JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKER MR. G. T HART, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 5 FEBRUARI :00 13:15 UUR

JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKER MR. G. ’T HART, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 5 FEBRUARI 2015 11:00 – 13:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. G.‘t Hart

Motiveringsplicht GvEA 30 april 2014, zaak T-637/11 (Euris Consult/Europees Parlement)

p. 4

GvEA 5 november 2014, zaak T-422/11 (Computer Resources International/ Cie.) p. 24

Inbesteding HvJ EU 8 mei 2014, zaak C-15/13 (TU Hamburg/Datenlotsen Informationssysteme)

p. 41

HvJ EU 19 juni 2014, zaak C-574/12 (Centro Hospitalar de Setúbal/Eurest)

p. 49

Rechtsbescherming HvJ EU 8 mei 2014, zaak C-161/13 (Idrodinamica/Acquedotto)

p. 59

HvJ EU 10 juli 2014, zaak C-213/13 (Impresa Pizzarotti/Comune di Bari)

p. 72

HvJ EU 16 juli 2014, zaak T-48/12 (Euroscript-Polska/Europees Parlement)

p. 84

HvJ EU 11 september 2014, zaak C-19/13 (Fastweb)

p. 96

Bruidsschat HvJ EU 11 september 2014, zaak C-277/13 (Cie./ Portugal)

p. 112

Onderaanneming HvJ EU 18 september 2014, zaak C-549/13 (Bundesdruckerei/ Stadt Dortmund)

p. 125

Uitsluitingsgronden HvJ EU 6 november 2014, zaak C-42/13 (Cartiera dell’Ada/ CEM Ambiente) p. 134 HvJ EU 11 december 2014, zaak C-440/13 (Croce Amica One Italia/ AREU)

2

p. 146

HvJ EU 18 december 2014, zaak C-568/13 (UMC Firenze/Data Medical Service)

p. 157

HvJ EU 18 december 2014, zaak C-470/13 (Generali-Providencia Biztositó)

p. 169

Begrip overheidsopdracht HvJ EU 11 december 2014, zaak C-113/13 (Spezzino/ San Lorenzo)

3

p. 178

ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer) 30 april 2014 (*)

„Overheidsopdrachten voor diensten – Aanbestedingsprocedure – Vertalingen naar het Maltees – Regels inzake wijze van verzending van offertes – Afwijzing van offerte van een inschrijver – Niet in acht nemen van regels voor indiening strekkende tot waarborg van de geheimhouding van de inhoud van offertes voor opening – Exceptie van niet-toepasselijkheid – Evenredigheid – Gelijke behandeling – Rechten van verdediging – Motiveringsplicht – Artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Artikel 98, lid 1, van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 – Artikel 143 van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002”

In zaak T-637/11, Euris Consult Ltd, gevestigd te Floriana (Malta), vertegenwoordigd door F. Moyse, advocaat, verzoekster, tegen Europees Parlement, gemachtigden,

vertegenwoordigd

door

L. Darie

en

F. Poilvache

als

verweerder, ondersteund door Europese Commissie, gemachtigden,

vertegenwoordigd

door

R. Lyal

en

F. Dintilhac

als

interveniënte, betreffende een verzoek tot nietigverklaring van het besluit van het Parlement van 18 oktober 2011 houdende afwijzing van de offerte van verzoekster in het kader van de interinstitutionele aanbestedingsprocedure MT/2011/EU inzake het verrichten van vertaaldiensten naar het Maltees, wijst HET GERECHT (Zesde kamer), samengesteld als volgt: S. Frimodt Nielsen (rapporteur), president, F. Dehousse en A. Collins, rechters, griffier: S. Spyropoulos, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 28 november 2013, het navolgende Arrest

4

Voorgeschiedenis van het geding 1

Op 22 maart 2011 heeft het Europees Parlement de aankondiging van de opdracht MT/2011/EU (hierna: „de aankondiging van de opdracht”) bekendgemaakt betreffende het verrichten van vertaaldiensten naar het Maltees ten behoeve van het Parlement, de Europese Rekenkamer, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van de Europese Unie.

2

Punt 2, lid 2, van de aankondiging van de opdracht bepaalde dat de offertes van de inschrijvers naar keuze konden worden ingediend per post of per koerier (punt 2, lid 2, sub a), dan wel eigenhandig worden afgegeven bij de dienst Officiële Post van het Parlement (punt 2, lid 2, sub b).

3

Punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht vermeldde het volgende: „Om de geheimhouding en integriteit van de offertes te waarborgen, moeten deze in een dubbele enveloppe worden ingediend. Beide enveloppen moeten gesloten zijn en de volgende vermeldingen bevatten: –

de dienst waarvoor de offerte bestemd is [...];

–

de referentie van de aanbesteding [...];

–

en de volgende tekst: ‚Not to be opened by the mail service or by any unauthorised person – À ne pas ouvrir par le service du courrier ou par toute personne non autorisée.’

In alle gevallen en ongeacht de gebruikte verpakking wordt de indieners verzocht toe te zien op de kwaliteit van de voor de indiening van hun offertes gebruikte enveloppen of verpakking, om te voorkomen dat wij gescheurde enveloppen ontvangen, waardoor de geheimhouding van de inhoud en de integriteit van de offerte niet meer kunnen worden gewaarborgd. Indien zelfklevende enveloppen worden gebruikt, worden deze met plakband gesloten en plaatst de afzender zijn handtekening over het plakband heen. Als handtekening van de afzender wordt niet alleen de handgeschreven tekst beschouwd, maar ook de handtekening en het stempel van de onderneming. Elke offerte waarvan de geheimhouding van de inhoud niet gewaarborgd is vóór de opening van de offertes, wordt automatisch afgewezen. Op de buitenste enveloppe wordt tevens de naam of de handelsnaam van de inschrijver vermeld, alsook het volledige adres waar hij in kennis kan worden gesteld van het besluit over zijn offerte. Naast de eis twee verzegelde enveloppen te gebruiken, moet op de buitenste verpakking de referentie van de aanbesteding MT/2011/EU worden vermeld.” 4

Op 12 mei 2011 heeft verzoekster, Euris Consult Ltd, een in Malta gevestigd vertaalbureau, een offerte ingediend (hierna: „offerte” of „offerte van verzoekster”). Voor de verzending ervan naar het adres dat in de aankondiging van de opdracht stond vermeld, maakte zij gebruik van de diensten van een vervoerder.

5

De offerte bestond uit een origineel en twee kopieën. Elk van deze documenten zat in een enveloppe van kraftpapier met zelfklevende sluiting. De sluiting van de

5

enveloppen was verzegeld door de handtekening die was aangebracht door de directeur van verzoekster, alsmede door het plakband dat op de handtekening was aangebracht. Deze enveloppen waren vervolgens in een buitenste enveloppe gedaan die door de vervoerder was verstrekt. Deze plastic enveloppe was voorzien van een zelfklevende sluiting. De directeur van verzoekster heeft zijn handtekening niet over extra plakband op de buitenste enveloppe heen gezet. 6

Op 13 mei 2011 is de offerte ingekomen bij het Parlement, dat de ontvangst ervan heeft bevestigd. De offerte van verzoekster, alsmede die van de andere inschrijvers zijn opgeslagen in het gebouw van het Parlement, in een gesloten ruimte die slechts toegankelijk was voor personen die hiervoor toestemming hadden.

7

Op 16 juni 2011, om 14.30 uur, heeft de openingscommissie, bestaande uit drie ambtenaren van het directoraat-generaal (DG) Vertaling van het Parlement en een ambtenaar van de Rekenkamer, de zes offertes die binnen de termijn waren ingediend, waaronder die van verzoekster, tegelijkertijd geopend. De offertes werden geopend in aanwezigheid van de vertegenwoordigers van twee van de inschrijvers. De vertegenwoordigers van verzoekster zijn niet bij deze bijeenkomst aanwezig geweest.

8

De openingscommissie heeft vijf offertes geaccepteerd. De offerte van verzoekster is daarentegen bij de opening afgewezen. In het proces-verbaal betreffende de opening van de offertes vermeldt deze commissie inzake de offerte van verzoekster het volgende: „De buitenste enveloppe van de koeriersdienst was gesloten, maar niet verzegeld. De enveloppen in deze buitenste enveloppe, de enige verpakking die door de inschrijver was verstrekt, waren in hoge mate gescheurd, zelfs dusdanig dat zij volledig open waren. De commissie was van oordeel dat de geheimhouding niet was gewaarborgd en heeft derhalve de offerte afgewezen.”

9

Tussen juni en september 2011 heeft het Parlement de verdere fases voor de gunning van de opdracht uitgevoerd. Op 18 oktober 2011 zijn de resultaten van de procedure aan alle inschrijvers medegedeeld.

10

Zo heeft het hoofd van de afdeling Externe Vertalingen van de directie A voor de ondersteuning en de technologische diensten voor de vertalingen van het DG Vertaling van het Parlement bij aangetekende brief EP/ETU/MHH/pm/D/2011/52280 van 18 oktober 2011 (hierna: „bestreden besluit”), verzoekster in kennis gesteld van de afwijzing van haar offerte bij opening om de reden dat de openingscommissie van mening was dat de geheimhouding van de offerte van verzoekster niet kon worden gewaarborgd.

11

In het bestreden besluit heeft het Parlement de hierboven in punt 8 vermelde vaststellingen overgenomen die door de openingscommissie in haar proces-verbaal waren vastgelegd.

12

Daarenboven werd verzoekster in het bestreden besluit medegedeeld dat zij een aanvullende toelichting kon krijgen op de redenen van de afwijzing van haar offerte en werd zij voorts in kennis gesteld van de termijnen voor een beroep in rechte.

13

Op 27 oktober en 10 november 2011 zijn de vertegenwoordigers van verzoekster ontvangen op het DG Vertaling van het Parlement. Zij hebben de ruimtes kunnen onderzoeken waarin de offertes waren opgeslagen, alsmede de enveloppen in de staat waarin de openingscommissie ze had aangetroffen. Voorts heeft een

6

e-mailwisseling plaatsgevonden tussen de vertegenwoordigers van verzoekster en de ambtenaren van het Parlement. 14

Op 21 december 2011 is het raamcontract gesloten met de dienstverlener aan wie de opdracht is gegund. Procedure en conclusies van partijen

15

Bij een op 15 december 2011 ter griffie van het Gerecht verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

16

Bij een op 16 december 2011 ter griffie neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster een verzoek in kort geding ingediend tot opschorting van het bestreden besluit totdat het Gerecht in het onderhavige beroep uitspraak heeft gedaan. Dit verzoek is bij beschikking van de president van het Gerecht van 25 januari 2012 afgewezen.

17

Bij op 23 juli 2012 ter griffie van het Gerecht ingeschreven akte heeft de Europese Commissie verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van het Parlement. Bij beschikking van 4 september 2012 heeft de president van de Eerste kamer van het Gerecht dit verzoek toegewezen. Daar het verzoek tot interventie is ingediend na afloop van de in artikel 115, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bedoelde termijn van zes weken, kreeg de Commissie overeenkomstig artikel 116, lid 6, van dit reglement toestemming haar opmerkingen te maken tijdens de mondelinge behandeling.

18

Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zesde kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.

19

Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.

20

ingeschreven

Verzoekster verzoekt het Gerecht: – –

– 21

het bestreden besluit nietig te verklaren; te verklaren dat zij het recht behoudt een schadevergoeding te eisen voor de geleden schade die valt toe te rekenen aan het bestreden besluit; het Parlement te verwijzen in de kosten. Het Parlement verzoekt het Gerecht:

–

het beroep te verwerpen;

–

verzoekster te verwijzen in de kosten.

22

Partijen hebben ter terechtzitting van 28 november 2013 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

23

Ter terechtzitting heeft de Commissie geconcludeerd tot verwerping van het beroep voor zover dit is gebaseerd op een exceptie van niet-toepasselijkheid van artikel 143 van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van

7

23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 357, blz. 1), zoals gewijzigd (hierna: „uitvoeringsvoorschriften”). 24

Ter terechtzitting heeft verzoekster haar tweede vordering ingetrokken, waarvan haar akte is verleend. In rechte

25

Tot staving van haar verzoek tot nietigverklaring van het bestreden besluit voert verzoekster vijf middelen aan. Met het eerste middel voert verzoekster ten eerste schending aan van artikel 98, lid 1, van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1), zoals gewijzigd (hierna: „Financieel Reglement”), van artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften, alsmede van punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht, en ten tweede, subsidiair, de niet-toepasselijkheid van artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften alsmede van punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht. Het tweede middel betreft schending van het evenredigheidsbeginsel. Met haar derde middel verwijt verzoekster het Parlement het beginsel van gelijke behandeling te hebben geschonden. Het vierde middel betreft de schending van artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Met haar vijfde middel, dat als eerste moet worden onderzocht, stelt verzoekster dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd. A – Vijfde middel: ontoereikende motivering van het bestreden besluit 1.

Argumenten van partijen

26

Met haar vijfde middel voert verzoekster aan dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd. Zij is van mening dat het Parlement, door niet te vermelden om welke redenen de binnenste enveloppen bij het openen van de offertes gescheurd zijn aangetroffen, haar niet in staat heeft gesteld de gegrondheid van het bestreden besluit te beoordelen. Verzoekster is van mening dat zij, bij gebreke van verdere informatieverstrekking door het Parlement, is gedwongen het onderhavige beroep in te dienen opdat het Gerecht de rechtmatigheid van het bestreden besluit kan toetsen.

27

Daarenboven heeft het Parlement niet zijn volledige medewerking verleend en aan zijn verplichting tot het verstrekken van aanvullende informatie voldaan. Zo hebben de ambtenaren van het Parlement die besprekingen hebben gevoerd met de vertegenwoordigers van verzoekster, bij twee vergaderingen een vijandige houding vertoond. Ook heeft het Parlement vragen die het meermalen per e-mail waren gesteld, deels beantwoord. Het Parlement heeft verzoekster aldus gehinderd bij de passende voorbereiding van haar beroep.

28

Het Parlement heeft hierdoor het bepaalde in artikel 296 VWEU, artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement en artikel 149, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften niet in acht genomen.

29

Het Parlement bestrijdt verzoeksters argumenten. 2.

Beoordeling door het Gerecht

8

30

Krachtens artikel 296, tweede alinea, VWEU, worden rechtshandelingen met redenen omkleed.

31

Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en moet de redenering van de instelling die de handeling heeft vastgesteld er duidelijk en ondubbelzinnig in tot uiting komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296, tweede alinea, VWEU, voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32

De omvang van dit motiveringsvereiste wordt met betrekking tot de plaatsing van overheidsopdrachten van de instellingen, organen en instanties van de Unie nader bepaald in artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement, alsmede in artikel 149, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften.

33

Voor inschrijvers wier offerte vóór de fase van de concurrentie is afgewezen, vloeit aldus uit artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement voort dat de aanbestedende dienst hun de redenen moet mededelen waarom hun offerte niet in aanmerking werd genomen. Artikel 149, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften bepaalt daarenboven dat dezelfde inschrijvers aanvullende inlichtingen kunnen krijgen over de redenen van de afwijzing indien zij schriftelijk, per brief, fax of e-mail daarom verzoeken.

34

In casu moet worden vastgesteld dat het Parlement verzoekster in het bestreden besluit in kennis heeft gesteld van de reden van de afwijzing van haar offerte, namelijk de onmogelijkheid voor de openingscommissie de geheimhouding van de offerte te waarborgen, omdat ten eerste slechts één laag enveloppen overeenkomstig de voorschriften van de aankondiging van de opdracht was verzegeld en ten tweede zij deze enveloppen dusdanig gescheurd had aangetroffen dat deze vrijwel geheel geopend waren (zie punten 8, 10 en 11 hierboven).

35

Deze inlichtingen zijn volstrekt toereikend gebleken om verzoekster in staat te stellen de redenen van de afwijzing van haar offerte te begrijpen en deze inhoudelijk te betwisten, hetgeen zij doet met de eerste vier middelen van dit beroep.

36

Overigens blijkt bij lezing van het bestreden besluit dat het Parlement de afwijzing van verzoeksters offerte geenszins heeft gebaseerd op de redenen waarom de openingscommissie de enveloppen in de externe, door de vervoerder verstrekte enveloppe gescheurd had aangetroffen. Het Parlement was onder deze omstandigheden, anders dan door verzoekster wordt beweerd, niet verplicht haar deze redenen te verstrekken, waarvan overigens niet vaststaat dat het Parlement hiervan op de hoogte was.

37

Daar het bestreden besluit toereikend is gemotiveerd, was het Parlement ter vervulling van het motiveringsvereiste evenmin gehouden tot in detail de talrijke

9

vragen te beantwoorden die het per e-mail had ontvangen of die waren gesteld tijdens de twee besprekingen die het op verzoek van verzoekster had georganiseerd (zie punt 13 hierboven). 38

Tot slot is de vijandigheid die de ambtenaren van het Parlement volgens verzoekster in casu hadden tentoongespreid, geenszins komen vast te staan en in ieder geval irrelevant bij de beantwoording van de vraag of het Parlement haar duidelijk en ondubbelzinnig de redenen van afwijzing van haar offerte had medegedeeld.

39

Uit het voorgaande vloeit voort dat het vijfde middel van het beroep, schending van de motiveringsverplichting, moet worden afgewezen. B – Eerste middel: schending van het Financieel uitvoeringsvoorschriften en de aankondiging van de opdracht

40

1.

Argumenten van partijen

a)

Argumenten van verzoekster

Reglement,

de

Het eerste middel van het beroep is hieraan ontleend dat, aangezien de offerte al bij de opening is afgewezen wegens het niet-vervullen van de geheimhoudingsplicht, het bestreden besluit de relevante regelgeving schendt, te weten artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement, artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften en punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht. Dit middel bestaat in wezen uit drie onderdelen. In het kader van het eerste onderdeel stelt verzoekster dat de geheimhouding van de offerte was gewaarborgd tot het moment dat de offertes door de openingscommissie werden geopend. In het kader van het tweede onderdeel voert verzoekster aan dat zij zich heeft gehouden aan de verplichting de offerte in een dubbele enveloppe in te dienen. In het kader van het derde onderdeel betwist verzoekster de grieven waarop het Parlement zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd om te oordelen dat de geheimhouding van de offerte niet kon worden gewaarborgd. In het kader van dit derde onderdeel beroept zij zich op de niet-toepasselijkheid van artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften, alsmede van punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht, in het geval deze bepalingen zouden moeten worden uitgelegd overeenkomstig de strekking die het Parlement in het bestreden besluit hieraan heeft toegekend. De naleving van de geheimhouding van de offerte

41

Verzoekster is in de eerste plaats van mening dat het bepaalde van artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement, dat vereist dat de offertes van de inschrijvers werkelijk concurreren en de vertrouwelijkheid van de inhoud ervan wordt gegarandeerd totdat zij gelijktijdig worden geopend, in het onderhavige geval volledig zijn nageleefd. De offerte is in het bestreden besluit dus in strijd met deze bepalingen verworpen.

42

Volgens verzoeksters heeft het Parlement in het bestreden besluit namelijk onterecht geoordeeld dat de vertrouwelijkheid van de offerte niet was gewaarborgd.

43

Ten eerste is de vertrouwelijkheid van de offerte gewaarborgd tot het moment dat de openingscommissie begon met de opening van de buitenste enveloppe, aangezien vaststaat dat deze enveloppe volledig was gesloten totdat deze commissie de enveloppe opende.

10

44

Ten tweede is de offerte tussen het moment van ontvangst van de door de vervoerder verzonden brief en dat van opening van de buitenste enveloppe door de openingscommissie voortdurend door het Parlement bewaakt. Dienaangaande vloeit uit de verklaringen van het Parlement zelf voort dat de offerte in een afgesloten ruimte was geplaatst die enkel toegankelijk was voor personen die hiervoor toestemming hadden en voortdurend onder toezicht stond.

45

Ten derde staat vast dat de buitenste enveloppe van de vervoerder intact bij het Parlement is gearriveerd, aangezien de postdienst van deze instelling geen beschadigde brieven in ontvangst neemt.

46

Ten vierde is de prijs de enige echt vertrouwelijke informatie in de offertes. Dit gegeven is echter onbekend gebleven voor het Parlement totdat de offerte werd geopend.

47

Al deze omstandigheden tonen aan dat het Parlement in het bestreden besluit ten onrechte heeft geoordeeld dat de vertrouwelijkheid van de offerte niet was gewaarborgd en de offerte om deze reden zonder onderzoek heeft afgewezen. De verplichting de offerte te verzenden in een dubbele enveloppe en de strekking van de verplichting tot verzegeling van de buitenste enveloppe

48

In de tweede plaats voert verzoekster aan dat zij de uit de toepasselijke regelgeving voortvloeiende verplichting de offerte in een dubbele enveloppe in te dienen, heeft nageleefd.

49

Zij is namelijk van mening dat zij de voorschriften van artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften en van punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht heeft nageleefd, aangezien de offerte en de twee kopieën ervan overeenkomstig deze bepalingen in verzegelde enveloppen zijn gedaan en al deze enveloppen in een buitenste enveloppe zijn gedaan die was verstrekt door de vervoerder.

50

Anders dan het Parlement in het verweerschrift vermeldt, komen de verplichtingen voor de inschrijvers op het gebied van de verzegeling van de enveloppen niet duidelijk uit de aankondiging van de opdracht naar voren, omdat dit begrip niet voldoende nauwkeurig is omschreven.

51

Verzoekster geeft verder aan in 2011 te hebben deelgenomen aan drie andere aanbestedingen met identieke omstandigheden bij de verzending. Geen van deze offertes is verworpen wegens een gebrek aan geheimhouding. Dit bevestigt dat de bewoordingen „verzegelde enveloppe” onvoldoende nauwkeurig waren en dat de afwijzing van haar offerte in casu het beginsel van gelijke behandeling schendt.

52

Met name vloeit niet duidelijk uit de aankondiging van de opdracht voort dat, wanneer de inschrijver besluit gebruik te maken van een private vervoerder, de door deze vervoerder verstrekte buitenste enveloppe moet worden beschouwd als een zelfklevende enveloppe in de zin van de regelgeving en moet worden verzegeld door het aanbrengen van een handtekening onder het plakband. De gegrondheid van de redenen van het bestreden besluit

53

In de derde plaats bestrijdt verzoekster de gegrondheid van de drie grieven die het Parlement als basis voor het bestreden besluit heeft gebruikt (zie de bovenstaande punten 8 en 11).

11

–

De verzegeling van de buitenste enveloppe

54

Ten eerste heeft het Parlement onterecht opgemerkt dat „de buitenste enveloppe van de vervoerder was gesloten, maar niet verzegeld”.

55

Allereerst staat vast dat de buitenste enveloppe die door de vervoerder was verstrekt haar taak ter bescherming van de vertrouwelijkheid van de offerte heeft vervuld, aangezien de enveloppe heel is gebleven totdat zij door de openingscommissie werd geopend. De in artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement bedoelde doelstellingen zijn dan ook niet in gevaar gekomen.

56

Verder zijn de buitenste enveloppen die door de vervoerder waren verstrekt, gemaakt van plastic en verzegeld door een sluitingssysteem dat garandeert dat zij niet kunnen worden geopend zonder te worden vernield. Het gaat dus niet om zelfklevende enveloppen in de zin van artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften en punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht. Dientengevolge zijn de voorschriften inzake de aanbrenging van ten eerste een handtekening over de sluiting heen en ten tweede extra plakband, zoals bij deze bepalingen voorzien is ingeval zelfklevende enveloppen worden gebruikt, niet van toepassing op de in casu door de vervoerder verstrekte enveloppe.

57

Daarenboven moet, zelfs indien wordt erkend – hetgeen door verzoekster wordt betwist – dat de door de vervoerder verstrekte enveloppe moet worden beschouwd als een zelfklevende enveloppe in de zin van artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften en van punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht, worden toegegeven dat het sluitingssysteem van deze enveloppe uit het oogpunt van de geheimhouding van de inhoud ervan garanties biedt die ten minste gelijkwaardig zijn aan die van de garanties die worden geboden door het overdwars aanbrengen van een handtekening en extra plakband op een gewone zelfklevende enveloppe. Onder deze omstandigheden had het plaatsen van een handtekening van een vertegenwoordiger van verzoekster onder het plakband geen extra voordeel geboden met betrekking tot de geheimhouding van de offerte.

58

Tot slot voert verzoekster subsidiair, op basis van artikel 277 VWEU, de niettoepasselijkheid aan van het bepaalde in artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften, dat is overgenomen in punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht, gesteld dat deze bepalingen aldus moeten worden uitgelegd dat zij in casu zijn geschonden door het ontbreken van de handtekening van de vertegenwoordiger van verzoekster onder het extra plakband op de door de vervoerder verstrekte enveloppe.

59

Tot staving van deze exceptie voert verzoekster aan dat dergelijke eisen verder strekken dan noodzakelijk om de geheimhouding van de offertes te waarborgen. Zij strekken zelfs verder dan het vereiste van artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement en schenden het evenredigheidsbeginsel.

60

Volgens verzoekster moet het Gerecht derhalve vaststellen dat de offerte aan de in artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement gestelde voorwaarden voldoet en het bestreden besluit nietig verklaren. –

61

De verplichte verzending in een dubbele enveloppe

Ten tweede kan het Parlement, dat in het bestreden besluit heeft opgemerkt dat „de binnenste enveloppen [...] als enige verpakking door de inschrijver waren verstrekt” (zie hierboven punt 11), verzoekster niet terecht verwijten enkel de binnenste enveloppen te hebben verstrekt die het origineel en de kopieën van de

12

offerte bevatten. Ofschoon de buitenste enveloppe door een vervoerder aan verzoekster was verstrekt, was de brief in zijn geheel, bestaande uit de buitenste enveloppe, de binnenste enveloppen en de documenten met daarin de offerte, echter op initiatief van verzoekster aan het Parlement verstuurd. Dientengevolge moeten alle elementen waaruit de brief bestond worden beschouwd als zijnde afkomstig van verzoekster. –

De staat van de binnenste enveloppen

62

Ten derde betwist verzoekster dat de grief dat, daar „de [binnenste] enveloppen [...] in hoge mate [waren] gescheurd, zelfs dusdanig dat zij volledig open waren, [het Parlement] van oordeel [was] dat de geheimhouding van de inhoud niet was gewaarborgd en [...] de offerte derhalve [heeft] afgewezen” (zie hierboven punt 11), de afwijzing van de offerte zonder onderzoek rechtvaardigt.

63

Allereerst wijst verzoekster erop dat deze bewering alleen berust op de verklaringen van het Parlement en verlaat zij zich voor de vaststelling van de feiten op het oordeel van het Gerecht.

64

Vervolgens betoogt verzoekster dat, zelfs indien wordt erkend dat de binnenste enveloppen bij de opening van de offertes gescheurd zijn aangetroffen, de geheimhouding noch de ongeschonden staat van de documenten van de offerte in twijfel konden worden getrokken, aangezien zij tot dat moment waren beschermd door de buitenste enveloppe die onaangetast was gebleven tot het optreden van de openingscommissie. Verzoekster is derhalve van mening dat het Parlement door de omstandigheid dat de binnenste enveloppen gescheurd zijn aangetroffen terwijl buiten kijf staat dat de buitenste enveloppe onaangetast is gebleven, de offerte niet zonder onderzoek mocht uitsluiten. b)

65

Het Parlement en de Commissie betwisten verzoeksters argumenten. 2.

66

Beoordeling door het Gerecht

Met het eerste middel van het onderhavige beroep betwist verzoekster ten eerste dat de feiten waarop het Parlement het bestreden besluit heeft gebaseerd daadwerkelijk bestaan en ten tweede dat de beoordeling dat deze feiten, ervan uitgaande dat zij vaststaan, de afwijzing van haar offerte rechtvaardigden ingevolge artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement, artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften, alsook punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht. Zij stelt dan ook dat deze bepalingen in het onderhavige geval zijn geschonden. a)

67

Argumenten van het Parlement en de Commissie

Het bestaan van de feiten waarvan in het bestreden besluit is uitgegaan

Gelet op de strekking van deze betwisting moet in de eerste plaats worden onderzocht of verzoekster in staat is vast te stellen dat het Parlement het bestreden besluit heeft gebaseerd op daadwerkelijk onjuiste feiten (zie in die zin arresten Hof van 11 februari 1999, Antillean Rice Mills e.a./Commissie, C-390/95 P, Jurispr. blz. I-769, punt 29, en 27 oktober 2011, Oostenrijk/Scheucher-Fleisch e.a., C-47/10 P, Jurispr. blz. I-10707, punten 57 en 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

13

68

Dienaangaande staat vast dat, zoals verzoekster overigens ter terechtzitting heeft bevestigd, de offerte van verzoekster bestond uit een origineel en twee kopieën en dat elk van deze documenten in een zelfklevende enveloppe van kraftpapier was gedaan waarvan de sluiting was verzegeld door hier overheen de handtekening van de directeur van verzoekster aan te brengen, met daarop extra plakband. Ook staat vast dat deze drie aldus verzegelde enveloppen in één enkele buitenste enveloppe zijn gedaan die was verstrekt door een postbedrijf. Daarenboven staat vast dat deze buitenste enveloppe onaangetast bij de diensten van het Parlement is gearriveerd en dat deze enveloppe, die was gesloten met een zelfklevende sluiting, niet was verzegeld door het aanbrengen van de handtekening van de directeur van verzoekster over extra plakband heen. Al deze feiten, die noch door verzoekster worden betwist, noch worden weersproken door de stukken in het dossier, moeten als vaststaand worden beschouwd.

69

Verzoekster heeft daarentegen ter terechtzitting eraan herinnerd dat zij niet kon bevestigen dat, zoals het Parlement het in het bestreden besluit heeft genoemd, de drie binnenste enveloppen „in hoge mate [waren] gescheurd, zelfs dusdanig dat zij volledig open waren” toen de buitenste enveloppe door de openingscommissie werd geopend.

70

Deze vermelding in het bestreden besluit is overgenomen uit het proces-verbaal dat door de openingscommissie, bestaande uit ambtenaren van het Parlement die bij verschillende afdelingen werkten, alsmede een ambtenaar van de Rekenkamer, is opgesteld na afloop van de zitting waarbij in aanwezigheid van twee inschrijvers alle offertes waren geopend die in het kader van de betreffende aanbestedingsprocedure waren ingediend. Tevens zij eraan herinnerd dat verzoekster, die zich bij de opening van de offertes had kunnen laten vertegenwoordigen, hierbij niet aanwezig was.

71

Voorts moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel begin van bewijs aanvoert waarmee de juistheid van de feitelijke constateringen die door de openingscommissie zijn vermeld in het proces-verbaal in twijfel kan worden getrokken. Onder deze omstandigheden moeten deze constateringen, die in geen enkel stuk in het dossier worden weersproken, als vaststaand worden beschouwd.

72

Derhalve moet worden nagegaan of de feiten zoals die zijn vastgesteld afwijzing van de offerte van verzoekster konden rechtvaardigen, hetgeen in tweede plaats vereist dat nader wordt bepaald wat de strekking is van de regels in het onderhavige geval van toepassing zijn en waarvan verzoekster duidelijkheid en deels de rechtmatigheid betwist. b)

de de die de

Toepasselijke regels

De strekking van de in het bestreden besluit toegepaste regels 73

Anders dan door verzoekster wordt beweerd, vloeiden verplichtingen ten aanzien van de verzending van de offerte voor de aan de betreffende aanbestedingsprocedure deelnemende inschrijvers in casu duidelijk voort uit de hierboven in de punten 2 en 3 weergegeven bepalingen van punt 2, leden 2 en 4, van de aankondiging van de opdracht.

74

Zo hadden de inschrijvers ten eerste de keuze om hun offerte eigenhandig af te geven bij de dienst Officiële Post van het Parlement of om deze te verzenden per post of per koerier (punt 2, lid 2, van de aankondiging van de opdracht). Ten tweede moesten de offertes bij het Parlement arriveren in een dubbele verzegelde enveloppe, waarbij op iedere enveloppe de dienst moest worden vermeld waarvoor

14

de enveloppe was bestemd, de referentie van de aanbesteding en de vermelding „[...] ne pas ouvrir” (niet openen) (punt 2, lid 4, eerste alinea, van de aankondiging van de opdracht). Ten derde moesten eventueel gebruikte zelfklevende enveloppen worden verzegeld, dat wil zeggen „met plakband gesloten [waarbij] de afzender zijn handtekening over het plakband heen [plaatst]” Deze handtekening moest met de hand worden geplaatst of met de stempel van de onderneming (punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht). Ten vierde waren de inschrijvers in beginsel verantwoordelijk voor de staat waarin de enveloppen met daarin hun offertes zouden arriveren, en werd hun derhalve verzocht „toe te zien op de kwaliteit van de voor de indiening van hun offertes gebruikte enveloppen” (punt 2, lid 4, tweede alinea, van de aankondiging van de opdracht). Ten vijfde bepaalde punt 2, lid 4, vierde alinea, van de aankondiging van de opdracht uitdrukkelijk dat „elke offerte waarvan de geheimhouding van de inhoud niet gewaarborgd is vóór de opening van de offertes, [...] automatisch [wordt] afgewezen”. 75

Anders dan door verzoekster wordt betoogd, vloeit uit de hierboven in punt 74 weergegeven bepalingen van de aankondiging van de opdracht duidelijk en ondubbelzinnig voort dat de offertes in twee enveloppen moesten worden gedaan en dat elke enveloppe, indien zij zelfklevend was, moest worden verzegeld. Met betrekking tot de laatste uitdrukking vloeit uit de aankondiging van de opdracht al even duidelijk voort dat de twee enveloppen gesloten moesten zijn en op elk hiervan de handtekening van een gekwalificeerde vertegenwoordiger van de inschrijver over de sluiting en over extra plakband heen moest worden aangebracht.

76

Om aan de in de aankondiging van de opdracht gestelde eisen te voldoen, had een inschrijver die besloot gebruik te maken van de diensten van een vervoerder aldus de keuze om hetzij, indien de kenmerken van de enveloppe van de transporteur dit mogelijk maakten, deze enveloppe te gebruiken als tweede buitenste enveloppe, hetgeen inhield dat hij deze moest verzegelen door zijn handtekening te plaatsen over extra plakband heen, alle vereiste vermeldingen te plaatsen op de enveloppe van de vervoerder en dan slechts één enkele binnenste enveloppe te gebruiken om de offerte in te doen, hetzij de inhoud van zijn offerte in twee verzegelde enveloppen met daarop de verplichte vermeldingen te doen en deze dubbele enveloppe vervolgens in de buitenste enveloppe van de vervoerder te doen, die onder die omstandigheden niet hoefde te worden verzegeld en te zijn voorzien van alle vereiste vermeldingen.

77

Daarentegen kan de uitlegging van verzoekster dat de buitenste enveloppe van de vervoerder, ondanks dat deze niet was verzegeld zoals hierboven vermeld, moest worden beschouwd als een van de twee enveloppen die vereist waren in de aankondiging van de opdracht en moest worden geacht te voldoen aan de vereisten van punt 2, lid 4, van deze uitnodiging, niet worden aanvaard. Zelfs indien verzoeksters zienswijze wordt gevolgd dat het sluitingssysteem van de door een vervoerder verstrekte enveloppe garanties biedt met betrekking tot de bescherming van de geheimhouding van de inhoud die gelijkwaardig zijn aan de verzegeling die in de aankondiging van de opdracht wordt vereist, blijft het een feit dat een inschrijver, indien hij de duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting die voortvloeit uit de aankondiging van de opdracht om de offerte in een dubbele verzegelde enveloppe te verzenden niet heeft nageleefd, moet worden beschouwd als een inschrijver die de voorschriften die gelden voor alle inschrijvers die hebben besloten in het kader van de betreffende aanbestedingsprocedure een offerte in te dienen, niet heeft nageleefd.

78

Het Parlement mocht echter wegens de enkele schending van deze duidelijke voorschriften uit de aankondiging van de opdracht iedere offerte afwijzen die

15

hiermee niet in overeenstemming was en was daartoe krachtens punt 2, lid 4, vierde alinea, van deze aankondiging van een opdracht zelfs verplicht, in het geval het van oordeel was dat de geheimhouding van deze offerte niet kon worden gewaarborgd totdat alle offertes tegelijkertijd werden geopend. 79

Hieruit volgt dat de eerste twee onderdelen van het eerste middel, waarmee verzoekster respectievelijk betoogt dat in ieder geval de omstandigheden waaronder zij haar offerte had verzonden garanties op het gebied van geheimhouding bood die gelijkwaardig waren aan diegene die zouden zijn voortgevloeid uit de strikte toepassing van de verplichtingen uit de aankondiging van de opdracht en dat zij, wegens het ontbreken van duidelijkheid van de bepalingen van de aankondiging van de opdracht, moest worden geacht een offerte te hebben verzonden in een dubbele verzegelde enveloppe, moeten worden afgewezen. De toepasselijkheid van artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften en van punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht in het onderhavige geval

80

Niettemin betwist verzoekster met het derde onderdeel van het eerste middel de rechtmatigheid van deze verplichting en dientengevolge van de toepasselijkheid in het onderhavige geval van punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht en van artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften.

81

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat, ook al staan in punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht, met de bepaling dat de offertes in een dubbele verzegelde enveloppe moeten worden verzonden, precies dezelfde voorschriften ten aanzien van de verzegeling van zelfklevende enveloppen als in artikel 143, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften, in het onderhavige geval enkel de eerste van deze twee bepalingen rechtstreeks is toegepast. Verzoekster heeft in antwoord op een vraag die haar ter terechtzitting was gesteld, bevestigd dat de exceptie van niet-toepasselijkheid die zij heeft aangevoerd tot staving van het derde onderdeel van het eerste middel zowel was gericht op punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht als op artikel 143, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften.

82

Het is niet nodig in te gaan op de vraag of verzoekster zich op basis van artikel 277 VWEU met succes kan beroepen op de niet-toepasselijkheid van artikel 143, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften, dat in casu slechts indirect is toegepast (zie in die zin arrest Hof van 13 juli 1966, Italië/Raad en Commissie, 32/65, Jurispr. blz. 580, punt 594, en arrest Gerecht van 20 september 2011, Regione autonoma della Sardegna e.a./Commissie, T-394/08, T-408/08, T-453/08 en T-454/08, Jurispr. blz. II-6255, punten 206-210 en aldaar aangehaalde rechtspraak), daar de vaststelling volstaat dat deze exceptie, die is gebaseerd op de gestelde onrechtmatigheid van deze bepalingen in het licht van artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement en het evenredigheidsbeginsel, volstrekt ongegrond is.

83

Ten eerste, namelijk, geven artikel 143, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften, alsmede punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht enkel de voorwaarden aan waaronder het in artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement gestelde vereiste van geheimhouding van de offertes als gewaarborgd kan worden beschouwd. Zoals door het Parlement wordt betoogd, vormt artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften een aanvulling op artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement, zonder daarmee in tegenspraak te zijn. Wanneer de stelling van verzoekster wordt gevolgd dat artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften artikel 98, lid 1, van het Financieel Reglement schendt, omdat hierin voorwaarden

16

worden genoemd die in dit laatste artikel niet zijn bepaald, zou dit daarentegen inhouden dat in beginsel de rechtmatigheid van alle uitvoeringsvoorschriften wordt betwist, omdat deze juist tot doel hebben de basisregels uit het Financieel Reglement te verduidelijken en aan te vullen. 84

Ten tweede zijn artikel 143, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften, alsook punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht evenmin in strijd met het algemene evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel vereist dat de handelingen van de instellingen van de Unie niet verder gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelstellingen (zie arresten Gerecht van 11 september 2002, Pfizer Animal Health/Raad, T-13/99, Jurispr. blz. II-3305, punt 411, en 9 september 2008, Bayer CropScience e.a./Commissie, T-75/06, Jurispr. blz. II-2081, punt 223 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

85

Dankzij de verplichting van artikel 143, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften, alsook van punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht kan nu juist de geheimhouding van de offertes die de openingscommissie aantreft in twee onbeschadigde verzegelde enveloppen worden gewaarborgd. Deze regel draagt aldus bij aan de rechtszekerheid door ieder risico van een arbitraire beoordeling bij de opening van de offertes uit te sluiten, tegen marginale kosten voor de financiële en technische middelen die verwaarloosbaar zijn ten opzichte van alle kosten die met de voorbereiding van een offerte gepaard gaan. Verzoekster kan dus niet stellen dat een dergelijke verplichting het evenredigheidsbeginsel schendt.

86

De door verzoekster opgeworpen bijgevolg worden afgewezen. c)

exceptie

van

niet-toepasselijkheid

moet

Gegrondheid van de uitsluiting van de offerte van verzoekster

87

Uit het bovenstaande vloeit voort dat het Parlement, dat terecht had vastgesteld dat verzoeksters niet aan de verplichting om haar offerte in een dubbele verzegelde enveloppe te versturen had voldaan, deze offerte op goede gronden heeft verworpen.

88

Deze beoordeling kan door geen van de bezwaren die verzoekster heeft opgeworpen in het kader van het derde onderdeel van het eerste middel worden ontkracht.

89

Ten eerste staat vast, zoals hierboven in punt 68 is vastgesteld, dat verzoekster, anders dan zij beweert, niet heeft voldaan aan de verplichting haar offerte in een dubbele verzegelde enveloppe te verzenden, aangezien ten eerste de relevante regelgeving duidelijk aangaf welke formaliteiten voor de verzegeling van de offertes moesten worden vervuld en ten tweede de buitenste enveloppe die door de door verzoekster gekozen vervoerder was verstrekt, een zelfklevende enveloppe, zoals blijkt uit de foto’s die verzoekster in bijlage bij haar verzoekschrift heeft gesloten, niet was verzegeld.

90

Ten tweede vormt de grief van verzoekster dat het Parlement met zijn opmerking dat „de enveloppen die hierin zaten [...] de enige verpakkingslaag vormden die door de inschrijver was verstrekt” haar onterecht heeft verweten enkel de binnenste enveloppen te hebben verstrekt waarin het origineel en de kopieën van de offerte waren geplaatst, een onjuiste lezing van het bestreden besluit.

17

91

Het Parlement heeft in de betwiste passage van dit besluit namelijk enkel vermeld dat het de buitenste enveloppe die door de vervoerder was verstrekt niet in aanmerking kon nemen om na te gaan of de verplichting om de offertes in een dubbele verzegelde enveloppe te verzenden, was nageleefd, aangezien deze buitenste enveloppe niet was verzegeld. Zoals in punt 76 hierboven is herhaald, had verzoekster, aangezien zij de buitenste, door de vervoerder verstrekte enveloppe niet had verzegeld, haar offerte in een dubbele verzegelde enveloppe in de enveloppe van de vervoerder moeten doen om aan het vereiste van punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht te voldoen.

92

Ten derde moet, zoals hierboven in punt 71 is vastgesteld en ongeacht de twijfel van verzoekster dienaangaande, als vaststaand worden beschouwd dat de binnenste enveloppen bij de opening van de offertes in hoge mate waren gescheurd.

93

Het betoog van verzoekster dat het Parlement op basis van deze omstandigheid haar offerte niet kon verwerpen, moet als irrelevant worden afgewezen, aangezien uit de in hierboven in punt 77 vermelde beoordelingen voortvloeit dat de schending van het vereiste inzake de verzending van de offertes in een dubbele verzegelde enveloppe volstond om deze afwijzing te rechtvaardigen.

94

In ieder geval moet worden meegegaan met de vaststelling van het Parlement dat, ofschoon de buitenste enveloppe onbeschadigd leek toen de offertes werden geopend, het enkele feit dat de binnenste enveloppen in verregaande gescheurde toestand waren aangetroffen, volstond om de geheimhouding van de offerte van verzoekster in twijfel te kunnen trekken. Inschrijvers waren namelijk op dit specifieke aspect gewezen in punt 2, lid 4, tweede alinea, van de aankondiging van de opdracht, waarin was vermeld dat de integriteit van de gebruikte enveloppen zou worden beschouwd als een waarborg voor zowel de geheimhouding als de integriteit van de inhoud van de offertes.

95

Uit het bovenstaande vloeit voort dat het betoog van verzoekster dat haar offerte is afgewezen in strijd met de toepasselijke regelgeving ongegrond is en dat het eerste middel van het beroep derhalve moet worden afgewezen. C – Tweede middel: schending van het evenredigheidsbeginsel 1.

96

97

Verzoekster betoogt ter ondersteuning van haar tweede middel dat het Parlement door haar offerte bij gebreke van geheimhouding af te wijzen terwijl de buitenste enveloppe intact was, en geen alternatieve maatregel te hebben overwogen die minder ongunstig was voor haar belangen, het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Het Parlement bestrijdt verzoeksters argumenten. 2.

98

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Volgens de rechtspraak vereist het evenredigheidsbeginsel, waar hierboven al in punt 84 op is gewezen, dat handelingen van de instellingen van de Unie niet verder mogen gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze tussen meerdere geschikte maatregelen mogelijk is, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan de

18

nagestreefde doelstellingen (zie arresten Pfizer Animal Health/Raad, punt 84 supra, punt 411, en Bayer CropScience e.a./Commissie, punt 84 supra, punt 223 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 99

Allereerst zij eraan herinnerd dat artikel 145 van de uitvoeringsvoorschriften in de weg staat aan het openen van offertes die niet voldoen aan de vereisten van artikel 143 van deze voorschriften. Zoals hierboven in punt 81 in herinnering is geroepen, zijn in punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht, dat volgens de in het kader van de analyse van het eerste middel gedane vaststelling was geschonden, de bepalingen overgenomen van artikel 143, derde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften. Hieruit volgt dat het Parlement de offerte van verzoekster niet kon openen zonder inbreuk te plegen op artikel 145 van de uitvoeringsvoorschriften.

100

Daarenboven kon het Parlement, zoals hierboven in punt 78 in het kader van de beoordeling van het eerste middel is vastgesteld, de offerte van verzoekster afwijzen zodra het had vastgesteld dat de verplichting de offerte in een dubbele enveloppe te verzenden niet was nageleefd, en was het hiertoe zelfs verplicht indien het twijfels had over de geheimhouding ervan. Nu is hierboven in punt 94 tevens vastgesteld dat het Parlement wegens de staat waarin de binnenste enveloppen waren aangetroffen, reden had om aan de geheimhouding van de offerte van verzoekster te twijfelen.

101

Het Parlement was aldus om deze tweeledige reden verplicht de offerte van verzoekster af te wijzen. Het evenredigheidsbeginsel, waarvan de strekking hierboven in punt 98 in herinnering is geroepen, kan echter enkel van toepassing zijn in de gevallen waarin degene die de betwiste handeling heeft vastgesteld over beoordelingsruimte beschikt. Daar dit in casu niet het geval is, volgt hieruit dat dit beginsel onder de omstandigheden van het geval niet met succes kan worden aangevoerd.

102

Daarenboven volstaat het, voor zover verzoekster met het tweede middel betoogt dat haar in casu disproportionele verplichtingen waren opgelegd, eraan te herinneren dat de vermeende onevenredigheid van de verplichting om de offertes in een dubbele verzegelde enveloppe te versturen, in het kader van de beoordeling van de gegrondheid van de exceptie van niet-toepasselijkheid van punt 2, lid 4, derde alinea, van de aankondiging van de opdracht en van artikel 143, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften, niet is aanvaard.

103

Mitsdien moet het tweede middel worden afgewezen. D – Derde middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling 1.

Argumenten van partijen

a)

Argumenten van verzoekster

Toepassing van het beginsel van gelijke behandeling 104

Met het derde middel betoogt verzoekster dat zij, op de datum van indiening van het beroep, heeft deelgenomen aan vier aanbestedingsprocedures – waaronder diegene die het kader van het onderhavig geding vormt – waarin de verzending onder gelijke omstandigheden heeft plaatsgevonden en dat geen van de drie andere door haar ingediende offertes wegens schending van de geheimhouding zonder onderzoek is afgewezen. Verzoekster is van mening dat geen enkele objectieve reden rechtvaardigt dat de offerte die in casu aan de orde is, in een

19

identieke situatie verschillend is behandeld. Zij voert derhalve aan dat het bestreden besluit het beginsel van gelijke behandeling schendt. Volgens haar is in de drie andere procedures waaraan zij heeft deelgenomen „geen enkele opmerking gemaakt over de staat van de enveloppen van kraftpapier die in de buitenste enveloppe van de vervoerder zaten”, noch over de buitenste enveloppe die door de vervoerder was verstrekt. Verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang 105

Om te kunnen aantonen dat de situatie van de offerte die thans in het geding is dezelfde was als die van de drie andere aanbestedingsprocedures waaraan zij heeft deelgenomen, verzoekt verzoekster het Gerecht het Parlement ingevolge artikel 64, lid 3, sub d, van het Reglement voor de procesvoering, de processen-verbaal over te leggen die zijn opgesteld door de openingscommissies in de aanbestedingsprocedures GENAFF11, HR/2011/EU en TM11/MT. b)

106

Argumenten van het Parlement

Het Parlement betwist verzoeksters argumenten en verzet zich tegen het verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang. 2.

Beoordeling door het Gerecht

107

Volgens de rechtspraak vormt de plicht van de aanbestedende diensten om het beginsel van gelijke behandeling na te leven, de kern van de regelgeving van de Unie op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten, die met name de ontwikkeling van een doeltreffende concurrentie moet bevorderen en een opsomming bevat van de criteria voor het toekennen van de opdrachten die een dergelijke concurrentie moeten waarborgen. Het gelijkheidsbeginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is (zie arrest Bayer CropScience e.a./Commissie, punt 84 supra, punt 236 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie tevens naar analogie arrest Hof van 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, punten 26 en 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

108

Met haar derde middel betoogt verzoekster dat het Parlement haar offerte niet kon afwijzen zonder het beginsel van gelijke behandeling te schenden, aangezien zij stelt andere offertes te hebben ingediend onder identieke omstandigheden en aanvoert dat deze offertes niet zijn afgewezen omdat zij niet in een dubbele enveloppe waren verzonden en elke enveloppe was verzegeld. Zij is aldus van mening dat zij in casu verschillend is behandeld in een vergelijkbare situatie, zonder dat dit verschil objectief kan worden gerechtvaardigd.

