen. Beoordeeld moet dan worden, of de Gemeente c.s. daarbij (een van) de centrale beginselen in het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, op evidente wijze hebben geschonden. Hoewel De Heer terecht heeft aangevoerd dat een “redelijke” uitleg van de aanbestedingsdocumenten (vs, r.o. 4.9) niet de juiste uitlegmaatstaf is, kan zij niet worden gevolgd waar zij lijkt te betogen dat bij uitleg van
83
aanbestedingsdocumenten uitsluitend de letterlijke bewoordingen bepalend zijn. Het gaat er daarbij immers om wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft begrepen; in dat verband komt aan de bewoordingen van de aanbestedingsdocumenten een belangrijke, maar geen uitsluitende rol toe. 3.9 De Inschrijvingsleidraad bepaalt dat het referentieproject een werk dient te betreffen dat tijdig is “opgeleverd”. 3.9.1. De Heer stelt dat daarmee slechts een eindoplevering kan zijn bedoeld en voert aan dat ter zake het referentieproject van [geïntimeerde sub 3] voor 31 augustus 2014 geen eindoplevering heeft plaatsgevonden. De Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] stellen daar tegenover dat een eindoplevering, zoals bij bouwwerken gebruikelijk, niet past bij de aard van de werkzaamheden van het referentieproject, dat (in belangrijke mate) maaiwerkzaamheden betreft. De term “oplevering” komt in het referentiebestek dan ook niet voor. Wel voorziet het in schouwen; daarvoor worden verschillende schouwdata genoemd (de voorjaarsschouw, de knelpuntenschouw, de zomerschouw en de najaarsschouw). Deze schouwen hebben op het volledige werk betrekking en betreffen een rondgang, waarbij eventuele restpunten worden opgenomen. Daarbij geldt dat een korting per dag wordt opgelegd indien de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd voor de opgegeven schouwdata en dat facturatie de geschouwde werkzaamheden betreft. Op deze wijze zijn schouwen in wezen oplevermomenten, en kunnen deze worden aangemerkt als deelopleveringen. Aldus de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3]. 3.9.2. Het hof volgt De Heer niet in zijn betoog. Ook deelopleveringen plegen als opleveringen te worden beschouwd. In het gebruik van de term “opgeleverd” in de Inschrijvingsleidraad ligt dan ook besloten een werk waarin deelopleveringen hebben plaatsgevonden. De vraag of de schouwen die in het kader van het door [geïntimeerde sub 3] naar voren gebrachte referentieproject hebben plaatsgevonden als dergelijke (deel-)opleveringen kunnen worden aangemerkt, moet naar voorlopig oordeel bevestigend worden beantwoord, gezien de gebleken opvatting van de gemeente Heemskerk en de toelichting van de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] op de aard en functie van de schouwen. Daaruit volgt immers dat deze geen andere was dan die van een oplevering van het tot dan uitgevoerde werk, namelijk vaststellen of het werk goed en tijdig is uitgevoerd, op welke vaststelling daarna niet meer kan worden teruggekomen. 3.9.3. Wat betreft de omvang van het referentieproject betwist De Heer dat [geïntimeerde sub 3] aan de gestelde eis kan voldoen omdat - samengevat - het oorspronkelijke bestek slechts de jaren 2012 en 2013 betrof en omdat, ook als het in 2014 uitgevoerde werk erbij betrokken mag worden, de minimumwaarde van € 400.000,= niet wordt bereikt. Het hof volgt De Heer daarin niet. Waar het om gaat is of het referentieproject als “één werk” kan worden beschouwd. In dat verband is van belang dat de Inschrijvingsleidraad “een aannemingssom of een gefactureerd bedrag [cursivering hof] van ten minste € 400.000” vereist. Zolang het gefactureerde bedrag voor de werkzaamheden die op hetzelfde bestek waren gebaseerd, die drempel overschreed, mochten de Gemeente c.s. er in het onderhavige geval vanuit gaan dat van één werk sprake was.
84
3.9.4. Uit het overzicht van betalingen van [geïntimeerde sub 3] dat door De Gemeente c.s. als productie 19 in eerste aanleg in het geding is gebracht, volgt verder, dat voor het werk verschillende betalingen zijn gedaan waarvan het totaalbedrag voorafgaand aan de datum van inschrijving (29 augustus 2014) € 400.635,43 betreft. Voorts kan daarbij worden opgeteld een bedrag van € 20.481,69, dat weliswaar onderdeel uitmaakt van de factuur van 7 november 2014 maar betrekking heeft op werk dat is uitgevoerd vóór de zomerschouw op 2 augustus 2014. Dat werk mag gezien de onder r.o. 3.9.2. aangenomen maatstaf als opgeleverd worden beschouwd. De Heer voert nog aan dat een gefactureerd bedrag van € 7.296,39 niet op het werk betrekking had, maar ook als zij daarin gevolgd zou worden (de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] betwisten het) is de omvang van het referentieproject groter dan € 400.000,=. De Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] hebben aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat met het referentieproject voor zover ten tijde van de inschrijving voltooid en opgeleverd, een groter bedrag dan € 400.000,= was gemoeid. 3.10 Nu de opleveringsverklaring met de hiervoor weergegeven uitgangspunten en voorlopige oordelen overeenstemt, kan De Heer niet worden gevolgd in haar betoog (en de daarop gebaseerde gevolgtrekkingen) dat dit een valse verklaring betreft. 3.11 Met betrekking tot het referentieproject is in dit geding derhalve niet aannemelijk geworden dat de Gemeente c.s. het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel heeft geschonden. 3.12 Wat betreft de wijze van inschrijven hebben de Gemeente c.s. erop gewezen dat de zinsnede “(net als het onderdeel prijs)” in de Nota van Inlichtingen erop duidt dat het Plan van Aanpak uitsluitend via Tenderned moest worden ingediend. De Inschrijvingsleidraad bepaalde immers dat het onderdeel prijs (het Inschrijvingsbiljet met de inschrijvingssom) op Tenderned moest worden ingediend. Volgens De Gemeente c.s. hebben inschrijvers het plan van aanpak (alleen) digitaal via Tenderned aangeleverd, hetgeen ondersteunt dat hun uitleg de juiste is. De Heer heeft op haar beurt erop gewezen dat de zinsnede “Het plan van aanpak dient (…) ook [cursivering hof] te worden ingediend op Tenderned” betekent dat het Plan van Aanpak op twee wijzen moest worden ingediend, namelijk analoog (conform de Inschrijvingsleidraad) en op Tenderned. Volgens De Heer is door deze onduidelijkheid het gelijkheidsbeginsel geschonden, nu zij als gevolg daarvan het Plan van Aanpak (ook) analoog heeft ingediend en daardoor twee uren minder tijd heeft gehad om haar inschrijving in te dienen dan [geïntimeerde sub 3]. Het hof is van oordeel dat, hoewel aan De Heer moet worden toegegeven dat de bewuste zinsnede in de Nota van Inlichtingen aan duidelijkheid te wensen overlaat, deze onduidelijkheid voor de inschrijver niet van dien aard is dat sprake is van een evidente schending van het gelijkheidsbeginsel of het transparantiebeginsel. Een reden om in de tussen de Gemeente c.s. en [geïntimeerde sub 3] gesloten overeenkomst in te grijpen is hierin dan ook niet gelegen. 3.13
85
De slotsom luidt dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door de Gemeente c.s. De grieven van De Heer falen. Aan haar gewijzigde eis wordt daarom niet toegekomen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Heer zal, als in de het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding in hoger beroep worden verwezen. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt De Heer in de kosten van het geding in hoger beroep, - tot op heden aan de zijde van de Gemeente c.s. begroot op € 711,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; - tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] begroot op € 711,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C. Uriot en A.V. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.
86
ECLI:EU:C:2015:204 ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 26 maart 2015 (*) „Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2004/18/EG – Overheidsopdrachten voor diensten – Verloop van de procedure – Gunningscriteria – Kwalificaties van het personeel dat is aangewezen om de opdrachten uit te voeren” In zaak C‑601/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) bij beslissing van 24 oktober 2013, ingekomen bij het Hof op 25 november 2013, in de procedure Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA tegen Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém, Núcleo Inicial – Formação e Consultoria Lda, wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász (rapporteur) en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: M. Wathelet, griffier: M. Aleksejev, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 november 2014, gelet op de opmerkingen van: –
Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA, vertegenwoordigd door H. Rodrigues da Silva, advogado,
–
Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém, vertegenwoordigd door A. Robin de Andrade en D. Melo Fernandes, advogadas,
–
de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en H. Fragoso als gemachtigden,
–
de Griekse regering, vertegenwoordigd door F. Dedousi en V. Stroumpouli als gemachtigden,
–
de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Afonso, S. Delaude, A. Tokár en G. Braga da Cruz als gemachtigden, gehoord de conclusie 18 december 2014,
van
de
advocaat-generaal
het navolgende
87
ter
terechtzitting
van
Arrest 1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 44 tot en met 48 en 53 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114, met rectificatie in PB L 351, blz. 44).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (hierna: „Ambisig”) en Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém (hierna: „Nersant”) over de beslissing van Nersant om een opdracht voor opleidings‑ en adviesdiensten aan Iberscal – Consultores Lda (hierna: „Iberscal”), en niet aan Ambisig, te gunnen. Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 2004/18
3
Overweging 46 van richtlijn 2004/18 brengt in herinnering dat de gunning van opdrachten dient te geschieden op basis van objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen en de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd.
4
De derde alinea van overweging 46 van die richtlijn luidt: „Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijskwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen.”
5
Artikel 44, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/18 bepaalt: „1. Opdrachten worden gegund op basis van de in artikel 53 en 55 bepaalde criteria, rekening houdend met artikel 24, nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de niet ingevolge de artikelen 45 en 46 uitgesloten ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende criteria als bedoeld in lid 3. 2. De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen. De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze minimumeisen worden vermeld in de aankondiging van de opdracht.”
88
6
Artikel 48, lid 1, van richtlijn 2004/18 bepaalt dat de technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de ondernemers worden beoordeeld en gecontroleerd overeenkomstig de leden 2 en 3 van dat artikel. Volgens artikel 48, lid 2, onder a), ii), en onder e), van die richtlijn kan de technische bekwaamheid van de ondernemer, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het gebruik van de betrokken diensten, met name worden aangetoond aan de hand van de lijst van de voornaamste diensten die de afgelopen drie jaar werden verricht en aan de hand van de studie- en beroepsdiploma’s van de dienstverlener en/of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening zijn belast.
7
Artikel 53 van richtlijn 2004/18 luidt: „1. Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen:
a)
hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering;
b)
hetzij alleen de laagste prijs. 2. Onverminderd de bepalingen van de derde alinea van dit lid, specificeert in het in lid 1, onder a), bedoelde geval de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of in het bestek of, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document, het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Dit gewicht kan worden uitgedrukt in een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum. Wanneer volgens de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of in het bestek of, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document, de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid.” Portugees recht
8
Artikel 75, lid 1, van de Código dos Contratos Públicos (wetboek betreffende overheidsopdrachten; hierna: „CCP”) bepaalt: „De factoren en eventuele subfactoren die het gunningscriterium van de economisch voordeligste inschrijving vormen, moeten zien op – en beperkt zijn tot – alle aspecten van de uitvoering van de te sluiten overeenkomst die overeenkomstig het bestek aan mededinging wordt onderworpen, en mogen noch direct noch indirect verband houden met situaties, kwaliteiten, kenmerken of andere feitelijke eigenschappen van de inschrijvers.” Hoofdgeding en prejudiciële vraag
9
Bij een op 24 november 2011 bekendgemaakte aankondiging van opdracht heeft Nersant een aanbesteding uitgeschreven voor opleidings- en adviesdiensten voor de uitvoering van het project „MOVE PME, gebied van kwaliteit, milieu, veiligheid en gezondheid op het werk, voedselveiligheid Midden-Taag – MKB”
89
10
Artikel 5 van die aankondiging van opdracht bepaalde dat de opdracht zou worden gegund aan de economisch voordeligste inschrijving, die zou worden vastgesteld aan de hand van de volgende criteria: „A.
i)
Beoordeling van het team: 40 %
Bij deze factor wordt rekening gehouden met de samenstelling van het team en de aangetoonde ervaring en curricula van de leden. B.
Kwaliteit en nut van de aangeboden dienst: 55 %
i)
Globale beoordeling van de werkprogramma: 0 tot 20 %
ii)
Beschrijving van de te gebruiken technieken en de werkmethoden: 0 tot 15 %
iii)
Beschrijving van de methoden voor de beoordeling van en het toezicht op de kwaliteit van de werkzaamheden op de verschillende werkterreinen: 0 tot 20 % C.
aangeboden
structuur
met
inbegrip
van
het
Globale prijs: 5 %
De voorkeur gaat uit naar de inschrijving met de hoogste score.” 11
Ambisig heeft een inschrijving ingediend in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningsprocedure. In zijn voorafgaand verslag heeft het aanbestedingscomité voor die opdracht de eerste plaats toegewezen aan Iberscal.
12
Op 3 januari 2012 heeft Ambisig verzocht om gebruik te maken van haar recht een voorafgaande hoorzitting, en is daarbij opgekomen tegen het feit dat betrokken aankondiging van opdracht de beoordeling van het voor opdrachtuitvoering aangewezen team in artikel 5, punt A, vermeldde bij beoordelingscriteria.
13
In een supplement van 14 februari 2012 bij zijn eindverslag van 4 januari 2012 heeft dat comité de argumenten afgewezen die Ambisig had aangevoerd ter ondersteuning van haar verzoek om een voorafgaande hoorzitting. Volgens dat comité strekt de factor van artikel 5, punt A, van de litigieuze aankondiging van opdracht tot een beoordeling „van het specifieke technische team dat de inschrijver wil inzetten bij de uit te voeren werkzaamheden” en is „[d]e ervaring van het voorgestelde technische team [...] in dit geval een intrinsiek kenmerk van de inschrijving en geen kenmerk van de inschrijver”.
14
Bij besluit van 14 februari 2012 heeft de voorzitter van de raad van bestuur van Nersant de litigieuze opdracht voor diensten op basis van het eindverslag van het aanbestedingscomité gegund aan Iberscal en het overeenkomstige ontwerp van dienstverleningsovereenkomst goedgekeurd. Op 19 maart 2012 hebben Nersant en Iberscal die overeenkomst gesloten.
15
Ambisig heeft bij het Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (administratieve en fiscale rechtbank te Leiria) beroep ingesteld, strekkende tot vernietiging van het besluit van de voorzitter van de raad van bestuur van Nersant van 14 februari 2012 waarbij de litigieuze opdracht voor diensten aan Iberscal was gegund. In die procedure heeft Ambisig eveneens verzocht en verkregen dat het beroep zou worden uitgebreid tot vernietiging van de op 19 maart 2012 gesloten dienstverleningsovereenkomst.
16
Het Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria heeft het beroep in zijn geheel verworpen, waarop Ambisig tegen het door deze rechterlijke instantie gewezen vonnis hoger beroep heeft ingesteld bij het Tribunal Central Administrativo Sul
90
op de de de
(centrale administratieve rechtbank van Zuid-Portugal). 17
De appelrechter heeft die beslissing van de rechterlijke instantie in eerste aanleg bevestigd op grond dat de factor die was vermeld in artikel 5, punt A, van de litigieuze aankondiging van opdracht in overeenstemming was met artikel 75, lid 1, van de CCP, omdat deze factor betrekking had op „het team dat was voorgesteld voor de uitvoering van de aanbestede dienstverleningsovereenkomst en niet direct of indirect op situaties, kwaliteiten of kenmerken of andere feitelijke aspecten van de inschrijvers”.
18
Ambisig heeft tegen het arrest van het Tribunal Central Administrativo Sul cassatieberoep ingesteld bij het Supremo Tribunal Administrativo (administratief hooggerechtshof), waarin het in wezen aanvoerde dat de factor die was vermeld in artikel 5, punt A, van de litigieuze aankondiging van opdracht niet verenigbaar was met artikel 75, lid 1, CCP.
19
In de verwijzingsbeslissing heeft het Supremo Tribunal Administrativo geconstateerd dat de rechtsvraag die moet worden beantwoord daarin bestaat of factoren als die van artikel 5, punt A, van de litigieuze aankondiging van opdracht rechtens deel mogen uitmaken van de gunningscriteria in de zin van artikel 53 van richtlijn 2004/18, in aanbestedingsprocedures voor de verwerving van opleidings- en adviesdiensten.
20
In dit verband wijst het Supremo Tribunal Administrativo erop dat de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten [COM(2011) 896 definitief] heeft ingediend, wat een nieuwigheid is ten opzicht van de rechtspraak van het Hof op dit gebied.
21
Daarop heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende prejudiciële vraag: „Is het verenigbaar met richtlijn 2004/18 [...] dat voor het plaatsen van een opdracht voor intellectuele diensten van opleiding en adviesverlening bij de factoren waaruit het criterium voor de gunning van een overheidsopdracht bestaat, wordt voorzien in een factor die strekt tot beoordeling van de teams die de inschrijvers specifiek voorstellen voor de uitvoering van de opdracht, waarbij rekening wordt gehouden met de samenstelling, de aangetoonde ervaring en de curricula van de leden van die teams?” Beantwoording van de prejudiciële vraag
22
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft in wezen de vraag of artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst voor het plaatsen van een opdracht voor intellectuele diensten voorziet in een gunningscriterium aan de hand waarvan een beoordeling kan worden verricht van de teams die de inschrijvers specifiek voorstellen voor de uitvoering van die opdracht, waarbij dat criterium rekening houdt met de samenstelling van het team alsook met de ervaring en de curricula van de leden ervan.
23
De verwijzende rechter acht het voorleggen van die vraag noodzakelijk omdat er een tegenstrijdigheid zou bestaan tussen, enerzijds, de in het arrest Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ontwikkelde rechtspraak van het Hof met betrekking tot de controle van de geschiktheid van marktdeelnemers om een opdracht uit te voeren en de gunningscriteria, en anderzijds, het voorstel van de Commissie om de regeling inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te hervormen en het feit dat de kwaliteit één van de in artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 vermelde gunningscriteria is, dat in verband kan worden
91
gebracht met de samenstelling van het team en de ervaring en de curricula van de leden van dat team die de gesloten overeenkomst moeten uitvoeren. 24
Om te beginnen moet worden vastgesteld dat richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18 (PB L 94, blz. 65), die na de feiten van het hoofdgeding in werking is getreden, in casu niet van toepassing is.
25
Voorts moet worden gepreciseerd dat de in het arrest Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ontwikkelde rechtspraak ziet op de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), die is ingetrokken bij richtlijn 2004/18, en dat dit arrest niet uitsluit dat een aanbestedende dienst onder bepaalde voorwaarden een criterium zoals het in de prejudiciële vraag vermelde criterium, kan vaststellen en toepassen bij de gunning van de opdracht.
26
Dat arrest heeft namelijk in feite betrekking op het personeel en de ervaring van de inschrijvers in het algemeen en niet, zoals in casu, op het personeel en de ervaring van de leden van een specifiek team dat de opdracht concreet moet uitvoeren.
27
Aangaande de uitlegging van artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18, waarover de verwijzende rechter twijfelt, zij erop gewezen dat deze richtlijn in de Uniewetgeving met betrekking tot overheidsopdrachten nieuwe elementen heeft ingevoerd ten opzichte van richtlijn 92/50.
28
In de eerste plaats bepaalt artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 dat de „economisch meest voordelige aanbieding” moet worden bepaald „vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst” en verleent het die aanbestedende dienst aldus een ruimere beoordelingsmarge.
29
In de tweede plaats is in de derde alinea van overweging 46 van richtlijn 2004/18 gepreciseerd dat wanneer de opdracht moet worden gegund aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, er moet worden nagegaan welke inschrijving „de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt”, waardoor binnen de criteria voor de gunning van overheidsopdrachten een groter belang wordt gehecht aan de kwaliteit.
30
Eveneens zij vastgesteld dat de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten de economisch voordeligste aanbieding kunnen bepalen, niet limitatief zijn opgesomd in artikel 53, lid 1, van richtlijn 2004/18. Overeenkomstig die bepaling kunnen de aanbestedende diensten dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen. Die keuze mag echter geen betrekking hebben op andere criteria dan die welke strekken tot bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin arrest Lianakis e.a., C‑532/06, EU:C:2008:40, punten 28 en 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Te dien einde schrijft artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 uitdrukkelijk voor dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht (zie arrest Commissie/Nederland, C‑368/10, EU:C:2012:284, punt 86).
31
De kwaliteit van de uitvoering van een overheidsopdracht kan op doorslaggevende wijze afhangen van de professionele waarde van degenen die met de uitvoering ervan zijn belast, die bestaat uit hun professionele ervaring en opleidingsniveau.
32
Dit is met name het geval wanneer de opdracht betrekking heeft op een
92
intellectuele dienst en, zoals in het hoofdgeding, ziet op opleidings- en adviesdiensten. 33
Wanneer een dergelijke opdracht door een team moet worden uitgevoerd, zijn de bekwaamheden en de ervaring van de leden van dat team doorslaggevend bij de beoordeling van de professionele kwaliteit van dat team. Die kwaliteit kan een intrinsiek kenmerk van de inschrijving zijn en kan verband houden met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18.
34
Bijgevolg kan die kwaliteit als gunningscriterium worden opgenomen in de aankondiging van opdracht of in het bestek.
35
Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst, voor het plaatsen van een opdracht voor intellectuele diensten van opleiding en adviesverlening, voorziet in een criterium aan de hand waarvan een beoordeling kan worden verricht van de kwaliteit van de teams die de inschrijvers specifiek hebben voorgesteld voor de uitvoering van die opdracht, waarbij dat criterium rekening houdt met de samenstelling van het team alsook met de ervaring en de curricula van de leden ervan. Kosten
36
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: Artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten staat niet eraan in de weg dat de aanbestedende dienst, voor het plaatsen van een opdracht voor intellectuele diensten van opleiding en adviesverlening, voorziet in een criterium aan de hand waarvan een beoordeling kan worden verricht van de kwaliteit van de teams die de inschrijvers specifiek hebben voorgesteld voor de uitvoering van die opdracht, waarbij dat criterium rekening houdt met de samenstelling van het team alsook met de ervaring en de curricula van de leden ervan.
93
ECLI:NL:HR:2015:757 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Hoge Raad 27-03-2015 27-03-2015 13/05449 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2001 In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:3723 Civiel recht Cassatie Prejudicieel verzoek Aanbestedingsrecht. Kort geding. Ernstige beroepsfout inschrijver, facultatieve uitsluitingsgrond art. 45 lid 3 Bao en art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG. Evenredigheid, beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Uitleg art. 45 Richtlijn 2004/18/EG, rechtspraak HvJEU. Verzet Unierecht zich tegen nationale verplichting voor aanbestedende diensten om uitsluiting vanwege ernstige beroepsfout te toetsen op evenredigheid? Belang formulering aanbestedingsvoorwaarden. Omvang rechterlijke toetsing beslissing aanbestedende dienst. Prejudiciële vragen aan HvJEU. Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 45 Rechtspraak.nl NJB 2015/689 RvdW 2015/452 NJ 2015/169 JAAN 2015/89 met annotatie door mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann AB 2015/277 met annotatie door E. van Dam en A. Drahmann*Emma van Dam en Annemarie Drahmann zijn advocaten bij Stibbe te Amsterdam.
Uitspraak 27 maart 2015 Eerste Kamer nr. 13/05449 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CONNEXXION TAXI SERVICES B.V., gevestigd te IJsselmuiden, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
94
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. de STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelende te Den Haag, VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 2. TRANSVISION B.V., gevestigd te Gorinchem, 3. ROTTERDAMSE MOBILITEIT CENTRALE RMC B.V., gevestigd te Rotterdam, 4. ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, Advocaat: mr. J.P. Heering.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Connexxion, de Staat en de Combinatie. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/09/438258/KG ZA 13-232 van de voorzieningenrechter te Den Haag van 17 april 2013; b. het arrest in de zaken 200.126.056/01 en 200.127.146/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 september 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Connexxion beroep in cassatie ingesteld. De Staat en de Combinatie hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Connexxion mede door mr. M.W.A. Schimmel en voor de Staat mede door mr. M.E.M.G. Peletier. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De advocaat van Connexxion heeft bij brief van 21 november 2014 op die conclusie gereageerd.
95
3 Beoordeling van het middel in het principale beroep Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft op 10 juli 2012 een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de "dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking" (hierna: de opdracht). Het product, bekend onder de naam 'Valys', houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000,-- per jaar. (ii) De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in een “Beschrijvend document ‘Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking’ ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport” (hierna: het beschrijvend document). De paragraaf "Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen" van het beschrijvend document vermeldt onder 3.1 onder meer: "Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling." Voor de uitsluitingsgronden verwijst het beschrijvend document naar de bijlage “Uniforme eigen verklaring aanbestedingen” (hierna: de Eigen verklaring) die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd. Het beschrijvend document vermeldt in dit verband: “Hiermee (…) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen.” (iii) De Eigen verklaring verwijst naar art. 45 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) en vermeldt welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure. Van de inschrijver wordt onder meer gevraagd te verklaren dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan”. (iv) Onder andere Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure. (v) Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat het voornemen bestaat de opdracht te gunnen aan de Combinatie. (vi) Op 20 november 2012 heeft de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) op de voet van art. 56 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) boetebeschikkingen vastgesteld in zaken over taxivervoer in de regio Rotterdam. Wegens overtreding van art. 6 Mw zijn aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,-- en € 3.741.000,--, en aan de BIOSgroep, waarvan ZCN deel uitmaakt, een boete van € 643.000,--. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd tot € 120.000,-- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de
96
periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. (vii) Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat de beslissing om de opdracht aan de Combinatie te gunnen wordt gehandhaafd, ondanks voormelde boetebeschikkingen. VWS heeft daarbij onder meer vermeld dat uitsluiting op grond van de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” niet proportioneel zou zijn. Het geding in feitelijke instanties 3.2.1 In dit kort geding vordert Connexxion onder meer een verbod aan de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. De Combinatie is in het geding tussengekomen en heeft onder meer gevorderd de Staat te gebieden de opdracht aan haar te gunnen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering van Connexxion toegewezen en die van de Combinatie afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningen-rechter vernietigd en de Staat geboden de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan de Combinatie. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) biedt de ruimte aan de lidstaten om te doen wat de Nederlandse wetgever heeft gedaan, te weten art. 45 lid 2 van de Richtlijn integraal overnemen in art. 45 lid 3 Bao en het vervolgens aan de aanbestedende diensten overlaten om de uitsluitingsgronden nader in te vullen. Uit punt 23 van de considerans van de Richtlijn en uit het La Cascina-arrest van het HvJEU (van 9 februari 2006, C-226/04 en C-228/04) kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden afgeleid dat een dergelijke delegatie aan de aanbestedende diensten niet is toegestaan en dat een fout slechts als ernstige beroepsfout kan worden beschouwd indien in het nationale recht van de lidstaat hiervoor nadere criteria zijn ontwikkeld, laat staan dat uit die considerans respectievelijk dat arrest kan worden afgeleid dat in dit geval slechts van een ernstige beroepsfout sprake zou kunnen zijn als het Nederlandse recht expliciet zou bepalen dat (herroepelijke) boetebeschikkingen van de NMa als zodanig kwalificeren. (rov. 3.4) Het hof is voorshands van oordeel dat het voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver voldoende duidelijk moest zijn dat in elk geval verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout kwalificeren. VWS kon in redelijkheid besluiten dat sprake was van een ernstige beroepsfout en heeft het transparantiebeginsel daarmee niet geschonden. (rov. 3.5) De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat VWS, na te hebben vastgesteld dat sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte meer had om een evenredigheidstoets uit te voeren. De hiertegen gerichte grieven slagen. Niet relevant is dat in het beschrijvend document is vermeld dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd, nu het gaat om de vraag of een inschrijver moet worden uitgesloten. Onjuist is dan ook de stelling van Connexxion dat een evenredigheidstoets reeds wegens die vermelding ontoelaatbaar is. Daargelaten of het Europese aanbestedingsrecht in een geval als dit eist dat een evenredigheidstoets plaatsvindt, is het hof voorshands van oordeel dat het Europese recht dit in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt bovendien dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of
97
uitsluiting proportioneel is. Dit blijkt uit het Bao en de Nota van toelichting op het Bao, waarin onder meer staat “De in het derde lid van artikel 45 opgenomen uitsluitingsgronden betreffen in tegenstelling tot het eerste lid niet de verplichting om uit te sluiten, maar de mogelijkheid om een ondernemer op bepaalde gronden uit te sluiten. (…) De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en nietdiscriminatoir te zijn. (…)” Door een evenredigheidstoets uit te voeren heeft VWS dus niet in strijd met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel gehandeld. (rov. 3.7) De beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan, moet terughoudend worden getoetst, te meer nu de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vaststaat. Kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. (rov. 3.8) De beslissing van VWS kan deze marginale toetsing doorstaan (rov. 3.9). Onderdeel 1.a 3.3.1 Onderdeel 1.a is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7, dat de vermelding in het beschrijvend document dat “een inschrijving” waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd, niet relevant is, aangezien het erom gaat of “een inschrijver” moet worden uitgesloten. 3.3.2 Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel onjuist is. De in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen uitsluitingsgronden zijn ontleend aan art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn. Deze bepaling heeft als aanhef ‘Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver’ en houdt in dat van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten ‘iedere ondernemer’ op wie een van de onderdelen a tot en met g van toepassing is; onderdeel d betreft het begaan hebben van een ernstige beroepsfout. De uitsluiting heeft derhalve betrekking op de desbetreffende inschrijver. Bij de beantwoording van de vraag of VWS, na te hebben vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren, is dus relevant dat volgens het beschrijvend document een inschrijving terzijde wordt gelegd als een uitsluitingsgrond toepasselijk is. 3.3.3 Of de gegrondbevinding van onderdeel 1.a tot cassatie moet leiden, hangt mede af van het lot van onderdeel 2, dat is gericht tegen het oordeel in het vervolg van rov. 3.7 dat het Nederlandse aanbestedingsrecht een evenredigheidstoets voorschrijft en dat het Unierecht daaraan niet in de weg staat. Onderdeel 2.a 3.4 Onderdeel 2.a komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 3.7) dat het Unierecht niet verbiedt dat een aanbestedende dienst aan de hand van het evenredigheidsbeginsel onderzoekt of de toepasselijkheid van een facultatieve uitsluitingsgrond op een inschrijver moet leiden tot uitsluiting van die inschrijver, en dat VWS bij het verrichten van dat onderzoek niet heeft gehandeld in strijd met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel. Het onderdeel betoogt met een
98
beroep op het arrest CAS Succhi di Frutta (HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236) dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beletten dat een aanbestedende dienst voormelde nationaalrechtelijke verplichting naleeft en toepassing geeft aan het evenredigheidsbeginsel na de vaststelling dat sprake is van een ernstige beroepsfout, indien in de aanbestedingsvoorwaarden is vermeld dat die facultatieve uitsluitingsgrond zal worden toegepast. De Richtlijn en het Bao 3.5.1 Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel is het volgende van belang. 3.5.2 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft verklaard dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere (inhoudelijke) beoordeling (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)), en dat niettemin de beslissing om de opdracht te gunnen aan een bepaalde inschrijver, is gehandhaafd (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)) nadat door de aanbestedende dienst was vernomen en vastgesteld dat aan de zijde van die inschrijver een ernstige beroepsfout in de zin van de aanbestedingsvoorwaarden was begaan. 3.5.3 De onderhavige Europese openbare aanbesteding wordt beheerst door de Richtlijn en door het Bao, waarin de Richtlijn is geïmplementeerd (Nota van toelichting, Stb. 2005/408, p. 49). Beide waren van toepassing ten tijde van het uitschrijven van de onderhavige aanbestedingsprocedure. 3.5.4 De considerans van de Richtlijn houdt onder 2 onder meer in dat bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten, de beginselen van gelijke behandeling, evenredigheid en transparantie in acht moeten worden genomen. 3.5.5 De in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” is een facultatieve uitsluitingsgrond als omschreven in art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn. Volgens art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn bepalen de lidstaten overeenkomstig hun nationale recht en onder eerbiediging van het communautaire recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid. 3.5.6 In art. 45 lid 3 Bao zijn de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn volledig overgenomen. De Nota van toelichting op art. 45 lid 3 Bao houdt omtrent de toepassing van die uitsluitingsgronden onder meer in dat de beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan, gelet op de algemene uitgangspunten van de Richtlijn, steeds proportioneel en niet-discriminatoir dient te zijn; elke aanbestedende dienst behoort in het concrete geval na te gaan, afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en de maatregelen die het bedrijf inmiddels
99
heeft genomen, of een bedrijf van inschrijving moet worden uitgesloten (Stb. 2005/408, p. 79-80). 3.5.7 In het onderhavige geval is in de aanbestedingsvoorwaarden (onder meer) de facultatieve uitsluitingsgrond van art. 45 lid 3, onder d, Bao van toepassing verklaard (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.6 is vermeld, verplicht het nationale recht een aanbestedende dienst ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen. Uitleg van art. 45 lid 2 van de Richtlijn 3.6.1 Voor zover in cassatie van belang, kan uit de rechtspraak van het HvJEU worden afgeleid dat bij de uitleg van art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, en art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn het volgende in aanmerking dient te worden genomen. 3.6.2 De Unierechtelijke richtlijnen inzake overheidsopdrachten, waarvan art. 45 van de Richtlijn onderdeel is, strekken ertoe de nationale procedures ter zake te coördineren. Art. 45 lid 1 van de Richtlijn, dat in dit geding geen rol speelt, bevat verplichte uitsluitingsgronden. De facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn hebben betrekking op de professionele integriteit, kredietwaardigheid of betrouwbaarheid van de gegadigden van deelneming aan een opdracht. Art. 45 lid 2 van de Richtlijn voorziet niet in een uniforme toepassing van de daarin opgenomen uitsluitingsgronden op Unierechtelijk niveau. De lidstaten zijn bevoegd deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen, of om deze op te nemen in hun nationale regeling met een naar gelang het geval strengere of minder strenge toepassing. In dit kader kunnen de lidstaten de facultatieve uitsluitingsgronden verlichten of versoepelen. (Vgl. HvJEU 9 februari 2006, C-226/04 en C-228/04, ECLI:EU:C:2006:94, NJ 2006/595, punt 21 (La Cascina); HvJEU 10 juli 2014, C-358/12, ECLI:EU:C:2014:2063, punten 35-36 (Consorzio Stabile)) 3.6.3 Een aanbestedende dienst dient de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst, wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Een aanbestedende dienst dient vervolgens nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Een
100
aanbestedende dienst die, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dient deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien in het inschrijvingsbericht, zodat alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te nemen van meet af aan kennis ervan hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte. (Vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, punt 108-118 (CAS Succhi di Frutta)) De verplichting van een aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, betekent ook dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJEU 10 oktober 2013, C336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 40 (Manova)). Deze uitsluitingsverplichting is zo stringent dat zij zelfs geldt in een geval waarin een marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens een bepaalde in die inschrijving genoemde persoon geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, en na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen wordt aangetoond dat die persoon bij vergissing in die inschrijving is genoemd (HvJEU 6 november 2014, C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345 (Cartiere dell’Adda)). 3.6.4 De begrippen “ernstige”, “fout” en “bij de beroepsuitoefening” in art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn dienen te worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht, evenwel met eerbiediging van het Unierecht. Voor de vaststelling dat sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening in de zin van die bepaling is geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist. Het begrip “ernstige fout” ziet gewoonlijk op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. De vaststelling van een “ernstige fout” vergt een concrete en individuele beoordeling van het gedrag van de betrokken marktdeelnemer. (Vgl. HvJEU 13 december 2012, C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801 punten 25-28, 31, 35 (Forposta)) Het maken van een inbreuk op de mededingingsregels is, met name wanneer de inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond die onder art. 45, lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn valt (HvJEU 18 december 2014, C-470/13, ECLI:EU:C:2014:2469, punt 35 (Generali)). 3.6.5 Als een lidstaat andere (dan in art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn voorziene) uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, mogen dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken en moeten zij dus verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel; inachtneming van de rechtszekerheid is hiervoor een voorwaarde (vgl. HvJEU 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03, ECLI:EU:C:2005:127 (Fabricom); HvJEU 16 december 2008, C213/07, ECLI:EU:C:2008:731, NJ 2009/218 (Michaniki); HvJEU 19 mei 2009, C358/07, ECLI:EU:C:2009:317, NJ 2010/645 (Assitur); HvJEU 15 juli 2010, C74/09, ECLI:EU:C:2010:431 (Bâtiments) HvJEU 10 juli 2014, C-358/12, ECLI:EU:C:2014:2063, punt 34 (Consorzio Stabile)).
101
Vragen over de uitleg van art. 45 lid 2 van de Richtlijn 3.7.1 Het voorgaande illustreert enerzijds dat de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria in de aanbestedingsvoorwaarden nauwgezet in acht dient te nemen, en anderzijds dat bij de toepassing van niet-verplichte uitsluitingsgronden niet alleen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moeten worden geëerbiedigd, maar ook betekenis toekomt aan het evenredigheidsbeginsel met inachtneming van de rechtszekerheid. 3.7.2 Zoals hiervoor in 3.5.7 is overwogen, verplicht het nationale recht de aanbestedende dienst om na de vaststelling dat een ernstige beroepsfout is begaan, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen. 3.7.3 Gezien art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn kan de hiervoor in 3.7.2 bedoelde verplichting om een evenredigheidstoets te verrichten, worden beschouwd als een nationaalrechtelijke versoepeling van de criteria voor de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden, zoals bedoeld in de hiervoor in 3.6.2 genoemde arresten van het HvJEU in de zaken La Cascina en Consorzio Stabile. Blijkens art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn dient een dergelijke nationaalrechtelijke versoepeling het Unierecht te eerbiedigen. Dit betekent met name dat de aanbestedende dienst bij het verrichten van de evenredigheidstoets met inachtneming van de rechtszekerheid de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moet respecteren. 3.7.4 Het hiervoor in 3.4 weergegeven betoog van onderdeel 2.a miskent dat het in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak CAS Succhi di Frutta niet gaat om de wijziging van een belangrijke inschrijvingsvoorwaarde als die betreffende de betalingsvoorwaarden van de te leveren producten, die, indien deze voorwaarde in het inschrijvingsbericht had gestaan, de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen (CAS Succhi di Frutta, punten 116-117). In de onderhavige zaak heeft VWS in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. Desalniettemin heeft VWS als aanbestedende dienst, nadat was gebleken van een ernstige fout in de zin van art. 45 lid 3 Bao aan de zijde van de Combinatie, bij de toepassing van het evenredigheidsbeginsel onderzocht of de professionele integriteit en betrouwbaarheid (zie hiervoor in 3.6.2) van de Combinatie bij de uitvoering van de opdracht konden worden gewaarborgd. Daartoe zijn aan de zijde van de Combinatie maatregelen getroffen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.28). 3.7.5 Opmerking verdient dat Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG – die op de onderhavige aanbestedingsprocedure temporeel niet van toepassing is – voorziet in de mogelijkheid voor ondernemers om maatregelen te nemen die de gevolgen van strafrechtelijke inbreuken of fouten verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend voorkomen (considerans 102, art. 57 lid 6 en lid 7).
102
3.7.6 In de rechtspraak van het HvJEU is evenwel nog niet de vraag beantwoord of het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn, zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst naar nationaal recht verplicht is met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. Evenmin is daarin de vraag beantwoord of hierbij van belang is dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.6.5 is overwogen, kunnen deze vragen niet zonder redelijke twijfel door de Hoge Raad worden beantwoord. Weliswaar gaat het in deze zaak om een kort geding, zodat Connexxion naar het oordeel van de feitenrechter een spoedeisend belang heeft bij (beoordeling van) haar vordering, maar de Hoge Raad begrijpt dat het Connexxion thans tevens erom te doen is dat zij in hoogste instantie een rechterlijk oordeel verkrijgt over de uitleg van de Richtlijn. De Hoge Raad zal hierover dan ook prejudiciële vragen aan het HvJEU stellen. Onderdeel 3.b 3.8 Onderdeel 3.b bestrijdt het oordeel van het hof (rov. 3.8) dat het de beslissing van VWS om op grond van een evenredigheidsbeoordeling niet tot uitsluiting van de Combinatie over te gaan, terughoudend dient te toetsen en dat de kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. Volgens het onderdeel heeft de aanbestedende dienst, als een evenredigheidstoets al kan worden verricht, geen discretionaire bevoegdheid en dient de rechterlijke toetsing daarom niet een marginale, maar een volle toetsing te zijn. Een andere benadering verdraagt zich volgens het onderdeel niet met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Omvang van de rechterlijke toetsing 3.9.1 Ingeval het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend luidt is bij de beoordeling van de klacht van het onderdeel het volgende van belang. 3.9.2 De Richtlijn bevat geen regeling voor de omvang van de rechterlijke toetsing van beslissingen van een aanbestedende dienst. Bij gebreke van een specifieke Unieregeling ligt het in de rede dat de voorwaarden voor de rechterlijke toetsing dienen te worden vastgesteld naar nationaal procesrecht, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel (vgl. HvJEU 18 juni 2002, C-92/00, ECLI:EU:C:2002:379, punt 57-59 (HI); HvJEU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, punt 45 (Croce Amica)). 3.9.3 Niettemin heeft het HvJEU geoordeeld dat uit het Unierecht verplichtingen voortvloeien omtrent de reikwijdte van de toetsing door de nationale rechter van de beslissing van een aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbestedingsprocedure. Die toetsing dient niet alleen te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd, maar mag bovendien niet worden beperkt tot het
103
enkele onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn (vgl. HvJEU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, punt 46 (Croce Amica)). Vraag over de omvang van de rechterlijke toetsing 3.9.4 Het voorgaande roept de vraag op of het Unierecht zich ertegen verzet dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten. Deze vraag laat zich niet zonder redelijke twijfel door de Hoge Raad beantwoorden, zodat op dit punt eveneens een prejudiciële vraag aan het HvJEU zal worden gesteld. Het incidentele cassatieberoep 3.10 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond is. Blijkens het voorgaande kan nog niet worden beoordeeld of die voorwaarde is vervuld. Het incidentele beroep behoeft daarom thans geen behandeling. 4. Omschrijving van de feiten en uitgangspunten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten en uitgangspunten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. 5 Vragen van uitleg De vragen van uitleg van Unierecht waarvan de Hoge Raad – zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.6 en 3.9.1-3.9.4 is overwogen – beantwoording door het HvJEU nodig acht voor zijn beslissing op het cassatieberoep, zijn de volgende: 1. a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan? b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling? 2. Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: verzet het Unierecht zich ertegen dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de
104
aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten? 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep verzoekt het HvJEU met betrekking tot de hiervoor in 5 geformuleerde vragen van uitleg uitspraak te doen; in het principale beroep en in het incidentele beroep houdt iedere verdere beslissing aan; schorst het geding tot het HvJEU naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 maart 2015.
105
ECLI:NL:GHAMS:2015:1339 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Gerechtshof Amsterdam 07-04-2015 16-04-2015 200.163.233-01 Civiel recht Hoger beroep Gemeentelijke selectieprocedure voor uitgifte van gronden in erfpacht (Ertskade). Hoewel de Aanbestedingswet op de procedure niet van toepassing is, brengen de omstandigheden van het geval mee dat ter zake de rechtsbescherming van de verliezende inschrijver wordt aangesloten bij de rechtsbescherming die deze volgens het aanbestedingsrecht zou hebben gehad. Aanbestedingswet 2012 Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 40 Rechtspraak.nl JAAN 2015/134 met annotatie door mr. A.B.B. Gelderman
Uitspraak arrest GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.163.233/01 SKG zaak/rolnummer rechtbank: C/13/575874 / KG ZA 14-1436 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. M.Ch. Pinto te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
106
1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en de gemeente genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 13 januari 2015 onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde. Op de eerst dienende dag heeft [appellante] overeenkomstig haar appeldagvaarding van grieven gediend. De gemeente heeft daarop een memorie van antwoord met producties ingediend. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd, onder verandering van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zoals in de appeldagvaarding verwoord zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten. 2 Feiten 2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. De gemeente heeft [appellante] uitgenodigd deel te nemen aan de “Selectie middensegment Ertskade Stadsdeel Oost”. Volgens de Inschrijfbrochure zoekt de gemeente “een marktpartij die binnen de kaders van het vigerende bestemmingsplan Borne/Sporenburg en het Kavelpaspoort Ertskade een programma met minimaal 70% aandeel middensegment wonen en parkeren gaat ontwikkelen”. 2.1.2. Het terrein waarop gebouwd moet gaan worden is thans onbebouwd en bij de buurt reeds geruime tijd in gebruik als (tijdelijk) speelveld, met vrij uitzicht op het water. 2.1.3. In de Inschrijfbrochure staat vermeld dat de beoordeling van de inschrijvingen plaatsvindt op basis van drie gunningscriteria: energieprestatie (max 20 punten), financieel bod (max 30 punten) en buurtwaardering (max 50 punten).
