NMa werkwijze analoog & digitaal rechercheren: een bestendige regeling gevonden? mr. drs. B.M.M. Reuder, advocaat Houthoff Buruma
Analoog en digitaal onderzoek: vogelvlucht
Analoog Zoeken in bepaalde kamers in kasten en mappen Niet-geprivilegieerde documenten worden bekeken en gekopieerd indien relevant geacht Soms honderden pagina’s gekopieerd
Digitaal Zoeken in bepaalde digitale omgevingen Bestanden gevonden op basis van zoektermen worden gekopieerd Vaak tienduizenden bestanden gekopieerd
Overzicht
Wat is grondslag voor (digitaal) onderzoek door de NMa? Wat is de recente geschiedenis van digitaal onderzoek van de NMa? Hoe verhoudt de huidige werkwijze zich tot deze grondslag en geschiedenis? Hoe wordt de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaat en cliënt gewaarborgd?
Grondslag voor onderzoek NMa (i)
NMa is een toezichthouder in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) Dit betekent dat zij: plaatsen mag betreden (art. 5:15 Awb) mag ‘onderzoeken’ (art. 5:18 Awb) inzage mag vorderen van stukken en deze mag kopiëren (art. 5:17 Awb), maar slechts van bevoegdheden gebruik maakt “voor zover redelijkerwijs voor vervulling van haar taak nodig is” (art. 5:13 Awb (evenredigheidsbeginsel))
Grondslag voor onderzoek NMa (ii)
Evenredigheidsbeginsel beperkt (inzage- en kopieer)bevoegdheid naar subject (personen betrokken bij activiteiten waarop wordt toegezien) & object (allen bescheiden waarop het concrete geval betrekking heeft)
Doelomschrijving bepaalt daarmee de grens tussen ‘onderzoek’ en ‘fishing expeditions’ Maar: doelomschrijving kan worden aangepast (ook tijdens het onderzoek; art. 2 lid 3 Werkwijze)
Recente geschiedenis: procedure Fortis/Allianz (i)
Onderzoek NMa aanbesteding verzekering Digitaal onderzoek bij (o.a.) Fortis en Allianz E-mailboxen van specifieke werknemers integraal gekopieerd (vermeende 'key players‘) Vele tienduizenden bestanden gekopieerd
Geschil Fortis/Allianz v. NMa Fortis/Allianz: onvoldoende gericht NMa: gericht op ‘key players’, alleen e-mailboxen en in tijd beperkt
Recente geschiedenis: procedure Fortis/Allianz (ii)
President Rechtbank Den Haag Werkwijze in strijd met evenredigheidseis omdat “mogelijk, mede gelet op de hoeveelheid daarvan, gegevens worden gekopieerd die niet vallen binnen doel en onderwerp van het onderzoek” Consequentie: “onderzoek van de digitale kopie dient plaats te vinden in aanwezigheid van de gemachtigde” van Fortis dan wel Allianz
Na onderzoek slechts enkele honderden bestanden daadwerkelijk gekopieerd
Huidige werkwijze v. grondslag & geschiedenis (i)
Niet-doorzoekbare bestanden (PDF, TIFF) Bestanden worden altijd gekopieerd en aangemerkt als “mogelijk buiten de reikwijdte” (niet in Werkwijze) Onderneming mag bij dataset “mogelijk buiten de reikwijdte” niet-relevante stukken aanwijzen ter verwijdering
Aandachtspunt Kopiëren op basis van format in plaats van inhoud geeft groot risico op onevenredigheid Selectie nadien door onderneming neemt de (eerdere) onrechtmatigheid niet weg
Huidige werkwijze v. grondslag & geschiedenis (ii)
Selectie door zoektermen & omschrijvingen van deelverzamelingen (mappen) Resultaat wordt aangemerkt als “vallend binnen de reikwijdte” (art. 3 leden 3 en 4 Werkwijze) Dataset “vallend binnen de reikwijdte” vereist geen nadere selectie (‘alles mag mee’)
Aandachtspunt Zoektermen zijn niet vooraf bekend en doorgaans ruim Ruime zoektermen kunnen snel resulteren in onevenredig veel kopieën van bestanden
Huidige werkwijze v. grondslag & geschiedenis (iii)
“Binnen reikwijdte” v. “mogelijk buiten reikwijdte” Dataset die mogelijk tevens gegevens bevat buiten de reikwijdte, wordt aangemerkt als ‘mogelijk buiten de reikwijdte’
Aandachtspunten: Geldt niet bij selectie op basis van zoektermen & omschrijving In de praktijk kan de dataset na protest soms toch worden aangemerkt als ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ Bij zeer veel bestanden nog steeds bezwaarlijk
Huidige werkwijze v. grondslag & geschiedenis (vi)
Alternatieven mogelijk (Commissie) Selectie per document ter plaatse Indien selectie per document niet mogelijk (forensic image), dan onderzoek bij de autoriteit in aanwezigheid van (vertegenwoordiger) onderneming
Onvoldoende duidelijk waarom deze werkwijze geen alternatief is voor de NMa
LPP: vertrouwelijkheid communicatie advocaat-cliënt (i)
Legal Professional Privilege Vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en cliënt (geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht) Van groot belang voor goede rechtsbedeling en vermijding afbreuk rechten van de verdediging Ook de Mededingingswet waarborgt deze vertrouwelijkheid expliciet door inzage door NMa van communicatie tussen advocaat en cliënt te verbieden (art. 51 Mw)
LPP: vertrouwelijkheid communicatie advocaat-cliënt (ii)
Functionaris verschoningsrecht NMa In geval van een LPP-claim toetsing door functionaris verschoningsrecht van de NMa Relatief veel te toetsen gevallen (alle digitale datasets en geschillen tussen de NMa & onderneming (analoog & digitaal))
Aandachtspunten Weliswaar niet bij het toezicht betrokken functionaris, maar nog steeds NMa-ambtenaar Druist in tegen de letter (en geest) van de wet