109

Het algemeen beginsel van gelijke behandeling, dat bij artikel 89, lid 1, van het Financieel Reglement toepassing vindt op het gebied van overheidsopdrachten, moet worden toegepast tussen inschrijvers die deelnemen aan een bepaalde aanbestedingsprocedure. Zoals door het Parlement wordt aangevoerd zou dit beginsel, indien het betoog van verzoekster werd gevolgd, in het onderhavige geval worden geschonden ten aanzien van de overige inschrijvers die een offerte in de betreffende aanbestedingsprocedure hadden ingediend, aangezien verzoekster, die niet in een situatie verkeerde die vergelijkbaar was met de hunne ten aanzien van het vereiste de offerte in een dubbele enveloppe in te dienen, waarbij elk van hen was verzegeld, hetzelfde zou worden behandeld als zij.

110

Voorts, wat de eis van verzoekster betreft om in het onderhavige geval te worden behandeld op een wijze die vergelijkbaar is met die in de overige procedures, moet

20

worden opgemerkt dat zij, zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat zij daadwerkelijk andere offertes heeft verstuurd onder omstandigheden die even onrechtmatig waren als in het onderhavige geval, niet met een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan eisen dat zij kan profiteren van een onrechtmatigheid. Uit de analyse van de eerste twee middelen van het onderhavige beroep blijkt echter dat, in het geval de inschrijver niet voldoet aan de verplichting zijn offerte in een dubbele enveloppe te versturen, waarbij elk van hen is verzegeld, overeenkomstig de vereisten van artikel 143 van de uitvoeringsvoorschriften, alsmede van punt 2, lid 4, van de aankondiging van de opdracht, de aanbestedende dienst verplicht is de offerte af te wijzen. 111

Onder deze omstandigheden kan het verzoek om de maatregel tot organisatie van de procesgang van verzoekster niet worden toegewezen. Het resultaat van de maatregel zou in ieder geval geen gevolg hebben gehad voor de beoordeling van dit middel.

112

Hieruit volgt dat het derde middel inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling moet worden afgewezen. E – Vierde middel: schending van artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest van de grondrechten 1.

113

114

Argumenten van partijen

Met haar vierde middel betoogt verzoekster dat het bestreden besluit een voor haar nadelige individuele maatregel is. Zij is derhalve van mening dat zij, overeenkomstig artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest van de grondrechten, had moeten worden gehoord voordat dit besluit werd vastgesteld. Volgens haar had zij, indien de openingscommissie haar toelichting had aangehoord, deze commissie ervan kunnen overtuigen dat de geheimhouding van de offerte was bewaard en dat een ander besluit had kunnen worden genomen. Het Parlement betwist verzoeksters argumenten. 2.

Beoordeling door het Gerecht

115

Allereerst moet worden vastgesteld dat verzoekster met haar vierde middel schending aanvoert van het recht te worden gehoord voordat het bestreden besluit werd vastgesteld. Zij stelt namelijk dat dit besluit een ongunstige individuele maatregel is die in haar nadeel is genomen in de zin van artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest van de grondrechten. In die zin moet haar betoog ook worden bezien vanuit het oogpunt van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van verdediging, dat een algemeen beginsel vormt van het recht van de Unie.

116

Volgens vaste rechtspraak moet het bestaan van een schending van het recht van verdediging worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval, met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Hof van 18 juli 2013, Commissie/Kadi, C-584/10 P, C-593/10 P en C-595/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

117

Wat de toepasselijke regels betreft, zij eraan herinnerd dat het Financieel Reglement en de uitvoeringsvoorschriften bepalen in welke vorm contact kan bestaan tussen de aanbestedende diensten en inschrijvers en dat deze bepalingen tot doel hebben te waarborgen dat de deelnemers onder eerbiediging van de

21

beginselen van transparantie en een gelijke behandeling tussen kandidaten aan de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten kunnen deelnemen. Geen enkele bepaling stelt echter dat de aanbestedende dienst het standpunt van een inschrijver moet vragen alvorens zijn offerte af te wijzen omdat deze niet voldoet aan de formele eisen die zijn gesteld in de documentatie van de opdracht, waarvan de eerbiediging substantieel van aard is. 118

Wat de vraag betreft of het door verzoekster aangevoerde recht te worden gehoord voordat het bestreden besluit wordt vastgesteld zou kunnen voortvloeien uit het algemene beginsel van de eerbiediging van het recht van verdediging, zij eraan herinnerd dat dit beginsel zelfs bij gebreke van een bijzondere regeling in acht moet worden genomen, maar dat een dergelijke schending slechts kan leiden tot nietigverklaring indien de procedure zonder die onrechtmatigheid een andere afloop zou hebben gehad (arrest Hof van 11 november 1987, Frankrijk/Commissie, 259/85, Jurispr. blz. 4393, punten 12 en 13).

119

Dienaangaande zij in de eerste plaats opgemerkt dat met het bestreden besluit een standpunt wordt ingenomen ten aanzien van een offerte die op initiatief van verzoekster is verzonden en dat dit besluit uitsluitend is gemotiveerd door het onderzoek van de formele presentatie van de documenten die door verzoekster zijn overhandigd in het kader van een aanbestedingsprocedure, terwijl de vormvereisten die de inschrijvers moesten naleven in de aankondiging van de opdracht nauwkeurig stonden vermeld. Het bestreden besluit is derhalve niet gebaseerd op enige overweging feitelijk of rechtens waarvan verzoekster terecht niet hoefde te weten. Verzoeksters betoog dat het Parlement haar moest horen alvorens het bestreden besluit vast te stellen, is derhalve ongegrond.

120

Daarenboven moet tevens worden opgemerkt dat, daar verzoekster de formele vereisten die door de aankondiging van de opdracht waren voorgeschreven, niet heeft geëerbiedigd, het Parlement, zoals is vastgesteld bij het onderzoek van de eerste twee middelen van het beroep, verplicht was de offerte van verzoekster af te wijzen. Onder deze omstandigheden kon de mogelijkheid voor verzoekster om opmerkingen in te dienen, het lot dat aan haar offerte was voorbehouden niet in het minst beïnvloeden.

121

Derhalve moet ook het vierde middel van het beroep, ontleend aan het gestelde recht van verzoekster te worden gehoord voordat het bestreden besluit werd vastgesteld, worden afgewezen, zonder dat de vraag hoeft te worden beantwoord of de schending van artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest van de grondrechten met succes tegen de aanbestedende dienst kan worden aangevoerd in de context van een procedure tot plaatsing van een overheidsopdracht.

122

Uit het voorgaande volgt dan ook dat het onderhavige beroep moeten worden verworpen. Kosten

123

Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het Parlement te worden verwezen in de kosten. HET GERECHT (Zesde kamer), rechtdoende, verklaart:

22

1)

Het beroep wordt verworpen.

2)

Euris Consult Ltd wordt verwezen in de kosten.

Frimodt Nielsen

Dehousse

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 30 april 2014. ondertekeningen

23

Collins

ARREST VAN HET GERECHT (Negende kamer) 5 november 2014 (*)

„Overheidsopdrachten voor diensten – Aanbestedingsprocedure – Verrichten van computerdiensten betreffende ontwikkeling en onderhoud van software, consultancy en bijstand voor verschillende soorten IT-applicaties – Afwijzing van de offerte van een inschrijver – Abnormaal lage offerte – Artikel 139, lid 1, van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 – Motiveringsplicht – Keuze van de rechtsgrondslag – Misbruik van bevoegdheid”

In zaak T-422/11, Computer Resources International (Luxembourg) SA, gevestigd Dommeldange (Luxemburg), vertegenwoordigd door S. Pappas, advocaat,

te

verzoekster, tegen Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door S. Delaude en D. Calciu als gemachtigden, vervolgens door S. Delaude, bijgestaan door E. Petritsi, advocaat, verweerster, betreffende een verzoek tot nietigverklaring van het besluit van het Bureau voor publicaties van de Europese Unie van 22 juli 2011 waarbij de offertes van het consortium gevormd door verzoekster en een andere vennootschap voor de percelen 1 en 3 van openbare aanbesteding nr. AO 10340 betreffende computerdiensten, ontwikkeling en onderhoud van software, consultancy en bijstand voor verschillende soorten IT-applicaties (PB 2011/S 66-106099) werden afgewezen, en de raamovereenkomsten aan andere inschrijvers werden toegewezen. wijst HET GERECHT (Negende kamer) samengesteld als volgt: O. Czúcz, waarnemend voor de president, I. Pelikánová en A. Popescu (rapporteur), rechters, griffier: C. Kristensen, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 25 juni 2014, het navolgende Arrest Voorgeschiedenis van het geding

24

1

Bij een aankondiging van opdracht van 5 april 2011, bekendgemaakt in het supplement bij het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2011/S 66 – 106099), met rectificatie in het Publicatieblad (PB 2011/S 70 – 113065), heeft het Publicatiebureau van de Europese Unie (hierna: „PB”) aanbesteding AO 10340 („Computerdiensten – Softwareontwikkeling, onderhoud, consultancy en bijstand voor verschillende soorten IT-applicaties”) uitgeschreven.

2

Volgens de aankondiging van opdracht waren de computerdiensten verdeeld in vier percelen; in het onderhavige beroep gaat het om de percelen 1, „Ondersteuning en gespecialiseerde administratieve applicaties”, en 3, „Productie- en ontvangstketens”.

3

Het doel van de aanbesteding was voor elk van de percelen nieuwe raamovereenkomsten voor diensten te sluiten ter vervanging van de aflopende raamovereenkomsten. In het bestek heeft het PB gepreciseerd dat de inschrijvers voor elk perceel zouden worden geselecteerd volgens de „cascademethode” en raamovereenkomsten zouden worden gesloten voor een periode van vier jaar met de inschrijvers die de drie economisch meest voordelige offertes hadden ingediend, gerangschikt volgens hun prijs-kwaliteitverhouding.

4

De aankondiging van opdracht en het bestek bepaalden dat de offertes voor elk perceel zouden worden beoordeeld aan de hand van de in het bestek genoemde criteria. Elke offerte moest worden geëvalueerd om vast te stellen in hoeverre zij voldeed aan de genoemde vereisten; de drie offertes met de beste prijskwaliteitverhouding zouden worden geselecteerd. De kwaliteit, dat wil zeggen de technische evaluatie, en de prijs, dat wil zeggen de financiële evaluatie, telden elk voor 50 % mee (punt 2.9 van het bestek).

5

Verzoekster, Computer Resources International (Luxembourg) SA, heeft samen met Intrasoft International SA, als consortium (hierna: „consortium”), offertes ingediend voor de percelen 1 en 3 (hierna: „offertes van verzoekster”).

6

Op 27 juni 2011 heeft het PB verzoekster, voor het consortium, een verzoek om inlichtingen gestuurd, waarin het haar heeft verzocht de berekeningswijze van de prijs per mandag in haar financiële offertes toe te lichten. Deze vraag werd gesteld in het kader van een onderzoek van deze prijs, waarvan het PB aangaf dat hij kon worden gezien als abnormaal laag in de zin van artikel 139 van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 357, blz. 1; hierna: „uitvoeringsvoorschriften”).

7

Op 29 juni 2011 heeft verzoekster, als vertegenwoordigster van het consortium, geantwoord op het verzoek om inlichtingen van het PB van 27 juni 2011 (hierna: „antwoord van 29 juni 2011”) dat de prijs per mandag in haar offertes kon worden verklaard door de interne organisatie van het consortium en de optimalisatie van de spreiding van de activiteiten van die laatste over Luxemburg en Roemenië. Zij heeft bovendien aangegeven dat het consortium het Luxemburgse en Roemeense arbeidsrecht in acht had genomen, inzonderheid wat betreft het minimumloon. Daaraan heeft zij toegevoegd dat het minimumloon voor de activiteiten van het consortium in Roemenië met het oog op de duur van de opdracht (vier jaar) verdubbeld was in het licht van de inflatie in die lidstaat. Voor het overige heeft zij het PB gedetailleerde gegevens verstrekt over de naleving van het arbeidsrecht van de twee landen in haar offertes.

25

8

Bij schrijven van 22 juli 2011 (hierna: „bestreden besluit”) heeft het PB verzoekster, als vertegenwoordigster van het consortium, ervan in kennis gesteld dat haar offertes voor de percelen 1 en 3 waren afgewezen omdat zij abnormaal laag waren, en haar de namen meegedeeld van de geselecteerde inschrijvers. Het heeft tevens gepreciseerd dat het consortium kon verzoeken om een aanvullende toelichting over de afwijzing.

9

Bij schrijven van 25 juli 2011 heeft verzoekster het PB laten weten dat zij het niet eens was met het bestreden besluit en het om toelichting gevraagd op een aantal punten, met name over de criteria op grond waarvan haar offertes waren gezien als abnormaal laag. Verzoekster heeft het PB tevens verzocht haar voor de percelen 1 en 3 de technische evaluaties van haar offertes en die van de aan de hand van de „cascademethode” geselecteerde inschrijvers te doen toekomen, alsook de aan deze offertes toegekende cijfers. Voor het overige heeft verzoekster verzocht haar te bevestigen dat de abnormaal lage offerte enkel betrekking had op de prijs extra muros (voor prestaties die niet op locatie bij het PB geleverd moesten worden), aangezien de prijzen intra muros (voor prestaties die op locatie bij het PB geleverd moesten worden) gelijk waren aan de prijzen die waren voorgesteld en aanvaard in de offertes die waren ingediend in het kader van eerdere aanbestedingsprocedures en die door de aanbestedende dienst waren geselecteerd. Tot slot heeft verzoekster gesteld dat haar gemiddelde prijzen voor diensten extra muros in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure hoger waren dan de gemiddelde prijzen die zij had voorgesteld in een eerdere aanbestedingsprocedure, waarin deze niet als abnormaal laag waren afgewezen.

10

Op 27 juli 2011 heeft het PB deze betwistingen afgewezen en verzoekster uittreksels van het evaluatieverslag doen toekomen. Eén ervan bevatte de redenen waarom haar offertes wegens hun prijs waren beschouwd als abnormaal laag: volgens dit uittreksel was de toelichting van verzoekster, als vertegenwoordigster van het consortium, in het antwoord van 29 juni 2011 (hierna: „op 29 juni 2011 verstrekte toelichting”) over de verrichting van diensten en de locatie van het personeel in Roemenië in tegenspraak met haar offertes en kon zij derhalve niet worden aanvaard. De andere uittreksels van het evaluatieverslag behelsden informatie over de evaluatie van de offertes van verzoekster en van de geselecteerde offertes. Voor het overige heeft het PB overwogen dat de offertes van verzoekster niet vergelijkbaar waren met de offertes voor eerdere aanbestedingsprocedures en dat de vergelijkingen die verzoekster trok in sommige gevallen hoe dan ook onjuist waren. Procesverloop en conclusies van partijen

11

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 augustus 2011, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

12

Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op dezelfde dag, heeft verzoekster krachtens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een verzoek in kort geding ingediend.

13

Nadat de Europese Commissie en het PB op verzoek daartoe van de griffie van het Gerecht hadden bevestigd dat de Commissie moest worden beschouwd als enige verwerende partij in deze zaak, heeft het Gerecht (Tweede kamer) bij beslissing van 28 september 2011 ingestemd met de rectificatie van de naam van de verwerende partij.

26

14

Bij beschikking van 5 oktober 2011, Computer Resources International (Luxembourg) (T-422/11 R, EU:T:2011:566), heeft de president van het Gerecht het verzoek om voorlopige maatregelen van verzoekster afgewezen op grond dat zij niet had aangetoond dat zij zonder de gevraagde voorlopige maatregelen ernstige en onherstelbare schade dreigde te lijden.

15

Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Negende kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.

16

Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Negende kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Aangezien een lid van de Negende kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht overeenkomstig artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering ter aanvulling van de kamer een andere rechter aangewezen. Partijen hebben ter terechtzitting van 25 juni 2014 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

17

Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage: –

het bestreden besluit nietig te verklaren;

–

de Commissie te verwijzen in de kosten.

18

De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage: –

het beroep ongegrond te verklaren;

–

verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte 19

Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan: schending van een wezenlijk vormvoorschrift, schending van de toepasselijke procedure en misbruik van bevoegdheid of onjuiste rechtsgrondslag.

20

Vooraf moet worden overwogen dat het PB over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt ten aanzien van de elementen die het in aanmerking neemt bij een beslissing over de gunning van een uitgeschreven opdracht, en dat het Gerecht zich dient te beperken tot de toetsing of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijke ernstige beoordelingsfout of misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arrest van 13 december 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T-377/07, EU:T:2011:731, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Middel betreffende schending van een wezenlijk vormvoorschrift

21

Verzoekster stelt dat de afwijzing van een offerte op grond dat de erin voorgestelde prijs abnormaal laag is uit hoofde van artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften uitdrukkelijk moet worden gemotiveerd en dat de motivering moet overeenkomen met de specifieke grond waarop de afwijzing berust. In het bestreden besluit wordt volgens haar niet specifiek gemotiveerd waarom de aanbestedende dienst tot de conclusie is gekomen dat verzoeksters offertes abnormaal laag waren. In het bestreden besluit wordt dus een wezenlijk

27

vormvoorschrift niet in acht genomen en in deze leemte kan niet worden voorzien met een verwijzing naar andere documenten. 22

De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters betoog.

23

Dit middel moet aldus worden opgevat dat verzoekster zich daarmee in wezen beroept op schending van de plicht het bestreden besluit te motiveren.

24

Er zij aan herinnerd dat het in gevallen zoals het onderhavige, waarin een instelling van de Unie over een ruime beoordelingsmarge beschikt, van des te groter fundamenteel belang is dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen worden nageleefd. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting voor de bevoegde instelling om haar besluiten toereikend te motiveren. Enkel dan kan de rechter van de Unie nagaan of voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsvrijheid afhangt (zie in die zin arrest van 21 november 1991, Technische Universität München, C-269/90, Jurispr., EU:C:1991:438, punt 14; arrest van 10 september 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T-465/04, EU:T:2008:324, punt 54).

25

In het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wordt de inhoud van de motiveringsplicht die op de aanbestedende dienst rust jegens de inschrijver die in een gegeven aanbestedingsprocedure niet is geselecteerd, bepaald door artikel 100, lid 2, van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”) en artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften, en niet door artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften, zoals verzoekster lijkt te bepleiten; dit laatste artikel heeft betrekking op de procedure die de aanbestedende dienst moet volgen voordat hij een offerte afwijst die hij als abnormaal laag beschouwt.

26

Uit artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement, artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften en de vaste rechtspraak blijkt dat de aanbestedende dienst aan zijn motiveringsverplichting heeft voldaan indien hij ten eerste iedere afgewezen inschrijver onmiddellijk de redenen van afwijzing van zijn offerte meedeelt en vervolgens de inschrijvers die een geldige offerte hebben ingediend en nadrukkelijk hierom verzoeken, binnen vijftien kalenderdagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en de naam van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, verschaft (zie in die zin arresten van 9 september 2010, Evropaïki Dynamiki/EWDD, T-63/06, EU:T:2010:368, punt 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 12 december 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T-457/07, EU:T:2012:671, punt 45).

27

Deze handelwijze beantwoordt aan het doel van de in artikel 296, tweede alinea, VWEU geformuleerde motiveringsplicht, volgens welke de redenering van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te worden gebracht zodat enerzijds de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten kunnen verdedigen, en anderzijds de rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten Evropaïki Dynamiki/EWDD, punt 26 supra, EU:T:2010:368, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Evropaïki Dynamiki/EFSA, punt 26 supra, EU:T:2012:671, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28

Tevens dient eraan te worden herinnerd dat de aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval,

28

waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben (zie arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr., EU:C:1998:154, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, punt 24 supra, EU:T:2008:324, punt 49). 29

Om dus uit te maken of het PB in casu aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan, dient het bestreden besluit met de afwijzing van de offertes van verzoekster te worden onderzocht. Daarnaast moet de brief van 27 juli 2011 worden onderzocht, die binnen de in artikel 149, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften neergelegde termijn aan verzoekster was gestuurd in antwoord op haar uitdrukkelijke verzoek van 25 juli 2011 om aanvullende inlichtingen over het bestreden besluit.

30

In casu heeft het PB bij schrijven van 22 juli 2011 aan verzoekster de redenen medegedeeld waarom haar offertes waren afgewezen, namelijk omdat zij abnormaal laag waren. Het PB heeft verzoekster ook laten weten dat zij het recht had, om aanvullende inlichtingen over de redenen voor de afwijzing te verzoeken.

31

Zoals in punt 10 supra is aangegeven, heeft het PB na een verzoek om inlichtingen van verzoekster bij schrijven van 27 juli 2011 geantwoord dat haar offertes niet vergelijkbaar waren met de offertes voor eerdere aanbestedingsprocedures en dat de vergelijkingen die zij trok in sommige gevallen hoe dan ook onjuist waren. Voor het overige heeft het PB verzoekster een uittreksel van het evaluatieverslag doen toekomen met de redenen waarom haar offertes wegens hun prijs waren beschouwd als abnormaal laag.

32

In dat uittreksel van het evaluatieverslag was aangegeven dat de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting de twijfels over de prijzen die verzoekster in haar offertes had voorgesteld, niet had weggenomen.

33

Deze conclusie berustte in de eerste plaats op vier gegevens die verzoekster namens en voor rekening van het consortium had verstrekt en die in de volgende bewoordingen waren aangehaald of overgenomen: „1. ,Ons consortium heeft de activiteiten in Luxemburg geoptimaliseerd en afgestemd op de „near[shore-]/offshoreactiviteiten” in Roemenië’; 2. ,Nabijheid van het personeel: het voorgestelde personeel heeft ofwel standplaats Luxemburg (intra/extra [muros], om de nabijheid te verzekeren die voor dit project absoluut noodzakelijk is), ofwel standplaats Roemenië (extra muros)’; 3. [Het consortium] heeft zelf een minimumdagtarief voor Luxemburg berekend van 138 EUR; 4. ,Realistische algemene kosten: de algemene kosten van ons consortium zijn inbegrepen (beheer, infrastructuur, verplaatsing en levensonderhoud voor de personen „nearshore/offshore”, ondernemingsbeheer, installatie, algemene infrastructuur enzovoort).’”

34

In de tweede plaats was in dat uittreksel van het evaluatieverslag met betrekking tot de punten 1 en 2 („AD 1 + 2”) (zie punt 33 supra) aangegeven dat de nearshore-/offshoreactiviteiten in Roemenië in de offertes van verzoekster niet waren genoemd en alle voorgestelde personeelsleden als standplaats Luxemburg

29

hadden. Daaraan was toegevoegd dat in het deel van deze offertes over de vakbekwaamheid van de voorgestelde personeelsleden was gepreciseerd dat alle voorgestelde technische kandidaten voldeden aan de voorwaarden met betrekking tot een universitaire studie met een minimumduur van drie jaar en de vereiste ervaring hadden en dat zij allen bovendien binnen forensafstand van het PB werkten. 35

Met betrekking tot de punten 2 en 3 („AD 2 + 3”) (zie punt 33 supra) was aangegeven dat bepaalde door het consortium voorgestelde prijzen per mandag extra muros, namelijk INF-SYS-TRAI – 105 EUR en INF-SYS-END-USE-SUP – 105 EUR, lager waren dan het minimumdagtarief in Luxemburg, zoals berekend door verzoekster in haar antwoord van 29 juni 2011.

36

Met betrekking tot punt 4 („AD 4”) werd duidelijk gemaakt dat het evaluatiecomité betwijfelde of een hooggekwalificeerde ANA-PROG dat minimale salaris zou aanvaarden en dat de algemene kosten, anders dan verzoekster in haar antwoord van 29 juni 2011 stelde, niet in de prijs per mandag konden worden begrepen.

37

Het uittreksel van het evaluatieverslag bevatte tevens twee algemene opmerkingen waarmee het evaluatiecomité zijn twijfels uitsprak over het feit dat de hooggekwalificeerde werknemers „PRO-MAN” en „TEC-CONS” bereid zouden zijn te werken voor respectievelijk 200 en 210 EUR per mandag extra muros.

38

Tot slot bevatte het evaluatieverslag conclusies volgens welke de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting over de plaats waar de diensten worden verricht en de standplaats van het personeel in strijd was met de offertes van de verzoeksters en derhalve niet kon worden aanvaard.

39

Er moet worden vastgesteld dat verzoekster in het licht van het bestreden besluit en van het schrijven van het PB van 27 juli 2011 in staat was de redenen voor de afwijzing van haar offertes te identificeren. In feite heeft het PB het besluit om die offertes af te wijzen gerechtvaardigd, enerzijds, door te wijzen op onderdelen van de toelichting die voor haar nieuw waren ten opzichte van die offertes en de tegenstrijdigheden die volgens het PB bestonden tussen deze offertes en de toelichting van 29 juni 2011, en, anderzijds, door de vermeende abnormaal lage prijs van deze offertes in te roepen.

40

Aldus heeft het PB overwogen dat de offertes van verzoekster berustten op personeel met standplaats Luxemburg dat werkzaam was op forensafstand van het PB, en niet op personeel met standplaats in Roemenië en op in die lidstaat geleverde prestaties. Daaruit heeft het afgeleid dat deze offertes abnormaal laag waren, want voor bepaalde profielen waren de genoemde tarieven lager dan het minimumdagtarief in Luxemburg zoals berekend door verzoekster in haar antwoord van 29 juni 2011, terwijl het voor andere profielen economisch niet realistisch was om ervan uit te gaan dat het in haar offertes voorgestelde personeel bereid zou zijn in Luxemburg voor het voorgestelde tarief te werken.

41

In het licht van het voorgaande moet worden vastgesteld dat het PB de afwijzing van de offertes van verzoekster in zijn brieven en in het uittreksel van het evaluatieverslag dat aan het schrijven van 27 juli 2011 is gehecht, rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd. Het heeft dus voldaan aan de vereisten die in artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement en in artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften zijn neergelegd.

30

42

Ten eerste wordt aan deze conclusie niet afgedaan door het betoog van verzoekster dat het feit dat zij in kennis kon worden gesteld van de kenmerken en de relatieve voordelen van de geselecteerde offertes niet van belang was, aangezien de afwijzing van haar offertes niet was gegrond op een vergelijking ervan met de geselecteerde offertes.

43

Er moet worden vastgesteld dat het PB in het bestreden besluit inderdaad melding heeft gemaakt van de mogelijkheid voor verzoekster om in kennis te worden gesteld van de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde offertes. Als verzoekster niet geïnteresseerd was in deze gegevens, was zij vanzelfsprekend niet gehouden deze op te vragen. Niettemin was het PB volgens artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement en artikel 149, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften gehouden haar op deze mogelijkheid te wijzen.

44

Ten tweede wordt aan de toereikendheid van de motivering van de afwijzing van de offertes van verzoekster niet afgedaan door het betoog van verzoekster dat het bestreden besluit een wezenlijk vereiste heeft geschonden dat in artikel 147, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften is neergelegd. Volgens verzoekster hoeft het besluit waarnaar deze bepaling verwijst weliswaar enkel de redenen te vermelden voor de non-conformiteit van een offerte met de selectiecriteria of het feit dat een offerte niet de beste is, rekening houdend met de gunningscriteria, maar bestaat er een bijzondere bepaling voor het geval van afwijzing van een offerte omdat deze abnormaal laag is. In casu zou dit wezenlijke vereiste door het bestreden besluit zijn geschonden.

45

Deze grief is ongegrond en moet worden afgewezen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid, die door de Commissie wordt betwist. Zoals uit het opschrift van artikel 147 van de uitvoeringsvoorschriften blijkt, ziet dat artikel namelijk op het resultaat van de evaluatie. De leden 1 en 2 ervan zien op het proces-verbaal van evaluatie en lid 3 ziet op het besluit van de aanbestedende dienst. Hoewel in artikel 147, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften wordt voorgeschreven welke gegevens het besluit moet bevatten, bepaalt het niet dat deze moeten worden opgenomen in de brief waarin de strekking van het besluit aan de afgewezen inschrijvers wordt medegedeeld. De communicatie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijvers, met name hen die zijn afgewezen, en de inhoud daarvan worden namelijk beheerst door artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften. Artikel 147 van de uitvoeringsvoorschriften is dus niet van belang voor het bepalen van de inhoud van de verbintenis van de aanbestedende dienst jegens een afgewezen inschrijver met betrekking tot de brief waarin hem de strekking van het besluit van de aanbestedende dienst wordt medegedeeld.

46

Gelet op een en ander dient het onderhavige middel te worden afgewezen. Middel betreffende schending van de toepasselijke procedure

47

48 49

Met dit middel beroept verzoekster zich in wezen op schending van de procedure van artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften, en, meer in het algemeen, op schending van dit artikel voor zover zij de gegrondheid van de afwijzing van haar offertes betwist omdat zij abnormaal laag zouden zijn. De Commissie bestrijdt verzoeksters betoog. Volgens artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften vraagt de aanbestedende dienst, wanneer voor een bepaalde opdracht abnormaal lage offertes worden ingediend, voordat hij deze offertes alleen om deze reden afwijst schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling

31

van de offerte en onderzoekt hij deze op contradictoire wijze aan de hand van de ontvangen toelichtingen. 50

In de eerste plaats wijst verzoekster erop dat, mocht het Gerecht menen dat de motivering van de afwijzing van haar offertes kan worden gevonden in het schrijven van 27 juli 2011, de reden voor de afwijzing volgens die brief van het PB was dat de voorgestelde prijzen abnormaal laag waren. De motivering die was toegevoegd onder verwijzing naar het evaluatieverslag van het evaluatiecomité hield echter geen verband met die reden en was niet relevant. In dat verband haalt verzoekster de conclusie van dat verslag aan dat de door het consortium in zijn antwoord verstrekte inlichtingen over de plaats van de verrichting van de diensten en de standplaats van het personeel in strijd waren met de offertes en daarom niet aanvaard konden worden.

51

Geconstateerd moet worden dat verzoekster met deze eerste grief in wezen stelt dat de motivering van de afwijzing van haar offertes in het evaluatieverslag geen verband houdt met de reden van de afwijzing die in het bestreden besluit is vermeld.

52

Deze grief moet worden verworpen.

53

Voor zover verzoekster heeft willen stellen dat haar offertes zijn afgewezen om een andere reden dan de abnormaal lage prijzen, valt het onderzoek van deze grief immers onder het middel betreffende een onjuiste rechtsgrondslag van het bestreden besluit.

54

Overigens is in het kader van het onderzoek van het eerste middel al geconcludeerd dat het PB een afdoende gedetailleerde motivering heeft verstrekt van de reden van afwijzing van de offertes van verzoekster. Het heeft namelijk de precieze redenen gegeven waarom de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting de twijfels over de in deze offertes voorgestelde prijzen niet had weggenomen en de redenen waarom het van mening was dat de prijzen ervan abnormaal laag waren (zie de punten 39-46 supra).

55

Tot slot dient de in het uittreksel van het evaluatieverslag genoemde conclusie die door verzoekster is aangehaald, in de context ervan te worden gelezen (zie de punten 32-38 supra). Het uittreksel begint met de verklaring dat het evaluatiecomité, na onderzoek van het antwoord van 29 juni 2011, tot de slotsom is gekomen dat de offertes van verzoekster moesten worden afgewezen vanwege de abnormaal lage prijzen. Daarop volgt een onderzoek van de toelichting die op 29 juni 2011 is verstrekt over de prijzen die de aanbestedende dienst abnormaal laag achtte. Dit onderzoek onderstreept de tegenstrijdigheden tussen deze toelichting en de offertes van verzoekster, waarbij de economische haalbaarheid van de voorgestelde prijzen voor bepaalde profielen in twijfel wordt getrokken en bepaalde in deze prijzen opgenomen kostenposten worden bestreden. Het uittreksel wordt afgesloten met de door verzoekster aangehaalde conclusie, waarin de redenen zijn samengevat waarom de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting niet in aanmerking kon worden genomen, namelijk vanwege het gebrek aan samenhang met de inhoud van de offertes van verzoekster. Anders dan verzoekster stelt, is deze conclusie derhalve niet irrelevant voor de reden van afwijzing van haar offertes, in casu de abnormaal lage prijzen, en hield de motivering die het PB heeft toegevoegd, onder verwijzing naar het evaluatieverslag van het evaluatiecomité, wél verband met deze reden.

56

In de tweede plaats zou de niet-inaanmerkingneming door het evaluatiecomité van de rechtvaardiging die verzoekster in haar antwoord van 29 juni 2011 naar

32

voren heeft gebracht, schending opleveren van artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften en van de rechtspraak. Verzoekster stelt dat er door de niet-inaanmerkingneming van deze toelichting geen sprake was van een gedachtewisseling, maar eerder van een monoloog van het PB. Hoewel verzoekster erkent dat de aanbestedende dienst niet gehouden is voor onbepaalde tijd een dialoog met een inschrijver te voeren, stelt zij dat een inschrijver de mogelijkheid moet worden geboden zijn offerte te rechtvaardigen. 57

Vooraf zij eraan herinnerd dat de aanbestedende dienst volgens artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften een hem abnormaal laag voorkomende offerte pas mag afwijzen nadat hij de inschrijver in de gelegenheid heeft gesteld zijn offerte te preciseren of toe te lichten. Derhalve ontstaat de verplichting de ernst van een offerte te onderzoeken wanneer er twijfel bestaat omtrent de betrouwbaarheid daarvan. Bovendien heeft dit artikel voornamelijk tot doel, te waarborgen dat een inschrijver niet van de procedure wordt uitgesloten zonder dat hij de mogelijkheid heeft gehad de inhoud van zijn abnormaal laag lijkende offerte te rechtvaardigen (arrest van 11 mei 2010, PC-Ware Information Technologies/Commissie, T-121/08, Jurispr., EU:T:2010:183, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58

Daaruit volgt dat het PB, voor zover het twijfelde aan de betrouwbaarheid van de offertes van verzoekster, in casu verplicht was haar de mogelijkheid te bieden de strekking van de offertes die abnormaal laag leken, toe te lichten.

59

In casu heeft het PB aan deze verplichting voldaan.

60

Het betoog van verzoekster in haar repliek is op dat punt ambigu: zij erkent dat haar de mogelijkheid is geboden de strekking van haar offertes toe te lichten, maar zij suggereert ook het omgekeerde. Op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting heeft verzoekster geantwoord dat enkel een brief met een verzoek om toelichting tot haar is gericht, wat volgens haar niet volstaat om aan te nemen dat de in artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften neergelegde procedure in acht is genomen.

61

Niettemin moet het ervoor worden gehouden dat het PB verzoekster overeenkomstig artikel 139, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften de mogelijkheid heeft geboden de strekking van haar offertes toe te lichten. Het PB heeft verzoekster, als vertegenwoordigster van het consortium, immers bij schrijven van 27 juni 2011 een verzoek om inlichtingen gestuurd, waarin het haar heeft verzocht de berekeningswijze van de prijs per mandag in haar financiële offertes toe te lichten (zie punt 6 supra). Verzoekster heeft in haar antwoord van 29 juni 2011 aan dit verzoek voldaan.

62

Voor zover verzoekster stelt dat het PB het bestreden besluit tot haar heeft gericht zonder haar de gelegenheid te bieden naar aanleiding van zijn bezwaren een gedetailleerdere en volledigere toelichting te geven, volstaat het voor het overige vast te stellen dat verzoekster in haar repliek erkent dat het PB niet was gehouden voor onbepaalde tijd een dialoog met het consortium te voeren.

63

Wat tot slot verzoeksters bewering betreft dat de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting niet in aanmerking is genomen, blijkt uit het uittreksel van het evaluatieverslag dat aan verzoekster is medegedeeld dat het PB deze in aanmerking heeft genomen; het heeft ze namelijk onderzocht en vergeleken met de offertes van verzoekster alvorens ze af te wijzen (zie de punten 31-38 supra).

64

Dientengevolge heeft verzoekster niet aangetoond dat sprake is van schending van de procedure van artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften.

33

65

In de derde plaats meent verzoekster dat de rechtvaardiging door het PB van de niet-inaanmerkingneming van de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting niet gegrond is en stelt zij dat het PB deze op sommige punten niet goed heeft begrepen.

66

In dat verband heeft verzoekster ter terechtzitting, in antwoord op een vraag van het Gerecht, bevestigd dat zij met deze grief stelt dat de aanbestedende dienst een fout heeft gemaakt bij de beoordeling van de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting en haar offertes onterecht heeft afgewezen omdat deze abnormaal laag zouden zijn in de zin van artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften.

67

Ten eerste moet worden overwogen dat verzoekster niet op goede gronden kan stellen dat het PB een fout heeft gemaakt door enkel zonder meer te verklaren dat de prijzen in de offertes die waren ingediend in het kader van eerdere aanbestedingsprocedures, niet van belang waren, omdat de aanbestedingen onafhankelijk van elkaar waren.

68

Het PB heeft inderdaad gepreciseerd dat de beoordeling van elke aanbesteding op zichzelf staat en bepaalde vergelijkingen van verzoekster met een andere overeenkomst niet van belang waren. Maar het heeft daaraan toegevoegd dat deze vergelijkingen bovendien onjuist waren en ook uiteengezet waarom. Enerzijds waren de prijzen voor diensten intra muros in de offertes van verzoekster volgens het PB niet identiek aan de prijzen in de vier jaar eerder ingediende offertes; anderzijds behelsden de offertes van verzoekster, anders dan zij in haar antwoord van 29 juni 2011 stelt, niet enkel voor de profielen extra muros lagere prijzen dan in de voorafgaande offertes die verzoekster aanhaalt.

69

Overigens heeft het PB terecht gemeend dat een vergelijking van de prijzen die verzoekster in haar offertes voorstelt met de prijzen in het kader van andere aanbestedingsprocedures niet van belang was. Anders dan de stelling van verzoekster dat geen enkel precedent zonder belang is wanneer het gaat om dezelfde markt, moet de inhoud van een offerte namelijk worden onderzocht in het licht van de aanbesteding waarvoor zij is ingediend.

70

Ten tweede betoogt verzoekster dat het evaluatiecomité ten onrechte zijn bewering dat de verstrekte inlichtingen de twijfels over de voorgestelde prijzen niet wegnamen, heeft gegrond op de overweging dat alle door het consortium voorgestelde personeelsleden hun standplaats in Luxemburg moesten hebben. Hoewel er geen sprake was van een verplichting noch van een toezegging dat het personeel zich in Luxemburg bevond, is het evaluatiecomité ervan uitgegaan dat het door het consortium voorgestelde personeel daar zou blijven. Het evaluatiecomité heeft de procedure voortgezet met de afwijzing van de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting, waarin verzoekster had gepreciseerd dat sommige van de personen die zij in dienst had, eventueel naar Roemenië konden worden gezonden, in voorkomend geval in deeltijd. Het personeel in de nabijheid was in de offertes van verzoekster louter voorgesteld met het oog op de behoeften voor de directe uitvoering van het project.

71

Daarom zijn de bewering van het evaluatiecomité onder de referentie „AD 2 + 3” (zie punt 35 supra) dat bepaalde door het consortium voorgestelde prijzen per mandag extra muros, namelijk INF-SYS-TRAI – 105 EUR en INF-SYS-END-USE-SUP – 105 EUR lager waren dan het minimumdagtarief in Luxemburg dat verzoekster in haar antwoord van 29 juni 2011 zelf had berekend, en de vergelijkbare bewering onder de referentie „AD 4” (zie punt 36 supra) in casu niet van belang, aangezien de salarissen, zelfs als ze relatief laag waren voor Luxemburg, afgezet hadden moeten worden tegen de Roemeense salarissen, die aanmerkelijk lager zijn.

34

72

Het evaluatiecomité was van mening dat de in de offertes van verzoekster voorgestelde prijzen voor de beloning van het personeel te laag waren voor werkenden in Luxemburg. Het heeft opgemerkt dat de prijzen voor sommige voorgestelde profielen lager waren dan het minimumsalaris in Luxemburg zoals berekend door verzoekster in haar antwoord van 29 juni 2011; voor andere profielen heeft het betwijfeld of hooggekwalificeerde werknemers bereid zouden zijn voor de aangegeven prijzen te werken.

73

In dat verband moet worden geconstateerd dat verzoekster niet betwist dat de in haar offertes voorgestelde prijzen in deze twee gevallen konden worden gezien als te laag voor personeel in Luxemburg.

74

Daarentegen komt zij op tegen het oordeel van het evaluatiecomité dat inaanmerkingneming van de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting zou hebben geleid tot wijziging van haar offertes. Volgens verzoekster heeft de aanbestedende dienst ten onrechte overwogen dat in de offertes al het personeel moest worden gepresenteerd dat kon worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht en dat de toelichting van verzoekster een wijziging van haar offertes vormde.

75

Volgens verzoekster was de verplichting om in de offertes al het personeel te presenteren dat kon worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht niettemin niet zo duidelijk als de Commissie lijkt te geloven.

76

Verzoekster wijst erop dat punt 4.3.3.4 van het bestek („Uitvoering van het project”) weliswaar bepaalde dat „enkel de personeelsleden die door de inschrijver aan wie de opdracht is gegund in het kader van zijn offerte heeft voorgesteld, de gevraagde taken mogen uitvoeren”, maar betrekking had op de uitvoering van een specifiek project uit hoofde van de raamovereenkomst, met name bestellingen of opdrachten die afhangen van tijd of middelen. Het was dus onduidelijk of dat punt van het bestek betrekking had op de offerte van de inschrijver voor de raamovereenkomst of op de offerte van de contractant voor een specifiek project.

77

Bovendien stelt verzoekster dat de enige plausibele uitlegging van beding 4.3.3.4 van het bestek was dat het betrekking had op de bestelling of opdracht die in 1.4.2 van de raamovereenkomst wordt genoemd. Volgens dat beding moest de contractant op verzoek van de aanbestedende dienst een voorstel indienen voor een specifieke bestelling of opdracht, waarin onder meer de cv’s moesten worden opgenomen van de voor de uitvoering voorgestelde personen en een verklaring omtrent hun beschikbaarheid. Derhalve heeft de aanbestedende dienst deze bepaling onjuist uitgelegd en had hij niet mogen concluderen dat de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting niet kon worden aanvaard.

78

Voorts voert verzoekster aan dat deze verplichting hoe dan ook, zelfs als het Gerecht mocht oordelen dat zij zag op de raamovereenkomst, niet kon worden beschouwd als een algemene verplichting. Punt 3 („Personeel en vervangend personeel”) van punt 4.3.3.4 van het bestek heeft namelijk enkel betrekking op de projecten die afhankelijk zijn van tijd en middelen en niet op de projecten met een vaste prijs.

79

De op 29 juni 2011 verstrekte toelichting over de locatie waar de prestaties extra muros zouden worden verricht, waren dus niet in strijd met de verplichting enkel personeel in te zetten dat in de offertes van verzoekster was opgenomen, want als een dergelijke verplichting al zou bestaan, zou zij slechts gelden voor projecten die afhankelijk zijn van tijd en middelen, volgens de dienst slechts een klein deel van de projecten dat niet beslissend is voor de totaalprijs. Derhalve stelt verzoekster dat zij de diensten had kunnen verrichten tegen de in haar offertes voorgestelde

35

prijzen door de hogere prijzen – voor de projecten van dit type met het in de offertes gepresenteerde personeel – te compenseren met de lagere prijzen voor de forfaitaire projecten, die te danken waren aan de gunstige omstandigheden in Roemenië. De op 29 juni 2011 verstrekte toelichting bracht dus geen wijziging van haar offertes mee. 80

Het evaluatiecomité heeft echter de cv’s van de personen die in de offertes van verzoekster werden voorgesteld, niet genoemd, maar het heeft gewezen op het ontbreken van enige vermelding van activiteiten van het consortium in Roemenië in die offertes.

81

Daarenboven heeft het onderstreept dat alle in de offertes van verzoekster voorgestelde personeelsleden hun standplaats in Luxemburg hadden en dat verzoekster namens en voor rekening van het consortium had gepreciseerd dat de voorgestelde personen allen op forensafstand van het PB werkten. Verzoekster betwist niet dat deze beweringen juist zijn en erkent dat haar offertes geen melding maakten van de verrichting van diensten in Roemenië.

82

Derhalve vormde de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting, anders dan verzoekster beweert, een wijziging van haar offertes en kon zij niet worden aanvaard.

83

Het volstaat immers vast te stellen dat in de offertes van verzoekster was opgegeven dat alle voorgestelde personen werkzaam waren op forensafstand van het PB, dat in Luxemburg is gevestigd, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of een inschrijver bij de sluiting van de raamovereenkomst de cv’s van de voorgestelde personen mocht wijzigen, zoals verzoekster aanvoert. Noch in de aankondiging van de opdracht noch in het bestek was de verplichting opgelegd in de offertes op te geven wat de standplaats van het personeel van het consortium was. Dit voorstel moet dus worden beschouwd als onderdeel van de offertes van verzoekster.

84

Benadrukt moet worden dat een offerte volgens punt 1.10 van het bestek („Geldigheidsduur van de offerte”) gedurende negen maanden na de uiterste indieningsdatum geldig moest blijven en dat inschrijvers gedurende deze periode alle voorwaarden van hun offerte gestand moesten doen. Bovendien moet met de Commissie worden opgemerkt dat de indiening van een offerte volgens punt 1.9 van het bestek („Algemene voorwaarden voor de indiening van een offerte”) bindend is voor de inschrijver gedurende de uitvoering van de opdracht, als deze aan hem wordt gegund. Tot slot moet worden opgemerkt dat een offerte van een inschrijver die verder gaat dan de minimumvereisten die in de technische specificaties worden beschreven, uit hoofde van punt 2.7.2, in fine, van het bestek („Evaluatie van de technische gunningscriteria”) bindend was voor de inschrijver gedurende de uitvoering van de overeenkomst, als deze aan hem wordt gegund.

85

Derhalve kon verzoekster het voorstel in de offertes voor de standplaats van het personeel van het consortium niet wijzigen zonder de voorwaarden van haar offertes te wijzigen.

86

Personen die in Roemenië werken, kunnen echter niet worden beschouwd als personen die zich op forensafstand en in de nabijheid van Luxemburg bevinden.

87

Derhalve heeft het PB terecht gemeend dat de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting, volgens welke het voorgestelde personeel zich niet noodzakelijkerwijs op forensafstand van het PB bevindt, maar ook in Roemenië, een wijziging vormde van de offertes van verzoekster. Daaruit leidt het terecht af dat het deze toelichting

36

niet kon aanvaarden, nu verzoekster niet bestrijdt dat een wijziging van haar offertes in dat stadium niet kon worden aanvaard door de aanbestedende dienst, overeenkomstig artikel 99 van het Financieel Reglement en artikel 148 van de uitvoeringsvoorschriften, die wijziging van de voorwaarden van de oorspronkelijke offerte verbieden (zie in die zin arrest van 25 oktober 2012, Astrim en Elyo Italia/Commissie, T-216/09, EU:T:2012:574, punt 95). 88

Tot slot moet worden opgemerkt dat de prijzen in de offertes van verzoekster voor de vergoeding van personeel moesten stroken met de in deze offertes voorgestelde locatie. Niettemin heeft verzoekster als toelichting bij haar prijzen enkel aangevoerd dat sommige werknemers inderdaad in Luxemburg werken, maar andere in Roemenië. Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat verzoekster niet betwist dat de in haar offertes voorgestelde prijzen konden worden gezien als abnormaal laag voor personeel in Luxemburg.

89

De op 29 juni 2011 verstrekte toelichting kon dus de twijfels van het PB over de in de offertes van verzoekster voorgestelde prijzen, die het als abnormaal laag beschouwde, niet wegnemen.

90

Daaruit volgt dat het betoog van verzoekster waarmee zij de gegrondheid van de afwijzing van haar offertes vanwege de abnormaal lage prijzen ter discussie stelt, moet worden verworpen.

91

Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het betoog van verzoekster dat de toelichting geen betrekking had op de offertes en dus geen wijziging daarvan kon meebrengen. Volgens verzoekster heeft de aanbestedende dienst een fout gemaakt door een selectiecriterium aan de gunningscriteria toe te voegen en moet het document dat aan dat criterium beantwoordt, niet worden gezien als onderdeel van de offertes.

92

In dat verband haalt verzoekster de artikelen 138, lid 2, en 137, leden 1 en 2, sub a, van de uitvoeringsvoorschriften aan. Daarnaast beroept zij zich op rechtspraak volgens welke criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, als gunningscriteria zijn uitgesloten (arrest van 24 januari 2008, Lianakis e.a., C-532/06, Jurispr., EU:C:2008:40, punten 29 en 30).

93

Met dit argument betoogt verzoekster in wezen dat het evaluatiecomité tijdens de evaluatie van de offertes een criterium voor de technische waarde van de teams heeft toegevoegd dat een selectiecriterium is, waarmee zij impliciet stelt dat het document dat beantwoordt aan dat criterium niet kan worden gezien als onderdeel van de offertes en deze niet had kunnen wijzigen.

94

Deze grief is echter voor het eerst in het stadium van de repliek aangevoerd maar vloeit niet voort uit juridische of feitelijke omstandigheden die tijdens de procedure zijn gebleken, en vult evenmin een middel van het verzoekschrift aan. Derhalve moet hij overeenkomstig artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk worden verklaard.

95

Gelet op een en ander dient het onderhavige middel te worden afgewezen. Middel inzake misbruik van bevoegdheid of onjuiste rechtsgrondslag

96

Verzoekster stelt om te beginnen dat het besluit tot afwijzing van haar offertes niet kon worden gegrond op artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften en het

37

derhalve berust op een onjuiste rechtsgrondslag. Zij betoogt vervolgens dat het PB de in die bepaling neergelegde procedure heeft misbruikt om haar offertes af te wijzen. 97

De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters betoog.

98

Ten eerste voert verzoekster aan dat artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften enkel ziet op het geval van een abnormaal lage offerte die wordt afgewezen, en dus niet kan worden gebruikt om een inschrijver uit te sluiten op grond dat hij het personeelsbeheer van het consortium niet volledig heeft beschreven.

99

Volgens verzoekster zijn haar offertes afgewezen om de enkele reden dat zij onvolledig en niet voldoende gedetailleerd waren, want in deze offertes was niet vermeld dat een deel van de vennootschap personeel in Roemenië in dienst had. In zijn onderzoek van het antwoord van verzoekster van 29 juni 2011 heeft het evaluatiecomité aangegeven dat de bovengenoemde, in Roemenië „uitbestede” activiteiten in de offertes van verzoekster niet waren vermeld. Deze omissie in de offertes van verzoekster had het evaluatiecomité voldoende marge gelaten om te beoordelen of de in de offertes voorgestelde prijzen abnormaal laag waren. Volgens verzoekster was de enige mogelijke reden voor de afwijzing van haar offertes, in voorkomend geval, een afwijzing op grond van de gunningscriteria.