107
2.1.4. In paragraaf 5.2 van de Inschrijfbrochure, met als opschrift “Voorwaarden en uitgangspunten” staat het volgende: “Het door de inschrijver op te stellen plan moet passen binnen het kavelpaspoort, het bestemmingsplan en de in het kader van deze selectie verstrekte selectiedocumenten”. 2.1.5. In het kavelpaspoort staat onder meer: “Zorg ook dat het gebouw samen met de overige hoge gebouwen in het Oostelijkhavengebied (de meteorieten) een dialoog aan gaat.” 2.1.6. In het document “Beantwoording vragen Selectie Middensegment Ertskade” van 21 februari 2014 heeft de gemeente in antwoord op een vraag daarover schriftelijk te kennen gegeven dat met de meteorieten wordt gedoeld op de gebouwen die bekend staan als The Whale, Pacman, Kohlhoff blok KNSM en het kopgebouw in het Cruquiuswerkgebied. Het laatste gebouw is nog niet gerealiseerd. In hetzelfde document geeft de gemeente te kennen dat in het kader van de selectieprocedure geen professionele stedenbouwkundige toetsing plaatsvindt. 2.1.7. In de bij het bestemmingsplan behorende plankaart is de te ontwikkelen kavel aangegeven met de bestemming “Woningen”. 2.1.8. [appellante] heeft 15 juli 2014 bij de gemeenten een inschrijving ingediend. Het ontwerp van [appellante] betreft een getrapt vormgegeven gebouw met (op afstand van de bestaande bebouwing) een toren op het hoogste punt, waar nu nog water is. Naast [appellante] hebben [Y] en [X] een inschrijving ingediend. De ontwerpen [Y] en [X] betreffen woontorens, die slechts een gedeelte van de kavel beslaan. 2.1.9. Op 10 september 2014 heeft de gemeente alle drie inschrijvers laten weten dat de inschrijvingen niet aan de vereisten voldoen. De drie inschrijvers hebben vervolgens allen een nieuwe inschrijving gedaan. Deze voldeden volgens de gemeente wel. 2.1.10. In verband met de van de selectieprocedure deel uitmakende bewonerswaardering is op 30 oktober 2014 een bewonersavond georganiseerd waarop alle inschrijvers hun plannen aan de buurtbewoners konden presenteren. Bij brief van 13 oktober 2014 heeft de gemeente in dat verband aan onder andere [appellante] laten weten:
108
“Om te kunnen stemmen is het voor bewoners belangrijk de inzendingen goed met elkaar te kunnen vergelijken. De inzendingen die zij hebben ontvangen verschillen in de wijze waarop het plan is gepresenteerd. Deze zijn nu door bewoners niet goed met elkaar te vergelijken. Daarnaast zijn er bij alle inzendingen suggesties opgenomen voor de openbare ruimte rond het bouwblok. Aangezien dit suggesties zijn, is het niet de bedoeling dat bewoners op basis van deze beelden een keuze maken. Daarom ontvangen wij van u graag drie afbeeldingen van uw inzending gepositioneerd in de huidige situatie. Hierbij gaat het om een beeld (artistimpressie) van het bouwblok vanuit een vogelvluchtperspectief, een afbeelding gezien vanaf de Ertskade en een afbeelding gezien vanaf Levantkade.” 2.1.11. In een brief van 16 oktober 2014 met als onderwerp “uitnodiging presentatie plannen Ertskade” heeft de gemeente de bewoners onder meer laten weten: De ontwikkelaars hebben uit de buurt ook verschillende ideeën voor de inrichting van de openbare ruimte meegekregen (bijvoorbeeld speelvoorzieningen) en hebben voor deze inrichting een aantal suggesties. Deze suggesties neemt het stadsdeel waar mogelijk mee in een voorlopig ontwerp voor de inrichting van de openbare ruimte. Over dit onderwerp wordt de buurt volgend jaar nader geïnformeerd. De huidige online verkiezing gaat puur over het gebouw. Deze zelfde tekst is vermeld op de webpagina over het Bouwplan Ertskade van de website van de gemeente, waar de bewoners kunnen stemmen op het ontwerp van hun keuze. 2.1.12. Op de bewonersavond is namens [X] het volgende verklaard: “Wij hebben de opvatting die in het oerstedenbouwkundige plan zit – die van een aantal meteorieten – die hebben we eigenlijk vertaald naar een andere situatie omdat wij werken met een toren. Wij denken dat er heel goed verwantschap kan gevonden worden in de torens die er al zijn”. 2.1.13. Namens [Y] is op de bewonersavond verklaard: “En ja, het gebouw gaat de hoogte in. Dat klopt. Maar dat is wel passend bij alle andere hoogte-accenten in de omringende woontorens op de andere eilanden.” 2.1.14. [Y] is als winnaar van de selectieprocedure uit de bus gekomen. De gemeente heeft de opdracht inmiddels definitief aan [Y] gegund. 3 Beoordeling 3.1 In dit geding heeft [appellante] gevorderd dat (primair) de gemeente wordt geboden de kavel op de locatie Ertskade op Sporenburg uit te geven aan [appellante], (subsidiair) de gemeente wordt verboden deze kavel aan een ander
109
dan [appellante] uit te geven en de inschrijvingen van [Y] en [X] terzijde te leggen, met rente en kosten. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe overwoog hij dat mogelijk wel sprake is van tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van de gemeente jegens [appellante] nu [appellante] op het verkeerde been is gezet, zodat de gemeente mogelijk aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade, maar dat de vorderingen van [appellante] in kort geding niet toewijsbaar zijn. De inschrijvingen van [Y] en [X] achtte de voorzieningenrechter niet zodanig in strijd met wat door de gemeente gevraagd was, dat de gemeente verplicht zou zijn de inschrijvingen om die reden als ongeldig buiten beschouwing te laten. 3.2 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. In hoger beroep heeft [appellante] haar vorderingen gewijzigd, in dier voege dat zij nu ook vordert dat de gemeente wordt geboden de geldigheid van de inschrijving opnieuw te controleren, haar wordt verboden de kavel uit te geven alvorens zij daarvoor een transparante en non-discriminatoire procedure heeft doorlopen (waaraan [appellante] gelegenheid wordt geboden deel te nemen), de gemeente wordt verboden verder uitvoering te geven aan de ontstane of gesloten overeenkomst met [Y], dan wel haar wordt geboden deze overeenkomst op te zeggen, dan wel dat iedere maatregel wordt getroffen die het hof geraden voorkomt. 3.3 Bij de beoordeling van de vraag naar de rechtsbescherming van [appellante] en de toewijsbaarheid van haar vorderingen in het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. 3.3.1. De Inschrijfbrochure bepaalt in paragraaf 2.7 dat een inschrijver die bezwaar wenst te maken tegen enig onderdeel van de procedure of een beslissing van de gemeente, dat moet doen door binnen 15 dagen een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde rechtbank. Paragraaf 4.2 bepaalt over de procedure na gunning dat een bouwovereenkomst tot stand komt met de winnende inschrijver, onder het voorbehoud dat daartegen geen bezwaar wordt ingesteld door een andere partij binnen genoemde 15 dagen. Uit deze bewoordingen valt niet eenduidig af te leiden dat het de gemeente, na een voor haar gunstige uitspraak in kort geding, niet vrij zou staan om definitief (dus: onvoorwaardelijk) met de winnende inschrijver te contracteren. 3.3.2. De onderhavige selectieprocedure van de gemeente strekt tot uitgifte van gronden in erfpacht. Daarop is de Aanbestedingswet niet van toepassing. De door de gemeente gekozen selectieprocedure vertoont op relevante onderdelen wel raakvlakken met een openbare overheidsaanbesteding en de gemeente stelt ook dat zij het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel - essentiële beginselen van het aanbestedingsrecht - heeft toegepast. Uit haar stellingen leidt het hof af dat [appellante] de procedure ook als door het overheidsaanbestedingsrecht geregeerd beschouwt. Bezien in deze context ziet het hof geen aanleiding om te concluderen dat in de rechtsverhouding tussen partijen een andere of verdergaande rechtsbescherming aan de orde is dan die waarop [appellante] aanspraak zou hebben indien de onderhavige zaak aan de Aanbestedingswet zou zijn onderworpen. Het hof zal daarom bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] dezelfde maatstaf
110
toepassen als die welke volgens zijn oordeel uit de systematiek van Aanbestedingswet voortvloeit. 3.3.3. Dat betekent, gegeven dat de gemeente na het voor haar gunstige vonnis van de voorzieningenrechter definitief aan [Y] heeft gegund, dat in hoger beroep slechts de vraag voorligt of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en ter zake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien [appellante] als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting in een bodemgeschil op een wettelijke grondslag (bijvoorbeeld op grond van artikel 3:40 BW) vernietigd zal worden, dan wel dat de gemeente met het aangaan van de overeenkomst jegens de [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt. Dat zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer zij de overeenkomst is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. 3.4 Dat sprake is van nietigheid van de tussen de gemeente en [Y] gesloten overeenkomst is door [appellante] niet gesteld en is evenmin gebleken. Het hof zal daarom onderzoeken of hetgeen [appellante] met haar grieven aanvoert tot het oordeel leidt dat de gemeente misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. 3.5 [appellante] heeft met grief 1 allereerst betoogd dat de gemeente een voorwaarde heeft gesteld die zij verplicht was te toetsen, hetgeen zij heeft nagelaten. De voorwaarde betreft de onder 2.1.5 aangehaalde zinsnede dat het te ontwerpen gebouw “een dialoog aangaat met de overige hoge gebouwen in het Oostelijkhavengebied (de meteorieten)” (hierna: “de dialoogeis”). Volgens [appellante] voldeden de ontwerpen van [Y] en [X] op het moment van indiening van de inschrijving niet aan deze eis, omdat uit hun ontwerpen (en de daarop getrokken verbindingslijnen) blijkt dat deze (mede) een dialoog aangaan met andere hoge gebouwen dan die, welke door de gemeente als “meteorieten” zijn betiteld. Ook uit hun presentaties blijkt dat zij zich op andere gebouwen dan de meteorieten hebben gericht. Met grief 2 voert [appellante] verder aan dat de voorzieningenrechter bij de uitleg van de dialoogeis een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. 3.6 Bij de uitleg van de Inschrijvingsbrochure en daarmee samenhangende stukken dient - gelet op het doel waarvoor de documenten zijn opgesteld - een geobjectiveerde uitlegmaatstaf te worden gehanteerd, in welk verband bijzondere betekenis toekomt aan de bewoordingen waarin de betreffende voorwaarden en bepalingen zijn vervat. Wat met “een dialoog aangaan” is bedoeld, is in enige mate verduidelijkt in het document “Beantwoording vragen Selectie Middensegment Ertskade”. Vraag 36 heeft betrekking op de criteria die gelden ten aanzien van deze dialoog (bijv. minimale bouwhoogte, de stedenbouwkundige uitgangspunten West 8). Het antwoord van de gemeente luidt: “Met dialoog wordt bedoeld dat het gebouw moet passen in deze reeks van bijzondere gebouwen. Het nieuwe gebouw dient een onderdeel hiervan te vormen”. Concrete aanwijzingen (bijvoorbeeld met betrekking tot de afmetingen, het model of de vorm van het gebouw) worden niet gegeven. De gemeente geeft verder aan dat het kavel behoort bij de “sculpturale superblokken” (vraag 38). Het antwoord op
111
de vraag (vraag 39) wat zij daaronder verstaat luidt “Dit dient men zelf te interpreteren. De Whale en het Kohlhoffgebouw zijn hier geslaagde voorbeelden van”. Bij gebreke van verdere verduidelijking kan het hof tot geen ander oordeel komen dan dat de gemeente met de dialoogeis niet een concrete eis ter zake de vorm of het uiterlijk van het gebouw heeft willen stellen, maar een eis met een abstract en open karakter heeft willen formuleren ('passen bij'). Tegen die achtergrond hoeft, ook indien, zoals [appellante] betoogt, de meteorieten gebouwen zijn die meer lang/breed zijn dan hoog, toepassing van de dialoogeis op zichzelf niet mee te brengen dat het ontwerp eveneens meer lang/breed moet zijn (zoals [appellante] vervolgens bepleit). Het hof volgt [appellante] dan ook niet in haar opvatting dat een toren (zoals [Y] en [X] hebben ontworpen) alleen al daardoor nimmer “in dialoog met de meteorieten” kan zijn; temeer niet, omdat het door [appellante] ontworpen gebouw eveneens een toren heeft. Evenmin volgt het hof [appellante] waar zij aanvoert dat als een ontwerp beoogt ook met andere gebouwen dan de meteorieten “een dialoog aan te gaan”, zulks a priori uitsluit dat (ook) met de meteorieten een dialoog wordt aangegaan. Hoe abstracter de norm (zoals in deze zaak) is geformuleerd, des te meer ruimte er immers is voor het oordeel dat een gebouw bij verschillende (reeksen van) gebouwen past, of daarvan een onderdeel vormt - “meteoriet” of niet. Er bestond in het ontwerp van [Y] en [X] voor de gemeente dan ook geen aanleiding deze op grond van de dialoogeis buiten de selectie te laten. 3.7 Van belang is wel óf het voldoen aan de dialoogeis wordt getoetst, nu de gemeente die eis nu eenmaal heeft gesteld. Daarover heeft de gemeente onweersproken het volgende aangevoerd. Het voldoen aan de voorwaarden en uitgangspunten van de Inschrijfbrochure wordt primair getoetst door van de inschrijvers ondertekening van de Eigen Verklaring te vragen. Verder betreffen de inschrijvingen een voorlopig ontwerp, waarvan het stadsdeel tevoren toetst of deze aan het bestemmingsplan (kunnen) voldoen (om te voorkomen dat een ontwerp wordt gekozen dat vervolgens niet binnen het bestemmingsplan blijkt te passen). Van het winnende voorlopig ontwerp zal een definitief ontwerp moeten worden gemaakt, waarna een omgevingsvergunning moet worden aangevraagd. In het kader van die vergunningverlening toetst een onafhankelijke welstandscommissie of het ontwerp past bij de omgeving en voldoet aan de welstandscriteria. In het kader van de selectie vindt evenwel slechts een stedenbouwkundige toets door de buurt plaats, zoals ook is medegedeeld bij de beantwoording van de vragen 40, 41 en 42. 3.8 Het hof is met de gemeente van oordeel dat gelet op de door haar beschreven gang van zaken daadwerkelijk wordt getoetst of aan de dialoogeis is voldaan. De grieven I en II falen daarom. 3.9 Met grief III voert [appellante] aan dat de inschrijvingen van [Y] en [X] niet aan het bestemmingsplan voldoen. Zij hebben volgens [appellante] openbaar groen voorzien op een (onbebouwd) deel van de kavel dat bestemd is voor “woningen” en waar, vanwege het ontbreken van nadere aanduidingen op de kavel, openbare ruimten (waaronder openbaar groen) wordt uitgesloten. [Y] en [X] maken daarbij bovendien geen onderscheid tussen het groen op de kavel en het openbaar groen daarbuiten. Daardoor hebben [Y] en [X] de bewoners (die de voorkeur zullen geven aan een ontwerp waarmee zoveel mogelijk openbaar groen op de locatie wordt behouden) misleid en hadden hun ontwerpen buiten de selectie moeten worden gehouden. Als gebruik van ruimte als “openbare tuin” slechts op grond van het overgangsrecht toegestaan is onder het vigerend bestemmingsplan, is
112
een ontwerp waarbinnen van dat gebruik sprake is, niet in overeenstemming met het bestemmingsplan. 3.10 Volgens de gemeente passen de ontwerpen na een eerste globale beoordeling wel in het bestemmingsplan, omdat op de kavel tuinen (lijken te) zijn ingetekend waarvan de eigenaar kan besluiten deze open te stellen voor het publiek, maar ook kan besluiten er een hek voor of omheen te plaatsen. Openbaar gebruik van de bestemming tuin is in beginsel niet in strijd met het bestemmingsplan. De gemeente heeft daarbij benadrukt dat het om voorlopige ontwerpen gaat (waarbij nog niet duidelijk is of het een openbare tuin wordt, of een tuin voor uitsluitend de bewoners) en dat haar toets ook een eerste voorlopige (en gelet op het stadium van de procedure, enigszins welwillende) toets is; volledige zekerheid dat aan het bestemmingsplan wordt voldaan kan pas na indiening van het definitieve ontwerpen worden verkregen. 3.11 Het hof is voorshands van oordeel, met de gemeente, dat er niet vanuit kan worden gegaan dat de groenvoorzieningen op de te bebouwen kavel zoals deze zijn voorzien in de ontwerpen van [Y] en [X] zonder meer strijdig zijn met het bestemmingsplan en dat deze inschrijvingen op die grond buiten de selectie moesten worden gehouden. Als [Y] en [X] daarbij de grenzen hebben opgezocht van wat binnen het bestemmingsplan mogelijk was om de – belangrijke – stem van de buurt te winnen, kan hun dat op zichzelf niet worden verweten. Dat zij die grenzen zouden hebben overschreden is naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk geworden. 3.12 Voor zover [appellante] met grief III de gemeente nog ongelijke behandeling verwijt omdat de gemeente ten onrechte zou hebben geoordeeld dat het ontwerp van [appellante] in strijd is met het bestemmingsplan (omdat het in strijd met dat plan voorziet in commerciële voorzieningen op de eerste bouwlaag), heeft te gelden dat de gemeente het plan van [appellante] desondanks toelaatbaar heeft geacht. Het verwijt van [appellante] dat de twee andere inschrijvers suggesties hebben gedaan voor de ruimte buiten de kavel kan [appellante] evenmin baten, nu ook [appellante] dergelijke suggesties heeft gedaan. De gemeente heeft bovendien de bewoners erop gewezen dat deze suggesties geen onderdeel uitmaken van de stemming. Dat op deze punten van ongelijke behandeling sprake is geweest, is mitsdien onvoldoende aannemelijk geworden. Ook grief III faalt. 3.13 De slotsom luidt dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente bij het aangaan van een overeenkomst met [Y] misbruik van recht heeft gemaakt omdat sprake was van klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Dat betekent dat de vorderingen van [appellante] niet voor toewijzing vatbaar zijn. Ook grief IV faalt. 3.14 Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
113
4 Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 711,= aan verschotten en € 894,= voor salaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015.
114
ECLI:NL:RBMNE:2015:2610 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Rechtbank Midden-Nederland 08-04-2015 30-04-2015 C-16-385971 - KG ZA 15-78 Aanbestedingsrecht Kort geding Kort geding. De inschrijving is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht buiten behandeling gelaten omdat deze op onjuiste wijze is ingediend en het gelijkheidsbeginsel zich tegen het in behandeling nemen verzet. Aanbestedingswet 2012 Rechtspraak.nl JAAN 2015/143 met annotatie door mr. C.G. van Blaaderen en mr. R.S. Damsma
Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/385971 / KG ZA 15-78 Vonnis in kort geding van 8 april 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat mr. L.C. van den Berg te ‘s-Gravenhage, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE UTRECHT, zetelend te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. J.E. Palm en L.M. Engels te ‘s-Gravenhage. Partijen zullen hierna [eiseres] en de Provincie genoemd worden. 1
115
De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -
de de de de de de
dagvaarding van 4 februari 2015; producties van de zijde van [eiseres] (12); producties van de zijde van de Provincie (2); mondelinge behandeling van 25 maart 2015; pleitnota van [eiseres]; pleitnota van de Provincie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De Provincie heeft omstreeks 13 oktober 2014 op TenderNed een Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht “Fietsbrug en natuurverbinding Nigtevecht” (hierna: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 van toepassing. 2.2. Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure heeft de Provincie een Kerndocument opgesteld waarin de aanbestedingsprocedure nader is toegelicht. Dit Kerndocument is eveneens via TenderNed ter beschikking gesteld. In het Kerndocument wordt met betrekking tot de inschrijving het volgende vermeld: “3.1 Sluitingsdatum De inschrijving dient vóór 14 januari 2015 16:00 uur geüpload te zijn via Tendernet. Inschrijvingen die na het genoemde tijdstip binnenkomen, worden niet meer in behandeling genomen. De inschrijver draagt het risico van tijdige en volledige indiening van zijn inschrijving.” 2.3. Voorafgaand aan de aanbesteding heeft de Provincie een drietal Nota’s van Inlichtingen uitgebracht. In de Nota van Inlichtingen II (hierna: NvI II) van 10 december 2014 heeft de provincie artikel 3.1 van het Kerndocument als volgt aangepast: “1.1 Algemeen Onderwerp: 1. Inschrijven niet via TenderNed Inlichting: In tegenstelling tot hetgeen gemeld, dienen de inschrijvingen NIET te worden geüpload via TenderNed. De inschrijvingen dienen uiterlijk d.d. 14 januari 2015 om 16:00 uur te zijn afgegeven bij de receptie in het provinciehuis te Utrecht. De inschrijving dient als volgt te zijn samengesteld: 1. Gesloten verzamelenvelop, met daarop de tekst: Inschrijving Fietsbrug en Natuurverbinding Nigtevecht, niet openen voor 14
116
januari 2015 16:00 uur, t.a.v. de heer [A], provincie Utrecht. In de gesloten verzamelenvelop moeten 2 enveloppen (A+B) zitten, te weten: Envelop A: Envelop met daarin de gegevens zoals opgenomen in de checklist conform bijlage 4 van het Kerndocument. Documenten als hardcopy en digitaal als pdf-bestand op een CD-rom of USB-stick. Let op: het inschrijvingsbiljet niet in envelop A, deze moet in envelop B. Envelop B: Envelop met daarin het inschrijvingsbiljet conform bijlage 11 van het Kerndocument. Het inschrijvingsbiljet als hardcopy en digitaal als pdf-bestand op een CD-rom of USB-stick. U krijgt bij de receptie van het provinciehuis een ontvangstbevestiging.” In de NvI II is voorts bij de beantwoording van de vragen 3 en 11 onder de paragraaf “2.2 Kerndocument” nog tweemaal vermeld dat inschrijven niet via TenderNed plaatsvindt. 2.4. [eiseres] heeft haar inschrijving niet bij de receptie van het Provinciehuis ingediend, maar op 14 januari 2015 om 15:54 uur geüpload via TenderNed. Deze inschrijving is daarmee in de digitale kluis van TenderNed terechtgekomen. 2.5. De Provincie heeft [eiseres] bij brief van 28 januari 2015 meegedeeld dat zij met haar digitale inschrijving geen inschrijving heeft ingediend zoals vereist conform artikel 3.1 van het Kerndocument dat is aangepast bij de NvI II, en dat het gelijkheidsbeginsel eraan in de weg staat om de inschrijving van [eiseres] alsnog te openen en te beoordelen. 2.6. [eiseres] heeft hiertegen bij e-mails van 29 en 30 januari 2015 bezwaar gemaakt. De Provincie heeft bij e-mails van 29 januari 2015 en 2 februari 2015 te kennen gegeven dat haar besluit ongewijzigd blijft. 3 Het geschil 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. de Provincie te gebieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht “Fietsbrug en natuurverbinding Nigtevecht” te staken en de Provincie te gebieden de aanbieding van [eiseres] alsnog in beschouwing te nemen en deze (objectief en transparant) te beoordelen;
117
Subsidiair: II. de Provincie te gebieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht “Fietsbrug en natuurverbinding Nigtevecht” te staken en gestaakt te houden en de Provincie te gebieden - voor zover zij tot gunning van deze opdracht wenst over te gaan - deze opdracht opnieuw aan te besteden; Primair en subsidiair: III. te bepalen dat de Provincie een dwangsom verbeurt van € 200.000,-- bij schending van de hiervoor genoemde verboden en/of geboden; IV. de Provincie te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente, en de nakosten. 3.2. [eiseres] stelt zich ter onderbouwing van haar vorderingen op het standpunt dat de Provincie onrechtmatig jegens haar handelt door haar van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten omdat zij niet op de juiste wijze heeft ingeschreven. 3.3. De Provincie voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en de nakosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Tussen partijen is in geschil of de Provincie de inschrijving van [eiseres] in behandeling had moeten nemen, ondanks het feit dat [eiseres] haar inschrijving digitaal via TenderNed heeft ingediend en niet heeft afgegeven bij de receptie in het Provinciehuis. 4.2. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het niet in behandeling nemen van haar inschrijving in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Zij stelt dat zij in verwarring is gebracht door het feit dat de Provincie eerst in het Kerndocument digitale inschrijving verplicht heeft gesteld, en vervolgens in de NvI II inschrijving door afgifte bij de receptie in het Provinciehuis. Zij heeft tijdig en volledig ingeschreven en heeft de inschrijving na de indiening niet meer kunnen wijzigen. Door de wijze van inschrijven heeft zij geen voordeel gehad boven de inschrijvers die digitaal hebben ingeschreven, zodat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. 4.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat in het Kerndocument is vermeld dat inschrijving via TenderNed diende plaats te vinden. Vervolgens is echter in de NvI
118
II d.d. 10 december 2014 duidelijk vermeld dat ‘in tegenstelling tot hetgeen gemeld’ niet diende te worden ingeschreven via TenderNed maar door afgifte bij de receptie in het Provinciehuis te Utrecht. Bij de beantwoording van de vragen 3 en 11 is dit nog eens herhaald. Gelet op het bepaalde in artikel 2.13.2 van het ARW 2012 kon deze wijziging via een NvI worden doorgevoerd. De Provincie heeft ter zitting toegelicht dat deze wijziging is ingegeven door het feit dat er zeer veel belangstellenden voor de aanbesteding bleken te zijn en dat zij er door de beheerders van TenderNed voor was gewaarschuwd dat het systeem zo veel inschrijvers niet aan zou kunnen. Gelet hierop is veiligheidshalve gekozen voor inschrijving door afgifte bij de receptie in het Provinciehuis. 4.4. In artikel 7.6 lid van het Kerndocument is bepaald dat in geval van tegenstrijdigheden in de op TenderNed beantwoorde vragen/opgestelde Nota’s van Inlichtingen en de Aanbestedingsdocumenten inclusief bijlagen, de beantwoorde vragen/Nota’s van Inlichtingen in rangorde vóórgaan op de Aanbestedingsdocumenten inclusief bijlagen. Het had [eiseres] als een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver gelet hierop duidelijk kunnen zijn dat inschrijving door afgifte bij de receptie in het Provinciehuis diende plaats te vinden. Niet in geschil is immers, dat [eiseres] kennis heeft kunnen nemen van de betreffende NvI II en hiervan ook feitelijk kennis heeft genomen. De voorzieningenrechter kan [eiseres] dan ook niet volgen in haar stelling dat zij door toedoen van de Provincie in verwarring is gebracht en dat de Provincie jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld door de wijziging niet tevens langs een andere weg, bij wijze van rectificatie via TenderNed, kenbaar te maken. 4.5. De Provincie stelt zich op het standpunt dat zij met het oog op de gelijke behandeling van de inschrijvers niets anders kon doen dan de inschrijving van [eiseres] buiten behandeling te laten. Zij voert in dit verband aan dat [eiseres] de enige inschrijver is die haar inschrijving digitaal heeft ingediend. De overige elf inschrijvers hebben dit wel op de wijze zoals aangegeven in de NvI II gedaan. Deze inschrijvers hebben hun inschrijving digitaal moeten klaarmaken, maar hebben deze ook moeten afdrukken en op de juiste wijze moeten indelen in de voorgeschreven enveloppen. Daarna hebben deze inschrijvers hun inschrijvingen tijdig in Utrecht moeten afleveren. [eiseres] heeft daarentegen tot het allerlaatste moment (tot 6 minuten vóór 16.00 uur) op afstand aan haar inschrijving kunnen werken en heeft daarmee ten opzichte van de andere inschrijvers een tijdvoordeel gehad dat niet meer kan worden gerepareerd. 4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Provincie hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gelijkheidsbeginsel zich verzet tegen het in behandeling nemen van de inschrijving van [eiseres]. De omstandigheid dat de inschrijving van [eiseres] op 14 januari 2015 vóór 16.00 uur via TenderNed volledig is ingediend en het na die tijd niet meer mogelijk was de inschrijving te wijzigen, kan hier niet aan afdoen. 4.7. [eiseres] stelt dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de andere inschrijvers door hun aanwezigheid op 14 januari 2015 op het Provinciehuis weer een ander voordeel hebben gehad doordat zij hun inschrijvingen daar op elkaar hebben kunnen afstemmen. Deze suggestie is echter niet nader onderbouwd, in die zin dat niet aannemelijk is gemaakt dat
119
daadwerkelijk afstemming van inschrijvingen heeft plaatsgevonden, en bovendien doet dit ook niet af aan het tijdvoordeel dat [eiseres] boven de andere inschrijvers heeft gehad. De voorzieningenrechter gaat gelet hierop aan deze stelling voorbij. 4.8. [eiseres] klaagt er voorts over, dat de Provincie de inschrijvingsmogelijkheid op TenderNed niet heeft gesloten of geblokkeerd. Zij had twee dagen vóór 14 januari 2015 al inschrijvingsdocumenten via TenderNed geüpload, maar heeft daarbij geen melding gekregen dat digitaal inschrijven niet meer mogelijk was. Dat geldt ook voor de upload op 14 januari 2015. Als zij een dergelijke melding wel had ontvangen, had zij haar inschrijving alsnog bij de receptie in het Provinciehuis kunnen inleveren. Er kwam daarentegen automatisch bericht via TenderNed dat de inschrijving binnen de inschrijftermijn was en is opgeslagen in de digitale kluis. 4.9. De Provincie heeft toegelicht dat zij aan de beheerders van TenderNed heeft gevraagd of de digitale kluis kon worden afgesloten, maar dat dit niet mogelijk bleek te zijn. Zij stelt zich op het standpunt dat het feit dat TenderNed geen melding heeft gegeven dat digitaal inschrijven niet mogelijk was, voor risico van [eiseres] dient te komen. De voorzieningenrechter volgt de Provincie in dit standpunt. Gelet op de duidelijke vermelding in de NvI II dat inschrijvingen niet digitaal konden worden ingediend, kon [eiseres] geen vertrouwen ontlenen aan het feit dat TenderNed dit bij het klaarzetten en uploaden van de inschrijvingsdocumenten niet aangaf en dient het feit dat zij haar inschrijving op een onjuiste wijze heeft ingediend voor aan eigen risico te komen. 4.10. Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de Provincie onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door haar inschrijving buiten behandeling te laten. De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden afgewezen. 4.11. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op: - griffierecht € 613,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.429,00 4.12. De nakosten, waarvan de Provincie betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1.
120
wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt [eiseres], onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Provincie volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis; 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015
121
ECLI:EU:C:2015:228 ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 16 april 2015 (*) „Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Leveringen – Technische specificaties – Beginsel van gelijke behandeling en verbod van discriminatie – Transparantieverplichting – Verwijzing naar een product van een bepaald merk – Beoordeling van de gelijkwaardigheid van het door een inschrijver aangeboden product – Beëindiging van de productie van het referentieproduct” In zaak C‑278/14, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Curtea de Apel Alba Iulia (Roemenië) bij beslissing van 21 maart 2014, ingekomen bij het Hof op 6 juni 2014, in de procedure SC Enterprise Focused Solutions SRL tegen Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia, wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: M. Szpunar, griffier: A. Calot Escobar, gelet op de opmerkingen van: –
de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Nicolae en A. Tokár als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114, met rectificatie in PB 2004, L 351, blz. 44), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1251/2011 van de Commissie van 30 november 2011 (PB L 319, blz. 43; hierna: „richtlijn 2004/18”).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen SC Enterprise Focused Solutions SRL (hierna: „EFS”) en Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia (departementaal ziekenhuis voor spoedeisende zorg van Alba Iulia) over de
122
beslissing van laatstgenoemde tot afwijzing van de inschrijving die EFS in het kader van een gunningsprocedure voor een overheidsopdracht had ingediend. Toepasselijke bepalingen 3
Overweging 2 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.”
4
Artikel 2 van deze richtlijn, met het opschrift „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”, luidt als volgt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
en
niet-
5
Ingevolge artikel 7, onder b), eerste gedachtestreepje, van richtlijn 2004/18 is deze richtlijn onder meer van toepassing op overheidsopdrachten voor leveringen met een waarde gelijk aan of groter dan 200 000 EUR, exclusief belasting over de toegevoegde waarde (hierna: „btw”), die worden geplaatst door andere aanbestedende diensten dan centrale overheidsinstanties zoals genoemd in bijlage IV bij deze richtlijn.
6
Het begrip „technische specificaties” wordt in punt 1, onder b), van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 als volgt gedefinieerd: „,technische specificatie’, in geval van overheidsopdrachten voor leveringen of voor diensten: een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product of dienst, zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten) en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”.
7
Artikel 23 van deze richtlijn bepaalt: „[...] 2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen. 3.
Onverminderd verplichte nationale technische voorschriften, voor zover
123
verenigbaar met het gemeenschapsrecht, worden de technische specificaties als volgt aangegeven: a)
hetzij door verwijzing naar de technische specificaties van bijlage VI en – in volgorde van voorkeur – naar de nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische goedkeuringen, de gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door de Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen, of, bij ontstentenis daarvan, de nationale normen, de nationale technische goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van werken en het gebruik van producten. Iedere referentie gaat vergezeld van de woorden ,of gelijkwaardig’;
b)
hetzij in termen van prestatie-eisen en functionele eisen; deze kunnen milieukenmerken bevatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen;
c)
hetzij in de onder b) bedoelde termen van prestatie-eisen en functionele eisen, waarbij onder vermoeden van overeenstemming met deze prestatie-eisen en functionele eisen wordt verwezen naar de onder a) bedoelde specificaties;
d)
hetzij door verwijzing naar de onder a) bedoelde specificaties voor bepaalde kenmerken, en naar de onder b) bedoelde prestatie-eisen en functionele eisen voor andere kenmerken. [...] 8. Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden ,of gelijkwaardig’.” Hoofdgeding en prejudiciële vraag
8
Op 20 november 2013 heeft de Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia een online aanbesteding uitgeschreven met het oog op het afsluiten van een contract voor de levering van computersystemen en -apparatuur. De geraamde waarde van de opdracht bedroeg 259 750 Roemeense lei (RON), exclusief btw. Dit bedrag komt overeen met ongeveer 58 600 EUR.
9
In de aanbestedingsstukken werd wat betreft de centrale eenheid van de computers vermeld dat de processor „ten minste” een „Intel Core i5 3,2 GHzprocessor of een gelijkwaardige processor” moest zijn.
10
De door EFS ingediende inschrijving omvatte een processor van het merk AMD, van het type Quad Core A8‑5600k, uitgerust met zes kernen met een standaardkloksnelheid van 3,6 GHz en een „turbokloksnelheid” van 3,9 GHz.
11
Deze inschrijving is afgewezen op de grond dat zij niet beantwoordde aan de technische specificaties van de opdracht. De aanbestedende dienst is tot die slotsom gekomen nadat hij bij raadpleging van de website van het merk Intel had geconstateerd dat deze fabrikant de processoren van het type Core i5 met een
124
kloksnelheid van 3,2 GHz van de eerste en de tweede generatie (Core i5‑650) niet meer produceerde en er geen ondersteuning meer voor verleende, hoewel zij in de handel nog wel verkrijgbaar waren, en dat de inmiddels door die fabrikant geproduceerde processor van hetzelfde type met een kloksnelheid van ten minste 3,2 GHz de processor van de derde generatie was. Op basis van een vergelijking met deze processor van de derde generatie, die betere prestaties levert dan de door EFS aangeboden processor, is de conclusie getrokken dat laatstgenoemde processor niet beantwoordde aan de technische specificaties van de opdracht. 12
EFS heeft bij de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (nationale raad voor de afhandeling van klachten) bezwaar gemaakt tegen de beslissing om haar inschrijving af te wijzen, waarbij zij heeft aangevoerd dat de prestaties van de in die beslissing genoemde processor beter zijn dan die van de in de technische specificaties van de opdracht genoemde processor, te weten de Intel Core i5‑650 van 3,2 GHz. Vaststaat dat de door EFS aangeboden processor inderdaad beter is dan die van het type Core i5‑650 van het merk Intel. Nadat dit bezwaar bij beslissing van 11 februari 2014 was verworpen, heeft verzoekster in het hoofdgeding bij de Curtea de Apel Alba Iulia (hof van beroep van Alba Iulia) beroep ingesteld tegen deze beslissing.
13
In deze omstandigheden heeft de Curtea de Apel Alba Iulia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Kan artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18[...] aldus worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende dienst de technische specificaties van het product dat het voorwerp van de opdracht is, beschrijft door verwijzing naar een bepaald merk, de kenmerken van het [door een inschrijver als] gelijkwaardig aangeboden product alleen mogen worden getoetst aan de [kenmerken] van de producten die nog worden vervaardigd [door de fabrikant wiens product de basis vormt voor de betrokken technische specificatie], dan wel ook kunnen worden getoetst aan die van de op de markt aanwezige producten [van deze fabrikant] die niet meer worden vervaardigd?” Beantwoording van de prejudiciële vraag
14
Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de verwijzende rechter uitgaat van de veronderstelling dat richtlijn 2004/18 in het hoofdgeding van toepassing is, zonder evenwel te verduidelijken waarop de toepasselijkheid van deze handeling van afgeleid recht is gebaseerd.
15
Vastgesteld zij dat de bijzondere en strenge procedures van de richtlijnen van de Europese Unie betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten enkel van toepassing zijn op contracten waarvan de waarde de uitdrukkelijk in elk van die richtlijnen vastgestelde drempel overschrijdt. Deze richtlijnen zijn dus niet van toepassing op opdrachten waarvan de waarde lager is dan de daarin vastgestelde drempel (arrest SECAP en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, EU:C:2008:277, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18, om de uitlegging waarvan het Hof is verzocht, is derhalve niet van toepassing in het hoofdgeding. De waarde, exclusief btw, van de betrokken overheidsopdracht is immers ongeveer 58 600 EUR, terwijl de relevante toepassingsdrempel van deze richtlijn, zoals neergelegd in artikel 7, onder b), ervan, 200 000 EUR is.
16
Evenwel moet worden geoordeeld dat de plaatsing van opdrachten die, gelet op hun waarde, buiten het toepassingsgebied van genoemde richtlijn vallen, desondanks is onderworpen aan de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, in het bijzonder aan het beginsel van gelijke
125
behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, voor zover de betrokken opdrachten, gelet op bepaalde objectieve criteria, een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen (zie in deze zin arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 17
Hoewel de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing niet rechtstreeks verwijst naar de fundamentele regels en de algemene beginselen van het Unierecht, kan het Hof volgens vaste rechtspraak, om de rechterlijke instantie die een prejudiciële vraag heeft voorgelegd een bruikbaar antwoord te geven, bepalingen van Unierecht in aanmerking nemen waarvan de nationale rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing geen melding heeft gemaakt (zie in deze zin arrest Medipac – Kazantzidis, C‑6/05, EU:C:2007:337, punt 34).
18
In dit verband moet worden vastgesteld dat de verwijzende rechter niet de nodige vaststellingen heeft gedaan op basis waarvan het Hof kan nagaan of in het hoofdgeding een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat. In herinnering zij gebracht dat het verzoek om een prejudiciële beslissing volgens artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof een uiteenzetting moet bevatten van de feitelijke gegevens waarop de vragen berusten en van het verband tussen met name die gegevens en die vragen. De vaststelling van de nodige gegevens op basis waarvan kan worden nagegaan of er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat en, in het algemeen, alle andere door de nationale rechterlijke instanties te verrichten vaststellingen die bepalen of een handeling van afgeleid of primair Unierecht van toepassing is, dienen dus te gebeuren voordat een zaak bij het Hof aanhangig wordt gemaakt (zie arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 47).
19
Gelet op de geest van samenwerking waarop de betrekkingen tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof in het kader van de prejudiciële procedure zijn gebaseerd, heeft de omstandigheid dat de verwijzende rechter niet vooraf heeft vastgesteld dat er eventueel een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat, echter niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat het verzoek niet-ontvankelijk is, indien het Hof op basis van de gegevens in het dossier, van oordeel is dat het de verwijzende rechter een nuttig antwoord kan geven. Dat is met name het geval wanneer de verwijzingsbeslissing voldoende relevante gegevens bevat aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of eventueel een dergelijk belang bestaat. Het Hof geeft evenwel een antwoord onder het voorbehoud dat de verwijzende rechter in het hoofdgeding een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vaststellen op basis van een gedetailleerde beoordeling van alle relevante gegevens betreffende het hoofdgeding (zie in deze zin arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
20
Aangaande de objectieve criteria die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht, dergelijke criteria kunnen zijn. De verwijzende rechter kan bij zijn algemene beoordeling van het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang tevens rekening houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (zie arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
126
21
In casu zou de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht, niettegenstaande de geringe waarde ervan en het ontbreken van een toelichting van de verwijzende rechter, een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen, gelet op de feiten van het hoofdgeding, in het bijzonder het feit dat deze zaak betrekking heeft op de levering van computersystemen en ‑apparatuur met een referentieprocessor van een internationaal merk.
22
Het staat dus aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle relevante gegevens die de context bepalen van het aan hem voorgelegde geval, gedetailleerd te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht daadwerkelijk een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. Onder dit voorbehoud worden de volgende overwegingen gemaakt.
23
De prejudiciële vraag dient derhalve aldus te worden opgevat dat deze betrekking heeft op de gevolgen van de fundamentele regels en de algemene beginselen van het Verdrag, in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in het kader van een opdracht waarop richtlijn 2004/18 niet van toepassing is maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.
24
Voorts moet worden benadrukt dat in het hoofdgeding de beëindiging van de productie onder handhaving van de beschikbaarheid op de markt niet ziet op het door een inschrijver aangeboden product, maar op het product waarnaar in de betrokken technische specificatie wordt verwezen. De relevante vraag is dus niet of de aanbestedende dienst, los van enige informatie hierover in de aanbestedingsstukken in het hoofdgeding, mag eisen dat het door een inschrijver aangeboden product nog wordt geproduceerd, maar of een aanbestedende dienst die een technische specificatie heeft vastgesteld door verwijzing naar een product van een bepaald merk, deze specificatie bij beëindiging van de productie daarvan mag wijzigen door verwijzing naar het inmiddels in productie zijnde vergelijkbare product van hetzelfde merk, dat over andere kenmerken beschikt.
25
Wat het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie alsook de transparantieverplichting betreft, moet de lidstaten een zekere beoordelingsmarge toekomen voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van de eerbieding van die beginselen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht gelden (arrest Serrantoni en Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punten 31 en 32).
26
De transparantieverplichting heeft met name tot doel te waarborgen dat elk risico van willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie wat betreft artikel 2 van richtlijn 2004/18, arrest SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
27
Dit doel zou niet worden bereikt indien de aanbestedende dienst zich zou kunnen onttrekken aan de door hemzelf vastgestelde voorwaarden. Zo is het hem verboden om gunningscriteria tijdens de gunningsprocedure te wijzigen. Voor de technische specificaties hebben het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie alsook de transparantieverplichting op dit punt hetzelfde effect.
28
Derhalve verbieden het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting de aanbestedende dienst om een inschrijving die voldoet aan de in de aankondiging van aanbesteding gestelde eisen, af te wijzen op gronden die niet in die aankondiging staan (arrest Medipac – Kazantzidis, C‑6/05, EU:C:2007:337, punt 54).
127
29
Bijgevolg mag de aanbestedende dienst na bekendmaking van de aankondiging van de opdracht de technische specificatie inzake een onderdeel van de opdracht niet wijzigen, hetgeen in strijd zou zijn met het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie alsook met de transparantieverplichting. Hierbij maakt het geen verschil of het onderdeel waarnaar in deze specificatie wordt verwezen, nog wordt geproduceerd of op de markt beschikbaar is.
30
Op de prejudiciële vraag moet dan ook worden geantwoord dat artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18 niet van toepassing is op een overheidsopdracht waarvan de waarde lager is dan de in deze richtlijn neergelegde toepassingsdrempel. In het kader van een overheidsopdracht waarop deze richtlijn niet van toepassing is maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan, moeten de fundamentele regels en de algemene beginselen van het Verdrag, in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst een inschrijving die voldoet aan de in de aankondiging van de opdracht vermelde eisen, niet mag afwijzen op gronden die niet in die aankondiging staan. Kosten
31
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: Artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1251/2011 van de Commissie van 30 november 2011, is niet van toepassing op een overheidsopdracht waarvan de waarde lager is dan de in deze richtlijn neergelegde toepassingsdrempel. In het kader van een overheidsopdracht waarop deze richtlijn niet van toepassing is maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan, moeten de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst een inschrijving die voldoet aan de in de aankondiging van de opdracht vermelde eisen, niet mag afwijzen op gronden die niet in die aankondiging staan.
128
ECLI:NL:RBROT:2015:3342 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Vindplaatsen
Rechtbank Rotterdam 30-04-2015 12-05-2015 C/10/472804 / KG ZA 15-329 Civiel recht Kort geding Meervoudig onderhandse aanbesteding. Inschrijving via elektronisch inschrijvingssysteem (“aanbestedingsplaform”) mislukt. SAG-arrest. Misbruik van bevoegdheid? Rechtspraak.nl JAAN 2015/153 met annotatie door mr. C.G. van Blaaderen en mr. R.S. Damsma
Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/472804 / KG ZA 15-329 Vonnis in kort geding van 30 april 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GOUDAPPEL COFFENG B.V., gevestigd te Deventer, eiseres, advocaat mr. drs. H. van der Perk te Apeldoorn, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. J.M. Dijkman-Uulders te Rotterdam. Partijen zullen hierna Goudappel Coffeng en de gemeente Rotterdam genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding
129
-
de de de de
door beide partijen overgelegde producties mondelinge behandeling pleitnota van Goudappel Coffeng pleitnota van de gemeente Rotterdam.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De gemeente Rotterdam heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding van diensten georganiseerd. De opdracht betreft het uitvoeren van verkeersmodelonderzoek en het verrichten van advieswerk. De aanbestedingprocedure is vastgelegd in een document genaamd “Het op afroep naar behoefte uitvoeren van verkeersmodelonderzoek en verrichten van advieswerkzaamheden (analyse),” gedateerd 3 februari 2015. Goudappel Coffeng is één van de ondernemingen die uitgenodigd zijn om in te schrijven op deze aanbesteding. 2.2. Inschrijving op de aanbesteding moest geschieden via een door de gemeente Rotterdam geselecteerd elektronisch systeem, het zogeheten “aanbestedingplatform.” 2.3. De gemeente Rotterdam heeft op 4 maart 2015 aan Goudappel Coffeng gevraagd waarom Goudappel Coffeng niet heeft ingeschreven op de aanbesteding. 3 Het geschil 3.1. Goudappel Coffeng vordert samengevat - veroordeling van de gemeente Rotterdam om de inschrijving van Goudappel Coffeng alsnog mee te nemen in de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen op de onderhavige aanbesteding. Goudappel Coffeng stelt daartoe het volgende. 3.2. De inschrijving van Goudappel Coffeng is door het elektronisch systeem van het aanbestedingplatform geweigerd omdat Goudappel Coffeng haar faxnummer niet had ingevuld op het inschrijvingsdocument. Er is hier slechts sprake van een eenvoudige administratieve omissie van Goudappel Coffeng. Het had op weg van de gemeente Rotterdam gelegen om toe te staan dat deze omissie hersteld werd. Voor zover de inschrijving van Goudappel Coffeng zich niet in de “digitale kluis’ bevindt neemt dit volgens Goudappel Coffeng niet weg dat daadwerkelijk is ingeschreven, nu Goudappel Coffeng de vereiste documenten heeft geüpload, zodat deze documenten zich in de macht van de gemeente Rotterdam bevinden. 3.3. De gemeente Rotterdam voert verweer.
130
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak. 4.2. In de jurisprudentie wordt aanvaard dat in uitzonderlijke gevallen inschrijvingen op aanbestedingen kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Uit het SAG-arrest van het Hof van Justitie van 29 maart 2012 (zaak C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191) volgt dat het hierbij om een bevoegdheid van de aanbestedende dienst gaat, niet om een verplichting. 4.3. Het is niet snel denkbaar dat het misbruik van een bevoegdheid (artikel 3:13 BW) kan opleveren als een aanbestedende dienst weigert een bevoegdheid uit te oefenen. Wat hiervan echter verder ook zij, voor het onderhavige geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente Rotterdam niet gehouden is om tegemoet te komen aan Goudappel Coffeng. Daarbij is het volgende van belang. 4.4. Volgens Goudappel Coffeng gaat het hier om een omissie van zeer eenvoudige, en louter administratieve aard. Op zich is dit juist, maar de gemeente Rotterdam heeft er kennelijk voor gekozen haar elektronische systeem dusdanig in te richten dat niet kán worden ingeschreven als deze eenvoudige omissie wordt begaan. Volgens Goudappel Coffeng zijn haar inschrijvingsdocumenten geüpload zodat zij zich in de macht van de gemeente Rotterdam bevinden. De eis in deze aanbesteding is evenwel niet dat de inschrijvingsdocumenten zich in de macht van de gemeente Rotterdam bevinden. De eis is dat de inschrijvingsdocumenten zijn ontvangen op de daartoe door de gemeente Rotterdam aangewezen plaats. Aan die eis is niet voldaan. Het gaat hier dus niet (alleen) om een eventueel herstel van een adminstratieve omissie in een inschrijving, maar (mede) om de vraag of Goudappel Coffeng toch nog mag inschrijven. Deze situatie is daarmee anders dan wanneer een faxnummer niet is ingevuld in een inschrijving op papier die wèl tijdig op de daartoe aangewezen plaats is ingediend. Het staat de gemeente Rotterdam vrij om haar aanbestedingsprocedure op zodanige wijze in te richten dat inschrijving niet mogelijk is als een formulier niet goed is ingevuld. In zoverre is de situatie in voldoende mate vergelijkbaar met het geval waarin er een expliciete uitsluitingssanctie is gesteld op het niet voldoen aan bepaalde eisen of voorwaarden. In die gevallen bestaat er sowieso geen recht op een herstelmogelijkheid. Daarbij komt dat Goudappel Coffeng op twee verschillende manieren werd gewaarschuwd voor ondeugdelijk c.q. niet inschrijven: -de gemeente Rotterdam heeft Goudappel Coffeng uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. Goudappel Coffeng heeft de uitnodiging geaccepteerd. Goudappel Coffeng ontving daarop een e-mailbericht van de gemeente Rotterdam
131
met daarin een invulinstructie, die blijkens de tekst daarvan kort en helder is. Daarin staat dat bij het invullen onderaan elk tabblad een groene streep verschijnt (pas) nadat alle vereiste gegevens op dat blad waren ingevuld. -het elektronisch systeem stuurde een ontvangstbevestiging wanneer de inschrijving succesvol was verlopen. Goudappel Coffeng stelt niet dat de groene streep volledig, dat wil zeggen voor iedere tab, zichtbaar was terwijl Goudappel Coffeng erkent geen ontvangstbevestiging te hebben ontvangen. De gemeente Rotterdam heeft met het hierboven beschreven systeem, en dan ook nog op meer dan één manier, rekening gehouden met de belangen van de minder oplettende inschrijvers. Het voert alsdan te ver om de gemeente Rotterdam toch te verplichten om te handelen als ware Goudappel Coffeng wel heeft ingeschreven. 4.5. De vordering zal derhalve worden afgewezen. Goudappel Coffeng zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente Rotterdam. Deze kosten worden begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 613,- aan griffierecht. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Goudappel Coffeng in de proceskosten van de gemeente Rotterdam, tot op heden begroot op € 1.429,-. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2015.