100

In haar repliek merkt verzoekster op dat onder de gunningscriteria de technische waarde en de prijs waren en dat haar offertes op dat punt veel beter waren dan andere offertes. Aangezien het evaluatieverslag geen classificatie van de prijzen bevatte, kon zij niet weten of haar offertes de beste prijs-kwaliteitverhouding hadden. Zij meent derhalve dat toepassing van de criteria in de aankondiging van opdracht, met inbegrip van een algemene beoordeling van de kwaliteit van de antwoorden van het consortium, de enige rechtmatige manier was geweest om haar offertes af te wijzen. Zij erkent dat het mogelijk is dat haar offertes op dat punt een lagere classificatie behaalden dan die van de andere inschrijvers, in het licht van de onduidelijke wijze van personeelsbeheer van het consortium. De gunningscriteria betreffende personeel konden hoe dan ook niet gelden als gunningscriteria, hetgeen zou hebben geleid tot een betwisting van de rechtmatigheid van de potentiële afwijzing van de offerte van het consortium.

101

Voor het overige konden haar offertes volgens verzoekster, in het licht van de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting over met name de economische voorwaarden van de verrichting van de diensten, niet worden gekwalificeerd als abnormaal laag.

102

Om te beginnen moet worden vastgesteld dat het evaluatiecomité, anders dan verzoekster stelt, geen gunningscriterium betreffende personeel heeft onderzocht toen het de informatie over de locatie van het door het consortium voorgestelde personeel tegenover de opgegeven prijzen heeft gesteld. Het heeft er zich in dat stadium van de procedure toe beperkt na te gaan of de opgegeven prijzen in de offertes van verzoekster voor de vergoeding van het personeel strookten met de toelichting van verzoekster, volgens welke de prijzen verband hielden met de locatie van het personeel, en de voorstellen over de locatie in deze offertes.

103

Vervolgens beweert verzoekster ten onrechte dat in haar offertes in feite bepaalde informatie was weggelaten, want het consortium had zijn wijze van personeelsbeheer niet volledig beschreven.

104

Niets wees er namelijk op of deed vermoeden dat in de offertes van verzoekster informatie ontbrak. Daarentegen heeft de aanbestedende dienst terecht gemeend dat verzoekster, toen zij als vertegenwoordigster van het consortium werd

38

ondervraagd over de prijs van haar offertes, de informatie over de locatie van het personeel had gewijzigd, hoewel deze informatie in haar offertes was opgenomen zonder dat zij daartoe door de voorwaarden van de aanbesteding of het bestek was gehouden (zie punt 83 supra). Derhalve was de op 29 juni 2011 verstrekte toelichting geen aanvulling op de offertes van verzoekster, maar een wijziging ervan (zie de punten 82–87 supra). 105

Aangezien het evaluatiecomité de door verzoekster namens het consortium doorgegeven informatie niet in aanmerking kon nemen zonder een wijziging van de offertes van verzoekster te aanvaarden, was het niet mogelijk aan de hand van die informatie de vragen van de aanbestedende dienst over de opgegeven prijzen per mandag te beantwoorden. Nu deze vragen onbeantwoord zijn gebleven, zijn de offertes afgewezen vanwege hun abnormaal lage prijzen. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het PB een fout heeft gemaakt door haar offertes om die reden af te wijzen (zie de punten 90 en 95 supra).

106

Daaruit volgt dat het betoog van verzoekster dat zij niet kon weten of haar offertes de beste prijs-kwaliteitverhouding hadden en dat de toepassing van de criteria in de aankondiging van opdracht, met inbegrip van een algemene beoordeling van de kwaliteit van de antwoorden van het consortium, de enige rechtmatige manier was geweest om haar offertes af te wijzen, als niet relevant moet worden verworpen.

107

De offertes van verzoekster zijn derhalve niet afgewezen op een andere grond dan hun abnormaal lage prijzen, zodat het bestreden besluit niet op een onjuiste rechtsgrondslag is gebaseerd en de grief van verzoekster moet worden verworpen.

108

In de tweede plaats voert verzoekster aan dat het onderzoek van een abnormaal lage prijs niet kan worden gebruikt om een inschrijver uit te sluiten omdat zijn offerte niet relevant is. Daarom heeft het PB in casu de in artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften neergelegde procedure misbruikt om de offertes van verzoekster af te wijzen nadat zij had aangetoond dat deze niet abnormaal laag waren.

109

Dit betoog kan niet worden aanvaard.

110

Volgens vaste rechtspraak ziet het begrip misbruik van bevoegdheid op het geval dat een administratieve overheid van haar bevoegdheden gebruik heeft gemaakt ter verwezenlijking van een ander doel dan waarvoor haar die bevoegdheden werden verleend. Van misbruik van bevoegdheid is slechts sprake wanneer uit objectieve, ter zake dienende en onderling overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat een besluit met een dergelijk doel is genomen (arresten van 13 november 1990, Fedesa e.a., C-331/88, Jurispr., EU:C:1990:391, punt 24, en 10 mei 2005, Italië/Commissie, C-400/99, Jurispr., EU:C:2005:275, punt 38). Wanneer het besluit meer doelen heeft, is er ook indien naast de geldige beweegredenen een niet gerechtvaardigde wordt aangevoerd, geen sprake van misbruik van bevoegdheid, zolang het wezenlijke doel niet wordt opgeofferd (arrest van 21 december 1954, Italië/Hoge Autoriteit, 2/54, Jurispr., EU:C:1954:8, blz. 111; arresten van 21 september 2005, EDP/Commissie, T-87/05, Jurispr., EU:T:2005:333, punt 87, en Evropaïki Dynamiki/Commissie, punt 20 supra, EU:T:2011:731, punt 109).

111

In casu volstaat het op te merken dat verzoekster geen enkele relevante omstandigheid heeft aangevoerd tot staving van haar bewering dat het PB de

39

procedure van artikel 139 van de uitvoeringsvoorschriften heeft misbruikt om haar offertes af te wijzen. 112

Mocht verzoekster zich met deze grief willen beroepen op misbruik van bevoegdheid door gebruik van een onjuiste rechtsgrondslag om haar offerte af te wijzen, dan volstaat het in herinnering te roepen dat zij een dergelijke fout door de aanbestedende dienst niet heeft kunnen aantonen (zie punt 107 supra).

113

Tot slot moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkele omstandigheid heeft aangevoerd die erop kan wijzen dat het PB zijn bevoegdheid in casu heeft gebruikt voor andere doelen dan het selecteren van de in aanmerking komende offertes.

114

Gelet op alle bovenstaande overwegingen moet het onderhavige middel worden afgewezen en moet het beroep in zijn geheel worden verworpen. Kosten

115

Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

116

Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten, met inbegrip van die welke op de procedure in kort geding zijn gevallen. HET GERECHT (Negende kamer) rechtdoende, verklaart: 1) 2)

Het beroep wordt verworpen. Computer Resources International (Luxembourg) SA wordt verwezen in de kosten, met inbegrip van de kosten in kort geding.

Czúcz

Pelikánová

Popescu

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 5 november 2014. ondertekeningen

40

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 8 mei 2014 (*)

„Overheidsopdrachten voor leveringen – Richtlijn 2004/18/EG – Gunning van opdracht zonder aanbestedingsprocedure te beginnen – Zogeheten ,inhousegunning’ – Opdrachtnemer juridisch onderscheiden van aanbestedende dienst – Voorwaarde van ‚toezicht zoals op eigen diensten’ – Aanbestedende dienst en opdrachtnemer zonder toezichtsverhouding – Derde overheidsdienst die op aanbestedende dienst gedeeltelijk toezicht en op opdrachtnemer toezicht uitoefent dat zou kunnen worden aangemerkt als ,op eigen diensten’ – ,Horizontale inhouseopdracht’”

In zaak C-15/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (Duitsland) bij beslissing van 6 november 2012, ingekomen bij het Hof op 10 januari 2013, in de procedure Technische Universität Hamburg-Harburg, Hochschul-Informations-System GmbH tegen Datenlotsen Informationssysteme GmbH, wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, E. Juhász (rapporteur), A. Rosas, D. Šváby en C. Vajda, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 november 2013, gelet op de opmerkingen van: –

de Technische Universität Hamburg-Harburg, T. Noelle en I. Argyriadou, Rechtsanwälte,

–

Hochschul-Informations-System GmbH, K. Willenbruch en M. Kober, Rechtsanwälte,

–

Datenlotsen Informationssysteme S. Görgens, Rechtsanwalt,

–

GmbH,

vertegenwoordigd

vertegenwoordigd

vertegenwoordigd

door

door

door

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek als gemachtigde,

41

–

de Spaanse regering, Dorrego als gemachtigde,

vertegenwoordigd

door

M. J. García-Valdecasas

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Varone, avvocato dello Stato,

–

de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Fehér, K. Szíjjártó en K. Molnár als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Tokár en M. Noll-Ehlers als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 23 januari 2014, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Technische Universität Hamburg-Harburg (hierna: „universiteit”) en Hochschul Informations System GmbH (hierna: „HIS”) enerzijds, en Datenlotsen Informationssysteme GmbH anderzijds, over de regelmatigheid van de gunning van een rechtstreeks door de universiteit aan HIS gegunde opdracht, zonder toepassing van de bij richtlijn 2004/18 vastgestelde aanbestedingsprocedures. Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

In richtlijn 2004/18 wordt het regelgevingskader voor de door aanbestedende diensten geplaatste opdrachten vastgesteld.

4

Artikel 1 van deze richtlijn, met als opschrift „Definities”, bepaalt in lid 2, sub a, ervan: „,Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.”

5

Lid 8 van artikel 1 bepaalt het volgende: „De termen ,aannemer’, ,leverancier’ of ,dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden[,] [...] producten of diensten op de markt aanbiedt.

42

De term ,ondernemer’ dekt zowel de termen ,aannemer’, ,leverancier’ als ,dienstverlener’. De term ,ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt. [...]” 6

Artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 omschrijft gedetailleerd welke lichamen als aanbestedende diensten worden aangemerkt en bij het sluiten van een overeenkomst onder bezwarende titel met een ondernemer een procedure voor het plaatsen van een opdracht volgens de regels van deze richtlijn moeten beginnen.

7

Artikel 7 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Drempelbedragen voor overheidsopdrachten”, stelt de drempelbedragen van de geraamde waardes vast, vanaf welke de gunning van een opdracht moet gebeuren overeenkomstig de regels van deze richtlijn. Deze drempelbedragen worden regelmatig gewijzigd bij verordeningen van de Commissie, en aangepast aan de economische omstandigheden. Op de datum van de feiten in het hoofdgeding was het drempelbedrag voor door andere aanbestedende diensten dan centrale overheidsinstanties geplaatste overheidsopdrachten voor leveringen bij verordening (EG) nr. 1177/2009 van de Commissie van 30 november 2009 (PB L 314, blz. 64) vastgesteld op 193 000 EUR. Gunning van een overheidsopdracht zonder toepassing van de bij richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures – Zogeheten „inhousegunning”

8

De voorwaarden voor een dergelijke gunning zijn vastgesteld en ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof, dat heeft geoordeeld dat het beroep op de mededinging door een procedure overeenkomstig richtlijn 2004/18 te beginnen niet verplicht is wanneer de aanbestedende dienst op een persoon die daar rechtens van onderscheiden is toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen (zie in die zin arrest Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punt 50). Hoofdgeding en prejudiciële vragen

9

De universiteit is een openbare instelling voor hoger onderwijs van het Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg (hierna: „stad Hamburg”). Zij is een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18, en dus een aanbestedende dienst. Met het oog op de aanschaf van een ITmanagementsysteem voor hoger onderwijs heeft de universiteit een beoordeling verricht in het kader waarvan zij de IT-systemen van Datenlotsen Informationssysteme GmbH en HIS heeft vergeleken. Na afloop van dit onderzoek heeft de universiteit ervoor gekozen om het systeem van HIS aan te kopen, en met haar op 7 april 2011 een opdracht voor leveringen via rechtstreekse gunning afgesloten, zonder de in richtlijn 2004/18 vastgestelde aanbestedingsprocedures toe te passen. De geraamde waarde van deze opdracht bedroeg 840 000 EUR.

10

Uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt dat HIS een privaatrechtelijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is, waarvan de Bondsrepubliek Duitsland een derde, en de 16 Duitse deelstaten twee derden van het kapitaal bezitten, waarbij het deel van de stad Hamburg overeenstemt met 4,16 % van dit kapitaal. Overeenkomstig artikel 2 van de statuten van deze vennootschap bestaat het maatschappelijk doel van HIS erin om openbare instellingen voor hoger onderwijs en de bevoegde overheidsinstanties te ondersteunen bij hun

43

inspanningen om hun taak inzake hoger onderwijs op een rationele en doelmatige wijze te vervullen. De IT-systemen van HIS worden in meer dan 220 openbare en religieuze instellingen voor hoger onderwijs in Duitsland gebruikt. 11

Overeenkomstig artikel 12, lid 1, van de statuten van HIS bestaat de raad van toezicht van deze vennootschap uit tien leden, waarvan er zeven worden benoemd op voorstel van de conferentie van de ministers van de deelstaten, twee op voorstel van de conferentie van de rectoren van de instellingen voor hoger onderwijs – een vereniging van de Duitse openbare of door de staat erkende universiteiten en instellingen voor hoger onderwijs –, en één op voorstel van de federale autoriteiten. Volgens artikel 15, lid 1, van haar statuten, beschikt HIS over een raadgevend comité (Kuratorium), waarvan 19 van de 37 leden afkomstig zijn uit de conferentie van de ministers van de deelstaten. Wat de omvang van de activiteiten van HIS betreft, houdt 5,14 % van de omzet van deze vennootschap verband met activiteiten die worden uitgeoefend voor rekening van andere entiteiten dan openbare instellingen voor hoger onderwijs.

12

De rechtvaardiging voor de rechtstreekse gunning van de opdracht door de universiteit aan HIS ligt volgens deze overeenkomstsluitende partijen in de overweging dat hoewel tussen deze twee entiteiten geen toezichtsverhouding bestaat, voldaan is aan de in de reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof ontwikkelde voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten”, omdat beide onder toezicht van de stad Hamburg staan.

13

Datenlotsen Informationssysteme GmbH heeft tegen het besluit om deze opdracht rechtstreeks te gunnen beroep ingesteld bij de Vergabekammer van de stad Hamburg, de in eerste aanleg bevoegde instantie inzake overheidsopdrachten, die het beroep heeft toegewezen. Deze instantie heeft vastgesteld dat in casu niet was voldaan aan de door de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarden voor „inhousegunning”. Concreet was niet voldaan aan de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten”, aangezien de universiteit als aanbestedende dienst op HIS geen toezicht kan uitoefenen zoals op haar eigen diensten. De universiteit is weliswaar een publiekrechtelijke rechtspersoon van de stad Hamburg en de stad Hamburg bezit 4,16 % van het kapitaal van HIS, maar de universiteit en de stad Hamburg zijn onderscheiden rechtspersonen.

14

Evenzo volstaat de overweging dat de stad Hamburg toezicht houdt op zowel de universiteit als HIS evenmin opdat aan deze voorwaarde zou zijn voldaan, aangezien de rechtspraak van het Hof geen rechtvaardiging biedt voor een dergelijke vorm van „indirect toezicht”. De Vergabekammer merkt bovendien op dat de universiteit autonoom is en dat het rechtmatigheidsen opportuniteitstoezicht dat de stad Hamburg op haar uitoefent wat het beheer van de toegewezen kredieten betreft, niet gelijkstaat met de bestuursbevoegdheid waarover een aanbestedende dienst moet beschikken. Evenmin kan sprake zijn van toezicht op HIS door de stad Hamburg, aangezien deze geen permanente vertegenwoordiger in de raad van toezicht van deze vennootschap heeft.

15

HIS en de universiteit hebben tegen deze beslissing van de Vergabekammer beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

16

Deze rechter merkt op dat het Hof zich tot op heden nog niet heeft uitgesproken aangaande de vraag – waarover in de rechtsleer op nationaal niveau hevig is gedebatteerd – of een als „horizontale inhouseopdracht” gekwalificeerde plaatsing van een opdracht binnen een betrekking tussen drie personen valt onder de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest Teckal (EU:C:1999:562). Hij meent dat op grond van de geest en het doel van de voor het eerst in dat arrest

44

geformuleerde vrijstelling voor „inhousegunningen”, een horizontale inhouseopdracht als in het hoofdgeding onder deze vrijstelling zou kunnen vallen. Hij merkt evenwel op dat in casu geen sprake kan zijn van intergemeentelijke samenwerking in de zin van de rechtspraak van het Hof (arresten Commissie/Duitsland, C-480/06, EU:C:2009:357, en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817), want zowel de universiteit als HIS is geen overheidsinstantie en HIS is niet rechtstreeks belast met de uitvoering van een taak van algemeen belang. 17

De verwijzende rechter merkt op dat openbare instellingen voor hoger onderwijs volgens hun statuten beschikken over een grote mate van autonomie op het gebied van onderzoek en onderwijs, en dat de uitoefening van deze autonome bevoegdheden louter aan een rechtmatigheidstoetsing is onderworpen. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst valt evenwel onder het domein van het beheer van de aan de universiteit toegekende kredieten, waarvoor de bevoegde autoriteiten beschikken over een toezichtsbevoegdheid die ook de mogelijkheid inhoudt om de genomen aankoopbeslissingen te vernietigen of te wijzigen.

18

De verwijzende rechter meent dus dat op het gebied van de aankopen en de leveringen van de openbare instellingen voor hoger onderwijs is voldaan aan de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten”. Hij vraagt zich evenwel af of deze voorwaarde niet vereist dat het toezicht betrekking heeft op alle gebieden waarop de ondergeschikte entiteit actief is, zodat wegens de beperking van de werkingssfeer van dit toezicht tot opdrachten voor leveringen deze voorwaarde niet vervuld kan worden geacht. Voor een dergelijke opvatting pleit de rechtspraak van het Hof volgens welke de aanbestedende dienst de mogelijkheid moet hebben om een beslissende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de ondergeschikte entiteit.

19

Aangaande het door de stad Hamburg op HIS uitgeoefende toezicht merkt de verwijzende rechter op dat het feit dat de stad Hamburg slechts 4,16 % van het kapitaal van deze vennootschap bezit en geen permanente vertegenwoordiger in de raad van toezicht ervan heeft, zou kunnen pleiten tegen het bestaan van een toezicht zoals op haar eigen diensten. Aangaande de tweede door de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarde, inzake „het verrichten van het merendeel” van de werkzaamheden van de opdrachtnemer, is de verwijzende rechter van oordeel dat in casu aan deze voorwaarde is voldaan, aangezien de werkzaamheden van HIS voor het overgrote deel openbare instellingen voor hoger onderwijs betreffen, en de andere werkzaamheden van deze vennootschap bijkomstig zijn.

20

Gelet op die overwegingen, heeft het Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Moet onder een ‚overheidsopdracht’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 [...] ook worden verstaan een overeenkomst in het kader waarvan de opdrachtgever op de opdrachtnemer weliswaar geen toezicht uitoefent zoals op een eigen dienst, doch zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer door dezelfde instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van richtlijn 2004/18, wordt gecontroleerd, en opdrachtgever en opdrachtnemer het merendeel van hun werkzaamheden voor diezelfde instantie verrichten (horizontale inhouseopdracht)?

Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:

45

2)

Moet dan het toezicht, uitgeoefend zoals op een eigen dienst, zich uitstrekken tot alle werkzaamheden van de opdrachtnemer of is het voldoende wanneer het zich beperkt tot het gebied van de aankopen?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen 21

Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst die de levering van producten betreft en is gesloten tussen een universiteit die een aanbestedende dienst is en waarop, wat haar aankopen van producten en diensten betreft, toezicht wordt uitgeoefend door een Duitse deelstaat, en een privaatrechtelijke onderneming in het bezit van de federale staat en Duitse deelstaten, waaronder die deelstaat, een overheidsopdracht in de zin van die bepaling is.

22

Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werkzaamheden, de levering van producten en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 44).

23

Derhalve moet elke uitzondering op de gelding van deze verplichting strikt worden uitgelegd (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punt 46).

24

Het Hof heeft vastgesteld dat voor de toepassing van de in richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten volgens artikel 1, lid 2, sub a, van die richtlijn in beginsel volstaat dat een overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten tussen een aanbestedende dienst en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is (zie in die zin arrest Teckal, EU:C:1999:562, punt 50).

25

De door het Hof erkende uitzondering op dit beginsel, inzake zogeheten ,inhousegunningen’, wordt gerechtvaardigd door de overweging dat een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren, en dat deze uitzondering kan worden uitgebreid tot situaties waarin de medecontractant een entiteit is die juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is, wanneer deze aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en die entiteit het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen (zie in die zin arresten Teckal, EU:C:1999:562, punt 50, en Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punten 48 en 49). In dergelijke gevallen kan worden geoordeeld dat de aanbestedende dienst zijn eigen middelen gebruikt.

26

Het Hof heeft het begrip „toezicht zoals op de eigen diensten” nader uitgewerkt door op te merken dat het moet gaan om de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemende entiteit en dat het door de aanbestedende dienst uitgeoefende toezicht werkzaam, structureel en functioneel moet zijn (zie in die zin arrest Econord, C-182/11 en C-183/11, EU:C:2012:758, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46

27

Bovendien heeft het Hof erkend dat onder bepaalde voorwaarden het „toezicht zoals op de eigen diensten” gezamenlijk kan worden uitgeoefend door meerdere overheidsdiensten die samen de opdrachtnemende entiteit bezitten (zie in die zin arrest Econord, EU:C:2012:758, punten 28-31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28

In het hoofdgeding staat vast dat geen toezichtsverhouding bestaat tussen de universiteit, aanbestedende dienst, en HIS, opdrachtnemer. De universiteit neemt immers niet deel in het kapitaal van HIS en heeft geen wettelijke vertegenwoordiger in de bestuursorganen ervan.

29

Bijgevolg is in een situatie als in het hoofdgeding geen sprake van de reden die de erkenning van de uitzondering voor de zogeheten „inhousegunningen” rechtvaardigt, namelijk dat een bijzonder intern verband bestaat tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer.

30

Een dergelijke situatie kan dus niet vallen onder die uitzondering, tenzij de in de rechtspraak van het Hof duidelijk afgebakende grenzen van de toepassing ervan worden uitgebreid op een wijze die de draagwijdte van het in punt 24 van het onderhavige arrest vermelde beginsel aanzienlijk kan beperken.

31

Overigens zij opgemerkt dat op basis van de elementen van het dossier waarover het Hof beschikt en tegen de achtergrond van de hierboven uiteengezette rechtspraak, de stad Hamburg op de universiteit hoe dan ook geen „toezicht zoals op de eigen diensten” kan uitoefenen.

32

Vastgesteld zij immers dat het door de stad Hamburg op de universiteit uitgeoefende toezicht slechts betrekking heeft op een deel van de werkzaamheden van de universiteit, namelijk enkel op de aankopen, maar niet op het gebied van onderwijs en onderzoek, waarvoor de universiteit over een grote mate van autonomie beschikt. Het zou strijdig zijn met de rechtspraak waarnaar in punt 26 van het onderhavige arrest wordt verwezen om in een dergelijke situatie van gedeeltelijk toezicht te erkennen dat sprake is van een „toezicht zoals op de eigen diensten”.

33

In deze omstandigheden hoeft niet te worden onderzocht of de uitzondering inzake „inhousegunningen” kan gelden voor zogeheten „horizontale inhouseopdrachten”, namelijk een situatie waarin dezelfde aanbestedende dienst of diensten een „toezicht zoals op de eigen diensten” uitoefent of uitoefenen op twee onderscheiden marktdeelnemers waarvan de ene een opdracht gunt aan de andere.

34

Wat de toepasbaarheid in het hoofdgeding van de uit de arresten Commissie/Duitsland (EU:C:2009:357) en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. (EU:C:2012:817) voortvloeiende rechtspraak inzake samenwerking tussen territoriale lichamen betreft, dient in navolging van de verwijzende rechter op de in punt 16 van het onderhavige arrest vermelde gronden te worden vastgesteld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de in deze rechtspraak vastgestelde uitzondering.

35

De tussen de universiteit en HIS tot stand gebrachte samenwerking strekt er immers niet toe om een gezamenlijke taak van algemeen belang in de zin van de rechtspraak uit te voeren (zie arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., EU:C:2012:817, punten 34 en 37).

36

Gelet op het voorgaande dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst die de levering van producten betreft en is gesloten tussen een

47

universiteit die een aanbestedende dienst is en waarop, wat haar aankopen van producten en diensten betreft, toezicht wordt uitgeoefend door een Duitse deelstaat, en een privaatrechtelijke onderneming in het bezit van de federale staat en Duitse deelstaten, waaronder die deelstaat, een overheidsopdracht in de zin van die bepaling is, waarvoor dus de in deze richtlijn vastgestelde regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten moeten gelden. Kosten 37

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: Artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat een overeenkomst die de levering van producten betreft en is gesloten tussen een universiteit die een aanbestedende dienst is en waarop, wat haar aankopen van producten en diensten betreft, toezicht wordt uitgeoefend door een Duitse deelstaat, en een privaatrechtelijke onderneming in het bezit van de federale staat en Duitse deelstaten, waaronder die deelstaat, een overheidsopdracht in de zin van die bepaling is, waarvoor dus de in deze richtlijn vastgestelde regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten moeten gelden. ondertekeningen

48

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 19 juni 2014 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18/EG – Gunning van een opdracht zonder inleiding van een aanbestedingsprocedure (,inhousegunning’) – Van aanbestedende dienst rechtens onderscheiden opdrachtnemer – Centrum dat ondersteunende diensten en bijstand verleent aan ziekenhuizen – Vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk – Meerderheid van de leden bestaande uit aanbestedende diensten – Minderheid van de leden bestaande uit privaatrechtelijke entiteiten, liefdadigheidsinstellingen zonder winstoogmerk – Activiteit die minstens ten belope van 80 % van de jaaromzet wordt verricht ten behoeve van leden”

In zaak C-574/12, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) bij beslissing van 6 november 2012, ingekomen bij het Hof op 7 december 2012, in de procedure Centro Hospitalar de Setúbal EPE, Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) tegen Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda, wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, E. Juhász (rapporteur), A. Rosas, D. Šváby en C. Vajda, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 november 2013, gelet op de opmerkingen van: –

het Centro Hospitalar de Setúbal EPE, vertegenwoordigd door M. Real Martins en S. Alves Ribeiro, advogados,

–

de Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH), vertegenwoordigd door M. Claro, advogada,

–

Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de vertegenwoordigd door M. Lucas Rodrigues, advogada,

–

de Portugese regering, vertegenwoordigd A. Navegas als gemachtigden,

49

door

Restaurantes

L. Inez

Fernandes

Lda,

en

–

de Spaanse regering, vertegenwoordigd Dorrego als gemachtigde,

door

M. J.

García-Valdecasas

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Afonso, A. Tokár en M. Noll-Ehlers als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 februari 2014, het navolgende Arrest 1

Met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing verzoekt de verwijzende rechter het Hof om verduidelijking van zijn rechtspraak met betrekking tot de plaatsing van overheidsopdrachten door middel van een rechtstreekse gunning („inhousegunning”), waarbij geen gebruik wordt gemaakt van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (P L 134, blz. 114).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds het Centro Hospitalar de Setúbal EPE (ziekenhuis van Setúbal; hierna: „ziekenhuis”) en de Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (dienst voor gemeenschappelijk gebruik door ziekenhuizen; hierna: „SUCH”) en anderzijds Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (hierna: „Eurest”) betreffende de vraag of een overheidsopdracht die rechtstreeks door het ziekenhuis aan de SUCH is gegund, rechtmatig is geplaatst. Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 2004/18

3

4

Richtlijn 2004/18 stelt het regelgevingskader vast dat van toepassing is op door de aanbestedende diensten geplaatste overheidsopdrachten. Punt 4 van de considerans van deze richtlijn luidt als volgt: „De lidstaten dienen erop toe te zien dat deelname van een publiekrechtelijke instelling als inschrijver op een overheidsopdracht geen concurrentieverstorende gevolgen heeft voor particuliere inschrijvers.”

5

Artikel 1 van die richtlijn, met het opschrift „Definities”, bepaalt in lid 2, sub a: „‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.”

6

Artikel 1, lid 8, van die richtlijn luidt:

50

„De termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden[, producten] of diensten op de markt aanbiedt. De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term ‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt. [...]” 7

In lid 9 van dit artikel 1 worden op gedetailleerde wijze de entiteiten opgesomd die als aanbestedende diensten worden beschouwd en die voor de sluiting van een overeenkomst onder bezwarende titel met een ondernemer een procedure voor de plaatsing van een opdracht moeten inleiden overeenkomstig richtlijn 2004/18.

8

In artikel 7 van richtlijn 2004/18, „Drempelbedragen voor overheidsopdrachten”, is bepaald vanaf welke geraamde waarden een opdracht overeenkomstig de regels van deze richtlijn dient te worden gegund. Deze drempelwaarden worden met regelmatige tussenpozen bij verordeningen van de Commissie gewijzigd en aan de economische omstandigheden aangepast. Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding had verordening (EG) nr. 1177/2009 van de Commissie van 30 november 2009 (PB L 314, blz. 64) de drempelwaarde betreffende door andere aanbestedende diensten dan centrale overheidsinstanties geplaatste overheidsopdrachten voor diensten vastgelegd op 193 000 EUR.

9

Artikel 20 van richtlijn 2004/18, dat deel uitmaakt van titel II ervan en meer bepaald van hoofdstuk III van die titel, „Op overheidsopdrachten voor diensten toepasselijke regelingen”, luidt als volgt: „De opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 geplaatst.”

10

Artikel 21 van die richtlijn, dat is opgenomen in datzelfde hoofdstuk III, luidt: „Voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van in bijlage II B vermelde diensten zijn alleen artikel 23 en artikel 35, lid 4, van toepassing.”

11

Bijlage II B bij richtlijn 2004/18 vermeldt in categorie 17 „Hotels en restaurants”. Gunning van een opdracht zonder gebruik te maken van de in richtlijn 2004/18 vervatte procedures – „Inhousegunning”

12

De voorwaarden voor een dergelijke gunning zijn in de rechtspraak van het Hof vastgelegd en ontwikkeld. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat niet door middel van een procedure op grond van richtlijn 2004/18 hoeft te worden opgeroepen tot inschrijving indien de aanbestedende dienst op een rechtens van hem onderscheiden persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen (zie in die zin arrest Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punt 50).

13

Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook uitsluit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan

51

uitoefenen zoals op zijn eigen diensten, aangezien de plaatsing van privékapitaal in een onderneming steeds beantwoordt aan specifieke overwegingen die verband houden met particuliere belangen en andere doelstellingen nastreeft dan doelstellingen van algemeen belang (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punten 49 en 50). Portugees recht 14

Richtlijn 2004/18 is omgezet in Portugees recht bij het wetboek overheidsopdrachten, dat is goedgekeurd bij wetsbesluit nr. 18/2008 van 29 januari 2008, zoals gewijzigd en opnieuw gepubliceerd als bijlage bij wetbesluit nr. 287/2009 van 2 oktober 2009 (Diário da República, 1e reeks, nr. 192 van 2 oktober 2009; hierna: „wetboek overheidsopdrachten”).

15

Artikel 5, lid 2, van het wetboek overheidsopdrachten, dat de in de punten 12 en 13 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak van het Hof in toepassing brengt, luidt als volgt: „Deel II van dit wetboek geldt evenmin voor de totstandkoming van overeenkomsten, ongeacht het voorwerp ervan, die aanbestedende diensten met een andere entiteit sluiten, op voorwaarde dat: a)

de aanbestedende dienst op de werkzaamheden van die entiteit afzonderlijk of gezamenlijk met andere aanbestedende diensten toezicht uitoefent als op zijn eigen diensten, en

b)

die entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van één of meer aanbestedende diensten die op haar toezicht uitoefenen als bedoeld sub a.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 16

Op 27 juli 2011 heeft de SUCH met het in casu aan de orde zijnde ziekenhuis, dat een openbaar ziekenhuis is, een overeenkomst gesloten voor de levering van maaltijden aan de patiënten en het personeel van het ziekenhuis (hierna: „protocol van 2011”). Dit protocol betreft een opdracht voor diensten die rechtstreeks – dus zonder gebruik te maken van de in richtlijn 2004/18 neergelegde gunningsprocedures – aan de SUCH is gegund, aangezien er volgens de contracterende partijen een „inhouseverhouding” bestond tussen de SUCH en de daarbij aangesloten openbare ziekenhuizen, die ertoe strekte de noden van die aangeslotenen met interne middelen te lenigen.

17

Het protocol van 2011 is gesloten voor de periode van 10 augustus 2011 tot 9 augustus 2016 en kan worden verlengd. Het betreft een bedrag van 1 295 289 EUR per jaar, dus 6 476 445 EUR voor de vijfjarige duur ervan.

18

Zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier, is de SUCH opgericht bij wetsbesluit nr. 46/668 van 24 november 1965. De statuten ervan zijn in oktober 2010 bekrachtigd door de staatssecretaris van Volksgezondheid. Volgens artikel 2 van zijn statuten is de SUCH een vereniging zonder winstoogmerk die als doel heeft een openbare dienst te verlenen. De SUCH is een instrument waarmee intern in de behoeften van de leden kan worden voorzien en dient zich in dit verband bezig te houden met alle initiatieven die de capaciteit van zijn leden kunnen verbeteren en deze leden in staat kunnen stellen efficiënter te werken door schaalvoordelen

52

mogelijk te maken, en die er aldus aan kunnen bijdragen dat het nationale socialezekerheidsstelsel betaalbaar blijft. 19

Luidens artikel 7 van zijn statuten kunnen zich bij de SUCH entiteiten aansluiten uit de publieke sector of uit de sociale sector, te weten instellingen voor sociale solidariteit die geen winstoogmerk hebben, waaronder de diensten en de instellingen van het ministerie van Volksgezondheid en andere ministeries. Bovendien moet de SUCH erop toezien dat de meerderheid van de stemrechten op zijn algemene vergadering in handen is van publieke entiteiten die aan de leidings-, controle- en toezichtsbevoegdheid zijn onderworpen van het regeringslid dat bevoegd is voor volksgezondheid.

20

Voorts bepaalt artikel 5 van de statuten van de SUCH dat deze vereniging ook onder concurrerende marktvoorwaarden diensten mag leveren aan openbare lichamen die niet bij haar zijn aangesloten of aan nationale of buitenlandse particuliere entiteiten, indien dit de belangen van haar leden niet schaadt, maar de economische en technologische prestaties van deze leden en van de SUCH zelf verbetert. Dergelijke diensten moeten in het geheel van de activiteiten van de SUCH echter steeds van ondergeschikt belang blijven en de daarvoor gefactureerde bedragen mogen samen niet hoger zijn dan 20 % van de totale jaaromzet van het vorige boekjaar.

21

Ten tijde van de ondertekening van het protocol van 2011 had de SUCH 88 leden, waaronder 23 particuliere instellingen voor sociale solidariteit, die geen van alle een winstoogmerk hadden. Van die 23 instellingen waren er 20 liefdadigheidsinstellingen („Misericórdias”).

22

Eurest is een onderneming die zich bezighoudt met het verrichten van diensten als die waarop het protocol van 2011 betrekking heeft. Zij heeft bij het Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada verzocht om nietigverklaring van dit protocol. Bij vonnis van 30 januari 2012 heeft die rechterlijke instantie het protocol van 2011 nietig verklaard, omdat er tussen het ziekenhuis en de SUCH geen toezichtsverhouding bestaat die kon rechtvaardigen dat de betrokken opdracht via rechtstreekse gunning werd toegewezen.

23

Deze rechterlijke instantie heeft zich dienaangaande gebaseerd op een uitspraak van het Tribunal de Contas (rekenkamer), waarin is geoordeeld dat – ondanks de wijzigingen van de statuten van de SUCH – niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 5, lid 2, van het wetboek overheidsopdrachten, gelet op het aantal nietopenbare leden van de SUCH, zijn grote mate van autonomie en zijn onafhankelijkheid ten opzichte van de overheid, de concrete wijze waarop zijn raad van bestuur werkt en zijn aanzienlijke omvang en complexiteit. Het Tribunal de Contas heeft deze uitspraak bevestigd bij een uitspraak (in voltallige zitting) van 3 juli 2012.

24

Het ziekenhuis en de SUCH hebben tegen het vonnis van het Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada hoger beroep ingesteld bij het Tribunal Central Administrativo do Sul, dat dit hoger beroep heeft verworpen en het bestreden vonnis heeft bevestigd bij arrest van 26 april 2012. Het baseerde zich in dit verband op de motivering die het Tribunal de Contas ten grondslag had gelegd aan zijn voormelde uitspraak. Nadat hun hoger beroep was verworpen, hebben het ziekenhuis en de SUCH een beroep tot herziening ingesteld bij het Supremo Tribunal Administrativo, in het kader waarvan zij hun betoog herhaalden dat er een interne verhouding bestond tussen de SUCH en de openbare ziekenhuizen, die het grootste deel van de leden uitmaken.

53

25

Het Supremo Tribunal Administrativo wijst erop dat een openbaar ziekenhuis, zoals het in casu aan de orde zijnde ziekenhuis, als publiekrechtelijke rechtspersoon een aanbestedende dienst is en dat de overeenkomst die onder bezwarende titel is afgesloten met de SUCH – een van de aanbestedende dienst onderscheiden entiteit – een overheidsopdracht voor diensten vormt in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18. Met betrekking tot de vraag of die opdracht rechtstreeks mocht worden gegund, merkt de verwijzende rechter op dat het „toezicht zoals op de eigen diensten”, dat in de rechtspraak van het Hof als voorwaarde wordt gesteld, op de geselecteerde entiteit kan worden uitgeoefend door verschillende aanbestedende diensten gezamenlijk en dat dit toezicht impliceert dat de aanbestedende dienst of diensten daadwerkelijk kan of kunnen ingrijpen in de strategische beslissingen van de geselecteerde entiteit, maar ook in haar dagelijks beheer.

26

De verwijzende rechter benadrukt evenwel dat de bijzondere juridische aard van de SUCH, en in het bijzonder het feit dat tot zijn leden ook particuliere instellingen voor sociale solidariteit behoren, nieuwe vragen oproept inzake de rechtspraak van het Hof die voortvloeit uit het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5). Aldus vraagt hij zich af of die rechtspraak impliceert dat de particuliere onderneming die een deelneming heeft in het kapitaal van een onderneming waarin ook de aanbestedende dienst een deelneming heeft, noodzakelijkerwijs een winstoogmerk moet hebben.

27

De verwijzende rechter vraagt zich, gelet op de kritiek van het Tribunal de Contas, ook af of de voorwaarde dat „toezicht zoals op de eigen diensten” wordt uitgeoefend in casu is vervuld, rekening houdend met het aantal niet-openbare leden van de SUCH, de aard van het toezicht dat op de SUCH wordt uitgeoefend door de aanbestedende diensten die erbij aangesloten zijn en door de overheid, de omvang van de SUCH en de complexiteit van zijn werking, en het feit dat hij autonoom van de overheid kan optreden als hij dit wil.

28

Wat de tweede voorwaarde uit de rechtspraak van het Hof betreft, te weten dat de betrokken entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen, merkt de verwijzende rechter op dat de geselecteerde entiteit volgens die rechtspraak moet handelen als een marktdeelnemer die niets of bijna niets anders doet dan voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst of diensten en dat al haar andere activiteiten van ondergeschikt belang moeten zijn. Hij vraagt zich bijgevolg af of aan die voorwaarde is voldaan wanneer een entiteit zoals de SUCH de mogelijkheid heeft om in een concurrerende omgeving diensten te verstrekken aan derden tot een maximum van 20 % van haar totale jaaromzet van het vorige boekjaar.

29

Gelet op de voorgaande overwegingen en op het feit dat zijn uitspraken niet vatbaar zijn voor hoger beroep, heeft het Supremo Tribunal Administrativo de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Is het verenigbaar met het communautaire leerstuk inzake inhousegunning van opdrachten dat een openbaar ziekenhuis zonder de voor de betrokken overeenkomst wettelijk voorgeschreven aanbestedingsprocedure te volgen, de onder zijn bevoegdheid vallende verstrekking van ziekenhuismaaltijden gunt aan een vereniging zonder winstoogmerk waarbij het is aangesloten en die tot doel heeft op het gebied van gezondheidszorg een taak van algemeen belang te verrichten om een efficiëntere en doelmatigere werking van haar leden te verzekeren, en de verantwoordelijkheid voor zijn taken in deze materie aldus aan deze vereniging overdraagt, wanneer zich bij die vereniging overeenkomstig haar statuten niet enkel entiteiten van de publieke sector,

54

maar ook van de sociale sector kunnen aansluiten en er op de gunningsdatum, op een totaal van 88 leden, 23 entiteiten waren die tot de sociale sector behoorden, te weten particuliere instellingen voor sociale solidariteit (IPSS), waarvan geen enkele een winstoogmerk had en bepaalde entiteiten liefdadigheidsinstellingen waren? 2)

Mag worden aangenomen dat een opdrachtnemer zich wat zijn besluitvorming betreft in een positie van ondergeschiktheid bevindt ten opzichte van zijn publiekrechtelijke leden, in die zin dat zij afzonderlijk of gezamenlijk toezicht als op hun eigen diensten op hem uitoefenen, wanneer de opdrachtnemer overeenkomstig zijn statuten erop moet toezien dat de meerderheid van de stemrechten in handen is van leden die onderworpen zijn aan de leidings-, controle- en toezichtsbevoegdheid van het voor gezondheidszorg verantwoordelijke regeringslid, en ook zijn raad van bestuur grotendeels uit publiekrechtelijke leden bestaat?

3)

Mag tegen de achtergrond van het communautaire leerstuk inzake inhousegunning van opdrachten worden aangenomen dat is voldaan aan de voorwaarde van ,toezicht zoals op de eigen diensten’ wanneer de opdrachtnemer volgens zijn statuten is onderworpen aan de toezichtsbevoegdheid van het voor gezondheidszorg verantwoordelijke regeringslid, dat bevoegd is tot het benoemen van de voorzitter en de vicevoorzitter van de raad van bestuur, tot het goedkeuren van besluiten van de algemene vergadering inzake het aangaan van leningen die een nettoschuldenlast van 75 % of meer van het in het voorgaande jaar vastgestelde eigen vermogen met zich brengen, inzake de wijziging van de statuten en de ontbinding van de opdrachtnemer, en tot het bepalen van de bestemming van zijn goederen bij ontbinding?

4)

Kan de verhouding tussen de opdrachtnemer en zijn publiekrechtelijke leden als een louter interne of inhouseverhouding worden aangemerkt op grond van het feit dat die opdrachtnemer een organisatie van grote omvang en complexiteit is die actief is op het gehele Portugese grondgebied en de meerderheid van de diensten en instellingen van de nationale gezondheidsdienst – waaronder de grootste ziekenhuizen van het land – onder haar leden telt, een verwachte omzet van ongeveer 90 miljoen EUR heeft, op uiteenlopende en complexe gebieden actief is, een zeer hoge activiteitsgraad heeft, meer dan 3 300 werknemers heeft, en deelnemingen bezit in twee ondernemingsverenigingen en twee handelsvennootschappen?

5)

Kan op grond van het feit dat de opdrachtnemer volgens zijn statuten onder concurrerende voorwaarden diensten kan verlenen aan niet-aangesloten openbare lichamen en aan nationale of buitenlandse particuliere lichamen, mits (i) dit geen nadeel toebrengt aan zijn leden, en de opdrachtnemer en zijn leden – in economisch, financieel en technisch opzicht – voordeel oplevert, en (ii) de verlening van die diensten niet meer dan 20 % van zijn totale jaaromzet van het voorgaande boekjaar vertegenwoordigt, worden aangenomen dat is voldaan aan de voorwaarden voor inhousegunning en met name aan de in artikel 5, lid 2, sub b, van het [wetboek overheidsopdrachten] gestelde voorwaarde van de ,voornaamste bestemming van de werkzaamheden’?

6)

Indien het antwoord op één van de vorige vragen op zich niet volstaat om te beoordelen of tegen de achtergrond van het communautaire leerstuk inzake inhousegunning aan de voorwaarden van artikel 5, lid 2, van het [wetboek overheidsopdrachten] is voldaan, kan dan uit de gezamenlijke beoordeling

55

van die antwoorden worden afgeleid dat er sprake is van dit type aanbesteding?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerking vooraf 30

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de toepassing van de voorschriften van richtlijn 2004/18 overeenkomstig hoofdstuk III van titel II van die richtlijn afhangt van de dienstencategorie in kwestie. Op grond van de informatie in het aan het Hof overgelegde dossier lijken de diensten waarop het protocol van 2011 betrekking heeft, onder bijlage II B van die richtlijn te vallen.

31

Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen op basis van de feiten van de bij hem aanhangige zaak. Hoe dan ook kan een dergelijke beoordeling geen invloed hebben op de toepassing van richtlijn 2004/18 als zodanig, noch op de toepassing van de uitzondering voor inhousetransacties, wanneer is voldaan aan de voorwaarden die dienaangaande worden gesteld in de rechtspraak van het Hof. Eerste vraag

32

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of sprake is van „toezicht zoals op de eigen diensten” – hetgeen volgens de rechtspraak van het Hof een voorwaarde is om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen beschouwen en dus een voorwaarde om deze opdracht rechtstreeks, te weten zonder gebruikmaking van richtlijn 2004/18, te gunnen – wanneer de geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut is zonder winstoogmerk, waarbij volgens haar statuten niet alleen entiteiten uit de openbare sector mogen aansluiten, maar ook particuliere instellingen voor sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, en de laatstbedoelde instellingen ten tijde van de gunning van de opdracht een aanzienlijk gedeelte, zij het een minderheid, van de leden van de geselecteerde vereniging uitmaakten.

33

In dit verband moet allereerst in herinnering worden geroepen dat het feit dat de geselecteerde entiteit een privaatrechtelijke vereniging is en geen winst nastreeft niet relevant is voor de toepassing van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten en dus ook van de rechtspraak van het Hof inzake de uitzondering voor inhousetransacties. Dat feit sluit immers niet uit dat de betrokken geselecteerde entiteit een economische activiteit kan uitoefenen (zie in die zin arresten Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, punt 41, en CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, punt 45).

34

Vervolgens moet worden opgemerkt dat in casu in wezen de vraag rijst of de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) van toepassing is, gelet op het feit dat de SUCH geen vennootschap is en dus geen maatschappelijk kapitaal bezit, en zijn leden uit de sociale sector geen ondernemingen zijn in de zin van de in dat arrest gebruikte bewoordingen.

35

In dit verband moet worden benadrukt dat de uitzondering betreffende inhousegunningen steunt op de gedachte dat de aanbestedende overheid in dat geval kan worden geacht haar eigen middelen te hebben ingezet om haar taken van algemeen belang te verrichten.

56

36

Een van de gronden waarop het Hof zijn oordeel in het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) heeft gesteund, was niet gebaseerd op de rechtsvorm van de particuliere entiteiten die deel uitmaakten van de geselecteerde entiteit en evenmin op het commerciële oogmerk van die entiteiten, maar wel op het feit dat die particuliere entiteiten zich lieten leiden door overwegingen die verband hielden met hun eigen particuliere belangen, welke verschilden van de door de aanbestedende dienst nagestreefde doelstellingen van algemeen belang. Om die reden kon die dienst op de geselecteerde entiteit geen toezicht uitoefenen zoals op zijn eigen diensten (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punten 49 en 50).

37

Gelet op de door de verwijzende rechter vermelde omstandigheid dat de SUCH een vereniging zonder winstoogmerk is en dat de particuliere leden die daarbij waren aangesloten op het ogenblik dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht werd gegund, particuliere instellingen voor sociale solidariteit waren die geen van alle winst nastreefden, moet worden opgemerkt dat de concrete omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) ertoe geleid hebben dat het Hof in dat arrest begrippen als „onderneming” en „maatschappelijk kapitaal” heeft gebruikt en dat uit die woordkeuze niet mag worden afgeleid dat het Hof zijn conclusie heeft willen beperken tot gevallen waarin handelsondernemingen met een winstoogmerk deelnemen in de geselecteerde entiteit.

38

Het oordeel van het Hof in het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) was daarnaast ook ingegeven door de overweging dat de rechtstreekse gunning van een opdracht een particuliere entiteit die deelneemt in het kapitaal van de geselecteerde entiteit zou bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punt 51).

39

In het hoofdgeding kunnen de belangen van de particuliere leden van de SUCH en de doelen die zij nastreven weliswaar zeer waardevol zijn vanuit sociaal oogpunt, maar zij zijn van een andere aard dan de doelstellingen van algemeen belang die worden nagestreefd door de eveneens bij de SUCH aangesloten aanbestedende diensten.

40

Zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het bovendien niet uitgesloten dat de particuliere leden van de SUCH, ondanks het feit dat zij instellingen voor sociale solidariteit zijn die met hun activiteiten geen winst nastreven, economische activiteiten kunnen verrichten in vrije mededinging met andere marktdeelnemers. De rechtstreekse gunning van een opdracht aan de SUCH zou de particuliere leden van die vereniging dan ook een concurrentievoordeel kunnen verschaffen.

41

De overwegingen waarop het Hof zich heeft gebaseerd voor zijn in de punten 36 en 38 van het onderhavige arrest weergegeven oordeel gelden dus evenzeer in omstandigheden als die van het hoofdgeding.

42

Aan dat oordeel wordt niet afgedaan door het feit dat de particuliere leden slechts een minderheid van het ledenbestand van de geselecteerde entiteit uitmaken (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punt 49).

43

Tot slot is de omstandigheid dat de SUCH overeenkomstig zijn statuten enkel over de mogelijkheid beschikte om particuliere entiteiten als leden te aanvaarden in beginsel niet relevant. In casu is relevant dat de SUCH ten tijde van de gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht in de praktijk was samengesteld uit publieke leden én uit entiteiten uit de particuliere sector.

57

44

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” – waaraan volgens de rechtspraak van het Hof moet zijn voldaan om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen aanmerken – niet is vervuld wanneer de voor een overheidsopdracht geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk is waarbij ten tijde van de gunning van die opdracht niet alleen entiteiten uit de publieke sector zijn aangesloten, maar ook particuliere instellingen voor sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, zodat richtlijn 2004/18 van toepassing is in dit geval. Tweede tot en met zesde vraag

45

Gelet op het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, hoeven de andere vragen niet te worden beantwoord. Kosten

46

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: Wanneer de voor een overheidsopdracht geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk is waarbij ten tijde van de gunning van die opdracht niet alleen entiteiten uit de publieke sector zijn aangesloten, maar ook particuliere instellingen voor sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, is de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” – waaraan volgens de rechtspraak van het Hof moet zijn voldaan om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen aanmerken – niet vervuld, zodat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten van toepassing is. ondertekeningen

58

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 8 mei 2014 (*)

„Overheidsopdrachten – Watersector – Richtlijn 92/13/EEG – Doeltreffende en snelle beroepsprocedures – Beroepstermijnen – Datum waarop deze termijnen ingaan”

In zaak C-161/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Italië) bij beslissing van 19 december 2012, ingekomen bij het Hof op 29 maart 2013, in de procedure Idrodinamica Spurgo Velox srl, Giovanni Putignano e figli srl, Cogeir srl, Splendor Sud srl, Sceap srl tegen Acquedotto Pugliese SpA, in tegenwoordigheid van: Tundo srl, Giovanni XXIII Soc. coop. arl, wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, K. Lenaerts, vicepresident van het Hof, waarnemend rechter van de Vijfde kamer, E. Juhász (rapporteur), A. Rosas en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 16 januari 2014, gelet op de opmerkingen van: –

Idrodinamica Spurgo P. Quinto, avvocati,

Velox

srl,

59

vertegenwoordigd

door

L. Quinto

en

–

Acquedotto Pugliese SpA, vertegenwoordigd M. Todino en G. Martellino, avvocati,

–

Giovanni XXIII Soc. coop. arl, vertegenwoordigd door C. Rella en R. Rella, avvocati,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door C. Colelli, avvocato dello Stato,

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Pignataro-Nolin en A. Tokár als gemachtigden,

regering,

vertegenwoordigd

door

door

E. Sticchi

Damiani,

M. Fruhmann

als

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 1, 2 bis, 2 quater en 2 septies van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 76, blz. 14), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB L 335, blz. 31; hierna: „richtlijn 92/13”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Idrodinamica Spurgo Velox srl (hierna: „Idrodinamica”) en vier andere verzoekende partijen en Acquedotto Pugliese SpA (hierna: „Acquedotto Pugliese”), aanbestedende dienst, over de regelmatigheid van de procedure voor het plaatsen van een opdracht die door deze dienst is gegund aan het tijdelijke samenwerkingsverband met aan het hoofd Giovanni XXIII Soc. coop. arl (hierna: „Cooperativa Giovanni XXIII”). Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie

3

De opdracht voor werkzaamheden in de watersector die in het hoofdgeding aan de orde is, wordt beheerst door de bepalingen van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1), die doorgaans „sectorrichtlijn” wordt genoemd.

4

De derde, vijfde en zesde overweging van de considerans van richtlijn 92/13 luiden:

60

„Overwegende dat het ontbreken van doeltreffende beroepsmogelijkheden of de ontoereikendheid van de bestaande mogelijkheden ondernemingen in de Gemeenschap ervan zou kunnen weerhouden hun kans te wagen; dat de lidstaten hierin derhalve verandering dienen te brengen; [...] Overwegende dat het openstellen van de aanbestedingen in de betrokken sectoren voor mededinging uit de gehele Gemeenschap maatregelen vereist om leveranciers en aannemers passende beroepsmogelijkheden te geven in geval van schending van het gemeenschapsrecht ter zake of van de nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet; Overwegende dat een aanzienlijke uitbreiding van de garanties inzake doorzichtigheid en non-discriminatie vereist is en dat, wil dit tot concrete resultaten leiden, er doeltreffende en snelle beroepsprocedures moeten bestaan.” 5

Artikel 1, leden 1 en 3, van deze richtlijn, met het opschrift „Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures”, bepaalt: „1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn [2004/17] [...] [...] De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn [2004/17] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...] 3. De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.”

6

Artikel 2, lid 1, van richtlijn 92/13 bepaalt: „De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: hetzij a)

zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; en

61

b)

onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in de aankondiging, de periodieke indicatieve aankondiging, de mededeling inzake het bestaan van een erkenningssysteem, de uitnodiging tot inschrijving, de bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

hetzij c)

ten spoedigste, zo mogelijk in kort geding en indien noodzakelijk volgens een definitieve procedure ten principale, andere maatregelen dan bedoeld sub a en b te nemen om de geconstateerde inbreuk ongedaan te maken en te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad; met name een betalingsopdracht voor een bepaald bedrag uit te schrijven wanneer de inbreuk niet ongedaan gemaakt c.q. voorkomen wordt. De lidstaten kunnen deze keuze maken hetzij voor alle aanbestedende diensten, hetzij voor aan de hand van objectieve criteria bepaalde categorieën diensten waarbij zij in ieder geval de doeltreffendheid van de vastgestelde maatregelen waarborgen om te voorkomen dat de betrokken belangen worden geschaad;

d)

en in de bovengenoemde twee gevallen, schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk zijn gelaedeerd.

Wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat een besluit onwettig is genomen, kunnen de lidstaten, indien hun nationale recht zulks vereist en in de ter zake bevoegde instanties voorziet, bepalen dat het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd of onwettig moet worden verklaard.” 7

Artikel 2 bis, lid 2, laatste alinea, van deze richtlijn luidt als volgt: „De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:

8

–

een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als bedoeld in artikel 49, lid 2, van richtlijn [2004/17], en

–

een nauwkeurige omschrijving van de precieze opschortende termijn die overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht ter uitvoering van dit lid van toepassing is.”

Artikel 49, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/17, met het opschrift „Informatie voor verzoekers om erkenning, gegadigden en inschrijvers”, bepaalt: „1. De aanbestedende diensten stellen de deelnemende ondernemers ten spoedigste in kennis van de besluiten die zijn genomen inzake de sluiting van een raamovereenkomst, de gunning van een opdracht of de toelating tot een dynamisch aankoopsysteem, met inbegrip van de redenen waarom zij hebben besloten geen raamovereenkomst te sluiten, een opdracht waarvoor een oproep tot mededinging was gedaan niet te plaatsen of de procedure niet opnieuw te beginnen of een dynamisch aankoopsysteem in te stellen; deze informatie wordt desgevraagd schriftelijk verstrekt indien de aanbestedende diensten daarom wordt verzocht. 2. De aanbestedende dienst stelt, ten spoedigste, op verzoek van de betrokken partij:

62

–

iedere afgewezen gegadigde in kennis van de redenen voor de afwijzing,

–

iedere afgewezen inschrijver in kennis van de redenen voor de afwijzing, inclusief, voor de gevallen bedoeld in artikel [34], leden 4 en 5, de redenen voor zijn besluit dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatie-eisen voldoen,

–

iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

De termijnen mogen in geen geval langer zijn dan 15 dagen na ontvangst van het schriftelijk verzoek. De aanbestedende diensten kunnen evenwel besluiten dat bepaalde, in lid 1 genoemde gegevens betreffende de gunning van de opdracht, [de sluiting van de raamovereenkomst of de toelating tot een dynamisch aankoopsysteem] niet worden medegedeeld indien openbaarmaking van die gegevens de toepassing van de wet in de weg zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn of aan de rechtmatige handelsbelangen van openbare of particuliere economische subjecten, met inbegrip van de belangen van het economische subject waaraan de opdracht is gegund, schade zou kunnen toebrengen dan wel de eerlijke mededinging tussen de economische subjecten zou kunnen schaden.” Italiaans recht 9

Decreto legislativo (wetsdecreet; hierna ook: „d.lgs.”) nr. 163/2006 van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006) codificeert de regels voor overheidsopdrachten.

10

Artikel 11 van dit decreto legislativo, met het opschrift „Fasen van de procedures voor het plaatsen van opdrachten”, bepaalt: „1. Bij procedures voor het plaatsen van overeenkomsten voor overheidsopdrachten worden de programmatische handelingen van de aanbestedende diensten, indien voorgeschreven door dit wetboek of de geldende bepalingen, in acht genomen. [...] 4. De gunningsprocedures strekken tot selectie van de beste inschrijving op grond van één van de in dit wetboek vermelde criteria. Na afloop van de procedure wordt de voorlopige gunning ten gunste van de beste inschrijver bekendgemaakt. 5. Na controle van de voorlopige gunning in de zin van artikel 12, lid 1, gunt de aanbestedende dienst de opdracht definitief. [...] 8. De definitieve gunning wordt pas van kracht nadat is gecontroleerd of aan de voorgeschreven voorwaarden is voldaan. 9. Als de definitieve gunning eenmaal van kracht is en onverminderd de bevoegdheid van de dienst om in de in de wet genoemde gevallen zijn handelingen te wijzigen of in te trekken, wordt de opdracht- of concessieovereenkomst binnen

63

60 dagen gesloten, tenzij in de aankondiging van opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving een andere termijn is bepaald, ofwel in geval van uitstel dat uitdrukkelijk is overeengekomen met de inschrijver aan wie de opdracht is gegund. [...] 10. De overeenkomst kan hoe dan ook niet worden gesloten voordat 35 dagen zijn verstreken vanaf de verzending van de laatste van de mededelingen van definitieve gunning van de opdracht in de zin van artikel 79. [...]” 11

De relevante bepalingen van artikel 79 van dit decreto legislativo worden door de verwijzende rechter aldus samengevat: –

Volgens artikel 79, lid 5, deelt de aanbestedende dienst ambtshalve alle toegelaten gegadigden binnen vijf dagen mee dat de opdracht definitief is gegund en op welke datum de overeenkomst met de begunstigde wordt gesloten.

–

Overeenkomstig lid 5 bis gaat deze mededeling vergezeld van de gunningsbeschikking met de bijbehorende motivering, met ten minste de kenmerken en voordelen van de geselecteerde inschrijving alsmede de naam van de onderneming waaraan de opdracht is gegund, en kan de aanbestedende dienst zich ook van deze last kwijten door deze gegadigden de processen-verbaal van de aanbesteding toe te zenden.

–

Volgens lid 5 quater kunnen de gegadigden binnen tien dagen na verzending van de mededeling over de uitslag van de aanbesteding zonder schriftelijk verzoek onmiddellijk inzage krijgen in de aanbestedingshandelingen en daarvan afschriften verkrijgen, behoudens uitoefening door de aanbestedende dienst van zijn bevoegdheid in de wettelijk toegestane gevallen gegevens van toegang uit te sluiten of de toegang ertoe uit te stellen.

12

Artikel 120 van decreto legislativo nr. 104/2010 van 2 juli 2010 houdende de Codice del processo amministrativo (wetboek bestuursprocesrecht) (gewoon supplement bij GURI nr. 156 van 7 juli 2010) bepaalt dat beroep tegen de handelingen van de procedure voor gunning van overheidsopdrachten binnen 30 dagen na ontvangst van de mededeling als bedoeld in artikel 79 van d.lgs. nr. 163/2006 moet worden ingesteld.

13

Artikel 43 van decreto legislativo nr. 104/2010 bepaalt dat besluiten van de aanbestedende dienst die zijn vastgesteld nadat een gegadigde beroep heeft ingesteld tegen de definitieve gunning van de opdracht, in het kader van dezelfde procedure kunnen worden betwist door een „beroep tot indiening van aanvullende middelen”, dat binnen de in dat decreto legislativo genoemde termijn van 30 dagen moet worden ingesteld.

14

Volgens vaste rechtspraak van de Italiaanse bestuursrechters volstaat de in artikel 79, lid 5, van d.lgs. nr. 163/2006 bedoelde mededeling van de gunningsbeschikking voor volledige kennis van de bezwarende handeling en kan de vervaltermijn daarmee beginnen te lopen. Van geen belang is dat de betrokken onderneming de interne documenten van de gunningsprocedure in het geheel niet of slechts gedeeltelijk kent. Door deze mededeling ontstaat ten laste van de betrokken onderneming de verplichting om de uitslag van de aanbesteding onmiddellijk, binnen een termijn van 30 dagen te betwisten, behoudens de mogelijkheid aanvullende middelen voor te dragen over eventuele

64

onregelmatigheden die in een later stadium kenbaar zijn geworden. De rechtspraak is tot dezelfde conclusie gekomen voor het geval waarin de aanbestedende dienst een definitieve gunningsbeschikking vaststelt onder de opschortende voorwaarde dat de onderneming waaraan de opdracht is gegund, aan de algemene en bijzondere voorwaarden uit de aankondiging van opdracht voldoet, met dien verstande dat aanvullende middelen kunnen worden aangevoerd tot staving van het beroep, dat binnen de termijn van 30 dagen moet worden ingesteld. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 15

Acquedotto Pugliese is een overheidsonderneming waarvan alle aandelen door de Regione Puglia (Apulië) worden gehouden. Zij is verantwoordelijk voor het beheer van het waterleidingnet, de riolering en de geïntegreerde waterdiensten voor de regio Apulië en enkele gemeenten in de aangrenzende regio’s. Overeenkomstig bijlage VI-C bij d.lgs. nr. 163/2006 is Acquedotto Pugliese een aanbestedende dienst in de sector productie, vervoer en distributie van drinkwater en dient zij de nationale regelgeving na te leven waarbij richtlijn 2004/17 is omgezet.

16

Bij een aankondiging die op 15 maart 2011 in het Publicatieblad van de Europese Unie is bekendgemaakt, heeft Acquedotto Pugliese een openbare procedure ingeleid voor de toewijzing, voor een periode van vier jaar, van de rioolwaterzuivering, het gewoon en buitengewoon onderhoud van het waterleidingnet en de riolering, en de aansluiting en aanleg van waterleidingsegmenten in de woonkernen in een bepaald gebied voor een basisprijs van 17 615 739,07 EUR, met als gunningscriterium de laagste prijs.

17

Na afloop van de openbare bijeenkomsten van 17 en 30 mei 2011 is gebleken dat de beste offerte was ingediend door het tijdelijke samenwerkingsverband met aan het hoofd Cooperativa Giovanni XXIII, dat als eerste werd geplaatst. Als tweede geplaatst werd het tijdelijke samenwerkingsverband met aan het hoofd Tundo srl (hierna: „Tundo”) en derde was het tijdelijke samenwerkingsverband met aan het hoofd Idrodinamica. Derhalve heeft de aanbestedende dienst bij beschikking van 7 juni 2011 de opdracht definitief gegund aan het tijdelijke samenwerkingsverband met aan het hoofd Cooperativa Giovanni XXIII. Van deze beschikking is op 6 juli 2011 mededeling gedaan.

18

In deze beschikking was ook vastgesteld dat in afwachting van de sluiting van de overeenkomst al met de uitvoering van de opdracht mocht worden begonnen en dat de definitieve gunning pas van kracht zou worden na controle van de algemene en bijzondere voorwaarden waaraan alle deelnemers in het samenwerkingsverband waaraan de opdracht was gegund en het als tweede geplaatste samenwerkingsverband moesten voldoen. Voorts moesten alle inschrijvers ervan in kennis worden gesteld dat de opdracht was gegund.

19

In afwachting van de sluiting van de overeenkomst heeft het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund (ondertussen opgericht bij notariële akte van 4 oktober 2011) de aanbestedende dienst bij brief van 28 februari 2012 meegedeeld dat een van de deelnemende ondernemingen zich uit het samenwerkingsverband had teruggetrokken maar dat het niettemin voornemens was de opdracht op zich te nemen en het samenwerkingsverband, dat nu bestond uit de onderneming aan het hoofd ervan en twee andere ondernemingen, ondanks de gereduceerde samenstelling in staat was aan de technische en economische voorwaarden uit de aankondiging van opdracht te voldoen.

65

20

Bij beschikking van 28 maart 2012 heeft Acquedotto Pugliese deze terugtrekking goedgekeurd. Op 17 april 2012 is de opdrachtovereenkomst gesloten met het tijdelijke samenwerkingsverband onder leiding van Cooperativa Giovanni XXIII in de nieuwe en gereduceerde samenstelling.

21

Idrodinamica heeft beroep ingesteld, betekend op 17 mei 2012, tegen de handelingen van de procedure van gunning van de betrokken opdracht en heeft verzocht tot nietigverklaring van de beschikking van 28 maart 2012 tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht was gegund, nietigverklaring van de overeenkomst die op 17 april 2012 was gesloten en nietigverklaring van de beschikking van 7 juni 2011 houdende definitieve gunning van de opdracht. Zij voert aan dat de procedure onrechtmatig is verlopen aangezien de aanbestedende dienst de wijziging van de samenstelling van het tijdelijke samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, heeft goedgekeurd, en heeft verzuimd het tijdelijke samenwerkingsverband onder leiding van Tundo, dat als tweede was geplaatst, uit te sluiten van de procedure op grond dat de wettelijke vertegenwoordiger van een onderneming die deel uitmaakte van dit samenwerkingsverband een valse verklaring had overgelegd dat hij nooit strafrechtelijk was veroordeeld.

22

De verwijzende rechter merkt op dat het beroep van Idrodinamica overeenkomstig de nationale regelgeving en rechtspraak niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard, daar het ruim na de vervaltermijn van 30 dagen na de mededeling van definitieve gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, was ingesteld. In punt 40 van het arrest Uniplex (UK) (C-406/08, EU:C:2010:45) heeft het Hof echter geoordeeld dat de door de regels voor beroep inzake het plaatsen van overheidsopdrachten nagestreefde doelstelling van voortvarendheid de lidstaten niet toestaat, af te wijken van het beginsel van een doeltreffende rechterlijke bescherming, volgens hetwelk de wijze van toepassing van de nationale vervaltermijnen de uitoefening van de rechten die de betrokkenen aan het Unierecht ontlenen, niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken.

23

De verwijzende rechter vraagt zich af of de betrokken nationale regels verenigbaar zijn met dat effectiviteitsbeginsel, voor zover de gegevens in de mededeling van de beschikking houdende definitieve gunning van de opdracht niet steeds volstaan om de afgewezen gegadigden en inschrijvers in kennis te stellen van de documenten en feitelijke omstandigheden die relevant zijn voor de beslissing beroep in te stellen, met name wanneer een procedurele onregelmatigheid zich voordoet na de formele vaststelling van een beschikking houdende definitieve gunning.

24

Bovendien lijkt de procesregel die voorschrijft dat belanghebbenden binnen de vervaltermijn van 30 dagen beroep moeten instellen tegen de gunningsbeschikking, behoudens de mogelijkheid aanvullende middelen voor te dragen die zijn gegrond op handelingen en omstandigheden die zich in een later stadium hebben voorgedaan, onverenigbaar met het beginsel van doeltreffende rechterlijke bescherming; de verzoeker moet immers de honoraria van de advocaat en de door partijen aangewezen deskundigen betalen, alsook de griffierechten, zowel bij instelling van het beroep als bij indiening van nieuwe middelen.

25

De verwijzende rechter vraagt zich dus af of de relevante bepalingen van het Unierecht aldus kunnen worden uitgelegd dat de vervaltermijn voor het instellen van beroep naar nationaal recht begint te lopen vanaf het moment dat de belanghebbende daadwerkelijk kennis heeft of met inachtneming van normale zorgvuldigheid kennis had kunnen hebben van een onregelmatigheid, en niet vanaf

66

de datum van mededeling van de beschikking houdende definitieve gunning van de opdracht. 26

Gelet op deze overwegingen heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Puglia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Moeten de artikelen 1, 2 bis, 2 quater en 2 septies van richtlijn [92/13] aldus worden uitgelegd dat de termijn voor het instellen van een beroep strekkende tot vaststelling van schending van de voorschriften voor het plaatsen van overheidsopdrachten begint te lopen op de dag waarop de verzoekende partij kennis had of met inachtneming van normale zorgvuldigheid kennis had moeten hebben van de schending?

2)

Staan de artikelen 1, 2 bis, 2 quater en 2 septies van richtlijn [92/13] in de weg aan nationale procesvoorschriften of uitleggingspraktijken, zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een rechter een beroep strekkende tot vaststelling van schending van de voorschriften voor het plaatsen van overheidsopdrachten niet-ontvankelijk kan verklaren indien de verzoekende partij door de opstelling van de aanbestedende dienst na de formele mededeling van de wezenlijke onderdelen van de beschikking houdende definitieve gunning kennis heeft gekregen van de schending?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Ontvankelijkheid 27

Cooperativa Giovanni XXIII en de Italiaanse regering twijfelen aan de ontvankelijkheid van de vragen, met name op grond dat de grieven van Idrodinamica gericht zijn tegen de handeling van de aanbestedende dienst tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht was gegund terwijl geen enkele grief is geformuleerd tegen de beschikking houdende definitieve gunning van de opdracht.

28

Dientengevolge heeft de eventuele nietigverklaring van deze handeling enkel tot gevolg dat de overeenkomst die is gesloten met het samenwerkingsverband in gereduceerde samenstelling waaraan de opdracht is gegund, wegvalt; het samenwerkingsverband verliest daardoor echter niet de hoedanigheid van inschrijver aan wie de opdracht is gegund. Er is derhalve geen concrete band tussen de vragen van de verwijzende rechter en het voorwerp van het hoofdgeding.

29

Volgens gevestigde rechtspraak rust er een vermoeden van relevantie op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter om een prejudiciële beslissing wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie arrest Fish Legal en Shirley, C-279/12, EU:C:2013:853, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

67

30

Dat is in casu niet het geval. De twijfels van Cooperativa Giovanni XXIII en de Italiaanse regering over de ontvankelijkheid van de vragen zijn dan ook niet gegrond. De verwijzende rechter vraagt immers om uitlegging van de relevante bepalingen van richtlijn 92/13 om de ontvankelijkheid van het beroep van Idrodinamica te beoordelen. Zoals naar voren komt uit het dossier dat aan het Hof is overgelegd, strekt het beroep in wezen tot nietigverklaring van de beschikking van de aanbestedende dienst tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, en is het voorts gericht tegen het feit dat deze dienst een mededinger die hoger was geplaatst dan Idrodinamica, niet heeft uitgesloten van de procedure.

31

Indien gevolg wordt gegeven aan de eerste grief van Idrodinamica in het kader van het hoofdgeding, waarmee in wezen is aangevoerd dat de aanbestedende dienst onrechtmatig heeft ingestemd met de reductie van het aantal ondernemingen in het tijdelijke samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, kan de beschikking houdende sluiting van de overeenkomst met het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, nietig worden verklaard. Als de tweede grief, waarmee is aangevoerd dat de aanbestedende dienst het tijdelijke samenwerkingsverband Tundo, dat als tweede was geplaatst, had moeten uitsluiten omdat de wettelijke vertegenwoordiger van een van de deelnemers een valse verklaring had overgelegd, eveneens wordt aanvaard, stijgen Idrodinamica’s kansen op gunning van de overeenkomst aan de orde in het hoofdgeding aanmerkelijk. Idrodinamica kan dus worden beschouwd als een persoon „die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad” in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13.

32

Dientengevolge zijn de vragen ontvankelijk. Ten gronde

33

Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de termijn voor de instelling van een beroep tot nietigverklaring van de beschikking tot gunning van een opdracht opnieuw moet aanvangen in een situatie waarin de aanbestedende dienst, na verstrijken van de beroepstermijn, een besluit heeft vastgesteld dat van invloed kan zijn op de rechtmatigheid van de gunningsbeschikking. Daarnaast wenst hij te vernemen of een inschrijver in deze situatie een beroep tot nietigverklaring van de beschikking houdende gunning van de opdracht kan instellen indien hij kennis heeft gekregen van omstandigheden die voorafgaan aan de gunningsbeschikking en van invloed kunnen zijn op de rechtmatigheid van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.

34

De wijzigingen van richtlijn 92/13 die bij richtlijn 2007/66 en artikel 49 van richtlijn 2004/17 zijn ingevoerd, hebben er ruimschoots toe bijgedragen dat een inschrijver aan wie een opdracht niet is gegund, in kennis wordt gesteld van de uitslag van de procedure voor het plaatsen van de opdracht en de redenen die daaraan ten grondslag liggen. Krachtens artikel 49, lid 2, van richtlijn 2004/17 kan een inschrijver verzoeken om gedetailleerde informatie.

35

Het rechtszekerheidsbeginsel vergt dat de aldus verkregen informatie en de informatie die verkregen had kunnen worden, na verstrijken van de in het nationale recht neergelegde termijn niet meer als grondslag voor de instelling van beroep door de inschrijver kunnen dienen.

68

36

In het hoofdgeding heeft de beschikking tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, evenwel betrekking op feiten die zich hebben voorgedaan na de gunning van de opdracht en na het verstrijken van de beroepstermijn van 30 dagen die in de nationale regeling is neergelegd. Noch op basis van de mededeling van de beschikking houdende gunning van de opdracht en de redenen voor deze beschikking, noch op basis van het antwoord op een eventueel verzoek om aanvullende informatie van de inschrijver aan de aanbestedende dienst kon de inschrijver deze feiten kennen.

37

Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen doeltreffende beroepen tegen schendingen van de toepasselijke bepalingen voor het plaatsen van overheidsopdrachten slechts worden gewaarborgd indien de termijnen voor het instellen van die beroepen pas beginnen te lopen vanaf de datum waarop de verzoeker kennis had of kennis had moeten hebben van de gestelde schending van die bepalingen [zie in die zin arrest Uniplex (UK), EU:C:2010:45, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

38

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt daarnaast dat de beschikking tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, die van invloed kan zijn op de rechtmatigheid van de beschikking houdende gunning van de opdracht, is vastgesteld voordat de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en dit samenwerkingsverband is gesloten. Onder die omstandigheden kan niet worden gesteld dat het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen verzet dat de beroepstermijn van 30 dagen voor een beroep tot nietigverklaring van de beschikking houdende gunning van de opdracht wordt heropend.

39

In dat verband moet worden geoordeeld dat de beschikking tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, een wijziging ten opzichte van de gunningsbeschikking inhoudt die als wezenlijk kan worden beschouwd als zij, rekening houdend met de bijzondere kenmerken van de procedure voor de betrokken opdracht, ziet op een van de essentiële elementen die beslissend waren voor de vaststelling van de gunningsbeschikking. In een dergelijk geval moeten de noodzakelijke maatregelen worden getroffen die in het nationale recht zijn opgenomen om deze onregelmatige situatie te herstellen, waaronder eventueel een nieuwe aanbestedingsprocedure (zie naar analogie arrest Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punten 38, 39, 42 en 43).

40

Bovendien moet worden opgemerkt dat een mogelijkheid als bedoeld in artikel 43 van d.lgs. nr. 104/2010 om „aanvullende middelen” aan te voeren in het kader van een oorspronkelijk beroep tegen de beschikking houdende gunning van de opdracht dat binnen de termijn is ingesteld, niet altijd een geldig alternatief middel van doeltreffende rechterlijke bescherming vormt. In een situatie als in het hoofdgeding zijn inschrijvers immers gedwongen de beschikking houdende gunning van de opdracht in abstracto aan te vechten, zonder – in dat stadium – de gronden voor dat beroep te kennen.

41

Dientengevolge moet de in de nationale regeling neergelegde beroepstermijn van 30 dagen tegen de beschikking houdende gunning van de opdracht opnieuw aanvangen, zodat kan worden nagegaan of de beschikking van de aanbestedende dienst tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund – die van invloed kan zijn op de rechtmatigheid van de beschikking houdende gunning van de opdracht – rechtmatig is. Deze termijn moet beginnen te lopen vanaf de datum waarop de inschrijver de mededeling over de beschikking tot goedkeuring van de wijziging van

69

de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, heeft ontvangen of daarvan kennis heeft gekregen. 42

Met betrekking tot de grief van Idrodinamica inzake de niet-uitsluiting van de gunningsprocedure van het samenwerkingsverband dat als tweede is geplaatst wegens valse verklaring van de wettelijke vertegenwoordiger van een van de deelnemende vennootschappen, moet worden vastgesteld dat deze vermeende onregelmatigheid heeft moeten plaatsvinden vóór de beschikking houdende gunning van de opdracht.

43

De inschrijver had derhalve op basis van de informatie die hem uit hoofde van artikel 2 bis van richtlijn 92/13 en artikel 49 van richtlijn 2004/17 is medegedeeld en op basis van de informatie die hij met inachtneming van normale zorgvuldigheid had kunnen verkrijgen, beroep kunnen instellen tegen eventuele schendingen van het Unierecht inzake overheidsopdrachten. Dientengevolge hoeft de beroepstermijn in het nationale recht daarvoor niet opnieuw aan te vangen.

44

In het hoofdgeding staat, in geval van nietigverklaring van de beschikking houdende gunning van de opdracht aan het samenwerkingsverband dat tijdens de aanbestedingsprocedure als eerste was geplaatst, tegen een nieuwe beschikking houdende gunning van de opdracht aan een andere inschrijver opnieuw beroep tot nietigverklaring open binnen de termijn die in de nationale regeling is neergelegd.

45

Dientengevolge moet worden geoordeeld dat een inschrijver uit hoofde van het rechtszekerheidsbeginsel in geval van vermeende onregelmatigheden die vóór de beschikking houdende gunning van de opdracht hebben plaatsgevonden, enkel ontvankelijk is in een beroep tot nietigverklaring van de gunningsbeschikking indien dat is ingesteld binnen de specifieke termijn die in de nationale regeling is neergelegd, tenzij het nationale recht een dergelijk beroepsrecht uitdrukkelijk garandeert, overeenkomstig het recht van de Unie.

46

Een inschrijver kan echter in een beroep tot schadevergoeding worden ontvangen binnen de algemene verjaringstermijn die daarvoor in het nationale recht is neergelegd.

47

Gelet op het bovenstaande moet op de vragen worden geantwoord dat de artikelen 1, leden 1 en 3, en 2 bis, lid 2, laatste alinea, van richtlijn 92/13 aldus moeten worden uitgelegd dat de termijn voor de indiening van een beroep tot nietigverklaring van de beschikking houdende gunning van een opdracht opnieuw aanvangt indien de aanbestedende dienst na de gunningsbeschikking maar vóór ondertekening van de overeenkomst een nieuwe beschikking heeft vastgesteld die van invloed kan zijn op de rechtmatigheid van de gunningsbeschikking. Deze termijn begint te lopen vanaf de mededeling van de latere beschikking aan de inschrijvers of, bij gebreke daarvan, vanaf het moment waarop de inschrijvers daarvan kennis hebben.

48

Ingeval een inschrijver na verstrijken van de beroepstermijn die in de nationale regeling is neergelegd, kennis krijgt van een vermeende onregelmatigheid die vóór de beschikking houdende gunning van een opdracht heeft plaatsgevonden, is een recht op beroep tegen die beschikking enkel gewaarborgd binnen die termijn, tenzij het nationale recht een dergelijk recht uitdrukkelijk garandeert, overeenkomstig het recht van de Unie. Kosten

70

49

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: De artikelen 1, leden 1 en 3, en 2 bis, lid 2, laatste alinea, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, moeten aldus worden uitgelegd dat de termijn voor de indiening van een beroep tot nietigverklaring van de beschikking houdende gunning van een opdracht opnieuw aanvangt indien de aanbestedende dienst na de gunningsbeschikking maar vóór ondertekening van de overeenkomst een nieuwe beschikking heeft vastgesteld die van invloed kan zijn op de rechtmatigheid van de gunningsbeschikking. Deze termijn begint te lopen vanaf de mededeling van de latere beschikking aan de inschrijvers of, bij gebreke daarvan, vanaf het moment waarop de inschrijvers daarvan kennis hebben. Ingeval een inschrijver na verstrijken van de beroepstermijn die in de nationale regeling is neergelegd, kennis krijgt van een vermeende onregelmatigheid die vóór de beschikking houdende gunning van een opdracht heeft plaatsgevonden, is een recht op beroep tegen die beschikking enkel gewaarborgd binnen die termijn, tenzij het nationale recht een dergelijk recht uitdrukkelijk garandeert, overeenkomstig het recht van de Unie. ondertekeningen

71

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 10 juli 2014 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 93/37/EEG – ‚Voorovereenkomst tot verhuur’ van nog te bouwen gebouwen – Nationale rechterlijke beslissing die in gezag van gewijsde is gegaan – Draagwijdte van het beginsel van gezag van gewijsde in een met Unierecht onverenigbare situatie”

In zaak C-213/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële verwijzing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië) bij beslissing van 11 januari 2013, ingekomen bij het Hof op 23 april 2013, in de procedure Impresa Pizzarotti & C. SpA tegen Comune di Bari, Giunta comunale di Bari, Consiglio comunale di Bari, in tegenwoordigheid van: Complesso Residenziale Bari 2 Srl, Commissione di manutenzione della Corte d’appello di Bari, Giuseppe Albenzio, in de hoedanigheid van „commissario ad acta”, Ministero della Giustizia, Regione Puglia, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, K. Lenaerts (rapporteur), vicepresident van het Hof, J. L. da Cruz Vilaça, G. Arestis en J.-C. Bonichot, rechters, advocaat-generaal: N. Wahl, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 februari 2014, gelet op de opmerkingen van:

72

–

Impresa Pizzarotti & C. SpA, D. Vaiano en F. Lorusso, avvocati,

vertegenwoordigd

–

de Comune di Bari, en R. Lanza, avvocati,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Möller als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Pignataro-Nolin, A. Tokár en A. Aresu als gemachtigden,

vertegenwoordigd

door

door

R. Mastroianni,

A. Loiodice, I. Loiodice

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 mei 2014, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), alsook de draagwijdte van het beginsel van het gezag van gewijsde in een met het Unierecht onverenigbare situatie.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Impresa Pizzarotti & C. SpA (hierna: „Pizzarotti”) en Comune di Bari, de Giunta comunale di Bari en de Consiglio comunale di Bari, volgend op de openbare aankondiging door de Comune di Bari van een marktonderzoek teneinde de rechterlijke macht op de kortst mogelijke termijn te voorzien van één nieuw gerechtsgebouw, geschikt om alle te Bari (Italië) zittende rechters onder te brengen. Toepasselijke bepalingen Richtlijn 92/50/EEG

3

Artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), bepaalde het volgende: „In de zin van deze richtlijn: a)

wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds, met uitsluiting van:

[...]

73

iii)

opdrachten betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop [...]

[...]” Richtlijn 93/37/EEG 4

Artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), definieerde „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken”, in de zin van deze richtlijn, als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een sub b omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of sub c bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.

5

Tot de werkzaamheden bedoeld in bijlage II bij genoemde richtlijn behoorden, onder klasse 50 „Bouwnijverheid”, de „[a]lgemene bouwnijverheid (zonder bepaalde specialisatie)” (subgroep 500.1) en de „[b]urgerlijke utiliteitsbouw” (groep 501). Richtlijn 2004/18

6

Artikel 1, lid 2, van richtlijn 2004/18 bepaalt het volgende: „a)

‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

b)

‚Overheidsopdrachten voor werken’ zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. [...]

[...]” 7

Artikel 16 van deze richtlijn, „Specifieke uitsluitingen”, luidt: „Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten: a)

betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop; [...]

[...]” Hoofdgeding en prejudiciële vragen

74

8

Op 14 augustus 2003 heeft de Comune di Bari een aankondiging van een „marktonderzoek” gepubliceerd, teneinde de rechterlijke macht op de kortst mogelijke termijn te voorzien van één nieuw gerechtsgebouw, geschikt om alle te Bari zittende rechters onder te brengen. Deze aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 23 augustus 2003 (PB S 161).

9

De aankondiging stelde als voorwaarde dat de inschrijvers zich ertoe zouden verbinden, vóór 31 december 2003 met de voorgenomen bouwwerkzaamheden te beginnen. Daarin werden duidelijke en volledige gegevens over de kosten ten laste van het gemeentebestuur en van het Italiaanse ministerie van Justitie verlangd, alsmede over de wijze van betaling, in aanmerking genomen dat de reeds aan het project toegewezen beschikbare overheidsmiddelen 43,5 miljoen EUR bedroegen, waaraan nog 3 miljoen EUR diende te worden toegevoegd, te weten de bedragen die de Comune di Bari per jaar uitgaf voor de huur van de onroerende goederen waarin de betrokken gerechten waren ondergebracht. Bij deze aankondiging hoorde een door de Corte d’appello di Bari opgestelde bijlage met als doel om voor een „officieel en volledig pakket van structurele, functionele en organisatorische eisen” (hierna: „pakket van eisen”) voor de verwezenlijking van het geplande gerechtsgebouw te zorgen.

10

Hierop zijn vier voorstellen ingediend. Bij besluit nr. 1045/2003 van 18 december 2003 heeft de Comune di Bari dat van Pizzarotti gekozen. Dit voorstel voorzag erin dat een deel van de werken aan de Comune di Bari zou worden verkocht voor een bedrag van 43 miljoen EUR en dat het overblijvende deel aan de Comune zou worden verhuurd voor een huurprijs van 3 miljoen EUR per jaar.

11

Bij nota van 4 februari 2004 heeft het ministero della Guistizia (ministerie van Justitie) de Comune di Bari ingelicht dat de beschikbare overheidsmiddelen voor het project naar 18,5 miljoen EUR waren teruggebracht en heeft het verzocht om na te gaan of het, gelet op de ontvangen voorstellen, mogelijk was om het project binnen de grenzen van dat nieuwe budgettaire kader tot een goed einde te brengen. Bij nota van 11 februari 2004 heeft de Comune di Bari bij Pizzarotti geïnformeerd of zij bereid was de ingeleide procedure voort te zetten. Pizzarotti heeft positief op dat verzoek gereageerd en haar offerte aangepast om rekening te houden met de verminderd beschikbare overheidsmiddelen.

12

De overheidsfinanciering is in september 2004 volledig geschrapt.

13

Na deze schrapping heeft Pizzarotti bij de Comune di Bari een tweede voorstel ingediend, waarin de mogelijkheid werd geopperd om de voor verhuur bestemde werken zoals in zijn aanvankelijke voorstel gepland te verwezenlijken.

14

Omdat een reactie van de gemeentelijke autoriteiten uitbleef, heeft Pizzarotti bij het Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (regionale bestuursrechtbank voor Puglia) een procedure ingeleid om de Comune di Bari tot handelen te verplichten.

15

Na een afwijzend oordeel van dat gerecht heeft de Consiglio di Stato (raad van state) bij arrest nr. 4267/2007 het hoger beroep van Pizzarotti toegewezen. Van oordeel dat de procedure, gelet op de nota van het ministerie van Justitie van 4 februari 2004 volgend op de gewijzigde financiële randvoorwaarden, niet was afgerond door goedkeuring van het resultaat van het marktonderzoek, heeft de Consiglio di Stato beslist dat de Comune di Bari, „met inachtneming van de beginselen van redelijkheid, goede trouw en het vertrouwensbeginsel, gevolg [moest] geven aan haar eigen handelingen, de procedure met een redelijkerwijs passend resultaat af [moest] sluiten en in het kader van de ingediende voorstellen

75

[moest] nagaan of het werk binnen het gewijzigde budgettaire kader [kon] worden verwezenlijkt”. 16

De door de Comune di Bari tegen dit arrest ingestelde hogere voorziening is bij beschikking van de Corte suprema di cassazione (hooggerechtshof) van 23 december 2008 afgewezen.

17

De Consiglio di Stato, die in de tussentijd was aangezocht in verband met de uitvoering van zijn arrest nr. 4267/2007, heeft bij arrest nr. 3817/2008 het stilzitten van de Comune di Bari vastgesteld en haar gelast het dictum van arrest nr. 4267/2007 binnen een termijn van dertig dagen integraal uit te voeren. Voor het geval het stilzitten zou voortduren, heeft de Consiglio di Stato de prefect van Bari tot „commissario ad acta” (bijzonder commissaris met uitvoerende bevoegdheden) benoemd, zodat deze, eventueel door bemiddeling van een gemachtigde, alle noodzakelijke handelingen ter uitvoering van dat arrest zou verrichten.

18

Op 21 november 2008 heeft de door de prefect van Bari gemachtigde „commissario ad acta” de geldigheid van de voorstellen van Pizzarotti bevestigd en bijgevolg vastgesteld dat de procedure met betrekking tot het marktonderzoek positief was afgesloten.

19

De Giunta comunale di Bari heeft de met de aankondiging van het marktonderzoek ingeleide procedure beëindigd, met als reden dat het tweede voorstel van Pizzarotti niet in overeenstemming was met de in genoemde aankondiging opgenomen aanwijzingen.

20

Pizzarotti en de Comune di Bari hebben ieder beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato. Pizzarotti heeft aangevoerd dat de Comune di Bari, bij gebreke van een contractuele verplichting van de Comune di Bari om het voorgenomen nieuwe gerechtsgebouw te realiseren, arrest nr. 3817/2008 niet juist heeft uitgevoerd. De Comune di Bari heeft geklaagd dat ten onrechte niet is vastgesteld dat de omstandigheden waaronder het project moest worden verwezenlijkt, zijn verslechterd, hetgeen een invloed heeft gehad op het verloop van de procedure.

21

Bij uitvoeringsarrest nr. 2153/2010 van 15 april 2010 heeft de Consiglio di Stato het beroep van Pizzarotti gegrond verklaard en dat van de Comune di Bari verworpen. Omtrent de handelingen van de „commissario ad acta” heeft de Consiglio di Stato geoordeeld dat deze nog niet volstonden, aangezien een „redelijkerwijs passende conclusie” als bedoeld in arrest nr. 4267/2007 ontbrak. Hij heeft geoordeeld dat de noodzakelijke handelingen voor de concrete verwezenlijking van het tweede voorstel van Pizzarotti moesten worden vastgesteld en een termijn van 180 dagen voor afronding van de procedure gesteld.

22

Bij beschikking van 27 mei 2010 heeft de „commissario ad acta” het besluit getrokken dat „de aankondiging van een marktonderzoek van augustus 2003 [...] niet met een positief resultaat [was] afgesloten”. Ter onderbouwing van deze conclusie stelde hij in de eerste plaats dat de doelstelling van de Commune di Bari niet realiseerbaar was met het eerste voorstel van Pizzarotti zoals geherformuleerd in de loop van 2004, als gevolg van het verlies van een deel van de overheidsfinanciering. Ten aanzien van het tweede voorstel van Pizzarotti, betreffende de huur van gebouwen die met privémiddelen moesten worden gerealiseerd, benadrukte hij dat dit voor die doelstelling totaal ongepast was.

23

Het door Pizzarotti tegen deze beschikking ingestelde beroep heeft de Consiglio di Stato bij uitvoeringsarrest nr. 8420/2010 van 3 december 2010 gegrond verklaard.

76

Met de nadruk op het onsamenhangende karakter van de conclusies met betrekking tot de aankondiging van het marktonderzoek, die respectievelijk zijn opgenomen in de beschikking van 21 november 2008 en in die van 27 mei 2010, heeft deze rechter geoordeeld dat de conclusie die is opgenomen in de eerstgenoemde beschikking, de enige voor de hand liggende is. Hij herhaalde dat de „commissario ad acta” de noodzakelijke procedures moest inleiden om het tweede voorstel van Pizzarotti te aanvaarden en de laatste beschikking van de commissario ad acta nietig verklaard op grond dat deze een schending van het gezag van gewijsde vormt. 24

Vervolgens heeft de nieuwe, door de prefect van Bari benoemde „commissario ad acta” alle handelingen verricht die noodzakelijk waren voor de vaststelling van zijn besluit van 23 april 2012, een „stedenbouwkundige variant” van het bestemmingsplan van de Comune di Bari wat de bij de bouw van het gerechtsgebouw betrokken kavels betreft.

25

Pizzarotti heeft dat besluit bij de Consiglio di Stato aangevochten op grond dat het strijd was met het beginsel van het gezag van gewijsde.

26

Binnen die context vraagt de verwijzende rechter zich in de eerste plaats af of de overeenkomst voor de huur van een toekomstige onroerende zaak, te sluiten in de vorm van een voorovereenkomst tot verhuur van dat gebouw, ondanks enkele kenmerkende eigenschappen van een huurovereenkomst gelijkstaat aan een opdracht voor de uitvoering van werken die niet onder de specifieke uitsluiting in artikel 16, eerste alinea, sub a, van richtlijn 2004/18 valt.

27

Voor het geval de litigieuze overeenkomst een opdracht voor de uitvoering van werken vormt, vraagt de verwijzende rechter zich in de tweede plaats af of hij in het onderhavige geval het gewijsde in zijn arrest nr. 4267/2007 buiten beschouwing kan laten, aangezien het, op grond van latere uitvoeringsarresten en beschikkingen van de „commissario ad acta” zou hebben geleid tot een met het recht van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten onverenigbare situatie. Hij benadrukt in dat opzicht dat hij volgens zijn eigen rechtspraak het oorspronkelijke dictum van een van zijn beslissingen kan aanvullen met een beslissing die daarvan de invulling vormt, hetgeen leidt tot wat hij als een „in stappen gevormd gewijsde” kwalificeert.

28

Daarop heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Staat de te sluiten overeenkomst voor de huur van een toekomstige zaak, ook in de laatstelijk voorgestelde vorm van een voorovereenkomst tot verhuur, gelijk aan een opdracht voor de uitvoering van werken, zij het met enkele kenmerkende eigenschappen van een huurovereenkomst, zodat zij niet kan vallen onder de overeenkomsten die krachtens artikel 16 [van richtlijn 2004/18] zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de regeling voor overheidsopdrachten?

2)

Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: kan de nationale rechter, inzonderheid deze verwijzende rechter, het eventuele gewijsde in de onderhavige zaak, zoals omschreven in deze [beschikking], buiten beschouwing laten aangezien daardoor een juridische situatie is ontstaan die in strijd is met het [Unierecht] op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en kan gewijsde dat onverenigbaar is met het [Unie]recht worden uitgevoerd [...]?”

77

Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 29

Pizzarotti voert twee gronden aan waarom ontvankelijkheid van de gestelde vragen.

30

In de eerste plaats benadrukt zij dat in het verzoek om een prejudiciële beslissing onjuist is vastgesteld welke regelgeving van de Unie op het hoofdgeding van toepassing was. Dit verzoek heeft immers tot doel om uitlegging van richtlijn 2004/18 te verkrijgen, terwijl die is vastgesteld na de datum waarop de Comune di Bari had besloten om het marktonderzoek in kwestie openbaar aan te kondigen, namelijk op 14 augustus 2003, zodat zij op het hoofdgeding niet van toepassing is.

31

Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat de toepasselijke richtlijn in beginsel die is welke van kracht was op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen (arrest Commissie/Nederland, C-576/10, EU:C:2013:510, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat moment is verstreken (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, C-337/98, EU:C:2000:543, punten 41 en 42).

32

In de onderhavige zaken waren op 14 augustus 2003, de datum waarop de Comune di Bari een aankondiging van een „marktonderzoek” met het oog op de verwezenlijking van een gerechtsgebouw in Bari heeft bekendgemaakt, de richtlijnen 92/50 en 93/37 van toepassing. Diezelfde richtlijnen waren van toepassing toen de Commune di Bari in september 2004, na wijziging van de financiële randvoorwaarden als gevolg van de schrapping van de overheidsfinanciering, volgens de aan het Hof voorliggende aanwijzingen heeft gemeend een nieuwe selectieprocedure te moeten inleiden, in plaats van, zonder voorafgaande oproep tot mededinging, direct met Pizzarotti te onderhandelen over de sluiting van een overeenkomst „voor de huur van een toekomstige zaak”.

33

Daarentegen was richtlijn 2004/18 op die verschillende data niet van toepassing, omdat de termijn voor omzetting van die richtlijn immers pas op 31 januari 2006 is verstreken, overeenkomstig artikel 80, lid 1, ervan.

34

Dit in aanmerking nemend, is het begrip „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken”, waar de eerste vraag op doelt, analoog gedefinieerd in artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 en in artikel 1, lid 2, sub a en b, van richtlijn 2004/18. Bovendien worden in artikel 1, sub a-iii, van richtlijn 92/50 en artikel 16, sub a, van richtlijn 2004/18 identieke bewoordingen gebruikt om de draagwijdte van de uitsluiting als in die eerste vraag bedoeld te definiëren.

35

In die omstandigheden kan het feit dat de verwijzende rechter onjuist heeft vastgesteld welke bepalingen van Unierecht op de onderhavige zaak van toepassing zijn, niet afdoen aan de ontvankelijkheid van de gestelde vragen (zie in die zin arrest Zurita García en Choque Cabrera, C-261/08 en C-348/08, EU:C:2009:648, punt 39).

36

Pizzarotti stelt in de tweede plaats dat voor het hoofdgeding kenmerkend is dat sprake is van rechterlijke beslissingen, met name die van de Consiglio di Stato, die in gezag van gewijsde zijn gegaan, zodat het verzoek om een prejudiciële beslissing, en met name de eerste vraag, kennelijk niet-ontvankelijk is. Een eventueel antwoord van het Hof op die vraag kan immers geen gevolg voor de oplossing van het geschil in het hoofdgeding hebben, gezien het belang dat in het

78

zij

ernstig

twijfelt

over

de

Unierecht aan het beginsel van het gezag van gewijsde toekomt, in voorkomend geval ook wanneer daardoor een schending van dat recht niet kan worden opgeheven. Bovendien is een overheidsinstantie niet verplicht om terug te komen op een definitief geworden beslissing die in strijd met dat recht blijkt te zijn. 37

38

Een dergelijk betoog heeft echter betrekking op de grond van het hoofdgeding, meer bepaald het voorwerp van de door de verwijzende rechter als tweede gestelde vraag. Gelet op een en ander zijn de gestelde vragen ontvankelijk. Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag

39

Met zijn eerste vraag, die moet worden geherformuleerd aan de hand van de bepalingen van Unierecht die ratione temporis op het hoofdgeding van toepassing zijn, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat een voorovereenkomst tot verhuur gelijk staat aan een opdracht voor de uitvoering van werken, zij het met enkele kenmerkende eigenschappen van een huurovereenkomst, zodat zij niet kan vallen onder de uitsluiting bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50.

40

Dienaangaande moet er meteen al aan worden herinnerd dat de vraag of een transactie een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de regelgeving van de Unie is, naar Unierecht moet worden beantwoord. De kwalificatie van de voorgenomen overeenkomst als „huurovereenkomst”, waar Pizzarotti en de Italiaanse regering op wijzen, is in dat verband irrelevant (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, C-536/07, EU:C:2009:664, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41

Wanneer voorts sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en andere bestanddelen op een ander soort opdracht, moeten de juridische kwalificatie ervan en de daarop toepasselijke regels van Unierecht aan de hand van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst worden bepaald (zie in die zin arresten Auroux e.a., C-220/05, EU:C:2007:31, punt 37; Commissie/Italië, C-412/04, EU:C:2008:102, punt 47, en Commissie/Duitsland, EU:C:2009:664, punt 57).

42

In het hoofdgeding blijkt uit het aan het Hof voorliggende dossier dat nog niet met de verwezenlijking van het in de overeenkomst bedoelde bouwwerk was aangevangen op het moment dat Pizzarotti aan de Comune di Bari de sluiting van de overeenkomst in kwestie heeft voorgesteld. In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat het hoofdvoorwerp van bedoelde overeenkomst in die verwezenlijking is gelegen, die immers het noodzakelijke uitgangspunt is voor de latere verhuur van dat bouwwerk (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2009:664, punt 56).