132
ECLI:NL:RBGEL:2015:3398 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Rechtbank Gelderland 06-05-2015 29-05-2015 281130 Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding Aanbesteding Aanbestedingswet 2012 Rechtspraak.nl JAAN 2015/158 met annotatie door mr. ir. M.B. Klijn en mr. S.E. Landheer
Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/281130 / KG ZA 15-151 / 57 / 812 Vonnis in kort geding van 6 mei 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IDDINK VOORTGEZET ONDERWIJS B.V., gevestigd te Ede, eiseres, advocaat mrs. M.J.J.M. Essers en C.G. van Blaaderen te Amsterdam, tegen 1. de stichting STICHTING VOORTGEZET MONTESSORI ONDERWIJS NIJMEGEN EN OMSTREKEN, gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 2. de stichting STICHTING 'HET RHEDENS', tevens handelend onder de naam REGIONALE SCHOLENGEMEENSCHAP HET RHEDENS VOOR LYCEUM HAVO MAVO VBO, gevestigd te Rozendaal, gedaagde,
133
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 3. de stichting STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP MONTESSORI-LYCEUM ROTTERDAM, GYMNASIUM, ATHENEUM, HAVO, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 4. de stichting STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP VOOR VRIJESCHOOLONDERWIJS, tevens handelend onder de naam KAREL DE GROTE COLLEGE, gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 5. de stichting STICHTING AUGUSTINUS STICHTING, tevens handelend onder de naam NOTRE DAME DES ANGES HAVO, gevestigd te Ubbergen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 6. de stichting STICHTING GEREFORMEERD VOORTGEZET ONDERWIJS OOSTNEDERLAND, tevens handelend onder de naam GREIJDANUS, gevestigd te Zwolle, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 7. de stichting STICHTING ONDERWIJSGROEP ZUIDWEST-DRENTHE, tevens handelend onder de naam STAD EN ESCH MEPPEL, gevestigd te Meppel, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 8. de vereniging VERENIGING VOOR GEREFORMEERD VOORTGEZET ONDERWIJS VOOR MIDDEN-NEDERLAND, tevens handelend onder de naam GSG GUIDO DE BRÈS AMERSFOORT, gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 9. de vereniging VERENIGING VOOR GEREFORMEERD VOORTGEZET ONDERWIJS VOOR WESTELIJK NEDERLAND, gevestigd te Rotterdam, gedaagde,
134
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 10. de stichting ONDERWIJSSTICHTING ESPRIT, tevens handelend onder de naam BERLAGE LYCEUM, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, niet verschenen, 11. de vereniging VERENIGING CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS TE ZUTPHEN, tevens handelend onder de naam BAUDARTIUS COLLEGE, gevestigd te Zutphen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 12. de stichting STICHTING ISENDOORN, gevestigd te Warnsveld, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 13. de stichting STICHTING GEREFORMEERDE SCHOLENGROEP, tevens handelend onder de naam GOMARUS COLLEGE, gevestigd te Groningen, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 14. de stichting STICHTING MONTESSORI SCHOLENGEMEENSCHAP AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 15. de stichting STICHTING H3O VOOR CHRISTELIJK PEUTERWERK KINDEROPVANG, PRIMAIR EN VOORTGEZET ONDERWIJS, gevestigd te Dordrecht, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam. Eiser zal hierna Iddink genoemd worden. Gedaagde sub 10 zal worden aangeduid als het Berlage Lyceum. De overige gedaagden zullen De Samenwerkende Scholen genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
135
-
de dagvaarding de mondelinge behandeling de pleitnota van Iddink de pleitnota van De Samenwerkende Scholen het tegen het Berlage Lyceum verleende verstek.
1.2. Ten slotte is in verband met de spoedeisendheid van de zaak op 6 mei 2014 vonnis gewezen. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, worden hieronder vastgelegd. 2 De feiten 2.1. Op de markt voor leermiddelen voor het voortgezet onderwijs zijn in Nederland twee grote spelers actief, te weten Iddink en Van Dijk Educatie B.V. (hierna: Van Dijk). 2.2. Op 6 oktober 2014 hebben De Samenwerkende Scholen een Europese aanbesteding voor leermiddelen aangekondigd. Het doel van de aanbesteding is het voorzien in leermiddelen ten behoeve van leerlingen en docenten van de scholen in het samenwerkingsverband, voor de duur van acht jaar. De totale waarde van de opdracht bedraagt in potentie zo’n 60 miljoen euro. Bij de aanbestedingsprocedure hebben De Samenwerkende Scholen gebruik gemaakt van de diensten van Yellow Way Consultancy. In het aanbestedingsdocument is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: (…) 1.3 doelstelling van de opdracht De doelstellingen van de aan te besteden opdracht zijn: - Er wordt jaarlijks een vast bedrag per leerling betaald, gebaseerd op de huidige kosten voor leermiddelen die lager is dan de vergoeding conform de Wet Gratis Schoolboeken en die met ontwikkelingen in de vergoeding en met de kosten van het leermiddelenpakket van deelnemende scholen mee beweegt; - De prijsafspraak voorziet in de beschikbaarheid van voor het VO ontwikkelde (of in de toekomst te ontwikkelen) leermiddelen en/of die aansluiten op het leermiddelenbeleid van elk van de individuele deelnemende scholen; - De beoogde oplossing voorziet in flexibiliteit ten aanzien van leermiddelen. De keuze voor leermiddelen en methoden is voorbehouden aan de individuele deelnemende scholen. - De beoogde oplossing biedt flexibiliteit in folio en digitaal materiaal; - De beoogde oplossing voorziet in de mogelijkheid tot het arrangeren van het onderwijsleerproces m.b.v. (delen van) beschikbare leermiddelen om maatwerk te kunnen realiseren; - De beoogde oplossing voorziet in eenvoudige en eenduidige toegang (SSO) tot digitale leermiddelen voor alle gebruikers en functioneert vanaf de eerste schooldag van het schooljaar waarin de overeenkomst aanvangt;
136
- De transitie naar de gewenste situatie vindt plaats in een tempo dat past bij de huidige situatie en de ambitie van iedere individuele school. 1.4 omvang van de aan te besteden opdracht In het overzicht in de bijlagen zijn, voor zover beschikbaar, de prognoses van leerlingen aantallen per deelnemende school weergegeven. De bedragen die gemiddeld per leerling in het leerjaar 2013-2014 werden besteed aan leermiddelen zijn eveneens per school in het overzicht gepresenteerd. Verder is weergegeven via welk type overeenkomst elke school momenteel leermiddelen inzet. 1.5 vereiste competities bij de aan te besteden opdracht (…) De vereiste kerncompetentie is: Het leveren van leermiddelen aan VO scholen, op basis van eigen beheer, gefaciliteerd boekenfonds en uitbesteed boekenfonds. (…) 2.2 toepasselijke procedure (…) De aanbesteding vindt plaats middels Best Value Procurement (BVP). 2.3 gunningscriterium Het gunningscriterium bij deze opdracht is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving. Het criterium wordt in het hoofdstuk over beoordeling van de inschrijvingen nader uitgewerkt. (…) 3.2 geschiktheidseisen (…) 3.2.1 geschiktheidseisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht (…) 3.2.2 geschiktheidseisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid (…)
137
- Inschrijver beschikt over een kwaliteitssysteem dat gericht is op het verhogen van de klanttevredenheid door te voldoen aan de eisen en wensen van de klant en aan de wettelijke eisen die van toepassing zijn op diensten en producten van Inschrijver. Daarnaast dient Inschrijver de bedrijfsprocessen aantoonbaar te beheersen. - Inschrijver dient te beschikken over de genoemde kerncompetitie. (…) 4. aan te leveren gegevens (…) 4.1 prestatieonderbouwing Het eerste document dat inschrijvers opstellen is de prestatie onderbouwing. In dat document tonen inschrijvers aan in staat te zijn de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te realiseren. Dat doen inschrijvers aan de hand van zelf opgestelde stellingen die met dominante, oftewel niet weerlegbare, niet betwistbare informatie wordt ondersteund. Daarnaast dienen stellingen in de toekomst verifieerbaar en accuraat omschreven te zijn. Omdat de informatie in de prestatie onderbouwing gebruikt wordt om te beoordelen in kader van de gunning van de opdracht dienen de stellingen en de onderbouwing gericht te zijn op de opdracht en niet rechtstreeks te verwijzen naar het verleden. Dat betekent dat een stelling als: “wij zijn in staat de doelstellingen te realiseren omdat we dat al tien keer eerder met succes gedaan hebben” Niet leidt tot een positieve beoordeling. Als de stelling luidt: “wij zijn in staat de doelstelling te realiseren doordat wij de opdracht zo en zo aanpakken en dat leidt tot een klanttevredenheid van 90%” Is het wel aanleiding het antwoord positief te beoordelen. In het volgende hoofdstuk is het beoordelingskader voor de prestatie onderbouwing weergegeven. Er is één pagina A4 beschikbaar voor dit onderdeel. 4.2 risicodossier Het tweede document dat inschrijvers opleveren is een risicodossier, inclusief beheersmaatregelen. In het document beschrijven inschrijvers welke risico’s er voor de samenwerkende VO scholen verbonden zijn aan de aan te besteden opdracht. Daarbij is het essentieel dat de risico’s buiten de invloedssfeer van inschrijver liggen. Bij elk risico geeft inschrijver aan waarom het geïdentificeerde risico belangrijk is, hoe wordt gemitigeerd (weggenomen), hoe het mitigeren van het risico wordt gemeten en waarom de mitigerende maatregel gaat werken. Risico’s worden in volgorde van prioriteit opgegeven waarbij wordt onderbouwd waarom de prioriteit is zoals die volgens inschrijver is. Kosten voor mitigerende maatregelen zijn onderdeel van de inschrijfprijs.
138
In het volgende hoofdstuk is het beoordelingskader voor het risicodossier weergegeven. Er is één pagina A4 beschikbaar voor dit onderdeel. 4.3 kansendossier Via het kansendossier kan een inschrijver extra’s aanbieden zonder zich zorgen te maken over de kosten voor die extra’s. Extra’s, vanaf nu te noemen kansen, dienen verband te houden met de opdracht en dienen daadwerkelijk waarde toe te voegen aan het realiseren van de doelstellingen van de opdracht. Daarbij dient te worden onderbouwd waarom een kans iets toevoegt. (…) 4.4 interview Na beoordeling van de schriftelijk delen van de inschrijving (prestatieonderbouwing, risico dossier en kansendossier) worden sleutelfunctionarissen van inschrijver geïnterviewd. (…) Tijdens het interview wordt nagegaan in hoeverre de sleutelfunctionaris de opdracht van de samenwerkende VO scholen overziet, de risico’s kan identificeren en de inschrijving begrijpt en omarmt. Feitelijk wordt de sleutelfunctionaris gevraagd de inschrijving toe te lichten en te verduidelijken. 4.5 prijs Inschrijvers geven in het als bijlage bijgevoegde prijzenblad tarieven aan voor de leveringen. De tarieven worden op basis van de in het prijzenblad genoemde aantallen verwerkt tot een totaalprijs voor de opdracht en als zodanig beoordeeld conform de in het hoofdstuk “beoordeling” beschreven systematiek. Omdat er sprake is van een overgangssituatie gedurende de looptijd van de overeenkomst worden prijzen uitgevraagd via verschillende modellen. Zo wordt een kortingspercentage ten opzichte van de consumentenprijs van leermiddelen gevraagd dat gedurende de eerste periode van de looptijd zal worden gehanteerd. Vervolgend wordt gevraagd om een vergoeding per leerling om de doelstelling geheel te kunnen realiseren. Tijdens de concretiseringsfase zal worden bepaald hoe hybride vormen geprijsd worden. 5. Beoordeling van inschrijvingen (…) 5.2 beoordeling van prestatie onderbouwing, risicodossier, kansendossier en interview Van inschrijvingen die voldoen aan de vormvereisten wordt de inhoud beoordeeld. Dat gebeurt aan de hand van de vastgestelde beoordelingskaders.
139
De combinatie van schriftelijke inschrijvingen en het interview zullen in combinatie worden beoordeeld. Daarbij worden voor de onderdelen prestatie onderbouwing, risicodossier, kansendossier en interviews maximaal de volgende aantallen punten toegekend: Weegfactoren Onderdeel van de inschrijving Prestatie onderbouwing Risicodossier Kansendossier Interviews (alle interviews inschrijver bij elkaar)
Maximaal aantal punten 20 20 20 10
Beoordeling van prestatie onderbouwing, risicodossier, kansendossier en interviews vindt plaats in consensus op een schaal met de mogelijke scores 2 – 4 – 6 – 8 – 10. De behaalde score wordt vermenigvuldigd met de factor die nodig is om een gescoorde 10 om te zetten in het maximaal aantal te behalen punten voor het betreffende onderdeel. In onderstaande tabel wordt de factor waarmee de score voor ieder onderdeel wordt vermenigvuldigd weergegeven. Score voor Prestatie onderbouwing Risicodossier Kansendossier Interviews (alle interviews inschrijver bij elkaar)
Vermenigvuldigen met 2 2 2 1
De prestatieonderbouwing wordt beoordeeld conform het onderstaande beoordelingskader: Scor e 0 2
4
6
8
Kenmerken prestatieonderbouwing De prestatieonderbouwing ontbreekt in de inschrijving. In de prestatieonderbouwing zijn alleen stellingen opgenomen die aan eigenschappen van inschrijver en/of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden refereren of de prestatieonderbouwing ontbreekt in de inschrijving. In de prestatieonderbouwing geeft inschrijver via relevante stellingen aan de aan te besteden opdracht succesvol te kunnen uitvoeren en de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te kunnen realiseren, waarbij de stellingen inclusief de onderbouwing van inschrijver accuraat zijn omschreven, maar niet verifieerbaar zijn. Daarbij refereren de onderbouwde stellingen niet direct aan eigenschappen van inschrijver en / of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden. In de prestatieonderbouwing geeft inschrijver via relevante stellingen aan de aan te besteden opdracht succesvol te kunnen uitvoeren en de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te kunnen realiseren, waarbij tenminste één stelling van inschrijver accuraat omschreven en verifieerbaar is. Daarbij refereert de accuraat omschreven en verifieerbare stelling niet direct aan eigenschappen van inschrijver en / of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden. In de prestatieonderbouwing geeft inschrijver via relevante stellingen aan de aan te besteden opdracht succesvol te kunnen uitvoeren en de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te kunnen realiseren, waarbij tenminste de helft van tenminste drie stellingen van inschrijver accuraat omschreven en verifieerbaar zijn onderbouwd. Daarbij refereren de accuraat omschreven en verifieerbaar onderbouwde stellingen niet direct aan eigenschappen van inschrijver en / of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden.
140
10
In de prestatieonderbouwing geeft inschrijver via relevante stellingen aan de aan te besteden opdracht succesvol te kunnen uitvoeren en de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te kunnen realiseren, waarbij alle, tenminste drie, stellingen van inschrijver de accuraat omschreven verifieerbaar onderbouwde stellingen niet direct aan eigenschappen van inschrijver en / of opdrachten die zijn uitgevoerd in het verleden.
(…) 5.3 beoordeling van de prijs Van inschrijvingen die voldoen aan de vormvereisten worden ook de prijzen beoordeeld. Dat gebeurt aan de hand van het prijzenblad. De gevraagde prijs valt uiteen in twee delen. Allereerst wordt een kortingspercentage op de consumentenprijzen gevraagd. De inschrijver met de hoogste korting krijgt voor dat onderdeel van het subgunningscriterium prijs 15 punten. Andere inschrijvers ontvangen voor hetzelfde onderdeel 0 punten. De tweede prijs die gevraagd wordt is die voor verwezenlijking van de doelstelling van de opdracht. De inschrijver met de laagste prijs per leerling ontvangt 15 punten. Het aantal punten voor overige inschrijvers wordt daarvan afgeleid middels de formule: Laagste prijs / prijs inschrijver * 15 = aantal punten voor inschrijver 6 Concretiseringsfase Nadat inschrijvingen beoordeeld zijn wordt de als eerste gerangschikte inschrijver aangewezen als preferente inschrijver. Overige inschrijvers worden ook op de hoogte gebracht van de keuze voor de preferente inschrijver. Met de preferente inschrijver wordt de inschrijving geconcretiseerd. Het resultaat van de concretiseringsfase is een geconcretiseerde, verduidelijkte en onderbouwde inschrijving passend binnen de kaders van de uitvraag en de inschrijving. (…). 2.3. Het bijgevoegde prijzenblad luidt als volgt:
2.4. Op 10 oktober 2014 hebben De Samenwerkende Scholen een informatiebijeenkomst voor potentiële inschrijvers verzorgd om de aanbestedingsprocedure toe te lichten.
141
2.5. Per brief van 15 oktober 2014 hebben De Samenwerkende Scholen het volgende aan de inschrijvers geschreven: In het aanbestedingsdocument van de aanbesteding leermiddelen zijn het prijzenblad en artikel 5.3 beoordeling van de prijs onvolledig. Door verstrekking van een nieuw prijzenblad en deze aanpassing wordt het aanbestedingsdocument aangepast. Omdat sprake is van een aanpassing van een subgunningscriterium zou rectificatie moeten plaatsvinden. Omdat tijdens de presentatie op 10 oktober is aangegeven dat een eventuele vraag om meer inschrijvingstijd gehonoreerd zal worden rectificeren we de aankondiging niet. De beoordeling van de prijs zal als volgt gebeuren: De inschrijver die de hoogste korting (%) biedt op de consumentenprijs inclusief BTW ontvangt 10 punten. Overige inschrijvers ontvangen voor het onderdeel 0 punten. De inschrijver die het laagste huurpercentage per jaar vraagt op basis van de consumentenprijs inclusief BTW ontvangt 10 punten. Overige inschrijvers ontvangen voor het onderdeel 0 punten. De inschrijver die inclusief BTW de laagste prijs per leerling biedt voor het realiseren van alle doelstellingen ontvangt 10 punten. Overige inschrijvers ontvangen voor het onderdeel 0 punten. Het maximumbedrag dat per leerling mag worden gevraagd is de door de overheid beschikbaar gestelde vergoeding voor het verstrekken van leermiddelen. 2.6. Bij de brief van 15 oktober 2014 was het volgende prijzenblad gevoegd:
2.7. In de eerste nota van inlichtingen van 21 oktober 2014 zijn, voor zover van belang, de volgende vragen en antwoorden opgenomen:
142
(…)
(…)
(…)
(…)
143
(…)
2.8. In de tweede nota van inlichtingen van 4 november 2014 staat, voor zover van belang, het volgende: (…) Vraag 2 Betreft vraag 8 nvi 1. Ten behoeve van de huidige situatie als startpunt vraagt u op het prijzenblad een kortingspercentage op de consumentenprijs bij koop van leermiddelen. Bij een boekenfonds in eigen beheer en een uitbesteed boekenfonds worden geheel verschillende kortingspercentages gehanteerd. Wilt u onderscheid maken tussen het kortingspercentage bij een boekenfonds in eigen beheer en het kortingspercentage bij een uitbesteed boekenfonds? Verder valt digitaal lesmateriaal ook onder koop leermiddelen. De marge op digitale leermiddelen verschilt echter dusdanig van folio materiaal dat hiervoor niet eenzelfde korting gegeven kan worden. Gezien het onvoorspelbare volume van digitaal lesmateriaal vragen wij u om ook hiervoor apart de korting uit te vragen. Antwoord 2 Er is een aangepast prijzenblad gepubliceerd bij deze nota van Inlichtingen. Vraag 3 Betreft vraag 10 en 11 nvi 1. De bedragen genoemd in het prijzenblad zijn erg verschillend. Wij hebben de indruk dat deze bedragen niet onderling vergelijkbaar zijn. Ook hebben wij de indruk dat elke school deze opgave gedaan heeft vanuit eigen berekening die niet één op één vergelijkbaar is met andere scholen. Op welke manier moeten wij de opgave van bedragen in het prijzenblad interpreteren ten opzichte van uw stelling dat realisatie van de doelstellingen geboden moet worden voor het bedrag dat scholen momenteel besteden aan leermiddelen? Kunt u uitleggen hoe deze bedragen samengesteld zijn en waarom deze zo verschillen? Zijn deze inclusief
144
dienstverlening, koop-, huurbedragen en abonnementsgelden? Antwoord 3 Het blijkt erg moeilijk te zijn om de gegevens op eenzelfde manier te presenteren. Om die reden vervalt de vraag om een prijs per leerling om de doelstellingen van de samenwerkende VO scholen te realiseren. In de concretiseringsfase worden de prijzen per school vastgesteld, rekening houden met de gecommuniceerde uitgangspunten. De opgegeven prijzen worden als volgt beoordeeld: Onderdeel prijs
Kenmerk
1 2 3
Hoogste korting Hoogste korting Hoogste korting / laagste opslag Laagste opslag Hoogste korting / laagste opslag Hoogste korting / laagste opslag Laagste percentage
4 5 6
# punten inschrijver die voldoet aan kenmerk 5 5 4
# punten overage inschrijvers op het betreffende onderdeel 0 0 0
4 3
0 0
3
0
7 6 0 2.9. Bij de tweede nota van inlichtingen was het volgende prijzenblad gevoegd:
2.10. Per brief van 28 januari 2015 hebben De Samenwerkende Scholen Iddink meegedeeld dat haar inschrijving gerangschikt is op de tweede plaats en dat zij besloten hebben om de concretiseringsfase te starten met Van Dijk. 2.11. Op 24 april 2015 hebben De Samenwerkende Scholen de raamovereenkomst voorlopig aan Van Dijk gegund. 3 Het geschil
145
3.1. Na wijziging van eis vordert Iddink bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1 - a) te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) in te trekken; - b) te verbieden de opdracht in het kader van deze aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) definitief aan Van Dijk te gunnen; - c) te gebieden voor de opdracht die onderwerp is van de aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) een heraanbesteding te organiseren voor het schooljaar 2016/2017, althans het eerstvolgende schooljaar waarvoor een aanbesteding redelijkerwijze door De Samenwerkende Scholen georganiseerd kan worden, voor zover De Samenwerkende Scholen nog een opdracht voor leermiddelen wensen te gunnen, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis wordt bepaald; en om de lopende overeenkomsten van De Samenwerkende Scholen met leveranciers van leermiddelen te handhaven c.q. dergelijke overeenkomsten tijdelijk te verlengen totdat de bedoelde heraanbesteding tot een of meer nieuwe overeenkomsten heeft geleid. 2 Te bepalen dat De Samenwerkende Scholen, ingeval één of meerdere van de onder 1 genoemde vorderingen wordt toegewezen, bij de niet nakoming van ieder afzonderlijk door de voorzieningenrechter opgelegd verbod, gebod, veroordeling of anderszins steeds een dwangsom van € 100.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, verbeurt voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, en/of iedere keer, dat De Samenwerkende Scholen de op hem/haar rustende verplichtingen uit hoofde van dit vonnis niet nakomt. 3 Gedaagde te veroordelen tot betaling aan Iddink: - a) aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv een bedrag van € 131,- zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,- in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en - b) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis, wettelijke rente is verschuldigd. 4 De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. 4.2. Gelet op de ter zitting gegeven toelichting van De Samenwerkende Scholen staat
146
voldoende vast dat het Berlage Lyceum geen partij is bij deze aanbesteding. Iddink had dit ook zelf zo kunnen begrijpen, gelet op de daartoe strekkende mededeling van De Samenwerkende Scholen in de eerste nota van inlichtingen. De omstandigheid dat het Berlage Lyceum wel voorkwam op de door De Samenwerkende Scholen verstrekte overzichten maakt dat niet anders. Van deze school zijn immers geen leerlingaantallen of andere gegevens verstrekt. Iddink had dan ook niet aan de mededeling in de eerste nota van inlichtingen hoeven twijfelen. Gelet hierop komen de door Iddink tegen het Berlage Lyceum ingestelde vorderingen onrechtmatig en ongegrond voor. Iddink zal in haar vorderingen jegens het Berlage Lyceum dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard. 4.3. In essentie komen de bezwaren van Iddink tegen de onderhavige aanbestedingsprocedure op het volgende neer. De aard en de omvang van de opdracht is onvoldoende duidelijk bepaald, waarbij er onrechtmatige gunningscriteria zijn gehanteerd. Door de manier waarop de aanbesteding is vormgegeven komt de beoordeling volgens Iddink meer neer op een toetsing aan geschiktheidseisen in plaats van aan gunningscriteria. Ten aanzien van de prijs heeft Iddink zich op het standpunt gesteld dat De Samenwerkende Scholen de algemene beginselen van aanbestedingsrecht hebben geschonden doordat zij in de inlichtingenrondes het gunningscriterium prijs wezenlijk hebben gewijzigd. Door wijziging van het prijzenblad bij de tweede nota van inlichtingen is de toetsing uiteindelijk beperkt tot een toetsing van de kortingspercentages van de eerste periode, in plaats van toetsing van beide periodes. De prijs voor de tweede periode zou in de concretiseringsfase tot stand komen. Het doorschuiven van de prijsbepaling naar de concretiseringsfase leidt tot onrechtmatige prijsonderhandelingen met, in dit geval, Van Dijk. 4.4. Het centrale verweer van De Samenwerkende Scholen komt erop neer dat Iddink de methodiek van de Best Value Procurement (hierna: BVP) miskent. Volgens De Samenwerkende Scholen wordt met de methodiek van de BVP nu juist een beroep gedaan op de expertise van partijen. Het is daarbij de bedoeling dat de inschrijvers zelf hun inschrijvingen vormgeven, waarop De Samenwerkende Scholen deze inschrijvingen kunnen beoordelen en rangschikken. De bezwaren van Iddink tegen de aanbesteding komen er volgens De Samenwerkende Scholen dus in wezen op neer dat de BVP methodiek ontoelaatbaar is in een openbare procedure. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. 4.5. Anders dan De Samenwerkende Scholen menen, staat de vraag of de BVPmethodiek als zodanig toelaatbaar is in een openbare aanbestedingsprocedure hier niet ter beoordeling. Dat is niet hoe Iddink de procedure heeft ingestoken. Waar het Iddink om gaat is dat in haar visie binnen deze BVP-methodiek niet voldaan is aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het gaat er dus om hoe deze aanbesteding concreet is ingericht. Voorop staat dat de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.26 aanhef en sub 6 van de Aanbestedingswet (Aw) moet toetsten of de inschrijvers voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen. Dat brengt met zich dat de aanbestedende dienst wel specificaties, eisen en normen moet vaststellen waaraan de inschrijvingen zullen worden getoetst. De aanbestedende dienst heeft in beginsel de vrijheid de gunningscriteria zelf in te richten. Hoe concreet de specificaties, eisen en normen precies moeten worden
147
geformuleerd, is rekbaar. Daarbij is de aanbestedende dienst wel verplicht de gunningscriteria zodanig te formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze gunningscriteria op dezelfde wijze te interpreteren. Ook moeten alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningssystematiek moeten vooraf op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze bekend worden gemaakt teneinde elk risico van favoritisme en willekeur uit te bannen en te borgen dat de aanbestedingsprocedure achteraf toetsbaar is. Dat brengen het gelijkheids- en transparantiebeginsel met zich mee. 4.6. In het onderhavige geval is de omschrijving van de doelstellingen van de opdracht (onderdeel 1.3 van het aanbestedingsdocument) dermate vaag dat geen duidelijk beeld kan worden verkregen van wat de scholen precies voor ogen hebben gehad bij wat zij van de inschrijvers wilden zien. Ter zitting hebben de scholen nog eens toegelicht dat zij geen oplossingen (in de zin van een concreet plan voor de uitvoering van de opdracht) van de inschrijvers wilden zien, maar dat zij alleen maar wilden zien hoe de inschrijver denkt te kunnen voldoen aan de doelstellingen, zoals geformuleerd in het aanbestedingsdocument. Het is moeilijk voorstelbaar dat een inschrijver zonder een concrete oplossing te geven duidelijk kan maken dat hij aan deze doelstellingen kan voldoen. De doelstellingen geven zo weinig houvast dat de kans groot is dat de verschillende inschrijvers deze doelstellingen geheel anders zullen interpreteren, waarbij het gevaar bestaat dat dit zal leiden tot niet met elkaar te vergelijken inschrijvingen. Geoordeeld moet dan ook worden dat de omschrijving van het voorwerp van de opdracht onvoldoende is geconcretiseerd en onvoldoende duidelijk is voor inschrijvers wat van hen wordt verwacht. Daarmee voldoet de omschrijving van de opdracht niet aan de hiervoor onder 4.5 genoemde maatstaf en de wijze waarop de aanbesteding is ingericht in zoverre niet aan de eisen van transparantie en gelijkheid. Daarbijkomt nog dat Iddink juist wel een concrete oplossing wilde aanbieden in haar inschrijving, maar van De Samenwerkende Scholen te horen kreeg dat zij daarin niet geïnteresseerd waren (zie de eerste Nota van Inlichtingen vraag 4 en het antwoord daarop). Ter zitting heeft Iddink toegelicht dat zij een oplossing in de vorm van een zogeheten ‘spotify’-systeem wilde aanbieden waarbij de scholen toegang zouden krijgen tot leermiddelen waaruit zij zelf naar believen een keuze konden maken. Iddink heeft dit als gevolg van het antwoord van De Samenwerkende Scholen op haar vraag in de nota van inlichtingen niet in haar aanbieding opgeschreven. Ter zitting hebben De Samenwerkende Scholen naar aanleiding van dit relaas van Iddink gezegd dat als Iddink dat had opgeschreven zij hier niet hadden gezeten. Dit onderstreept de onduidelijkheid die is ontstaan door de wijze waarop de opdracht is geformuleerd, waarbij Iddink klaarblijkelijk door De Samenwerkende Scholen ook op het verkeerde been is gezet. 4.7 Uit het voorgaande volgt dat heraanbesteding moet plaatsvinden omdat de inrichting van de aanbesteding niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Bij heraanbesteding zullen de Samenwerkende Scholen de specificaties, eisen en normen voor de opdracht en de gunning daarvan concreter moeten formuleren. Ook binnen dat kader hebben de Samenwerkende Scholen voldoende ruimte om inschrijvers ‘uit de dagen’ met innovatieve voorstellen te komen. Het is op zichzelf mogelijk dat een aanbestedende dienst niet over de know how beschikt om te kunnen bepalen wat zij precies voor oplossingen verlangt voor de aan te besteden opdracht en dat zij het juist aan inschrijvers wil overlaten oplossingen te bedenken zonder zelf (nog) specifcaties, eisen en normen te formuleren. Dat
148
zal echter het kader van een openbare aanbesteding al gauw te buiten gaan. Daarvoor is dan echter de procedure van de concurrentiegerichte dialoog van art. 2:28 Aw. 4.8 Ten aanzien van de wijzigingen van het prijzenblad wordt het volgende overwogen. Volgens de aanbestedingsdocumenten zou in het kader van EMVI de prijs voor 30% meetellen in de beoordeling. In eerste instantie viel de prijs uiteen in twee delen. Het eerste deel betrof de overgangsfase (periode 1), waarvoor de inschrijvers een kortingspercentage op de consumentenprijzen moesten opgeven. De inschrijver kon hiervoor maximaal 15 punten krijgen. De tweede prijs die gevraagd werd zag op de verwezenlijking van de doelstellingen van de opdracht (periode 2, de fase na de overgangsfase). De inschrijver met de laagste prijs per leerling zou hiervoor eveneens 15 punten ontvangen. Periode 1 en periode 2 telden dus voor gelijke delen mee. Per brief van 15 oktober 2014 hebben De Samenwerkende Scholen meegedeeld dat zij de beoordeling van de prijs aangepast hebben in die zin dat de inschrijver die de hoogste korting zou bieden op de consumentenprijs 10 punten zou krijgen, de inschrijver die het laagste huurpercentage per jaar zou vragen zou ook 10 punten ontvangen en ten slotte zouden 10 punten worden toegekend aan de inschrijver die de laagste prijs per leerling zou bieden (periode 2). Het prijzenblad is hierop aangepast. Bij de laatste aanpassing van het prijzenblad, bij de tweede Nota van Inlichtingen, is de component die zag op periode 2 geheel weggestreept. Voor die tweede periode behoefde geen prijs meer te worden opgegeven en kon ook geen prijs meer worden opgegeven. Alleen periode 1 is in de beoordeling overgebleven. Waar het gunningscriterium prijs eerst dus betrekking had op de hele periode (de overgangsfase, ofwel periode 1 en de fase erna, ofwel periode 2) heeft het thans alleen nog maar betrekking op periode 1. Waar periode 1 oorspronkelijk voor 15% meetelde in de eindbeoordeling, is dat uiteindelijk 30% geworden. Daarbij moet dan nog in aanmerking worden genomen dat periode 1 als overgangsperiode naar een nieuwe wijze van levering van leermiddelen (wat het doel van de aanbesteding is) waarschijnlijk slechts een gering deel van de duur van de opdracht beslaat, zodat de overblijvende korting voor de overgangsperiode als beoordelingsmaatstaf ook in die zin veel meer gewicht kreeg. Onder deze omstandigheden is sprake van een wezenlijke wijziging van het gunningscriterium prijs, hetgeen in strijd is met zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht, die vereisen dat het voorwerp van de gunning en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven. Daar komt nog bij dat de prijs van periode 2 klaarblijkelijk voorwerp van onderhandeling is geweest in de concretiseringsfase, hetgeen ook in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De prijs moet immers bij inschrijving vast staan en mag niet pas in de loop van de aanbestedingsprocedure tot stand komen. De Samenwerkende Scholen hebben nog wel aangevoerd dat de prijs voor die tweede periode in wezen al vaststond vanwege de vaststaande budgetten per school, maar dat dit, ook kenbaar voor de inschrijvers, zo is, hebben zij niet duidelijk kunnen maken. 4.9 De slotsom is dan ook dat De Samenwerkende Scholen de aanbesteding zullen moeten afbreken en, indien zij deze opdracht alsnog wensen te gunnen, een nieuwe aanbesteding zullen moeten uitschrijven waarbij het voorwerp van de opdracht voldoende concreet is omschreven opdat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de gunningscriteria op dezelfde wijze te interpreteren.
149
4.10 Nu De Samenwerkende Scholen de aan de gevorderde veroordelingen verbonden dwangsommen gemotiveerd hebben betwist en gesteld hebben dat zij vrijwillig de veroordeling zullen nakomen, wordt voor het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling geen aanleiding gezien. 4.11 De Samenwerkende Scholen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Iddink worden begroot op € 1.506,84 (€ 613,- griffierecht, € 816,- salaris advocaat en € 77,84 explootkosten). 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verklaart Iddink niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens het Berlage Lyceum, 5.2. gebiedt De Samenwerkende Scholen om binnen 48 uur na datum van dit vonnis de aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) in te trekken, 5.3. verbiedt De Samenwerkende Scholen de opdracht in het kader van deze aanbestedingsprocedure voor levering van leermiddelen (met publicatienummer 2014/S 195-344402) definitief aan Van Dijk te gunnen, 5.4. gebiedt De Samenwerkende Scholen, indien zij voornoemde opdracht nog wensen te gunnen, deze opdracht te heraanbesteden met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis, 5.5. veroordeelt De Samenwerkende Scholen in de proceskosten, aan de zijde van Iddink tot op heden begroot op € 1.506,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.6. veroordeelt De Samenwerkende Scholen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Samenwerkende Scholen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot aan
150
de voldoening, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2015. De feiten en de motivering zijn afzonderlijk vastgelegd op 21 mei 2015. Coll. MBR
151
ECLI:NL:GHSHE:2015:1697 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12-05-2015 13-05-2015 HD200.151.805_01 Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:2804 Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:4470 Civiel recht Hoger beroep kort geding Hoger beroep kort geding: zorgverzekeraar niet aan te merken als aanbestedende dienst Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 1.1 Aanbestedingswet 2012 1.5 Zorgverzekeringswet Zorgverzekeringswet 18a Zorgverzekeringswet 18b Zorgverzekeringswet 18c Zorgverzekeringswet 18d Zorgverzekeringswet 18e Zorgverzekeringswet 18f Zorgverzekeringswet 18g Zorgverzekeringswet 31 Zorgverzekeringswet 33 Rechtspraak.nl GZR-Updates.nl 2015-0230 JAAN 2015/135 met annotatie door mr. M.J. Mutsaers
Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht arrest van 12 mei 2015 in de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 van 1 Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar U.A., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. Delta Lloyd Zorgverzekering N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. Ohra Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: CZ c.s., advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam, en na tussenkomst van 1 Vereniging Zorgverzekeraars Nederland, gevestigd te [vestigingsplaats],
152
2. Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], tussenkomende partijen in de hoofdzaak hierna gezamenlijk aan te duiden als: ZN c.s., advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam tegen [producent stomamaterialen] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: [producent stomamaterialen], advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, aan wiens zijde als gevoegde partijen optreden 1 Nederlandse Stomavereniging gevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij in de hoofdzaak hierna aan te duiden als: de Stomaverening advocaat: mr. N.U.N. Kien te Rotterdam 2 Vereniging Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie gevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij in de hoofdzaak, hierna aan te duiden als: FHI, advocaat: mr. F.G.H. Meijers te Amsterdam 3. Nederlandse Federatie van Producenten, Importeurs en Handelaren in Medische Producten NEFEMED, gevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij in de hoofdzaak, hierna aan te duiden als: NEFEMED, advocaat: mr. B. van der Kamp te Amsterdam en de zaak met zaaknummer 200.152.678/01 van 1 [producent stomamaterialen] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated], gevestigd te [vestigingsplaats], Illinois, Verenigde Staten van Amerika, appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden als: [producent stomamaterialen B.V. c.s.], advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
153
tegen O.W.M. Centrale Zorgverzekeraarsgroep Aanvullende Verzekeringen Zorgverzekeraar U.A. gevestigd te [vestigingsplaats], OHRA Ziektekostenverzeringen N.V. gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als CZ ziektekostenverzekeringen, advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam, in hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, onder zaaknummer C/02/282082/KG ZA 14-322 gewezen vonnis van 19 juni 2014, in de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 augustus 2014 en 28 oktober 2014. 7 Het verloop van de procedures 7.1. Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 blijkt uit: - het tussenarrest van 28 oktober 2014; - de memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van CZ c.s.; - de memorie van antwoord tevens houdende akte incidenteel appel met producties aan de zijde van de Stomavereniging; - het pleidooi, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij ZN c.s. op voorhand toegezonden nadere producties in het geding hebben gebracht. 7.2. Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01 blijkt uit: - het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 11 juli 2014; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord; - de akte uitlating producties met productie aan de zijde van [producent stomamaterialen B.V. c.s.]; - de akte uitlating productie aan de zijde van CZ ziektekostenverzekeringen; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en elkaar toestemming hebben gegeven die in het geding te brengen zonder mondelinge voordracht. 7.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in beide zaken bepaald. 8 De (verdere) beoordeling In beide zaken 8.1. Met grief 1 van CZ c.s. in het principaal appel in de zaak met nummer HD
154
200.151.805/01 en door de Stomavereniging in haar antwoord in die zaak, zijn de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten aangevuld. Het hof gaat in beide zaken uit van de volgende feiten. a. a) CZ c.s. zijn zorgverzekeraars als bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel b, van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). CZ ziektekostenverzekeringen zijn dat niet. Zij bieden aanvullende zorgverzekeringen. CZ c.s. en CZ ziektekostenverzekeringen hebben voor de inkoop van stomamaterialen (en bijbehorende dienstverlening) ten behoeve van hun verzekerden voor het jaar 2014 contracten afgesloten met diverse zorgaanbieders. CZ c.s. hebben voor 2015 inkoopbeleid ontwikkeld waarmee zij voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging van tweemaal een jaar, één zorgaanbieder zal selecteren voor de levering van stomamaterialen aan bij hen verzekerde stomadragers. De inkoopprocedure hebben zij beschreven in het Inkoopdocument voor de levering van stomamateriaal voor stomadragers en bijbehorende dienstverlening van 19 maart 2014 (hierna: ‘het inkoopdocument’). Het inkoopdocument vermeldt in paragraaf 3 dat de inkoopprocedure geen aanbestedingsprocedure is en dat CZ c.s. een inkoopbeleid hanteren dat gebaseerd is op objectieve, transparante en non-discriminatoire criteria. Onderdeel 2.3.3 van het inkoopdocument en onderdeel 5.6 onder 2, van het Programma van Eisen bepalen dat de zorgaanbieder waarmee CZ c.s. een overeenkomst zullen sluiten “verplicht (is) om alle producten voor stomadragers, voor zover redelijkerwijs mogelijk, die aangeboden worden op de Nederlandse markt en opgenomen zijn in Z Index lijst, binnen 24 uur te kunnen leveren aan CZ verzekerden.” De door [producent stomamaterialen] vervaardigde stomamaterialen staan op de Z-index en maken deel uit van het assortiment dat de door CZ c.s. te selecteren zorgaanbieder beschikbaar dient te hebben voor levering aan verzekerden van CZ c.s. Onderdeel 2.3.4. van het inkoopdocument bepaalt onder meer dat de zorgaanbieder doelmatig gebruik dient te stimuleren met inachtneming van de ‘Evidence Based Stomazorg’ van november 2012 en het protocol ‘Hulpmiddelenzorg voor mensen met een stoma’ van december 2011. Ook bepaalt het inkoopdocument dat de zorgaanbieder zich verplicht om verzekerden te begeleiden in de materiaalkeuze, waarbij hij werkt volgens de landelijk vastgestelde protocollen en richtlijnen. Hij werkt hierbij samen met de stomaverpleegkundige uit het ziekenhuis. Onderdeel 2 van paragraaf 3 van het van het Programma van Eisen luidt: “De zorgaanbieder mag verzekerden niet gedwongen overzetten op andere materialen of merken.” Nadat op 3 februari 2014 tussen CZ c.s. en de Stomavereniging een bespreking over het voorgenomen inkoopbeleid heeft plaatsgevonden, heeft de Stomavereniging bij brief van 13 maart 2014 CZ c.s. verzocht af te zien van het voornemen om bij de inkoop van stomamaterialen met slechts één zorgaanbieder te gaan werken. CZ c.s. hebben aan dat verzoek niet voldaan. Het inkoopdocument is gepubliceerd op 19 maart 2014. In paragraaf 3.6. van het inkoopdocument is als uiterlijke datum voor de ontvangst van schriftelijke vragen 9 april 2014 opgenomen. Als uiterste datum voor de publicatie van Vraag en Antwoord door CZ c.s. staat daarin de datum 23 april 2014. Als sluitingstermijn voor het indienen van offertes wordt 6 mei 2014 genoemd en als datum voor de evaluatie van de offertes en de voorlopige gunning 23 mei 2014. Voor bezwaar
155
tegen afwijzing en eventueel kort geding dagvaarding is daarin als vervaltermijn een termijn van 20 dagen na gunningsbeslissing opgenomen. Bij brief van 7 april 2014 heeft de Stomavereniging aan CZ c.s. kenbaar gemaakt – kort samengevat – dat zij meent dat de toegang, continuïteit en kwaliteit van stomazorg op voor patiënten onaanvaardbare wijze in gevaar komt als gevolg van het voorgenomen inkoopbeleid. Bij die brief is CZ c.s. gesommeerd om binnen twee weken een schriftelijke en gemotiveerde reactie op de geschetste punten en risico’s te geven en om de Stomavereniging alsnog op een adequate en zorgvuldige wijze te betrekken bij het borgen van de kwaliteit van stomazorg in het inkoopbeleid 2015. Bij brief van 17 april 2015 hebben CZ c.s. de bezwaren van de Stomavereniging ongegrond verklaard. Bij brief van 8 april 2014 aan CZ c.s. heeft NEFEMED namens haar leden, waaronder [producent stomamaterialen], vragen gesteld over de wijze van inkoop en zorgen en bezwaren geuit tegen de wijze van inkoop. Bij brief van 6 mei 2014 heeft [producent stomamaterialen] aan CZ c.s. kenbaar gemaakt bezwaren te hebben tegen de inkoopprocedure en gesteld dat, kort samengevat: - CZ c.s. aanbestedende diensten zijn en daarom gehouden de Aanbestedingswet na te leven; - De keuze voor één leverancier in strijd is met artikel 1.5 van de Aanbestedingswet en subsidiair in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht - De keuze voor één leverancier onrechtmatig de keuze voor de stomadragers beperkt in keuze voor producten en diensten; - Deze wijze van inkoop onaanvaardbare gevolgen heeft voor de marktwerking in de branche; en - Inschakelen van onderaannemers op deze wijze in strijd is met het mededingingsrecht. Bij brief van 9 mei 2014 hebben CZ c.s. – kort gezegd - de bezwaren van [producent stomamaterialen] verworpen. Op 6 mei 2014, de sluitingsdatum voor inschrijving, hebben CZ c.s. van negen partijen, waaronder niet [producent stomamaterialen], inschrijvingen ontvangen. CZ c.s. hebben deze inschrijvingen beoordeeld. Op 23 mei 2014 is aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt dat CZ c.s. voornemens waren de overeenkomst te sluiten met Mediq CombiCare BV. 8.2. Bij kortgedingdagvaarding van 27 mei 2014 hebben [producent stomamaterialen B.V. c.s.] CZ c.s. en CZ ziektekostenverzekeringen (hierna samen: gedaagden) in rechte betrokken. Op basis van de hiervoor onder 8.1.k) beschreven bezwaren hebben [producent stomamaterialen B.V. c.s.] gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: gedaagden gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden; Subsidiair: gedaagden verbiedt om uitvoering te geven aan de gunningbeslissing en een eventuele overeenkomst gesloten in vervolg op de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal; Meer subsidiair: 1) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal
156