43

Zoals de Duitse regering heeft benadrukt, is voor de conclusie dat sprake is van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 93/37 nog vereist dat de verwezenlijking van het geplande bouwwerk voldoet aan nauwkeurig omschreven eisen van de aanbestedende dienst (arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2009:664, punt 55).

79

44

Daarvan is sprake wanneer laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen (zie in die zin arrest Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, punt 67).

45

In het hoofdgeding verwijst het ontwerp van „voorovereenkomst tot verhuur”, die door de verwijzende rechter wordt vermeld als laatste voor de overeenkomst mogelijke vorm die Pizzarotti aan de Comune di Bari heeft voorgesteld, in punt 10 van de considerans naar het pakket van eisen dat door de Corte d’appello di Bari is opgestelde met het oog op de bekendmaking van de aankondiging van het betrokken marktonderzoek. In artikel 7 van het ontwerp van voorovereenkomst behoudt het bestuur zich het recht voor om vóór de aanvaarding van de oplevering van het bouwwerk te verifiëren of dit voldoet aan datzelfde pakket van eisen.

46

In dat pakket van eisen zijn de verschillende technische en technologische kenmerken van het geplande bouwwerk nader omschreven alsook, aan de hand van een geheel van statistische gegevens over de gerechtelijke werkzaamheden van het arrondissement Bari (aantal civiele en strafzaken, wekelijks aantal terechtzittingen per rechterlijke instantie, aantal magistraten op de zetel of het parket, aantal leden van het administratieve personeel, de gerechtelijke politie of de veiligheidsdienst, aantal bij de balie te Bari ingeschreven advocaten, etc.), de specifieke eisen van elk van de rechterlijke instanties die binnen het arrondissement vallen (vereist aantal bureaus en zittingzalen, conferentiezalen, vergaderzalen en archieven, oppervlakte van de ruimten, interne communicatiemiddelen), alsmede enkele gemeenschappelijke eisen, zoals de omvang van de parkeergelegenheden op de parkeerterreinen.

47

Anders dan Pizzarotti en de Italiaanse regering betogen, stelt een dergelijk pakket van eisen de Comune di Bari in staat om beslissende invloed op het ontwerp van het te realiseren bouwwerk uit te oefenen.

48

Hieruit volgt dat de voorgenomen overeenkomst in het hoofdgeding als hoofdvoorwerp de verwezenlijking van een bouwwerk dat voldoet aan nauwkeurig door de aanbestedende dienst omschreven eisen heeft.

49

Het is juist dat het ontwerp van „voorovereenkomst tot verhuur” ook enkele kenmerkende bestanddelen van een huurovereenkomst heeft, zoals de verwijzende rechter opmerkt. Voor het Hof is de nadruk gelegd op het feit dat de financiële tegenprestatie ten laste van het bestuur krachtens artikel 5 van dit ontwerp bestaat in een „jaarlijkse huur” van 3,5 miljoen EUR, te betalen gedurende de looptijd van de overeenkomst van 18 jaar. Volgens de door Pizzarotti en de Italiaanse regering gegeven aanwijzingen zal de totale tegenprestatie van 63 miljoen EUR aanzienlijk lager zijn dan de geschatte totale kosten van het bouwwerk, die om en bij 330 miljoen EUR zouden liggen.

50

In dat verband moet er evenwel aan worden herinnerd dat voor de kwalificatie van de betrokken overeenkomst het hoofdvoorwerp daarvan doorslaggevend is, en niet het bedrag van de aan de aannemer te betalen vergoeding of de in dat kader overeengekomen betalingsregeling (arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2009:664, punt 61).

51

Noch artikel 4 van het „ontwerp van voorovereenkomst”, krachtens welk de overeenkomst automatisch afloopt na 18 jaar, noch de bepaling in het Italiaanse recht over de algemene boekhouding van de Staat waar de Italiaanse regering op wijst, die voorschrijft dat de door overheidsinstanties gesloten overeenkomsten een einde en een bepaalde duur moeten hebben en die verbiedt dat die

80

overeenkomsten een doorlopende last voor de Staat betekenen, staan er voor het overige aan in de weg dat na afloop van de eerste voorgenomen overeenkomst, één of meerdere latere overeenkomsten worden gesloten waarin aan Pizzarotti met het oog op de verwezenlijking van het betrokken bouwwerk de vergoeding voor alle of een aanzienlijk deel van de uitgevoerde werkzaamheden wordt gegarandeerd, zoals ter terechtzitting is gebleken. 52

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst die als hoofdvoorwerp de verwezenlijking van een bouwwerk dat voldoet aan de door de aanbestedende dienst omschreven eisen heeft, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken vormt die dus niet valt onder de uitsluiting bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50, ook al omvat zij een verbintenis om het betrokken bouwwerk in verhuur te geven. Tweede vraag

53

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of hij een door hem gegeven beslissing die in gezag van gewijsde is gegaan, buiten beschouwing kan laten omdat daardoor een juridische situatie is ontstaan die in strijd is met het recht van de Unie op het terrein van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

54

Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat het bij gebreke van een gemeenschapsregeling ter zake, krachtens het beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten is hoe het beginsel van het gezag van gewijsde ten uitvoer wordt gelegd, met inachtneming evenwel van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (zie in die zin arrest Fallimento Olimpiclub, C-2/08, EU:C:2009:506, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55

In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing geeft de verwijzende rechter aan dat hij volgens zijn eigen rechtspraak onder bepaalde voorwaarden het originele dictum van een van zijn arresten mag aanvullen met uitvoeringsbeslissingen, hetgeen aanleiding geeft tot wat hij als een „in stappen gevormd gewijsde” kwalificeert.

56

Indien de beslissing in zijn arrest nr. 4267/2007, die is vermeld in punt 15 van het onderhavige arrest en die volgens de verwijzingsbeslissing het gezag van gewijsde in de onderhavige zaak inperkt, voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van deze procedurele mogelijkheid, waarbij het aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan, zal deze rechter, gelet op het gelijkwaardigheidsbeginsel, van die mogelijkheid gebruik moeten maken en daarbij de voorkeur moeten geven, gezien de „talrijke en verschillende manieren [waarop die beslissing volgens zijn eigen aanwijzingen] kan worden toegepast”, aan de oplossing die overeenkomstig het doeltreffendheidsbeginsel waarborgt dat de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in acht wordt genomen.

57

Zoals de Comune di Bari heeft opgemerkt, zou die oplossing erin kunnen bestaan dat in aanvulling op die beslissing wordt gelast dat de procedure rond het marktonderzoek worden afgesloten zonder enig voorstel te kiezen, zodat een nieuwe procedure kan worden ingeleid die de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in acht neemt.

58

Indien de verwijzende rechter daarentegen zou moeten oordelen dat de juiste toepassing van die regelgeving, gelet op de interne procedureregels, in strijd komt

81

met het gewijsde in zijn arrest nr. 4267/2007 of met de uitvoeringsbeslissingen bij dat arrest die hij op 15 april en 3 december 2010 heeft vastgesteld, moet worden herinnerd aan het belang dat het beginsel van het gezag van gewijsde zowel in de rechtsorde van de Unie als in de nationale rechtsorden heeft. Om zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtspleging te garanderen, is het immers van belang dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of nadat de beroepstermijnen zijn verstreken, niet meer opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld (arresten Kapferer, C-234/04, EU:C:2006:178, punt 20; Commissie/Luxembourg, C-526/08, EU:C:2010:379, punt 26, en ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, C-352/09 P, EU:C:2011:191, punt 123). 59

Derhalve gebiedt het recht van de Unie een nationale rechter niet, nationale procedureregels die een rechterlijke beslissing gezag van gewijsde verlenen buiten toepassing te laten, ook al zou daardoor een schending van het recht van de Unie in een nationale situatie door de betrokken beslissing kunnen worden opgeheven (zie in die zin arresten Eco Swiss, C-126/97, EU:C:1999:269, punten 46 en 47; Kapferer, EU:C:2006:178, punten 20 en 21; Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, punten 22 en 23; Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, punten 35-37, en Commissie/Slowakije, C-507/08, EU:C:2010:802, punten 59 en 60).

60

Het Unierecht vereist dus niet dat een rechterlijke instantie uit principe terugkomt op haar in gezag van gewijsde gegane beslissing om rekening te houden met de uitlegging die het Hof na vaststelling van die beslissing aan een relevante bepaling van Unierecht heeft gegeven.

61

Het arrest Lucchini (C-119/05, EU:C:2007:434), dat de verwijzende rechter heeft aangehaald, kan aan die analyse niet afdoen. Het Hof heeft immers in een zeer bijzondere context, waarin de beginselen die van toepassing zijn op de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten en de Europese Unie op staatssteungebied aan de orde waren, in wezen geoordeeld dat het Unierecht zich verzet tegen de toepassing van een bepaling van nationaal recht waarin het beginsel van het gezag van gewijsde is neergelegd, zoals artikel 2909 van het Italiaans burgerlijk wetboek, voor zover toepassing daarvan in de weg staat aan de terugvordering van staatssteun die in strijd met het Unierecht is verleend en waarvan de onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt bij een definitief geworden besluit van de Europese Commissie is vastgesteld (zie in die zin arrest Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, punt 25). In de onderhavige zaak zijn echter geen dergelijke vragen naar de bevoegdheidsverdeling aan de orde.

62

Dit in aanmerking nemend moet, wanneer de toepasselijke nationale procedureregels voorzien in de mogelijkheid voor de nationale rechter om onder bepaalde voorwaarden terug te komen op een in gezag van gewijsde gegane beslissing om een situatie met het nationale recht verenigbaar te maken, die mogelijkheid, gelet op de beginselen van de gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, ook bestaan – mits aan die voorwaarden is voldaan – om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie weer in overeenstemming te brengen met de regelgeving van het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

63

In dat verband moet worden benadrukt dat die regelgeving essentiële regels van Unierecht bevat, in die zin dat zij ervoor moet zorgen dat de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers en transparantie met het oog op een openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten worden toegepast (zie in die zin arresten Commissie/Portugal, C-70/06, EU:C:2008:3, punt 40; Michaniki,

82

C-213/07, EU:C:2008:731, punt 55; Commissie/Cyprus, C-251/09, EU:C:2011:84, punten 37-39, en Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 28). 64

Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat een nationale rechter, zoals de verwijzende rechter, die in laatste aanleg uitspraak heeft gedaan zonder het Hof krachtens artikel 267 VWEU om een prejudiciële beslissing te verzoeken, hetzij het gewijsde in zijn beslissing die heeft geleid tot een met de Unieregelgeving op het gebied van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken onverenigbare situatie moet aanvullen, hetzij op die beslissing moet terugkomen om rekening te houden met een later door dat Hof aan die regelgeving gegeven uitlegging, voor zover het toepasselijke nationale procesrecht dit toestaat. Kosten

65

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: 1)

Artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, moet aldus worden uitgelegd dat een overeenkomst die als hoofdvoorwerp de verwezenlijking van een bouwwerk dat voldoet aan de door de aanbestedende dienst omschreven eisen heeft, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken vormt, die dus niet valt onder de uitsluiting bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, ook al omvat zij een verbintenis om het betrokken bouwwerk in verhuur te geven.

2)

Een nationale rechter, zoals de verwijzende rechter, die in laatste aanleg uitspraak heeft gedaan zonder het Hof van Justitie van de Europese Unie krachtens artikel 267 VWEU om een prejudiciële beslissing te verzoeken, moet hetzij het gewijsde in zijn beslissing die heeft geleid tot een met de Unieregelgeving op het gebied van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken onverenigbare situatie aanvullen, hetzij op die beslissing terugkomen om rekening te houden met een later door dat Hof aan die regelgeving gegeven uitlegging, voor zover het toepasselijke nationale procesrecht dit toestaat.

ondertekeningen

83

ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer) 16 juli 2014 (*)

„Overheidsopdrachten voor diensten – Aanbestedingsprocedure – Vertaaldiensten in het Pools – Besluit tot wijziging van besluit om verzoekster als eerste te plaatsen op lijst van geselecteerde inschrijvers – Gunning van voornaamste raamovereenkomst aan andere inschrijver – Verzoek tot hernieuwde beoordeling – Termijn – Opschorting van procedure – Transparantie – Gelijke behandeling”

In zaak T-48/12, Euroscript – Polska Sp. z o.o., gevestigd te Krakau (Polen), vertegenwoordigd door J.-F. Steichen, advocaat, verzoekster, tegen Europees Parlement, gemachtigden,

vertegenwoordigd

door

L. Darie

en

P. Biström

als

verweerder, betreffende een verzoek tot nietigverklaring van het besluit van het Parlement van 9 december 2011 tot wijziging van het besluit van 18 oktober 2011 om verzoekster als eerste te plaatsen op de lijst van geselecteerde inschrijvers en de hoofdopdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure PL/2011/EU inzake het verrichten van vertaaldiensten naar het Pools (PB 2011/S 56-090361) aan haar te gunnen, en subsidiair, een verzoek tot nietigverklaring van de oproep tot inschrijving, wijst HET GERECHT (Zesde kamer), samengesteld als volgt: S. Frimodt Nielsen, president, F. Dehousse en A. M. Collins (rapporteur), rechters, griffier: C. Kristensen, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 januari 2014, het navolgende Arrest Toepasselijke bepalingen 1

Voor de plaatsing van opdrachten voor diensten afkomstig van het Europees Parlement gelden de bepalingen van titel V van deel 1 van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese

84

Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”) en de bepalingen van titel V van deel 1 van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van het Financieel Reglement (PB L 357, blz. 1; hierna: „uitvoeringsvoorschriften”), in de ten tijde van de feiten toepasselijke versie. Financieel Reglement 2

Artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement bepaalt het volgende: „De aanbestedende dienst deelt aan elke afgewezen gegadigde of inschrijver de redenen mede waarom zijn inschrijving of offerte niet in aanmerking werd genomen, en stelt elke inschrijver die een geldige offerte heeft ingediend op zijn schriftelijk verzoek in kennis van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en van de naam van degene aan wie de opdracht werd gegund. De mededeling van bepaalde gegevens kan echter achterwege worden gelaten wanneer zulks aan de toepassing van de wetten in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbaar belang, afbreuk zou doen aan gewettigde commerciële belangen van openbare of particuliere ondernemingen of een eerlijke concurrentie tussen hen onmogelijk zou maken.”

3

Artikel 103 van het Financieel Reglement luidt: „Indien blijkt dat de plaatsingsprocedure gepaard is gegaan met wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude, schorten de instellingen de procedure op en kunnen zij alle maatregelen nemen die nodig zijn, waaronder beëindiging van de procedure. Indien na de gunning van de opdracht blijkt dat de plaatsingsprocedure of de uitvoering van de opdracht gepaard zijn gegaan met wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude, kunnen de instellingen, afhankelijk van het stadium van de procedure, van de opdracht afzien, of de uitvoering van de opdracht opschorten of de opdracht beëindigen. [...]” Uitvoeringsvoorschriften

4

Artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften bepaalt: „1. De aanbestedende diensten stellen de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk in kennis van de besluiten die zijn genomen inzake de gunning van de opdracht of raamovereenkomst of inzake de toelating tot een dynamisch aankoopsysteem, met inbegrip van de redenen waarom zij hebben besloten van de gunning van een opdracht of raamovereenkomst of de instelling van een dynamisch aankoopsysteem waarvoor een oproep tot mededinging was gedaan, af te zien of de procedure te herbeginnen. 2. De aanbestedende dienst deelt de in artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement bedoelde gegevens mede binnen een termijn van vijftien kalenderdagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek. 3. In het geval van opdrachten die door de communautaire instellingen voor eigen rekening worden geplaatst, met een waarde die gelijk is aan of hoger dan de in artikel 158 vastgestelde drempelwaarden en die niet van het toepassingsgebied van richtlijn 2004/18/EG zijn uitgesloten, stellen de aanbestedende diensten tegelijkertijd elke afgewezen inschrijver of gegadigde afzonderlijk bij brief,

85

faxbericht of e-mail in kennis van het feit dat hun inschrijving of aanvraag niet is aanvaard, in elk van de volgende fasen: a)

kort nadat de besluiten op grond van de uitsluitings- en selectiecriteria zijn genomen en voordat het gunningsbesluit wordt genomen, in het geval van in twee afzonderlijke fasen georganiseerde aanbestedingsprocedures,

b)

met betrekking tot de gunningsbesluiten en de besluiten tot afwijzing van inschrijvingen, zo spoedig mogelijk na de vaststelling van het gunningsbesluit, doch uiterlijk in de week die daarop volgt.

De aanbestedende diensten vermelden in elk geval de redenen voor de afwijzing van de inschrijving of de aanvraag, alsmede de rechtsmiddelen die de betrokkene ter beschikking staan. De aanbestedende diensten stellen degene aan wie de opdracht wordt gegund tegelijkertijd met de kennisgeving aan de afgewezen gegadigden of inschrijvers in kennis van het gunningsbesluit, en zij vermelden daarbij dat deze kennisgeving geen verbintenis van de betrokken aanbestedende dienst inhoudt. De afgewezen inschrijvers of gegadigden kunnen aanvullende inlichtingen over de redenen voor de afwijzing krijgen indien zij daarom schriftelijk, per brief, fax of email verzoeken, en iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft ingediend, kan aanvullende inlichtingen krijgen over de kenmerken en de voordelen van de geselecteerde inschrijving, alsmede de naam van degene aan wie de opdracht wordt gegund, onverminderd het bepaalde in artikel 100, lid 2, tweede alinea, van het Financieel Reglement. De aanbestedende diensten antwoorden binnen vijftien kalenderdagen na ontvangst van het verzoek.” 5

Artikel 153 van de uitvoeringsvoorschriften luidt: „1. De in artikel 103 van het Financieel Reglement bedoelde opschorting van een opdracht heeft tot doel het bestaan van belangrijke fouten en onregelmatigheden of vermoede fraudes te verifiëren. Indien dit niet wordt bevestigd, wordt de uitvoering van de opdracht na de verificatie hervat. 2. Onder een belangrijke fout of onregelmatigheid wordt verstaan elke schending van een contractueel beding of een voorschrift door een handelen of nalaten dat tot gevolg heeft of zou kunnen hebben de communautaire begroting te schaden.”

6

Artikel 158 bis, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften bepaalt het volgende: „De aanbestedende dienst ondertekent het contract of het kadercontract, dat onder richtlijn 2004/18/EG valt, met de succesvolle inschrijver pas wanneer 14 kalenderdagen zijn verstreken. Deze termijn begint te lopen vanaf een van de volgende data: a)

de dag volgende op de datum van de gelijktijdige kennisgeving van de gunningsbesluiten en afwijzingsbesluiten;

b)

indien het contract of het kadercontract is gegund uit hoofde van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging van een opdracht, de datum na de publicatie van het in artikel 118 bedoelde gunningsbericht in het Publicatieblad van de Europese Unie.

86

Indien nodig, kan de aanbestedende dienst de ondertekening van het contract voor aanvullend onderzoek opschorten, indien dit gerechtvaardigd is op grond van verzoeken of opmerkingen die afgewezen of benadeelde inschrijvers of gegadigden hebben geformuleerd, of op grond van andere relevante informatie die is ontvangen. De verzoeken, opmerkingen of informatie moeten zijn ontvangen gedurende de in de eerste alinea vastgestelde termijn. In geval van opschorting worden alle gegadigden of inschrijvers binnen drie werkdagen na het besluit tot opschorting in kennis gesteld. Behalve in de in lid 2 genoemde gevallen, zijn contracten die voor het verstrijken van de in de eerste alinea vastgestelde termijn zijn ondertekend, nietig.” Oproep tot inschrijving 7

De oproep tot inschrijving PL/2011/EU (hierna: „oproep tot inschrijving”) had tot voorwerp de verlening van vertaaldiensten uit het Engels, Frans, Duits, Italiaans en Spaans in het Pools aan het Europees Parlement, de Rekenkamer van de Europese Unie, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van de Europese Unie. Hij bestond uit een uitnodiging tot inschrijving en een bestek.

8

In punt 23 van het bestek, waarin wordt verwezen naar de artikelen 93 en 94 van het Financieel Reglement, worden de uitsluitingscriteria voor de onderhavige opdracht gegeven.

9

Volgens punt 24 van het bestek beschikt de inschrijver aan wie het contract wordt gegund over een termijn van tien werkdagen vanaf de kennisgeving van de voorlopige gunning van het contract om het bewijs te leveren dat de in punt 23 van het bestek genoemde situaties niet op hem van toepassing zijn.

10

Punt 26.3 van het bestek, met het opschrift „Gunning van het contract” luidt als volgt: „De contracten worden gegund aan de inschrijvers met de economisch gunstigste offerte, beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium prijskwaliteitverhouding. [...] Er wordt een lijst opgesteld met ten hoogste vijf geselecteerde inschrijvers en de hoofdopdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch gunstigste offerte heeft ingediend.”

11

Punt 27 van het bestek, met het opschrift „Mededeling van de resultaten”, bepaalt: „De aanbestedende dienst stelt elke afgewezen inschrijver tegelijkertijd en afzonderlijk per brief met bevestiging van ontvangst en per e-mail of fax ervan in kennis dat zijn inschrijving niet is geselecteerd. De aanbestedende dienst vermeldt in elk geval de redenen voor de afwijzing van de inschrijving, alsmede de rechtsmiddelen die de betrokkene ter beschikking staan. Tegelijkertijd met de kennisgeving aan de afgewezen inschrijvers stelt de aanbestedende dienst degene aan wie de opdracht wordt gegund in kennis van het gunningsbesluit, en daarbij vermeldt hij dat deze kennisgeving geen verbintenis van de aanbestedende dienst inhoudt. Het contract kan pas veertien kalenderdagen

87

na de dag volgende op de datum van gelijktijdige kennisgeving van de afwijzingsbesluiten en het gunningsbesluit worden ondertekend. Het gunningsbesluit is hoe dan ook pas onherroepelijk nadat de geselecteerde inschrijver de vereiste bewijsstukken met betrekking tot de in punt 23 van het onderhavige bestek genoemde uitsluitingscriteria heeft overgelegd en deze door de aanbestedende dienst zijn aanvaard. Een dergelijke aanvaarding wordt steeds schriftelijk medegedeeld en biedt de geselecteerde inschrijver de mogelijkheid het contract te ondertekenen als de termijn van veertien kalenderdagen is verstreken. Contracten die voor het verstrijken van de periode van veertien kalenderdagen zijn ondertekend, zijn nietig. Elke afgewezen inschrijver kan aanvullende inlichtingen over de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving krijgen indien hij daarom schriftelijk, per brief, fax of e-mail verzoekt. Enkel inschrijvers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben ingediend, kunnen op de hoogte worden gesteld van de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving, alsmede van de naam van degene aan wie de opdracht is gegund. Inschrijvingen van inschrijvers die niet zijn uitgesloten en die aan de selectiecriteria voldoen, worden als ontvankelijk aangemerkt. De mededeling van bepaalde gegevens kan echter achterwege worden gelaten wanneer zulks aan de toepassing van de wetten in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbaar belang, afbreuk zou doen aan gewettigde commerciële belangen van openbare of particuliere ondernemingen of een eerlijke concurrentie tussen hen onmogelijk zou maken.” 12

Punt 28 van het bestek, met het opschrift „Opschorting van de procedure”, bepaalt als volgt: „Indien nodig kan de aanbestedende dienst na de mededeling van de resultaten en vóór de ondertekening van het contract, deze ondertekening voor aanvullend onderzoek opschorten, indien dit gerechtvaardigd is op grond van verzoeken of opmerkingen die afgewezen of benadeelde inschrijvers hebben geformuleerd, of op grond van andere relevante informatie betreffende de procedure die is ontvangen. De betrokken verzoeken, opmerkingen of informatie moeten zijn ontvangen tijdens de periode van veertien kalenderdagen na de dag volgende op de datum van gelijktijdige kennisgeving van de afwijzingsbesluiten en het gunningsbesluit of, in voorkomend geval, de aankondiging van de plaatsing van een opdracht. In geval van opschorting worden alle inschrijvers binnen drie werkdagen na het besluit tot opschorting in kennis gesteld. Na het aanvullende onderzoek naar aanleiding van de opschorting van de procedure kunnen de aanbestedende diensten hun gunningsbesluit bevestigen, wijzigen of, in voorkomend geval, de procedure beëindigen. Elk nieuw besluit wordt onderbouwd en schriftelijk ter kennis gebracht van alle deelnemende inschrijvers.” Voorgeschiedenis van het geding

13

Op 22 maart 2011 heeft het Parlement de oproep tot inschrijving bekendgemaakt.

14

Verzoekster, Euroscript – Polska Sp. z o.o., een vennootschap naar Pools recht die actief is in de vertaalsector, heeft binnen de gestelde termijn een inschrijving ingediend.

15

Bij brief van 18 oktober 2011 (hierna: „oorspronkelijk besluit”) heeft het Parlement verzoekster meegedeeld dat haar inschrijving was geselecteerd en dat zij als eerste was geplaatst op de lijst van geselecteerde inschrijvers. Overeenkomstig de artikelen 23 en 24 van het bestek is verzoekster uitgenodigd binnen een termijn

88

van tien werkdagen na de ontvangst van het oorspronkelijke besluit bewijzen over te leggen met betrekking tot de in artikel 93 van het Financieel Reglement neergelegde uitsluitingscriteria. Dit besluit bevatte de volgende toelichting: „Wij [...] behouden ons het recht voor de ondertekening van het contract voor aanvullend onderzoek op te schorten, indien dit gerechtvaardigd is op grond van verzoeken of opmerkingen die afgewezen inschrijvers hebben geformuleerd, of op grond van andere relevante informatie die is ontvangen. In dat geval wordt u op de hoogte gesteld. Deze kennisgeving van de gunning van een opdracht houdt geen verbintenis onzerzijds in. Tot aan de ondertekening van het contract kan de aanbestedende dienst zich terugtrekken of de aanbestedingsprocedure beëindigen zonder dat een recht op vergoeding ontstaat.” 16

Dezelfde dag heeft het Parlement Agencja MAart, een vennootschap naar Pools recht die naar aanleiding van de betrokken oproep tot inschrijving eveneens een inschrijving had ingediend, er schriftelijk van in kennis gesteld dat haar inschrijving was geselecteerd en dat zij als tweede was geplaatst op de lijst van de als beste gerangschikte inschrijvers. In dit schrijven is zij in dezelfde bewoordingen als in het oorspronkelijke besluit verzocht bewijzen over te leggen met betrekking tot de uitsluitingscriteria.

17

Bij schrijven van 24 november 2011 heeft Agencja MAart het Parlement verzocht om nadere gegevens over de beoordeling van haar inschrijving, waarna zij bij schrijven van 30 november 2011 heeft verzocht om opschorting van de procedure en hernieuwde beoordeling van de geselecteerde inschrijvingen op basis van de gegevens en de omissies in verband met haar inschrijving die in de bijlage bij haar schrijven nader waren uiteengezet.

18

Het evaluatiecomité is op 6 december 2011 bijeengekomen om de inschrijving van Agencja MAart opnieuw te beoordelen. Naar aanleiding daarvan zijn haar 3,58 aanvullende kwaliteitspunten toegekend.

19

Na deze bijeenkomst heeft het Parlement op 8 december 2011 een nieuw besluit met de lijst van geselecteerde inschrijvers voor de gunning van het contract vastgesteld. Agencja MAart was als eerste geplaatst en verzoekster als tweede.

20

Bij schrijven van 9 december 2011 heeft het Parlement verzoekster meegedeeld dat haar inschrijving, na de toekenning van 3,58 aanvullende kwaliteitspunten aan Agencja MAart, op de tweede plaats op de lijst van als beste gerangschikte inschrijvers stond (hierna: „bestreden besluit”).

21

Bij schrijven van 12 december 2011 heeft verzoekster het Parlement verzocht haar uit hoofde van het Financieel Reglement in kennis te stellen van de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van de als eerste geplaatste inschrijver. Verzoekster heeft het Parlement tevens verzocht haar de datum mee te delen waarop Agencja MAart bezwaar had gemaakt tegen het besluit waarbij zij als eerste was geplaatst onder de als beste gerangschikte inschrijvers, de redenen waarom aan Agencja MAart 3,58 aanvullende kwaliteitspunten waren toegekend en de reden waarom zij niet in kennis was gesteld van de opschorting van de ondertekening van het contract.

22

Het Parlement heeft verzoekster geantwoord bij schrijven van 20 december 2011, waarin het uiteenzette dat het evaluatiecomité 94,9 punten aan Agencja MAart had toegekend nadat zij 3 aanvullende kwaliteitspunten had gekregen voor de

89

inaanmerkingneming van de opmerkingen van de aanbestedende dienst en 0,58 punten voor haar dekking van twee aanvullende talen, namelijk Tsjechisch en Bulgaars. Aan de brief heeft het de beoordeling van de inschrijving van verzoekster door het evaluatiecomité gehecht met de nadere gegevens over de 75,45 punten die haar waren toegekend en met de opmerkingen van het comité. 23

Bij schrijven aan het Parlement van 22 december 2011 heeft verzoekster het Parlement verzocht om de relatieve kenmerken van de inschrijving en de naam van de inschrijver die als beste was geplaatst en heeft zij de verzoeken in haar schrijven van 12 december 2011 herhaald om haar de datum mee te delen waarop Agencja MAart bezwaar had gemaakt tegen het besluit waarbij zij als eerste was geplaatst onder de als beste gerangschikte inschrijvers en de reden waarom zij niet in kennis was gesteld van de opschorting van de ondertekening van het contract voor vertaaldiensten.

24

In zijn antwoord aan verzoekster van 12 januari 2012 is het Parlement nader ingegaan op de aard en de chronologie van de feiten die hebben geleid tot de wijziging van de rangschikking van de geselecteerde inschrijvers en heeft het toegelicht dat de procedure niet was opgeschort.

25

Bij schrijven van 12 januari 2012 heeft verzoekster het Parlement nogmaals verzocht haar in kennis te stellen van de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van de als beste geplaatste inschrijver. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat het verzoek van Agencja MAart om haar inschrijving opnieuw te beoordelen, te laat was ingediend en derhalve niet-ontvankelijk was, zodat het evaluatiecomité niet bevoegd was het besluit van 6 december 2011 vast te stellen.

26

In zijn antwoord van 18 januari 2012 heeft het Parlement verzoekster meegedeeld dat zijn oorspronkelijke besluit geen besluit tot gunning van het contract was; dat gunningsbesluit was namelijk op 9 december 2011 vastgesteld. Dat was derhalve de datum waarop de termijn van veertien kalenderdagen was beginnen te lopen. In dat schrijven heeft het Parlement verzoekster de door Agencja MAart voorgestelde prijs voor een standaardpagina meegedeeld en de beoordeling van de inschrijving van deze laatste door het evaluatiecomité daaraan gehecht. Het Parlement heeft haar tevens meegedeeld dat het contract op 3 januari 2012 van kracht was geworden.

27

Bij schrijven van 18 januari 2012 aan het directoraat-generaal Vertaling en Publicatie van het Parlement heeft verzoekster aangevoerd dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan tijdens de procedure voor het plaatsen van de opdracht voor vertaaldiensten in het Pools en heeft zij de directeur-generaal verzocht het bestreden besluit in te trekken en haar de hoofdopdracht te gunnen. Procesverloop en conclusies van partijen

28

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 februari 2012, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

29

Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers is de zaak aan de Zesde kamer toegewezen.

30

Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.

31

Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

90

–

het bestreden besluit nietig te verklaren;

–

subsidiair, de oproep tot inschrijving nietig te verklaren;

–

het Parlement te verwijzen in de kosten.

32

Het Parlement concludeert dat het het Gerecht behage: –

het beroep ongegrond te verklaren;

–

verzoekster te verwijzen in de kosten.

33

Partijen zijn ter terechtzitting van 30 januari 2014 gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht.

34

Ter terechtzitting is het Parlement verzocht binnen drie weken de brief aan Agencja MAart over te leggen. Het Parlement heeft op 4 februari 2014 aan dit verzoek voldaan.

35

Verzoekster heeft op 14 februari 2014 haar opmerkingen over dit document ingediend.

36

De mondelinge behandeling is op 24 februari 2014 gesloten. In rechte

37

Ter onderbouwing van haar beroep voert verzoekster twee middelen aan: ten eerste, misbruik van bevoegdheid en, ten tweede, schending van de voorschriften en beginselen van de Europese Unie. Het tweede middel moet als eerste worden onderzocht. Argumenten van partijen

38

In het kader van haar tweede middel stelt verzoekster dat Agencja MAart te laat contact heeft opgenomen met het Parlement en om hernieuwde beoordeling van haar inschrijving heeft verzocht, aangezien zij volgens het bestek beschikte over een termijn van veertien dagen vanaf de kennisgeving van het oorspronkelijke besluit om de aanbestedende dienst te verzoeken om mededeling van de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van degene aan wie de opdracht was gegund. Aangezien het oorspronkelijke besluit onherroepelijk was geworden, meent zij dat het Parlement enkel kon weigeren het contract te ondertekenen op voorwaarde dat de procedure werd opgeschort, het de aanbestedingsprocedure beëindigde of van de opdracht afzag.

39

Volgens verzoekster geven zowel punt 27 als punt 28 van het bestek een termijn van veertien dagen, zodat deze niet enkel van toepassing is in geval van een verzoek om opschorting door een afgewezen inschrijver. Uit artikel 158 bis van de uitvoeringsvoorschriften komt integendeel naar voren dat deze termijn in alle gevallen van toepassing is, ongeacht of besloten is de ondertekening van het contract op te schorten, behalve in de in lid 2 van deze bepaling bedoelde gevallen. Deze termijn strekt ertoe de gunningsprocedure te beëindigen om te voorkomen dat zij eindeloos voortduurt. Dientengevolge stelt verzoekster dat het Parlement het verzoek om hernieuwde beoordeling van Agencja MAart, dat meer dan een maand na het oorspronkelijke besluit was ingediend, niet kon inwilligen.

91

40

Verzoekster benadrukt dat zij haar documenten met betrekking uitsluitingscriteria vóór het verstrijken van de termijn van veertien dagen Parlement had doen toekomen, zodat het Parlement bij gebreke van een om opschorting van de ondertekening van het contract niet meer oorspronkelijke besluit kon terugkomen.

tot de aan het verzoek op zijn

41

Het Parlement merkt op dat Agencja MAart tijdens de beoordelingsperiode van de uitsluitingscriteria om hernieuwde beoordeling van haar inschrijving heeft verzocht. Voor de indiening van een dergelijk verzoek staat geen vervaltermijn, zodat zij tot aan de ondertekening van het contract mogelijk is, zoals in casu. Het Parlement merkt tevens op dat binnen de daarvoor gestelde termijn van veertien dagen geen verzoek is ingediend tot opschorting van de ondertekening van het contract, waartoe de aanbestedende dienst overigens niet gehouden is.

42

Volgens het Parlement verwart verzoekster de termijn van vijftien dagen in artikel 149, lid 3, vierde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften, die betrekking heeft op de termijn waarbinnen de aanbestedende dienst de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving moet meedelen aan de inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft ingediend en daarom verzoekt, met de termijn van veertien dagen in artikel 158 bis, lid 1, derde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften, die betrekking heeft op de opschorting van de ondertekening van het contract voor aanvullend onderzoek. Het Parlement betoogt dat het het recht niet onjuist heeft toegepast door te beslissen dat het niet noodzakelijk was de ondertekening van het contract op te schorten. Zelfs als de in artikel 158 bis, lid 1, derde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften neergelegde termijn een vervaltermijn was, heeft Agencja MAart volgens het Parlement haar opmerkingen medegedeeld vóór de vaststelling van het definitieve gunningsbesluit, dat het bestreden besluit vormt.

43

Het Parlement meent dat het de ingediende inschrijvingen objectief, volgens de procedure voor de oproep tot inschrijving, heeft onderzocht. Daarnaast merkt het op dat verzoekster na kennisgeving van het bestreden besluit geen verzoek tot opschorting van de ondertekening van het contract heeft ingediend. Beoordeling door het Gerecht

44

Uit het bestek blijkt dat in de procedure voor het plaatsen van een opdracht drie opeenvolgende fasen moeten worden onderscheiden: een eerste fase waarin de in punt 25 omschreven selectiecriteria worden toegepast, een tweede fase waarin de inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de in punt 26 omschreven gunningscriteria en een derde fase waarin de in punt 24 omschreven uitsluitingscriteria worden toegepast.

45

Overeenkomstig punt 26.3 van het bestek stelt het evaluatiecomité een lijst op met ten hoogste vijf geselecteerde inschrijvers en kent het de hoofdopdracht toe aan de inschrijver die de economisch gunstigste offerte heeft ingediend.

46

Uit het dossier blijkt dat het oorspronkelijke besluit is vastgesteld aan de hand van de gunningscriteria die in punt 26 van het bestek zijn omschreven. Voorts heeft het Parlement de betrokken inschrijvers op 18 oktober 2011 ervan in kennis gesteld dat hun inschrijving was geselecteerd en aangegeven wat hun plaats in de rangschikking was. In de brieven van die datum aan verzoekster en aan Agencja MAart werd aangekondigd dat het Parlement „alle inschrijvers in kennis had gesteld van het resultaat van de selectiefase en de gunningsfase van de oproep tot inschrijving [...] en de geselecteerde inschrijvers had verzocht de noodzakelijke documenten voor de uitsluitingsfase te verstrekken”. Het had tevens gepreciseerd

92

dat „deze kennisgeving van de gunning van de opdracht [...] geen verbintenis [van de zijde van het Parlement] in[hield]”. 47

Hoewel het oorspronkelijke besluit in punt 24 van het bestek is omschreven als een „kennisgeving van de voorlopige gunning van het contract”, werd daarmee de in punt 44 hierboven bedoelde tweede fase beëindigd en de betrokken inschrijvers de mogelijkheid geboden te bewijzen dat zij aan de uitsluitingscriteria voldeden. Derhalve was het oorspronkelijke besluit een gunningsbesluit in de zin van artikel 149, lid 3, derde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften, waarvan de strekking in de tweede alinea van punt 27 van het bestek is weergegeven, en van artikel 158 bis, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften inzake de wachttijd voor de ondertekening van het contract. In lid 1, sub a, van dat artikel is bepaald dat de aanbestedende dienst het contract pas kan ondertekenen na een periode van veertien kalenderdagen, die begint te lopen op de dag volgende op de datum van gelijktijdige kennisgeving van het gunningsbesluit en de afwijzingsbesluiten. Deze termijn wordt tevens herhaald in punt 27 van het bestek.

48

Daarnaast moet eraan worden herinnerd dat verzoeken of opmerkingen die afgewezen of benadeelde inschrijvers of gegadigden hebben geformuleerd, krachtens artikel 158 bis, lid 1, derde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften, dat in punt 28 van het bestek is overgenomen, door de aanbestedende dienst moeten zijn ontvangen binnen die termijn van veertien kalenderdagen na de dag volgende op de datum van gelijktijdige kennisgeving van het gunningsbesluit en de afwijzingsbesluiten en dat de aanbestedende dienst in voorkomend geval de ondertekening van het contract voor aanvullend onderzoek kan opschorten, indien dit gerechtvaardigd is op grond van deze verzoeken of opmerkingen die afgewezen of benadeelde inschrijvers of gegadigden hebben geformuleerd of op grond van andere relevante informatie die is ontvangen.

49

Daar verzoekster en Agencja MAart op 18 oktober 2011 van het gunningsbesluit in kennis zijn gesteld, is de termijn van veertien dagen beginnen te lopen op 19 oktober 2011 en verstreken op 2 november 2011.

50

Agencja MAart heeft op 24 november 2011 een brief aan het Parlement doen toekomen om nadere gegevens over de beoordeling van haar inschrijving te verkrijgen.

51

Artikel 149, lid 2, van de uitvoeringsvoorschriften bevat geen termijn voor een dergelijk verzoek. Het verzoek strekt er overigens niet toe de kenmerken en relatieve voordelen van de als beste geplaatste inschrijving alsmede de naam van degene aan wie de opdracht is gegund te verkrijgen, zodat artikel 149, lid 3, laatste alinea, van de uitvoeringsvoorschriften in casu niet van toepassing is.

52

Op grond van de gegevens die zij heeft verkregen, heeft Agencja MAart het Parlement bij schrijven van 30 november 2011 verzocht om opschorting van de procedure en hernieuwde beoordeling van de geselecteerde inschrijvingen op basis van de gegevens en de omissies waarop zij met betrekking tot haar inschrijving had gewezen.

53

Een dergelijk verzoek valt binnen de werkingssfeer van de bepalingen van artikel 158 bis, lid 1, derde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften en moest derhalve binnen de daarin gestelde termijn van veertien dagen ontvangen zijn.

54

Deze uitlegging wordt gestaafd door het feit dat noch het Financieel Reglement, noch de uitvoeringsvoorschriften, noch het bestek voorzien in de mogelijkheid dat inschrijvers „verzoeken, opmerkingen of informatie” richten aan de aanbestedende

93

dienst na de termijn van veertien dagen die in artikel 158 bis, lid 1, derde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften is neergelegd, zoals in punt 28 van het bestek wordt herhaald. 55

In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het doel van een oproep tot inschrijving in het gedrang zou komen als inschrijvers op elk moment van de procedure hun verzoeken, opmerkingen of informatie aan de aanbestedende diensten zouden kunnen richten, waardoor de aanbestedende dienst verplicht zou worden daarop te antwoorden en de procedure, indien noodzakelijk, op te schorten of opnieuw te beginnen om eventuele onregelmatigheden te herstellen (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 30 september 2010, Strabag e.a., C-314/09, Jurispr. blz. I-8769, punt 37).

56

In casu staat vast dat de brief van Agencja MAart aan het Parlement gedateerd was op 30 november 2011, dat wil zeggen meerdere weken na het verstrijken van de in artikel 158 bis, lid 1, derde alinea, bedoelde termijn, namelijk 2 november 2011. Agencja MAart was dus te laat op het moment dat zij verzocht om opschorting van de procedure en hernieuwde beoordeling van de geselecteerde inschrijvingen.

57

Niettemin moet worden opgemerkt dat artikel 103, eerste en tweede alinea, van het Financieel Reglement als volgt bepaalt: „Indien blijkt dat de plaatsingsprocedure gepaard is gegaan met wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude, schorten de instellingen de procedure op en kunnen zij alle maatregelen nemen die nodig zijn, waaronder beëindiging van de procedure. Indien na de gunning van de opdracht blijkt dat de plaatsingsprocedure of de uitvoering van de opdracht gepaard zijn gegaan met wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude, kunnen de instellingen, afhankelijk van het stadium van de procedure, van de opdracht afzien, of de uitvoering van de opdracht opschorten of de opdracht beëindigen.”

58

Ook al was de in artikel 158 bis, lid 1, derde alinea, neergelegde termijn verstreken toen Agencja MAart verzocht om opschorting van de procedure en hernieuwde beoordeling van de geselecteerde inschrijvingen, dan nog kon het Parlement dus, mocht het een wezenlijke fout vaststellen, de plaatsingsprocedure opschorten en indien noodzakelijk de inschrijvingen van de inschrijvers opnieuw onderzoeken.

59

In dat verband dient eraan te worden herinnerd dat de aanbestedende dienst volgens de rechtspraak inzake overheidsopdrachten in elke fase van een aanbestedingsprocedure niet alleen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet eerbiedigen, maar ook dat van transparantie (arrest Hof van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 54, en arrest Gerecht van 17 december 1998, Embassy Limousines & Services/Parlement, T-203/96, Jurispr. blz. II-4239, punt 85). Dat laatste beginsel brengt voor de aanbestedende dienst de verplichting mee, alle precieze informatie over het gehele verloop van de procedure bekend te maken. De door de aanbestedende dienst in het kader van het beginsel van transparantie te verstrekken informatie is erop gericht, enerzijds te garanderen dat alle inschrijvers dezelfde kansen hebben, en anderzijds de gewettigde verwachtingen van de geselecteerde inschrijvers te beschermen (zie in die zin arrest Gerecht van 28 januari 2009, Centro Studi Manieri/Raad, T-125/06, Jurispr. blz. II-69, punten 86-89).

94

60

In casu moet worden vastgesteld dat het Parlement de lopende procedure niet heeft opgeschort maar enkel het evaluatiecomité voor een nieuwe bijeenkomst op 6 december 2011 heeft bijeengeroepen, zonder de inschrijvers aan wie kennis was gegeven van het oorspronkelijke besluit te waarschuwen. Voor een dergelijke hernieuwde beoordeling van een inschrijving moest het Parlement de gunning van de opdracht opschorten en de geselecteerde inschrijvers daarvan in kennis stellen, om zodoende zijn transparantieverplichting na te komen, hetgeen het in casu niet heeft gedaan.

61

Anderzijds heeft het Parlement, zonder acht te slaan op de in het Financieel Reglement en de uitvoeringsvoorschriften neergelegde procedure, één enkele inschrijving opnieuw onderzocht, te weten die van Agencja MAart, en niet alle ingediende inschrijvingen, waardoor de inschrijving van een van de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure in strijd met het beginsel van gelijke behandeling afwijkend is behandeld.

62

Derhalve moet het bestreden besluit nietig worden verklaard zonder dat het eerste middel hoeft te worden onderzocht. Kosten

63

Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien het Parlement in het ongelijk is gesteld, dient het overeenkomstig de vordering van verzoekster te worden verwezen in de kosten. HET GERECHT (Zesde kamer), rechtdoende, verklaart: 1)

2)

Het besluit van het Europees Parlement van 9 december 2011 tot wijziging van het besluit van 18 oktober 2011 om Euroscript – Polska Sp. z o.o. als eerste te plaatsen op de lijst van geselecteerde inschrijvers en de hoofdopdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure PL/2011/EU inzake het verrichten van vertaaldiensten in het Pools (PB 2011/S 56-090361) aan haar te gunnen, wordt nietig verklaard. Het Parlement wordt verwezen in de kosten.

Frimodt Nielsen

Dehousse

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 juli 2014. ondertekeningen

95

Collins

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 11 september 2014 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Artikel 2 quinquies, lid 4 – Uitlegging en geldigheid – Beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten – Onverbindende overeenkomst – Daarvan uitgesloten”

In zaak C-19/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië) bij beslissing van 14 december 2012, ingekomen bij het Hof op 15 januari 2013, in de procedure Ministero dell’Interno tegen Fastweb SpA, in tegenwoordigheid van: Telecom Italia SpA, wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby en C. Vajda (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 maart 2014, gelet op de opmerkingen van: –

Fastweb SpA, vertegenwoordigd door P. Stella Richter en G.-L. Tosato, avvocati,

–

Telecom Italia SpA, vertegenwoordigd door F. Cardarelli, F. Lattanzi en F. S. Cantella, avvocati,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door G. Fiengo, avvocato dello Stato,

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna, M. Szwarc en E. Gromnicka als gemachtigden,

regering,

vertegenwoordigd

96

door

M. Fruhmann

als

–

het Europees Parlement, vertegenwoordigd door J. Rodrigues en L. Visaggio als gemachtigden,

–

de Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door P. Mahnič Bruni en A. Vitro als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Pignataro-Nolin en A. Tokár als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 april 2014, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging en de geldigheid van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB L 335, blz. 31; hierna: „richtlijn 89/665”).

2

Dit verzoek is ingediend in een geding tussen het Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (ministerie van Binnenlandse Zaken, departement openbare veiligheid; hierna: „ministerie van Binnenlandse zaken”) en Fastweb SpA (hierna: „Fastweb”) betreffende een overheidsopdracht inzake de verstrekking van elektronischecommunicatiediensten die in het kader van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht is gegund aan Telecom Italia SpA (hierna: „Telecom Italia”). Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 2007/66

3

De punten 3, 13, 14, 21, 26 en 36 van de considerans van richtlijn 2007/66 luiden als volgt: „(3)

[...] De door middel van [de richtlijnen 89/665 en 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 76, blz. 14)] beoogde garanties inzake doorzichtigheid en niet-discriminatie moeten [...] worden versterkt om ervoor te zorgen dat de Gemeenschap als geheel volledig profiteert van de positieve gevolgen van de bij [richtlijn] 2004/18/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114)] en [richtlijn] 2004/17/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004

97

houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1)] tot stand gebrachte modernisering en vereenvoudiging van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. In de richtlijnen [89/665] en [92/13] dienen bijgevolg de noodzakelijke verduidelijkingen te worden aangebracht om de door de communautaire wetgever beoogde resultaten te bereiken. [...] (13)

Ter bestrijding van de onwettige onderhandse gunning van opdrachten, die het Hof van Justitie als een zeer ernstige schending van het communautaire aanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst heeft gekwalificeerd, dient in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties te worden voorzien. Door onwettige onderhandse gunning tot stand gekomen overeenkomsten moeten derhalve in beginsel als onverbindend worden beschouwd. Een overeenkomst behoort niet automatisch onverbindend te worden, doch dient door een onafhankelijke beroepsinstantie onverbindend te worden verklaard of het gevolg te zijn van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie.

(14)

Onverbindendheid is de meest doeltreffende manier om de mededinging te herstellen en nieuwe zakelijke kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onwettige manier de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen. Onderhandse gunning in de zin van deze richtlijn dient alle gunningen te omvatten van opdrachten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie in de zin van richtlijn [2004/18]. Dit komt overeen met een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging in de zin van richtlijn [2004/17].

[...] (21)

Doel is dat, indien een lidstaat voorschriften vastlegt die ervoor zorgen dat een overeenkomst als onverbindend wordt beschouwd, de rechten en verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst niet langer worden uitgevoerd en uitgeoefend. De gevolgen van onverbindendverklaring van een overeenkomst dienen te worden bepaald door het nationaal recht. Het nationaal recht kan dus bijvoorbeeld voorzien in de vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen (ex tunc) of daarentegen de werking van de nietigverklaring beperken tot verbintenissen die nog uitgevoerd moeten worden (ex nunc). Dit mag niet ertoe leiden dat geen krachtdadige sancties worden getroffen indien de uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen reeds volledig of nagenoeg volledig zijn uitgevoerd. In dergelijke gevallen moeten de lidstaten ook in alternatieve sancties voorzien, rekening houdend met de mate waarin een overeenkomst van kracht blijft overeenkomstig het nationaal recht. Evenzo moeten de gevolgen wat betreft de eventuele terugvordering van bedragen die zouden zijn betaald en alle andere vormen van eventuele restitutie – met inbegrip van restitutie in geld indien restitutie in natura niet mogelijk is – worden bepaald door het nationaal recht.