zodanig te wijzigen althans opnieuw in te richten dat zulks in overeenstemming is met de Aanbestedingswet, alsmede de overwegingen in het vonnis in kort geding, waarbij de opdracht wordt verdeeld in meerdere percelen, behoudens een deugdelijke motivering, overeenkomstig artikel 1.5 aanbestedingswet en/of niet de eis wordt gesteld dat de aanbieder in 2013, een omvang van distributie moet hebben gerealiseerd met dezelfde omvang als de opdracht als vermeld in het Inkoopdocument. 2) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen dat zulks in overeenstemming is met artikel 13 Zorgverzekeringswet, alsmede de overwegingen in het vonnis in kort geding, waarbij de keuzevrijheid voor verzekerden overeenkomstig artikel 13 Zorgverzekeringswet wordt geborgd; 3) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen dat zulks in overeenstemming is met de zorgplicht die op haar rust op grond van de Zorgverzekeringswet, alsmede de overwegingen in het vonnis in kort geding, waarbij gedaagden het recht op kwalitatief goed en toegankelijke zorg middels haar Inkoopdocument van kwalitatieve waarborgen voorziet; 4) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen dat zulks in overeenstemming is met artikel 6 en/of 24 Mededingingswet en gedaagden, althans de maatschappelijke zorgvuldigheid, alsmede de overwegingen in het in deze te wijzen vonnis in kort geding; Meest subsidiair: gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen, dat deze in overeenstemming is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (transparantie; objectiviteit; non-discriminatie en proportionaliteit), althans de maatschappelijke zorgvuldigheid, alsmede de overwegingen in dit vonnis in kort geding, waarbij de opdracht wordt verdeeld in meerdere percelen, behoudens een deugdelijke motivering en/of niet de eis wordt gesteld dat de aanbieder in 2013, een omvang van distributie moet hebben gerealiseerd met dezelfde omvang als de opdracht als vermeld in het Inkoopdocument. Uiterst subsidiair: 1) gedaagden gebiedt om de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal op te schorten, dan wel verbiedt om uitvoering te geven aan een eventuele in verband hiermee gesloten overeenkomst totdat het gerechtshof in een spoedappel uitspraak heeft gedaan; 2) gedaagden gebiedt om de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal op te schorten, dan wel verbiedt om uitvoering te geven aan een eventuele in verband hiermee gesloten overeenkomst totdat de rechtbank in een door [producent stomamaterialen] binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure uitspraak heeft gedaan; 3) elke andere voorlopige voorziening te treffen die passend wordt geacht; Ten aanzien van alle vorderingen: met bepaling dat gedaagden een dwangsom verbeuren van € 1.000.000,= per overtreding, en € 100.000,= voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, van elk van de hiervoor genoemde geboden en verboden; gedaagden veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis. 8.3. Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] (hierna: [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated]) op de enkele grond dat zij aandeelhouder van [producent stomamaterialen] is, niet kan opkomen voor de belangen van haar dochter. [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] is niet ontvankelijkheid in haar vorderingen verklaard. De voorzieningenrechter heeft daarnaast [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen CZ ziektekostenverzekeraars omdat laatstgenoemden geen zorgverzekeraars in de
157
zin van art. 1 Zvw zijn. Het beroep van CZ c.s. op de niet ontvankelijkheid van [producent stomamaterialen] wegens het te laat instellen van haar vorderingen, althans op rechtsverwerking heeft de voorzieningenrechter verworpen. Ten aanzien van de vraag of CZ c.s. aan te merken zijn als aanbestedende diensten, heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd – overwogen dat CZ c.s. kwalificeren als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang anders dan van commerciële aard en dat CZ c.s. door de jaarlijkse ontvangst van de vereveningsbijdrage en de rijksbijdrage voor meer dan de helft door de staat worden gefinancierd. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat CZ c.s. moeten worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1. Aw. Als zodanig hebben zij – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – niet voldaan aan artikel 1.5. Aw. Het primair gevorderde is toegewezen en CZ c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten. In de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 8.4. In principaal appel voeren CZ c.s. zes grieven aan tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Zij concluderen tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren, althans het alsnog afwijzen van de vorderingen van [producent stomamaterialen] met veroordeling van [producent stomamaterialen] in de proceskosten. 8.5. Bij memorie van grieven na tussenkomst voeren ZN c.s. in principaal appel zes grieven aan (zo verstaat het hof het door ZN c.s. als onjuist aanduiden van diverse rechtsoverwegingen uit het bestreden vonnis; zie randnummers 106, 110, 136, 150, 161 en 169 memorie van grieven), die in de kern overeen komen met de grieven van CZ c.s. ZN c.s. vorderen: I. [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die af te wijzen; II. Primair [producent stomamaterialen] te gebieden om te gehengen en te gedogen dat leden van ZN, waaronder Achmea, inkooptrajecten zullen organiseren zonder dat een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012 vereist is; Subsidiair [producent stomamaterialen] een andere maatregel op te leggen die het Gerechtshof in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van ZN c.s.; III. met veroordeling van [producent stomamaterialen] in de proceskosten met nakosten en rente. 8.6. Bij memorie van antwoord tevens akte incidenteel hoger beroep voert [producent stomamaterialen] in incidenteel appel de twee grieven aan die zij – althans [producent stomamaterialen B.V. c.s.] - ook in de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01 aanvoert. [producent stomamaterialen] vordert (in principaal en incidenteel appel, zo begrijpt het hof): Primair - CZ c.s. en ZN c.s. niet ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van een procesbelang omdat de aanbestedingsprocedure definitief is gestaakt, althans hen in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen als
158
ongegrond af te wijzen en het vonnis in eerste aanleg te bekrachtigen; Subsidiair - De rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 uit het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende CZ c.s. alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans die vorderingen als ongegrond af te wijzen; Meer subsidiair - Voor zover het hof het appel ontvankelijk acht, het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen, waaronder in ieder geval de vraag of de in deze memorie genoemde omstandigheden waaronder een zorgverzekeraar in Nederland zijn diensten van algemeen belang aanbiedt, maakt dat sprake is van het voorzien in behoeften van algemeen belang zijnde “niet van industriële of commerciële aard” als bedoeld in artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG. In alle gevallen met veroordeling van CZ c.s. en ZN c.s. in de proceskosten, het nasalaris daaronder begrepen. 8.7 Bij memories van antwoord hebben de Stomavereniging, FHI en NEFEMED zich geschaard achter de door [producent stomamaterialen] bepleite standpunten en vorderingen en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In haar memorie van antwoord heeft de Stomavereniging daarbij de grondslagen voor de vorderingen van [producent stomamaterialen] uitgebreid met een beroep op het belang van haar leden bij onbeperkte en vrije keuze van leverancier van stomamateriaal onder verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 11 en 13 van de Zvw. In principaal en incidenteel appel Ontvankelijkheid/spoedeisend belang 8.8. [producent stomamaterialen] betwist de ontvankelijkheid van CZ c.s. in dit hoger beroep. Zij voert aan dat CZ c.s. geen belang en derhalve geen actie meer hebben nu zij onderhavige inkoopprocedure in augustus 2014 definitief gestaakt hebben. Naar het oordeel van [producent stomamaterialen] is daarmee ieder rechtens te respecteren belang om op te komen tegen de bij het bestreden vonnis getroffen voorlopige voorziening in kort geding vervallen. Het hof verwerpt dit verweer. Een uitspraak in kort geding heeft geen gezag van gewijsde, maar het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter dat CZ c.s. moeten worden aangemerkt als een aanbestedende diensten heeft een groot effect op de tot nu toe bestaande en zich jaarlijks herhalende praktijk van inkoop van zorg als bedoeld in de Zvw, zowel voor CZ c.s. als voor andere zorgverzekeraars, zo is gebleken. Naar het oordeel van het hof hebben CZ c.s. en de tussenkomende partijen daarom voldoende (spoedeisend) belang bij een toetsing van dat (voorlopig) oordeel en zijn zij ontvankelijk in dit hoger beroep, nog los van het feit dat de proceskostenbeslissing in eerste aanleg voldoende belang oplevert. 8.9. Het hof verwerpt ook het door CZ c.s. in eerste aanleg gevoerde preliminaire verweer dat [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk is in haar vorderingen – kort gezegd – omdat zij ondanks dat zij dat had gekund niet heeft deelgenomen
159
aan de gewraakte inkoopprocedure (voor zover dat verweer door CZ c.s. in hoger beroep is gehandhaafd, wat het hof meent op te maken uit de inleiding op de grieven in samenhang met de grieven 2 en 3 in principaal appel). Zoals CZ c.s. zelf hebben geconstateerd, heeft [producent stomamaterialen] haar vorderingen ook gebaseerd op onrechtmatig handelen in de zin van schending van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Nu op deze grondslag haar vorderingen in beginsel zouden kunnen worden toegewezen, ziet het hof geen beletsel om de zaak inhoudelijk te beoordelen. CZ c.s. aanbestedende diensten ? 8.10. Ten aanzien van de vraag (grief 4 principaal appel) of CZ c.s. moeten worden beschouwd als aanbestedende diensten in de zin van artikel 1.1. Aw concentreert het verschil van mening tussen partijen zich in de kern op de vraag of zorgverzekeraars kunnen worden aangemerkt als instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Dat zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang staat niet ter discussie. Indien de zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang van commerciële aard, is de vraag of en in hoeverre de activiteiten van de zorgverzekeraars in hoofdzaak door de staat (of een andere publiekrechtelijke instelling) worden gefinancierd - welke vraag eveneens door partijen is opgeworpen en besproken en door de rechtbank is beoordeeld (r.o. 4.18-4.18.7) - niet meer van belang. 8.11. Bij de beoordeling van die vraag neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. De aanbestedingsregels strekken ertoe het risico uit te sluiten dat instellingen die vanwege hun marktsituatie in combinatie met hun overheidsafhankelijkheid geneigd zouden kunnen zijn zich bij het plaatsen van opdrachten te laten leiden door andere dan economische overwegingen. Tegen deze achtergrond moeten de cumulatieve criteria uit de definitie van aanbestedende dienst in artikel 1.1. Aw functioneel worden uitgelegd. Verder volgt uit de jurisprudentie van het HvJ EU (in het bijzonder de arresten Agora en Excelsior HvJ EU 10 mei 2001, C-233/99 en C-260/99 en Korhonen HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01) dat sprake is van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang (i) winstoogmerk heeft, althans bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt. Het hof oordeelt als volgt. Winstoogmerk 8.12. Met recht klagen CZ c.s. over de constatering van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.15.3 dat CZ c.s. geen winstoogmerk hebben. In elk geval appellanten sub 2 en sub 3 hebben wel winstoogmerk, maar daarnaast streven alle zorgverzekeraars winst na en maken zij die feitelijk ook zoals onder meer blijkt uit het artikel in het FD van 19 november 2014 waarnaar [producent stomamaterialen] verwijst in haar pleitnotitie onder punt 31. Daarnaast rechtvaardigt het ontbreken van een winstdoelstelling in de statuten niet de conclusie dat er geen sprake is van voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Van belang is of CZ c.s. worden bestuurd op basis
160
van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit (zo ook de Hoge Raad in HR 1 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007: AZ9872). Dat daarvan geen sprake zou zijn, hebben CZ c.s. gemotiveerd bestreden. [producent stomamaterialen] heeft (memorie van antwoord sub 125 tot en met 180) uitvoerige beschouwingen gewijd aan de vereveningsbijdrage en de daaraan volgens haar te verbinden constatering dat daarmee het normale bedrijfsrisico van de zorgverzekeraars goeddeels is uitgebannen. In de aangehaalde randnummers heeft [producent stomamaterialen] daaraan tevens de gevolgtrekking verbonden dat de zorgverzekeraars niet bestuurd worden aan de hand van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Het hof onderschrijft niet dat, zoals [producent stomamaterialen] in onder meer randnummers 157 en 164 e.v. verdedigt, het systeem van risicoverevening erin resulteert dat de prikkel om efficiënt te ondernemen wordt weggenomen. Immers, dat systeem van risicoverevening strekt er slechts toe om vooraf bestaande onevenwichtigheden welke uit de acceptatieplicht kunnen voortvloeien te compenseren. Het moge zo zijn dat ook, zoals [producent stomamaterialen] stelt, niet efficiënt werkende zorgverzekeraars van het risico vereveningssysteem kunnen profiteren, onjuist is dat zorgverzekeraars de verliezen welke zouden kunnen voortvloeien uit ander (inefficiënt) handelen dan het aanbieden van verzekeringen met een hoog risico op claims, vergoed krijgen uit het risicovereveningsfonds. Voor het overige heeft [producent stomamaterialen] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden genoemd ter onderbouwing van zijn stelling dat de zorgverzekeraars niet worden bestuurd aan de hand van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Normale marktomstandigheden 8.13 Het hof constateert dat het aanbieden en uitvoeren van zorgverzekeringen een economische activiteit is, die bestaat uit het aanbieden van zorgverzekeringsovereenkomsten aan verzekeringnemers tegen betaling van premie. Bij de Zvw is die activiteit, het aanbieden en uitvoeren van zorgverzekeringen, overgelaten aan verzekeringsondernemingen als bedoeld in de eerste richtlijn schadeverzekering (art. 1 aanhef en onderdeel a Zvw). Uit de Memorie van Toelichting op de Zvw blijkt dat met de wet is beoogd een systeem van gereguleerde marktwerking (pag. 2 memorie van toelichting) te introduceren, waarin door zorgverzekeraars in concurrentie zorgverzekeringen worden aangeboden en uitgevoerd. Om alle ingezetenen noodzakelijke en betaalbare zorg te kunnen blijven bieden heeft de Nederlandse staat er in 2005 nadrukkelijk voor gekozen niet zelf een stelsel van zorgverzekeringen in het leven te roepen (dat wil zeggen: zorgverzekeringen aan te bieden dan wel op andere wijze te voorzien in dekking tegen de risico’s als bedoeld in art. 10 van de Zorgverzekeringswet) maar heeft zij bewust gekozen voor privaatrechtelijke vormgeving van de zorgverzekering (pag. 6 memorie van toelichting) waarbij door middel van een aantal wettelijke waarborgen de door de regering noodzakelijk geachte sociale randvoorwaarden werden verankerd (pag. 5 memorie van toelichting). In dat kader legt de Zvw alle Nederlanders de plicht op zich door middel van een zorgverzekering te verzekeren tegen de in de wet genoemde risico’s, schrijft de wet voor welke prestaties onder de Zvw verzekerd dienen te zijn en hebben de zorgverzekeraars een acceptatieplicht, die inhoudt dat zij niet mogen selecteren wie zij wel of niet als verzekerde accepteren. De zorgverzekering is in dit opzicht een bijzondere, van overheidswege gereguleerde vorm van schadeverzekering. Tegenover de acceptatieplicht (en het verbod op premiedifferentiatie, dat wil zeggen het hanteren van verschillende premies al naar gelang een verzekerde op grond van leeftijd of andere factoren een groter risico oplevert) staat de vereveningsbijdrage die zorgverzekeraars uit het Zorgverzekeringsfonds (ZVF)
161
ontvangen. Daarmee is beoogd zorgverzekeraars een gelijke uitgangspositie op de markt te geven die concurrentie mogelijk maakt: niet op het risicoprofiel van de verzekerde (wat de solidariteit zou ondermijnen), maar op de gunst van de verzekerde die zijn keuze maakt op basis van premiestelling, kwaliteit van zorg(inkoop) en zorgbemiddeling. Dat dit risicovereveningssysteem de concurrentie niet beperkt, maar juist stimuleert is ook het oordeel van de Europese Commissie in reactie op de door de Nederlandse overheid gedane staatssteunmelding voorafgaand aan de invoering van de Zvw (Commissiebeschikking C(2005)1329 fin). Het hof deelt niet de conclusie van de voorzieningenrechter dat zorgverzekeraars vanwege het bestaan van meerdere in de Zvw neergelegde publiekrechtelijke waarborgen niet onder normale marktomstandigheden werkzaam zijn. Naar het oordeel van het hof staat het bestaan van sociale randvoorwaarden in de Zvw er niet aan in de weg dat zorgverzekeraars opereren in een klimaat van concurrentie. Feit is dat er een markt is ontstaan, waarop zorgverzekeraars hun activiteiten in concurrentie om de gunst van de verzekerden met elkaar uitoefenen. Dat het aantal verzekerden dat jaarlijks feitelijk van verzekeraar wisselt onder de 10% ligt, doet daaraan niet af. Ook doet daaraan niet af het feit dat het voor nieuwe toetreders moeilijk is geworden de markt te betreden als gevolg van het ontstaan van een viertal grote zorgverzekeraars die samen 90% van de markt bedienen. Dit sluit niet uit dat zich in voorkomende gevallen mededingingsrechtelijk te bestrijden belemmeringen van onderlinge concurrentie tussen de verzekeraars kunnen voordoen, maar tot de conclusie dat zorgverzekeraars niet in concurrentie, althans niet onder normale marktvoorwaarden actief zijn als in het aanbestedingsrecht bedoeld, leidt dat niet. Economisch risico 8.14. Uit de door verschillende partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat de inkomsten van zorgverzekeraars allereerst bestaan uit de ontvangst van een nominale premie, het eigen risico en eigen bijdragen van verzekerden. Daarnaast ontvangen zij een vereveningsbijdrage uit het ZVF. Elke verzekeraar ontvangt zo’n bijdrage ter gedeeltelijke dekking van de zorguitgaven. Ook ontvangen verzekeraars uit het ZVF een vergoeding voor de beheerskosten van (mee)verzekerde kinderen. Uit al deze inkomsten moeten zorgverzekeraars hun kosten dekken. Het is daarbij aan de zorgverzekeraar te bepalen hoe hij zijn inkomsten besteedt, mits hij er maar voor zorgt dat zijn verzekerden tijdig de verzekerde prestaties ontvangen. Op de wijze van besteding oefent de overheid geen toezicht uit, terwijl evenmin blijkt dat de overheid in redelijkheid aanleiding zou kunnen zien om daarop invloed te willen uitoefenen. Wel dienen zorgverzekeraars op grond van de wet reserves op te bouwen om zeker te stellen dat zij aan hun verplichtingen jegens de verzekerden kunnen voldoen. Als toezichthouder op financiële instellingen als banken, verzekeraars, pensioenfondsen en beleggingsinstellingen, stelt de Nederlandsche Bank (DNB) minimumeisen aan deze reserves. Aan het economisch risico dat zorgverzekeraars lopen doet dat toezicht echter niet af. De vereveningsbijdrage is voor zorgverzekeraars weliswaar een bron van inkomsten, maar de bijdrage wordt toegekend op basis van objectieve verzekerdenkenmerken, die voor alle zorgverzekeraars gelijk zijn en strekt niet ter compensatie van concrete verliezen op de uitoefening van het zorgverzekeringsbedrijf. Zorgverzekeraars kunnen failliet gaan indien zij hun uitgaven onvoldoende beheersen. Er is geen wettelijke regeling die kan voorkomen dat een zorgverzekeraar failleert. Ook de regeling van artikel 31 Zvw dient er, zo blijkt uit het voorgaande, niet toe bedrijfseconomisch risico bij zorgverzekeraars weg te halen. Artikel 31 Zvw is een garantiebepaling tegenover verzekeringnemers. Het artikel voorziet erin dat in
162
geval van het faillissement van een zorgverzekeraar verzekerden daar geen financieel nadeel van ondervinden, zo blijkt uit de memorie van toelichting op dat artikel. De noodregeling van artikel 33 Zvw, op grond waarvan de minister de mogelijkheid heeft om extra middelen via het ZVF aan zorgverzekeraars ter beschikking te stellen is voor catastrofes - waarbij de memorie van toelichting spreek over kernexplosies en natuurrampen - én kent een drempel. De wanbetalersregeling (art. 18a e.v. Zvw) is een sociale randvoorwaarde, eveneens in het kader van de acceptatieplicht. De regeling heeft tot doel te voorkomen dat wanbetalers door hun zorgverzekeraar geroyeerd worden, zich bij een andere zorgverzekeraar die hen moet accepteren aanmelden en daar opnieuw een schuld op gaan bouwen. De regeling heeft niet tot doel (en ook niet het effect) te voorkomen dat zorgverzekeraars enig (ander) risico op de wijze van bedrijfsvoering lopen. Ook uit het feit dat het Zorginstituut de bevoegdheid heeft om ambtshalve namens een onverzekerde een verzekering af te sluiten, volgt niet dat de zorgverzekeraar niet risicodragend zijn. Aan [producent stomamaterialen] kan worden toegegeven dat zorgverzekeraars bij de invoering van het stelsel een solide start hebben kunnen maken doordat de wettelijke reserves Ziekenfondswet toen zijn toegevoegd aan de statutaire reserves, maar dat zorgverzekeraars geen risico dragen volgt daaruit niet. Dat zorgverzekeraars niet het economisch risico van hun activiteiten dragen zodanig dat zij geneigd zouden (kunnen) zijn zich door andere dan economische overwegingen te laten leiden, heeft [producent stomamaterialen] dan ook niet aannemelijk gemaakt. 8.15. Op grond van het voorgaande komt het hof in principaal appel tot het voorlopig oordeel dat CZ c.s. als zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang van commerciële aard. Nu daarmee niet wordt voldaan aan de eerste van de cumulatieve voorwaarden uit de definitie van publiekrechtelijke instelling uit artikel 1.1. Aw, betekent dit dat CZ c.s. niet moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen. Bespreking van wat is aangevoerd ten aanzien van de overige voorwaarden uit genoemde definitie kan achterwege blijven. Naar het voorlopig oordeel van het hof moeten CZ c.s. niet worden aangemerkt als aanbestedende diensten. Aan deze beslissing kan het belang van de leden van de Stomavereniging bij onbeperkte en vrije keuze van leverancier van stomamateriaal niet afdoen. 8.16. Het voorgaande brengt mee dat het primair door [producent stomamaterialen] gevorderde ten onrechte op die grondslag is toegewezen. Grief 4 slaagt. Het gevolg daarvan is dat het hof in beginsel de in eerste aanleg niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, dient te beoordelen. Daartoe hoort ook een beoordeling van de klacht dat de door CZ c.s. gevolgde procedure tekortschiet wat betreft de daaraan uit hoofde van het algemene aanbestedingsrecht te stellen eisen. Het hof zal daar echter niet toe overgaan, nu [producent stomamaterialen] daarbij geen (spoedeisend) belang meer heeft. Zo heeft [producent stomamaterialen] zelf in haar memorie van antwoord (onder punt 3) aangegeven dat het treffen van een voorlopige maatregel als in eerste instantie gevraagd niet meer nodig is omdat CZ c.s. de gewraakte
163
aanbestedingsprocedure definitief heeft beëindigd. Daarnaast hebben CZ c.s. onweersproken gesteld de gunningsbeslissing definitief niet te hebben uitgevoerd. Voorts kunnen de voorlopige maatregelen die [producent stomamaterialen] in dit kort geding vordert niet worden toegewezen omdat er geen gunningsbeslissing meer is die nog verboden zou moeten worden en geen inkoopprocedure meer loopt die nog gewijzigd zou kunnen worden. De vorderingen van [producent stomamaterialen] (en de met haar gevoegde partijen) zullen om die reden worden afgewezen. Vordering ZN c.s. 8.17. Tegen het bij memorie van grieven door ZN c.s. gevorderde heeft [producent stomamaterialen] zich verweerd met de stelling dat die vordering moet worden afgewezen nu die er op neer komt dat [producent stomamaterialen] verboden zou moeten worden vaker soortgelijke procedures op basis van het aanbestedingsrecht tegen leden van ZN te entameren, terwijl principiële vragen als in dit geding aan de orde van geval tot geval dienen te worden beoordeeld. Het hof deelt dit standpunt. De vraag of een instelling een aanbestedende dienst is zal van geval tot geval en met inachtneming van de omstandigheden van het betreffende moment, moet worden beoordeeld en het staat [producent stomamaterialen] in beginsel vrij die vraag in voorkomende gevallen aan de rechter voor te leggen, waarbij het aan de betreffende rechter is om te oordelen over de ontvankelijkheid van [producent stomamaterialen] in haar vorderingen. Daarbij gaat het in dit hoger beroep in kort geding om een voorlopig oordeel en voorlopige voorzieningen. De vorderingen van ZN c.s. kunnen ook om die reden niet worden toegewezen nu ze voor in kort geding te treffen voorlopige voorzieningen onvoldoende concreet zijn omschreven. 8.18. Het gevolg van al het voorgaande is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover CZ c.s. daarbij zijn veroordeeld om op grond van het oordeel dat zij moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst de procedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden en zijn veroordeeld in de proceskosten van [producent stomamaterialen]. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. worden afgewezen. Gezien die uitkomst heeft [producent stomamaterialen] in dit kort geding (ook) geen belang meer bij behandeling van het incidenteel appel, waarmee [producent stomamaterialen] de beslissingen van de voorzieningenrechter om [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen en [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen tegen CZ ziektekostenverzekeraars aanvecht, daargelaten dat [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] en CZ ziektekostenverzekeraars geen partij zijn in deze zaak. Het hof zal het incidenteel appel om die reden niet behandelen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [producent stomamaterialen] in de hoofdzaak in de proceskosten van CZ c.s. in eerste aanleg worden veroordeeld. In principaal appel zal [producent stomamaterialen] jegens ZN c.s. worden veroordeeld in de kosten van het incident tot tussenkomst, zullen de aan de zijde van [producent stomamaterialen] gevoegde partijen worden veroordeeld in de kosten van het incident tot voeging en zullen [producent stomamaterialen] en de gevoegde partijen jegens CZ c.s. en ZN c.s. worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, en het gevorderde nasalaris. In incidenteel appel zal
164
[producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. in de kosten worden veroordeeld. In de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01: 8.18. In deze zaak voeren [producent stomamaterialen B.V. c.s.] twee grieven aan tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter om (grief 1) [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk te verklaringen in haar vorderingen tegen de CZ ziektekostenverzekeraars en om (grief 2) [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen. Zij vorderen het vonnis waarvan beroep op die punten te vernietigen en opnieuw rechtdoende [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] alsnog ontvankelijk te verklaren en [producent stomamaterialen B.V. c.s.] alsnog ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen jegens CZ ziektekostenverzekeraars, als ook om de procedures met nummers 200.152.678 en 200.151.805 te voegen, althans gelijk te behandelen, vanwege de nauwe verwevenheid tussen de beide kwesties. 8.19. Gezien de nauwe verwevenheid tussen de beide zaken en met inachtneming van de uitkomst in zaaknummer HD 200.151.805 is het hof van oordeel dat [producent stomamaterialen B.V. c.s.] geen belang (meer) hebben bij onderhavige vorderingen, waarin zij niet ontvankelijk zullen worden verklaard. [producent stomamaterialen B.V. c.s.] zullen in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. 9 De uitspraak Het hof: In de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01: op het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt het bestreden vonnis voor zover CZ c.s. daarbij zijn veroordeeld om de procedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden en zij zijn veroordeeld in de proceskosten van [producent stomamaterialen]; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [producent stomamaterialen] af; veroordeelt [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van CZ c.s. worden begroot op € 608,= aan verschotten en op € 816,= aan salaris advocaat; veroordeelt [producent stomamaterialen] in het hoger beroep jegens CZ c.s. en ZN. c.s. in de kosten van het incident tot tussenkomst welke kosten tot op heden aan de zijde van ieder van hen worden begroot op € 894,= aan salaris advocaat; veroordeelt [producent stomamaterialen], Stomavereniging, NEFEMED en FHI jegens CZ c.s. in de kosten van het incident tot voeging welke kosten tot op
165
heden aan de zijde van CZ c.s. worden begroot op € 894,= aan salaris advocaat; veroordeelt [producent stomamaterialen], Stomavereniging, NEFEMED en FHI in de kosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden: - aan de zijde van CZ c.s. in principaal appel worden begroot op € 781, 52 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; - aan de zijde van ZN c.s. worden begroot op € 704,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; veroordeelt [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden worden begroot op € 447,=; bekrachtigt het vonnis voor het overige; In de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01: wijst de vorderingen van [producent stomamaterialen B.V. c.s.] af; veroordeelt [producent stomamaterialen B.V. c.s.] jegens CZ zorgverzekeraars in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van CZ zorgverzekeraars worden begroot op € 704,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat. In beide zaken: verklaart dit arrest zoverre uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.C.J. van Craaikamp en H.E. de Boer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2015. griffier rolraadsheer
166
ECLI:NL:GHSHE:2015:1800 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 19-05-2015 20-05-2015 HD200.163.884_01 Civiel recht Hoger beroep Aanbesteding. Oplevering bij referentiewerk vereist? Inschakelen middelen, bekwaamheid en kennis van derden. Aanbestedingswet 2012 Rechtspraak.nl JAAN 2015/136 met annotatie door mr. N.E.S. Bergen
Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.163.884/01 arrest van 19 mei 2015 in de zaak van 1 [bedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. Aannemersbedrijf [aannemer] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellanten, hierna aan te duiden als de Combinatie, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, tegen 1 Gemeente Vught, gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Landscaping] Landscaping Group B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden, hierna aan te duiden als de Gemeente resp. [Landscaping], advocaat: mr. A.M. Serra te Nijmegen, op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 16 januari 2015, gewezen tussen de Combinatie als eiseressen, de Gemeente als gedaagde en [Landscaping] als tussenkomende partij. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C01/286764/KG ZA 14-748)
167
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende grieven; - de memorie van antwoord van de Gemeente; - de memorie van antwoord van [Landscaping]; - de brief van de advocaat van de Combinatie van 9 maart 2015, waarbij een eiswijziging werd aangekondigd; - de brief van de advocaat van de Gemeente van 9 maart 2015, waarbij bezwaar werd gemaakt tegen de eiswijziging; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank zijn geen grieven gericht. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld; de nummering is van het hof. Voorts heeft het hof nog enkele feiten toegevoegd. 3.1.1. Op 17 september 2014 heeft de gemeente de aanbesteding aangekondigd van de opdracht “Groenonderhoud gemeente Vught” (in het bestek genaamd Mechanisch onderhoud 2015 t/m 2017, besteknr. VUG2914001). Het betreft een nationaal openbare aanbesteding. 3.1.2. Op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (AW 2012) van toepassing. Daarnaast is het Aanbestedingsreglement voor Werken 2012 door de gemeente van toepassing verklaard. 3.1.3. Gunning van de opdracht geschiedt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). 3.1.4. In het bestek is in paragraaf 0.04 lid 4 sub b) en f) de volgende ervaringseis gesteld: “b) De inschrijver heeft in de afgelopen 3 jaren aantoonbare ervaring gehad met het in hoofdaanneming uitvoeren en opleveren van een opdracht op het gebied van: 1) Onderhoud bomen op basis van frequentiebestek met minimaal 700 stuks onderhouds- en/of begeleidingssnoei per kalanderjaar; 2) Onderhoud gazons en/of recreatieve grasvelden op basis van beeldbestek met minimaal 1500 are maaien per kalenderjaar; 3) Onderhoud kruidachtige vegetaties, bermen en taluds op basis van frequentiebestek met minimaal 2000 are maaien per kalenderjaar; 4) Onderhoud verhardingen op basis van beeldbestek met minimaal 1750 are onkruidbeheersing. Per competentie dient per referentie één formulier te worden ingediend. Een
168
referentie mag betrekking hebben op meer dan één competentie. Het bovenstaande wordt aangetoond door het overleggen van een eigen verklaring conform het model dat als bijlage is toegevoegd. De winnende inschrijver dient ten bewijze van goede uitvoering een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever te overleggen. De aanbesteder behoudt zich het recht toe om zonder tussenkomst van de inschrijver contact op ten nemen met de opdrachtgever van de ingediende referentie.(…). f) Een rechtsgeldig ondertekende eigen verklaring met betrekking tot welk gedeelte van de opdracht de inschrijver voornemens is in onderaanneming te geven en aan welke onderaannemers dit plaats zal vinden.” 3.1.5. Op het bestek zijn de op uitvoering de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV 1989) van toepassing. In paragraaf 12 van die UAV is, kort gezegd, bepaald dat de aannemer vanaf het moment van oplevering de verantwoordelijkheid voor het werk van de aannemer volledig over gaat op de opdrachtgever. 3.1.6. De Combinatie en [Landscaping] hebben op 15 oktober 2014 tijdig ingeschreven op de aanbesteding. 3.1.7. Bij brief van 15 oktober 2014 hebben de heren [directeur Landscaping] (directeur) en [regiomanager Landscaping] (regiomanager Brabant Zeeland) namens [Landscaping] aan de gemeente laten weten dat [Landscaping] kan beschikken over de voor uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en technische bekwaamheid en kennis van ‘Pius Floris Boomverzorging Vught’ en ‘Monsdal Arnhem’. 3.1.8. Bij brief van 5 november 2014 heeft de gemeente aan de Combinatie bericht dat zij als tweede is geëindigd en dat de gemeente voornemens is om de opdracht te gunnen aan [Landscaping]. Enig bestuurder van [Landscaping] is de heer [directeur Landscaping] (hierna: [directeur Landscaping]). [directeur Landscaping] is tevens enig bestuurder van de dochtervennootschappen van [Landscaping], [Landscaping] Landscaping Brabant en Monsdal Arnhem B.V. [Landscaping] is enig aandeelhouder van [Landscaping] Landscaping Brabant en 65% aandeelhouder van Monsdal Arnhem. 3.1.9. Bij brief van 20 november 2014 heeft de combinatie bezwaar aangetekend tegen dit besluit. In deze brief heeft zij, samengevat, aangegeven dat [Landscaping] niet voldoet aan de gestelde ervaringseisen, zodat de inschrijving van [Landscaping] daardoor op grond van artikel 2.26.1 ARW 2012 door de gemeente terzijde gelegd had moeten worden. 3.1.10. Bij brief van 21 november 2014 heeft de gemeente aan de Combinatie onder meer laten weten haar in de brief van 5 november 2014 weergegeven standpunt te handhaven. Voorts is in die brief, voor zover thans van belang bepaald als volgt “(…)Uit de inschrijving van [Landscaping] Landscaping Group maakt de gemeente op dat zij (in beginsel) geen onderaannemers zullen inzetten (…). Uw verzoekt verdere informatie van de inschrijver te overleggen. Hierbij laat ik u weten dat alle informatie ingediend door de inschrijvers vertrouwelijk wordt behandeld op basis van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012(…)”.. 3.1.11. De gemeente heeft tot op heden geweigerd op verzoek van de Combinatie inzage
169
te verschaffen in de referentieprojecten van [Landscaping] op grond van de door haar in acht te nemen geheimhoudingsplicht. 3.2. Het geschil; de rechtbank; de grieven 3.2.1. Het geschil spitst zich in beide instanties toe op de volgende twee kwesties: - ten eerste de vraag of in het licht van de navolgende eis: “De inschrijver heeft in de afgelopen 3 jaren ‘aantoonbare ervaring’ gehad met het in hoofdaanneming ‘uitvoeren en opleveren’ van een opdracht op het gebied van [etc]. … De winnende inschrijver dient ten bewijze van goede uitvoering een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever te overleggen.” het referentiewerk Arnhem Wijkonderhoud 2012-2014 (of 2012-2015), dat voorzag in onderhoud gedurende een periode van drie jaren welke periode nog niet verstreken was ten tijde van de onderhavige aanbesteding (en ten aanzien waarvan dus nog geen “eindoplevering” plaats heeft kunnen vinden), als referentiewerk kon worden gehanteerd; - ten tweede de vraag welke samenhangt met het voornemen van [Landscaping] om al dan niet door middel van onderaanneming middelen van derden in te zetten 3.2.2. De eerste vraag kwam aan de orde in r.o. 4.5 van het vonnis waarvan beroep. De rechtbank oordeelde dat voldoende aannemelijk was dat (bij dat referentiewerk) sprake was geweest van opleveren van een opdracht in de zin van het in de onderhavige procedure aan de orde zijnde bestek, zodat niet aannemelijk was geworden dat het door [Landscaping] opgevoerde referentieproject niet als zodanig kon worden aanvaard zodat evenmin geconcludeerd kon worden dat [Landscaping] niet zou voldoen aan de in paragraaf 0.04 lid 4 sub b) onder 3. en 4. genoemde ervarings- en/of geschiktheidseisen zou voldoen. Tegen dit oordeel is grief 2 gericht. 3.2.3. De tweede vraag kwam aan de orde in r.o. 4.6 tot en met 4.9 van het vonnis waarvan beroep. De rechtbank oordeelde dat [Landscaping] wel voldeed aan de ervaringseisen als bedoeld in paragraaf 0.04 lid 4 sub b) onder 1. en 2. Tegen dit oordeel is grief 3 gericht. 3.2.4. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat aan de rechter slechts beperkte toetsingsvrijheid (marginale toetsing) zou toekomen. Grieven 1, 2 en 3 zijn voorts (impliciet) gericht tegen afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak. In de tussenkomst heeft de voorzieningenrechter de Gemeente gelast de opdracht definitief te gunnen aan [Landscaping], althans voor zover de Gemeente de aanbestede opdracht nog wenste te gunnen. Tegen die beslissing is grief 4 gericht. Grief 5 heeft betrekking op de proceskosten in de hoofdzaak en in de tussenkomst. 3.2.5. Na de op 16 januari 2015 gedane uitspraak is een nieuwe situatie ontstaan. Bij emailbericht van 21 januari 2015 (overgelegd door de Combinatie bij brief van 9 maart 2015, welke brief bij het pleidooi in het geding is gebracht) deelde de advocaat van de Combinatie aan de Gemeente mede spoedappel te zullen aantekenen en verzocht zij de Gemeente om niet over te gaan tot gunning totdat het hof zou beslissen. Bij antwoordmail van dezelfde datum antwoordde de Gemeente dat zij nog zou laten weten of zij de gunning zou uitstellen tot na de uitspraak van het hof. Het hof constateert dat zich in het dossier geen stukken bevinden waaruit blijkt dat de Gemeente zulks inderdaad had laten weten. Bij
170
memorie van antwoord stelde de Gemeente dat de opdracht feitelijk aan [Landscaping] was gegund bij brief van 26 januari 2015, verzonden op 28 januari 2015. De spoedappeldagvaarding dateert van 26 januari 2015. Bij gelegenheid van het pleidooi betwistte de Combinatie dat daadwerkelijk aan [Landscaping] was gegund en zij stelde ook geen aanwijzingen te hebben dat [Landscaping] daadwerkelijk met het onderhoud was begonnen. De gemeente en [Landscaping] stelden beiden, onder verwijzing naar een brief van 26 januari 2015, verzonden op 28 januari 2015, dat de Gemeente daadwerkelijk de opdracht aan [Landscaping] had gegund, dat [Landscaping] ook reeds daadwerkelijk met het onderhoud was aangevangen en dat de aard van het werk – groenonderhoud – ook met zich brengt dat dit werk noodzakelijkerwijze gedaan moet worden, zeker in het huidige seizoen (begin lente). Het hof is van oordeel dat de betwisting door de Combinatie van de feitelijke gunning aan [Landscaping] onvoldoende is gemotiveerd en dat geldt ook voor de feitelijke aanvang van het werk. Mitsdien gaat het hof ervan uit dat die gunning daadwerkelijk heeft plaats gevonden. Overigens heeft de Combinatie daarop blijkens het petitum in de appeldagvaarding ten dele reeds geanticipeerd. 3.2.6. De Combinatie vordert dat het hof: het besteden vonnis zal vernietigen, opnieuw rechtdoende: voorwaardelijk – voor het geval de Gemeente de opdracht gegund heeft aan [Landscaping] – 3. de gemeente zal gebieden te gesloten overeenkomst met [Landscaping] op te zeggen dan wel te beëindigen en beëindigd te houden, waarna de daarop geformuleerde vorderingen aan de orde dienden te komen als ware er nog niet gegund; primair: 4. de Gemeente zal verbieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht “Groenonderhoud gemeente Vught” te gunnen aan [Landscaping] en de Gemeente zal gebieden – indien zij tot gunning wenst over te gaan – de opdracht aan geen ander van aan de Combinatie te gunnen subsidiair: 5. de gemeente zal verbieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht :”Groenonderhoud gemeente Vught” te staken en gestaakt te houden en de Gemeente te gebieden – indien zij tot gunning wenst over te gaan – de opdracht opnieuw aan te besteden primair en subsidiair: 6. met oplegging van een dwangsom groot € 100.000,-7. en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. 3.2.7. Bij brief van 9 maart 2015 stelde de Combinatie een eiswijziging voor, inhoudende dat vordering sub 3 werd vernummerd tot vordering sub 3b, en dat tussen werd gevoegd vordering sub 3a, luidende als volgt: (dat het hof) 3a. de Gemeente zal gebieden de uitvoering van de gesloten overeenkomst met [Landscaping] te schorsen 3.2.8. Tegen de vermeerdering van eis maakte de Gemeente bezwaar. 3.2.9. Overigens hebben zowel de Gemeente als [Landscaping] uitvoerig betoogd, dat
171
de vorderingen 4. en 5. hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking zouden komen, omdat de aanbestedingsprocedure nu eenmaal is geëindigd en, kort gezegd, niet herleeft. Voorts is in hun visie beëindiging van de gesloten overeenkomst niet aan de orde nu geen van de in art. 4.15 lid 1 sub a) Aanbestedingswet genoemde gronden aan de orde is en zich ook overigens geen vernietigingsgronden voordoen. 3.2.10. Alvorens te bezien of de vorderingen inderdaad in dit stadium van de procedure toegewezen zouden kunnen worden beziet het hof de grieven. Immers, indien de grieven ongegrond zijn komt de vraag naar de mogelijkheid van toewijzing van de vorderingen helemaal niet meer aan de orde. 3.3. Het referentiewerk Arnhem (grief 2) 3.3.1. De aanbesteder wenst vaak vooraf te weten of de inschrijver in voldoende mate in staat is om het aan te nemen werk tot een deugdelijk einde te brengen, en daarom is niet ongebruikelijk dat bij aanbestedingen wordt verlangd dat de nodige ervaring wordt aangetoond bij het uitvoeren van de opdracht, hetgeen dan veelal aangetoond dient te worden door een tevredenheidsverklaring naar aanleiding van een opgeleverd werk. De nadruk ligt dus op de uitvoering en voltooiing, waarvan echter in de praktijk de oplevering de formele afsluiting is, zodat veelal enkel een opgeleverd werk als referentiewerk kan dienen. De oplevering is dan vaak de noodzakelijke voorwaarde waaronder het uitgevoerde werk als referentiewerk kan dienen omdat met die oplevering wordt bewezen dat het werk ook deugdelijk en tijdig is uitgevoerd, doch daarmee gaat het nog niet om die oplevering als zodanig. 3.3.2. Dit alles neemt niet weg dat in dit geval de ervaringseis, zoals deze in het bestek is omschreven, nu eenmaal aldus luidt dat de inschrijver aantoonbare ervaring heeft gehad met het “uitvoeren EN opleveren” [hoofdletters hof]. 3.3.3. Het gaat in de onderhavige aanbesteding vooral om doorlopende werkzaamheden en niet in de eerste plaats om de uitvoering van een concreet, aanwijsbaar werk dat een begin en een einde heeft. Bij groenonderhoud gaat het immers om doorlopende werkzaamheden. Naarmate de duur langer is zal daarbij tussentijdse opneming en waardering van het werk door de opdrachtgever vaak belangrijker zijn dan een eenmalige opname aan het einde van de rit, zoals bij tot stand te brengen van werken vaak wel het geval is. 3.3.4. Tegen de achtergrond van het gegeven dat het gaat om een duurovereenkomst, meer in het bijzonder een overeenkomst welke voorziet in cyclisch uit te voeren werkzaamheden, namelijk seizoensgebonden werkzaamheden, ligt het voor de hand dat periodiek, tussentijds, nadat een volledige cyclus is voltooid, de opdrachtnemer een opnamemoment inlast teneinde het tot dan toe uitgevoerde werk – met inachtneming van eventuele tussentijdse, op korte termijn verrichte opnames – op te nemen, waar nodig te becommentariëren, en indien relevant zulks van een tevredenheidsverklaring over de voorbije periode te voorzien. 3.3.5. In het onderhavige geval hebben de Gemeente en [Landscaping], onweersproken, gesteld dat met betrekking tot het referentiewerk de Gemeente Arnhem met betrekking tot de jaren 2012 en 2013 verklaringen heeft afgegeven waaruit blijkt dat die gemeente tevreden was over het door [Landscaping] in verband met het voor de periode 2012-2015 aangenomen werk, welk werk door [Landscaping] als referentiewerk in de thans aan de orde zijnde aanbesteding is
172
aangedragen. Als prod. 3 ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [Landscaping] overgelegd een “tevredenheidsverklaring onderhoudsjaar 2013” van de Gemeente Arnhem, opgeteld op 26 mei 2014, verzonden op 22 juli 2014, en door [Landscaping] ontvangen op 24 juli 2014. Deze verklaring luidt: “Hiermee verklaar ik dat [Landscaping] (…) in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 het werk “Wijkonderhoud 2012-2015 besteknr. 342011”, naar behoren en op een vakkundige en regelmatige wijze heeft uitgevoerd”. Volgt vermelding van de aanneemsom en een uitgebreide omschrijving van de uitgevoerde werkzaamheden. 3.3.6. Het hof acht het, gelet op de opmaak en formulering van deze verklaring, alleszins aannemelijk dat deze verklaring in elk geval mede is bedoeld om te worden gebruikt tegenover derden, bijvoorbeeld tegenover opdrachtgevers in andere aan te besteden opdrachten. Immers, dat aanbesteding bij groenonderhoud voorgeschreven is, is algemeen bekend en aanvaard, en opdrachtgevers weten dat, net zoals zij om tevredenheidsverklaringen in het kader van referentiewerken vragen, andere opdrachtgevers dat ook zullen verlangen zodat hun opdrachtnemers er belang bij hebben een tevredenheidsverklaring te krijgen. 3.3.7. De Gemeente en [Landscaping] hebben gesteld dat de eventuele verklaring welke zij bij het einde van het werk Arnhem gekregen zouden hebben niet zou afwijken van de tussentijdse verklaring zoals zij die in het geding hebben gebracht. Dit is door de Combinatie niet gemotiveerd betwist en gelet op de uitgebreide wijze waarop de tevredenheidsverklaring is omschreven ligt dat ook niet voor de hand. 3.3.8. Bij deze stand van zaken mocht de Gemeente, naar het voorlopig oordeel van het hof, de tussentijdse verklaring van 26 mei 2014 – welke verklaring is opgemaakt voordat de onderhavige aanbesteding en procedure is gaan lopen – aanmerken als een tussentijdse opleveringsverklaring waarmee het werk “Arnhem Wijkonderhoud 2012-2015” als referentiewerk kon worden opgevoerd. Mitsdien faalt grief 2. 3.4. Het inschakelen van onderaannemers, althans de kennis en middelen van derden (grief 3). 3.4.1. Uit de stellingen van partijen, overgelegde uittreksels en openbare informatie (www.kvk.nl) blijkt het volgende: - KvK 14613241: [Landscaping] Landscaping Group BV; inmiddels uitgeschreven uit KvK, blijkens op 30 juni 2014 gedeponeerd fusievoorstel te fuseren met Kicla Holding BV(zie hierna); bestuurder: [directeur Landscaping]; - KvK 14084348: Kicla Holding B.V.; sinds 14 maart 2005 enig aandeelhouder van [Landscaping] Landscaping Group B.V., inmiddels gefuseerd; - KvK 55161944: Monsdal Arnhem BV; bestuurder: [directeur Landscaping]; aandeelhouders: vanaf 2013 [Landscaping] Landscaping Group voor 65 % en vanaf 2013 Kicla Holding voor 65 %; - KvK 17141861: Pius Floris Boomverzorging Vught B.V., tevens h.o.d.n. [Landscaping] Landscaping Brabant (B.V.?), 100 % dochter van [Landscaping] Landscaping Group; onbetwist is dat [directeur Landscaping] ook de bestuurder is van deze bv.