[...] (26)

Ter voorkoming van eventuele rechtsonzekerheid als gevolg van onverbindendheid, moeten de lidstaten in een uitzondering op de vaststelling van onverbindendheid voorzien in gevallen waarin de aanbestedende dienst van mening is dat de onderhandse gunning van een opdracht zonder

98

voorafgaande bekendmaking van de aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is toegestaan overeenkomstig de richtlijnen [2004/18] en [2004/17] en zij een opschortende minimumtermijn heeft toegepast die een doeltreffende beroepsprocedure mogelijk maakt. De vrijwillige bekendmaking die deze opschortende termijn doet ingaan, houdt geen enkele verruiming in van een uit richtlijn [2004/18] of richtlijn [2004/17] voortvloeiende verplichting. [...] (36)

Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [hierna: ‚Handvest’] zijn erkend. Deze richtlijn beoogt met name de volledige eerbiediging te waarborgen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op toegang tot een onpartijdig gerecht, overeenkomstig artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest.”

Richtlijn 89/665 4

De derde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 luidt als volgt: „[D]e openstelling van aanbestedingen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap [vereist] een aanzienlijke uitbreiding van de garanties inzake doorzichtigheid en non-discriminatie [...] en [...], wil deze openstelling tot concrete resultaten leiden, [moeten] er doeltreffende en snelle beroepsprocedures [...] bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet.”

5

Artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 bepaalt: „De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn [2004/18] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.”

6

Artikel 2 van richtlijn 89/665, met beroepsprocedures”, bepaalt in lid 1 ervan:

als

opschrift

„Voorschriften

voor

„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om: [...]

7

b)

onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;

c)

schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden.”

Artikel 2, lid 7, eerste alinea, van richtlijn 89/665 bepaalt:

99

„Behalve de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies voorzien, worden de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van dit artikel bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst, door het nationale recht bepaald.” 8

Artikel 2 quinquies van richtlijn 89/665, met als opschrift „Onverbindendheid”, luidt als volgt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen: a)

indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van richtlijn [2004/18] is toegestaan;

[...] 2. De gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst worden bepaald door het nationaal recht. Het nationaal recht kan voorzien in vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen of in een beperking van de werking van de nietigverklaring tot de verbintenissen die nog moeten worden uitgevoerd. In dat laatste geval voorzien de lidstaten in de toepassing van andere sancties in de zin van artikel 2 sexies, lid 2. [...] 4. De lidstaten bepalen dat lid 1, sub a, van dit artikel niet van toepassing is indien: –

de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van richtlijn [2004/18] is toegestaan,

–

de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en

–

de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste tien kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van bedoelde aankondiging.

[...]” 9

Volgens artikel 3 bis van richtlijn 89/665, met als opschrift „Inhoud van de aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf”, bevat de in het tweede streepje van artikel 2 quinquies, lid 4, van deze richtlijn bedoelde aankondiging de benaming en contactgegevens van de aanbestedende dienst, een beschrijving van het onderwerp van de opdracht, een rechtvaardiging van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, de benaming

100

en contactgegevens van de onderneming ten gunste van wie de beslissing om een opdracht te gunnen, is genomen, en, voor zover van toepassing, alle andere informatie die de aanbestedende dienst nuttig acht. Richtlijn 2004/18 10

Artikel 2 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”, luidt als volgt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

11

en

niet-

Artikel 31 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is”, bepaalt: „De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht: 1)

voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten: [...] b)

wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd;

[...]” Richtlijn 2009/81/EG 12

Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (PB L 216, blz. 76), bepaalt in artikel 28, met als opschrift „Gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is”, het volgende: „De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun opdrachten een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht toepassen, waarbij zij het gebruik van deze procedure in het gunningsbericht verantwoorden overeenkomstig de vereiste van artikel 30, lid 3: 1.

in het geval van opdrachten voor werken, leveringen en diensten: [...] e)

wanneer de opdracht om technische redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd;

[...]”

101

13

Artikel 60 van deze richtlijn, met als opschrift „Onverbindendheid”, bepaalt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen: a)

indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van deze richtlijn is toegestaan;

[...] 4.

De lidstaten bepalen dat lid 1, sub a, niet van toepassing is indien:

–

de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van deze richtlijn is toegestaan,

–

de aanbestedende dienst de in artikel 64 bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en

–

de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van bedoelde aankondiging.

[...]” Italiaans recht 14

Richtlijn 2007/66 is in Italiaans recht omgezet bij decreto legislativo nr. 53 van 20 maart 2010, waarvan de inhoud nadien is ingevoegd in de artikelen 120 tot en met 125 van decreto legislativo nr. 104 van 2 juli 2010 tot vaststelling van het wetboek bestuursprocesrecht (decreto legislativo n. 104, recante il codice del processo amministrativo) (gewoon supplement bij GURI nr. 158 van 7 juli 2010; hierna: „wetboek bestuursprocesrecht”).

15

Uit artikel 121 van het wetboek bestuursprocesrecht blijkt dat in het geval van ernstige schendingen, zoals een niet-toegestane gunning van een opdracht in het kader van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, de overeenkomst die aan het einde van die procedure is gesloten, behoudens afwijkingen en niettegenstaande de beoordelingsbevoegdheid van de bestuursrechter, onverbindend moet worden verklaard.

16

Een van de afwijkingen op deze regel, neergelegd in artikel 121, lid 5, van dat wetboek, waarbij artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 in Italiaans recht is omgezet, houdt in dat een overeenkomst niettemin verbindend blijft wanneer de aanbestedende dienst vóór de gunningsprocedure bij gemotiveerd besluit heeft verklaard dat de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht op grond van het wetboek bestuursprocesrecht is toegestaan, een aankondiging heeft bekendgemaakt in geval van vrijwillige transparantie vooraf en de betrokken

102

overeenkomst niet heeft gesloten vóór het verstrijken van een termijn van ten minste tien kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van deze aankondiging. 17

Volgens artikel 122 van het wetboek bestuursprocesrecht, dat betrekking heeft op de andere soorten schendingen, bepaalt de nationale rechter binnen de door deze bepaling vastgestelde grenzen of de overeenkomst onverbindend moet worden verklaard. Hoofdgeding en prejudiciële vragen

18

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat het Italiaanse ministerie van Binnenlandse Zaken in 2003 met Telecom Italia een overeenkomst heeft gesloten voor het beheer en de ontwikkeling van telecommunicatiediensten.

19

Deze overeenkomst liep af op 31 december 2011. Bij besluit van 15 december 2011 heeft het ministerie van Binnenlandse Zaken Telecom Italia aangewezen als leverancier van die diensten en als technologische partner voor het beheer en de ontwikkeling ervan.

20

Het ministerie van Binnenlandse zaken was van mening dat het de opdracht voor het verlenen van elektronischecommunicatiediensten kon gunnen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, zoals neergelegd in artikel 28, lid 1, sub e, van richtlijn 2009/81 en artikel 57, lid 2, sub b, van decreto legislativo nr. 163 van 12 april 2006 tot vaststelling van het wetboek voor overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (decreto legislativo n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006), zoals gewijzigd bij decreto legislativo nr. 152 van 11 september 2008 (gewoon supplement bij GURI nr. 231 van 2 oktober 2008; hierna: „decreto legislativo nr. 163/2006”).

21

Krachtens deze laatste bepaling kan de aanbestedende dienst een opdracht plaatsen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht „wanneer de opdracht om technische redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd”.

22

In casu meende het ministerie van Binnenlandse zaken dat Telecom Italia om technische redenen en om redenen van bescherming van bepaalde exclusieve rechten als enige ondernemer in staat was de betrokken opdracht uit te voeren.

23

Nadat het ministerie van Binnenlandse Zaken op 20 december 2011 een gunstig advies had gekregen van de Avvocatura Generale over de voorgenomen procedure, heeft het diezelfde dag in het Publicatieblad van de Europese Unie een aankondiging gepubliceerd van zijn voornemen om deze opdracht te gunnen aan Telecom Italia.

24

Op 22 december 2011 heeft het ministerie van Binnenlandse Zaken Telecom Italia uitgenodigd om deel te nemen aan de onderhandelingen.

25

Na deze onderhandelingen hebben de partijen op 31 december 2011 een raamovereenkomst ondertekend betreffende „de levering van

103

elektronischecommunicatiediensten aan het departement Openbare Veiligheid en de Carabinieri, met name op het gebied van spraaktelefonie, mobiele telefonie en datatransmissie”. 26

Het gunningsbericht is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 februari 2012.

27

Fastweb heeft bij het Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechtbank voor de regio Lazio) een beroep ingesteld tot nietigverklaring van die gunning en tot onverbindendverklaring van de overeenkomst, op grond dat niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 28 van richtlijn 2009/81 en artikel 57 van decreto legislativo nr. 163/2006 om gebruik te kunnen maken van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.

28

Het Tribunale amministrativo regionale per il Lazio heeft het beroep van Fastweb toegewezen. Het was van oordeel dat de door het ministerie van Binnenlandse Zaken ter rechtvaardiging van deze procedure aangevoerde redenen geen technische redenen in de zin van artikel 57, lid 2, sub b, van decreto legislativo nr. 163/2006 waren waarom de opdracht slechts aan een bepaalde ondernemer konden worden gegund, maar veeleer opportuniteitsoverwegingen. Het heeft het gunningsbesluit nietig verklaard, maar tevens geoordeeld dat het de overeenkomst van 31 december 2011 niet onverbindend kon verklaren op grond van artikel 121, lid 5, van het wetboek bestuursprocesrecht, omdat was voldaan aan de voorwaarden van die bepaling waaronder de toepassing van dat beginsel is uitgesloten. Het heeft de overeenkomst evenwel op grond van artikel 122 van dat wetboek onverbindend verklaard vanaf 31 december 2013.

29

Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Telecom Italia hebben bij de Consiglio di Stato hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

30

Bij beschikking van 8 januari 2013 heeft de Consiglio di Stato de nietigverklaring van het gunningsbesluit bevestigd, op grond dat het ministerie van Binnenlandse zaken niet had aangetoond dat was voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. Het heeft namelijk geoordeeld dat uit de stukken niet bleek dat het objectief onmogelijk was de opdracht aan andere marktdeelnemers toe te wijzen, maar wel dat een dergelijke keus niet opportuun was, voornamelijk omdat deze oplossing wijzigingen en kosten meebracht en een aanpassingstijd vergde.

31

Dienaangaande merkt de Consiglio di Stato weliswaar op dat de in richtlijn 2009/81 vervatte beroepsregeling nagenoeg overeenstemt met die van richtlijn 89/665, maar zijn overwegingen zijn toegespitst op richtlijn 89/665.

32

Aangezien de Consiglio di Stato twijfels heeft over de gevolgen van bovengenoemde nietigverklaring voor de bindende werking van de betrokken overeenkomst, gelet op de bewoordingen van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Dient artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn [89/665] aldus te worden uitgelegd dat in een situatie waarin een aanbestedende dienst, alvorens de opdracht onderhands te gunnen aan een bepaalde ondernemer die is geselecteerd zonder dat eerst een aankondiging van de opdracht is bekendgemaakt, een aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie

104

vooraf in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft gepubliceerd en ten minste tien kalenderdagen heeft gewacht vooraleer de overeenkomst te sluiten, het de nationale rechter automatisch – altijd en hoe dan ook – verboden is die overeenkomst onverbindend te verklaren, ook al stelt hij vast dat de voorschriften die onder bepaalde voorwaarden gunning van de opdracht zonder aanbestedingsprocedure toestaan, zijn geschonden? 2)

Is artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn [89/665] in overeenstemming met de beginselen van gelijkheid van partijen, van non-discriminatie en van bescherming van de mededinging en waarborgt het het in artikel 47 van het Handvest [...] neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte, wanneer het aldus wordt uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de overeenkomst onverbindend wordt verklaard naar nationaal recht (artikel 122 van het wetboek bestuursprocesrecht), ook al heeft de rechter vastgesteld dat de voorschriften die onder bepaalde voorwaarden gunning van de opdracht zonder aanbestedingsprocedure toestaan, zijn geschonden?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 33

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling uitsluit dat een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht is gegund zonder dat is voldaan aan de voorwaarden van richtlijn 2004/18 om deze procedure te kunnen toepassen, onverbindend wordt verklaard wanneer de aanbestedende dienst in het Publicatieblad van de Europese Unie een aankondiging heeft bekendgemaakt om transparantie vooraf te verzekeren, en vóór de sluiting van de overeenkomst de opschortende minimumtermijn van tien dagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van deze aankondiging, in acht heeft genomen.

34

Vooraf zij eraan herinnerd dat de bepalingen van richtlijn 89/665, die ertoe strekken om de inschrijvers tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen, de bestaande voorzieningen beogen te versterken teneinde een daadwerkelijke naleving van de voorschriften van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt (arrest Commissie/Oostenrijk, C-212/02, EU:C:2004:386, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35

Bovendien blijkt uit de punten 3 en 4 van de considerans van richtlijn 2007/66 dat deze richtlijn ertoe strekt de door middel van richtlijn 89/665 beoogde garanties inzake doorzichtigheid en non-discriminatie te versterken teneinde de beroepsprocedures die in de lidstaten worden ingesteld door personen die er belang bij hebben dat de opdracht aan hen wordt gegund, doeltreffender te maken.

36

Volgens artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 moeten de lidstaten maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn.

37

Te dien einde bepaalt artikel 2 van richtlijn 89/665, met als opschrift „Voorschriften voor beroepsprocedures”, in lid 1, sub b, dat de lidstaten ervoor

105

moeten zorgen dat de beroepsinstantie beschikt over de bevoegdheid om onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren. 38

In dat verband vereist artikel 2 quinquies, lid 1, sub a, van richtlijn 89/665 dat de beroepsinstantie de overeenkomst onverbindend verklaart wanneer de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van richtlijn 2004/18 is toegestaan.

39

De wetgever van de Unie heeft evenwel in artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 een uitzondering vastgesteld op deze regel dat de overeenkomst onverbindend is. Volgens deze bepaling is deze regel niet van toepassing indien, ten eerste, de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van richtlijn 2004/18 is toegestaan, ten tweede, de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis van richtlijn 89/665 bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en, ten derde, de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste tien kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van deze aankondiging.

40

Aangezien artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 een uitzondering vormt op de regel dat de overeenkomst onverbindend is in de zin van artikel 2 quinquies, lid 1, van deze richtlijn, moet deze bepaling strikt worden uitgelegd (zie naar analogie arrest Commissie/Duitsland, C-275/08, EU:C:2009:632, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De uitlegging van deze uitzondering moet evenwel in overeenstemming zijn met de hierdoor nagestreefde doeleinden. Dit beginsel van strikte uitlegging betekent dus niet dat de bewoordingen die ter omschrijving van de uitzondering van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 zijn gebruikt, aldus moeten worden uitgelegd dat deze uitzondering geen effect meer sorteert (zie naar analogie arrest Future Health Technologies, C-86/09, EU:C:2010:334, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41

Fastweb betoogt dat deze uitzondering slechts facultatief is, gelet op de doelstellingen van richtlijn 89/665, de regels inzake de vrijheid van vestiging en de mededingingsregels die de Unierechtelijke bepalingen inzake de gunning van overheidsopdrachten beogen te doen naleven. Dienaangaande stelt zij dat uit de punten 20 tot en met 22 van richtlijn 2007/66 blijkt dat artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 niet uitsluit dat krachtens het nationale recht strengere sancties worden toegepast en dat de nationale rechter dus na afweging van het algemene belang en de individuele belangen die aan de orde zijn, kan beslissen of de overeenkomst onverbindend moet worden verklaard.

42

In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665 bepaalt dat behalve in de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies van deze richtlijn voorzien, de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van artikel 2 bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst door het nationale recht worden bepaald. In de met name in artikel 2 quinquies van deze richtlijn bedoelde situaties worden de maatregelen die kunnen worden genomen met betrekking tot beroepen die worden ingesteld tegen de aanbestedende diensten, dus slechts op grond van de regels van deze richtlijn bepaald. In dit verband zij opgemerkt dat de in de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies van deze richtlijn bedoelde gevallen volgens artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665 niet vallen onder de algemene regel, volgens welke de gevolgen van een schending van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten door

106

het nationale recht worden bepaald. Bijgevolg kunnen de lidstaten in hun nationale recht geen bepalingen vaststellen inzake de gevolgen van schendingen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten in omstandigheden zoals die welke in artikel 2 quinquies, lid 4, van deze richtlijn zijn bedoeld. 43

Uit de punten 13 en 14 van de considerans van richtlijn 2007/66 blijkt weliswaar dat de onwettige onderhandse gunning van opdrachten de voornaamste schending van de Unierechtelijke regels inzake openbare aanbestedingen vormt, die in beginsel dient te worden bestraft met de onverbindendverklaring van de overeenkomst, maar punt 26 van de considerans van deze richtlijn beklemtoont de noodzaak om de rechtsonzekerheid te voorkomen die in het bijzondere geval van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 uit deze onverbindendverklaring zou kunnen voortvloeien.

44

Zoals de advocaat-generaal in punt 57 van zijn conclusie heeft opgemerkt, tracht de wetgever van de Unie met de in artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 vastgestelde uitzondering op lid 1, sub a, van dat artikel de verschillende betrokken belangen te verzoenen, namelijk die van de onderneming die schade heeft geleden, waaraan de mogelijkheid moet worden geboden om een kort geding in te stellen vóór de sluiting van de overeenkomst en de onrechtmatig gesloten overeenkomst nietig te doen verklaren, en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de opdracht heeft gekregen, die niet in de situatie van rechtsonzekerheid mogen verzeilen die zou kunnen ontstaan door de onverbindendheid van de overeenkomst.

45

Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat het in strijd zou zijn met zowel de bewoordingen als het doel van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 indien de nationale rechters de overeenkomst onverbindend zouden mogen verklaren wanneer is voldaan aan de drie voorwaarden van deze bepaling.

46

Ter verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, met name de totstandbrenging van doeltreffende rechtsmiddelen tegen besluiten van de aanbestedende diensten die in strijd zijn met het recht inzake overheidsopdrachten, moet de instantie die kennisneemt van het beroep evenwel een daadwerkelijk toezicht uitoefenen wanneer zij controleert of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665.

47

De voorwaarde van artikel 2 quinquies, lid 4, eerste streepje, houdt meer bepaald in dat de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van richtlijn 2004/18 is toegestaan. Voorts stelt artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 als voorwaarde dat de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendmaakt. Volgens artikel 3 bis, sub c, moet de aankondiging een rechtvaardiging bevatten van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.

48

Deze rechtvaardiging moet duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking brengen waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht kon gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen.

107

49

Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, heeft de aanbestedende dienst in het hoofdgeding de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht gevolgd en zich daarbij gebaseerd op artikel 31, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de procedure van gunning door onderhandelingen slechts kan worden toegepast in de omstandigheden die limitatief zijn opgesomd in de artikelen 30 en 31 van richtlijn 2004/18, en dat deze procedure uitzonderlijk is in vergelijking met open en beperkte procedures (arrest Commissie/België, C-292/07, EU:C:2009:246, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50

In het kader van haar toezicht dient de beroepsinstantie te beoordelen of de aanbestedende dienst zorgvuldig handelde en van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 31, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 was voldaan, toen zij het besluit nam om de opdracht toe te wijzen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.

51

Daarbij moet deze instantie onder meer rekening houden met de omstandigheden en de redenen die zijn vermeld in de in artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 bedoelde aankondiging en die de aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht de in artikel 31 van richtlijn 2004/18 bedoelde procedure van gunning door onderhandelingen te volgen.

52

Indien de beroepsinstantie na de controle vaststelt dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665, moet zij de overeenkomst onverbindend verklaren overeenkomstig de in lid 1, sub a, van dat artikel bedoelde regel. Krachtens artikel 2 quinquies, lid 2, van richtlijn 89/665 stelt zij de gevolgen van de onverbindendverklaring vast overeenkomstig het nationale recht.

53

Indien deze instantie daarentegen vaststelt dat aan deze voorwaarden is voldaan, moet zij de gevolgen van de overeenkomst handhaven op grond van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665.

54

Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling uitsluit dat een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is gegund hoewel dat niet was toegestaan op grond van richtlijn 2004/18, onverbindend wordt verklaard wanneer aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan. Tweede vraag

55

Voor het geval dat de eerste vraag bevestigend zou worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter met zijn tweede vraag in wezen te vernemen of artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 geldig is, gelet op het beginsel van nondiscriminatie en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte in de zin van artikel 47 van het Handvest.

56

Dienaangaande betoogt Fastweb dat de bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie in geval van vrijwillige transparantie vooraf en de inachtneming van de opschortende minimumtermijn van tien dagen tussen deze bekendmaking en de sluiting van de overeenkomst niet verzekeren dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming in acht wordt genomen. Een

108

dergelijke bekendmaking garandeert immers niet dat potentiële concurrenten worden ingelicht over de gunning van een opdracht aan een bepaalde ondernemer, met name indien de bekendmaking plaatsvindt tijdens een periode waarin de activiteiten beperkt of onderbroken zijn. 57

Wat het fundamentele recht op effectieve rechterlijke bescherming betreft, bepaalt artikel 47, eerste alinea, van het Handvest dat eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

58

Volgens vaste rechtspraak is het verenigbaar met het fundamentele recht op effectieve rechterlijke bescherming om in het belang van de rechtszekerheid op straffe van verval redelijke beroepstermijnen voor te schrijven die zowel de particulier als de betrokken administratie bescherming bieden. Dergelijke termijnen mogen de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (zie in die zin arrest Pelati, C-603/10, EU:C:2012:639, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

59

Bovendien beogen de bepalingen van richtlijn 89/665, die ertoe strekken om de inschrijvers tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen, de bestaande voorzieningen te versterken teneinde een daadwerkelijke naleving van de voorschriften van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Deze bescherming kan niet doeltreffend zijn indien de inschrijver niet de mogelijkheid heeft om zich tegenover de aanbestedende dienst op die voorschriften te beroepen (zie in die zin arrest Commissie/Oostenrijk, EU:C:2004:386, punt 20).

60

Een effectieve rechterlijke bescherming vereist dus dat de belanghebbenden enige tijd vóór de sluiting van de overeenkomst van het gunningsbesluit op de hoogte worden gebracht, zodat zij over een reële beroepsmogelijkheid beschikken en met name een verzoek om voorlopige maatregelen kunnen indienen voordat deze overeenkomst wordt gesloten (zie in die zin arresten Commissie/Spanje, C-444/06, EU:C:2008:190, punten 38 en 39, en Commissie/Ierland, C-456/08, EU:C:2010:46, punt 33).

61

Artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 waarborgt dat opdrachten op transparante wijze worden gegund, door te bepalen dat de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van het voornemen om tot sluiting van een overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie moet worden bekendgemaakt. Deze bepaling beoogt aldus te verzekeren dat alle potentieel betrokken kandidaten kennis kunnen nemen van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. Bovendien moet de aanbestedende dienst overeenkomstig het derde streepje van deze bepaling een opschortende termijn van tien dagen in acht nemen. Zo worden de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld om de gunning van een opdracht in rechte te betwisten voordat de overeenkomst wordt gesloten.

62

Bovendien zij opgemerkt dat de ondernemingen die schade hebben geleden, zelfs na het verstrijken van de in artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 gestelde opschortende minimumtermijn van tien kalenderdagen nog steeds een vordering tot schadevergoeding kunnen indienen op grond van artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665.

109

63

Zoals blijkt uit punt 44 van het onderhavige arrest, moet in dit verband rekening worden gehouden met het feit dat de wetgever van de Unie met de in artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 vastgestelde uitzondering verschillende belangen beoogt te verzoenen, namelijk die van de onderneming die schade heeft geleden, door haar de mogelijkheid te bieden om een kort geding in te stellen vóór de sluiting van de overeenkomst en de onrechtmatig gesloten overeenkomst nietig te doen verklaren, en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de opdracht heeft gekregen, door de rechtsonzekerheid te beperken die zou kunnen ontstaan door de onverbindendheid van de overeenkomst.

64

Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665, niet in strijd is met de vereisten die voortvloeien uit artikel 47 van het Handvest, voor zover het bepaalt dat een overeenkomst verbindend blijft.

65

Hetzelfde geldt voor het beginsel van non-discriminatie, dat op het gebied van overheidsopdrachten dezelfde doelstellingen nastreeft, namelijk onder meer het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten te garanderen (zie met name arresten Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 48, en Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 28). Zoals reeds is vastgesteld in punt 61 van het onderhavige arrest, beoogt artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 immers te verzekeren dat alle potentieel betrokken kandidaten kennis kunnen nemen van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, en dus een beroep tegen deze beslissing kunnen instellen teneinde toezicht te doen uitoefenen op de wettigheid ervan.

66

Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat bij het onderzoek ervan niet is gebleken van feiten of omstandigheden die afbreuk kunnen doen aan de geldigheid van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665. Kosten

67

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: 1)

Artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling uitsluit dat een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is gegund hoewel dat niet was toegestaan op grond van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, onverbindend wordt verklaard

110

wanneer aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan. 2)

Bij het onderzoek van de tweede vraag is niet gebleken van feiten of omstandigheden die afbreuk kunnen doen aan de geldigheid van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd door richtlijn 2007/66.

ondertekeningen

111

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 11 september 2014 (*)

„Niet-nakoming – Richtlijn 96/67/EG – Artikel 11 – Luchtvervoer – Grondafhandelingsdiensten – Selectie van de dienstverleners”

In zaak C-277/13, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 21 mei 2013, Europese Commissie, vertegenwoordigd door P. Guerra e Andrade en F. W. Bulst als gemachtigden, verzoekster, tegen Portugese Republiek, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes, T. Falcão en V. Moura Ramos, als gemachtigden, verweerster, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, E. Levits, M. Berger, S. Rodin (rapporteur) en F. Biltgen, rechters, advocaat-generaal: M. Szpunar, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 mei 2014, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat de Portugese Republiek, door niet de maatregelen te nemen die nodig waren voor het organiseren van een selectieprocedure voor dienstverleners waaraan toestemming wordt verleend om op de luchthavens van Lissabon, Porto en Faro grondafhandelingsdiensten binnen de categorieën bagageafhandeling, platformafhandeling en vracht- en postafhandeling te verrichten overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 96/67/EG van de Raad van 15 oktober 1996 betreffende de toegang tot de grondafhandelingsmarkt op de luchthavens van de Gemeenschap (PB L 272, blz. 36), de krachtens dat artikel 11 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

112

Toepasselijke bepalingen Unierecht 2

Punt 5 van de considerans van richtlijn 96/67 luidt als volgt: „[...] dat het toegankelijk maken van de grondafhandelingsmarkt zal bijdragen tot een verlaging van de exploitatiekosten van de luchtvaartmaatschappijen en de kwaliteit voor de gebruikers zal verbeteren”.

3

In punt 16 van de considerans van deze richtlijn is het volgende opgenomen: „[...] dat de handhaving van daadwerkelijke, eerlijke concurrentie vereist dat, in geval van beperking van het aantal dienstverleners, deze worden gekozen via een transparante en onpartijdige procedure; dat de gebruikers bij die keuze moeten worden geraadpleegd, omdat zij als eersten belang hebben bij de kwaliteit en de prijs van de diensten waarvan zij gebruik maken”.

4

Artikel 2, sub e, van richtlijn 96/67, dat het begrip „grondafhandeling” definieert, verwijst naar de bijlage bij deze richtlijn voor de categorieën van diensten die onder dit begrip vallen. Overeenkomstig genoemde bijlage behoren de volgende diensten tot de grondafhandelingsdiensten: „[...] 3.

[...] bagageafhandeling [...]

[...] 4.

Vracht- en postafhandeling [...]

[...] 5.

Platformafhandeling [...]

[...]” 5

Artikel 6 van deze richtlijn luidt: „1. De lidstaten nemen overeenkomstig de voorschriften van artikel 1 de noodzakelijke maatregelen om de verleners van grondafhandelingsdiensten vrije toegang tot de markt voor de verlening van grondafhandelingsdiensten aan derden te waarborgen. [...] 2. De lidstaten kunnen het aantal dienstverleners beperken waaraan wordt toegestaan de volgende grondafhandelingsdiensten te verlenen: –

bagageafhandeling,

–

platformafhandeling,

–

[...],

113

–

vracht- en postafhandeling voor wat betreft de fysieke afhandeling van vracht en post tussen het luchthavengebouw en het vliegtuig, zowel bij aankomst en vertrek als bij transitvluchten.

Zij kunnen dit aantal per categorie diensten echter niet tot minder dan twee beperken. 3. Bovendien mag vanaf 1 januari 2001 ten minste één van deze erkende dienstverleners niet rechtstreeks of onrechtstreeks onder de zeggenschap vallen van: –

de luchthavenbeheerder,

–

een gebruiker die in de loop van het jaar voorafgaande aan dat waarin die dienstverleners worden geselecteerd, meer dan 25 % van de op de luchthaven geregistreerde passagiers of vracht heeft vervoerd,

–

een entiteit die rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap uitoefent over of onder de zeggenschap valt van deze luchthavenbeheerder of van een dergelijke gebruiker.

Uiterlijk op 1 juli 2000 kan een lidstaat echter verzoeken om de in dit lid vervatte verplichting met één extra termijn tot en met 31 december 2002 uit te stellen. Bijgestaan door het comité van artikel 10 bestudeert de Commissie dit verzoek en besluit zij om het al dan niet in te willigen, rekening houdende met de ontwikkeling van de sector en in het bijzonder met de situatie op qua verkeersomvang en kenmerken vergelijkbare luchthavens. 4. Wanneer zij het aantal toegestane dienstverleners met toepassing van lid 2 beperken, mogen de lidstaten niet verhinderen dat elke gebruiker van een luchthaven, ongeacht het deel van de luchthaven dat aan hem is toegewezen, voor elke categorie grondafhandelingsdiensten waarvoor een beperking geldt, de keuze heeft tussen ten minste twee verleners van grondafhandelingsdiensten, onder de in de leden 2 en 3 bepaalde voorwaarden.” 6

Artikel 11 van diezelfde richtlijn bepaalt het volgende: „1. De lidstaten nemen de noodzakelijke maatregelen voor het organiseren van een selectieprocedure voor dienstverleners waaraan toestemming wordt verleend om op een luchthaven grondafhandelingsdiensten te verrichten, wanneer hun aantal in de in artikel 6, lid 2, of in artikel 9 bedoelde gevallen wordt beperkt. Bij deze procedure dienen de volgende beginselen te worden nageleefd: a)

ingeval de lidstaten bepalen dat een taakomschrijving of technische specificaties moeten worden opgesteld waaraan deze dienstverleners moeten voldoen, worden deze taakomschrijving of deze specificaties na voorafgaande raadpleging van het gebruikerscomité opgesteld. De in deze taakomschrijving of in deze technische specificaties vastgestelde selectiecriteria dienen relevant, objectief, transparant en niet-discriminerend te zijn; [...]

b)

er moet worden aanbesteed, welke aanbesteding in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen wordt bekendgemaakt en waarop iedere geïnteresseerde dienstverlener mag inschrijven;

114

c)

de dienstverleners worden gekozen: i)

na overleg met het gebruikerscomité door de luchthavenbeheerder, indien deze: –

ii)

d) e)

geen soortgelijke grondafhandelingsdiensten verleent,

–

rechtstreeks noch onrechtstreeks zeggenschap heeft over een onderneming die dergelijke diensten verleent, en

–

geen enkel belang in een dergelijke onderneming heeft;

in de andere gevallen, door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, die onafhankelijk zijn van de luchthavenbeheerder, na overleg met het gebruikerscomité, en met de luchthavenbeheerders;

de dienstverleners worden geselecteerd voor maximaal zeven jaar; wanneer de dienstverlener zijn activiteit staakt vóór het verstrijken van het tijdvak waarvoor hij is geselecteerd, wordt volgens dezelfde procedure tot vervanging overgegaan.

2. Wanneer het aantal dienstverleners op grond van artikel 6, lid 2, of van artikel 9 wordt beperkt, kan de luchthavenbeheerder zelf grondafhandelingsdiensten verlenen, zonder dat hij aan de in lid 1 vastgestelde selectieprocedure wordt onderworpen. De beheerder mag een dienstverlenende onderneming, zonder deze aan die procedure te onderwerpen, toestemming geven om op de desbetreffende luchthaven grondafhandelingsdiensten te verlenen: –

indien hij rechtstreeks of indirect zeggenschap over deze onderneming heeft,

–

indien deze onderneming rechtstreeks of indirect zeggenschap over de beheerder heeft.

3. De beheerder stelt het gebruikerscomité in kennis van de overeenkomstig dit artikel genomen besluiten.” 7

Artikel 18 van richtlijn 96/67, „Sociale bescherming en milieubescherming”, is als volgt verwoord: „Onverminderd de toepassing van de bepalingen van deze richtlijn en met inachtneming van de overige bepalingen van het gemeenschapsrecht, kunnen de lidstaten de maatregelen nemen die noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten van de werknemers en de bescherming van het milieu.”

8

Artikel 23 van genoemde richtlijn, „Tenuitvoerlegging”, bepaalt in lid 1 ervan: „De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk een jaar na de bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis. [...]”

9

Deze richtlijn, die op 25 oktober 1996 is bekendgemaakt, moest dus uiterlijk 25 oktober 1997 in nationaal recht zijn omgezet.

115

Portugees recht 10

De Portugese Republiek heeft richtlijn 96/67 bij wetsbesluit nr. 275/99 van 23 juli 1999 omgezet. De preambule van dit wetsbesluit luidt als volgt: „Tevens is rekening gehouden met de noodzaak om zoveel mogelijk voor een geleidelijke overgang naar de nieuwe regeling te zorgen en tegelijk voor het behoud van de continuïteit van de dienstverlening alsook de bescherming van de werkgelegenheid en de rechten van de werknemers in de sector te waken.”

11

Artikel 27 van genoemd wetsbesluit, „Selectie van de dienstverleners”, is als volgt verwoord: „1. Wanneer het aantal van de in artikel 22, lid 2, en artikel 24, lid 1, sub a en b, bedoelde dienstverleners wordt beperkt, vindt de selectie van de erkende dienstverleners plaats volgens een aanbesteding die in het Publicatieblad van de Europese gemeenschappen wordt bekendgemaakt. [...] 7. De dienstverleners worden geselecteerd voor een periode van minimaal vier jaar en maximaal zeven jaar.”

12

Artikel 39 van datzelfde wetsbesluit, „Overgangsregeling”, bepaalt het volgende: „1. Onverminderd lid 2 wordt het de entiteiten aan wie het op de datum van inwerkingtreding van de onderhavige wet, bij de wet of door de beheerder, is toegestaan om op een luchthaven zelfafhandeling of grondafhandelingsdiensten te verrichten, automatisch toegestaan om het openbare luchthaventerrein op de betrokken luchthaven voor de uitvoering van hun taken te gebruiken tot aan de wettelijke einddatum van de bestaande vergunning of voor een periode van vier jaar indien in de bestaande vergunning geen einddatum is bepaald dan wel de einddatum is bepaald op een datum na het verstrijken van vier jaar. [...] 2. Binnen een jaar na de bekendmaking van de onderhavige wet, moeten de in lid 1 bedoelde entiteiten, op straffe van verval van de overeenkomstige vergunning, voor de uitoefening van hun activiteiten een licentie overeenkomstig hoofdstuk II verwerven, of specifieke vergunningen verwerven die vanaf die datum geldig zijn.” Precontentieuze procedure

13

Volgens de door de Commissie ingewonnen inlichtingen verrichten de volgende marktdeelnemers de diensten bagageafhandeling, vracht- en postafhandeling en platformafhandeling in Portugal: Portway – Handling de Portugal, SA (hierna: „Portway”) en Serviços Portugueses de Handling, SA, sinds 2005 bekend onder haar merknaam Groundforce Portugal (hierna: „Groundforce”).

14

Portway is een vennootschap die voor 100 % wordt gehouden door ANA, SA, die als maatschappelijk doel het beheer van de luchthaveninfrastructuur en de levering van luchthavendiensten op de luchthavens van Lissabon, Porto en Faro op grond van een administratieve concessieovereenkomst heeft.

116

15

Groundforce is een vennootschap die voor 50,1 % wordt gehouden door de groep Urbanos. Voordat deze in het kapitaal van Groundforce is gaan deelnemen, werd die vennootschap gehouden door de maatschappij Transportes Aéreos Portugueses (hierna: „TAP”). In de loop van 2003 werd het TAP krachtens de Portugese wetgeving toegestaan om een meerderheidsbelang in Groundforce af te stoten door middel van een internationale aanbestedingsprocedure, gericht tot investeerders die aan de voorwaarden in het bestek voldeden. Globalia, Corporación Empresarial SA (hierna: „Globalia”), die als de beste inschrijver werd geselecteerd, heeft in de loop van 2004 de meerderheid van de aandelen in Groundforce verworven. Na meerdere transacties heeft de groep Urbanos die meerderheid van de aandelen verworven en houdt zij deze ook thans nog.

16

De Commissie heeft de Portugese Republiek op 25 november 2010 een aanmaningsbrief gezonden waarin zij deze lidstaat verweet dat zij haar verplichtingen krachtens richtlijn 96/67 niet was nagekomen omdat zij geen selectieprocedure voor de verleners van grondafhandelingsdiensten overeenkomstig artikel 11 van die richtlijn had georganiseerd.

17

De Portugese Republiek heeft bij brief van 31 januari 2011 geantwoord en daarbij de haar verweten niet-nakoming bestreden.

18

Op 20 mei 2011 heeft de Commissie aan de Portugese Republiek een met redenen omkleed advies gezonden waarin zij haar grieven bevestigde. Meer bepaald had bedoelde staat in de loop van de periode 1999-2003 een overgangsregeling ingevoerd die voorzag in automatische vergunningverlening, op grond waarvan Portway, die onder de zeggenschap stond van ANA, SA, de luchthavenbeheerder, en tegelijk Groundforce, die onder de zeggenschap stond van TAP, de belangrijkste Portugese vervoerder, de betrokken diensten hebben kunnen blijven leveren. In de loop van 2004 is Groundforce na een internationale aanbesteding in handen van de groep Globalia gekomen, met behoud van de vergunning voor het leveren van grondafhandelingsdiensten.

19

De Portugese Republiek heeft hier bij brief van 27 juli 2011 op geantwoord en de Commissie ervan kennis gesteld dat twee aanbestedingen waren uitgeschreven, één voor de luchthaven Faro en de andere voor de luchthavens Lissabon en Porto. Zij schatte dat die beide aanbestedingen tot respectievelijk eind oktober en eind november 2011 zouden duren. De betrokken gebruikerscomités waren van de aanbestedingsprocedures op de hoogte gesteld. De brief aan het gebruikerscomité van de luchthaven Faro was echter teruggezonden.

20

Op 22 juni 2012 heeft de Commissie de Portugese Republiek een aanvullend met redenen omkleed advies toegezonden, waarin zij benadrukte dat deze lidstaat de nieuwe dienstverleners niet had geselecteerd, maar door middel van wetsbesluit nr. 19/2012 van 27 januari 2012 een uitzonderingsregeling met terugwerkende kracht tot 31 december 2011 had vastgesteld om de toegangsvergunning van Groundforce tot aan de verlening van de nieuwe vergunningen te verlengen. Tevens heeft de Commissie opgemerkt dat de Portugese Republiek te kennen had gegeven dat het, niettegenstaande de inlichtingen die over de datum van opening en onderzoek van de offertes van de verleners van grondafhandelingsdiensten waren verstrekt, niet mogelijk was om de precieze datum van sluiting van de aanbestedingen vast te stellen. Bovendien waren de gebruikerscomités niet geraadpleegd over de keuze van de dienstverleners.

21

Op 3 oktober 2012 heeft de Portugese Republiek geantwoord dat zij van oordeel was dat de overgangsregeling noodzakelijk was om voor de continuïteit van de dienstverlening te zorgen en om de werkgelegenheid en de rechten van de

117

werknemers op deze markt te beschermen. Volgens deze lidstaat was de automatische vergunningverlening bedoeld ter bescherming van het gewettigd vertrouwen van de entiteiten die reeds grondafhandelingsactiviteiten op de betrokken luchthavens verrichtten. 22

Ten aanzien van de nog lopende aanbestedingen heeft de Portugese Republiek benadrukt dat de jury in oktober 2012 in de fase van het onderzoek van de offertes was, maar dat het onderzoek van die offertes een bijzonder complex proces was. Volgens deze lidstaat had de jury het voorlopige onderzoeksrapport over deze offertes nog niet kunnen afronden. Zij maakte evenwel haar voornemen bekend om de gebruikerscomités voorafgaand aan de selectie van de verleners van afhandelingsdiensten te zullen raadplegen.

23

Omdat zij geen genoegen kon nemen met de door de Portugese Republiek gegeven antwoorden, heeft de Commissie het onderhavige beroep wegens nietnakoming ingesteld. Beroep Argumenten van partijen

24

Opgemerkt moet worden dat de Portugese Republiek voor het eerst tijdens de pleitzitting een exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep heeft opgeworpen, door te stellen dat de Commissie haar geen nauwkeurige instructies had gegeven met behulp waarvan zij richtlijn 96/67 juist kon omzetten.

25

Ten gronde stelt de Commissie dat de Portugese Republiek, nadat zij de toegang tot bepaalde categorieën van afhandelingsdiensten tot twee dienstverleners had beperkt – waarbij de selectieprocedure geen betrekking had op één van hen, Portway, omdat die voor 100 % werd gecontroleerd door de beheerder van de luchthavens van Lissabon, Porto en Faro –, niet de nodige maatregelen had getroffen om overeenkomstig artikel 11, lid 1, van richtlijn 96/67 een selectieprocedure voor de tweede verlener van grondafhandelingsdiensten voor genoemde luchthavens te organiseren.

26

De Commissie benadrukt dat de overgangsregeling, die door de Portugese Republiek is ingevoerd bij artikel 39 van wetsbesluit nr. 275/99, de aan Groundforce verleende vergunning voor het verrichten van grondafhandelingsdiensten automatisch in stand had gelaten. In die periode heeft deze lidstaat geen selectieprocedure voor andere dienstverleners georganiseerd. Na de reorganisatie en de vervreemding van de aandelen in Groundforce van TAP aan Globalia, in de loop van 2004, heeft Groundforce deze vergunning behouden.

27

Ten aanzien van de internationale aanbesteding ter zake van die vervreemding benadrukt de Commissie dat de verleners van grondafhandelingsdiensten de vergunning niet konden verkrijgen zonder de aandelen in Groundforce te verwerven. Volgens deze instelling volgt hieruit dat deze aanbestedingsprocedure niet een selectieprocedure voor dienstverleners was, maar een selectieprocedure voor investeerders. Hoe dan ook was deze procedure niet in overeenstemming met de beginselen in artikel 11 van richtlijn 96/67. Meer bepaald waren de verleende vergunningen niet beperkt tot een maximumperiode van zeven jaar. Evenmin waren de gebruikerscomités van de betrokken luchthavens geraadpleegd.

28

De Commissie erkent weliswaar dat de Portugese Republiek in de loop van 2011 drie nieuwe procedures voor de selectie van de tweede verlener van

118

grondafhandelingsdiensten heeft georganiseerd, maar benadrukt dat deze nooit zijn afgerond. Bovendien hebben de Portugese bestuurlijke autoriteiten in de loop van 2012 bij wetsbesluit nr. 19/2012 een uitzonderingsregeling met terugwerkende kracht vastgesteld om de aan Groundforce verleende vergunning te verlengen. 29

De Portugese Republiek antwoordt hierop dat, aangezien in richtlijn 96/67 niets is bepaald over de mogelijkheid om al of niet een overgangsregeling in te voeren, de invoering van die regeling niet met de bepalingen van die richtlijn in strijd was. Deze regeling is vastgesteld ter vrijwaring van de rechten van de entiteiten waaraan het op de datum van inwerkingtreding van wetsbesluit nr. 275/99 was toegestaan om binnen bepaalde categorieën grondafhandelingsdiensten te verrichten. Met deze regeling is bovendien voor continuïteit van de dienstverlening gezorgd en zijn de werkgelegenheid en de rechten van de werknemers beschermd, overeenkomstig de resolutie van het Europees Parlement van 14 februari 1995 over de burgerluchtvaart in Europa, waarin het Parlement heeft benadrukt dat rekening moest worden gehouden met de gevolgen van de toegang tot de markt voor grondafhandeling voor de werkgelegenheid en de veiligheid in de luchthavens van de Europese Unie.

30

Deze lidstaat voegt hieraan toe dat de betrokken vergunningen automatisch hernieuwd tot aan de wettelijke einddatum van de bestaande vergunningen of periode van vier jaar indien in de bestaande vergunning geen einddatum bepaald dan wel een einddatum was bepaald op een datum na het verstrijken vier jaar.

31

De Portugese Republiek geeft te kennen dat de vervreemding van de aandelen in Groundforce bedoeld was om een verlener van grondafhandelingsdiensten te selecteren met inachtneming van de vereisten in het bestek en in de nationale wetgeving en het Unierecht. De procedure is overeenkomstig de relevante, objectieve, transparante en niet-discriminerende selectiecriteria in artikel 11 van richtlijn 96/67 georganiseerd.

32

Met de vervreemding van de aandelen kon volgens de Portugese Republiek worden voorkomen dat het normale functioneren van de grondafhandelingsdiensten zou worden verstoord wat de beschikbaarheid en kwaliteit van de dienst betreft, maar ook de prijs van die activiteit. Indien de aan Groundforce verleende vergunning niet zou zijn hernieuwd, zou de tweede dienstverlener, Portway, een monopolie op de markt voor afhandelingsdiensten hebben gehad tot aan het einde van de selectieprocedure voor andere dienstverleners.

33

Ten aanzien van de in de loop van 2011 uitgeschreven aanbestedingen voor de betrokken luchthavens, benadrukt de Portugese Republiek dat deze in overeenstemming waren met de voorwaarden in artikel 11 van richtlijn 96/67. De vergunningen zijn voor niet langer dan zeven jaar verleend en de gebruikerscomités zijn geraadpleegd vóór de uitschrijving van de aanbestedingen. Daarnaast zijn deze comités ook geraadpleegd over de keuze van de andere dienstverlener.

34

De complexiteit van de selectieprocedure was te wijten aan wijzigingen in de nationale wetgeving op het gebied van personeelsbeheer, het aanwervingsprogramma en de bezoldiging, als gevolg van de budgettaire beperkingen die hebben geleid tot de ondertekening van het memorandum van overeenstemming tussen de Portugese Republiek, de Commissie, de Europese Centrale Bank (ECB) en het Internationale Monetaire Fonds (IMF) op 17 mei 2011. De werkzaamheden van de jury die bevoegd was voor het onderzoek van de offertes zijn onderbroken als gevolg van het ontslag dat meerdere van zijn leden

119

zijn een was van

hebben genomen na een aanzienlijke verlaging van hun bezoldiging, hetgeen het gehele proces van onderzoek van de offertes door de jury op doorslaggevende wijze heeft aangetast. Deze lidstaat benadrukt dat de bevoegde instantie alle moeite heeft gedaan om de jury in staat te stellen om het onderzoek van bedoelde offertes af te ronden. 35

De Portugese Republiek voegt hieraan toe dat aangezien de regelgeving van de Unie over de markt van afhandelingsdiensten binnenkort zal moeten worden gewijzigd, en aangenomen dat nieuwe wijzigingen zullen worden vastgesteld, dit van invloed zal zijn op de luchthaven van Lissabon en mogelijk ook de andere betrokken luchthavens. Deze lidstaat is van oordeel dat een dergelijke wijziging, indien zij tot stand komt, onvermijdelijk ertoe zal leiden dat de overheidsopdrachten die thans worden aanbesteed niet zullen kunnen worden geplaatst.

36

De Commissie betoogt in haar repliek dat in richtlijn 96/67 niet is verzuimd een bepaling op te nemen en ook geen lacune is te vinden op grond waarvan de Portugese Republiek een overgangsregeling zou kunnen invoeren. Zij geeft te kennen dat deze lidstaat richtlijn 96/67 in de 14 jaar sinds haar inwerkingtreding niet juist heeft omgezet. Zij voegt hieraan toe dat het doel van de overgangsregeling was om de positie van de reeds op de betrokken markt actieve nationale marktdeelnemers te beschermen. Indien Groundforce haar status als dienstverlener zou hebben verloren, zou dit niet hebben uitgesloten dat haar werknemers bij andere ondernemingen werk hadden kunnen vinden, waaronder bij de onderneming die de aanbesteding van de opdracht tot het verlenen van grondafhandelingsdiensten zou hebben gewonnen.

37

Wat de nieuwe procedures voor de selectie van de dienstverleners betreft, vloeit volgens de Commissie uit de rechtspraak van het Hof voort dat een lidstaat zich niet op situaties in zijn interne rechtsorde kan beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen. De wijzigingen die van invloed waren op de organisatie van het personeel en het personeelsgebrek kunnen dus niet de niet-nakoming van het Unierecht rechtvaardigen. De Commissie voegt hieraan toe dat een eventuele wijziging in de regelgeving van de Unie geen gevolgen heeft voor de huidige verplichting van de lidstaten.

38

Tot slot meent de Commissie dat de organisatie van een selectieprocedure voor dienstverleners waaraan toestemming tot het verrichten van grondafhandelingsdiensten wordt verleend, zoals voorzien in artikel 11 van richtlijn 96/67, een resultaatverplichting is. Wanneer een lidstaat dus een selectieprocedure organiseert die niet tot een resultaat heeft geleid, moet worden geoordeeld dat deze lidstaat zich niet naar deze richtlijn heeft gevoegd. Indien een lidstaat alleen een dergelijke selectieprocedure zou hoeven te organiseren, zonder dat daarbij een resultaatsverplichting geldt, zou bedoelde richtlijn elk nuttige effect worden ontnomen.

39

De Portugese Republiek voegt in haar dupliek hieraan toe dat daar waar Globalia, die de aandelen in Groundforce heeft verworven, een verlener van grondafhandelingsdiensten is, de vervreemding van die aandelen moet worden beschouwd als een procedure voor de selectie van een andere dienstverlener.

40

Wat de nieuwe procedures voor de selectie van de verleners van grondafhandelingsdiensten betreft, geeft de Portugese Republiek te kennen dat de Commissie niet onkundig kan zijn van de procedure van financiële bijstand aan Portugal en het feit dat een van de voorwaarden krachtens het memorandum van overeenstemming tussen de Portugese Republiek, de Commissie, de ECB en het

120

IMF specifiek betrekking heeft op de privatisering van Aeroportos de Portugal SA, de beheerder van de betrokken luchthavens. De financiële problemen van de Portugese Republiek zijn geen eenvoudige administratieve of bureaucratische problemen. Beoordeling door het Hof Ontvankelijkheid 41

Wat de door de Portugese Republiek voor het eerst ter terechtzitting opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft, waarmee deze lidstaat de Commissie verwijt dat zij haar tijdens de precontentieuze procedure geen nauwkeurige instructies voor de juiste omzetting van richtlijn 96/67 heeft gegeven, volstaat het eraan te herinneren dat nieuwe middelen ingevolge artikel 127, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet in de loop van het geding mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.