173
3.4.2. Bij brief van 20 november 2014 schreef de advocaat van de Combinatie aan de Gemeente onder meer als volgt. “Een inschrijver is op grond van het ARW 200112 gerechtigd met betrekking tot deze geschiktheidseisen een beroep te doen op een derde, Echter, alsdan zal deze derde – zo blijkt uit de jurisprudentie – ook daadwerkelijk als onderaannemer te worden ingezien. Dit betekent dat de inschrijver in dat geval tevens een rechtsgeldig ondertekende eigen verklaring moet overleggen met betrekking tot welk gedeelte van d\se opdracht de inschrijver voornemens is in onderaanneming te geven en aan welke onderaannemers dit plaats zal vinden. De Combinatie is de stellige mening toegedaan dat [Landscaping] Landscaping Group een dergelijke verklaring niet heeft overgelegd bij inschrijving. uit de jurisprudentie volgt dat het hier geen gebrek betreft dat zich leent voor herstel. Er van uitgaande dat [Landscaping] Landscaping Group de betreffende verklaring niet bij inschrijving heeft ingediend, zou dit betekenen dat [Landscaping] Landscaping Group zelfstandig aan de gestelde eisen zou moeten voldoen. Dit is volgens de Combinatie onmogelijk. Met een beroep op het transparantiebeginsel verzoek ik u aan te geven of [Landscaping] Landscaping Group heeft aangegeven zelfstandig (dus zonder een beroep te doen op een derde, zoals een concernvennootschap) aan de gestelde eisen te kunnen voldoen. Wanneer dit niet het geval is, verneem ik graag van u op welke vennootschap zij dan een beroep heeft gedaan en of zij bij inschrijving de gevraagde eigen verklaring met betreffende de onderaanneming heeft ingediend. Wellicht ten overvloede, merk ik op dat niet valt in te zien dat het hier bedrijfsvertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie betreft.” 3.4.3. De Gemeente reageerde hierop bij brief van 21 november 2014 als volgt: “U stelt dat, als een inschrijver zich beroept op bekwaamheid van derden, deze derde als onderaannemer dient te worden ingezet. Het Aanbestedingsreglement werken 2012, toepasselijk op deze aanbesteding, stelt echter dat, in het geval er een beroep wordt gedaan op de bekwaamheid van derde(n), de inschrijver aan de aanbesteder aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. Hieruit blijkt volgens ons niet dat de wijze waarop wordt voorgeschreven. De inschrijver is vrij om te kiezen in welke vorm hij beschikt over deze middelen. Uit de verklaring van [Landscaping] Landscaping Group maakt de gemeente op dat zij (in beginsel) geen onderaannemers zullen inzetten, hiermee is het indienen van de in paragraaf 0.04 sub f (de verklaring van het deel van het werk dat in onderaanneming wordt gegeven ) dan ook niet van toepassing. Bovendien heeft de inschrijver naar het oordeel van de gemeente voldoende aangetoond dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. Het aantonen hiervan valt overigens onder de bewijsmiddelen die de gemeente in een later stadium mag opvragen, zie artikel 2.12.2 van het Aanbestedingsreglement werken 2012.” 3.4.4. [Landscaping] heeft in het geding gebracht een brief, afzender onbekend, met als onderwerp “verklaring beschikbaarheid technische bekwaamheid”. Deze brief luidt als volgt: “[vestigingsplaats], 15 oktober 2014, Mijne heren, Hiermede willen wij u informeren dat [Landscaping] Landscaping Group B.V. kan beschikken ver de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en technische bekwaamheid van kennis van Pius Floris Boomverzorging Vught en Monsdal Arnhem.” Was getekend: [directeur Landscaping], directeur, en [regiomanager
174
Landscaping], regiomanager Brabant-Zeeland. 3.4.5. In de verklaring wordt niet op eenduidige wijze duidelijk gemaakt wie als afzender van dat stuk heeft te gelden. Toch lijkt [Landscaping] Landscaping Group B.V. de afzender van de brief te zijn. Van alle genoemde bv’s is enkel deze bv gevestigd in Bunde. [directeur Landscaping] is directeur van alle drie de genoemde bv’s, maar gesteld noch gebleken is dat [regiomanager Landscaping] (die ter zitting was verschenen als vertegenwoordiger van [Landscaping]) enige functie bekleedde in Monsdal Arnhem of Pius Floris Boomverzorging Vught. Overigens was [regiomanager Landscaping] blijkens het handelsregister voor geen van deze bv’s vertegenwoordigingsbevoegd. 3.4.6. De in r.o. 3.4.4 geconstateerde omstandigheid dat de aldaar geschreven brief verzonden lijkt te zijn door [directeur Landscaping] namens [Landscaping] Landscaping Group laat onverlet dat nu [Landscaping] Landscaping Group 100 % van de aandelen in de ene en 65 % van de aandelen in de andere bv bezit, en [directeur Landscaping] de bestuurder is van alle drie de genoemde bv’s, de Gemeente uit deze brief redelijkerwijze mocht afleiden dat daarmee genoegzaam was aangetoond dat [Landscaping] Landscaping Group inderdaad over de middelen, bekwaamheid en kennis van die andere bv’s kon beschikken. 3.4.7. De Combinatie verdedigt, zo begrijpt het hof, ten eerste dat enkel door middel van een overeenkomst van onderaanneming derden zouden kunnen worden ingeschakeld, ten tweede dat als de inschrijver onderaannemers wenst in te schakelen, hij dat aanstonds bij de inschrijving dient te melden en dat een verzuim zulks te doen niet achteraf kan worden geredresseerd, en ten derde, dat de inschrijver niet alleen dient aan te tonen dat deze over de middelen, bekwaamheid en kennis van een derde kàn beschikken, maar ook dat de inschrijver dat ook daadwerkelijk zàl doen. 3.4.8. Dat enkel door middel van een overeenkomst van onderaanneming verzekerd kan worden dat de inschrijver over de middelen, bekwaamheid en kennis van het derde-bedrijf zou kunnen beschikken, is onjuist. Uit literatuur en jurisprudentie blijkt dat (een overeenkomst van) onderaanneming één van de wijzen is waarop zulks verzekerd kan worden. Die constructie ligt voor de hand als er geen relatie (bijvoorbeeld een relatie waarbij de ene maatschappij de moeder is van de andere maatschappij) tussen de inschrijver en de onderaannemer bestaat, zodat de inschrijver alleen medewerking van de onderaannemer kan afdwingen indien deze zich daartoe contractueel heeft verbonden. Zodanige contractueel aangegane verplichting is echter niet in alle gevallen nodig indien aan de inschrijver andere middelen ten dienste staan om het van de in te schakelen derde verlangde gedrag af te dwingen, zoals een moeder-dochterrelatie welke de inschrijver in staat stelt een en ander te bewerkstelligen. Indien daaromtrent vragen rijzen, zal de inschrijver ten genoege van de aanbesteder informatie dienen te verstrekken waaruit blijkt dat de inschrijver over die middelen, bekwaamheid en kennis van de derde kan beschikken, maar aangezien in die situatie van formele onderaanneming geen sprake is (althans: hoeft te zijn), kan niet gezegd worden dat het op basis van paragraaf 0.04, lid 4 sub b) vereist is dat zulks reeds bij de inschrijving wordt medegedeeld. 3.4.9. Dat [Landscaping] in enig stadium de door haar in te schakelen gelieerde rechtspersonen is gaan betitelen als “onderaannemers” maakt niet dat zij uitsluitend onder die titel werkzaam zouden kunnen zijn en dat hun medewerking op die grond aanstonds bij de inschrijving had moeten worden vermeld. De eerste twee in de r.o. 3.4.7 weergegeven standpunten van de Combinatie dienen dus te
175
worden verworpen. 3.4.10. Wat de derde volgens de Combinatie geldende eis, te weten dat de inschrijver ook daadwerkelijk de middelen, bekwaamheid en kennis van de verbonden derde zàl inzetten, betreft, overweegt het hof dat de Combinatie terecht concludeert dat zulks van de inschrijver verwacht mag worden. Uitgangspunt is echter dat indien de inschrijver – eventueel nadat hem dienaangaande door de aanbesteder vragen zijn gesteld – te kennen geeft dat hij kan beschikken over middelen, bekwaamheid en kennis van een derde, de aanbesteder er behoudens aanwijzingen van het tegendeel, ook van uit mag gaan dat de inschrijver dat zal doen. Te verlangen dat in alle gevallen, zonder dat er concrete aanwijzingen voorhanden zijn dat de inschrijver - niettegenstaande de terbeschikkingstellingverklaring - de middelen, bekwaamheid en kennis van die derde niet zal inzetten, de inschrijver er het bewijs van bij brengt dat hij dat wel zal doen, strekt veel verder dan voor een effectieve en evenwichtige aanbesteding noodzakelijk zou zijn. 3.4.11. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat grief 3 faalt. 3.5. Grief 1 kan naar ’s hofs oordeel onbesproken blijven, reeds omdat het hof zich hiervoor – rekening houdende met de beperkingen in een kort geding-procedure – niet tot een louter marginale toetsing heeft beperkt. 3.6. Nu grieven 1, 2 en 3 falen heeft de voorzieningenrechter terecht de vorderingen van de Combinatie afgewezen. En dat betekende dat de voorzieningenrechter eveneens terecht de vordering welke [Landscaping] als tussenkomende partij had ingesteld, heeft toegewezen zodat ook grief 4 faalt. 3.7. Dat ook grief 5 faalt vloeit uit het voorgaande voort, nu terecht de Combinatie als de in de hoofdzaak en in de tussenkomst in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt. 3.8. Het vonnis waarvan beroep dient dus te worden bekrachtigd. Dat betekent dat géén van de in de spoedappeldagvaarding geformuleerde vorderingen aan de orde komt, zodat ook de vraag of en in hoeverre een of meer van die vorderingen in dit stadium van dit geding voor toewijzing in aanmerking had kunnen komen niet beantwoord behoeft te worden. Ook schorsing van de gunning of uitvoering van de opdracht is niet aan de orde, zodat het hof evenmin nader behoeft in te gaan op de vraag of de eiswijziging in dit stadium toelaatbaar was of niet. 3.9. Nu alle grieven falen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd zal het hof de Combinatie als de geheel in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. 4 De uitspraak Het hof: in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
176
veroordeelt [bedrijf] B.V. en Aannemersbedrijf [aannemer] B.V. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente Vught begroot op € 711,-- aan verschotten en € 2.682,--voor salaris advocaat, en aan de zijde van [Landscaping] Landscaping Group B.V. begroot op € 711,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat, voor wat de laatste betreft te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na uitspraak van dit arrest tot de dag der voldoening; verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, S. Riemens en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2015. griffier rolraadsheer
177
ECLI:NL:GHDHA:2015:1864 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Vindplaatsen
Gerechtshof Den Haag 07-07-2015 16-07-2015 200.168.419-01 Civiel recht Hoger beroep kort geding Versnelde behandeling Overheidsaanbesteding balies marechaussee; spoedappel. Opdracht reeds verleend. Fundamentele beginselent geschonden? schending gelijkheidsbeginsel door terug te komen op oorspronkelijkte beoordeling en wigeren overleg? schending geheimhoudingsplicht? Rechtspraak.nl
Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.168.419/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/482357 Arrest van 7 juli 2015 inzake SMEULDERS INTERIEURWERKEN B.V., gevestigd te Nuenen, gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten, appellante, hierna te noemen: Smeulders, advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie), zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. D. Wolters Rückert te Den Haag. Het geding Bij spoedappeldagvaarding van 13 april 2015 (met producties) is Smeulders in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 24 maart 2015. In haar gelijktijdig daarmee ingediende memorie van grieven heeft Smeulders drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 8 juni 2015 de zaak door hun advocaten doen
178
bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarbij heeft Smeulders bij akte wijziging eis tevens akte overlegging producties haar eis gewijzigd en producties overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit. 1.1 Het Ministerie van Defensie (verder: het Ministerie) heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht “Vervangen paspoortbalies Koninklijke Marechaussee, diverse locaties” (verder: de opdracht). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen. “3.4 Opbouw balies De balies dienen te worden gerealiseerd zoals aangegeven op de tekening, zie bijlagen. De balies zijn opgebouwd uit een verhoogde vloer (…). Op de verhoogde vloer dient het baliedeel (delen) te worden geplaatst, opgebouwd uit brandwerend mdf en bekleed met Solid Surface en HPL. In de balies dienen, afhankelijk van het type, een of meer verstelbare bureaus geplaatst te worden (…), uitgevoerd in Solid Surface. (…) 3.5 Eisen aan toe te passen materialen (…) 3. Solid Surfaces: - Deze afwerking dient i.c.m. de brandvertragende houtenbeplating een minimale brandklasse B te bezitten; (…) - Zeer slagbestendig; - (…) - Te vernieuwen door na schuren.” Op de bovenbedoelde bijgevoegde tekeningen is in twee detailtekeningen (detail schuifruit/borstels en detail afronding balieopbouw) aangegeven dat (eenzijdig dan wel tweezijdig) Betacryl (hof: een type Solid Surface) met een dikte van 3 mm aanwezig moet zijn. In de Nota van Inlichtingen is op een vraag naar het materiaal van het bureaublad geantwoord: “Bureaublad solid surface”. 1.2 Op de aanbesteding hebben vier gegadigden ingeschreven, waaronder Smeulders, Vob-Issos B.V. (verder: Vob-Issos) en Stoverink Interieurbouw en Interieurmontage B.V. (verder: Stoverink). Smeulders heeft in haar offerte onder 01. Paspoort Balies, 01.02.Materiaal, onder meer vermeld: “3. Solid Surface Betacryle in de kleur Classic White. LET OP! Bladen worden uitgevoerd in 12 mm. dikte i.p.v. 3 mm. Dit geeft meerwaarde aan de kwaliteit, hetgeen o.i. noodzakelijk is om een langdurig intensief gebruik moeiteloos te doorstaan.”
179
1.4 De Staat heeft op 4 november 2014 aan Smeulders laten weten dat hij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. De beoordelaars van de Staat hebben bij de beoordeling van de inschrijving van Smeulders opgemerkt dat het gebruik van 12 mm dikte in plaats van 3 mm als zeer goed werd beschouwd, hetgeen een maximale meerwaarde oplevert. 1.5 Bij brief van 11 december 2014 heeft de Staat aan de inschrijvers medegedeeld dat Vob-Issos een kort geding aanhangig heeft gemaakt, dat de Staat zich over de verdere voortgang beraadt en dat hij heeft besloten de gunningsbeslissing van 4 november 2014 in te trekken. 1.6 Bij brief van 30 januari heeft de Staat aan Smeulders medegedeeld dat hij inmiddels heeft geconcludeerd dat haar inschrijving niet aan paragraaf 3.4. “Opbouw balies” van het bestek voldoet, omdat (kort samengevat) volgens het bestek de toplaag van de paspoortbalie dient te bestaan uit 3 mm dik Betacryl Classic White en de inschrijving van Smeulders daarvan afwijkt omdat 12 mm wordt aangeboden, wat ertoe leidt dat de inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd. De Staat heeft daarbij vermeld dat ook Vob-Issos een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat de Staat voornemens is de opdracht aan Stoverink te gunnen. 1.7 Smeulders heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank gevorderd dat deze 1. de Staat zal gebieden de inschrijving van Smeulders niet als ongeldig uit te sluiten en deze alsnog geldig te verklaren, 2. de Staat zal bevelen om, voor zover hij het werk nog wenst te gunnen, het werk aan Smeulders te gunnen, althans de Staat zal verbieden het werk aan een ander te gunnen, althans de Staat te gebieden tot heraanbesteding over te gaan, alsmede, 3. de Staat zal verbieden de voorgenomen of gesloten overeenkomst met Stoverink uit te voeren, althans de Staat zal bevelen deze op te zeggen en de gunningsbeslissing in te trekken, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. 1.8 De Staat heeft de opdracht op 24 april 2015 definitief aan Stoverink gegund. 2. Smeulders heeft in hoger beroep haar vordering aldus gewijzigd dat zij onder 2 mede vordert dat het hof de Staat zal bevelen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en dat zij onder 3 vordert dat het hof primair de Staat zal gebieden de overeenkomst met Stoverink op te zeggen, althans zal verbieden die overeenkomst uit te voeren, althans zal bevelen die uitvoering te schorsen totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist. 3. Smeulders klaagt er in haar eerste grief over dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op haar stelling dat het het Ministerie niet vrijstond op haar eigen
180
beoordeling terug te komen, temeer omdat het score-overzicht en de beoordeling niet zijn aangepast. Haar tweede grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.4 van het vonnis en bestaat uit vijf onderdelen. In de eerste plaats valt zij de overweging van de voorzieningenrechter aan die inhoudt dat de expliciete aanwijzing op de bestektekeningen over 3 mm Solid Surface moet worden gevolgd (ook indien een inschrijver meent dat die dikte niet volstaat) omdat daarover in de aanbestedingsprocedure geen vragen zijn gesteld. Smeulders betoogt dat het stellen van vragen niet nodig was, omdat haar uit het bestek duidelijk was dat voor bureaubladen op dit punt geen eis was gesteld. Voorts stelt zij dat de producent zelf voorschrijft dat voor werkbladen een dikte van ten minste 6 mm moet worden toegepast. Daarnaast klaagt zij over de overweging van de voorzieningenrechter dat weliswaar in het bestek niet is bepaald dat de bureaus op dezelfde wijze moeten worden uitgevoerd als de baliedelen, maar dat uit het bestek c.a. evenmin kan worden afgeleid dat deze eis niet geldt. Smeulders brengt naar voren dat de voorzieningenrechter had moeten oordelen dat de dikte Solid Surface op de bureaubladen niet is voorgeschreven dan wel dat 3 mm een minimumeis is. Zij meent dat, als er sprake is van een omissie in het bestek, deze niet ten nadele van haar mag worden uitgelegd. Zij keert zich tevens in twee onderdelen tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat Solid Surface als afwerking van mdf is aangemerkt en dat de inschrijvers er niet vanuit mochten gaan dat de bureaus mochten worden uitgevoerd in massief Solid Surface, en dat de inschrijving van Smeulders doet vermoeden dat zij dat ook zo heeft begrepen, omdat zij 12 mm aanbiedt in plaats van 3 mm. Zij stelt dat de voorzieningenrechter de uitleg van het bestek op deze wijze te ver oprekt en zij legt er de nadruk op dat zij geen bureaubladen in massief Solid Surface heeft aangeboden, maar heeft willen benadrukken dat zij met een bekleding van 12 mm extra kwaliteit wilde bieden. Ten slotte keert Smeulders zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat uit haar inschrijving niet kon worden afgeleid dat de aangeboden dikte van 12 mm uitsluitend voor de bureaus gold. Zij betoogt dat een dikte van 12 mm niet kan worden toegepast op de ronde hoeken van de baliedelen en dat het Ministerie bij onduidelijkheid van de inschrijving aan haar daarover vragen had kunnen (wellicht moeten) stellen. Volgens Smeulders is voor eenieder duidelijk dat, waar zij spreekt over “bladen”, zij daarmee bureaubladen bedoelt. De derde grief is gericht tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat de Staat de inschrijving van Smeulders op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt. Voor de onderbouwing van die grief verwijst Smeulders naar haar onderbouwing van haar eerdere grieven. 4. Het hof constateert dat de onderhavige opdracht definitief is gegund aan Stoverink. Daarom ligt slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Smeulders als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling
181
van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is ((HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. 5. Van vernietiging op één van de in de Aanbestedingswet opgenomen gronden dan wel van nietigheid ingevolge artikel 3:40 BW is in de onderhavige zaak geen sprake. Smeulders heeft ten pleidooie naar voren gebracht dat de Staat om de volgende redenen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. a. Door terug te komen op de oorspronkelijke beoordeling van de inschrijving van Smeulders heeft het Ministerie twee keer een andere uitleg aan dezelfde voorwaarden gegeven. Daarmee is sprake van willekeur en favoritisme en daarmee van een flagrante schending van het gelijkheidsbeginsel. Dat is mede het geval omdat bij een herbeoordeling alle inschrijvingen opnieuw moeten worden herbeoordeeld, en wel door een ander beoordelingsteam. b. Het Ministerie heeft in strijd met de Aanbestedingswet vertrouwelijke gegevens uit de inschrijving van Smeulders, te weten de door Smeulders aangeboden dikte van 12 mm Solid Surface met andere inschrijvers gedeeld. c. Door na de klachten van Vob-Issos met dat bedrijf in gesprek te gaan over de inhoud van haar inschrijving en een door Smeulders gevraagd gesprek te weigeren, schendt het Ministerie wederom het gelijkheidsbeginsel. Het had op de weg van het Ministerie gelegen om Smeulders eerst te horen voordat een zo zwaar middel als ongeldigverklaring van de inschrijving zou worden ingezet, aldus Smeulders. d. De precontractuele goede trouw brengt mee dat Smeulders in de gelegenheid had moet worden gesteld haar inschrijving te verduidelijken. Dat geldt in het bijzonder ook, omdat Smeulders al bij het bouwproces was betrokken en inspanningen had verricht en erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Het lichtvaardig aan die verplichting voorbijgaan kwalificeert als misbruik van bevoegdheid. e. Aangezien intussen is gebleken dat Vob-Issos balies op Schiphol aan het plaatsen is, kan het niet anders dan dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie op evidente wijze zijn geschonden. 6. Ad a. Het Ministerie was gehouden om, nadat een andere inschrijver gemotiveerd had aangevoerd dat de inschrijving van Smeulders terzijde had moeten worden gelegd wegens strijd met het bestek, de inschrijving van Smeulders opnieuw zorgvuldig te onderzoeken. Toen het Ministerie tot de slotsom kwam dat de inschrijving van Smeulders inderdaad terzijde had moeten worden gelegd, was het gehouden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van Smeulders alsnog terzijde te leggen. De eerdere beoordeling van die inschrijving door het beoordelingsteam heeft dan ten onrechte plaatsgevonden en Smeulders kan daaraan geen rechten meer ontlenen en zeker geen recht op herbeoordeling van haar inschrijving door een beoordelingsteam. Het Ministerie heeft deze weg gevolgd. Van klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is hierbij geen sprake geweest.
182
7. Ad b. Tot de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht behoort dat de aanbestedende dienst haar eventueel bekend geworden concurrentiegevoelige gegevens van potentiële inschrijvers tot het einde van de inschrijvingstermijn strikt vertrouwelijk houdt. Voorkomen dient immers te worden dat een inschrijver door toedoen van de aanbestedende dienst zijn inschrijving op die van anderen kan afstemmen en daardoor in een bevoorrechte positie komt. Het Ministerie heeft de betreffende gegevens van Smeulders pas aan een concurrent bekend gemaakt bij de motivering van zijn oorspronkelijke keuze voor de inschrijving van Smeulders. Niet is gesteld of gebleken dat een andere inschrijver zijn inschrijving in de onderhavige aanbesteding door toedoen van het Ministerie heeft kunnen afstemmen op die van Smeulders. Ook hier is klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht niet aan de orde. 8. Ad c en d. Als fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht geldt niet de verplichting voor een aanbestedende dienst om voorafgaand aan een beslissing met betrekking tot een inschrijving of inschrijver de betrokken inschrijver te horen. Voorafgaand aan de inschrijving is het stelsel van informatievoorziening zodanig opgezet, dat verzekerd is dat de aanbestedende dienst aan alle potentiële inschrijvers via nota’s van inlichtingen gelijke informatie verschaft. Na de inschrijving mag de aanbestedende dienst weliswaar inschrijvers om verduidelijking vragen, maar bilaterale gesprekken met een individuele inschrijver brengen het risico met zich van mogelijke bevoordeling van die inschrijver. Een verplichting daartoe kan dan ook niet worden aangenomen. Het Ministerie heeft niet klaarblijkelijk een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht geschonden toen zij om hem moverende redenen aan VobIssos enkele vragen tot verduidelijking heeft gesteld en daarvan bij Smeulders heeft afgezien. Dat het Ministerie mogelijk zijn verplichtingen, voortvloeiende uit de precontractuele goede trouw, zou hebben geschonden, levert evenmin een klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht op die ertoe leidt dat het hof zou moeten ingrijpen in de uitvoering van de intussen tussen de Staat en Stoverink gesloten overeenkomst. 9. Ad e. De enkele omstandigheid dat Vob-Issos op Schiphol een aantal balies realiseert of heeft gerealiseerd, is onvoldoende om het hof tot de conclusie te brengen dat de Staat klaarblijkelijk fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden. Smeulders heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd dat Vob-Issos die werkzaamheden in opdracht van de Staat verricht of heeft verricht. De Staat heeft ten pleidooie tegengesproken dat hij tot die werkzaamheden opdracht heeft gegeven, en heeft gesteld dat de opdracht daartoe van de directie van Schiphol is gekomen. Niet is komen vast te staan dat hier sprake is van klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, Voor nadere bewijslevering is in een spoedappel als het onderhavige geen ruimte. 10. Het hof komt tot de slotsom dat er geen reden is in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel te treffen. De grieven leiden niet tot resultaat en het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van Smeulders in de kosten van het hoger beroep. Tot die kosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Beslissing
183
Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 24 maart 2015; - veroordeelt Smeulders in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 2.682, - aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.
184
ECLI:EU:T:2015:476 JUDGMENT OF THE GENERAL COURT (Ninth Chamber) 8 July 2015 (*) (1) (Public service contracts — Tender procedure — Provision of computing services for the development and maintenance of software, consultancy and assistance for different types of IT applications — Ranking of a tenderer’s bid in the cascade for different lots and ranking of the bids of other tenderers — Obligation to state reasons — Award criterion — Manifest error of assessment — Non-contractual liability)
In Case T‑536/11, European Dynamics Luxembourg SA, established in Ettelbrück (Luxembourg), European Dynamics Belgium SA, established in Brussels (Belgium), Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, established in Athens (Greece), represented by N. Korogiannakis, M. Dermitzakis and N. Theologou, lawyers, applicants, v European Commission, represented initially by S. Delaude and V. Savov, and subsequently by S. Delaude, acting as Agents, and by O. Graber-Soudry, Solicitor, defendant, ACTION for annulment of the decision of the Publications Office of the European Union of 22 July 2011 to rank the applicants, in respect of the bids they submitted in response to the call for tenders AO 10340, concerning the provision of computing services for the development and maintenance of software, consultancy and assistance for different types of IT applications (OJ 2011/S 66106099), in the third place in the cascade for lot 1, in the third place in the cascade for lot 4 and in the second place in the cascade for lot 3, as well as the decisions awarding the contracts at issue to other tenderers in as much as they refer to their ranking, and, second, for damages, THE GENERAL COURT (Ninth Chamber), composed of O. Czúcz, acting as President, I. Pelikánová and A. Popescu (Rapporteur), Judges, Registrar: L. Grzegorczyk, Administrator,
185
having regard to the written part of the procedure and further to the hearing on 25 September 2014, gives the following Judgment
Background to the dispute 1
By a contract notice of 5 April 2011, published in the Supplement to the Official Journal of the European Union (OJ 2011/S 66-106099), with a corrigendum published in the Official Journal (JO 2011/S 70-113065), the Publications Office of the European Union (PO) launched call for tenders AO 10340 (‘Computer services for software development and maintenance, consultancy and assistance for different types of information technology applications’).
2
According to the contract notice, the computing services in question were divided into four lots, the following three of which are relevant to this action: –
lot 1, concerning applications’;
‘support
and
specialised
administrative
–
lot 3, concerning ‘production and reception chains’;
–
lot 4, concerning ‘consultancy and assistance services regarding management of information technology projects’.
3
The purpose of the call for tenders was to conclude new framework service contracts for each lot that would replace the framework contracts due to expire.
4
In the tender specifications, the PO stated that, for each lot, tenderers would be selected according to ‘the cascade mechanism’ (‘the cascade’) and that, for each lot, framework contracts would be signed, for a term of four years, with the tenderers who submitted the three best bids. When the specific contracts were awarded for each lot, the economic operator whose bid was considered to present the best value for money was contacted first. If that first operator was unable to provide the service requested or was not interested, the second best operator was contacted. If the latter was unable to provide the requested service or was not interested, the third best operator was then contacted.
5
Section 2.1 of the tender specifications stated that the assessment would consist of three main stages: a first stage, during which exclusion criteria would be applied (Section 2.5 of the tender specifications); a second stage, during which selection criteria would be implemented (Section 2.6 of the tender specifications); and a third stage, during which a technical and financial assessment of the bid would be carried out in the light of the award criteria (Sections 2.7 and 2.8 of the tender specifications).
186
6
7
In respect of the technical evaluation for lots 1 and 3, the tender specifications set out, in Section 2.7.2, five award criteria, as follows: –
criterion 1: ‘Overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ (for lot 1, ‘criterion 1.1’ and, for lot 3, ‘criterion 3.1’) (maximum number of points: 5 out of 100);
–
criterion 2: ‘Tenderer’s approach to the quality assurance and to project management to be used during the execution of the contract’ (for lot 1, ‘criterion 1.2’ and, for lot 3, ‘criterion 3.2’) (maximum number of points: 40 out of 100);
–
criterion 3: ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’ (for lot 1, ‘criterion 1.3’ and, for lot 3, ‘criterion 3.3’) (maximum number of points: 25 out of 100);
–
criterion 4: ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’ (for lot 1, ‘criterion 1.4’ and, for lot 3, ‘criterion 3.4’) (maximum number of points: 10 out of 100);
–
criterion 5: ‘Tenderer’s proposal for a [service level agreement]’ (for lot 1, ‘criterion 1.5’ and, for lot 3, ‘criterion 3.5’) (maximum number of points: 20 out of 100).
In respect of the technical evaluation for lot 4, the tender specifications set out, at Section 2.7.2, three award criteria, as follows: –
criterion 1: ‘Overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ (‘criterion 4.1’) (maximum number of points: 5 out of 100);
–
criterion 2: ‘Tenderer’s approach to the quality assurance and to project management to be used during the execution of the contract’ (‘criterion 4.2’) (maximum number of points: 55 out of 100);
–
criterion 3: ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’ (‘criterion 4.3’) (maximum number of points: 40 out of 100).
8
For each lot, the award criteria represented a total of 100 points. Only bids obtaining at least half the points for each criterion and a total score of at least 65 points could be considered for the award of the contracts. Each bid was evaluated for the purpose of determining to what extent it satisfied the stated requirements, the successful bid being that which represented the best value for money. Quality, namely the technical evaluation, counted for 50% and price, namely the financial evaluation, counted for 50% (Section 2.9 of the tender specifications).
9
On 17 May 2011, the applicants, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA, and Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, in the form of a consortium, submitted bids for lots 1, 3 and 4.
187
10
On 1 July 2011, the evaluation report was drawn up for lots 1 and 4, and, on 4 July 2011, for lot 3, in accordance with Article 147(1) of Commission Regulation (EC, Euratom) No 2342/2002 of 23 December 2002 laying down detailed rules for the implementation of Council Regulation (EC, Euratom) No 1605/2002 on the Financial Regulation applicable to the general budget of the European Communities (OJ 2002 L 357, p. 1, ‘the implementing rules’).
11
On 13 July 2011, the comité des achats et marchés, the Publication Office’s advisory body in the field of public procurement, delivered a favourable opinion on the award decision for lots 1, 3 and 4, as recommended by the evaluation committees in their reports. On 14 July 2011, the authorising officer by sub-delegation adopted the award decision, in line with that opinion and the recommendations of the evaluation committee.
12
On 18 July 2011, the evaluation committee adopted a correction to its original report of 1 July 2011 concerning the evaluation of lot 1. On 21 July 2011, the comité des achats et marchés of the PO sent a note to the authorising officer by sub-delegation, informing him of the correction to its opinion of 13 July 2011 concerning lot 1. On 22 July 2011, a corrected award decision was adopted by the authorising officer by subdelegation, on account of a calculation error in the evaluation report for lot 1.
13
By letter of 22 July 2011, the PO notified the applicants of the ranking of their bids for each of the relevant lots, namely third place in the cascade for lot 1, third place in the cascade for lot 4 and second place in the cascade for lot 3, and of the names of the other tenderers whose bids had been successful for lots 1, 3 and 4 (‘the successful tenderers’). It stated that for lot 1, the bids submitted by the Sword-Siveco consortium (‘Sword-Siveco’) and by Logica Luxembourg (‘Logica’) had been ranked in first and second place, respectively, in the cascade; for lot 3, the bid submitted by ARHS Cube had been ranked in first place in the cascade; and for lot 4, the bids submitted by Novitech and Logica had been ranked in first and second place, respectively, in the cascade (‘the other successful tenderers’). The PO also specified the scores awarded in respect of those bids at the technical evaluation stage, the prices proposed in those bids and their price-quality ratio. Lastly, it stated that the applicants were entitled to request additional information on the ranking of their bids in the cascade for each of the relevant lots and on the characteristics and advantages of the bids which were ranked higher than theirs.
14
By letter dated 22 July 2011, the applicants requested the following information from the PO: first, the names of the potential subcontractor (or subcontractors) forming part of the consortia of the other successful tenderers and the percentages of the contract allocated to it (or them); second, the scores awarded, for each of the technical award criteria, to all of their bids and to the bids of the other successful tenderers; third, an analysis of the strengths and weaknesses of both their bids and the bids of the other successful tenderers; fourth, the relative advantages and the additional or better services offered by the other successful tenderers in their bids; fifth, a detailed copy of the evaluation report; and, sixth, the names of the evaluation committee members.
188
15
On 27 July 2011, the PO informed the applicants, for lots 1, 3 and 4, of the names of the subcontractors forming part of the consortia of the other successful tenderers and the percentages of the contract allocated to them. The PO also sent the applicants an extract of the evaluation reports containing information on their bids and on the bids submitted by the other successful tenderers for those lots. Lastly, it informed the applicants that the names of the evaluation committee members could not be disclosed.
16
By letter of 5 August 2011, the applicants complained about the succinct and limited nature of the information provided by the PO through the extracts of the evaluation committee’s reports. They alleged numerous errors of assessment, which were serious and manifest, affecting the evaluation of their bids.
17
By letter of 29 August 2011, the PO notified the applicants that it maintained the award decisions concerning the contracts in question. It also informed them of its decision to proceed with the signature of the framework contracts with the successful tenderers. Procedure and forms of order sought
18
By application lodged at the Court Registry on 2 October 2011, the applicants brought the present action.
19
As the composition of the Chambers of the Court changed, the designated Judge-Rapporteur was assigned to the Ninth Chamber, to which the present case was accordingly allocated. As a Member of the Ninth Chamber was unable to sit in the present case, the President of the Court designated another judge to complete the Chamber, pursuant to Article 32(3) of the Rules of Procedure of the General Court of 2 May 1991.
20
On a proposal from the Judge-Rapporteur, the Court (Ninth Chamber) decided to open the oral part of the procedure. At the hearing on 25 September 2014, the parties presented oral argument and answered the questions put to them by the Court.
21
At the hearing, the Commission produced a document entitled ‘Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders No 10340 lot 1’ and the applicants did not object to its being placed on the file.
22
The applicants claim that the Court should:
–
annul the decision of the PO of 22 July 2011 to rank their bids in the third place in the cascade for lot 1, in the third place in the cascade for lot 4 and in the second place in the cascade for lot 3;
–
annul all related decisions by the PO, in particular those ‘to award the respective contract[s] to the first and second cascade contractors’;
189
23
–
order the PO, pursuant to Articles 256 TFEU, 268 TFEU and 340 TFEU, to pay the applicants EUR 3 450 000 in respect of damages for the loss suffered on account of the tendering procedure in question;
–
order the PO, pursuant to Articles 256 TFEU, 268 TFEU and 340 TFEU, to pay the applicants EUR 345 000 in respect of damages for the loss of opportunity and harm caused to their reputation and credibility;
–
order the PO to pay legal and other costs and expenses incurred in connection with the present action.
The Commission contends that the Court should: –
dismiss the action as unfounded;
–
order the applicants to pay the costs.
24
In their reply, the applicants reduced the amount of their claim for damages for loss suffered on account of the tendering procedure in question and on account of the loss of opportunity and harm caused to their reputation and credibility to EUR 2 800 000 and EUR 280 000, respectively.
25
At the hearing, the applicant declared that it was withdrawing its third head of claim, formal note of which was taken in the minutes of the hearing.
26
Furthermore, the applicants stated at the hearing, in response to a question by the Court, that the reference to decisions ‘to award the respective contract[s] to the first and second cascade contractors’ should be understood as referring to decisions awarding the contracts in question to the other successful tenderers in so far as they relate to their ranking. In addition, they stated that the reference to all related decisions, in their second head of claim, related only to the decisions awarding the contracts at issue to the other successful tenderers in so far as they relate to their ranking.
27
Finally, at the hearing, in response to a question from the Court, the applicants claimed that the Commission, not the PO, should be ordered to pay the costs, note of which was taken in the minutes of the hearing. Law
28
The applicants have brought an action for annulment and also a claim for damages. I – The action for annulment
29
The Court finds, as a preliminary point, that it is apparent from the form of order sought by the applicants, as set out at the hearing, that it is appropriate to limit the scope of the present action for annulment to a
190
review of the lawfulness of the ranking of the applicants’ bids in the third place in the cascade for lot 1, in the third place in the cascade for lot 4 and second contractor in the cascade for lot 3, and of the decisions awarding the public contracts at issue to the other successful tenderers in so far as they relate to their ranking. 30
Moreover, given the close link between the decisions ranking the applicants’ bid in the cascade for different lots and the decisions to award the contracts at issue to the other successful tenderers in so far as they relate to their ranking and inasmuch as the applicants’ argument relates to the decisions ranking their bids, the Court considers it appropriate first of all to examine the lawfulness of the latter decisions.
31
In support of the action for annulment of the decisions ranking their bid in the third place in the cascade for lot 1, in the third place in the cascade for lot 4 and in the second place in the cascade for lot 3, the applicants rely on three pleas in law. The first plea alleges breach of the obligation to state reasons, due to the failure to disclose the relative merits of the bids submitted by the successful tenderers and non-compliance with the provisions of Article 100(2) of Council Regulation (EC, Euratom) No 1605/2002 of 25 June 2002 on the Financial Regulation applicable to the general budget of the European Communities (OJ 2002 L 248, p. 1, ‘the Financial Regulation’). The second plea in law alleges infringement of the tender specifications, due to the application of an award criterion contravening Article 97 of the Financial Regulation and Article 138 of Regulation No 2342/2002. The third plea in law alleges that manifest errors of assessment were made, that vague and unsubstantiated comments were made by the evaluation committee, that the award criteria set out in the call for tenders were amended a posteriori, that criteria were used that had not been notified to the tenderers in good time and that the selection and award criteria were conflated.
32
It should be noted that the three pleas are raised both in support of the action for annulment of the decisions ranking the applicants’ bids in the third place in the cascade for lot 1 and in the third place in the cascade for lot 4, and in support of the action for annulment of the decision ranking the applicants’ bid in the second place in the cascade for lot 3.
33
In that regard, it should be noted that, as mentioned by the applicants and the Commission, the PO has a broad discretion with regard to the factors to be taken into account for the purpose of deciding to award a contract following an invitation to tender, and that review by the Court must be limited to checking that the rules governing the procedure and statement of reasons are complied with, the facts are correct and there is no serious or manifest error of assessment or misuse of powers (see, to that effect, judgment of 13 December 2011 in Evropaïki Dynamiki v Commission, T‑377/07, EU:T:2011:731, paragraph 22 and the case-law cited). A – The first plea in law, alleging breach of the obligation to state reasons due to the failure to disclose the relative merits of the bids submitted by the successful tenderers and non-compliance with the provisions of Article 100(2) of the Financial Regulation
34
The applicants allege that the PO provided inadequate justifications. It is alleged to have disclosed only limited information in its reply of 27 July
191
2011 and subsequently refused to reply to the applicants’ detailed arguments set out in their letter of 5 August 2011, giving them the reasonable impression that their bids were wrongly ‘rejected’. In that regard, the applicants recall that the Commission’s usual practice when examining the comments of a tenderer on the evaluation committee’s assessment in a call for tenders is to have those comments examined by a different body in order to obtain an impartial result. The PO provided generic, vague, subjective and unfounded comments which did not substantiate the negative assessments of the applicants’ bids. The evaluation committee also failed to provide any explanation in relation to the services that were additionally or better offered by the other successful tenderers for the relevant lots compared to what was offered in the applicants’ bids. 35
The Commission disputes the merits of the applicants’ arguments.
36
It must be recalled that, where, as in the present case, the institutions of the European Union have a broad discretion, respect for the rights guaranteed by the legal order of the European Union in administrative procedures is of even more fundamental importance. Those guarantees include, in particular, the duty of the competent institution to provide adequate reasons for its decisions. Only in this way can the European Union judicature verify whether the factual and legal elements upon which the exercise of the discretion depends were present (see, to that effect, judgments of 21 November 1991 in Technische Universität München, C‑269/90, ECR, EU:C:1991:438, paragraph 14, and 10 September 2008 Evropaïki Dynamiki v Commission, T‑465/04, EU:T:2008:324, paragraph 54).
37
It should also be recalled that the obligation to state reasons is an essential procedural requirement that must be distinguished from the question whether the reasoning is well founded, which goes to the substantive legality of the measure at issue (judgments of 22 March 2001 in France v Commission, C‑17/99, ECR, EU:C:2001:178, paragraph 35, and 12 November 2008 Evropaïki Dynamiki v Commission, T‑406/06, EU:T:2008:484, paragraph 47).
38
It follows from Article 100(2) of the Financial Regulation, Article 149 of the implementing rules and from settled case-law that the contracting authority complies with its obligation to state reasons if, first, it merely informs any eliminated tenderer immediately of the reasons for rejection of his tender and then provides any tenderer who has made an admissible tender with the characteristics and relative advantages of the tender selected and the name of the successful tenderer, within 15 days of the date on which an express written request is received (see, to that effect, judgments of 9 September 2010 in Evropaïki Dynamiki v EMCDDA, T‑63/06, EU:T:2010:368, paragraph 111 and the case-law cited, and 12 December 2012 Evropaïki Dynamiki v EFSA, T‑457/07, EU:T:2012:671, paragraph 45).
39
Such a manner of proceeding satisfies the purpose of the obligation to state reasons laid down in the second paragraph of Article 296 TFEU, according to which the reasoning followed by the authority which adopted the measure in question must be disclosed in a clear and unequivocal fashion so as, on the one hand, to make the persons concerned aware of
192
the reasons for the measure and thereby enable them to defend their rights, and, on the other, to enable the Court to exercise its review (see judgments in Evropaïki Dynamiki v EMCDDA, cited in paragraph 38 above, EU:T:2010:368, paragraph 112 and the case-law cited, and Evropaïki Dynamiki v EFSA, cited in paragraph 38 above, EU:T:2012:671, paragraph 46 and the case-law cited). 40
It does not follow either from the first subparagraph of Article 100(2) of the Financial Regulation, from the third subparagraph of Article 149(3) of the implementing rules or from the case-law that, on written request by an unsuccessful tenderer, the contracting authority is bound to supply it with full copies of the evaluation report and the successful tenders (order of 13 January 2012 in Evropaïki Dynamiki v EEA, C‑462/10 P, EU:C:2012:14, paragraph 39).
41
It must also be recalled that the requirements to be satisfied by the statement of reasons depend on the circumstances of each case, in particular the content of the measure in question, the nature of the reasons given and the interest which the addressees of the measure, or other parties to whom it is of direct and individual concern, may have in obtaining explanations (see judgments of 2 April 1998 in Commission v Sytraval and Brink’s France, C‑367/95 P, ECR, EU:C:1998:154, paragraph 63 and the case-law cited, and Evropaïki Dynamiki v Commission, cited in paragraph 36 above, EU:T:2008:324, paragraph 49).
42
Accordingly, in order to determine whether, in the present case, the PO has satisfied the requirement to state reasons, it is necessary to examine the letter of 22 July 2011, containing the decisions ranking the applicants’ bids in the cascade for each of the relevant lots. It is also appropriate to examine the letter of 27 July 2011, sent to the applicants within the period prescribed by Article 149(3) of the implementing rules, in response to their express request of 22 July 2011 seeking the disclosure of further information on the decisions awarding the contracts at issue concerning the successful tenderers and the ranking of their bids in the cascade for each of the lots.
43
By letter of 22 July 2011, the PO informed the applicants that their bids had been ranked in the third place in the cascade for lot 1, in the third place in the cascade for lot 4 and in the second place in the cascade for lot 3. It also set out, in relation to those lots, the technical scores given to each of the successful tenderers’ bids, their price and their final overall score. Finally, it informed the applicants of their right to obtain additional information on the grounds for the ranking of those bids.
44
As stated in paragraph 15 above, following a request for clarification made by the applicants, the PO, by letter of 27 July 2011, informed the applicants, in relation to lots 1, 3 and 4, of the names of the subcontractors which were part of the consortia of the other successful tenderers and the percentages of the relevant market that had been assigned to them. In that regard, it should be noted that Logica (tenderer) and Herakles (subcontractor) were mentioned for lot 4, and not for lot 3, as indicated, on the basis of what can only be a typing error, which moreover was not raised by the applicants.
193
45
In the same letter, the PO sent the applicants extracts of the evaluation reports including, for each of the relevant lots, information about their bids as well as about those of the other successful tenderers. Those extracts, amounting to 35 pages in total, contained tables including comments, for each technical award criterion, concerning the strengths and weaknesses of the applicants’ bids and those of the other successful tenderers and the scores awarded in respect of each criterion. Some of the comments were redacted, in part or in full, the PO having told the applicants that some information — whose disclosure would be contrary to the public interest, could affect the legitimate commercial interests of the other successful tenderers (for example, information relating to the technical solution proposed) or could distort fair competition between the undertakings concerned — could not be disclosed to them and had been removed.
46
Finally, in the same letter, the PO informed the applicants that the names of the members of the evaluation committee could not be disclosed.
47
It should be observed that, for each of the relevant lots, the PO supplied the applicants with the names of the other successful tenderers, the evaluation committee’s comments, both in respect of the applicants’ bids and of those ranked higher than theirs, and also the outcome of the financial evaluation, thus enabling the applicants to know the characteristics and relative advantages of the other successful tenders, as required by Article 100(2) of the Financial Regulation. The technical comments enabled the applicants to compare, for those lots, the scores awarded to their bids, in respect of each technical award criterion, and those awarded to the bids ranked higher than theirs.
48
In that respect, although the applicants submit that the Commission must disclose the information concerning the other successful tenderers’ bids that could be considered to be confidential and state how those tenderers could be harmed by that disclosure, they merely make a general request, without indicating, in the part of the pleadings relating to that plea in law, the comments or the parts of the bids to which they refer, whose disclosure is allegedly necessary for effective legal and judicial protection.
49
It should be recalled that, under Article 100(2) of the Financial Regulation, the contracting authority is entitled not to disclose certain details where disclosure would hinder application of the law, would be contrary to the public interest or would harm the legitimate business interests of public or private undertakings or could distort fair competition between those undertakings.
50
In addition, it is apparent from the case-law that, in the context of an action brought against a decision taken by a contracting authority in relation to a contract award procedure, the adversarial principle does not mean that the parties are entitled to unlimited and absolute access to all of the information relating to the award procedure concerned. On the contrary, that right of access must be balanced against the right of other economic operators to the protection of their confidential information and their business secrets. The principle of the protection of confidential information and of business secrets must be observed in such a way as to reconcile it with the requirements of effective legal protection and the rights of defence of the parties to the dispute and, in the case of judicial
194
review, in such a way as to ensure that the proceedings as a whole accord with the right to a fair trial (see, to that effect, judgment of 23 November 2011 in bpost v Commission, T‑514/09, EU:T:2011:689, paragraph 25 and the case-law cited). It is apparent from the applicants’ detailed observations set out in their letter of 5 August 2011 that they had sufficient knowledge of the relative advantages of the other successful tenderers’ bids. 51
Moreover, it should be recalled that the decision to classify the applicants’ bids in the third place in the cascade for lot 1, in the third place in the cascade for lot 4 and in the second place in the cascade for lot 3, was taken after the final evaluation, that is to say, after the calculation of the price-quality ratios of each bid for each of the lots. Accordingly, the relative advantages of the bids placed higher than that of the applicants, by comparison with the applicants’ bid, did not concern solely the scores obtained in relation to the technical award criteria, but also related to the price quoted and, in particular, the price-quality ratio of the bids.
52
In those circumstances, the PO, by providing the applicants, for each of the relevant lots, with the comments relating to the technical evaluation, in respect of each award criterion, for the bids placed higher than theirs as well as the price proposed in each of those bids and the details of the price-quality ratio calculations, adequately set out the relative advantages of the bids of the other successful tenderers, including where those bids contained a price higher than the applicants’ bids for the lot concerned.
53
Contrary to what the applicants seem to think, in the context of the notification of the characteristics and relative merits of the successful tender for each relevant lot, the contracting authority cannot be required to undertake a detailed comparative analysis of the successful tender and of the unsuccessful tenderer (order of 13 October 2011 in Evropaïki Dynamiki v Commission, C‑560/10 P, EU:C:2011:657, paragraph 17, and judgment in Evropaïki Dynamiki v EFSA, cited in paragraph 38 above, EU:T:2012:671, paragraph 51), which is also true, as in the present case, for a tenderer whose bids, such as those of the applicants, were ranked lower than the bids of the other successful tenderers.
54
Moreover, in the present case, contrary to what the applicants allege, the PO is not under an enhanced obligation to state reasons where there are alleged to have been errors during the tendering procedure which led the evaluation committee to adopt a corrected award decision. First, it must be noted that the error which led to the adoption of a corrected award decision did not affect lots 3 and 4 (see paragraph 12 above). Second, with respect to lot 1, to which that error relates, the Commission indicated that there was a calculation error in the formula used to evaluate the tender offering the best price-quality ratio (see paragraph 12 above). At the hearing, in response to a question from the Court, the Commission stated that the scores had in no way been altered, which is confirmed by the document entitled ‘Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders No 10340 lot 1’ which was added to the file (see paragraph 21 above). Therefore, that error did not affect the scoring of the bids during the evaluation in the light of the technical award criteria.
55
Finally, the applicants’ argument, alleging failure to conduct a review of
195
their detailed observations by a body other than the evaluation committee, despite their importance, in order to reach a fair solution, must be rejected. It is not apparent from the applicable regulation that the contracting authority was required to conduct such a review, nor do the applicants rely on any provision to that effect. In any event, that argument is ineffective since it does not demonstrate that the letter of 22 July 2011, containing the decisions ranking the applicants’ bids in the cascade for each of the relevant lots, is inadequately reasoned; that complaint cannot lead to the annulment of that letter and those decisions. 56
In the light of the above, it must be held that the PO, in its letters of 22 and 27 July 2011 and in the extracts of the evaluation reports, annexed to the letter of 27 July 2011, provided a sufficiently detailed statement of the reasons why the bids submitted by the applicants were placed in third place in the cascade for lot 1, in the third place in the cascade for lot 4 and in the second place for lot 3, and it is not necessary, contrary to what the applicants allege, to invite the Commission to submit a table showing, for lots 1, 3 and 4 and for each successful tenderer, the impact of each comment, negative or positive, on the scoring of the bids, in respect of each of the technical award criteria. In that regard, it must be stated that the contracting authority cannot be required to communicate to a tenderer who was unsuccessful in securing the first place in the cascade, in addition to the reasons for the ranking of its tender, a detailed summary of how each detail of its tender was taken into account when the tender was evaluated (see, by analogy, judgment of 4 October 2012 in Evropaïki Dynamiki v Commission, C‑629/11 P, EU:C:2012:617, paragraph 21 and the case-law cited).
57
Furthermore, to the extent that the applicants are asking the Court to order the production of all the evaluation reports of the applicants’ bids and of the bids of the other successful tenderers, it should be recalled that an unsuccessful tenderer is not entitled to request the disclosure of the assessment reports in full (see paragraph 40 above), which also holds true, as in the present case, for a tenderer whose bid, such as that of the applicants, was ranked lower in the cascade for a specific lot than that of the bids of the other successful tenderers in the same cascade. Moreover, such disclosure does not appear necessary in this case.
58
Accordingly, there is no need to grant the applicants’ request that the Court order the production of the table referred to by the applicants, mentioned in paragraph 56 above, nor of all the evaluation reports.
59
It must be concluded that the PO provided sufficient grounds for its decisions ranking the applicants’ bids in the cascade for each of the relevant lots and met the requirements prescribed in Article 100(2) of the Financial Regulation and Article 149 of the implementing rules.
60
That conclusion is not invalidated by the applicants’ claims concerning the inadequacy of some of the evaluation committee’s comments relating to the assessment of their bids for lots 1, 3 and 4.
61
To the extent that the applicants seek, by their argument on the evaluation of their bids in the light of criteria 1.1, 1.3 and 3.1, to dispute the merits of the evaluation committee’s assessment, that argument must be necessarily rejected in the context of that plea, alleging breach of the
196
obligation to state reasons. 62
Furthermore, having regard to the case-law cited in paragraph 39 above, the applicants may not rely on a breach of the obligation to state reasons. First, although the applicants cite some of the evaluation committee’s comments, made as part of the evaluation of their bids in the light of criteria 1.5, 3.2, 3.5 and 4.2, it is sufficient to note that they do not cite those comments in their entirety, as they are set out in the extracts of the evaluation reports which the applicants were provided with. It must be stated that those comments are sufficiently accurate to be understood and challenged and to allow for a review of the evaluation committee’s assessment, such as those mentioned, moreover, by the applicants and expressed during the evaluation of their bids in the light of criteria 1.2, 1.4, 3.3, 3.4 and 3.5. Finally, inasmuch as the applicants put forward arguments in order to challenge the merits of some of the comments they refer to, in the part of their pleadings relating to their second plea and in that relating to the third plea, concerning the assessment of their bids, in the light of criteria 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 3.2, 3.4, 3.5 and 4.2, or concerning the assessment of another bid, in respect of which the same comment was made, in the light of criteria 1.3 and 3.3, they may not rely on a breach of the obligation to state reasons. Those arguments demonstrate, moreover, that the applicants were able to understand, in that regard, the PO’s reasoning.
63
Secondly, the PO was not required, contrary to what the applicants submit, to state what was better in the other successful tenderers’ bids or to outline the reasons therefor. The applicants’ arguments relating to the evaluation committee’s comments in the context of the evaluation of their bids and of those of the other successful tenderers, in the light of criteria 3.1, 3.2 and 4.2, amount to a request for a thorough comparative analysis of the bids and should therefore be rejected (see paragraph 53 above). With respect to the applicants’ argument claiming, with respect to the evaluation of the bids in the light of criterion 4.2, that no comments were made in the evaluation report on the delivery management approach proposed by Sword-Siveco, it is sufficient to note that that tenderer was not selected in the cascade for lot 4.
64
In the light of all the foregoing considerations, the present plea must be dismissed. B – The second plea, alleging a breach of the tender specifications as a result of the application of an award criterion infringing Article 97 of the Financial Regulation and Article 138 of the implementing rules
65
The applicants claim that, for lots 1, 3 and 4, the evaluation committee wrongly interpreted, respectively, criteria 1.1, 3.1 and 4.1, which related to the ‘overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ and which, accordingly, were not aimed at identifying the most economically advantageous tender, in breach of Article 97 of the Financial Regulation and Article 138 of the implementing rules. They take the view that the reference to the presentation of the bids did not relate to issues of style, layout and colours, but rather to the quality of the content of the presentation, for instance, its clarity, structure, coherence and the completeness of the areas covered.
197
66
According to the applicants, the flaw in the interpretation of criteria 1.1, 3.1 and 4.1 must be assessed in the context in which they are applied, which, in the present case, relates to ‘software development and maintenance’ for lots 1 and 3 and ‘consultancy and assistance services regarding management of information technology projects’ for lot 4. In that context, it is the methodologies and work practices of the tenderers that should, with respect to all lots, have been taken into account, and not, as asserted by the Commission, an abstract concept of ‘form and style’, which was not even defined in the tender specifications. Furthermore, the ‘documentation’ was a ‘by-product’ of the requested services, which was technical in nature and destined for use by technical personnel and not by the public.
67
The Commission disputes the correctness of the applicants’ arguments.
68
It should be recalled that Article 97 of the Financial Regulation provides that contracts are to be awarded on the basis of award criteria applicable to the content of the tender, after the capability of economic operators not excluded has been checked in accordance with the selection criteria contained in the documents relating to the call for tenders, and that the contract is to be awarded to the tender offering the best value for money.
69
It must also be borne in mind that, in accordance with Article 138 of the implementing rules, the tender offering the best value for money is that which has the best price-quality ratio, taking into account criteria justified by the subject of the contract, such as the price quoted, technical merit, aesthetic and functional characteristics, environmental characteristics, running costs, profitability, completion or delivery times, after-sales service and technical assistance. That article also provides that the contracting authority is to specify, in the contract notice or in the tender specifications, the relative weighting which it gives to each of the criteria chosen to determine the most economically advantageous offer.
70
Article 97 of the Financial Regulation and Article 138 of the implementing rules are intended to ensure compliance with the principles of equal treatment and transparency, enshrined in Article 89 of the Financial Regulation, at all stages of the procedure for the award of public contracts, in particular the stage of selection of tenders for the award of the contract (see, to that effect, judgment of 15 October 2013 in Evropaïki Dynamiki v Commission, T‑457/10, EU:T:2013:527, paragraph 110 and the case-law cited).
71
The purpose of Article 97 of the Financial Regulation and of Article 138 of the implementing rules is simply to allow all reasonably well informed and normally diligent tenderers to interpret the award criteria in the same way and, consequently, to have equal opportunity in formulating the terms of their tenders (see, to that effect, judgment in Evropaïki Dynamiki v Commission, cited in paragraph 70 above, EU:T:2013:527, paragraph 111 and the case-law cited).
72
In the present case, it should be recalled that criteria 1.1, 3.1 and 4.1 were entitled ‘Overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ (see paragraphs 6 and 7 above).
73
It is apparent from the assessment of the applicants’ bid, with respect to
198
criterion 1.1, that the evaluation committee made four negative comments. The two comments cited by the applicants state that the ‘layout [was] not always reader friendly (e.g. spacing not used, …, title in one page, content in the next)’ and that ‘characters limit per page [was] not respected’. 74
With respect to criterion 3.1, the evaluation committee made five negative comments relating to the applicants’ bid. The three comments referred to by the applicants indicate that the ‘layout was not always reader friendly (e.g. spacing not used)’, that there were ‘broken internal references’ and that ‘spacing between the words [was] not used’.
75
With respect to criterion 4.1, the evaluation committee made three negative comments concerning the applicants’ bid, which, in substance they cite, and according to which ‘layout [was] not always user friendly’, there were ‘various typos’ and ‘the end of page 5 [did] not correspond to the beginning of page 6’.
76
As the Commission has done, and contrary to what the applicants submit, it should be noted that the provisions of the tender specifications, and more specifically, the first two subparagraphs of Section 2.2 of the specifications, entitled ‘Form and content of the tender’, did not make it possible to ignore, for the purposes of the evaluation of tenders in the light of the technical award criteria, aspects of form and style, in particular in the context of criteria 1.1, 3.1 and 4.1. Those subparagraphs state: ‘Tenders must be clear, concise and assembled in a coherent manner (e.g., bound or stapled, etc.). The tenderer [was] also asked to provide a completed list indicating where to find the required documents (Annex 5). If the tender was divided into several files, it [was] advised to make a table of contents in each file. Since tenderers [would] be judged on the content of their written bids, these [were to] make it clear that they [were] able to meet the requirements of the specifications.’
77
Moreover, as noted by the Commission, Section 2.7.1 of the tender specifications was more of a description of the requirements for the layout and formatting of bids, as well as the limits in terms of pages and characters. That section also drew the tenderers’ attention to the fact that any bid exceeding those limits would not be considered in its entirety; only the maximum number of pages indicated for each requested document would be considered.
78
Thus, in the provisions of the tender specifications, aside from the purely formal conditions relating to the compilation of the tender documents, the PO expressly drew the attention of potential tenderers to the importance of a clear and concise presentation of their tenders in order to allow it to assess, in optimum conditions, the content of those tenders and their capacity to satisfy the requirements of the tender specifications. It is undeniable that the formal and stylistic presentation of a tender necessarily has an impact, either positive or negative, on the level of comprehension, and thus the evaluation of that tender by the body having the task of examining it (judgment in bpost v Commission, cited in
199
paragraph 47 above, EU:T:2011:689, paragraph 55; see also, to that effect, order of 20 September 2011 in Evropaïki Dynamiki v Commission, C‑561/10 P, EU:C:2011:598, paragraphs 34 and 35). 79
It may also be noted that Section 4 of the tender specifications stated that services related to the provision of IT services could be requested such as, for lots 1 and 3, ‘documentation drafting’ and for lot 4, ‘studies and proof of concept’ and the ‘elaboration of documentation’. As correctly noted by the Commission, the quality of the drafting of a tender could be a pertinent indicator in the context of a contract which includes the completion of such tasks.
80
Finally, as noted by the applicants, criteria 1.1, 3.1 and 4.1 thus interpreted were applied to the bids of the tenderers ranked first in the cascades for lots 1, 3 and 4, inasmuch as some comments were also made on the form and style of those bids.
81
Consequently, the applicants incorrectly claim that the PO misinterpreted criteria 1.1, 3.1 and 4.1 by examining the formal and stylistic presentation of their tenders.
82
In the light of all of the foregoing considerations, the second plea must be rejected. C – The third plea, alleging manifest errors of assessment, vague and unsubstantiated comments by the evaluation committee, subsequent amendments of the award criteria indicated in the call for tenders, criteria which were not announced in good time to tenderers and the conflation of the selection and award criteria 1.
The scope of the review by the Court
83
The Commission submits that the applicants’ approach assumes that the Court may, in the light of the applicants’ technical claims, re-assess their bids and the other successful bids. In its view, the Court should only seek to assess whether the evaluation committee has engaged in a serious misuse of its powers or manifestly exceeded its discretion in the evaluation of the bids.
84
In the reply, the applicants, claiming to have demonstrated the existence of a multitude of manifest errors of assessment vitiating the evaluation committee’s assessment, reject the Commission’s argument that they are asking the Court ‘to “replace” the [Evaluation Committee’s] members’ complex technical assessment’. They further submit having provided a reasonable assessment of what would have been a legitimate score had the evaluation committee applied the same rules and lines of reasoning in awarding scores to each criterion, having regard to the seriousness of the flaws and omissions identified in each bid.
85
It should be recalled that according to the case-law referred to in paragraph 33 above, the PO enjoys a broad margin of discretion with regard to the factors to be taken into account for the purpose of deciding to award a contract following an invitation to tender, and that review by the Court must be limited to checking compliance with the procedural
200
rules and the duty to give reasons, the correctness of the facts found and the lack of a manifest error of assessment or misuse of powers. Accordingly, it is not for the Court to conduct a new evaluation of the successful tenderers’ bids, or to carry out a new scoring of those bids in the light of the technical award criteria. Consequently, the applicants’ arguments relating to the award of different scores to their bids and to those of the other successful tenderers must be rejected. 86
The applicants’ complaints relating to the evaluation committee’s comments when evaluating their tenders and those of the other successful tenderers must be examined on the basis of those considerations. 2.
The alleged errors of the evaluation committee
a)
Lot 1
Criterion 1.1 entitled ‘Overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ 87
According to the applicants, in the first place, the evaluation committee misinterpreted the essence of criterion 1.1, which clearly concerned the quality of the content and the substance of the tender and not its ‘cosmetics’. The evaluation committee, by its interpretation, thus infringed the tender specifications by altering the criterion. The approach adopted by the committee was vitiated, from the beginning, by a manifest error of assessment relating to the purpose of that criterion and the relative value of their tender. In that regard, it is sufficient to note that the applicants’ argument is identical to that raised, in respect of that criterion, in the second plea and which has been rejected (see paragraph 81 above).
88
In the second place, the applicants challenge the scores awarded to their bid as well as those awarded to the bids of Logica and Sword-Siveco. It should be recalled, however, that, as indicated in paragraphs 33 and 85 above, it is not for the Court to conduct a new evaluation of the bids; the Court’s review must be restricted to checking that the rules governing procedure and the statement of reasons have been complied with, that the facts are materially accurate, and that there has been no serious or manifest error of assessment.
89
First, in that context, while the evaluation committee certainly made a negative comment with respect to Logica’s bid, cited by the applicants and relating to the use of the old ‘OPOCE’ acronym, it should be noted that it was the only negative comment relating to that bid. As the Commission submits, that comment may be considered as relating to a detail in relation to the overall quality of the presentation of the tenderer’s response, with the applicants not disputing, moreover, that it did not penalise Logica’s tender.
90
Second, the applicants take the view that their bid and that of SwordSiveco should have been given the same score. They argue that, in addition to the comments on the use of the old ‘OPOCE’ acronym, which does not appear to have penalised Sword-Siveco’s bid, that bid was the subject of two negative comments, identical to those issued with respect to their bid.
201
91
It must be noted that the applicants’ bid was the subject of two additional negative comments, one relating to spelling errors and the other to noncompliance with the maximum number of characters per page. Consequently, that bid and that of Sword-Siveco were not the subject of identical comments leading to different scores and, contrary to what the applicants claim, they may not validly plead infringement of the principle of equal treatment in that regard.
92
Moreover, it should be recalled that Section 2.7.1 of the tender specifications described the requirements for the layout and formatting of bids, as well as the limits in terms of pages and characters, and drew the tenderers’ attention to the importance of complying with those requirements (see paragraph 77 above). Accordingly, the negative comment regarding non-compliance with the maximum number of characters per page in the applicants’ bid did not relate to a mere detail. In addition, the applicants’ argument that the evaluation committee’s comment is incorrect and that a simple calculation would show the opposite must be dismissed, since they provide no evidence in support thereof.
93
Finally, as regards the allegation by the applicants that, with respect to Sword-Siveco’s bid, the evaluation committee did not take account of the three negative comments, it should be noted that they were made in the context of the evaluation of that bid in the light of other criteria, namely criteria 1.4 and 1.5, and that they had to be taken into consideration in that context. Contrary to what the applicants seem to claim, it is not apparent from the judgment in bpost v Commission, cited in paragraph 50 above (EU:T:2011:689, paragraph 97), that a deficiency identified in the tender that affects its assessment on the basis of various criteria should necessarily be considered in relation to each criterion. In any event, it is apparent from the comments concerning Sword-Siveco’s bid that at issue each time was a specific error, not repeated errors in the document. Accordingly, the evaluation committee was able to consider, without making a serious and manifest error, that those errors did not have to be taken into account in the assessment in the light of criterion 1.1, relating to the general quality of the presentation of the bids.
94
Consequently, the applicants’ argument relating to the assessment of the bids in the light of criterion 1.1 must be rejected. Criterion 1.2 entitled ‘Tenderer’s approach to the quality assurance and to project management to be used during the execution of the contract’ –
The applicants’ bid
95
The applicants argue, first, that their bid perfectly complied with the requirements set out in page 19 of the tender specifications. Apart from those specifications, the PO did not set out any requirements or rules relating to the aspects to be analysed and presented in the bid with respect to the delivery management approach.
96
First of all, inasmuch as the applicants seem to allege inadequate reasoning by arguing the absence of any precise indication describing the exact shortcomings of their bid, such a complaint must be dismissed. The evaluation report stated that their proposal was, in that regard, ‘general,
202
without details’ and that the bid mentioned only that ‘[t]he tenderer [should] comply with the Office’s requirements as stated in the Specifications’. 97
Next, it should be noted that the applicants merely refer to Section 2.5 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’ and state that their bid perfectly fulfilled the requirements of the tender specifications and supplied, as was required by those specifications, a detailed description of the proposed approach for delivery management. Since the applicants do not set out the specific reasons on the basis of which they claim that the evaluation committee made an error of assessment in that regard, that complaint must be dismissed. In any event, it should be noted that that section contained no description of the proposed solutions. As noted by the Commission, it contained a simple definition of the delivery management approach, without detailed information, for example, as to how the applicants would actually conduct that management or as to the procedures ensuring the quality of deliverable items.
98
Furthermore, as observed by the Commission, it must be held that the simple statement that ‘the tenderer [should] comply with the [PO]’s requirements as stated in the specifications’, was not sufficient to obtain more points. Section 2.7.2 of the tender specifications indicated that ‘tenders should elaborate on all points addressed by these specifications in order to score as many points as possible’, stating that ‘the mere repetition of mandatory requirements set out in these specifications, without going into details or without giving any added value, [would] only result in a very low score’.
99
The evaluation committee was therefore entitled to consider, without making a serious and manifest error, that the proposal in that regard was ‘general, without details’, such that the applicants’ complaint must be dismissed.
100
In the second place, according to the applicants, the evaluation committee had no basis for stating that their proposal relating to documentation management did not provide any information on the linguistic and editorial quality of the documentation. They argue that their proposal presented the approach they would apply in order to ensure the production of ‘quality-assured’ versions of documents to be delivered. They rely, in that regard, on Sections 1.6 and 2.6 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’.
101
The applicants’ complaint must be dismissed because their arguments do not call into question the evaluation committee’s assessment.
102
It should be noted that according to the applicants, in Section 1.6 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, it was stated that ‘all deliverables [would] pass quality review’ and that section presented the approach used to ensure the quality of the deliverables. However, it must be stated that the applicants do not submit that reference was made to the linguistic and editorial quality of the documentation.
203
103
Furthermore, the applicants claim that Section 2.6 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’ described, in particular, their proposal on the preparation of documentation, which included the production and quality control of the ‘initial and final versions of document deliverables’, in order to ensure that ‘quality-assured document versions [would] be submitted to the client as draft version for review’, ‘final versions [being] produced by taking into account feedback received from the Client’. However, they fail to indicate where the linguistic and editorial quality of the documentation was specifically mentioned in that section; it must be noted that there is no such reference there.
104
In the third place, the applicants submit that the evaluation committee’s contention that certain tools, such as the open source office suite ‘OpenOffice’, were redundant in view of the technical environment of the PO is incorrect.
105
First, the applicants submit that the tender specifications did not prohibit additional tools being offered in order to enable optimal performance of the contract. They maintain that they therefore analysed the requirements of the contract set out in the tender specifications and proposed appropriate complementary tools in order to ensure the quality and management of the project during the performance of the contract. Second, they argue that the implementation, testing and deployment plans were specific applications and, accordingly, that the commercial tools, or that the open source software alternatives thereto, and the versions of the tools to be used would depend on the requirements of each application. They state that they proposed a variety of tools in order to deal with any possible requirement of the PO and its applications, which would have given the PO a high degree of flexibility, without ever proposing or suggesting the use of tools incompatible with those of the PO. In the case of the open source office suite ‘OpenOffice’, their bid clearly had the advantage, in addition and in the event that the PO chose to resort to it, of not requiring additional remuneration in order to comply with that request. Instead of noting the bid’s advantages, the Commission penalised it as a result thereof.
106
In that regard, it should be noted, as the Commission has done, that the tenderers were informed of the existing technical environment. As mentioned by the tender specifications, the standard workstation configuration at the PO included only the proprietary office suite ‘MS Office’, and not the open source office suite ‘OpenOffice’, proposed by the applicants. The applicants were not, moreover, unaware that the PO had not chosen to use that open source office suite, since they refer to the possibility that the PO might choose to use it. Moreover, as noted by the Commission, they do not dispute, that there are incompatibilities between that free office suite and the proprietary office suite. Consequently, as noted by the Commission, it was legitimate to expect the tenderers to propose tools which were compatible with the existing environment of the PO, while being tailored to the projects. Accordingly, the evaluation committee may not be criticised for having considered that a tool such as the open source office suite in question was redundant.
107
In the fourth place, regarding the proposed approach for version handling, the applicants claim that the evaluation committee had no basis for claiming that they had indicated using the ‘Subversion’ software and
204
mentioned, in Section 5.2 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, using the ‘Rational ClearCase’ system. They refer to Sections 5.2 and 5.5 of that part. They argue that that system was scheduled to be used for the management of each individual deployment, throughout the implementation life cycle of each application, whereas the software was to be used for the management of the source code and for handling versions as part of the approach, which they put forward, for the configuration management. 108
The evaluation committee’s negative comment, challenged by the applicants, states the following: ‘- approach to version handling: Subversion [was] said to be used, whereas in point 5.2 reference to Rational ClearCase [was] made’.
109
It must be stated that the applicants do not dispute that, as pointed out by the Commission, the ‘Rational ClearCase’ system and the ‘Subversion’ software are two configuration management tools which serve the same purpose. In Section 5.5 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, more specifically dedicated to the management of the source code and the versions, reference was admittedly made to that software. However, in Section 5.2 of that part, the applicants made a list of tools used in the software development process, in which that system is included, but not that software.
110
The applicants do not dispute the Commission’s statement that the ‘Rational ClearCase’ system was not compatible with the technical environment of the PO, as described in Annex 12 to the tender specifications. Although the applicants rely on the additional expertise and flexibility they proposed, it must be stated that those proposals, set out in their bid, could raise doubts about the consistency of that bid and, accordingly, the assessment of the evaluation committee is not vitiated by a serious and manifest error of assessment in that regard.
111
In the fifth place, in the reply, the applicants dispute two of the evaluation committee’s comments on their bid: that relating to numerous references to previous projects and that according to which, for the ‘phases description — in point 5.2, reference to six core groups [was] made, nevertheless only five [were] described’. In response to the plea of inadmissibility raised by the Commission, they maintain that those complaints are admissible.
112
With respect to the first comment, the applicants claim that it is specifically addressed in paragraph 26 of the application. They argue that the evaluation committee did not explain how it was wrong to refer to previous successful projects in order to support the fact that the proposed quality assurance and project management procedures had been resorted to successfully or how that aspect could affect the assessment. It must be held, without it being necessary to rule on its admissibility, that that complaint is unfounded. The applicants do not deny having made many references to previous projects. As pointed out by the Commission, such references are not relevant in the award phase, during which the tenderers must analyse the specific requirements relating to the services required in respect of the call for tenders to which their bid is a response.
205
113
With respect to the second comment, the applicants claim that it is clear from their bid that six core groups were presented, not five. In the descriptive part, the analysis and design phases were presented together because of the restriction on the number of pages and of the Commission’s official guidelines to that effect.
114
It must be stated that the applicants did not challenge in the application the second comment at issue and that that challenge is not founded on any evidence disclosed during the procedure. Accordingly, as noted by the Commission, their complaint with respect to that comment should be considered out of time and therefore inadmissible.
115
That complaint is, in any event, unfounded. In Section 5.2 of the part of the applicants’ bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, reference was made to six phases, but only five were then distinguished, as noted, correctly, by the evaluation committee. The applicants’ argument relating to the number of pages must be rejected inasmuch as it would have been sufficient to announce five phases or to specify that two phases were grouped together. Furthermore, assuming that the document entitled ‘Rational Unified Process’, which they rely on, is relevant in the present case, the reference to it does not support their argument. The document cites six main phases and, although the analysis and design are grouped together, as in the bid, a sixth workflow phase relating to testing is provided for. However, that phase is not clearly apparent in the applicants’ bid. Therefore the six phases announced in the bid and the six phases of the rational unified process do not correspond. Accordingly, the evaluation committee may not be criticised for having committed a serious and manifest error of assessment in that regard. –
Sword-Siveco’s bid
116
The applicants submit that the evaluation committee made a manifest error in its assessment of the Sword-Siveco bid. That consortium was considerably favoured, given that it failed to provide a complete proposal and disregarded the requirements of the tender specifications, which should have resulted in marks below the requisite threshold. According to the evaluation committee, that bid failed to describe in detail the software development and maintenance phases and failed to provide a ‘welldetailed’ description of the testing methods and steps for the software.
117
It should be noted that the applicants did not indicate on what basis Sword-Siveco’s bid should have received a score below the requisite threshold. Moreover, as correctly pointed out by the Commission, that bid was awarded only 30 points out of 40, fewer points than the applicants were awarded, reflecting the fact that it did not contain sufficient details on several aspects.
118
Furthermore, the applicants allege breach of the principle of transparency and non-discrimination, on the ground that their bid was penalised because of an allegedly excessive number of characters per page, whereas the contract was awarded to a tenderer who did not meet the obligations imposed by the tender specifications. That complaint must be rejected, as the applicants have failed to indicate how the principles of transparency and non-discrimination were infringed. In any event, if
206
indeed they wish to plead breach of the principle of equal treatment and the fact that they were treated differently from Sword-Siveco, that complaint must be dismissed. No comment regarding an excessive number of characters per page is included in the evaluation of that tender under criterion 1.2. Accordingly, inasmuch as the comments referred to by the applicants do not relate to the assessment of that bid in the light of criterion 1.2, they may not rely on them to plead an infringement of the principle of equal treatment. 119
Consequently, the applicants’ argument concerning the alleged errors of the evaluation committee with respect to Sword-Siveco’s bid must be rejected.
120
In view of all the foregoing, the applicants’ complaints relating to the evaluation of the bids in the light of criterion 1.2 must be rejected. Criterion 1.3 entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’ –
The applicants’ bid
121
In the first place, according to the applicants, the evaluation committee penalised their bid as a result of having incorrectly held that the proposed experts were not bilingual in English and French. The tender specifications required tenderers to provide a project team which covered both languages, which is exactly what the applicants offered. The evaluation committee introduced a posteriori a new criterion relating to the degree of coverage of the working languages going beyond mere ‘coverage’, as set out in Answer No 9 of Additional Information No 5 of the PO. Moreover, according to the applicants, the evaluation committee was wrong to evaluate the capacity of the individual experts of the team and their CVs during the award phase, since they had already been evaluated in the selection phase. Accordingly, a serious and manifest error was made and the judgment of 24 January 2008 in Lianakis and Others (C‑532/06, ECR, EU:C:2008:40) was ‘infringed’.
122
That argument does not hold.
123
It should first be noted that the evaluation committee’s comment that the ‘proposed human resources in the applicants’ bid were not bilingual [in English and French]’ is not incorrect. Contrary to what the applicants claim and as pointed out by the Commission, among the project managers and technical consultants presented in their bid, only three out of four had a strong command of English and French. With respect to the analystprogrammers and the end-user support team, only one in six analystprogrammers and one in three persons supporting the end-user of information systems had a strong command of English and French, and one analyst-programmer and one person supporting the end-user of information systems had a basic knowledge of French.
124
Next, it should be noted that the applicants correctly point out that, according to Answer No 9 of Additional Information No 5 of the PO, the tenderers were informed that the proposed human resources should have ‘knowledge of at least one of the working languages’. However, it was also
207
mentioned that tenderers were requested to ‘note that the coverage of the working languages by the proposed human resources [would] be taken into account by the evaluation of the offers for criterion [1.]3’. 125
Therefore, while it is true that it was not required that the proposed human resources be bilingual in English and French, it is also evident, contrary to what the applicants claim, that in the evaluation of the bids in the light of criterion 1.3, the assessment of the knowledge of languages of the proposed persons and the coverage offered necessarily included consideration of the language proficiency stated in the bid and that this is not a criterion added by the evaluation committee.
126
Finally, it is necessary to reject the argument by which the applicants complain that the PO, in having assessed the CVs of the proposed team members in both phases, conflated the selection and award phases.
127
First, it is not at all apparent from the tender specifications that the CVs of the members of the proposed team had to be evaluated during the selection phase, since they were not among the documents required for that purpose.
128
Second, as regards the argument based on the judgment in Lianakis and Others, cited in paragraph 121 above (EU:C:2008:40), it must be stated that, in that regard, the applicants merely mention that judgment, without stating how it would apply to the present case and without establishing the extent to which the evaluation committee misapplied it. That argument must therefore be rejected.
129
In any event, to the extent that the applicants seek to challenge the taking account, in the present case, of the CVs of the members of the team proposed during the award phase, that argument must be rejected.
130
In that regard, it is apparent from the case-law that a distinction must be drawn between selection criteria and award criteria. The examination of the tenderers’ capacity to perform the contract and the award of the contract are two distinct procedures and are governed by different rules. The tenderers’ capacity to perform the contract is to be verified by the authority awarding the contract in accordance with the selection criteria, that is to say, the criteria of economic, financial, technical and professional capacity referred to in Articles 136 and 137 of the implementing rules. By contrast, the award of the contract is based on the criteria set out in Article 97(2) of the Financial Regulation, which relate to the tender quoting the lowest price under the automatic award procedure, or to the tender offering the best value for money, within the meaning of Article 138(2) of the implementing rules (judgment of 8 December 2011 in Evropaïki Dynamiki v Commission, T‑39/08, EU:T:2011:721, paragraph 18; see also, by analogy, judgment in Lianakis and Others, cited in paragraph 121 above, EU:C:2008:40, paragraphs 26 and 28). Under the latter provision, the tender offering the best value for money is the one with the best price-quality ratio, taking into account criteria justified by the subject of the contract (judgment in Evropaïki Dynamiki v Commission, EU:T:2011:721, paragraph 20).
131
Although, as is shown by the use of the expression ‘such as’ in Article 138(2) of the implementing rules (see paragraph 69 above), that
208
provision does not set out an exhaustive list of the criteria which may be chosen by the contracting authorities in the award phase and therefore leaves it open to the authorities awarding contracts to select the criteria on which they propose to base their award of the contract, their choice is nevertheless limited to criteria aimed at identifying the tender offering the best value for money (judgment in Evropaïki Dynamiki v Commission, cited in paragraph 130 above, EU:T:2011:721, paragraph 21; see also, by analogy, judgment in Lianakis and Others, cited in paragraph 121 above, EU:C:2008:40, paragraph 29). 132
Therefore, award criteria cannot include criteria that are not aimed at identifying the tender offering the best value for money, but are instead essentially linked to the evaluation of the tenderers’ technical and professional capacity to perform the contract in question (judgment in Evropaïki Dynamiki v Commission, cited in paragraph 130 above, EU:T:2011:721, paragraph 22; see also, by analogy, judgment in Lianakis and Others, cited in paragraph 121 above, EU:C:2008:40, paragraph 30). In particular, a criterion based on the tenderers’ experience concerns the tenderers’ ability to perform a contract and therefore does not constitute an award criterion for the purposes of Article 138 of the implementing rules (judgment in Evropaïki Dynamiki v Commission, cited in paragraph 130 above, EU:T:2011:721, paragraph 23; see also, by analogy, judgment in Lianakis and Others, cited in paragraph 121 above, EU:C:2008:40, paragraph 31).
133
Moreover, where a contract is awarded on the basis of the tender offering the best value for money, the quality of the tenders must be evaluated on the basis of the tenders themselves and not on the basis of selection criteria, such as the technical or professional capacity of the tenderers, which were already checked at the selection stage and which cannot be taken into account again for the purpose of comparing the tenders (see judgment in Evropaïki Dynamiki v Commission, cited in paragraph 130 above, EU:C:2008:40, paragraph 24 and the case-law cited).
134
On the other hand, a criterion based on the professional experience of the members of a team which a tenderer proposes for performance of a contract may, in certain situations, constitute an award criterion within the meaning of Article 138 of the implementing rules. First of all, it should be recalled that the award criteria are not necessarily all required to be quantitative (judgment of 20 September 2011 in Evropaïki Dynamiki v EIB, T‑461/08, ECR, EU:T:2011:494, paragraph 147). Also, in a case where a framework contract relates to services of a highly technical nature and the precise subject-matter of the services to be provided must be determined progressively as performance of that contract proceeds, the technical skills and professional experience of the members of the team proposed are liable to have an impact upon the quality of the services rendered under the contract. In such a situation, the technical skills and professional experience may therefore determine the technical value of a bidder’s tender and, consequently, its economic value (judgment of 17 October 2012 in Evropaïki Dynamiki v Court of Justice, T‑447/10, EU:T:2012:553, paragraph 42).
135
In the present case, it must be held that the examination of the CVs which the PO carried out in the context of the award phase was intended to identify the tender that was economically the most advantageous. Inasmuch as the applicant states that the two most used working
209
languages in the PO are English and French, the purpose of the review was to assess the technical merit of the proposed teams by the different bids in order to compare their economic merit, as provided for in Article 138 of the implementing rules. As pointed out by the Commission, it was legitimate for the evaluation committee to consider better coverage of the two working languages of the PO by the proposed team to be a comparative advantage. 136
It follows that the evaluation committee was entitled to consider, without committing a serious and manifest error, that, as pointed out by the Commission, the level of language proficiency set out in the applicants’ bid could be taken into account and that Logica and Sword-Siveco’s bids offered better coverage of the two working languages by their teams than the applicants’ bid. The human resources that the applicants proposed were not bilingual, whereas those proposed in Logica’s bid, and in that of Sword-Siveco, with the exception of one person, were.
137
In the second place, the applicants allege that the evaluation committee incorrectly maintained that their bid presented ‘no information on the technical merits of the management team’. They refer to Section 1.2.1, entitled ‘Project manager ([“]PRO-MAN[”])’, of the part of the bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’, which presented the technical merits of the proposed management team, including the professional experience of its members, their experience with tools, technologies and methodologies, their knowledge and technical background as well as their technical certifications and training attended. In their reply, they refer, in addition, to Section 1.1.1, entitled ‘Project manager ([“]PRO-MAN[”])’, of the same part, in which the technical merits of the proposed management team, responsible for the implementation of each specific contract, were stated. Moreover, the tender specifications did not contain any explicit request to describe the technical merits of the management team. Accordingly, the evaluation committee failed to have regard both to that bid and to the tender specifications.
138
It must be stated that, while the applicants refer, in the application, to Section 1.2.1 of the part of their bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’, it is appropriate, in the absence of such a section, to refer to Section 1.3.1 of that part. In the reply, they refer, in addition, to Section 1.1.1 of that part. Sections 1.1.1 and 1.3.1 of the same part concern the ‘project manager (PRO-MAN)’.
139
As correctly noted by the Commission, although the applicants set out in their bid the technical merits of three project managers, those project managers belonged, according to the service level agreement proposed by the applicants, to the implementation team and not to the management team. Consequently, the applicants’ argument seeking to demonstrate an error in the evaluation committee’s comment must be rejected as unfounded.
140
In the third place, the applicants dispute the evaluation committee’s comment which reads as follows: ‘- professional experience — various projects [were] presented but no information what was the role of the proposed person in the given project and what technologies were used by the proposed person’. They refer to Section 1.3 of the part of their bid
210
entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of tasks’, in which they claim that they clearly presented the role of the person in the various projects in which that person was involved and the technologies that the person used. 141
In the reply, the applicants claim that they explained the tools and methodologies used for each project in which each expert had participated, to show in detail the areas covered. That information was provided, in accordance with the tender specifications, in another part of the bid, relating to ‘[the] knowledge and [the] technical background’ of each expert, in order to enable the evaluation committee to assess the merits of the proposed human resources for the execution of tasks. Accordingly, the applicants argue that they submitted everything that was required and necessary.
142
As a preliminary point, it must be stated that, contrary to what the applicants allege, the Commission does not accept that the evaluation committee’s comment is vitiated by a serious and manifest error of assessment.
143
It should be noted that, as the Commission in essence argues, in Section 1.3 of the part of the applicants’ bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’, to which the applicants refer, the projects in which the proposed persons are alleged to have taken part and the technologies used are mentioned, in the subsection of the bid entitled ‘Professional experience’, but it cannot be asserted that the person concerned specifically used those technologies, and not that they were generally used in the context of the projects referred to. Similarly, in the subsection of that bid entitled ‘Knowledge and technical background’, relied on by the applicants in the reply, no mention was made, contrary to what the applicants allege, to the tools allegedly used by each proposed expert, in every project in which they participated previously. Thus, for some of the proposed persons, it was only indicated that they had participated in various projects involving the use of certain technologies, which were named, while for others, that information did not even appear.
144
Moreover, for some of the proposed persons, their general function in the cited projects was mentioned, but no information was given as to their exact role in the execution of those projects.
145
Finally, in the subsection of the applicants’ bid relating to experience in the tasks, such as those set out in Annex 9 to the tender specifications, the information given for each of the profiles and proposed persons was general, stating only that the person had a certain number of years of experience or extensive experience in carrying out the required tasks.
146
Accordingly, it is not apparent from the evaluation committee’s comments, mentioned in paragraph 140 above, that it committed a serious and manifest error of assessment, with the result that the complaint alleging the existence of such an error must be dismissed as unfounded.
147
In the fourth place, the applicants allege that the negative comments of the evaluation committee, mentioned in the evaluation report, were not in any way linked to the requirements of the tender specifications. In that
211
regard, it suffices to state that the applicants merely make an assertion and refer to an extract from Additional Information No 3 of the PO, without formulating any arguments. That complaint must therefore be rejected as inadmissible because it is too imprecise within the meaning of Article 76 of the Rules of Procedure. –
Logica and Sword-Siveco’s bids
148
According to the applicants, first of all, the evaluation committee awarded Logica’s bid an almost excellent score, whereas, according to the evaluation report, the descriptions of the profiles did not provide ‘any added value as they … repeated information to be found in Annex 9 of the [tender specifications]’. They also claim that, according to the tender specifications, ‘the mere repetition of mandatory requirements set out in these specifications, without going into details or without giving any added value, [would] only result in a very low score’.
149
In that regard, it must be noted that the comment in question was the only negative observation of the evaluation committee with respect to Logica’s bid and concerned only one aspect of the evaluation of that bid in the light of criterion 1.1, whereas all the comments made on the applicants’ bid were negative. Moreover, the same comment having been mentioned for that bid, without it having been challenged by the applicants, it follows that, according to their argument, the score awarded to their bid should have been very low, which was not, however, the case. It must therefore be inferred that the comment was considered not significant at the time of the award of the score for both Logica’s bid and that of the applicants.
150
In the second place, the applicants argue that the evaluation committee’s comments reveal that Sword-Siveco was greatly favoured because its bid received 19 points, even though it did not fulfil the requirements of the tender specifications and should therefore have been excluded from the procurement procedure. They note that, in particular, the proposed project manager held ‘no university degree’, despite the fact that, according to Annex 9 to the tender specifications and Answer No 2 of Additional Information No 3 of the PO, a university degree of at least three years in a relevant subject was a mandatory requirement. Moreover, a technical consultant was proposed which ‘[seemed] to be for lot [No] 4’ and, according to the evaluation committee, the technical merits of the proposed human resources ‘[did] not guarantee the continuity of the services in [“]INF-SYS-END-USE-SUP[”] domain’. Finally, in its bid, Sword-Siveco failed to provide a complete proposal for the technical merits of its human resources, since its bid contained ‘no information on the technical merits of the contract management team’.
151
The applicants’ argument cannot be accepted.
152
First, although the extract of the evaluation report indicates that SwordSiveco did not provide a complete proposal for the technical merits of its human resources, given that its bid contained ‘no information on the technical merits of the contract management team’, the same comment was made with respect to the applicants’ bid and no serious and manifest error of assessment was found in that regard (see paragraph 139 above).
212
153
Next, the applicants claim that the fact that a proposed person did not hold the degree at issue, as required by the tender specifications, should have led to the tenderer concerned being excluded from the procurement procedure. However, besides the fact that that argument is not supported, or based on a reference to the tender specifications providing for such a result, it must be stated that the same result was not applied to the applicants as part of the evaluation of their bid under criterion 3.3.
154
Finally, it must be held that the comments relied on by the applicants clearly led to a reduction of the score awarded to Sword-Siveco’s bid, which is less than that obtained by the applicants’ bid, even if two positive comments appear in the evaluation of Sword-Siveco’s bid and none are mentioned for the applicants’ bid. It must be recalled that the applicants have not been able to demonstrate a serious and manifest error of assessment vitiating the assessment of their bid in the light of criterion 1.3.
155
It follows from all the foregoing considerations that the applicants’ complaints concerning the evaluation of the tenders in the light of criterion 1.3 must be dismissed. Criterion 1.4 entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’ –
The applicants’ bid
156
First of all, the applicants challenge the evaluation committee’s comment concerning the allocation of resources that ‘- total effort per profile [was] not provided’. They claim to have clearly presented the proposed effort per profile in Section 1.3, entitled ‘Allocation of resources’, of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’.
157
In that regard, it must be noted that in Section 1.3 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’ to which the applicants refer, the effort per profile was indicated for the different tasks, without the total effort per profile being stated. The applicants acknowledge as much in the reply, since they state that they did not mention the sums of the columns and that a simple addition of the effort per task for each profile would have led to the total effort per profile. Accordingly, contrary to what the applicants claim, their bid did not provide the total effort per profile.
158
As to the applicants’ argument that only suffices to note that, since the line for the already been inserted in the bid, setting other columns concerning the effort per lengthened the document.
159
Consequently, the complaint relating to a serious and manifest error of assessment by the evaluation committee must be dismissed.
160
In the second place, the applicants allege that the evaluation committee incorrectly maintained that they had proposed a high effort of 79 mandays for the take-over. The cost of the take-over provided for in their bid, in the amount of EUR 22 500, was less than half of the cost estimated by
213
ten pages were authorised, it total of one of the columns had out the totals for each of the profile would in no way have
the PO. The effort of 79 man-days proposed, which amounts to EUR 22 500, in accordance with the proposed daily rates for each profile participating in the take-over, meets the requirements and the estimations included in the tender specifications. 161
The applicants’ argument does not, however, show a serious and manifest error of assessment by the evaluation committee.
162
It must be held that, as noted by the Commission, Answer No 5 of Additional Information No 3 of the PO stated that ‘it [was] up to the tenderer to decide how he [presented] the allocation of resources during the take-over … activities’ and, accordingly, it was up to each tenderer to propose the effort which it considered optimal.
163
Moreover, as the applicants correctly mention, it was indicated, in Section 4.5 of the tender specifications, entitled ‘Take-over and hand-over’, that ‘the maximum amount for the take-over [should] not exceed 2% of “total price (A + B + C)” of the Estimation Form’. However, the applicants were not criticised for not having registered their proposal in that budget, but for having allocated a high number of man-days for the take-over. As pointed out by the Commission, the tenderers could arrive at the same take-over cost in different ways, namely by using the various profiles to a different extent and, thereby, fewer man-days for the same cost, since the prices of different profiles were different. Accordingly, the evaluation committee was entitled to find, without making a serious and manifest error, that the applicants’ proposal contained a high number of man-days for the take-over.
164
Finally, contrary to what the applicants claim, the Commission did not set out, in the defence, a criterion of 2% of the estimation of the annual workload, but intended to show that the applicants’ calculation was, in all cases, incorrect. In any event, the applicants’ argument in that regard must be regarded as ineffective, because the Commission’s considerations do not arise from the evaluation report or decisions ranking the applicants’ bids in the cascade for the relevant lots, in that they are based on that report, and do not, therefore, affect the lawfulness of those decisions.
165
In the third place, the applicants dispute the evaluation committee’s comment that their bid included many activities which were not related to the take-over itself, for example 15 man-days for the evaluation of the take-over and 9 man-days for the preparation of the take-over report. The evaluation committee is alleged not to have understood the importance of the evaluation process and of the preparation of the report and did not award their bid the points it deserved, and did so on the basis of a comment that was totally incorrect and unfounded, thereby committing a manifest error of assessment.
166
The evaluation committee’s negative comment, which the applicants challenge, states the following: ‘- lots of activities [were] not related to the real take-over (e.g. [15] man-days for the take-over evaluation, [nine] man-days for the preparation of the take-over report)’.
167
It should be noted that the applicants accept having allocated 15 days to the evaluation of the take-over, including 9 days for the preparation of the
214
take-over report. Accordingly, the evaluation committee’s comment reflects, in that regard, the applicants’ bid. 168
Furthermore, while the applicants argue that the preparation of the takeover report included the performance of certain tasks, they do not indicate, in the application, where those matters were set out in their bid. In the reply, in response to the Commission’s argument stating that that information was not present in the bid and that it was not possible for the evaluation committee to take them into account, they provide no further information in that regard, merely stating that ‘the application simply consolidated the take-over activities presented within the different sections of the tender related to this criterion’. They do not, however, make any references to the relevant sections. Moreover, as the Commission points out, the tender specifications were clear in that regard, in that they provided that ‘[t]enders must be clear and concise and assembled in a coherent fashion’ and that ‘[t]he tenderer [was] also asked to provide a completed list indicating where to find the required documents’. Moreover, while the applicants mentioned, for the preparation of the take-over report, the ‘successful deployment [and] integration of all application components’, it must be held, as the Commission considered, that those activities were part of the implementation phase during the take-over.
169
Finally, as the Commission submits, the evaluation of the take-over and the preparation of the take-over report did not constitute the core activities of the take-over, in comparison with the implementation activities, such as the setting up of the environment, deployment and integration.
170
Accordingly, the applicants have not shown that the evaluation committee’s comment was vitiated by a serious and manifest error of assessment.
171
That finding is not called into question by the applicants’ argument based on the main software development life cycle methodologies. Assuming that those methodologies match the applicants’ explanations, it not clear from those explanations that the methodologies made it possible to establish that activities of up to 15 man-days for the evaluation of the take-over and 9 man-days for the preparation of the report were related to the take-over activity itself.
172
In the fourth place, the applicants allege that the evaluation committee made a manifest error of assessment because, in their offer, they had offered to prepare an intermediate report in addition to a final take-over report. At the hearing, in response to a question from the Court, the applicants confirmed that they were challenging the evaluation committee’s negative comment worded as follows: ‘- reports: intermediate report/draft take-over report as one report’.
173
It must be stated that, in the application, the applicants do not explain in what way that comment is incorrect, and merely refer to the part of their bid entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’, in particular to Section 1.7, entitled ‘Reporting and meetings’, of that part, because that section allegedly described their proposal relating to the delivery of the intermediate and final take-over reports, and to Section
215
1.4, entitled ‘Deliverables’, of that part, which they say presented the calendar for the delivery of the take-over reports. 174
In the reply, the applicants submit that the Commission claims, incorrectly, that the presentation of the role of the intermediate report, in their bid, caused confusion in the minds of the evaluation committee, giving rise to a negative assessment. Section 1.7 of the part of that bid entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’ contains a proposal to provide an ‘Intermediate/draft take-over report covering the activities and evaluation results performed within the first two weeks along with activities planned for the next period, information on progress, deviations and adjustments, risks and mitigation measures, quality aspects, action items, and updated planning’. Accordingly, the objective pursued by the intermediate report and by the draft take-over report was very clearly presented.
175
In that regard, it should be noted that that description in the applicants’ bid corresponded to that of an intermediate report evaluating the early stages of the take-over, and not that of a draft report, whereas the title of that description referred to both an intermediate and a draft take-over report. Therefore, it is correct that that presentation could have appeared confusing to the evaluation committee. In those circumstances, although the applicants received a positive comment for having put forward two reports — even though, as the Commission points out, the tender specifications did not expressly require different types of reports — the applicants’ argument does not make it possible to consider that the evaluation committee made a serious and manifest error in making the comment in question.
176
Consequently, the applicants’ complaint must be rejected.
177
In the fifth place, in the reply, the applicants argue that the Commission submits, without justification, that they ‘received one additional negative comment, which is not contested in the application’. They assume that the Commission refers to the ‘vague reference to “industry-standard best practice”’, which, according to it, also influenced the score awarded to their bid.
178
It must be held that, contrary to what the applicants imply, it is not for the Commission to ‘justify’ that which is not disputed in the application. Moreover, to the extent that the applicants challenge for the first time in the reply that assessment of the evaluation committee and that the challenge is not founded on any evidence disclosed during the proceedings, the Court must, as maintained by the Commission, reject that complaint as inadmissible under Article 84(1) of the Rules of Procedure. –
179
Logica and Sword-Siveco’s bids
The applicants maintain, in the first place, that Logica’s bid was awarded a higher score than that awarded to their bid, even though, according to the comments set out in the evaluation report, Logica’s bid was incomplete, since the ‘deliverables as requested in point 4.5.2 of the Specifications [were] not referred to’, and did not comply with the requirements of the tender specifications.
216
180
The applicants’ complaint must be rejected.
181
Although it is not apparent from Section 4.5.2 of the tender specifications that the required deliverables necessarily had to be mentioned, inasmuch as it was stated that ‘[t]he contractor [should] provide the following deliverables without further payment by the [PO] within ten (10) working days following the contract’s expiry or its termination’, it was none the less stated, in Section 2.7.1 of those tender specifications, that the tenderers had to submit a document mentioning, in particular, the deliverables. Accordingly, the failure to specify those deliverables resulted in the evaluation committee making a negative comment on Logica’s bid and involved a reduction in the score that bid received, which was not awarded the maximum score.
182
Moreover, it should be noted that many positive comments were made in respect of Logica’s bid, more so than the applicants’ bid. Accordingly, the fact that Logica’s bid was awarded 9 out of 10 points, while the applicants’ bid was awarded 8 out of 10 points, does not demonstrate the existence of a serious and manifest error of assessment by the evaluation committee.
183
In the second place, the applicants submit that the evaluation committee awarded an unwarranted score to Sword-Siveco’s bid, even though that bid should have been ‘disqualified’ since it did not respond to the PO’s requirements for a take-over and hand-over.
184
That argument must be rejected.
185
First, the applicants claim that, according to the evaluation report, SwordSiveco did not provide any information about the standards that the company would follow for the take-over and hand-over, or on the infrastructure of the working environment to be set up during the takeover, and no clear proposal for the allocation of resources. In that regard, it should be noted that the evaluation committee’s negative comments on Sword-Siveco’s bid show that, under Section 2.7.1 of the tender specifications, that bid did not include all the elements to be mentioned in the document for the take-over. Therefore, it is not apparent from the extract from the evaluation report that the document itself was missing, but only that some of the elements that were to be included therein were.
186
Secondly, the applicants submit that, according to the evaluation report, Sword-Siveco’s bid did not meet the requirements set out in the tender specifications for the performance of the contract. In particular, as part of the take-over, no kick-off meeting was provided for. In that regard, it should be noted that Section 4.3.3.4 of the tender specifications did require a kick-off meeting to be held and that Sword-Siveco’s bid was incomplete in that regard, which led to a reduction in the score that was awarded to it.
187
Thirdly, the applicants argue that Sword-Siveco’s bid for the take-over and hand-over included numerous inconsistencies and contradictions which appeared clearly in the evaluation committee’s comments. Sword-Siveco is alleged in particular to have provided, in many parts of its bid relating to the take-over, information concerning aspects of the hand-over and vice versa. In that regard, it should be held first that some of those errors
217
could be described as clerical mistakes. 188
Moreover, it is appropriate to note that for more than half of the relevant headings for the take-over, namely 5 of 7, and for more than half of the headings relating to the hand-over, namely 3 out of 5, positive comments were also made in relation to Sword-Siveco’s bid. Some errors could be considered minor and, although some clarification was needed, little information was missing and no fundamental document appeared to be missing. However, the score awarded to that bid is not very high, since it just exceeds the required threshold, and is less than that received by the applicants’ bid.