42

In casu heeft de Commissie de gelegenheid gehad om de aan de Portugese Republiek verweten grieven uiteen te zetten, en heeft laatstgenoemde de mogelijkheid gehad de haars inziens relevante opmerkingen te maken. Aangezien deze lidstaat zich bewust was van het beweerde niet-bestaan van instructies van de Commissie in de loop van de precontentieuze procedure en aangezien haar bezwaren niet zijn gebaseerd op gegevens, feitelijk of rechtens, waarvan eerst in de loop van behandeling is gebleken, is dit middel van niet-ontvankelijkheid nietontvankelijk. Ten gronde

43

Om op het onderhavige beroep uitspraak te doen, moet eraan worden herinnerd dat de bepalingen van een richtlijn moeten worden uitgevoerd met een onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van rechtszekerheid (arrest Dillenkofer e.a., C-178/94, C-179/94 en C-188/94–C-190/94, EU:C:1996:375, punt 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

44

Door er daarnaast in wezen in te voorzien dat de lidstaten de maatregelen dienden te treffen die nodig waren om uiterlijk 25 oktober 1997 aan de richtlijn te voldoen, hield artikel 23 van bedoelde richtlijn voor die staten de verplichting in om alle noodzakelijke maatregelen vast te stellen ter verzekering van de volle werking van de bepalingen van richtlijn 96/67, en dus ter bereiking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat (zie naar analogie arrest Dillenkofer e.a., C-178/94, C-179/94 en C-188/94–C-190/94, EU:C:1996:375, punt 49).

45

Hieruit volgt dat het feit dat richtlijn 96/67 niet de mogelijkheid voor de lidstaten vermeldt om een overgangsregeling in te voeren, niet de conclusie toelaat, zoals de Portugese Republiek beweert, dat deze richtlijn een lacune vertoont en dat het de staten vrij staat om, bovendien nog na het verstrijken van de omzettingstermijn, een overgangsregeling in te voeren, zoals in het onderhavige geval. Dat zou er immers op neerkomen dat het een lidstaat wordt toegestaan om zichzelf een nieuwe omzettingstermijn toe te kennen.

46

Aangaande de door de Portugese Republiek aangevoerde stelling dat de procedure voor de vervreemding van de aandelen in een vennootschap kan worden beschouwd als een equivalent van een procedure voor de selectie van andere verleners van grondafhandelingsdiensten, aangezien die procedure voldoet aan de

121

voorwaarden in artikel 11 van richtlijn 96/67 en daarmee tegelijk de legitieme doelstelling van de bescherming van de rechten van werknemers, van het gewettigd vertrouwen van de entiteiten die deze activiteiten reeds verrichten en van de continuïteit en kwaliteit van de diensten op bedoelde luchthavens kan worden bereikt, moet worden vastgesteld dat een dergelijke uitlegging van genoemd artikel 11 niet kan worden aanvaard. 47

Artikel 11, lid 1, sub b, van richtlijn 96/67 schrijft immers voor dat selectieprocedure voor elke geïnteresseerde dienstverlener moet openstaan.

48

Een procedure voor de vervreemding van de aandelen sluit elke dienstverlener uit die niet tegelijk als investeerder geïnteresseerd is in de verwerving van de aandelen in een reeds bestaande vennootschap. Zoals de Portugese Republiek ter terechtzitting heeft toegegeven, heeft Groundforce de haar toegekende vergunning voor het verrichten van afhandelingsdiensten na haar overname door Globalia behouden, zodat het voor een verlener van grondafhandelingsdiensten niet mogelijk was om de vergunning te verkrijgen zonder tegelijk de aandelen van Groundforce te verwerven.

49

Hieruit volgt dat de procedure voor de vervreemding van de aandelen van Groundforce niet voor elke geïnteresseerde dienstverlener openstond en dat deze procedure tot gevolg heeft gehad dat in strijd is gehandeld met de door richtlijn 96/67 nagestreefde doelstelling, namelijk de openstelling van de markt voor grondafhandelingsdiensten voor mededinging, zoals vermeld in punt 5 van de considerans van die richtlijn.

50

Deze omstandigheid volstaat op zich reeds voor de conclusie dat een dergelijke procedure niet kan worden beschouwd als een procedure voor de selectie van verleners van grondafhandelingsdiensten in de zin van artikel 11 van richtlijn 96/67. Bijgevolg hoeft niet te worden onderzocht of aan de overige voorwaarden van dit artikel is voldaan.

51

Aan die conclusie kan overigens niet worden afgedaan door het argument van de Portugese Republiek dat een dergelijke procedure wordt gedekt door artikel 18 van richtlijn 96/67, op grond waarvan de lidstaten de maatregelen mogen treffen die nodig zijn voor het behoud van de werkgelegenheid en de rechten van de werknemers.

52

Er dient namelijk aan te worden herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat hoewel de lidstaten de bevoegdheid behouden om voor het personeel van de bedrijven die grondafhandelingsdiensten verlenen, een adequate sociale bescherming te garanderen, deze bevoegdheid nochtans geen onbeperkte verordenende bevoegdheid omvat en aldus moet worden uitgeoefend dat daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van die richtlijn en de daardoor nagestreefde doelstellingen (zie arrest Commissie/Duitsland, C-386/03, EU:C:2005:461, punt 28 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

53

Daaraan moet worden toegevoegd dat de Portugese Republiek in antwoord op een ter terechtzitting gestelde vraag heeft betoogd dat het in stand laten van de licentie van Groundforce op de datum waarop de zeggenschap daarover aan Globalia is overgedragen, het mogelijk heeft gemaakt om alle arbeidsplaatsen bij Groundforce te behouden. Zij heeft daaraan toegevoegd dat tijdens de aanbesteding een verplichting tot bescherming van de werknemers en de arbeidsplaatsen is opgelegd, zonder overigens de aard van die verplichting nader te omschrijven.

122

de

54

Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat wanneer een onderneming een licentie als verlener van grondafhandelingsdiensten heeft verkregen bij gelegenheid van de verwerving van het kapitaal van de overgenomen vennootschap, dit niet de conclusie toelaat dat een dergelijke onderneming zich na de verkrijging van de licentie niet anders zal gedragen, en meer bepaald dat zij alle bestaande arbeidsplaatsen bij de overgenomen vennootschap in stand zal laten.

55

In de tweede plaats staat vast dat een aan de ondernemingen opgelegde verplichting om het personeel van de vorige dienstverlener over te nemen, mogelijke nieuwe concurrenten ten opzichte van de reeds gevestigde ondernemingen benadeelt en de opening van de markten voor grondafhandeling in gevaar brengt, hetgeen afbreuk zou doen aan het nuttig effect van richtlijn 96/67 (zie met name arrest Commissie/Italië, C-460/02, EU:C:2004:780, punt 34).

56

Wat de overige door de Portugese Republiek aangevoerde argumenten betreft, dat de regeling is ingevoerd om het gewettigd vertrouwen van de reeds actieve entiteiten te beschermen en de continuïteit en de kwaliteit van de diensten in bedoelde luchthavens te verzekeren, moet eraan worden herinnerd dat het vaste rechtspraak is dat iedere justitiabele bij wie een gemeenschapsinstelling gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen en dat niemand schending van dit beginsel kan stellen, wanneer de administratie hem geen precieze toezeggingen heeft gedaan (zie arrest België en Forum 187/Commissie, C-182/03 en C-217/03, EU:C:2006:416, punt 147 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

57

Aangezien artikel 288, lid 3, VWEU bepaalt dat de richtlijnen verbindend zijn ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij zijn bestemd, de termijn voor omzetting van richtlijn 96/67 op 25 oktober 1997 is verstreken en er geen van de Commissie of een andere instelling van de Unie afkomstige aanwijzing was dat de Portugese Republiek was vrijgesteld van het binnen de gestelde termijnen omzetten van bedoelde richtlijn in zijn nationale rechtsorde of dat deze richtlijn niet op die lidstaat van toepassing was, kan noch zijzelf, noch een onderneming die daar grondafhandelingsdiensten verricht zich op gewettigd vertrouwen in het behoud van het in die lidstaat bestaande stelsel beroepen.

58

Ten aanzien van de bescherming van de continuïteit en de kwaliteit van de op de luchthavens verrichte diensten, volstaat het op te merken dat de Portugese Republiek geen enkel bewijs aan het Hof heeft overgelegd ter onderbouwing van het betoog dat de omzetting van richtlijn 96/67 de continuïteit en de kwaliteit van de betrokken diensten in gevaar zou hebben gebracht indien zij binnen de gestelde termijnen zou hebben plaatsgevonden.

59

Ten aanzien van de door de Portugese Republiek opgeworpen rechtvaardigingen voor het niet afronden van de procedures voor de selectie van de verleners van grondafhandelingsdiensten die in de loop van 2011 zijn georganiseerd, volstaat het eraan te herinneren dat uit vaste rechtspraak volgt dat een lidstaat zich niet kan beroepen op nationale bepalingen, praktijken of situaties ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit Unierecht voortvloeiende verplichtingen of termijnen (zie arresten Commissie/Portugal, C-150/97, EU:C:1999:15, punt 21; Commissie/Luxemburg, C-69/05, EU:C:2006:32, punt 10, en Commissie/Italië, C-161/05, EU:C:2006:762, punt 12).

60

Ten aanzien van het argument van de Portugese Republiek dat de potentiële wijzigingen in de betrokken regelgeving de selectie van de tweede dienstverlener overbodig konden maken, moet eraan worden herinnerd dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld het bestaan van een niet-nakoming moet worden beoordeeld

123

tegen de achtergrond van de regeling van de Unie die van kracht was aan het einde van de termijn die de Commissie de betrokken lidstaat heeft gesteld om aan het met redenen omkleed advies te voldoen (zie met name arresten Commissie/België, C-377/03, EU:C:2006:638, punt 33 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en Commissie/Frankrijk, C-170/09, EU:C:2010:97, punt 6 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). De eventuele wijziging van wetgeving ontslaat een lidstaat dus niet van zijn verplichting om de van kracht zijnde richtlijn in zijn rechtsorde om te zetten binnen de voor een dergelijke omzetting voorgeschreven termijnen. 61

Uit een en ander volgt dat de Portugese Republiek, door niet overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 96/67 de maatregelen te nemen die nodig waren voor het organiseren van een selectieprocedure voor dienstverleners waaraan toestemming wordt verleend om op de luchthavens van Lissabon, Porto en Faro grondafhandelingsdiensten binnen de categorieën bagageafhandeling, platformafhandeling en vracht- en postafhandeling te verrichten, de krachtens dat artikel op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Kosten

62

Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Daar de Portugese Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen. Het Hof (Eerste kamer) verklaart: 1)

2)

Door niet de maatregelen te nemen die nodig waren voor het organiseren van een selectieprocedure voor dienstverleners waaraan toestemming wordt verleend om op de luchthavens van Lissabon, Porto en Faro grondafhandelingsdiensten binnen de categorieën bagageafhandeling, platformafhandeling en vrachten postafhandeling te verrichten overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 96/67/EG van de Raad van 15 oktober 1996 betreffende de toegang tot de grondafhandelingsmarkt op de luchthavens van de Gemeenschap (PB L 272, blz. 36), is de Portugese Republiek de krachtens dat artikel op haar rustende verplichtingen niet nagekomen. De Portugese Republiek wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

124

ARREST VAN HET HOF (Negende kamer) 18 september 2014 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Artikel 56 VWEU – Vrij verrichten van diensten – Beperkingen – Richtlijn 96/71/EG – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening – Nationale wettelijke regeling op grond waarvan inschrijvers en hun onderaannemers zich ertoe moeten verbinden om het voor de uitvoering van de overheidsopdracht ingezette personeel een minimumloon te betalen – In een andere lidstaat gevestigde onderaannemer”

In zaak C-549/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (Duitsland) bij beslissing van 22 oktober 2013, ingekomen bij het Hof op dezelfde dag, in de procedure Bundesdruckerei GmbH tegen Stadt Dortmund, wijst HET HOF (Negende kamer), samengesteld als volgt: M. Safjan, kamerpresident, A. Prechal (rapporteur) en K. Jürimäe, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –

Bundesdruckerei GmbH, vertegenwoordigd door W. Krohn, Rechtsanwalt,

–

de Stadt Dortmund, vertegenwoordigd door M. Arndts als gemachtigde,

–

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek, J. Vláčil en T. Müller als gemachtigden,

–

de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Fehér, K. Szíjjártó en M. Pálfy als gemachtigden,

– –

de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde, de Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Grünheid, J. Enegren en A. Tokár als gemachtigden,

125

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 56 VWEU en artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997, L 18, blz. 1).

2

Dit verzoek is ingediend in een geding tussen Bundesdruckerei GmbH (hierna: „Bundesdruckerei”) en de Stadt Dortmund (Duitsland) betreffende de verplichting die deze laatste in het kader van een door haar uitgeschreven openbare aanbesteding voor het verrichten van diensten in het bestek had vastgesteld en die inhield dat de inschrijvers ervoor moesten zorgen dat de werknemers van hun onderaannemers het minimumloon zouden ontvangen dat is voorgeschreven door de wettelijke regeling van het Land waaronder de aanbestedende dienst ressorteert, zelfs wanneer de betrokken onderaannemer in een andere lidstaat is gevestigd en alle prestaties ter uitvoering van de betrokken opdracht daar zullen worden uitgevoerd. Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

Richtlijn 96/71 bepaalt in artikel 1, met als opschrift „Toepassingsgebied”, het volgende: „1. Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat. [...] 3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a)

een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b)

een werknemer op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

126

c)

als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

[...]” 4

Artikel 3 van deze richtlijn, met als en -omstandigheden”, bepaalt in lid 1 ervan:

opschrift

„Arbeidsvoorwaarden

„De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd: –

in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of

–

in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten: [...] c)

minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;

[...] Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip ‚minimumlonen’ als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, sub c, bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.” 5

Artikel 26 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), met als opschrift „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”, bepaalde, voor de intrekking ervan door richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18 (PB L 94, blz. 65), het volgende: „De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.” Duits recht

6

De wet ter bestrijding van mededingingsbeperkingen (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), in de versie die is bekendgemaakt op 26 juni 2013 (BGBl. 2013 I, blz. 1750 en 3245), laatstelijk gewijzigd bij artikel 2, lid 78, van de

127

wet van 7 augustus 2013 (BGBl. 2013 I, blz. 3154; hierna: „GWB”), stelt in de §§ 102 tot en met 124 ervan een aantal regels vast betreffende beroepen op het gebied van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, onder meer voor beroepen waarbij de Vergabekammern van de Länder wordt verzocht toezicht uit te oefenen op overheidsopdrachten die zijn gegund door aanbestedende diensten die onder de Länder ressorteren. 7

§ 4 van de wet van het Land Nordrhein-Westfalen ter verzekering van de inachtneming van collectieve arbeidsovereenkomsten, sociale normen en een eerlijke mededinging bij de gunning van overheidsopdrachten (Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge) van 10 januari 2012 (hierna: „TVgG – NRW”) bepaalt: „(1) Overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten waarvan de uitvoering valt binnen de werkingssfeer van de wet inzake de terbeschikkingstelling van werknemers [...]. (2) Overheidsopdrachten [...] op het gebied van het openbaar personenvervoer via de weg en het spoor [...]. (3) Overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten die niet onder de leden 1 en 2 vallen, kunnen slechts worden gegund aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte in een verklaring ten aanzien van de aanbestedende dienst schriftelijk ertoe hebben verbonden om hun personeel [...] voor de uitvoering van de prestatie minstens een minimumuurloon van 8,62 EUR te betalen. De ondernemingen moeten in hun verklaring de aard van de door hen in het kader van de collectieve arbeidsovereenkomst aangegane verbintenis vermelden, alsook het minimumuurloon dat zal worden betaald aan het personeel dat ter uitvoering van de prestaties wordt ingezet. Het bedrag van het minimumuurloon kan overeenkomstig § 21 worden aangepast bij besluit van het ministerie van Arbeid.” Hoofdgeding en prejudiciële vraag

8

In mei 2013 heeft de Stadt Dortmund op het niveau van de Europese Unie een openbare aanbesteding uitgeschreven met het oog op de digitalisering van documenten en de conversie van gegevens voor de stedenbouwkundige dienst van deze stad. Met deze opdracht ging een bedrag van ongeveer 300 000 EUR gemoeid.

9

Punt 2 van de bijzondere voorwaarden van de aanbesteding, dat betrekking had op de inachtneming van de bepalingen van het TVgG – NRW, bevatte een modelformulier dat door de inschrijver diende te worden ondertekend en waarin deze diende te verklaren dat hij zich ertoe verbond, zijn werknemers een minimumuurloon van 8,62 EUR te betalen en van zijn onderaannemers te eisen dat zij zich eveneens ertoe verbonden dit minimumloon in acht te nemen.

10

Bij brief van 24 juni 2013 heeft Bundesdruckerei de Stadt Dortmund meegedeeld dat, indien de opdracht aan haar zou worden gegund, de betrokken prestaties uitsluitend in een andere lidstaat, namelijk in Polen, zouden worden uitgevoerd door een onderaannemer die daar was gevestigd. Voorts gaf zij in deze brief te kennen dat deze onderaannemer zich er niet toe zou kunnen verbinden het door het TVgG – NRW voorgeschreven minimumloon in acht te nemen, aangezien dat minimumloon niet was vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten of wetgeving van die lidstaat en de betaling van een dergelijk minimumloon ook niet gebruikelijk was, gelet op het levenspeil in die staat.

128

11

In die omstandigheden heeft Bundesdruckerei de Stadt Dortmund verzocht om haar te bevestigen dat de in punt 2 van de bijzondere voorwaarden van de aanbesteding vastgestelde verplichting tot naleving van de bepalingen van het TVgG – NRW niet golden voor de onderaannemer waarop zij een beroep wilden doen. Bundesdruckerei heeft hieraan toegevoegd dat deze verplichting haars inziens in strijd was met het recht inzake overheidsopdrachten.

12

Bij brief van 5 augustus 2013 heeft de Stadt Dortmund geantwoord dat zij niet kon ingaan op het verzoek van Bundesdruckerei, aangezien zij, als aanbestedende dienst die onder het Land Nordrhein-Westfalen ressorteert, de bepalingen van het TVgG – NRW dient toe te passen en deze volgens haar niet kunnen worden uitgelegd in de door Bundesdruckerei aangegeven zin.

13

Bundesdruckerei heeft de zaak aanhangig gemaakt bij de Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (de bevoegde kamer inzake overheidsopdrachten van de regionale bestuursautoriteit van Arnsberg). Zij verzocht onder meer om de Stadt Dortmund te gelasten de aanbesteding in die zin te wijzigen dat de in punt 2 van de bijzondere voorwaarden vastgestelde verplichtingen niet golden voor de onderaannemers die in een andere lidstaat zijn gevestigd en waarvan de werknemers slechts in die lidstaat prestaties verrichten ter uitvoering van de overheidsopdracht. Ter ondersteuning van haar beroep stelde Bundesdruckerei dat deze verplichtingen een ongerechtvaardigde beperking vormen van de vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 56 VWEU, aangezien hiermee een bijkomende economische last wordt opgelegd die kan verhinderen dat de betrokken onderneming grensoverschrijdende diensten verricht of die dit minder aantrekkelijk kan maken.

14

De Stadt Dortmund betoogt dat de aan de onderaannemers opgelegde verplichting om het in § 4, lid 3, TVgG – NRW vastgestelde minimumloon te betalen in overeenstemming is met het Unierecht. In casu is immers voldaan aan de voorwaarden die voortvloeien uit het arrest Rüffert (C-346/06, EU:C:2008:189), aangezien deze verplichting berust op een wettelijke basis, namelijk het TVgG – NRW. Deze verplichting kan dus overeenkomstig artikel 26 van richtlijn 2004/18 worden opgelegd als bijzondere voorwaarde waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd. Bovendien is deze wettelijke verplichting gerechtvaardigd, aangezien zij garandeert dat een redelijk loon wordt betaald aan de werknemers die worden ingezet voor de uitvoering van overheidsopdrachten, zoals de nationale wetgever in de toelichting bij het TVgG – NRW heeft uiteengezet, waardoor ook minder druk op de sociale zekerheid wordt gelegd.

15

De Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg is om te beginnen van oordeel dat zij moet worden aangemerkt als een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU, zodat zij bevoegd is om een verzoek om een prejudiciële beslissing tot het Hof te richten. Zij verwijst dienaangaande naar het arrest Forposta (voorheen Praxis) en ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801).

16

Voorts stelt zij vast dat uit de bewoordingen van § 4, lid 3, TVgG – NRW niet blijkt dat de door deze bepaling opgelegde verplichting geldt voor ondernemingen die inschrijven op een openbare aanbesteding en die de betrokken prestaties willen uitbesteden aan ondernemingen die uitsluitend in een andere lidstaat van de Unie zijn gevestigd, aangezien deze bepaling geen aanwijzingen bevat over het territoriale toepassingsgebied ervan. Uit het doel van het TVgG – NRW, te verzekeren dat de werknemers die een in het Land Nordrhein-Westfalen gegunde overheidsopdracht uitvoeren, een passend loon ontvangen, kan hoogstens worden afgeleid dat § 4, lid 3, ervan op het gehele Duitse grondgebied van toepassing is.

129

17

Ten slotte is de Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg van oordeel dat de vrijheid van dienstverrichting zou worden beperkt en dat inschrijvers die hun prestaties leveren in andere lidstaten met een heel andere kostenstructuur, indirect zouden worden gediscrimineerd, indien dit minimumloon ook zou gelden voor werknemers die buiten het Duitse grondgebied overheidsopdrachten uitvoeren

18

Volgens de Vergabekammer kan de bescherming van de werknemers evenmin, als dwingende reden van algemeen belang, deze beperking rechtvaardigen. Gelet op het feit dat de kosten van levensonderhoud in de verschillende lidstaten van de Unie sterk uiteenlopen, biedt de verplichting om de werknemers een minimumloon te betalen immers niet de mogelijkheid om het gewettigde doel te bereiken, een passend loon bij de uitvoering van door de aanbestedende diensten van het Land Nordrhein-Westfalen gegunde overheidsopdrachten te waarborgen, en is deze verplichting evenmin noodzakelijk om dat doel te bereiken. Het betrokken minimumuurloon is voor vele lidstaten duidelijk hoger dan wat vereist is om een passend loon te verzekeren, gelet op de kosten van levensonderhoud in die landen. Voorts kan voor overheidsopdrachten die volledig buiten het Duitse grondgebied worden uitgevoerd, niet worden uitgesloten dat het algemeen belang van de bescherming van de werknemers reeds in aanmerking wordt genomen door de wettelijke regeling van de lidstaat waar de prestatie wordt geleverd.

19

In deze omstandigheden heeft de Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Staan artikel 56 VWEU en artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71/EG in de weg aan een nationale wettelijke bepaling en/of aan een gunningsvoorwaarde van een aanbestedende dienst volgens welke een inschrijver die in het kader van een openbare aanbesteding een opdracht wil verwerven (1) zich ertoe dient te verplichten het voor de uitvoering van deze opdracht ingezette personeel een bij deze bepaling vastgesteld cao- of minimumloon te betalen, en (2) diezelfde verplichting ook dient op te leggen aan een ingeschakelde of in te schakelen onderaannemer, alsook een verklaring van de onderaannemer aan de aanbestedende dienst moet overleggen waaruit blijkt dat deze onderaannemer zich daartoe heeft verbonden, wanneer (a) de betrokken bepaling enkel voorziet in deze verplichting in het geval van aanbesteding van overheidsopdrachten, maar niet bij de plaatsing van particuliere opdrachten, en (b) de onderaannemer in een andere lidstaat van de Europese Unie is gevestigd en de werknemers van de onderaannemer ter uitvoering van de in de opdracht bedoelde prestaties uitsluitend in diens thuisland worden ingezet?” Beantwoording van de prejudiciële vraag Ontvankelijkheid

20

Vooraf moet worden nagegaan of de Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU is en of het verzoek om een prejudiciële beslissing dus ontvankelijk is.

21

Het Hof houdt volgens zijn vaste rechtspraak ter beoordeling van de uitsluitend op basis van het Unierecht te beantwoorden vraag of het verwijzende orgaan een „rechterlijke instantie” is in de zin van artikel 267 VWEU, rekening met een aantal factoren, zoals de wettelijke grondslag, het permanente karakter en de verplichte rechtsmacht van het orgaan, de vraag of de procedure op tegenspraak wordt gevoerd, de toepassing van de rechtsregels door het orgaan en de

130

onafhankelijkheid ervan [arresten HI, C-92/00, EU:C:2002:379, punt 25, en Forposta (voorheen Praxis) en ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punt 17]. 22

Dienaangaande blijkt duidelijk uit de §§ 104 en 105 GWB, die betrekking hebben op de bij de Vergabekammern ingestelde beroepen inzake de gunning van overheidsopdrachten, dat deze organen, die bij uitsluiting bevoegd zijn om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen marktdeelnemers en aanbestedende diensten, bij de uitoefening van deze bevoegdheid voldoen aan de in punt 21 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte criteria [zie naar analogie, met betrekking tot organen die toezicht uitoefenen op de gunning van overheidsopdrachten, arresten HI, EU:C:2002:379, punten 26 en 27, en Forposta (voorheen Praxis) en ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punt 18].

23

Uit het bovenstaande volgt dat de Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg moet worden aangemerkt als een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU, zodat haar verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is. Ten gronde

24

Wat de draagwijdte van de prejudiciële vraag betreft, moet worden vastgesteld dat richtlijn 96/71 – anders dan in de gevallen die aan de orde waren in andere zaken, zoals die welke heeft geleid tot het arrest Rüffert (EU:C:2008:189) – niet van toepassing is op het hoofdgeding.

25

Het staat immers vast dat de inschrijver die in het hoofdgeding het beroep heeft ingesteld, niet de intentie heeft om de overheidsopdracht uit te voeren door werknemers van zijn onderaannemer, een in Polen gevestigde 100 %dochteronderneming, op Duits grondgebied ter beschikking te stellen.

26

Integendeel, de prejudiciële vraag heeft volgens de bewoordingen ervan betrekking op een situatie waarin „de onderaannemer in een andere lidstaat van de [...] Unie [dan Duitsland] is gevestigd en de werknemers van de onderaannemer ter uitvoering van de in de opdracht bedoelde prestaties uitsluitend in diens thuisland worden ingezet”.

27

Een dergelijke situatie valt niet onder een van de drie in artikel 1, lid 3, van richtlijn 96/71 bedoelde transnationale maatregelen, zodat deze richtlijn niet van toepassing is op het hoofdgeding.

28

Ook al lijkt de overheidsopdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, zoals de Europese Commissie stelt, gelet op het voorwerp ervan en het bedrag dat ermee gemoeid is, te vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18, en ook al zouden de minimale loonvereisten van § 4, lid 3, TVgG – NRW kunnen worden aangemerkt als „bijzondere voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”, met name als „sociale overwegingen” die „in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld” in de zin van artikel 26 van deze richtlijn, dit neemt niet weg dat dergelijke vereisten volgens deze laatste bepaling slechts kunnen worden opgelegd mits zij „verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht”.

29

Hieruit volgt dat de Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg met zijn vraag in wezen wenst te vernemen of artikel 56 VWEU in een situatie zoals die van het hoofdgeding, waarin een inschrijver een overheidsopdracht wil uitvoeren door uitsluitend gebruik te maken van werknemers van een onderaannemer die in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst is gevestigd, in de weg staat aan de toepassing van een wettelijke regeling van de lidstaat van deze

131

aanbestedende dienst volgens welke deze onderaannemer de betrokken werknemers een in deze regeling vastgesteld minimumloon dient te betalen. 30

Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een minimumloon dat op grond van een nationale wettelijke regeling wordt opgelegd aan de onderaannemers van een inschrijver die in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst zijn gevestigd, waar de minimumlonen lager zijn, een bijkomende economische last vormt die de levering van hun diensten in de ontvangende lidstaat kan verhinderen, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Een maatregel zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, kan dus een beperking vormen in de zin van artikel 56 VWEU (zie in die zin arrest Rüffert, EU:C:2008:189, punt 37).

31

Een dergelijke nationale maatregel kan in beginsel gerechtvaardigd zijn door het doel de werknemers te beschermen, waarnaar de wetgever van het Land Nordrhein-Westfalen uitdrukkelijk heeft verwezen in het wetsontwerp dat aan de oorsprong ligt van het TVgG – NRW, namelijk het doel te verzekeren dat de werknemers een passend loon ontvangen, om „sociale dumping” te vermijden en tegelijkertijd te voorkomen dat concurrerende ondernemingen die hun werknemers een passend loon betalen, zouden worden afgestraft.

32

Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld dat een dergelijke nationale maatregel, voor zover zij enkel geldt voor overheidsopdrachten, niet geschikt is om dat doel te bereiken indien er geen aanwijzingen zijn dat werknemers op de particuliere markt geen nood hebben aan dezelfde loonbescherming als werknemers die overheidsopdrachten uitvoeren (zie in die zin arrest Rüffert, EU:C:2008:189, punten 38-40).

33

Voor zover de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, ook van toepassing is op een situatie zoals die welke in dat geding aan de orde is, waarin werknemers een overheidsopdracht uitvoeren in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst, waar de minimumlonen lager zijn, is deze regeling hoe dan ook onevenredig.

34

Deze regeling gaat namelijk verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de werknemers te beschermen, voor zover zij in een dergelijke situatie een vast minimumloon voorschrijft dat overeenstemt met het loon dat vereist is om de werknemers van de lidstaat van de aanbestedende dienst een passend loon te verzekeren, gelet op de kosten van levensonderhoud in die lidstaat, maar niet in verhouding staat tot de kosten van levensonderhoud in de lidstaat waarin de prestaties ter uitvoering van de betrokken overheidsopdracht zullen worden verricht, en de in die lidstaat gevestigde onderaannemers dus de mogelijkheid ontneemt om een concurrentievoordeel te halen uit de bestaande loonverschillen.

35

De loonbeschermingsmaatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, kan evenmin worden gerechtvaardigd door het doel, de stabiliteit van de socialezekerheidsstelsels te verzekeren. Er wordt immers niet aangevoerd dat de toepassing van deze maatregel op de betrokken Poolse werknemers noodzakelijk is om het risico van een ernstige aantasting van het evenwicht van het Duitse socialezekerheidsstelsel te voorkomen, en een dergelijk argument zou overigens niet houdbaar zijn (zie naar analogie arrest Rüffert, EU:C:2008:189, punt 42). Indien deze werknemers geen passend loon zouden ontvangen en dus hun toevlucht zouden moeten nemen tot de sociale zekerheid om zichzelf een minimale koopkracht te verzekeren, zouden zij recht hebben op Poolse sociale uitkeringen. Dit zou vanzelfsprekend geen belasting vormen voor het Duitse socialezekerheidsstelsel.

132

36

Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 56 VWEU in een situatie zoals die van het hoofdgeding, waarin een inschrijver een overheidsopdracht wil uitvoeren door uitsluitend gebruik te maken van werknemers van een onderaannemer die in een andere lidstaat is gevestigd dan die van de aanbestedende dienst, in de weg staat aan de toepassing van een wettelijke regeling van de lidstaat van deze aanbestedende dienst volgens welke deze onderaannemer de betrokken werknemers een in deze regeling vastgesteld minimumloon dient te betalen. Kosten

37

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht: In een situatie zoals die van het hoofdgeding, waarin een inschrijver een overheidsopdracht wil uitvoeren door uitsluitend gebruik te maken van werknemers van een onderaannemer die in een andere lidstaat is gevestigd dan die van de aanbestedende dienst, staat artikel 56 VWEU in de weg aan de toepassing van een wettelijke regeling van de lidstaat van deze aanbestedende dienst volgens welke deze onderaannemer de betrokken werknemers een in deze regeling vastgesteld minimumloon dient te betalen. ondertekeningen

133

ARREST VAN HET HOF (Tiende kamer) 6 november 2014 (*)

„Overheidsopdrachten – Beginselen van gelijke behandeling en transparantie – Richtlijn 2004/18/EG – Gronden voor uitsluiting van deelneming – Artikel 45 – Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver – Verplichte verklaring omtrent de persoon die is genoemd als ,technisch directeur’ – Geen verklaring in de inschrijving – Uitsluiting van de opdracht zonder mogelijkheid deze omissie te herstellen”

In zaak C-42/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italië) bij beslissing van 5 december 2012, ingekomen bij het Hof op 28 januari 2013, in de procedure Cartiera dell’Adda SpA tegen CEM Ambiente SpA, wijst HET HOF (Tiende kamer), samengesteld als volgt: C. Vajda (rapporteur), kamerpresident, E. Juhász en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: L. Carrasco Marco, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 15 mei 2014, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: –

Cartiera dell’Adda SpA, vertegenwoordigd door S. Soncini, avvocato,

–

CEM Ambiente SpA, vertegenwoordigd door E. Robaldo, P. Ferraris en F. Caliandro, avvocati,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Varone, avvocato dello Stato,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Pignataro-Nolin en A. Tokár als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende

134

Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1177/2009 van de Commissie van 30 november 2009 (PB L 314, blz. 64; hierna: „richtlijn 2004/18”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Cartiera dell’Adda SpA (hierna: „Cartiera dell’Adda”) en CEM Ambiente SpA (hierna: „CEM Ambiente”) over een besluit van die laatste, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, om het tijdelijke samenwerkingsverband van ondernemingen in oprichting (hierna: „TSO”) gevormd door Cartiera dell’Adda en Cartiera di Cologno Monzese SpA (hierna: „CCM”), met die laatste vennootschap als opdrachtgever van het TSO, uit te sluiten van een selectieprocedure omdat zij heeft nagelaten samen met de inschrijving van het TSO een verklaring neer te leggen omtrent de persoon die als technisch directeur van CCM was genoemd. Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

In artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2014/18 wordt het begrip overheidsopdrachten voor diensten voor de toepassing van deze richtlijn omschreven als andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bij die richtlijn bedoelde diensten. In punt 16 van bijlage II A ervan worden „Straatreiniging en afvalverzameling; afvalwaterverzameling en -verwerking en aanverwante diensten” genoemd.

4

Artikel 2 van richtlijn 2004/18, overheidsopdrachten”, luidt:

„Beginselen

van

het

plaatsen

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.” 5

en

van niet-

Artikel 45, leden 1 en 3, van richtlijn 2004/18, „Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”, bepaalt: „1. Van deelneming aan een overheidsopdracht wordt uitgesloten, iedere gegadigde of inschrijver jegens wie bij een onherroepelijk vonnis een veroordeling om een of meer van de hieronder opgegeven redenen is uitgesproken, waarvan de aanbestedende dienst kennis heeft: [...] De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid. Zij kunnen bepalen dat om dwingende redenen van algemeen belang kan worden afgeweken van de in de eerste alinea bedoelde verplichting. Met het oog op de toepassing van dit lid verzoeken de aanbestedende diensten de gegadigden of inschrijvers indien nodig om de in lid 3 bedoelde documenten te

135

verstrekken en kunnen zij, indien zij twijfels over de persoonlijke situatie van die gegadigden/inschrijvers hebben, de bevoegde autoriteiten verzoeken om de inlichtingen die zij nodig achten over de persoonlijke situatie van die gegadigden of inschrijvers. Wanneer de inlichtingen betrekking hebben op een gegadigde of inschrijver die in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst gevestigd is, kan de aanbestedende dienst om de medewerking van de bevoegde autoriteiten verzoeken. Naargelang van het nationale recht van de lidstaat waarin de gegadigde of de inschrijver gevestigd is, kunnen deze verzoeken betrekking hebben op rechtspersonen en/of natuurlijke personen, met inbegrip, in voorkomend geval, van de bedrijfsleider of van enig persoon met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid bij de gegadigde of de inschrijver. [...] 3. Als voldoende bewijs dat de ondernemer niet verkeert in een van de situaties bedoeld in lid 1 en in lid 2, sub a, b, c, e en f, wordt door de aanbestedende diensten aanvaard: a)

voor lid 1 en lid 2, sub a, b, en c, een uittreksel uit zijn strafregister of, bij gebreke daarvan, een gelijkwaardig document, afgegeven door een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie van het land van oorsprong of van herkomst, waaruit blijkt dat aan de betrokken eisen is voldaan;

[...] Wanneer een document of getuigschrift niet door het betrokken land wordt afgegeven, of daarin niet alle in lid 1 en in lid 2, sub a, b en c, bedoelde gevallen worden vermeld, kan dit worden vervangen door een verklaring onder ede — of, in de lidstaten waar niet in een eed is voorzien, door een plechtige verklaring — die door betrokkene ten overstaan van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van het land van oorsprong of herkomst wordt afgelegd.” 6

Artikel 51 van deze richtlijn, „Aanvullende documentatie en inlichtingen”, bepaalt: „De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.” Italiaans recht

7

Artikel 38, leden 1 en 2, van decreto legislativo nr. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsdecreet nr. 163 – wetboek overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen tot omzetting van de richtlijn 2004/17/EG en 2004/18/EG; hierna: „d.lgs. nr. 163/2006”) van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006) luidt als volgt: „1. De volgende personen zijn uitgesloten van deelneming aan procedures voor de gunning van concessies en het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, komen niet in aanmerking voor opdrachten in onderaanbesteding en kunnen in dit verband geen overeenkomsten sluiten: [...] b)

personen jegens wie een procedure aanhangig is voor de toepassing van een preventieve maatregel als bedoeld in artikel 3 van wet nr. 1423 van

136

27 december 1956 of op grond van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10 van wet nr. 575 van 31 mei 1965; de uitsluiting en het verbod zijn van toepassing wanneer de betrokken procedure aanhangig is jegens de rechthebbende of de technisch directeur, als het gaat om een eenpersoonsonderneming; [...] c)

personen die bij een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis, een onherroepelijk geworden strafrechtelijke beschikking of een vonnis tot oplegging van een straf op verzoek van partijen in de zin van artikel 444 van de Codice di procedura penale [wetboek van strafvordering] zijn veroordeeld voor ernstige strafbare feiten tegen de Staat of de Gemeenschap die in strijd zijn met hun beroepsgedragsregels; zijn hoe dan ook uitgesloten personen die bij een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis zijn veroordeeld voor een of meer van de hierna genoemde strafbare feiten als omschreven in de in artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG genoemde handelingen van gemeenschapsrecht: deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, fraude, witwassen van geld; de uitsluiting en het verbod zijn van toepassing wanneer het rechterlijk vonnis of de beschikking is gewezen of gegeven jegens de rechthebbende of de technisch directeur, als het gaan om een eenpersoonsonderneming; [...]

[...] 2. De gegadigde of inschrijver toont aan dat hij voldoet aan de vereisten door overlegging van een vervangende verklaring overeenkomstig de voorschriften van de geconsolideerde tekst van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake administratieve documenten bedoeld in decreto del Presidente della Repubblica [presidentieel decreet] nr. 445 van 28 december 2000, waarin hij alle strafrechtelijke veroordelingen opgeeft, daaronder begrepen de veroordelingen die niet zijn opgenomen in het strafregister. [...]” 8

Artikel 46, lid 1, van d.lgs. nr. 163/2006 luidt: „Binnen de grenzen van de artikelen 38 tot en met 45 verzoeken de aanbestedende diensten inschrijvers indien nodig om een aanvulling of toelichting op de inhoud van de ingediende certificaten, documenten of verklaringen.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen

9

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat CEM Ambiente door middel van een openbare aankondiging van opdracht een procedure heeft ingeleid voor de sluiting van een overeenkomst inzake de afname van papier en karton afkomstig uit het gescheiden ophalen van vast stadsafval voor de periode van 1 april 2011 tot en met 31 maart 2014. Die overeenkomst zou worden gegund aan de inschrijver die de hoogste prijzen biedt voor de afname van de aangegeven hoeveelheden van deze materialen, volgens de procedure die in het bestek bij deze aanbesteding was aangegeven.

10

In artikel 8 van dit bestek, waarvan een afschrift is gehecht aan het dossier dat aan het Hof is overgelegd, wordt een aantal uitsluitingsgronden voor deelneming aan de gunningsprocedure genoemd. Daaronder vallen onvolledigheid of onregelmatigheid van een van de documenten en/of een van de vervangende verklaringen die ertoe strekken aan te tonen dat aan de algemene en bijzondere vereisten is voldaan, met uitzondering van zuiver formele, voor de beoordeling van de inschrijving niet-beslissende onregelmatigheden, die kunnen worden hersteld.

137

11

Bij besluit van 21 december 2010 heeft CEM Ambiente het TSO van deze gunningsprocedure uitgesloten op grond dat in de inschrijving van dit samenwerkingsverband een verklaring ontbrak omtrent Galbiati, die was genoemd als technisch directeur van CCM, waarin overeenkomstig artikel 38 van d.lgs. nr. 163/2006 was verklaard dat geen strafrechtelijke procedures tegen hem aanhangig waren en hij niet bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak was veroordeeld. Aangezien de enige andere inschrijver eveneens van de selectieprocedure was uitgesloten, heeft CEM Ambiente de procedure afgesloten wegens gebrek aan deelnemers en een nieuwe gunningsprocedure ingeleid.

12

Nadat CCM kennis had genomen van het besluit het TSO uit te sluiten van de eerste selectieprocedure, heeft zij aan CEM Ambiente een verklaring doen toekomen waarin zij heeft uiteengezet dat geen van de uitsluitingsgronden in dat artikel op Galbiati van toepassing was. Daarnaast heeft zij aangegeven dat Galbiati per vergissing was genoemd als technisch directeur en slechts een lid van de raad van bestuur van CCM zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid was. Dientengevolge was geen verklaring uit hoofde van artikel 38 van d.lgs. nr. 163/2006 vereist.

13

Aangezien een antwoord van CEM Ambiente op deze mededelingen uitbleef, hebben Cartiera dell’Adda en CCM bij de verwijzende rechter een beroep aanhangig gemaakt waarin zij nietigverklaring van het besluit tot uitsluiting van het TSO van de eerste gunningsprocedure en intrekking van de aankondiging van een nieuwe procedure hebben gevorderd. Bij vonnis van 25 mei 2011 heeft deze rechterlijke instantie het beroep toegewezen, maar de vordering tot gunning van de overeenkomst aan hen afgewezen.

14

Op 23 juni 2011 heeft CEM Ambiente hogere voorziening tegen dit vonnis ingesteld bij de Consiglio di Stato. De dag daarop heeft Cartiera dell'Adda zich tot de verwijzende rechter gewend met een vordering tot uitvoering van het vonnis.

15

Bij zijn arrest van 31 maart 2012 heeft de Consiglio di Stato de hogere voorziening van CEM Ambiente toegewezen op grond dat de niet-overlegging van een verklaring als in geding uitsluiting van de inschrijvende onderneming van de selectieprocedure moet meebrengen, althans wanneer, zoals in casu, het ontbreken van een dergelijke verklaring krachtens de lex specialis tot uitsluiting van deze procedure leidt. De Consiglio di Stato oordeelde dat de litigieuze procedure niet zag op een verplichting een onvolledig of op enig punt gebrekkig document aan te vullen of te herstellen, maar op het zuivere nalaten een verplichte verklaring over te leggen.

16

In het kader van de procedure voor de verwijzende rechter waarin uitvoering is gevorderd, heeft Cartiera dell’Adda op 26 juni 2012 een memorie neergelegd waarin zij stelde dat het gezag van gewijsde van dit arrest van de Consiglio di Stato in strijd was met artikel 45 van richtlijn 2004/18 en daarnaast verzocht het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken.

17

Bij beschikking van 28 juni 2012 heeft de verwijzende rechter vastgesteld dat bij hem tevens een schadevordering aanhangig was wegens vertraging in de uitvoering van zijn vonnis van 25 mei 2011 en beslist dat de instantie moest worden voortgezet volgens de voorschriften voor de gewone procedure. Het door Cartiera dell'Adda gevorderde bedrag aan schadevergoeding beloopt meer dan 9 miljoen EUR.

18

De verwijzende rechter vraagt zich in wezen af of het recht van de Unie zich verzet tegen een uitlegging van een nationale bepaling tot omzetting van artikel 45

138

van richtlijn 2004/18 in nationaal recht volgens welke de aanbestedende dienst een inschrijver die in zijn verzoek tot deelneming heeft nagelaten te verklaren dat jegens een persoon die is geïdentificeerd als technisch directeur geen procedure aanhangig is en deze niet is veroordeeld in de zin van deze nationale bepaling, van de aanbestedingsprocedure moet uitsluiten, zelfs als de inschrijver kan bewijzen dat deze persoon per vergissing de hoedanigheid van technisch directeur is toegekend en hij hoe dan ook aan de voorwaarden voldeed om de vereiste verklaring over te kunnen leggen. 19

In het kader van de verwijzingsbeslissing merkt de verwijzende rechter bovendien op dat de in artikel 46 van d.lgs. nr. 163/2006 neergelegde bevoegdheid van de aanbestedende dienst om tijdens de procedure om de toelichting of aanvullingen te verzoeken die hij noodzakelijk acht, enkel van toepassing is in de gevallen die in deze bepaling limitatief zijn opgesomd, zodat deze aanbestedende dienst in gevallen waarin verklaringen niet zijn overgelegd, de procedure niet naar eigen inzicht kan voortzetten.

20

Voor het overige meent de verwijzende rechter met een beroep op met name de arresten Kuhn & Heitz (C-453/00, EU:C:2004:17), Kapferer (C-234/04, EU:C:2006:178), Kempter (C-2/06, EU:C:2008:78) en Fallimento Olimpiclub (C-2/08, EU:C:2009:506) dat een nationale beslissing die gezag van gewijsde heeft verworven, zoals het arrest van de Consiglio di Stato van 31 maart 2012, niet kan worden uitgevoerd voor zover zij in strijd is met het recht van de Unie. Uit de rechtspraak van het Hof vloeit voort dat de toetsing van de voorwaarden voor deelneming aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten een materiële toetsing moet zijn – dat wil zeggen dat moet worden nagegaan of de voorwaarden voor deelneming aan deze procedures zijn vervuld – en niet alleen moet zien op de formele volledigheid van de administratieve documenten in de binnen de termijn ingediende inschrijvingen. Kortom, de verwijzende rechter vraagt zich af of artikel 38, lid 1, sub b en c, van d.lgs. nr. 163/2006 in overeenstemming is met artikel 45 van richtlijn 2004/18.

21

Daarop heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

22

„1)

Verzet het [Unie]recht zich tegen de uitlegging dat de aanbestedende dienst een onderneming die in haar verzoek tot deelneming aan de aanbestedingsprocedure heeft nagelaten te vermelden dat jegens haar technisch directeur geen van de in artikel 38, lid 1, sub b en c, van d.lgs. nr. 163/2006 bedoelde procedures aanhangig is en geen van de in diezelfde bepaling genoemde veroordelingen is uitgesproken, van die procedure moet uitsluiten, ook al heeft zij afdoende aangetoond dat de term ,technisch directeur’ slechts bij vergissing is gebruikt?

2)

Verzet het [Unie]recht zich tegen de uitlegging dat de aanbestedende dienst een onderneming die dienstig en afdoend bewijs heeft geleverd dat jegens de personen die de in artikel 38, lid 1, sub b en c, van d.lgs. nr. 163/2006 bedoelde verklaringen moeten afleggen geen van de in diezelfde bepaling bedoelde procedures aanhangig is en geen van de aldaar genoemde veroordelingen is uitgesproken, van de aanbestedingsprocedure moet uitsluiten ten gevolge van het feit dat zij een bepaling van de lex specialis waarbij de aanbestedingsprocedure is ingeleid, niet in acht heeft genomen?”

Bij beschikking van de president van het Hof van 18 juli 2013 is het verzoek van de verwijzende rechter om de onderhavige zaak te behandelen volgens de

139

versnelde procedure van artikel 105, procesvoering van het Hof afgewezen.

lid 1,

van

het

Reglement

voor

de

Beantwoording van de prejudiciële vragen Ontvankelijkheid 23

CEM Ambiente en de Italiaanse regering merken op dat het verzoek om een prejudiciële beslissing is gerezen in het kader van een beroep tot uitvoering van een vonnis van de verwijzende rechter – en van een beroep tot schadevergoeding vanwege vertraging bij deze uitvoering – dat evenwel is gewijzigd bij het arrest van de Consiglio di Stato van 31 maart 2012 dat gezag van gewijsde heeft verworven, zodat de rechtmatigheid van het besluit om het TSO uit te sluiten van de selectieprocedure die in het hoofdgeding aan de orde is, bij het onderzoek van deze beroepen door de verwijzende rechter niet meer ter discussie kan worden gesteld. Zij leiden daaruit af dat de door de verwijzende rechter gestelde vragen hypothetisch zijn en derhalve niet-ontvankelijk.

24

Dezelfde belanghebbenden voeren tevens aan dat de verwezen vragen uitgaan van een ander feitencomplex dan de Consiglio di Stato in zijn arrest van 31 maart 2012 heeft vastgesteld. De feitelijke omstandigheid waarop de eerste vraag berust, te weten een materiële vergissing in de toekenning van de hoedanigheid van technisch directeur aan Galbiati, is namelijk door deze rechter niet vastgesteld. Met betrekking tot de tweede vraag heeft de verwijzende rechter nagelaten te vermelden dat de door hem genoemde bewijzen te laat zijn overgelegd.

25

Bovendien meent de Italiaanse regering dat de gestelde vragen geen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, maar op het onderzoek van het feitencomplex van het hoofdgeding. Er zou namelijk getoetst moeten worden of is voldaan aan de voorwaarden voor herstel van een onvolledig document, hetgeen de Consiglio di Stato heeft uitgesloten.