189
It follows from the foregoing considerations that the evaluation committee may not be accused of having made a serious and manifest error of assessment in its evaluation of Logica and Sword-Siveco’s bids.
190
In view of all the foregoing, the applicants’ complaints concerning the evaluation of tenders in the light of criterion 1.4 must be rejected. Criterion 1.5 entitled ‘Tenderer’s proposal for a service level agreement’ –
The applicants’ bid
191
The applicants dispute the evaluation committee’s assessment that the targets set for some of the applicants’ proposed additional key performance indicators (‘KPI’), namely KPI‑22, KPI‑24 and KPI‑27, were ‘rather low’.
192
In the first place, the evaluation committee’s comment that ‘the target of KPI‑22 (number of offers rejected) [was] rather low (10%)’ is alleged to be wrong in that it demonstrates, on the contrary, a very realistic target with respect to the proposed service level. In the context of the PO’s other calls for tenders, the PO gave a much higher evaluation of the same KPI. The applicants state having proposed that KPI‑22, calculated on a halfyearly basis, should be evaluated on the basis of the following formula: ‘Number of offers rejected by the PO / total number of offers submitted’. By relying on the experience they acquired in the course of the implementation of several framework contracts, the applicants submit that, taking account of the volume of the contract and the number of systems currently covered by lot 1, a stricter target would have been completely unrealistic.
193
The evaluation committee’s negative comment, challenged by the applicants, states as follows: ‘the target of KPI‑22 (number of offers rejected) [was] rather low (< 10%)’.
194
As a preliminary point, it should be noted that the Commission stated that the term ‘low’ was to be understood as meaning ‘not highly performing’.
195
It must be stated that, although the applicants dispute the evaluation committee’s assessment, they do not provide any evidence for the view that that assessment is incorrect. The fact that they viewed such a goal as realistic, whereas the evaluation committee viewed it as low, confirms the existence of a divergence of views between the evaluation committee and
218
the applicants, but not of a serious and manifest error of assessment made by the committee. 196
Furthermore, the reference to other calls for tenders is irrelevant, since a tender must be evaluated in the light of the call for tenders to which it responds. In any case, the objective of the proposed KPI was different in the call for tenders referred to by the applicants, as it related to a target of ‘< 10% yearly’, and not per half year.
197
It must therefore be concluded that the applicants’ complaint must be dismissed as unfounded. That conclusion is not invalidated by the applicants’ argument that the proposed KPI‑22 led to the rejection of less than one bid per half year by the PO, and therefore to a ‘“no rejected offer” situation’. That argument cannot succeed, because, as pointed out by the Commission, in submitting it, the applicants alter the content of their bid, inasmuch as they did not propose a ‘KPI‑22 = 0’ but a ‘KPI‑22 < 10%’.
198
In the second place, the applicants dispute the evaluation committee’s negative comment that ‘the target for KPI‑24 (number of requests for replacement) is rather low (<= 1 half-yearly)’. That comment is erroneous, because the proposal of a higher target of ‘zero (0)’ requests for replacement per year was unrealistic.
199
It is sufficient to note that, contrary to what the applicants appear to suggest, a goal of ‘<= 1 half-yearly’ does not assume that a more immediately effective goal was a target of ‘zero (0) requests for replacement per year’. Up to one replacement per half year means up to two replacements per year and a more efficient target would be of one replacement at most annually. The fact that the applicants proposed a target on a half-yearly basis, not on an annual basis, is their choice and, in spite of what they submit, does not necessarily lead to better performance being proposed. Therefore, the evaluation committee was entitled to find that the proposed target was rather low.
200
Furthermore, the applicants argue that that KPI was proposed in addition to what the tender specifications required and that, unless the successful tenderers proposed something further or better, a review of that KPI could only give rise to the award of extra points. In that regard, it should be noted that, as submitted by the Commission, the applicants included that additional KPI in their bid and the evaluation committee was entitled to comment. In addition, it must be stated that, leaving aside additional KPIs, which, according to the extract from the evaluation report, were not proposed in Logica’s bid, that bid attracted more positive comments than the applicants’ bid, which may justify the two point differential between the two scores in favour of Logica’s bid. It follows that, while the applicants probably did not get any extra points for the KPI they proposed, it is not obvious that they were penalised because of it.
201
Accordingly, the applicants’ argument cannot be accepted.
202
In the third place, the applicants dispute the evaluation committee’s comment that the target for KPI‑27 (staff turnover), namely ‘< 13% halfyearly’, was rather low. That comment is incorrect because it would have been unrealistic to propose a higher target for KPI‑27 representing the
219
‘Number of staff replacement due to reasons beyond the Tenderer’s control’. In the reply, the applicants add that KPI‑27, having been offered in addition to what was requested in the tender specifications, could not but be the subject of a positive assessment, unless the successful tenderers put together a better proposal. 203
The applicants’ argument must be rejected.
204
First, it should be noted that the applicants included that additional KPI in their bid, and the evaluation committee was entitled to comment thereon.
205
Next, the applicants’ argument must be rejected for the same reasons as those mentioned in paragraph 195 above relating to KPI‑22. Moreover, the fact that the applicants’ bid included superior quality strategies to address any such situation, ensuring that the PO would never suffer from any problem in case any incident materialised, constitutes a mere assertion by the applicants. Similarly, they merely claim that, having delivered several framework contracts to the Commission and other organisations, its human resources department had statistics data suggesting reasonable and realistic values. Those claims are, in any event, irrelevant, since a bid must be evaluated in the light of the call for tenders to which it responds. Finally, it should be noted that, based on the example cited by the applicants, for a team of 10 people, a replacement of ‘1.3 persons’ per half year, which amounts to ‘2.6 persons’ over the course of a year, is a level of rotation that may be significant.
206
In the fourth place, the applicants claim that, in paragraph 126 of its defence, the Commission contends, incorrectly, that they do not dispute the evaluation committee’s comment on the ‘proposed approach to the handling of various types of requests’.
207
The applicants argue that, in paragraph 65 of the application, relating to lot 3, ‘but [...] the same for Lots 1 and 3’, they examined that element. It should be noted that, besides the fact that the wording in the application is quite obscure, paragraph 65 of the application falls within the part of the pleadings dedicated to the first plea in law. Accordingly, the fact that a complaint was set out in relation to lot 3, as part of the first plea, does not mean that it was raised in the application in relation to lot 1, as part of the third plea. It should be borne in mind that, according to the caselaw, it is not the task of the Court to search through all the matters relied on in support of a plea in order to ascertain whether those matters could also be used in support of another plea (see, to that effect, judgment of 27 September 2006 in Roquette Frères v Commission, T‑322/01, ECR, EU:T:2006:267, paragraph 209).
208
It must therefore be held, as the Commission has done, that the applicants’ complaint, raised for the first time in the reply, without it being based on information disclosed during the proceedings, is new and, consequently, inadmissible under Article 48(2) of the Rules of Procedure of 2 May 1991. –
209
Logica and Sword-Siveco’s bids
The applicants allege that the evaluation committee greatly favoured
220
Logica and Sword-Siveco. 210
In the first place, according to the applicants, their bid obtained only 15 points, despite the fact that it was complete and complied with the tender specifications, whereas Logica’s bid received 17 points, even though it did not include any KPIs, did not propose any additional KPIs and did not respond to a mandatory requirement presented in the tender specifications. In that regard, it must be stated that the applicants fail to specify the requirement to which they refer.
211
Furthermore, the applicants submit that, while the evaluation report indicates that Logica’s bid examined the technical questions, the remainder of the comment is redacted. The applicants state that in the absence of the disclosure of the whole comment they are not in a position either to take note of the particular technical issues that were considered as positive aspects of that bid, or to compare them to the characteristics of their own bid. In addition, the tender specifications do not set out any requirement to address any technical questions. They merely mentioned the headings to be covered by the service level agreement, one of which was the ‘proposed approach to the handling of the various types of requests’, without any instructions whatsoever about specific aspects that should be covered under each heading. The applicants claim that a new award criterion was introduced a posteriori.
212
In that regard, the evaluation committee made the following positive comment regarding Logica’s bid, with respect to the proposed approach for the handling of the various types of requests: ‘+ provided with regard to technical issues: [redacted part in the extract from the evaluation report]’.
213
It must be stated that, although the applicants dispute the fact that those technical issues were to be addressed in the tender submitted, they do not maintain that addressing them was banned by the tender specifications. Moreover, it cannot be considered that a new criterion was at issue, inasmuch as Logica interpreted the phrase ‘various types of requests’ so as to include those related to technical issues. In those circumstances, the evaluation committee was entitled, without making a serious and manifest error, to find that the processing of such requests constituted a positive additional element in Logica’s bid, increasing its economic value.
214
Finally, it should be noted that Logica’s bid generally received more positive comments than that of the applicants and that, in particular, it received a positive comment for the proposed approach to the handling of various types of requests, whereas the applicants’ bid on the same aspect, besides the fact that it covered only the administrative aspects, was viewed as ‘confusing’, ‘mixed’ and ‘unclear’.
215
Accordingly, it is not apparent from the difference in points obtained by the applicants’ bid and those awarded to Logica’s bid, in favour of the latter, that a serious and manifest error of assessment was made by the evaluation committee.
216
In the second place, the applicants submit that the evaluation committee did not reject Sword-Siveco’s bid despite the many negative comments
221
about it. The evaluation report in particular indicated that the bid included proposals which fell outside the scope of the call for tenders or were unacceptable according to the tender specifications. 217
In that regard, it should be noted that Sword-Siveco’s bid was awarded a low score, just exceeding the required threshold, namely a score of 10.75 out of 20, against a score of 15 out of 20 for the applicants’ bid. SwordSiveco’s bid received neutral or negative feedback, including that — cited by the applicants — stating that ‘this part [was] related to the provision of the services to the Bank’, and a single positive comment on additional KPIs, which may explain the low score it was awarded. Furthermore, although the applicants’ reasoning with respect to their own bid is applied to that of Sword-Siveco (see paragraph 200 above), the fact that two additional KPIs were unacceptable according to the evaluation committee could not penalise Sword-Siveco’s bid and lead to its score being reduced, but only to a failure to award it additional points.
218
Accordingly, the applicants’ arguments do not make it possible to show that the evaluation committee made a serious and manifest error of assessment when evaluating Sword-Siveco’s bid.
219
In view of all the foregoing, the applicants’ complaints relating to the evaluation of tenders in the light of criterion 1.5 must be rejected, as must, accordingly, all of their complaints concerning lot 1. b)
Lot 3
Criterion 3.1 entitled ‘Overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ –
The applicants’ bid
220
According to the applicants, the evaluation committee accepted that it had misinterpreted the essence of criterion 3.1. The approach taken by the evaluation committee was therefore vitiated from the beginning by a manifest error of assessment and clearly showed that the evaluation committee had distorted that criterion.
221
In that regard, it should be noted that the evaluation committee did not accept that it had misinterpreted the essence of criterion 3.1 and that the applicants’ argument is identical to that raised, in respect of that criterion, as part of the first plea in law and which has already been rejected (see paragraph 81 above). –
ARHS Cube’s bid
222
The applicants claim, in the first place, that the evaluation committee took account of the use of ‘coloured presentations’ in ARHS Cube’s bid, disregarding the fact that they could play no part in the assessment given that the tenderers were entitled to use a presentation in black and white for their bid.
223
That argument cannot be accepted. The applicants rely on vague
222
environmental considerations to the effect that the use of coloured presentations should be kept to a minimum. This means that they accept that such a restriction did not emanate from the tender specifications. Accordingly, the fact that the evaluation committee took account of such presentations does not make it possible to hold that it made a serious and manifest error of assessment. The present complaint must therefore be rejected as unfounded. 224
In the second place, the applicants submit that the evaluation committee found that ARHS Cube’s bid was very clear and consistent, whereas that of the applicants was ‘less easy to read’, without explaining why the latter was of a lower quality. Moreover, this was not an award criterion, especially ‘in a multilingual Europe where an EU institution aims to select an IT partner and not native English speakers’.
225
It must be stated that the applicants distort the evaluation committee’s comment and that their argument is factually incorrect. The committee indicated that the presentation of the applicants’ bid was not always easy to read, without mentioning any aspect of English linguistics, and mentioned, ‘by way of example, that some spaces [were] missing’ in the applicants’ bid. That plea in law must therefore be rejected as unfounded.
226
Consequently, the applicants’ complaints relating to the evaluation of the bids under criterion 3.1 must be rejected. Criterion 3.2 entitled ‘Tenderer’s approach to the quality assurance and to project management to be used during the execution of the contract’
227
The applicants challenge, in the first place, the evaluation committee’s negative comment on delivery management, which stated as follows: ‘delivery management — general, without details “the tenderer [should] comply with the [PO]’s requirements, as stated in the tender specifications”’. They state that their bid presented a detailed analysis in that regard, in accordance with the tender specifications, with, for example, reference to delivery notes and approval procedures. Since the tender specifications did not define any other requirements or rules on aspects to be presented or analysed in the proposals relating to approaches to delivery management, the bid fully complied with those specifications. The evaluation committee, accordingly, erred in that assessment.
228
It should be noted that the applicants merely assert that their bid provided a detailed description of their proposed approach to delivery management, as required by the tender specifications, and refer to Section 2.5 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’. In any event, it should be noted that that point did not contain any description of the proposed solutions. As the Commission correctly submits, that point contains a simple definition of the delivery management approach, without detailed information, in particular as to how the management thereof would actually be conducted by the applicants or as to procedures to ensure the quality of the services provided. Accordingly, the evaluation committee was entitled to find, without making a serious and manifest error, that the proposal in that regard was ‘general, without details’.
223
229
Furthermore, as stated by the Commission, it must be held that, for the reasons described in paragraph 98 above, the simple statement that ‘the tenderer [would have to] comply with the [PO]’s requirements, as stated in the tender specifications’ is not sufficient in order for a bid to be awarded more points.
230
Consequently, the applicants’ plea must be rejected.
231
In the second place, the applicants claim that the evaluation committee stated, without basis, that, with respect to documentation management, their proposal did not provide any information on the linguistic and editorial quality of the documentation, thereby making a manifest error of assessment. Their proposal presented the approach followed in order to ensure the production of ‘quality-assured’ versions of the documents to be delivered. The applicants refer in that regard to Sections 1.6 and 2.6 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’.
232
Regarding Section 1.6 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, the applicants submit that it expressly stated that ‘[a]ll deliverables [would] pass quality review’ and presented the approach used to ensure the quality of the deliverables. However, it must be stated that the applicants do not argue that mention was made of the linguistic and editorial quality of the documentation. Moreover, although the applicants maintain that the disputed comment is incorrect, they do not indicate where the linguistic and editorial quality of the documentation was specifically mentioned in Section 2.6 of that part; it must be stated that no such reference is apparent.
233
Accordingly, the applicants’ complaint must be rejected.
234
In the third place, the applicants submit that the evaluation committee argued, without basis and incorrectly, that some tools, such as the open source office suite ‘OpenOffice’, were redundant in the light of the technical environment of the PO. First, they state that, since there were no requirements within the tender specifications forbidding proposals for complementary tools allowing the optimum execution of the contract, they analysed the requirements of the contract as presented in the tender specifications and proposed appropriate complementary tools to ensure the quality assurance and management of the project during the execution of the contract. Secondly, they state that the implementation, testing and deployment plans were specific applications, and, therefore, that the commercial tools, or the open source software alternatives thereto, and the versions of the tools to be used, depended on the requirements of each application. They claim to have proposed a variety of tools in order to deal with any possible requirement of the PO and its applications, which afforded the PO a high degree of flexibility.
235
In that regard, it is sufficient to recall that the tenderers were informed of the existing technical environment and that, as mentioned in the tender specifications, the standard workstation configuration at the PO included only the proprietary office suite ‘MS Office’, and not the open source office suite ‘OpenOffice’, proposed by the applicants. Accordingly, for the reasons already mentioned in paragraph 106 above, the evaluation
224
committee may not be criticised for having considered that a tool, such as the open source office suite, was redundant. 236
In the fourth place, regarding the proposed approach to version handling, the applicants allege that the evaluation committee maintained, without any basis and incorrectly, that they had indicated using the ‘Subversion’ software and mentioned, in Section 5.2 of their bid, using the ‘Rational ClearCase’ system. The applicants, referring to Sections 5.2 and 5.5 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, submit that that system would have been used for the management of each individual deployment throughout the implementation life cycle of each application, whereas the Subversion software would have been used for the management of the source code and for handling versions as part of the configuration management approach proposed by the applicants.
237
The evaluation committee’s negative comment, disputed by the applicants, states as follows: ‘approach to version handling: Subversion [was] said to be used, whereas in point 5.2, reference to Rational ClearCase [was] made’.
238
It must be stated that the applicants do not dispute that, as pointed out by the Commission, the ‘Rational ClearCase’ system and the ‘Subversion’ software are both configuration management tools which have the same purpose. In Section 5.5 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, more specifically relating to the management of the source code and versions, that software was certainly mentioned. However, in Section 5.2 of that part, the applicants made a list of tools used in the software development process, in which that system appeared, but not the software. For the same reasons as those already set out in paragraph 110 above, doubts could arise as to the consistency of that bid as a result of the proposals in the bid; accordingly, the evaluation committee’s assessment does not appear to be vitiated by a serious and manifest error of assessment.
239
In the fifth place, regarding the alleged lack of comment on their part with respect to the evaluation committee’s negative comment regarding ‘software development/maintenance methods and tools’, the applicants refer to paragraph 19 of the reply. The analysis and design were presented together, first, because of the restriction on the number of pages and, secondly, because the official guidelines of the Commission are worded to that effect, the applicants referring to a document entitled ‘Rational Unified Process’.
240
It should be noted that the applicants disputed for the first time in the reply the evaluation committee’s negative comment stating the following: ‘- phases description — in point 5.2 reference to six core groups is made, nevertheless only five [were] provided’. Although the applicants refer to paragraph 19 of the reply, in paragraph 42 thereof, they do not explain the relevance of that section to the admissibility of that complaint or as to its merits. Therefore, as the Commission correctly maintains, that complaint must be regarded as inadmissible. The complaint is, in any event, unfounded for the same reasons as those already mentioned in paragraph 115 above.
225
241
In view of all the foregoing, the complaints concerning the evaluation of the tenders in the light of criterion 3.2 must be rejected. – Criterion 3.3 entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’ –
The applicants’ bid
242
According to the applicants, in the first place, the evaluation committee penalised their bid, first, because it incorrectly found that the proposed experts were not bilingual in English and French. They submit that they proposed the technical merits of the team responsible for the execution of the tasks provided for in the contract, in accordance with the tender specifications and Answer No 9 of Additional Information No 5 of the PO, namely a project team covering both languages. The evaluation committee should therefore have assessed whether a tenderer was proposing coverage in both English and French and not, rather than the capacity of individual experts in the team and their CVs. Accordingly, it infringed the tender specifications and the additional information issued by the PO, and evaluated their bids on the basis of requirements that were not mentioned in the tender specifications, thus infringing Article 97 of the Financial Regulation and making a manifest error of assessment.
243
In addition, the experts’ CVs were evaluated in the selection phase and the evaluation committee was not entitled to evaluate them again during the award phase. In so doing, the Commission made a serious and manifest error and misapplied the judgment in Lianakis and Others, cited in paragraph 121 above (EU:C:2008:40).
244
In the reply, the applicants add that, in the part of their bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’ for lot 3, it was stated that three analyst-programmers had an elementary knowledge of French while the fourth had a very good command of French. According to them, since an analyst-programmer’s primary mission is programming, a basic command of French was sufficient to analyse technical documents if necessary. In any event, they argue that the analyst-programmer was assisted by the technical consultant and project manager, who had knowledge of French. Finally, with regard to the profile of the person supporting the end-user of information systems, two out of three persons had a ‘basic command of French’. The staff’s level of French would therefore have been sufficient.
245
The applicants’ argument cannot be accepted.
246
In that regard, it should be noted that the evaluation committee made the following negative comments: ‘1 out of 3 [project managers] has no knowledge of French’, ‘only 1 out of 4 [technical consultants] has French knowledge’, ‘only 1 out of 6 [analyst-programmers] has a working knowledge of French’ and ‘none of the 3 [persons supporting the end-user of information systems] has a working knowledge of French’.
247
First of all, it should be noted that the applicants put forward no evidence calling into question the truth of the evaluation committee’s comments. A distinction must be made between a basic command of a language and a
226
good knowledge thereof. Accordingly, given the indications mentioned in the applicants’ bid with respect to the proposed persons’ language skills, the evaluation committee’s comments concerning the analystprogrammers and the persons supporting the end-user of information systems were correct. 248
Next, it must be stated that the applicants correctly point out that, in Answer No 9 of Additional Information No 5 of the PO, the tenderers were informed that ‘[t]he proposed human resources [were to] have knowledge of at least one of the working languages’. As indicated by the applicants, it was further stated that the tenderers were asked to ‘note that the coverage of the working languages by the proposed human resources [would] be taken into account by the evaluation of the offers for criterion 3’. Accordingly, while it is true that it was not a requirement that the proposed human resources be bilingual in English and French, it is also evident, contrary to what the applicants claim, that during the evaluation of the bids in the light of criterion 3.3, the assessment of the proposed persons’ knowledge of languages and the proposed coverage necessarily included the taking into consideration of the language proficiency indicated in the bid, which is not a criterion added by the evaluation committee.
249
Finally, for the same reasons as those set out for criterion 1.3 (see paragraphs 127 to 135 above), it is necessary to dismiss the applicants’ contentions criticising the PO for conflating the selection and award phases by evaluating the CVs of the proposed team members in both phases.
250
It follows that the evaluation committee was entitled to find, without making a serious and manifest error, that the language proficiency stated in the applicants’ bid could be noted and that ARHS Cube’s bid provided for better coverage of the two working languages by its proposed team, which was bilingual, than that offered by the applicants’ bid.
251
In the second place, according to the applicants, the evaluation committee incorrectly held that one of the proposed trainers had no relevant university degree. They submit that the tenderers were expressly asked to provide adequate human resources for the execution of tasks, particularly in terms of knowledge, skills and experience. Mr D. possesses a university degree, a ‘Laurea’, MA, in foreign languages and literature from the University of Turin (Italy). That degree provided him with sufficient pedagogical skills and appropriate knowledge to adequately cover the nature of the tasks falling within the information systems trainer profile, which was, according to Annex 9 to the tender specifications, to ‘[p]repare and give training courses about the developed system in different languages’.
252
In the reply, the applicants stated that the systems in question were disclosed on page 70 of the tender specifications and that they all fell within the administrative processes of the PO. The trainer for information systems was invited to train the agents of the PO, not IT technicians, in order to show them how to use the systems to implement or monitor their work and processes. The applicants submit that the ‘relevant field’ in which the trainer should have a degree was that of ‘teaching’, together with advanced professional experience in teaching in the field of IT.
227
Mr D.’s CV included both of those aspects and ‘a graduate in literature such as Mr D. [was] best suited’ for the execution of those tasks. 253
Finally, the PO took no account of the fact that the proposed expert had in the previous years carried out numerous training missions in similar fields for the Commission itself. The evaluation committee’s comment was therefore incoherent.
254
The evaluation committee’s negative comment, disputed by the applicants, states the following: ‘no relevant university degree [Mr D.] ([information systems trainer])’.
255
It should be noted, as the applicants have done, that, both in Annex 9 to the tender specifications and in Answer No 2 of Additional Information No 3 of the PO, there was no predefined requirement for each profile, with the exception that all the proposed human resources were required to have a university degree of at least three years in the relevant field and a minimum of three years of relevant professional experience. In Answer No 2 of Additional information No 3 of the PO, it was stated that ‘[t]he human resources [would] be evaluated against the nature of the tasks described in Annex 9 for each of the profiles’.
256
With respect to the profile of the information systems trainer, it was mentioned in the tender specifications that he was to ‘prepare and give training courses about the developed system in different languages’. In their bid, the applicants indicated, as being a ‘minimum requirement’ for the training and the qualifications for that profile, the award of a ‘[u]niversity degree of at least three years in computer science/IT or other computer related field’ (Section 1.3.4 of the part of their bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of tasks). With respect to Mr D., one of the two trainers for the proposed information systems, the applicants stated that he had a ‘Degree (“Laurea”, MA) in foreign languages and literature’.
257
First of all, as pointed out by the Commission, the applicants’ argument contradicts the terms of their bid. They submit in the reply that the relevant field is that of education whereas they identified, in the bid, the requirement for the possession of a ‘[u]niversity degree of at least three years in computer science/IT or other computer related field’ (see paragraph 256 above). In any event, there is no mention that Mr D. had a teaching degree.
258
Next, while it is indisputable that Mr D. held a university degree, the evaluation committee may not be considered as having made a serious and manifest error in holding that foreign languages and literature did not fall within the relevant field. In that regard, it is difficult to conceive that those disciplines fall within the field of computer science or a related IT field, which the applicants themselves referred to in their bid as the relevant fields, and to subscribe to the applicants’ assertion that a ‘graduate in literature such as Mr D. [was] best suited’ in order to ‘prepare training material’ in that field.
259
Finally, the applicants’ argument concerning Mr D.’s professional experience is ineffective, because, as the applicants themselves recall, one of the conditions related to the award of a degree. Therefore,
228
professional experience could not offset, in the present case, the lack of the relevant degree required by the tender specifications. 260
Accordingly, the evaluation committee may not be criticised for having made a serious and manifest error in its assessment in that regard.
261
That conclusion is not called into question by the applicants’ argument that, even if Mr D. was not suitable, the second trainer proposed by the applicants would have been enough to meet the requirements. According to the applicants, given the annual estimated workload for the information systems trainer profile in the tender specifications, one person would have been more than enough to meet the human resources requirements as regards training. That argument must be rejected as ineffective because, assuming that those assertions were true, the fact remains that they cannot refute the observation relating to Mr D.
262
In the third place, according to the applicants, the evaluation committee incorrectly maintained with respect to the professional experience of the proposed human resources that ‘various projects [were] presented but [that] no information what was the role of the proposed person in the given project and what technologies were used by the proposed person’ was provided. They refer to Section 1.3 of the part of their bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’ in which the role of each person in the various projects in which they participated is clearly presented as well as the other technologies that they used. Moreover, they claim that, although the evaluation committee felt that certain elements were not clear or were missing, it did not provide any indication as to the elements concerned. The evaluation committee evidently did not take account of that part and thus made a manifest error of assessment.
263
The evaluation committee’s negative comment, disputed by the applicants, states the following: ‘ — professional experience — various projects [were] presented, but no information what was the role of the proposed person in the given project and what technologies were used by the proposed person’.
264
It is not apparent from the evaluation committee’s comment that it is vitiated by a serious and manifest error of assessment. Consequently, that plea in law must be rejected as unfounded.
265
First, it should be noted that the applicants mentioned, in Section 1.3 of the part of their bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’, to which they refer, in the part entitled ‘Professional experience’, the projects in which the proposed persons participated and the technologies they used, but it is not possible to state that the person concerned specifically used those technologies, rather than they were generally used in the context of the projects referred to. Moreover, for some of the proposed persons, their general function in the projects referred to was mentioned, but without information about their exact role in the execution thereof.
266
Finally, in the subsection of the applicants’ bid relating to the experience in the tasks such as those specified in Annex 9 to the tender specifications, the information mentioned for each of the profiles and each of the
229
proposed persons was general; it stated only that the person had some years’ experience or extensive experience in carrying out the required tasks. 267
Second, to the extent that the applicants claim that the examination of the experience within the context of an award criterion is contrary to Article 97 of the Financial Regulation, as interpreted by the Court of Justice in the judgment in Lianakis and Others, cited in paragraph 121 above (EU:C:2008:40), it should be noted that, in that regard, the applicants merely mention that case-law, without specifying how it would apply to the present case and without establishing how the evaluation committee disregarded it. Accordingly, that argument must be rejected as inadmissible on the ground that it is too imprecise.
268
To the extent that the applicants seek to challenge the taking into consideration of CVs of the members of the team proposed in the award phase, that argument should be rejected for the same reasons as those indicated in the assessment of the applicants’ bid for lot 1, in the light of criterion 1.3 (see paragraphs 129 to 134 above). In the present case, it must be held that the examination of the CVs which the PO carried out in the context of the award phase was intended to identify the tender that was economically the most advantageous. That examination was designed to assess the economic value of the teams proposed by the various tenders in order to be able to compare their economic value, as provided for in Article 138 of the implementing rules.
269
In the fourth place, the applicants submit that, since the knowledge of the programming language ‘Perl’ was not a requirement of the tender specifications, the evaluation committee had no basis for claiming that the ‘proposed [analyst-programmers] [had] no knowledge of [that programming language]’ and that ‘only one of the proposed [project managers and technical consultants] [knew that programming language]’. They submit that they proposed, in full compliance with the tender specifications, a team which had the required skills and experience and considerable experience of projects carried out for the PO, including those in which that programming language was used. Furthermore, in the part of their bid entitled ‘Project / activity reference forms (Annex 8)’, they described two projects and presented the use of the programming language in question during their implementation. Therefore, the human resources of the applicants involved in the implementation of those projects would, evidently, have learnt the programming language at issue and, in that regard, the applicants mention, by way of indication, Mr K., proposed for the profile of analyst-programmer. Accordingly, the evaluation committee made a serious and manifest error of assessment.
270
First, as regards the analyst-programmers, the evaluation committee’s negative comment, disputed by the applicants, states the following: ‘the proposed [analyst-programmers] [had] no knowledge [of the programming language “Perl”]’. It should be noted that, for the six proposed persons for that profile in the subsection entitled ‘Minimum requirements of the human resources proposed for the execution of tasks — qualifications, experience, skills and knowledge of the proposed team’, of the part of the applicants’ bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of tasks’, no mention was made of knowledge of that programming language. Accordingly, assuming that that information was mentioned in another part of the bid, as argued by
230
the applicants, it must be held, as the Commission points out, in essence, that it was not for the committee to compile the information, especially as it would have been normal for information concerning knowledge of that programming language to have been specified in the above subsection. 271
Second, with regard to the project managers and technical consultants, the evaluation committee’s negative comment, disputed by the applicants, states the following: ‘only one of the proposed [project managers] and [technical consultants] [had] a working knowledge of [the programming language “Perl”]’. Those comments are confirmed by the content of the applicants’ bid. It is apparent from Sections 1.3.1 and 1.3.2 of the part of the bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of tasks’ that, respectively, one of the proposed project managers, Mr S., and one of the proposed technical consultants, Mr C., knew that programming language. Moreover, in the reply, the applicants confirm that only those two persons had knowledge of that programming language.
272
Accordingly, the applicants’ arguments seeking to call into question the evaluation committee’s assessment of the knowledge of the programming language ‘Perl’ must be rejected as unfounded.
273
That conclusion is not invalidated by the applicants’ arguments that the Commission had planned to replace the programming language ‘Perl’ and that the applicants’ bid was evaluated in an unquestionably discriminatory manner. In that regard, the applicants argue that the tender specifications set out a plan to replace the said programming language with ‘a standard workflow tool’. To replace a tool, in the present case ‘WOOD’, with a standardised workflow tool, it is necessary and sufficient to identify the functions carried out by the tool in question, so that knowledge of the technological base underpinning it, or lack thereof — namely, in the case of ‘WOOD’, that programming language — does not play any role. The official standard workflow tool used by the Commission is ‘Documentum’ and four of the six proposed persons for the analyst-programmer profile had a very good knowledge of that tool. That definite advantage for the applicants should have been the subject of a positive assessment. The PO’s plans for the replacement of that programming language, set out in the tender specifications, prove that the Commission contradicts itself when it states that ‘[the programming language in question was] a critical element required for [the present] lot’.
274
It should be noted that the use of the programming language ‘Perl’ is mentioned several times in the tender specifications: in Annex 11, entitled ‘IT applications description’, not only for the information system ‘CERES’, as noted by the applicants, but also for the application ‘PROCATX’, in Annex 12, entitled ‘Technical environment and standard operating procedures’, in which it was stated that that programming language was the scripting language, and in the list of products used by the PO.
275
However, although the possibility of introducing a standard workflow tool is mentioned in the tender specifications for the information system ‘CERES’ within the period allowed by the new framework contract, the fact remains that the programming language ‘Perl’ was clearly identified as being used. As pointed out by the Commission, the fact that a technology was likely to be replaced in the future was irrelevant since, until that
231
replacement becomes effective, the service was to be provided in that programming language. 276
Moreover, as contended by the Commission, the applicants’ argument that, when a tool is replaced, it is necessary to master that tool, whereas the mastery of the underlying technology, in the present case, the programming language ‘Perl’, ‘does not play any role’, must be rejected. The applicants do not show how, from a technical point of view, the two items could be separated from each other.
277
Finally, as pointed out by the Commission, Annex 9 to the tender specifications stated that the role of the analyst-programmer would be, for example, to conduct a technical analysis of new user requirements and fix bugs. It is therefore evident that in order to accomplish those tasks, an analyst-programmer should know the technology on which an application was based. –
ARHS Cube’s bid
278
The applicants state that the evaluation committee incorrectly awarded their bid a lower score than that awarded to ARHS Cube’s bid. The evaluation committee’s comments clearly showed that that bid did not meet the requirements of the tender specifications, in particular because two of the proposed analyst-programmers had not been awarded a university degree. Moreover, the evaluation committee stated that the technical merits of the human resources proposed by ARHS Cube ‘[did] not guarantee the continuity of the services in PRO-MAN, TEC-CONS and INF-SYS-END-USE-SUP domain’.
279
In that regard, it should be noted that the lack of a degree in the relevant field, as was the case for one of the information systems trainers proposed by the applicants, namely Mr D., was equivalent, in the context of the tender specifications, to not having a degree (see paragraphs 254 to 261 above). Consequently, according to the applicants’ reasoning, their bid did not fulfil the requirements of the tender specifications in that respect either.
280
Moreover, the fact that the technical merits of the proposed human resources in ARHS Cube’s bid ‘[did] not guarantee the continuity of the services in PRO-MAN, TEC-CONS and INF-SYS-END-USE-SUP domain’ was clearly taken into account inasmuch as that bid did not receive a very high score. However, it must be observed that one positive comment was made on ARHS Cube’s bid, concerning the bilingualism of the whole of the proposed human resources, whereas only negative comments were made in respect of the applicants’ bid. Aside from the comments disputed by the applicants, it was stated, in their bid that ‘point 1.1 (nature of the tasks per profile) [did] not provide any added value, as it [repeated] information to be found in Annex 9 of the [tender] specifications’.
281
It follows from all the foregoing considerations that the applicants have not shown that the evaluation committee made a serious and manifest error in its assessment and, therefore, the applicants’ complaints on the evaluation of the bids in the light of criterion of 3.3 must be dismissed.
232
– Criterion 3.4 entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and handover’ –
The applicants’ bid
282
The applicants dispute, in the first place, the evaluation committee’s comment that, with respect to the allocation of resources, ‘total effort per profile [was] not provided’. Their bid presented the proposed effort per profile in Section 1.3, entitled ‘Allocation of resources’, of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’. In that regard, it must be noted that, in that paragraph, the effort per profile was suitable for the different tasks but, contrary to what the applicants allege, total effort per profile was not stated. Accordingly, the evaluation committee’s comment is not vitiated by a serious and manifest error of assessment.
283
In the second place, the applicants allege that the evaluation committee incorrectly maintained that they had proposed a high effort of 101.5 mandays for the take-over. The cost of the proposed take-over represented approximately 40% of the cost estimated by the PO for the take-over of the applications. The effort of 101.5 man-days, amounting to EUR 26 240 according to the daily rates provided for each participant profile, fully complied with the requirements and estimates included in the tender specifications. Accordingly, the evaluation committee did not comply with the evaluation criteria set out in those specifications, thereby making a serious and manifest error of assessment.
284
The applicants add that the tender specifications included the obligation to provide at least 10 working days for each human resource in order to enable it to become familiar with the applications concerned. They indicate that they allocated a team of 6 consultants, who were required to work for at least 60 days on the take-over implementation phase, and a total of 41.5 days on project management activities and on planning, acceptance and evaluation activities. They claim that such an allocation of effort fully complied with the main software development life cycle methodologies. The effort proposed in their bid as well as the distribution among the various proposed activities was totally correct, justifiable and well balanced.
285
It should be noted that it was stated in Answer No 5 of Additional Information No 3 of the PO that it ‘[was] for the tenderer to decide how he [presented] the allocation of resources during the take-over and handover activities’. Accordingly, it was up to each tenderer to propose the effort it considered optimal for the take-over.
286
Moreover, as the applicants correctly mention, in Section 4.5 of the tender specifications entitled ‘Take-over and hand-over’, it was admittedly stated that ‘the maximum amount for the take-over [should] not exceed 2% of “[total price] (A + B + C)” of the estimation form’. However, the applicants were not criticised for not having registered their proposal in the budget, but for having allocated a large number of man-days for the take-over. As correctly pointed out by the Commission, the tenderers could have achieved the same cost in different ways, that is to say by making different use of the various profiles and, therefore, fewer mandays for the same amount since the costs for the profiles were different.
233
Accordingly, the evaluation committee did not make a serious and manifest error in finding that the applicants’ proposal provided for a high number of man-days for the take-over. 287
Finally, it must be stated that the applicants refer to the main software development life cycle methodologies, but they do not argue that those methodologies, assuming that they match the applicants’ explanations, could, under the tender specifications, be applied in the present case, or that they fettered in any way the evaluation committee’s discretion.
288
Therefore, the applicants’ argument does not lead to the conclusion that the evaluation committee’s comment is vitiated by a serious and manifest error of assessment.
289
In the third place, the applicants dispute the evaluation committee’s comment that their bid included many activities that were not related to the take-over itself, for example 16 man-days (16% of the total effort) for the take-over evaluation and 10 man-days for the preparation of the takeover report. The evaluation committee criticised the bid on the basis of an erroneous and unfounded comment, thereby making a serious and manifest error of assessment.
290
It should be noted that the applicants accept having allocated 16 days to the execution of the take-over evaluation activities, of which 10 days were allocated to the preparation of the take-over report. Accordingly, the evaluation committee’s comment reflects, in that regard, the contents of the applicants’ bid.
291
The applicants none the less argue that the preparation of the take-over report included the execution of certain tasks and that the evaluation committee, consequently, did not understand the importance of the takeover evaluation procedure and of the preparation of the take-over report. In that regard, it should however be noted that the applicants do not indicate in the application where those details appeared in their bid. In addition, although the applicants mention, for the preparation of the takeover report, ‘successful deployment & integration of all application components’ activities, it must be held, as pointed out by the Commission, that those activities fell within the implementation phase during the take-over.
292
Finally, the take-over evaluation and the preparation of the take-over report did not represent the core activities of the take-over, in comparison with the implementation activities, such as the setting up of the environment, deployment and integration.
293
Accordingly, the applicants have not shown that the comment in question was vitiated by a serious and manifest error of assessment.
294
In the fourth place, the applicants argue that the evaluation committee committed a manifest error of assessment by making, in relation to the take-over reports, the following negative comment: ‘reports: intermediate report/draft take-over report as one’. They submit that they proposed the submission of an intermediate report and a final take-over report.
234
295
It must be stated, first of all, that the applicants do not explain how the comment in question is incorrect, as they merely refer to the part of their bid entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’, in particular to Section 1.7, entitled ‘Reporting and meetings’, of that part, because that section set out their proposal for the submission of the intermediate and final take-over reports, and to Section 1.4, entitled ‘Deliverables’, of that part, which presented the schedule for the delivery of the take-over reports.
296
Next, it should be noted that the description in the applicants’ bid corresponded to that of an intermediate take-over report, evaluating the early stages of the take-over, not a draft take-over report, although the title of that description referred to both an intermediate report and a draft take-over report. Therefore, for the same reasons as those set out in the examination of the evaluation of the tender submitted for lot 1 in the light of criterion 1.4, that confused presentation elicited a negative comment in relation to the bid (see paragraph 175 above).
297
Accordingly, the applicants’ complaint must be rejected. –
ARHS Cube’s bid
298
The applicants allege that the evaluation of ARHS Cube’s bid presents obvious deficiencies, since the comments made in relation thereto in the evaluation report reveal that that bid did not fully comply with the requirements of the tender specifications.
299
In first place, the applicants submit that, according to the evaluation report, the take-over and the hand-over plans proposed by ARHS Cube did not meet the requirements of the tender specifications and that ARHS Cube’s bid for the take-over included a ‘reference to the demonstration of the application by the [PO], which was not foreseen in the [tender specifications]’.
300
In that regard, it must be stated that the evaluation committee simply noted in ARHS Cube’s bid an element that had not been provided for in the tender specifications, but it cannot be concluded that that proposal was found to be contrary to the tender specifications. Furthermore, regarding the take-over and hand-over plans proposed by ARHS Cube, the Commission explained that an incorrect date was set out in the bid, the one-month period for the hand-over having been complied with by ARHS Cube and only the acceptance of the take-over, a matter for the PO, having gone beyond the period provided for by two days. It should be recalled in that regard that explanations or clarifications capable of casting light on the wording of the contested act may, as in the present case, be provided in the course of the proceedings (see, to that effect, judgments of 15 July 1960 in Präsident and Others v High Authority, 36/59 to 38/59 and 40/59, ECR, EU:C:1960:36, pp. 423, 440; 6 April 1995 in BPB Industries and British Gypsum v Commission, C‑310/93 P, ECR, EU:C:1995:101, paragraph 11; and the Opinion of Advocate General Léger in BPB Industries and British Gypsum v Commission, C‑310/93 P, ECR, EU:C:1994:408, paragraph 24). According to the case-law, where the author of a contested decision provides explanations to supplement a statement of reasons which is already adequate in itself, that does not go to the question whether the duty to state reasons has been complied with,
235
though it may serve a useful purpose in relation to review by the European Union judicature of the adequacy of the grounds of the decision, since it enables the institution to explain the reasons underlying its decision (see, to that effect, judgment of 16 November 2000 in Stora Kopparbergs Bergslags v Commission, C‑286/98 P, EU:C:2000:630, paragraph 61). 301
In the second place, the applicants argue that the evaluation committee’s comments demonstrate the incomplete nature of ARHS Cube’s bid. First of all, no information was provided on the allocation of resources for the take-over and hand-over. Next, the deliverables were not described in detail. Finally, only general information regarding the familiarisation of its staff with relevant applications and the work environment to be set up was given. That argument must be rejected, since it must be stated that, although the evaluation committee found that some information was missing, the document, as such, relating to ARHS Cube’s proposal for the take-over and hand-over, had been provided.
302
Furthermore, the applicants claim in the reply that to the extent that ARHS Cube did not provide any details about the fixed price hand-over cost, even though this was a mandatory requirement under the tender specifications, presenting instead unspecified ‘criteria for its conditional calculation’, the latter should have been ‘disqualified’. That argument has no basis in fact however, as no comment to that effect is apparent from the extract of the evaluation report.
303
Finally, in as much as the applicants allege discriminatory treatment as a result of the favourable treatment that the evaluation of ARHS Cube’s bid allegedly received, it should be recalled that, although their bid received a negative comment in respect of the lack of information for the total effort, it was not further ‘disqualified’. Moreover, it should be noted that in relation to more than half of the relevant headings for the take-over, namely four out of seven, and for more than half of the relevant headings for the hand-over, namely three out of five, positive comments were made in relation to ARHS Cube’s bid. However, the score that was awarded to it is not very high, since it just exceeds the required threshold, and is lower than that awarded to the applicants’ bid. It is therefore possible to find that the negative comments made by the evaluation committee, noted by the applicants, clearly contributed to the lower score awarded to ARHS Cube’s bid, and that it does not appear that the evaluation committee gave favourable treatment to the evaluation of ARHS Cube’s bid.
304
Accordingly, the applicants’ complaints regarding the evaluation of ARHS Cube’s bid cannot be accepted.
305
In view of all the foregoing, the applicants’ complaints on the evaluation of the bids in the light of criterion 3.4 must be rejected. – Criterion 3.5 entitled ‘Tenderer’s proposal for a service level agreement’
306
According to the applicants, the evaluation committee incorrectly maintained that the targets set for some of the proposed additional key performance indicators, namely KPI‑22 and KPI‑27, were rather low.
236
307
In the first place, the evaluation committee’s assertion that ‘the target of KPI‑22 (number of offers rejected) [was] rather low (10%)’ is incorrect, since it constitutes, on the contrary, a very realistic target regarding the service level proposed. The applicants state that they proposed an evaluation of KPI‑22 calculated, on a half-yearly basis, on the basis of the following formula: ‘number of offers rejected by the [PO] / total number of offers submitted’. By relying on the experience gained during the implementation of several framework contracts, they claim that, given the volume of the contract and the number of systems currently covered by the present lot, a stricter target was wholly unrealistic.
308
It should be noted that, although the applicants dispute the evaluation committee’s assessment, they provide no evidence for the view that that assessment is incorrect. The fact that they had seen such a goal as realistic, whereas the evaluation committee considered it rather low, confirms the existence of a difference of views between the evaluation committee and the applicants, but not a serious and manifest error of assessment by that committee. Furthermore, the reference to other calls for tenders is irrelevant, since the bid must be evaluated in the light of the call for tenders to which it responds. Accordingly, the applicants’ complaint must be rejected.
309
In the second place, the applicants submit that the evaluation committee claimed, incorrectly, that the target of KPI‑27 (staff turnover) was rather low (< 13% per half year). According to the applicants, it would have been unrealistic to propose a higher target for KPI‑27, representing the ‘number of staff replacement due to reasons beyond the tenderer’s control’.
310
The applicants’ argument on that point must be rejected as unfounded. First of all, it must be rejected for the same reasons as those mentioned in paragraph 308 above in relation to KPI‑22. In addition, the applicants merely assert that their tender included superior quality strategies to address any such situation, ensuring that the PO would never encounter any problems in the event that any incident should materialise. Finally, it should be noted that, on the basis of the example of the applicants and a team of 10 people, a replacement of ‘1.3 persons’ per half year, amounting to ‘2.6 persons’ over the course of a year, is a level of rotation that may be significant.
311
In the third place, in the reply, the applicants state that when the evaluation committee evaluated the KPI in the bid submitted for lot 1, it did not make any comments on KPI‑31, although it was identical to the KPI‑31 mentioned in their bid for the present lot, which highlights the inconsistency of the evaluation.
312
The evaluation committee’s negative comment, disputed by the applicants, states the following: ‘Limited KPI‑31’. It should be noted that, as correctly pointed out by the Commission, that complaint was raised for the first time in the reply, without it being based on any evidence disclosed during the proceedings, and is, as a result, inadmissible under Article 48(2) of the Rules of Procedure of 2 May 1991.
313
In view of all the foregoing, the applicants’ complaints on the evaluation of tenders in the light of criterion 3.5 must be rejected, and accordingly, all
237
of their complaints concerning lot 3 must be dismissed. c)
Lot 4
Criterion 4.1 entitled ‘Overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ –
The applicants’ bid
314
According to the applicants, the evaluation committee accepted that it had misinterpreted the essence of criterion 4.1. The approach taken by the evaluation committee was therefore tainted from the beginning by a manifest error of assessment; it was clearly apparent from that approach that the evaluation committee had distorted that criterion.
315
In that regard, it should be noted that the evaluation committee did not acknowledge having misinterpreted the essence of criterion 4.1 and that the applicants’ argument is identical to that raised in respect of that criterion as part of the first plea which was rejected (see paragraph 81 above). –
Novitech and Logica’s bids
316
In the first place, the applicants indicate that, with respect to Novitech’s bid, the evaluation committee noted that it was ‘very readable, clear and coherent’, although it indicated that it contained ‘barely readable’ graphical elements and ‘broken internal references’. Consequently, the award of 4.5 out of 5 points to Novitech’s bid under criterion 4.1 shows a manifest error of assessment and discrimination.
317
It must be stated that the applicants do not explain how the assessment in question shows discrimination. Furthermore, it must be observed that even if the evaluation committee noted that a graphic was barely readable and that internal references were broken, it made mostly positive comments. The evaluation committee therefore did not make a serious and manifest error in holding that Novitech’s bid was generally very readable, clear and coherent, without however giving it full marks.
318
In the second place, the applicants argue that, with regard to Logica’s bid, the evaluation committee mentioned that that bid included ‘errors in links between the text and graphs’. Those errors certainly hindered the clarity and readability of the documents presented. The evaluation committee nevertheless claimed that that bid was ‘very readable, clear and coherent’, awarding it 4.5 points out of 5.
319
It should be noted that the evaluation committee made mostly positive comments but also noted the errors mentioned by the applicants. That helps to understand why it found Logica’s bid to be generally very readable, clear and coherent, without giving it the maximum score.
320
Consequently, the applicants have not shown that the evaluation committee made a serious and manifest error of assessment in the evaluation of the tenders in the light of criterion 4.1.
238
Criterion 4.2 entitled ‘Tenderer’s approach to the quality assurance and to project management to be used during the execution of the contract’ –
The applicants’ bid
321
According to the applicants, in the first place, the evaluation committee declared that Section 1.7 of the part of their bid, entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, revealed that with respect to quality assurance, their proposal ‘[was] not always tailored to the project management contract’. They submit that the evaluation committee ignored the tender specifications and misinterpreted their bid, thus making a manifest error of assessment. That section presented their approach with respect to the ‘[i]mprovement of software quality deliverables’, which is closely linked to the services requested. According to the applicants, the present lot, as it was presented in the tender specifications, related to the provision of ‘[c]onsultancy and assistance services regarding management of information technology projects’ and its ‘purpose [was] to deliver consultancy and assistance services to the [PO] regarding management of information technology projects’; ‘other related services that could be requested [were] studies and analysis, support, testing, elaboration of documentation, follow-up of deliverables and applications except financial and contractual information’.
322
It should be noted that, in the defence, the Commission made a clarification regarding the inadequacy of the applicants’ bid, which had been noted by the evaluation committee. It thus indicated that in that bid, the applicants had simply and exclusively referred to the tasks to be carried out by a development company, whereas they should have referred to the actions in the field of consultancy and assistance. In that regard, it must be held that, contrary to what the applicants allege, the Commission did not accept the existence of an error of assessment and that this is not a ‘new argument’ of the Commission, but additional information that it was entitled to provide (see paragraph 300 above).
323
In order to challenge the evaluation committee’s assessment, the applicants attempt to argue that the description of the quality assurance, in the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, in Section 1.7, entitled ‘Improvement of software quality deliverables’, of that part, complied with the requirements and scope of the tender specifications for the present lot. It must be stated that the applicants merely assert that they set out their approach, without substantiating that allegation.
324
In addition, although the applicants state that they ‘covered all aspects’ of the tender specifications and criticise the Commission for failing to indicate what the missing element was, it must be held that it was not the absence of an element that the evaluation committee established, but the unsuitable nature of the proposal, in particular in Section 1.7 of the part of the applicants’ bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’. Since the applicants do not provide any evidence making it possible to detect a serious and manifest error in the evaluation committee’s assessment, their argument must be dismissed.
325
In second place, the applicants submit that the evaluation committee made a manifest error of assessment in maintaining, without any basis,
239
that, ‘even if an extensive list [was] provided, the [standards] for project management [were] only briefly described’. They claim to have analysed the requirements of the tender specifications, which in particular required the tenderers to provide ‘information on standards, software tools and methods applied by the tenderer to manage projects — scope, risk, change, delivery, documentation, communication, time, cost management’, and to have presented the requested information in the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’. 326
It should be noted that the applicants merely assert that they analysed the requirements of the tender specifications and presented the requested information, but without substantiating their claim. It must be stated that, although the applicants’ bid contained a list of the standards and software used, in Section 2.1, entitled ‘Standards and software tools’, of the part of the bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, it is not obviously apparent, however, that Section 2 of that part contained a description of the standards referred to in relation to project management. The applicants do not provide any specific explanations in that regard. Accordingly, their argument does not make it possible to consider that the evaluation committee made a serious and manifest error of assessment in arguing that, ‘even if an extensive list [was] provided, the [standards] for project management [were] only briefly described’. It must therefore be rejected.
327
In the third place, the applicants dispute the evaluation committee’s negative comment relating to delivery management, stating that: ‘delivery management — general, without details “the tenderer [should] comply with the [PO]’s requirements, as stated in the tender specifications”’. They claim that their bid presented a detailed analysis of that aspect, as required by the tender specifications, with, for example, reference to delivery notes and approval procedures. The evaluation committee therefore made a manifest error of assessment.
328
It must be stated that, in Section 2.5 of the part of the applicants’ bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, relating to ‘delivery management’, to which the applicants refer, the description set out considerations which could be considered general and mentioned that ‘[t]he tenderer [should] comply with the [PO]’s requirements, as stated in the [tender specifications]’. Therefore, it is not apparent from the reading of that section that the evaluation committee’s comment is vitiated by a serious and manifest error of assessment. Accordingly, the applicants’ argument must be rejected.
329
In the fourth place, the applicants dispute the evaluation committee’s following negative comment: ‘risk management — general, without details (instead of the concrete information the tenderer makes a vague statement [that] “[t]his procedure [was] applied effectively in real projects”’.
330
First, the applicants argue that Section 2.3, entitled ‘Risk Management’, of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’ presented concrete information about their approach in that regard. The applicants state that they set out, in particular, the steps followed for the management of risks, information
240
about their approach to the calculation of risk priority, risk likelihood and impact, as well as information about the risk tracking tool and the reporting of risks. Second, given the limitations placed by the PO on the number of pages and characters, they claim to have submitted a full proposal, explicitly providing information on their approach to risk management in accordance with the tender specifications. 331
That line of argument does not hold.
332
It should be noted that the applicants’ bid, admittedly, did set out their approach to risk management in Section 2.3, entitled ‘Risk Management’, of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’. However, it was stated that the different stages of risk management were summarised. In addition, that presentation contained relatively general information, ending, as the evaluation committee noted in its comment, with the mere assertion that ‘[that] procedure [was] applied effectively in real projects’. Accordingly, it is not apparent from the content of that section that the evaluation committee made a serious and manifest error of assessment in that regard.
333
In addition, as regards the applicants’ argument concerning the limit on the number of pages and characters, it must be rejected. The same limit applied to all tenderers. Moreover, although, as the applicants point out, it was set by the tender specifications at a maximum of 3 000 characters, including spaces, per page, including headers and footers, it must be observed that the relevant page contained fewer than 2 700 characters, and the applicants could thus have added information had they wished to do so.
334
In the fifth place, according to the applicants, the evaluation committee incorrectly stated, with respect to the software tools that were to be used, that ‘only [the “JIRA” software had been] referred to’. The evaluation committee made a manifest error of assessment in that their bid proposed several other tools, such as ‘MS Project’ and ‘actiTIME’, as well as other support tools for the required tasks, such as ‘MS Visio (Process Modeller)’, ‘Rational System Architect’, ‘Rational Rose and Modeller’, and various testing tools including ‘JMeter, http_load’ and ‘MS Test Manager’.
335
In that regard, it should be noted that the software was listed in Section 2.1, entitled ‘Standards and software tools’, of the part of the applicants’ bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’. Although, as maintained by the applicants and noted by the evaluation committee, the ‘JIRA’ software is referred to, on the other hand, none of the software referred to by the applicants in the application is. Moreover, the applicants merely state, without adding even a single reference to a paragraph of their bid, that they ‘mentioned individual tools under their right context, so that their utility and use is explained optimally in a [call for tenders] where answers were subject to strict page-limits’. Accordingly, inasmuch as only the ‘JIRA’ software was referred to in the part of the bid relating to ‘Standards and software tools’, the evaluation committee may not be criticised for having found that only the latter software was mentioned; accordingly, the applicants’ complaint must be dismissed as unfounded.
241
336
In the sixth place, the applicants dispute the committee’s negative comment relating to the approach they adopted in order to provide business analysis reports (functional and organisational specifications). They submit that the evaluation committee failed to provide any indication of what was allegedly missing or wrong in the proposed methodology, or to specify the PO’s requirements with respect to the link between the methodology and the standards to be followed for the management of the projects set out in Section 2.1 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’.
337
It should be noted that, contrary to what the applicants claim, the evaluation committee did state which aspect it considered negative in their bid in that regard, namely the lack of a link between the proposed methodology and the standards indicated in Section 2.1 of the part of the bid relating to the ‘[t]enderer’s approach to quality assurance and to project management’. Furthermore, it should be noted that the applicants do not explain how the evaluation committee’s comment is wrong and to what extent the existence of such a link is irrelevant. The Commission does not accept, contrary to what the applicants submit, that the contested comment should be set aside. Accordingly, the applicants’ complaint must be rejected.
338
In the seventh place, the applicants claim that the evaluation committee’s assessment that the proposed testing types did not include security testing is incorrect. Under the ‘Prince II’ method, user acceptance testing is based on a user acceptance test plan, which may vary from system to system, but which in general provides a realistic exposure of the system to all reasonably expected events and threats, and is, therefore, based upon the user requirements specification, including security requirements, with which the system must comply. The evaluation committee made a serious error of assessment by ignoring the fact that the testing of the security aspects was automatically part of the user acceptance testing and that there was no need to repeat it as an individual testing process. The same applies for factory acceptance testing. Both, factory acceptance testing and user acceptance testing use the security tools listed within the same section of the bid, namely ‘WebScarab’ and ‘Microsoft Baseline Security Analyzer’.
339
It should be noted that, as regards the tests, Section 4, entitled ‘Testing methods and tools’, of the part of the applicants’ bid relating to ‘[t]enderer’s approach to quality assurance and to project management’, contained no express reference to the ‘Prince II’ method which they mentioned.
340
Furthermore, it does not follow from the applicants’ explanation regarding the user acceptance testing that the testing of the security aspects was automatically part thereof, or of the factory acceptance testing. First, the applicants’ claims are not substantiated and, second, the applicants indicate that that testing was ‘in general’ part thereof, which implies that this is not necessarily the case.
341
Finally, the applicants state that they also indicated, in a table set out in Section 4.1 of the part of their bid entitled ‘Tenderer’s approach to quality assurance and to project management’, ‘various types of tools’ which the applicants proposed to use for the ‘various types of testing’. Besides the
242
fact that the applicants’ claims are vague, it must be held, as rightly observed by the Commission, that the fact that a tool is mentioned in a table does not compensate for the lack of description of the security testing in the very wording of the bid. 342
Accordingly, the applicants’ complaint must be rejected. –
Logica and Novitech’s bids
343
In the reply, the applicants indicate that, regarding the assessment of Logica and Novitech’s bids with respect to delivery management, they refer to paragraph 24 of the reply. That argument must be rejected as inadmissible, inasmuch as paragraph 24 of the reply relates to another lot and another tenderer, namely, respectively, lot 1 and Sword-Siveco, and inasmuch as the essential points of law and of fact on which an action is based must, in accordance with Article 21 of the Statute of the Court of Justice and Article 44(1)(c) of the Rules of Procedure of 2 May 1991, be indicated, at least briefly, but coherently and intelligibly in the application itself; that interpretation of those provisions also applies to the conditions for the admissibility of a reply, which, under Article 47(1) of the Rules of Procedure, is intended to supplement the application (judgment of 14 November 2012 in Nexans France and Nexans v Commission, T‑135/09, ECR, EU:T:2012:596, paragraph 113).
344
In view of all the foregoing, the complaints relating to the evaluation of the tenders in the light of criterion 4.2 must be rejected. Criterion 4.3 entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’
345
According to the applicants, in the first place, the evaluation committee infringed the tender specifications and made a manifest error of assessment, because it held, incorrectly, that the proposed experts in their bid were not bilingual in English and French.
346
First, the applicants claim to have proposed the technical merits of the team tasked with the execution of the tasks set out in the contract in accordance with the tender specifications. The evaluation committee’s negative comments disregarded the requirements of the specifications as well as Answer No 2 of Additional Information Nos 2 and 3 issued by the PO, according to which coverage in both English and French was to be evaluated, and not the capacity of the individual experts in the team and their CVs. Those CVs were evaluated during the selection phase; the evaluation committee was not entitled to evaluate them again during the award phase. In so doing, the Commission made a serious and manifest error, misunderstood the tender specifications and infringed Article 97 of the Financial Regulation, as interpreted in the judgment in Lianakis and Others, cited in paragraph 121 above (EU:C:2008:40).
347
Second, the applicants claim that the composition of the proposed team included a project manager who had knowledge of both English and French and that all the proposed human resources had excellent knowledge of English, in accordance with the tender specifications, as specified in Answer No 9 of Additional Information No 5 of the PO. In
243
addition to fully meeting the requirements, their bid even offered significant added value, by making available bilingual experts who were able to cover two of the most widely used working languages of the PO, namely English and French. 348
That argument does not hold.
349
In that regard, it should be noted that the evaluation committee made the following negative comments: ‘only 1 out of 3 [project managers] [had] a knowledge of [the] French language’ and ‘none of the 3 [technical consultants] [had] a French knowledge’.
350
First of all, it must be stated that the evaluation committee’s comments are not incorrect. Contrary to what the applicants claim, they had not planned to make available bilingual experts able to cover two of the most widely used working languages of the PO, namely English and French, since only one of the three proposed project managers had knowledge of both languages.
351
Next, the applicants correctly submit that, by Answer No 9 of Additional Information No 5 of the PO, the tenderers were informed that the proposed human resources should have knowledge of at least one of the working languages of the PO. As correctly noted by the Commission, it was stated, in the same answer, that the tenderers were asked to ‘note that the coverage of the working languages by the proposed human resources [would] be taken into account by the evaluation of the offers for criterion No 3’. By contrast, contrary to what the applicants claim, Answer No 2 of Additional Information No 2 of the PO did not relate to languages.
352
Therefore, while it is true that it was not a requirement that the proposed human resources be bilingual in English and French, it is also evident, contrary to what the applicants assert, that, when assessing the tenders in the light of criterion 4.3, knowledge of languages by the proposed team and coverage of available languages would be assessed by using the information provided on the proposed persons and that that assessment would necessarily include consideration of the level of stated language ability. Therefore, it was not a case of requirements which were not mentioned in the tender specifications.
353
Finally, for the same reasons as those stated in the examination of the comments disputed by the applicants relating to their tender for lot 1, in the light of criterion 1.3 (see paragraphs 127 to 135 above), the applicants’ arguments, in which they criticise the PO for having conflated the selection and award phases by evaluating the CVs of the members of the proposed team in both phases, must be rejected.
354
It follows that the evaluation committee was entitled to consider, without making a serious and manifest error, that the level of language ability stated in the applicants’ bid could be noted and that, as correctly pointed out by the Commission, Novitech and Logica’s bids presented better coverage of the two working languages of the PO by the proposed teams than that offered in the applicants’ bid. The human resources that the applicants had proposed were, in fact, not bilingual, whereas, in the case of Novitech and Logica’s bids, they were.
244
355
Furthermore, the applicants’ argument that the evaluation committee’s comment relating to the technical consultant profile clearly contradicted the requirements of the PO set out in the tender specifications must be rejected, given that that profile did not exist in the tender specifications relating to the present lot. It is sufficient to note that, whereas, for the present lot, an IT consultant had been provided for, and not a technical consultant, as for lots 1 and 3, the nature of the tasks assigned to them was identical, contrary to what the applicants claim. In those circumstances, the use of one term instead of another, having regard, moreover, to a comment relating to the languages mastered in respect of which the tender specifications did not make a distinction in relation to the different lots or profiles, does not constitute a serious and manifest error of assessment by the evaluation committee in that regard.
356
Accordingly, the applicants’ arguments must be rejected.
357
In the second place, the applicants dispute the evaluation committee’s comment relating to the alleged ‘limited external certifications’ of the human resources that they proposed, inasmuch as the tender specifications did not include any requirements in terms of certifications, let alone ‘external certifications’. They refer to Answer No 2 of Additional Information No 3 issued by the PO, which stated that ‘the human resources [would be] evaluated against the nature of the tasks described in Annex 9 for each of the profiles’, and that ‘there [were] no pre-defined requirements for each of the profiles, except that all the proposed human resources [were] required to have a university degree [of] at least three (3) years in the relevant subject and a minimum of three (3) years of the relevant professional experience’. The applicants state that they proposed, in that context, highly qualified experts, who attended in-house and external training and who were awarded the relevant certifications. The evaluation committee therefore disregarded the tender specifications and penalised the applicants’ bid on the basis of unfounded assumptions, which shows the existence of a serious and manifest error of assessment.
358
It must be held, as submitted by the Commission, that although external certifications were not required, the award thereof could be considered by the evaluation committee, in the context of a comparison of the tenders, to be a useful proxy in determining the quality of the proposed human resources. Human resources which had been awarded external certifications were proposed by Novitech and Logica.
359
Moreover, to the extent that the applicants intend to challenge the taking into account of past experience during the award phase, it should be recalled that a criterion based on the technical merits and professional experience of the members of the team proposed by a tenderer for the execution of a framework contract may, in some situations, constitute an award criterion within the meaning of Article 138 of the implementing rules (see paragraphs 130 to 134 above). It must be held that the purpose of the review of the experience carried out by the PO in the context of the award phase was to identify the tender that was economically the most advantageous. It was designed to assess the technical competence of the teams proposed by the various tenders in order to be able to compare their economic value, as provided for in Article 138 of the implementing rules.
245
360
Moreover, the applicants’ argument is inherently contradictory, in that they submit that the contracting authority ‘has to base this on the actual level of each expert and not his past experience’. The ‘actual level’ of each expert is dependent in particular on past experience.
361
Accordingly, the applicants’ argument must be rejected as unfounded.
362
In the third place, the applicants argue that the evaluation committee incorrectly asserted that ‘point 1.1 (nature of tasks per profile) [did] not [provide] any added value, as its [repeated] information to be found in Annex 9 of the [tender] specifications’. According to them, since their bid did not repeat that information, that element did not constitute an argument justifying the deduction of points. Contrary to the evaluation committee’s claim, the alleged repetition explained how the proposed human resources met the requirements of the PO and what roles and responsibilities they took on, in order to comply with the nature of the tasks per profile presented in Annex 9 to the tender specifications. In order to do so, the applicants submit that they used some words, text or terms when they deemed it necessary to do so.
363
In that regard, it must be stated that Section 1.1 of the part of the applicants’ bid relating to the ‘[t]echnical merits of the human resources for the execution of tasks’ included Sections 1.1.1 and 1.1.2, describing, respectively, the nature of the tasks of the project manager and IT consultant, which merely repeated the information contained in Annex 9 to the tender specifications. Therefore, the applicants’ complaint must be rejected.
364
In the fourth place, the applicants allege that the evaluation committee claimed, incorrectly, with respect to the professional experience of the proposed human resources that ‘various projects [were] presented but [that] no information what was the role of the proposed person in the given project and what technologies were used by the proposed person’ was provided. They refer to Section 1.3 of the part of their bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’, in which the role of the person in the various projects in which he was involved, as well as the technologies that the person used, were presented.
365
It is appropriate, first, to dismiss the applicants’ argument that if the evaluation committee had found that some items were unclear or missing, it should have indicated as much, so that the applicants could understand the reason why their bid was rejected. It must be stated that the committee clearly stated what it found to be lacking in the applicants’ bid as noted by the applicants themselves. Accordingly, that argument has no factual basis.
366
It should next be noted that the applicants mentioned, in Section 1.3 of the part of their bid entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’, to which they refer, under the heading ‘Professional experience’, projects in which the proposed persons took part and the technologies used, but it is not possible to state that the person concerned had specifically used those technologies, rather than they were generally used in the context of the projects referred to. Moreover, for the proposed persons, the general function in the projects
246
was mentioned, but no indication as to their exact role in the performance of the mentioned projects was given. Furthermore, in the subsection of the bid relating to experience in the tasks, such as those set out in Annex 9 to the tender specifications, the information given for each of the proposed persons was set out in detail for the proposed project managers, although it was not possible to link that information to a particular project, and the information provided in the description of the proposed IT consultants was very general. 367
Finally, the applicants’ argument that the examination of the experience within the context of an award criterion is contrary to Article 97 of the Financial Regulation, as interpreted by the Court of Justice in the judgment in Lianakis and Others, cited in paragraph 121 above (EU:C:2008:40), must be rejected on the same grounds as those set out in paragraphs 128 and 359 above.
368
Accordingly, the applicants have not shown that the evaluation committee’s comment was vitiated by a serious and manifest error of assessment. Therefore, the applicants’ complaint must be rejected.
369
In the fifth place, the applicants challenge the evaluation committee’s comment that the applicants’ bid provided ‘no information [on] how long the proposed human resources [had been] working for the tenderer’. That claim is alleged to be incorrect, irrelevant and unfounded. The evaluation committee made a manifest error of assessment by disregarding the tender specifications, which did not require such information. The applicants also refer to Additional Information No 3 issued by the PO. Consequently, taking account of the requirements of the PO and the strict limits on the number of pages and characters imposed by the tender specifications, they were forced to make a bid which did not include any additional requirements to those set out in the tender specifications.
370
In the reply, the applicants claim that, in the defence, the Commission did not comment on the statement that the evaluation committee had thus introduced a criterion of which the tenderers were not aware. The Commission is alleged, however, to have attempted to remedy that impropriety by observing that the application of that improper criterion had not had a significant impact on the score awarded. The applicants submit that if it is true that that statement had had no impact on the assessment, which they dispute, it proves that the Commission’s reasoning is, in any event, flawed.
371
The applicants’ argument must be rejected. First, it must be stated that, contrary to what the applicants claim, the disputed comment is not incorrect inasmuch as, in their bid, there is no information on how long the proposed human resources had been working with the tenderer. That complaint is therefore factually inaccurate.
372
In addition, as argued by the applicants, according to Section 2.7.1 of the tender specifications, the tenderers were required to provide ‘a document … presenting [the] technical merits of the proposed human resources for the execution of tasks, including information on the persons assigned to fulfil the particular roles’. Accordingly, although the tender specifications did not expressly require the tenderer to provide information on how long the proposed human resources had been working with it, the evaluation
247
committee did not, however, misapply the tender specifications, since they required ‘information on the persons assigned to fulfil the particular roles’, which could include how long those persons had worked with the tenderer. 373
Moreover, as noted by the applicants, it is true that Answer No 2 of Additional Information No 3 issued by the PO stated that the tenderers were required to present the technical merits of the human resources which they were proposing for each profile mentioned in Annex 9 to the tender specifications and to explain how their proposal covered the PO requirements with respect to the nature of the tasks envisaged for the supply of services, the required academic background and number of years of relevant professional experience. Also, as noted by the applicants, that response expressly stated that ‘the human resources [would] be evaluated against the nature of the tasks described in Annex 9 for each of the profiles’ and that ‘[there] [were] no pre-defined requirements for each of the profiles, except that all the proposed human resources [were] required to have a university degree [of] at least three (3) years in the relevant subject and a minimum of three (3) years of relevant professional experience’.
374
None the less, it must be held that the reference to how long the proposed experts had been working with the tenderer could be relevant for the purposes of evaluating the bids in so far as it made it possible to perceive how the tenderer was in fact able to gauge the proposed persons’ experience and the stability of the proposed personnel. Contrary to what the applicants claim, that information required the use of few characters only. Moreover, given the score awarded to the applicants’ bid, which was 33 points out of 40, and the other negative comments made about that bid, and given the score awarded to Novitech’s bid, which was 30 points out of 40, which received fewer negative comments and more positive comments than the applicants’ bid, it cannot be excluded, as correctly pointed out by the Commission, that that comment did not have a significant impact on the score awarded for that criterion. Although the applicants put forward a different opinion, they do not submit any evidence supporting their claim; the statement of reasons for the decision ranking their bid must be considered sufficient in that regard.
375
Finally, although the applicants allege that the ‘motivation of the [Commission] [set out in the defence] is ... deficient’, they do not expound any arguments in that regard. Accordingly, that argument is inadmissible.
376
In view of all the foregoing, the complaints concerning the evaluation of the tenders in the light of criterion 4.3 cannot be upheld and, accordingly, all the complaints concerning lot 4 must be rejected.
377
Since the applicants have been unsuccessful in all their pleas in law relating to annulment, this action must be dismissed in so far as it seeks the annulment of the decision to rank the applicants’ bids in the third place in the cascade for lot 1, in the third place in the cascade for lot 4 and in the second place in the cascade for lot 3.
378
With respect to the action for annulment of the decisions awarding the contracts at issue to the other successful tenderers in so far as they relate
248
to their ranking, it must be rejected following the dismissal of the action for annulment of the decisions mentioned in paragraph 377 above, to which they are closely connected (see, by analogy, judgments of 18 April 2007 in Deloitte Business Advisory v Commission, T‑195/05, ECR, EU:T:2007:107, paragraph 113, and 10 October 2012 in Evropaïki Dynamiki v Commission, T‑247/09, EU:T:2012:533, paragraph 170). II – The claim for damages 379
The applicants seek damages in the amount of EUR 280 000 to compensate for loss of opportunity and harm caused to their reputation and credibility (see paragraphs 21 and 24 above). They base their claim on Articles 256 TFEU, 268 TFEU and 340 TFEU.
380
The Commission challenges the admissibility of the applicants’ claim for damages and, in any event, its merits.
381
Under the second paragraph of Article 340 TFEU, the European Union must, in accordance with the general principles common to the laws of the Member States, make good any damage caused by its institutions or by its servants in the performance of their duties.
382
In accordance with settled case-law, for the European Union to incur noncontractual liability under the second paragraph of Article 340 TFEU for unlawful conduct on the part of its institutions, a set of conditions must be fulfilled, namely the unlawfulness of the acts alleged against the institutions, the fact of damage and the existence of a causal link between that conduct and the damage complained of (judgment of 29 September 1982 in Oleifici Mediterranei v EEC, 26/81, ECR, EU:C:1982:318, paragraph 16; see, also, judgment in Evropaïki Dynamiki v Commission, cited in paragraph 37 above, EU:T:2008:484, paragraph 133 and the case-law cited). If any of those conditions is not satisfied, the application must be dismissed in its entirety without it being necessary to examine the other conditions (judgments of 15 September 1994 in KYDEP v Council and Commission, C‑146/91, ECR, EU:C:1994:329, paragraphs 19 and 81, and in Evropaïki Dynamiki v Commission, cited in paragraph 33 above, EU:T:2011:731, paragraph 121).
383
In the present case, the claim for damages is based on the same unlawful acts as those relied on in support of the action for annulment. As is apparent from the considerations relating to the action for annulment (see paragraphs 377 and 378 above), the existence of those unlawful acts is not demonstrated in the present case.
384
Consequently, since the condition relating to the unlawfulness of the conduct of which the PO is accused is not fulfilled, that finding is sufficient, in the present case, to dismiss the claim for damages as unfounded, without it being necessary to examine its admissibility or the other conditions for non-contractual liability to be incurred, or to grant the applicants’ request that the Court invite the Commission to provide ‘the relevant documents and information that it alone possesses’, so that the applicants can estimate the exact amount of the alleged damage.
385
It follows from all of the foregoing considerations that the action must be
249
rejected in its entirety. Costs 386
Under Article 134(1) of the Rules of Procedure, the unsuccessful party is to be ordered to pay the costs if they have been applied for in the successful party’s pleadings.
387
In the present case, as the applicants have been unsuccessful, they must be ordered to pay the costs, in accordance with the form of order sought by the Commission.
388
The applicants nevertheless request that the Court order the Commission to pay the applicants’ legal costs even if the Court rejects the application. In essence, they submit that the incorrect assessment of their bids by the PO, the failure to state reasons and the fact that the PO and the Commission did not send them the evaluation committee’s report forced them to commence the present proceedings.
389
The Commission disputes the arguments put forward by the applicants.
390
In accordance with Article 135(2) of the Rules of Procedure, the Court may order a party, even if successful, to pay to the other party costs which it has caused that party to incur and which the Court considers unreasonable or vexatious.
391
According to the case-law, that provision should be applied where the dispute is in part attributable to the conduct of an EU institution (judgments of 19 March 1997 in Oliveira v Commission, T‑73/95, ECR, EU:T:1997:39, paragraphs 51 and 52, and 14 July 1997 in Interhotel v Commission, T‑81/95, ECR, EU:T:1997:117, paragraphs 81 and 82).
392
In the present case, the examination of the conduct of the PO and the Commission in respect of the applicant does not warrant the Commission being ordered to pay the costs under Article 135(2) of the Rules of Procedure.
393
It should be borne in mind that the examination of the assessment of the bids carried out by the PO has not revealed any manifest errors of assessment of the applicants’ bids. In addition, the PO, having provided all the information it was required to provide by Article 100(2) of the Financial Regulation, did not breach its obligation to state reasons. Similarly, under that provision, the PO and the Commission were not forced, contrary to what the applicants submit, to provide a complete copy of the evaluation reports.
394
In those circumstances, the Court finds that the dispute is not attributable to the conduct of the PO and the Commission, which complied with European legislation, with the result that the applicants were not forced to bring proceedings before the Court (judgment of 19 April 2012 in Evropaïki Dynamiki v Commission, T‑49/09, EU:T:2012:186, paragraph 139).
250
395
Accordingly, the applicants’ complaint must be rejected. On those grounds, THE GENERAL COURT (Ninth Chamber) hereby: 1.
Dismisses the action;
2.
Orders European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA and Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE to pay the costs.
Czúcz
Delivered in open court in Luxembourg on 8 July 2015. [Signatures]
Table of contents
Background to the dispute Procedure and forms of order sought Law I – The action for annulment A – The first plea in law, alleging breach of the obligation to state reasons due to the failure to disclose the relative merits of the bids submitted by the successful tenderers and non-compliance with the provisions of Article 100(2) of the Financial Regulation B – The second plea, alleging a breach of the tender specifications as a result of the application of an award criterion infringing Article 97 of the Financial Regulation and Article 138 of the implementing rules C – The third plea, alleging manifest errors of assessment, vague and
251
unsubstantiated comments by the evaluation committee, subsequent amendments of the award criteria indicated in the call for tenders, criteria which were not announced in good time to tenderers and the conflation of the selection and award criteria 1. The scope of the review by the Court 2. The alleged errors of the evaluation committee a) Lot 1 Criterion 1.1 entitled ‘Overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ Criterion 1.2 entitled ‘Tenderer’s approach to the quality assurance and to project management to be used during the execution of the contract’ – The applicants’ bid – Sword-Siveco’s bid Criterion 1.3 entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’ – The applicants’ bid – Logica and Sword-Siveco’s bids Criterion 1.4 entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’ – The applicants’ bid – Logica and Sword-Siveco’s bids Criterion 1.5 entitled ‘Tenderer’s proposal for a service level agreement’ – The applicants’ bid – Logica and Sword-Siveco’s bids b) Lot 3 Criterion 3.1 entitled ‘Overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ – The applicants’ bid – ARHS Cube’s bid Criterion 3.2 entitled ‘Tenderer’s approach to the quality assurance and to project management to be used during the execution of the contract’ – Criterion 3.3 entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’ – The applicants’ bid
252
– ARHS Cube’s bid – Criterion 3.4 entitled ‘Tenderer’s proposal for a take-over and hand-over’ – The applicants’ bid – ARHS Cube’s bid – Criterion 3.5 entitled ‘Tenderer’s proposal for a service level agreement’ c) Lot 4 Criterion 4.1 entitled ‘Overall quality of the presentation of the tenderer’s response’ – The applicants’ bid – Novitech and Logica’s bids Criterion 4.2 entitled ‘Tenderer’s approach to the quality assurance and to project management to be used during the execution of the contract’ – The applicants’ bid – Logica and Novitech’s bids Criterion 4.3 entitled ‘Technical merits of the human resources for the execution of the tasks’ II – The claim for damages Costs
253
ECLI:NL:GHSHE:2015:2666 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Vindplaatsen
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14-07-2015 15-07-2015 HD 200.157.882_01 Aanbestedingsrecht Hoger beroep Aanbesteding. Gelijkwaardigheid. Rechtspraak.nl
Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.157.882/01 arrest van 14 juli 2015 in de zaak van Bouwbedrijf [bouwbedrijf A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [bouwbedrijf A], advocaat: mr. J.J. Bijkerk te Utrecht, tegen 1 Stichting [stichting], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. Kinderopvang Onroerend Goed B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk aan te duiden als [stichting] c.s., advocaat: mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen, op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 10 september 2014, gewezen tussen [bouwbedrijf A] als eiseres en [stichting] c.s. als gedaagden alsmede Bouwbedrijf [bouwbedrijf B] als tussenkomende partij. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/280340/KG ZA 14-393) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2
254
Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven tevens incidentele memorie tot het instellen van een provisionele vordering (met producties); - de memorie van antwoord in het incident; - de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel; - de intrekking van het incident op de rol van 3 februari 2015; - de akte wijziging van eis van [bouwbedrijf A]; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en [bouwbedrijf A] haar eis heeft gewijzigd/verminderd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de voorzieningenrechter vastgestelde en door partijen in hoger beroep niet bestreden feiten. [stichting] c.s. heeft op 4 maart 2014 (vrijwillig) een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd ten behoeve van het realiseren van de Brede School [vestigingsplaats]-Dorp (hierna: de opdracht). De werkzaamheden betroffen in hoofdlijnen het realiseren van de (nieuwbouw)school inclusief alle bijbehorende werktuigbouwkundige en elektrotechnische installatiewerkzaamheden, de sloop van het bestaande gebouw en de inrichting van de openbare ruimte, alsmede de coördinatie van eventuele onderaannemers. Het budget van de opdracht was maximaal € 3.920.000. De aanbesteding is begeleid door het Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuid Oost-Brabant (hierna: BIZOB). Op de aanbesteding zijn van toepassing de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012), de ARW 2012 en de UAV 2012. In hoofdstuk 4 (Selectiemethode) van de Selectieleidraad d.d. 4 maart 2014 (productie 1 bij Overzicht producties) is het volgende opgenomen: "Om in aanmerking te kunnen komen voor deelname aan de gunningfase voldoet u aan het gestelde in deze selectieleidraad en zijn er geen uitsluitingsgronden op u van toepassing. Daarnaast moet u voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. Vervolgens worden de aanmeldingen beoordeeld aan de hand van selectiecriteria. De vijf aanmeldingen met de hoogste score ontvangen een uitnodiging tot inschrijving." Paragraaf 4.2.2. (Geschiktheidseisen) van de Selectieleidraad d.d. 4 maart 2014 (productie 2 bij Overzicht producties) luidt als volgt: "4.2.2 Veiligheid (VCA) De gegadigde beschikt over een geldig en relevant VCA-certificaat op het moment van aanmelden, inschrijven en gedurende de realisatie. Van de geselecteerde gegadigden wordt gevraagd een kopie van het betreffende certificaat te overleggen." In afdeling III.1.4 (Ander bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht) van de Aankondiging d.d. 4 maart 2014 is dezelfde eis neergelegd.
255
Blijkens afdeling IV 2.1. (Gunningcriteria) van de Aankondiging d.d. 4 maart 2014 geschiedt gunning op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), met als criterium "Prijs" en "Kwaliteit". Van de aanbestedingsdocumenten maken verder deel uit: – de tussentijdse nota van inlichtingen van 11 maart 2014; – de kennisgeving van aanvullende informatie, informatie over een onvolledige procedure of rectificatie van 17 maart 2014; – de definitieve nota van inlichtingen van 17 maart 2014; – de deelbestekken 1, 2 en 3 van 11 april 2014; – de gunningsleidraad van 11 april 2014. [stichting] c.s. heeft na selectie van de gegadigden vijf aanmeldingen met de hoogste score in de gelegenheid gesteld om op 27 mei 2014 een inschrijving te doen. [bouwbedrijf A] alsook [bouwbedrijf B] hebben op die datum een inschrijving gedaan. Bij brief van 3 juni 2012 (productie 12 bij Overzicht producties) is namens [stichting] c.s. aan [bouwbedrijf A] meegedeeld dat haar inschrijving in de beoordeling als tweede was geëindigd, dat [bouwbedrijf B] had ingeschreven met de economisch meest voordelige inschrijving en dat [stichting] c.s. voornemens was de opdracht aan [bouwbedrijf B] te gunnen. De projectmanager van [bouwbedrijf A] heeft hierop contact opgenomen met de heer [medewerker van BIZOB] van BIZOB omdat [bouwbedrijf A] naar haar zeggen was gebleken dat [bouwbedrijf B] niet beschikte over een geldig en relevant VCA-certificaat, terwijl dit een geschiktheidseis was in de aanbestedingsprocedure (e-mail d.d. 3 juni 2014, productie 13 bij Overzicht producties). [bouwbedrijf A] heeft vraagtekens geplaatst bij de gunning en heeft aangekondigd een kortgedingprocedure aanhangig te maken. Op verzoek van [bouwbedrijf A] heeft BIZOB, na verkregen toestemming van [bouwbedrijf B], inzage gekregen in het certificaat van [bouwbedrijf B] (Bedrijfscertificaat VTM-beheersysteem d.d. 15 februari 2013 van Aquatest BV te [vestigingsplaats]) alsook in het VTM-handboek; deze zijn per e-mailbericht van 13 juni 2014 aan [bouwbedrijf A] verzonden met de mededeling van [medewerker van BIZOB] dat deze documenten gelijkwaardig werden geacht aan het VCA-certificaat, hetgeen door een onafhankelijke derde, Complan, zou zijn bevestigd. Omdat [bouwbedrijf A] bij haar standpunt bleef dat [bouwbedrijf B] niet beschikte over een geldig en relevant VCA-certificaat heeft [bouwbedrijf A] BIZOB verzocht de voorlopige gunningsbeslissing te herzien in die zin dat de opdracht alsnog aan [bouwbedrijf A] zou worden gegund. Dat verzoek is niet gehonoreerd. Nadat de voorzieningenrechter vonnis had gewezen in deze zaak, heeft [stichting] c.s. de lopende aanbestedingsprocedure en de voorgenomen voorlopige gunning aan [bouwbedrijf B] ingetrokken en [bouwbedrijf A] uitgenodigd om een inschrijving te doen op een nieuw uit te schrijven onderhandse aanbestedingsprocedure. De beslissing om de aangekondigde nieuwe onderhandse aanbestedingsprocedure voort te zetten heeft zij aangehouden tot de uitkomst van dit hoger beroep. Aan [bouwbedrijf B] is (naar ter zitting is gebleken) door [certification] certification op 25 augustus 2014 een VCA**-certificaat verstrekt; [bouwbedrijf A] heeft dit ter zitting erkend. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [bouwbedrijf A] (na intrekking van een deel van de gewijzigde eis bij pleidooi) onder vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, [stichting] c.s. te gebieden binnen een week na het te wijzen arrest, althans binnen een week nadat zij tot gunning van de opdracht c.q. het werk wenst over te gaan, deze opdracht c.q. het werk aan [bouwbedrijf A] te
256
gunnen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 200.000, met veroordeling van [stichting] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [bouwbedrijf A], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De winnende aannemer, [bouwbedrijf B], beschikt niet over het in de aanbestedingsprocedure voorgeschreven VCA-certificaat of een daarmee gelijk te stellen certificaat, zodat de opdracht niet aan [bouwbedrijf B] had mogen worden gegund. In eerste aanleg heeft [bouwbedrijf A] daarom primair gevorderd de voorlopige gunningsbeslissing ongeldig te verklaren of te vernietigen en, als [stichting] c.s. nog steeds tot gunning van de opdracht wenste over te gaan, die opdracht aan [bouwbedrijf A] te gunnen. Subsidiair heeft zij intrekking, ongeldigverklaring of vernietiging van de (voorlopige) gunningsbeslissing gevorderd met herbeoordeling van de inschrijvingen. 3.2.3. [stichting] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3. De rechtbank heeft in de hoofdzaak [stichting] c.s. geboden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en overigens de vorderingen afgewezen, met compensatie van kosten, en in de tussenkomst de vorderingen van [bouwbedrijf B] afgewezen, eveneens met compensatie van kosten. De voorzieningenrechter heeft hiertoe overwogen dat [stichting] c.s. een gecertificeerd veiligheidssysteem (VCA-certificaat) heeft verlangd, maar dat een aanbestedende dienst ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet aanvaarden, zodat een aanbestedende dienst een inschrijver niet mag uitsluiten op de enkele grond dat deze geen gecertificeerd veiligheidssysteem heeft. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat de kwaliteitsnorm inzake de veiligheidsminimumeisen om de opdracht uit te voeren niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten is geformuleerd en dat dit in strijd is met de algemene beginselen van de Aanbestedingswet, terwijl bovendien de beoordeling van (het kwaliteitssysteem) van de inschrijvers de nodige transparantie mist. Dit heeft de voorzieningenrechter tot de conclusie gebracht dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het verbod van willekeur zijn geschonden zodat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. Daarom is de vordering van [bouwbedrijf A] strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing toewijsbaar geacht, terwijl de overige vorderingen niet toewijsbaar zijn bevonden. 3.4. [bouwbedrijf A] heeft in principaal appel drie grieven aangevoerd. [bouwbedrijf A] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 3.5. Met grief 1 bestrijdt [bouwbedrijf A] in de eerste plaats het oordeel van de voorzieningenrechter dat [stichting] c.s. de beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden door ongeldige geschiktheidseisen te
257
hanteren. De voorzieningenrechter treedt daarmee volgens [bouwbedrijf A] volledig buiten de rechtsstrijd zoals door partijen gedefinieerd. Voorts heeft [bouwbedrijf A] in het kader van deze grieven aangevoerd dat het alternatieve veiligheidssysteem van [bouwbedrijf B] niet gelijkwaardig is aan het met het VCA-certificaat verbonden veiligheidssysteem. [stichting] c.s. deelt het standpunt van [bouwbedrijf A] dat de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd is getreden, maar bestrijdt dat het veiligheidssysteem van [bouwbedrijf B] niet gelijkwaardig is aan het VCA-systeem. 3.6 Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het in de aanbestedingstukken opgenomen vereiste inzake het VCA-certificaat duidelijk is, en dat het geschil tussen partijen er slechts om gaat of [bouwbedrijf B] over gelijkwaardige kwalificaties beschikt. Met zijn oordeel dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het verbod van willekeur zijn geschonden is de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd getreden zodat diens vonnis wat dit betreft geen stand kan houden. 3.7 Partijen zijn het er verder over eens dat, ook als [bouwbedrijf B] niet over een VCA-certificaat beschikt maar wel daaraan gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking heeft getroffen, aan de vereisten van de aanbesteding wordt voldaan. Het geschil heeft dus slechts betrekking op de vraag of het door [bouwbedrijf B] toegepaste veiligheidssysteem zoals (onder meer) blijkend uit het "bedrijfscertificaat VGM-beheersysteem" gelijkwaardig is aan het met het VCA-certificaat verbonden veiligheidssysteem. 3.8 In dit kort geding dient door [bouwbedrijf A] als (eisende) partij, die zich beroept op het rechtsgevolg dat zou moeten worden verbonden aan het ontbreken van die gelijkwaardigheid, aannemelijk te worden gemaakt dat van een dergelijke gelijkwaardigheid geen sprake is. [bouwbedrijf A] heeft daartoe een aantal producties overgelegd (van SSVV, van Bouwend Nederland en van [veiligheidsdeskundige]), waaruit dat zou moeten blijken. Daartegenover heeft [stichting] c.s. eveneens een aantal producties (van Complan) overgelegd die het tegendeel moeten aantonen. 3.9 De producties kunnen kortweg als volgt worden samengevat. Vanwege SSVV is bij e-mail van 13 juni 2014 (productie 18 bij Overzicht producties) opgemerkt dat het certificaat van Aquatest niet gelijkwaardig is, omdat Aquatest geen certificatie-instelling is en geen bevoegdheid heeft een VCA certificaat uit te geven. Vanwege Bouwend Nederland is bij e-mail van 17 juni 2014 (productie 20 bij Overzicht producties) ook opgemerkt dat Aquatest niet is opgenomen op de lijst van certificerende instanties. Voorts wordt in deze e-mail opgemerkt dat Aquatest geen informatie heeft gegeven over de inhoud en status van haar certificaat. In de e-mail van 4 augustus 2014 (productie 24 bij Overzicht producties) wordt door [medewerker van SSVV] van SSVV opgemerkt dat een VCA-certificaat alleen kan worden verkregen en behouden als alle operationele medewerkers van het bedrijf in het bezit zijn van een diploma Basisveiligheid VCA of een diploma Veiligheid voor Operationeel Leidinggevenden VCA; voorts dat het VGM handboek van [bouwbedrijf B] zeker de indruk wekt dat bij de samenstelling daarvan is gekeken naar de VCA; het enkele bestaan van een VGM handboek zegt echter weinig, en daarom is de controle/audit of aan de normen en eisen
258
wordt voldaan en de kwaliteit daarvan van essentieel belang. De veiligheidsdeskundige [veiligheidsdeskundige] heeft opgemerkt dat het handboek van [bouwbedrijf B] absoluut niet gelijkwaardig is aan het VCA systeem, hetgeen hij heeft toegelicht in een rapportage van 24 juli 2014 (productie 25 bij Overzicht producties). Daartegenover heeft [stichting] c.s. erop gewezen dat door BIZOB een uitvoerige controle is uitgeoefend ten aanzien van de vraag of het door [bouwbedrijf B] overgelegde certificaat gelijkwaardig was aan het VCA-certificaat, en heeft zij een rapportage van Complan (productie c eerste aanleg) overgelegd, met als conclusie dat met het VGM handboek van [bouwbedrijf B] alle mustvragen en ten minste 6 aanvullende vragen positief beantwoord kunnen worden en dat het VGM handboek van [bouwbedrijf B] BV derhalve voldoet aan de VCA**-certificatienorm. 3.10 Het hof verwerpt de stelling dat het door [bouwbedrijf B] overgelegde certificaat niet zou voldoen omdat Aquatest geen bevoegdheid heeft een VCA-certificaat uit te geven. Waar het om gaat is of het door [bouwbedrijf B] gehanteerde veiligheidssysteem (met het daarbij behorende certificaat) gelijkwaardig is aan het veiligheidssysteem met het daaraan gekoppelde VCA-certificaat, zodat het feit dat het alternatieve certificaat is verstrekt door een instantie die geen VCAcertificaten mag uitgeven niet beslissend is. Verder kan uit de opmerkingen van SSVV en Bouwend Nederland, gelet op het rapport van Complan, niet worden afgeleid dat het VGM handboek dat door [bouwbedrijf B] wordt gehanteerd zodanig afwijkt van de in het kader van het VCA-certificaat gehanteerde regels dat dit handboek onvoldoende is. Weliswaar heeft [veiligheidsdeskundige] meegedeeld dat het VGM-handboek niet gelijkwaardig is aan het VCA-handboek, maar daartegenover staat de mededeling van Complan dat wel van gelijkwaardigheid sprake is. De stelling van [bouwbedrijf A] dat geen audits plaatsvinden is door [stichting], gesteund door het rapport van Complan, uitdrukkelijk bestreden, en door [bouwbedrijf A] niet nader onderbouwd. Door [medewerker van SSVV] wordt voorts opgemerkt dat een VCA certificaat alleen kan worden verkregen en behouden als alle operationele medewerkers in het bezit zijn van een diploma Basisveiligheid VCA of een diploma Veiligheid voor Operationeel Leidinggevenden VCA; uit het rapport van Complan (blad 2) kan worden opgemaakt dat aan dit vereiste wordt voldaan, zij het dat voor Complan de certificaten niet beschikbaar waren. Echter, uit het feit dat aan [bouwbedrijf B] een maand later (in augustus 2014) een VCA**-certificaat is uitgereikt (zoals tijdens de zitting is gebleken) acht het hof het aannemelijk dat ook al ten tijde van de aanbestedingsprocedure over deze diploma's werd beschikt, en daarnaast ook in het algemeen werd voldaan aan de VCA-vereisten. 3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [bouwbedrijf A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bouwbedrijf B] niet beschikte over een veiligheidssysteem dat overeenkwam met het veiligheidssysteem waaraan het VCA-certificaat is verbonden. Voor verdergaand onderzoek is in dit kort geding geen plaats. Dit leidt ertoe dat de vordering van [bouwbedrijf A] moet worden afgewezen. 3.12 Daar komt bij dat de vordering ook overigens niet toewijsbaar is. Voor zover de vordering van [bouwbedrijf A] zich richt op de aanvankelijke aanbestedingsprocedure is toewijzing niet mogelijk omdat deze procedure is ingetrokken. Voor zover de vordering zich richt op de aangekondigde nieuwe procedure is de vordering, zo al mogelijk, prematuur omdat die aanbesteding nog
259
niet is ingezet. 3.13 De grieven in principaal appel behoeven geen verdere behandeling. De voorwaarde waaronder de grieven in incidenteel appel zijn ingesteld is niet vervuld, zodat ook deze grieven geen behandeling behoeven. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vordering van [bouwbedrijf A] zal worden afgewezen. [bouwbedrijf A] moet worden aangemerkt als in het ongelijk gestelde partij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zodat zij in beide instanties wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
4 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 oktober 2014; en opnieuw recht doende: wijst de vordering van [bouwbedrijf A] af; veroordeelt [bouwbedrijf A] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [stichting] c.s. worden begroot op € 711 aan verschotten en op € 1.356 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 704 aan verschotten en op € 2.682 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenbeslissing betreft. Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.C.J. van Craaikamp en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015. griffier rolraadsheer
260