26

In de eerste plaats dient eraan te worden herinnerd dat artikel 267 VWEU volgens vaste rechtspraak aan de nationale rechterlijke instanties een onbeperkte bevoegdheid toekent zich tot het Hof te wenden indien zij menen dat een bij hen aanhangig geding vragen over de uitlegging of de geldigheid van bepalingen van het recht van de Unie opwerpt waarover ter beslechting van het hun voorgelegde geschil moet worden beslist. De nationale rechterlijke instanties mogen die bevoegdheid overigens uitoefenen op elk tijdstip in de procedure dat zij daarvoor geschikt achten (arrest Bericap Záródástechnikai, C-180/11, EU:C:2012:717, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27

Het Hof heeft daaruit afgeleid dat een regel van nationaal recht op grond waarvan rechterlijke instanties die niet in laatste aanleg uitspraak doen, zijn gebonden door het rechtsoordeel van de hogere rechterlijke instanties, deze instanties niet de bevoegdheid ontneemt, het Hof vragen voor te leggen over de uitlegging van het recht van de Unie waar bedoeld oordeel betrekking op heeft. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat het de niet in laatste aanleg uitspraak doende rechter vrijstaat zich met zijn vragen tot het Hof te wenden indien hij meent dat het rechtsoordeel van de hogere rechter hem tot een met het recht van de Unie strijdig vonnis zou kunnen brengen (zie arresten Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, punten 25 en 27, en Interedil, C-396/09, EU:C:2011:671, punt 35).

28

Daaruit volgt dat het arrest van de Consiglio di Stato van 31 maart 2012, ook al heeft het gezag van gewijsde, er niet aan in de weg staat dat de verwijzende

140

rechter prejudiciële vragen stelt aan het Hof, als hij meent dat dit arrest in strijd kan zijn met het recht van de Unie. 29

Ten tweede moet er, met betrekking tot de hypothetische aard van de prejudiciële vragen, aan worden herinnerd dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van Unierecht die de nationale rechter stelt binnen het juridische en feitelijke kader dat hij onder zijn verantwoordelijkheid bepaalt en waarvan het niet aan het Hof staat de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest Genil 48 en Comercial Hostelera de Grandes Vinos, C-604/11, EU:C:2013:344, punt 26).

30

In het onderhavige geval kan niet worden vastgesteld dat de vragen hypothetisch zijn. Zij zijn gesteld in het kader van een procedure waarin Cartiera dell'Adda met name schadevergoeding vordert voor de vertraging in de uitvoering van het vonnis van de verwijzende rechter van 25 mei 2011 waarbij het besluit van CEM Ambiente tot uitsluiting van het TSO van de selectieprocedure die in het hoofdgeding aan de orde is, nietig werd verklaard. Derhalve zijn deze vragen, die de overeenstemming van het nationale recht met het Unierecht betreffen, niet irrelevant voor de beslechting van het hoofdgeding. Bovendien kan, ondanks het arrest van de Consiglio di Stato van 31 maart 2012, niet a priori worden vastgesteld dat het geding zonder voorwerp is geraakt.

31

Ten derde volstaat het met betrekking tot de vermeende onnauwkeurigheden en tekortkomingen in de uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding vast te stellen – zoals tevens blijkt uit punt 29 van dit arrest – dat het uitsluitend de taak is van de nationale rechter de feitelijke context vast te stellen van het geding dat aanleiding heeft gegeven tot deze vragen en het niet aan het Hof staat om zich uit te spreken over de beoordeling daarvan door deze rechter (zie in die zin arrest Van Delft e.a., C-345/09, EU:C:2010:610, punt 114).

32

Ten vierde en tot slot blijkt uit de bewoordingen van de gestelde vragen dat de verwijzende rechter het Hof niet verzoekt om een onderzoek van het feitencomplex, maar om een uitlegging van het recht van de Unie die nuttig is om het bij hem aanhangige geding te beslechten.

33

Bijgevolg zijn de prejudiciële vragen ontvankelijk. Ten gronde

34

Vooraf moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter artikel 45 van richtlijn 2004/18 in zijn vragen weliswaar niet noemt, maar uit de verwijzingsbeslissing zelf, en met name uit de alinea waarmee de vragen worden ingeleid, blijkt dat deze rechter zich afvraagt of artikel 38, lid 1, sub b en c, van d.lgs. nr. 163/2006 in overeenstemming is met dat artikel 45.

35

Voorts wordt enkel in de tweede vraag melding gemaakt van een marktdeelnemer die deelneemt aan een aanbesteding en een bepaling in de aanbestedingsdocumenten van de gunningsprocedure die in het hoofdgeding aan de orde is, zoals de aankondiging van de opdracht en het bestek, niet in acht heeft genomen. Niettemin is de uitsluitingsgrond in de twee vragen dezelfde. Zoals blijkt

141

uit punt 10 van dit arrest, wordt deze grond ook vermeld in artikel 8 van het bestek. 36

Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de verwijzende rechter met zijn vragen, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, in wezen wenst te vernemen of artikel 45 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de uitsluiting van een marktdeelnemer van een gunningsprocedure op grond dat deze marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens de persoon die in die inschrijving als technisch directeur van de marktdeelnemer wordt genoemd, geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, wanneer na de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen aan de aanbestedende dienst een dergelijke verklaring is medegedeeld of wordt aangetoond dat de hoedanigheid van technisch directeur bij vergissing aan deze persoon is toegekend.

37

Met betrekking tot de vraag of de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 valt, heeft de Europese Commissie ter terechtzitting gesteld dat deze opdracht een overheidsopdracht voor diensten is als omschreven in artikel 1, lid 2, sub d, van deze richtlijn en meer in het bijzonder in punt 16 van bijlage II A ervan.

38

CEM Ambiente is daarentegen van mening dat deze opdracht een koopovereenkomst van roerende zaken betreft of hoogstens, in het licht van de verplichting afval te verwerken die erin besloten ligt, een concessie van diensten. Daarom valt de opdracht volgens haar in geen geval binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18.

39

Ten eerste moet eraan worden herinnerd dat, mocht de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen – hetgeen aan de verwijzende rechter ter beoordeling staat – artikel 45, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/18 een aantal gronden voor de uitsluiting van een inschrijver bevat, die verband houden met zijn persoonlijke situatie. Lid 3 van dat artikel somt de documenten op die aanbestedende diensten moeten aanvaarden als voldoende bewijs dat de ondernemer niet verkeert in een van de situaties bedoeld in lid 1 en in lid 2, met uitzondering van de in lid 2, sub d en g, genoemde situaties.

40

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt niet dat in het hoofdgeding betwist wordt dat de uitsluitingsgronden in artikel 38, lid 1, sub b en c, van d.lgs. nr. 163/2006 en de verplichting om een in lid 2 van dat artikel genoemde „vervangende verklaring” over te leggen verenigbaar zijn met deze bepalingen van richtlijn 2004/18. Evenmin wordt beweerd dat de uitsluiting van een inschrijver van de opdracht wegens niet-inachtneming van deze verplichting op zich in strijd met deze richtlijn is. De verwijzende rechter betwijfelt echter of het verenigbaar is met het recht van de Unie dat deze inschrijver na neerlegging van zijn inschrijving het verzuim om daaraan een dergelijke verklaring te hechten niet meer kan herstellen, hetzij door mededeling van een dergelijke verklaring aan de aanbestedende dienst hetzij door aan te tonen dat de hoedanigheid van technisch directeur bij vergissing aan de betrokken persoon was toegekend.

41

In dat verband staat vast dat uit de documenten voor de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, naar voren komt dat de in artikel 38 van d.lgs. nr. 163/2006 bedoelde „vervangende verklaring” omtrent de persoon die is genoemd als technisch directeur van de betrokken marktdeelnemer, op straffe van uitsluiting van de aanbestedingsprocedure aan de inschrijving van die

142

marktdeelnemer moest worden gehecht en dat a posteriori enkel zuiver formele, voor de beoordeling van de inschrijving niet-beslissende onregelmatigheden konden worden hersteld. 42

Het Hof heeft al geoordeeld dat een aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen, zodat hij gehouden is een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft medegedeeld (zie in die zin arrest Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 40).

43

Deze strikte verplichting die op aanbestedende diensten rust, vindt zijn oorsprong in het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die eruit voortvloeit, waaraan deze diensten krachtens artikel 2 van richtlijn 2004/18 zijn onderworpen.

44

Het beginsel van gelijke behandeling vereist dat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. De transparantieverplichting heeft ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punten 108-111).

45

Daaruit volgt dat artikel 45 van richtlijn 2004/18, in samenhang met artikel 2 ervan, zich in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet verzet tegen de uitsluiting van een inschrijver op grond dat hij aan zijn inschrijving geen vervangende verklaring heeft gehecht omtrent de persoon die in deze inschrijving is genoemd als technisch directeur. Inzonderheid kan de aanbestedende dienst, voor zover hij overweegt dat deze omissie geen zuiver formele onregelmatigheid is, deze inschrijver niet toestaan zijn omissie naderhand, na verstrijken van de termijn die is gesteld voor het neerleggen van inschrijvingen, op enigerlei wijze te herstellen.

46

Voor het overige kan artikel 51 van deze richtlijn, dat bepaalt dat de aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten, niet aldus worden uitgelegd dat deze dienst elke rectificatie kan toestaan voor omissies die volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsdocumenten moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijver.

47

In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat concessieovereenkomsten voor diensten, mocht de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is een concessie van diensten zijn, weliswaar ten tijde van de feiten van het hoofdgeding niet binnen de werkingssfeer vielen van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld, maar de openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sloten, niettemin de fundamentele regels van het VWEU, met name de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, in acht dienden te nemen (zie in die zin arresten Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, punten 46-49, en Wall, C-91/08,

143

EU:C:2010:182, punt 33), voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde, met name gelet op het belang en de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 48

Voor zover de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is een dergelijk belang vertoont, hetgeen aan de verwijzende rechter ter beoordeling staat, vergen het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die eruit voortvloeit, zoals blijkt uit de punten 42 en 44 van dit arrest, dat de aanbestedende dienst de criteria in acht neemt die hij zelf heeft vastgesteld, zodat hij gehouden is een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft medegedeeld.

49

Derhalve moet worden vastgesteld dat de uitsluiting van een inschrijver als Cartiera dell'Adda van een opdracht zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting als fundamentele regels van het VWEU.

50

Gelet op het voorgaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 45 van richtlijn 2004/18, in samenhang met artikel 2 ervan, alsook het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen de uitsluiting van een marktdeelnemer van een gunningsprocedure op grond dat deze marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens de persoon die in die inschrijving als technisch directeur van de marktdeelnemer wordt genoemd, geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, zelfs indien na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen aan de aanbestedende dienst een dergelijke verklaring is medegedeeld of wordt aangetoond dat de hoedanigheid van technisch directeur bij vergissing aan deze persoon is toegekend. Kosten

51

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht: Artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1177/2009 van de Commissie van 30 november 2009, in samenhang met artikel 2 ervan, alsook het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen de uitsluiting van een marktdeelnemer van een gunningsprocedure op grond dat deze marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens de persoon die in die inschrijving als technisch directeur van de

144

marktdeelnemer wordt genoemd, geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, zelfs indien na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen aan de aanbestedende dienst een dergelijke verklaring is medegedeeld of wordt aangetoond dat de hoedanigheid van technisch directeur bij vergissing aan deze persoon is toegekend. ondertekeningen

145

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 11 december 2014 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18/EG – Richtlijn 89/665/EEG – Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver – Voorlopige gunning van de opdracht – Strafrechtelijke onderzoeken naar de wettelijk vertegenwoordiger van de vennootschap waaraan de opdracht is gegund – Besluit van de aanbestedende dienst om de opdracht definitief niet te gunnen en de aanbesteding in te trekken – Rechterlijke toetsing”

In zaak C-440/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italië) bij beslissing van 10 juli 2013, ingekomen bij het Hof op 2 augustus 2013, in de procedure Croce Amica One Italia Srl tegen Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), in tegenwoordigheid van: Consorzio Lombardia Sanità, wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász (rapporteur) en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: L. Carrasco Marco, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 september 2014, gelet op de opmerkingen van: –

Croce Amica One Italia Srl, vertegenwoordigd door M. Sica en M. Protto, avvocati,

–

Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), vertegenwoordigd door V. Avolio en V. Luciano, avvocati,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door C. Colelli en L. D’Ascia, avvocati dello Stato,

–

de Noorse regering, vertegenwoordigd door M. Emberland, H. Røstum en I. Jansen als gemachtigden,

146

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Conte en A. Tokár als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 41, lid 1, 43 en 45 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Croce Amica One Italia Srl (hierna: „Croce Amica One”) en Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU) (regionale dienst voor spoedeisende medische en verpleegkundige hulp; hierna: „AREU” of „aanbestedende dienst”) over de rechtmatigheid van het besluit van laatstgenoemde als aanbestedende dienst om de betrokken opdracht definitief niet te gunnen aan Croce Amica One, waaraan zij voorlopig was toegewezen, en de aanbesteding in te trekken. Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

Artikel 41 („Informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers”), lid 1, van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „De aanbestedende diensten stellen de gegadigden en inschrijvers ten spoedigste in kennis van de besluiten die zijn genomen inzake [...] de gunning van een opdracht [...], met inbegrip van de redenen waarom zij hebben besloten [...] een opdracht waarvoor een oproep tot mededinging was gedaan niet te plaatsen [...]; deze informatie wordt desgevraagd schriftelijk verstrekt.”

4

Artikel 43 („Inhoud van de processen-verbaal”) van deze richtlijn bepaalt: „Over elke opdracht [...] stellen de aanbestedende diensten een proces-verbaal op, dat ten minste het volgende bevat: [...] h)

in voorkomend geval, de redenen waarom de aanbestedende dienst besloten heeft een opdracht niet te plaatsen [...]

[...]” 5

Artikel 45 („Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”) van deze richtlijn preciseert: „1. Van deelneming aan een overheidsopdracht wordt uitgesloten, iedere gegadigde of inschrijver jegens wie bij een onherroepelijk vonnis een veroordeling

147

om een of meer van de hieronder opgegeven redenen is uitgesproken, waarvan de aanbestedende dienst kennis heeft: a)

deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, lid 1, van Gemeenschappelijk Optreden 98/773/JBZ van de Raad [(PB 1998, L 351, blz. 1)];

b)

omkoping in de zin van artikel 3 van het besluit van de Raad van 26 mei 1997 [(PB C 195, blz. 1)], respectievelijk artikel 3, lid 1, van Gemeenschappelijk Optreden 98/742/JBZ van de Raad [(PB 1998, L 358, blz. 2)];

c)

fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap [(PB 1995, C 316, blz. 48)];

d)

witwassen van geld in de zin van artikel 1 van richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld [(PB L 166, blz. 77), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 (PB L 344, blz. 76)].

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid. [...] 2. Van deelneming ondernemer:

aan

een

opdracht

kan

worden

uitgesloten

iedere

[...] c)

jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

d)

die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;

[...] g)

die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge deze afdeling kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid. [...]” 6

Artikel 1 („Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures”), lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395,

148

blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB L 335, blz. 31; hierna: „richtlijn 89/665), bepaalt: „De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18/EG vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.” Italiaans recht 7

8

Aan richtlijn 2004/18 is in de Italiaanse rechtsorde uitvoering gegeven bij decreto legislativo nr. 163/2006 van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006) houdende codificatie van de regels inzake overheidsopdrachten. Artikel 38 van dit decreto legislativo bepaalt: „1. De volgende personen zijn uitgesloten van deelneming aan procedures voor het plaatsen [...] van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten [...] en kunnen in dit verband geen overeenkomsten sluiten: [...] c)

personen die bij een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis of bij een onherroepelijk geworden strafbeschikking zijn veroordeeld wegens ernstige, jegens de Staat of de Gemeenschap gepleegde strafbare feiten die in strijd zijn met hun beroepsgedragsregels; [...]

[...] h)

personen die zich naar het met redenen omklede oordeel van de aanbestedende dienst schuldig hebben gemaakt aan ernstige nalatigheid of zich te kwader trouw hebben gedragen bij de uitvoering van de opdrachten die hun zijn gegund door de aanbestedende dienst die de aankondiging van de opdracht heeft bekendgemaakt; of personen die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan, vastgesteld met elk bewijsmiddel door de aanbestedende dienst;

[...]” 9

In artikel 78, lid 1, van dit decreto legislativo wordt bepaald: „Over elke opdracht [...] stellen de aanbestedende diensten een proces-verbaal op, dat ten minste het volgende bevat: [...] h)

10

in voorkomend geval, de redenen waarom de administratie besloten heeft een opdracht niet te plaatsen [...]”

Artikel 79, lid 1, van dit decreto legislativo luidt: „De aanbestedende diensten stellen de gegadigden en inschrijvers tijdig in kennis van de besluiten die zijn genomen inzake [...] de gunning van een opdracht [...],

149

met inbegrip van de redenen waarom zij hebben besloten [...] een opdracht waarvoor een oproep tot mededinging was gedaan niet te plaatsen [...].” 11

In artikel 11, lid 9, van decreto legislativo nr. 163/2006 wordt met name erop gewezen dat de administratie haar eigen handelingen kan intrekken, schorsen of wijzigen. Deze bepaling luidt als volgt: „Als de definitieve gunning eenmaal van kracht is en onverminderd de bevoegdheid van de administratie om in de in de wet genoemde gevallen haar handelingen in te trekken, te schorsen of te wijzigen, wordt de opdracht- [...]overeenkomst binnen 60 dagen gesloten.”

12

De bevoegdheid van de administratie tot intrekking van haar eigen handelingen is als een algemeen, voor alle administratieve procedures geldend beginsel neergelegd in artikel 21 quinquies van legge n. 241 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (wet nr. 241 houdende nieuwe bepalingen op het gebied van de administratieve procedure en het recht van toegang tot administratieve documenten) van 7 augustus 1990 (GURI nr. 192 van 18 augustus 1990, blz. 7). Dit artikel is geredigeerd als volgt: „Om redenen van algemeen belang, wanneer er sprake is van wijziging van de feitelijke situatie of bij een nieuwe beoordeling van het oorspronkelijke algemeen belang, kan de administratieve maatregel met duurzame gevolgen worden ingetrokken door het orgaan dat de maatregel heeft getroffen of door een ander in de wet voorzien orgaan; door de intrekking verliest de betrokken maatregel zijn werking.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen

13

Bij besluit van 28 december 2010 heeft AREU een openbare procedure uitgeschreven voor het plaatsen van een opdracht die betrekking had op „het transport per voertuig van organen, weefsel en biologische monsters, chirurgische teams en patiënten voor transplantatiedoeleinden”. De opdracht zou worden gegund voor een periode van twee jaar, eventueel te verlengen met twaalf maanden, volgens het criterium van de economisch voordeligste aanbieding.

14

Na beoordeling van de technische aanbiedingen heeft het selectiecomité drie van de vier aan de betrokken aanbestedingsprocedure deelnemende vennootschappen uitgesloten van verdere deelneming. De opdracht is bij een in een proces-verbaal van 10 mei 2011 opgenomen besluit voorlopig gegund aan de enige onderneming die nog in de running was, te weten Croce Amica One. Aangezien in casu echter was voldaan aan de voorwaarden van de nationale regeling voor het instellen van het „‚verplichte’ onderzoek naar de onregelmatigheid van de aanbieding”, nu de score die was toegekend voor de prijs en de scores voor de andere te beoordelen aspecten gelijk of hoger waren dan vier vijfde van elk van de bovengrenzen als bepaald in de aanbesteding, heeft de aanbestedende dienst Croce Amica One verzocht bewijsstukken over te leggen in verband met haar technische aanbieding. Na afloop van dit onderzoek heeft het selectiecomité bij een in een proces-verbaal van 23 juni 2011 opgenomen besluit vastgesteld dat de aanbieding onregelmatig was.

15

Tezelfdertijd hebben de bevoegde diensten documenten betreffende die onderneming veiliggesteld in het kader van wegens oplichting en intellectuele

150

valsheid ingestelde voorbereidende strafrechtelijke onderzoeken naar, met name, de wettelijk vertegenwoordiger van Croce Amica One. 16

Bij nota van 21 juli 2011 heeft de aanbestedende dienst Croce Amica One en een andere onderneming die aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure had deelgenomen, ervan in kennis gesteld dat hij krachtens zijn bevoegdheid om zijn eigen handelingen in te trekken, te schorsen of te wijzigen, een procedure tot nietigverklaring van de aanbesteding had ingeleid.

17

Bij besluit van 8 september 2011 heeft de directeur-generaal van AREU besloten de opdracht definitief niet aan Croce Amica One te gunnen en, tegelijkertijd, de gehele aanbestedingsprocedure nietig te verklaren. In dat besluit heeft de aanbestedende dienst overwogen „dat AREU in de beschreven omstandigheden, afgezien van de onregelmatigheid van de aanbieding, om kennelijke redenen van opportuniteit en verband houdende met de beginselen van behoorlijk bestuur, hoe dan ook niet [kon] beslissen om de dienst te gunnen aan de inschrijver Croce Amica One [...] en dat hij, gelet op de noodzaak van de dienst, evenmin de afloop van de strafrechtelijke procedure of zelfs maar de conclusie van het gaande onderzoek [kon] afwachten”.

18

De aanbestedende dienst heeft geen nieuwe procedure voor het plaatsen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht opgestart maar heeft de reeds bestaande dienstenovereenkomst, die was gesloten met twee verenigingen, verlengd.

19

Bij op 2 november 2011 bij de verwijzende rechter ingesteld beroep is Croce Amica One opgekomen tegen het in punt 17 van het onderhavige arrest bedoelde besluit van de aanbestedende dienst van 8 september 2011 en heeft zij gevraagd om nietigverklaring en voorlopige schorsing daarvan. Zij heeft bovendien een vordering ingesteld tot vergoeding van de schade die zij vanwege dat besluit zou hebben geleden.

20

Bij beslissing van 14 mei 2013 heeft het Tribunale di Milano (rechtbank Milaan) de wettelijk vertegenwoordiger van Croce Amica One, samen met een andere verdachte, met name beschuldigd van het strafbare feit van obstructie van openbare aanbestedingsprocedures, aangezien de betrokkene 15 valse getuigschriften van deelneming aan de cursus veilig rijden voor ambulances had overgelegd om de opdracht binnen te halen.

21

De verwijzende rechter is van oordeel dat de betrokken aanbestedende dienst, die schijnbaar handelde om redenen van administratieve opportuniteit verband houdende met het feit dat een strafonderzoek gaande was naar de wettelijk vertegenwoordiger van de onderneming waaraan de opdracht voorlopig was gegund, in het algemeen gesproken en onverminderd de uitoefening van de bevoegdheid waarover de administratie beschikt om haar eigen handelingen in het kader van overheidsopdrachten in te trekken, te schorsen of te wijzigen, inbreuk heeft gemaakt op artikel 45 van richtlijn 2004/18, in het bijzonder gelet op de in dat artikel vermelde „persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”.

22

Volgens de verwijzende rechter kan een inschrijver overeenkomstig die bepaling slechts van deelneming worden uitgesloten wanneer hij bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is veroordeeld.

23

De verwijzende rechter vraagt zich tevens af hoever zijn eigen bevoegdheid dienaangaande reikt vanuit het perspectief van het Unierecht. Hij is van mening dat zijn bevoegdheid niet kan worden beperkt tot het toetsen of de administratie bij de

151

uitoefening van haar bevoegdheid geen externe fouten heeft gemaakt. Volgens hem zou het volledig in tegenspraak zijn met de bewoordingen en de ratio legis van artikel 45 van richtlijn 2004/18, wanneer niet zou worden erkend dat de bestuursrechter een ruime bevoegdheid heeft om de feiten of de juridische concepten te onderzoeken, zoals in casu het feit dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de wettelijk vertegenwoordiger van de onderneming waaraan de opdracht voorlopig was gegund, niet definitief is vastgesteld. 24

In die omstandigheden heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regionale bestuursrechtbank Lombardije) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Is het in overeenstemming met het gemeenschapsrecht dat de aanbestedende dienst in de uitoefening van een bevoegdheid om overheidsopdrachten in te trekken krachtens artikel 21 quinquies van wet nr. 241 [van 7 augustus 1990] kan besluiten om niet over te gaan tot de definitieve gunning van een opdracht, alleen op grond dat een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld naar de wettelijk vertegenwoordiger van de vennootschap waaraan de opdracht voorlopig is gegund?

2)

Is een afwijking van het beginsel van het definitieve karakter van de vaststelling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, zoals tot uitdrukking gebracht in artikel 45 van richtlijn [2004/18], om redenen van administratieve opportuniteit, waarvan de beoordeling wordt voorbehouden aan de administratie, in overeenstemming met het gemeenschapsrecht?

3)

Is een afwijking van het beginsel van het definitieve karakter van de vaststelling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, zoals tot uitdrukking gebracht in artikel 45 van richtlijn [2004/18], in het geval waarin het ingestelde strafrechtelijk onderzoek een strafbaar feit betreft dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure waarop het besluit betrekking heeft dat de administratie heeft genomen op grond van haar bevoegdheid om haar eigen handelingen te verifiëren, in overeenstemming met het gemeenschapsrecht?

4)

Is het in overeenstemming met het gemeenschapsrecht dat de besluiten genomen door een aanbestedende dienst op het gebied van overheidsopdrachten gecontroleerd kunnen worden door een nationale administratieve rechter met volledige rechtsmacht, in de uitoefening van een controlerende bevoegdheid die hem op het gebied van overheidsopdrachten is verleend, en wel uit het oogpunt van de betrouwbaarheid en de conformiteit van het aanbod, en dus naast alleen de gevallen waarin sprake is van kennelijke onlogica, onredelijkheid, ontoereikende motivering of feitelijke dwaling?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste tot en met derde vraag 25

Met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 45 van richtlijn 2004/18, wanneer niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden waarin het voorziet, eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst besluit af te zien van het plaatsen van een overheidsopdracht waarvoor een oproep tot mededinging is gedaan, en niet over te gaan tot de definitieve gunning van die opdracht aan de

152

enige inschrijver die nog in de running was en aan wie de opdracht voorlopig was gegund. 26

Deze vragen en de verwijzing naar artikel 45 van richtlijn 2004/18 vinden hun oorsprong in het feit dat de directeur-generaal van AREU op 8 september 2011 heeft besloten de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht definitief niet te gunnen aan Croce Amica One, en de desbetreffende aanbestedingsprocedure nietig te verklaren.

27

Van meet af aan zij opgemerkt dat in het verzoek om een prejudiciële beslissing weliswaar wordt verwezen naar artikel 45 van richtlijn 2004/18, maar dat het besluit dat in het hoofdgeding wordt aangevochten blijkens het dossier in het bezit van het Hof een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van de aanbesteding en tot nietigverklaring van de aanbestedingsprocedure is. Dat besluit verschilt van het besluit tot uitsluiting van een inschrijver krachtens artikel 45 van deze richtlijn.

28

In deze samenhang moet onder de aandacht worden gebracht dat de precieze redenen voor het intrekken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbesteding niet aan het Hof zijn meegedeeld, maar dat de verwijzende rechter de gedragingen van de wettelijk vertegenwoordiger van Croce Amica One kennelijk uitsluitend in verband brengt met de uitsluitingsgronden van strafrechtelijke aard, die een veroordeling bij een definitief geworden vonnis vereisen, dat wil zeggen de uitsluitingsgronden die worden genoemd in artikel 45, leden 1 en 2, sub c, van richtlijn 2004/18. In dit verband is het nuttig te preciseren dat de aanbestedende diensten op basis van de uitsluitingsgronden van artikel 45, lid 2, sub d en g, van deze richtlijn ook iedere ondernemer kunnen uitsluiten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken, of die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die kunnen worden verlangd met het oog op de kwalitatieve selectie van de aanbiedingen of die inlichtingen niet heeft verstrekt, zonder dat is vereist dat jegens hem een veroordeling bij een onherroepelijk vonnis is uitgesproken.

29

Een besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht moet de artikelen 41, lid 1, en 43 van richtlijn 2004/18 in acht nemen.

30

Artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting de gegadigden en inschrijvers ten spoedigste in kennis te stellen van een dergelijk besluit, met opgave van de redenen ervoor. Artikel 43 van deze richtlijn schrijft voor dat die redenen worden vermeld in het proces-verbaal dat over iedere overheidsopdracht moet worden opgesteld. Richtlijn 2004/18 bevat geen bepalingen inzake de materiële of formele voorwaarden waaraan een dergelijk besluit moet voldoen.

31

Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25).

32

Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van

153

de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI, C-92/00, EU:C:2002:379, punt 41). 33

Het Hof heeft echter onderstreept dat de verplichting om de redenen voor de intrekking van de aanbesteding mee te delen, is ingegeven door de zorg om in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis van die regels vormt (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 vereist dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht beroep openstaat, en dat een dergelijk besluit in voorkomend geval nietig kan worden verklaard wegens schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat ook wanneer de aanbestedende diensten ingevolge de geldende nationale voorschriften over een grote beoordelingsbevoegdheid aangaande de intrekking van aanbestedingen beschikken, de nationale rechters krachtens richtlijn 89/665 de mogelijkheid moeten hebben om het besluit tot intrekking van een aanbesteding aan de relevante voorschriften van Unierecht te toetsen (zie arrest HI, EU:C:2002:379, punten 55 en 62).

35

Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

36

Een aanbestedende dienst is derhalve niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen – ook niet aan de enige inschrijver die nog in de running is – mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt.

37

Gelet op het voorgaande moet op de eerste tot en met derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 41, lid 1, 43 en 45 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat artikel 45 van deze richtlijn, wanneer niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden waarin het voorziet, niet eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst besluit af te zien van het plaatsen van een overheidsopdracht waarvoor een oproep tot mededinging is gedaan, en niet over te gaan tot de definitieve gunning van die opdracht aan de enige inschrijver die nog in de running was en aan wie de opdracht voorlopig was gegund.

154

Vierde vraag 38

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bevoegde nationale rechter overeenkomstig het Unierecht het besluit van een aanbestedende dienst in volle omvang kan toetsen, dat wil zeggen bij die toetsing rekening kan houden met de betrouwbaarheid en de conformiteit van de aanbiedingen van de inschrijvers en zijn eigen beoordeling van de vraag of het opportuun is de aanbesteding in te trekken, in de plaats kan stellen van die van de aanbestedende dienst.

39

Benadrukt moet worden dat volgens de rechtspraak van het Hof de intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht behoort tot de „door de aanbestedende diensten genomen besluiten” ten aanzien waarvan de lidstaten krachtens artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 in het nationale recht moeten voorzien in beroepsprocedures ter verzekering van de naleving van het relevante materiële Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen (zie in die zin arresten HI, EU:C:2002:379, punten 53-55, en Koppensteiner, C-15/04, EU:C:2005:345, punt 29).

40

Richtlijn 89/665 beperkt zich echter ertoe de in de lidstaten bestaande mechanismen te coördineren, teneinde de volledige en daadwerkelijke toepassing te waarborgen van de richtlijnen die de materiële voorschriften inzake overheidsopdrachten vastleggen, en bepaalt niet uitdrukkelijk de strekking van de beroepsmogelijkheden waarin de lidstaten te dien einde moeten voorzien. Bijgevolg moet de vraag naar de omvang van de rechterlijke toetsing in het kader van de in richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedures worden onderzocht uit het oogpunt van het door de richtlijn nagestreefde doel, waarbij erop moet worden gelet dat geen afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid ervan (arrest HI, EU:C:2002:379, punten 58 en 59).

41

Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat de functie van het stelsel van beroepsmogelijkheden wordt geregeld in artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, volgens hetwelk de lidstaten met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 vallen, de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.

42

Bijgevolg beogen de in die bepaling bedoelde beroepsprocedures te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht, in het bijzonder die van richtlijn 2004/18, of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd.

43

Onderstreept moet worden dat die rechtmatigheidstoetsing niet mag worden beperkt tot het onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punt 63).

44

Bij die beroepen gaat het dus om het verrichten van een rechtmatigheidstoetsing, en niet van een opportuniteitstoetsing.

45

Bij gebreke van een specifieke Unieregeling op dit gebied dienen de voorwaarden voor de rechterlijke toetsing te worden vastgesteld in het nationale procesrecht, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punt 68). De nationale wetgever kan de

155

bevoegde nationale rechterlijke instanties dus ruimere bevoegdheden verlenen, om hen in staat te stellen een opportuniteitstoetsing te verrichten. 46

Bijgevolg moet op de vierde vraag worden geantwoord dat het Unierecht inzake overheidsopdrachten, en met name artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, aldus moet worden uitgelegd dat de in die bepaling bedoelde toetsing een rechtmatigheidstoetsing van de besluiten van de aanbestedende diensten is, die beoogt te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd, en die niet mag worden beperkt tot het enkele onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn. Dit sluit echter niet uit dat de nationale wetgever de bevoegde nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid kan verlenen een opportuniteitstoetsing te verrichten. Kosten

47

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: 1)

De artikelen 41, lid 1, 43 en 45 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat artikel 45 van deze richtlijn, wanneer niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden waarin het voorziet, niet eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst besluit af te zien van het plaatsen van een overheidsopdracht waarvoor een oproep tot mededinging is gedaan, en niet over te gaan tot de definitieve gunning van die opdracht aan de enige inschrijver die nog in de running was en aan wie de opdracht voorlopig was gegund.

2)

Het Unierecht inzake overheidsopdrachten, en met name artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad, moet aldus worden uitgelegd dat de in die bepaling bedoelde toetsing een rechtmatigheidstoetsing van de besluiten van de aanbestedende diensten is, die beoogt te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd, en die niet mag worden beperkt tot het enkele onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn. Dit sluit echter niet uit dat de nationale wetgever de bevoegde nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid kan verlenen een opportuniteitstoetsing te verrichten.

ondertekeningen

156

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 18 december 2014 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 92/50/EEG – Artikelen 1, sub c, en 37 – Richtlijn 2004/18/EG – Artikelen 1, lid 8, eerste alinea, en 55 – Begrippen ‚dienstverlener’ en ‚ondernemer’ – Openbaar universitair ziekenhuis – Bedrijf met rechtspersoonlijkheid en autonomie op het gebied van de bedrijfsvoering en de organisatie – Activiteit waarmee niet hoofdzakelijk winst wordt nagestreefd – Institutioneel doel bestaande in het aanbieden van gezondheidsdiensten – Mogelijkheid om soortgelijke diensten op de markt aan te bieden – Toelating tot deelname aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht”

In zaak C-568/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië) bij beslissing van 28 juni 2013, ingekomen bij het Hof op 6 november 2013, in de procedure Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze tegen Data Medical Service Srl, in tegenwoordigheid van: Regione Lombardia, Bio-Development Srl, wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász (rapporteur) en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: V. Tourrès, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 15 oktober 2014, gelet op de opmerkingen van: –

– –

Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze, vertegenwoordigd door P. Stolzi, avvocato, Data Medical Service Srl, vertegenwoordigd door T. Ugoccioni, avvocato, Bio-Development Srl, vertegenwoordigd door E. D’Amico en T. Ugoccioni, avvocati,

157

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Varone, avvocato dello Stato,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Conte en A. Tokár als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 1, sub c, en 37 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1) en van de artikelen 1, lid 8, eerste alinea, en 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Azienda OspedalieroUniversitaria di Careggi-Firenze (universitair ziekenhuis van Careggi; hierna: „Azienda”) en Data Medical Service Srl (hierna: „Data Medical Service”), over de rechtmatigheid van de uitsluiting van deelname van eerstbedoelde entiteit aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor diensten. Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

Artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50 bepaalde: „[...] onder ‚dienstverleners’ [wordt] verstaan: natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden. [...]”

4

Artikel 37 van die richtlijn luidde: „Indien voor een bepaalde opdracht aanbiedingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze aanbiedingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de betrokken aanbieding en onderzoekt hij de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen. De aanbestedende dienst kan toelichtingen in aanmerking nemen die verband houden met de opzet van de dienstverlening, de gekozen technische oplossingen, de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor het verrichten van de dienst of de originaliteit van het door de inschrijver voorgestelde ontwerp. Indien in het bestek en de andere stukken is bepaald dat de opdracht aan de laagste inschrijver wordt gegund, is de aanbestedende dienst verplicht de Commissie mee te delen welke te laag beoordeelde aanbiedingen zijn afgewezen.”

158

5

6

Punt 1 van de considerans van richtlijn 2004/18 vermeldt dat in deze richtlijn ter wille van de duidelijkheid wordt overgegaan tot omwerking in één tekst van de vroegere richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten voor diensten, leveringen en werken, en dat de richtlijn is gebaseerd op de rechtspraak van het Hof. Punt 4 van de considerans van die richtlijn luidt: „De lidstaten dienen erop toe te zien dat deelname van een publiekrechtelijke instelling als inschrijver op een overheidsopdracht geen concurrentieverstorende gevolgen heeft voor particuliere inschrijvers.”

7

Artikel 1, lid 8, eerste en tweede alinea, van die richtlijn bepaalt: „De termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt. De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term ‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt.”

8

Artikel 55 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Abnormaal lage inschrijvingen”, is in de volgende bewoordingen gesteld: „1. Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving. Deze preciseringen kunnen met name verband houden met: a)

de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

b)

de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren;

c)

de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;

d)

de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd;

e)

de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen. 3. Wanneer een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is doordat de inschrijver overheidssteun heeft gekregen, kan de inschrijving alleen op uitsluitend die grond worden afgewezen wanneer de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is

159

toegekend. Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Commissie in kennis.” Italiaans recht 9

10

Uit artikel 3 van decreto legislativo n. 502 Riordino della disciplina in materia sanitaria (wetsbesluit nr. 502 betreffende de hervorming op gezondheidsgebied) van 30 december 1992 (supplemento ordinario bij GURI nr. 305 van 30 december 1992), zoals uitgelegd door de Corte costituzionale (Italiaans grondwettelijk hof), blijkt dat gezondheidsinstellingen op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen zijn „die hun in hoofdzaak technische taken verrichten onder de rechtsvorm van openbare instellingen met autonomie op het gebied van de bedrijfsvoering, op basis van de algemene aanwijzingen in de regionale gezondheidsplannen en de toepassingsinstructies die hun door de Giunte regionali [(regionale raden)] worden gegeven”. Artikel 3, lid 1 bis, van dat wetsbesluit bepaalt: „Met het oog op het nastreven van hun institutionele doelstellingen nemen de lokale gezondheidscentra de vorm aan van instellingen met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid en autonomie op het gebied van de bedrijfsvoering; hun organisatie en werking worden geregeld door een privaatrechtelijke atto aziendale [document waarin de verantwoordelijkheden ter zake van het beheer van de instelling worden omschreven, met name op het financiële vlak], met inachtneming van de in regionale voorschriften vastgestelde beginselen en criteria. De atto aziendale legt de operationele structuren met beheers- en technisch-professionele autonomie vast, die uitgebreid rekening en verantwoording dienen af te leggen.”

11

12

Richtlijn 92/50 is in Italiaans recht omgezet bij wetsbesluit nr. 157 van 17 maart 1995 (supplemento ordinario bij GURI nr. 104 van 6 mei 1995). Artikel 2, lid 1, van dat besluit bepaalt: „Als aanbestedende diensten worden beschouwd: de bestuurslichamen van de Staat, de regio’s, de autonome provincies Trento en Bolzano, de territoriale openbare lichamen, de andere openbare lichamen zonder winstoogmerk, de publiekrechtelijke instellingen ongeacht de benaming ervan.”

13

Artikel 5, lid 2, sub h, van voormeld decreet bepaalt dat het decreet niet van toepassing is op: „overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een openbaar lichaam dat zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 2, op basis van een alleenrecht dat het uit hoofde van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, mits deze maatregelen verenigbaar zijn met het Verdrag”.

14

15

Richtlijn 2004/18 is in Italiaans recht omgezet bij wetsbesluit nr. 163/2006 van 12 april 2006 (supplemento ordinario bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006), waarbij de voorschriften op het gebied van overheidsopdrachten zijn gecodificeerd. Artikel 19, lid 2, van dat besluit luidt: „De onderhavige wet is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst of openbare instelling worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van

160

bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, mits deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag.” 16

Artikel 34, lid 1, van voormeld besluit wijst de entiteiten aan die mogen deelnemen aan procedures voor de gunning van overheidsopdrachten, en is in de volgende bewoordingen gesteld: „Behoudens de uitdrukkelijk bepaalde beperkingen, kunnen de volgende entiteiten deelnemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten: a) individuele aannemers, waaronder ambachtslieden, handelsondernemingen en coöperaties; b) consortia van productie en ambachtslieden [...];

arbeidscoöperaties [...] en

consortia

van

c) consortia, inter alia opgericht als joint venture ondernemingen in de zin van artikel 2615 ter van het burgerlijk wetboek, tussen individuele aannemers, waaronder ambachtslieden, handelsondernemingen, productie- en arbeidscoöperaties, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 36; d) tijdelijke combinaties van concurrenten, gevormd door de sub a, b en c bedoelde entiteiten [...]; e) gewone consortia van concurrenten bedoeld in artikel 2602 van het burgerlijk wetboek, gevormd tussen de sub a, b en c van dit lid bedoelde entiteiten, met inbegrip van die welke de vorm hebben van een vennootschap in de zin van artikel 2615 ter van het burgerlijk wetboek [...]; e bis) samenwerkingsverbanden tussen ondernemingen die partij zijn bij een netwerkovereenkomst in de zin van artikel 3, lid 4 ter, van besluitwet nr. 5 van 10 februari 2009 [...]; f) entiteiten die een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) in de zin van wetsbesluit nr. 240 van 23 juli 1991 zijn aangegaan [...]; f bis) ondernemers in de zin van artikel 3, lid 22, die in andere lidstaten zijn gevestigd en in overeenstemming met het aldaar geldende recht zijn opgericht.” 17

Punt f bis is in artikel 34, lid 1, van wetsbesluit nr. 163/2006 ingevoegd door de vaststelling van wetsbesluit nr. 152 van 11 september 2008 (supplemento ordinario bij GURI nr. 231 van 2 oktober 2008), naar aanleiding van een nietnakomingsprocedure die tegen de Italiaanse Republiek was ingeleid door de Commissie, die erop had gewezen dat de richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten het niet mogelijk maken de mogelijkheid om deel te nemen aan aanbestedingen te beperken tot bepaalde categorieën ondernemingen.

18

De artikelen 86 tot en met 88 van wetsbesluit nr. 163/2006 voorzien in mechanismen om na te gaan of een aanbieding abnormaal is, op basis waarvan de aanbestedende dienst kan beslissen om een inschrijver uit te sluiten van de procedure voor de gunning van de betrokken opdracht. Hoofdgeding en prejudiciële vragen

19

Middels een op 5 oktober 2005 bekendgemaakte aankondiging heeft de Regione Lombardia een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de gunning, op basis

161

van het criterium van de economisch voordeligste offerte, van een opdracht voor het gedurende drie jaar verlenen van een dienst bestaande in het verwerken van gegevens voor de externe beoordeling van de kwaliteit van geneesmiddelen. De Azienda, die in Toscana is gevestigd en daar haar activiteiten uitoefent, heeft deelgenomen aan die aanbesteding en werd als eerste gerangschikt, vooral gelet op de prijs waartegen zij haar diensten aanbood, die 59 % lager was dan die van de inschrijver die als tweede werd gerangschikt, Data Medical Service. Nadat was nagegaan of de aanbieding abnormaal was, is de opdracht bij besluit van de Regione Lombardia van 26 mei 2006 gegund aan de Azienda. 20

Data Medical Service is bij het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (bestuursrechtbank van de regio Lombardije) opgekomen tegen het besluit waarbij de opdracht is gegund, waarbij zij aanvoerde dat de gekozen inschrijver had moeten worden uitgesloten omdat volgens de toepasselijke wetgeving een openbare instelling niet mag deelnemen aan een aanbesteding, en in elk geval omdat haar prijsaanbieding abnormaal laag was, gelet op de omvang van het prijsverschil.

21

Bij vonnis van 24 november 2006 heeft het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia het eerste middel aanvaard. Op basis van een gezamenlijke lezing van artikel 5, lid 2, sub h, van wetsbesluit nr. 157/1995 en van de artikelen 19 en 34 van wetsbesluit nr. 163/2006, was deze rechterlijke instantie van oordeel dat zelfs indien die twee laatste bepalingen ratione temporis niet van toepassing waren op het onderhavige geval, het openbare instellingen zoals de Azienda formeel verboden is deel te nemen aan gunningsprocedures voor overheidsopdrachten, en deze instellingen een opdracht slechts onder bepaalde voorwaarden bij wege van rechtstreekse plaatsing kunnen verkrijgen. De Azienda, in haar hoedanigheid van openbaar lichaam met als enige doel het beheer van het openbare ziekenhuis van Florence, zou immers niet kunnen handelen in omstandigheden van vrije mededinging met particulieren.

22

De Azienda heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (raad van state), de hoogste bestuursrechtelijke instantie in Italië.

23

Die rechterlijke instantie merkt om te beginnen op dat niettegenstaande het feit dat de betrokken opdracht inmiddels volledig is uitgevoerd, de Azienda nog steeds een belang heeft bij de vaststelling dat zij gerechtigd is deel te nemen aan openbare aanbestedingen.

24

De Consiglio di Stato merkt vervolgens op dat in casu ten eerste de vraag rijst naar de juiste afbakening van het begrip „ondernemer” in de zin van het Unierecht, en naar de mogelijkheid dat ook openbare universitaire ziekenhuizen daaronder kunnen vallen. Wat de aard betreft van die instellingen in het kader van het proces van „aziendalizzazione”, dit is de overgang naar een op bedrijfsmatige leest geschoeid model, wijst de Consiglio di Stato erop dat dit proces heeft geleid tot de omvorming van de bestaande „lokale gezondheidscentra” – aanvankelijk op gemeentelijk niveau werkzame bestuurslichamen – tot ondernemingen met rechtspersoonlijkheid en autonomie op het gebied van de bedrijfsvoering, dit is autonomie op het gebied van organisatie, vermogen, boekhouding en beheer, wat een deel van de nationale rechtsleer en rechtspraak ertoe heeft gebracht de openbare gezondheidsinstellingen, daaronder begrepen de ziekenhuizen, aan te merken als „op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen”. Het openbare karakter van die instellingen staat echter buiten kijf. Met hun activiteit wordt niet hoofdzakelijk winst nagestreefd en zij beschikken over bestuurlijke bevoegdheden in strikte zin, met name op het gebied van toezicht en het opleggen van sancties.

162

25

De Consiglio di Stato twijfelt of in die omstandigheden nog steeds mag worden gesteld, zoals het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia dit doet, dat het dergelijke instellingen – in hun hoedanigheid van op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen – in het Italiaanse recht categoriek verboden is om als „gewone concurrent” deel te nemen aan aanbestedingen. In dat verband verwijst de Consiglio di Stato naar de rechtspraak van het Hof, met name naar de arresten ARGE (C-94/99, EU:C:2000:677), CoNISMa(C-305/08, EU:C:2009:807) en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. (C-159/11, EU:C:2012:817), waaruit zou blijken dat elk lichaam dat zich in staat acht om een overheidsopdracht uit te voeren, gerechtigd is deel te nemen, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut.

26

Die rechtspraak wordt gevolgd door een groot gedeelte van de Italiaanse rechterlijke instanties, die bovendien erop hebben gewezen dat de lijst in artikel 34 van wetsbesluit nr. 163/2006 niet als uitputtend kan worden beschouwd. Volgens de Consiglio di Stato staat die communautaire en nationale rechtspraak eraan in de weg dat artikel 5, lid 2, sub b, van wetsbesluit nr. 157/1995 en artikel 34 van wetsbesluit nr. 163/2006 aldus worden uitgelegd dat zij a priori uitsluiten dat een ziekenhuisinstelling deelneemt aan een openbare aanbesteding. Een dergelijk principieel verbod heeft volgens de Consiglio di Stato geen bestaansreden meer.

27

Dat betekent evenwel niet dat het dergelijke ondernemingen onvoorwaardelijk is toegestaan deel te nemen aan procedures voor de gunning van overheidsopdrachten. Volgens de Consiglio di Stato zijn in voormelde rechtspraak in dat verband twee beperkingen gesteld, te weten dat, ten eerste, de werkzaamheid waarop de betrokken aanbesteding betrekking heeft moet bijdragen tot de verwezenlijking van de institutionele doelstellingen van het betrokken openbare lichaam, en dat, ten tweede, die activiteit niet door een specifiek nationaal voorschrift wordt verboden, in het bijzonder wegens het eventueel mededingingsverstorende effect ervan.

28

Wat de eerste beperking betreft, is de Consiglio di Stato van oordeel dat openbare ziekenhuizen, en zeker universitaire ziekenhuizen, ook belangrijke onderwijs- en onderzoekstaken hebben, dit zijn institutionele doelstellingen met betrekking waartoe kan worden gesteld dat zij betrekking hebben op de dienst waarover het gaat in de aanbesteding in voor hem dienende zaak, namelijk de verwerking van gegevens. Wat de tweede beperking betreft, is de Consiglio di Stato van oordeel dat de mogelijkheid voor een door de overheid gefinancierd lichaam om vrij deel te nemen aan openbare aanbestedingen het probleem doet ontstaan van de gelijke behandeling van ongelijke concurrenten, namelijk enerzijds degenen die alleen op de markt kunnen handelen en anderzijds degenen die ook kunnen rekenen op overheidsfinanciering en om die reden in staat zijn aanbiedingen in te dienen die geen enkele privaatrechtelijke persoon ooit had kunnen indienen. Bijgevolg moeten er volgens de Consiglio di Stato correctiemechanismes worden gezocht om de aanvankelijke ongelijkheid tussen de verschillende marktdeelnemers weg te werken, welke mechanismes verder moeten gaan dan de procedures voor de verificatie van het eventueel abnormale karakter van de aanbiedingen.

29

Gelet op een en ander, heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Staat artikel 1 van richtlijn [92/50], mede gelezen tegen de achtergrond van het latere artikel 1, lid 8, van richtlijn [2004/18], in de weg aan een interne regeling die aldus werd uitgelegd dat [de Azienda], als ziekenhuisinstelling die naar de aard ervan een op bedrijfsmatige leest geschoeid openbaar lichaam is, van deelneming aan de aanbestedingen wordt uitgesloten?

163

2)

Staat het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten – in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid – in de weg aan een nationale regeling die een rechtssubject als [de Azienda], [die] op vaste basis overheidsgeld ontvangt en rechtstreeks is belast met de openbare gezondheidsdienst, toestaat uit die situatie een doorslaggevend concurrentievoordeel te halen ten opzichte van andere ondernemers – zoals blijkt uit de omvang het prijsverschil – zonder dat tegelijkertijd wordt voorzien in corrigerende maatregelen om een dergelijke distorsie van de mededinging te voorkomen?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 30

Deze vraag vloeit voort uit de door de verwijzende rechter geuite twijfels of de toepasselijke Italiaanse regeling, in die zin uitgelegd dat zij voorziet in een algemeen verbod voor alle openbare instellingen, en dus ook voor de openbare universitaire ziekenhuizen zoals de Azienda, om deel te nemen aan gunningsprocedures voor overheidsopdrachten, kan worden geacht in overeenstemming te zijn met de relevante rechtspraak van het Hof op het gebied van overheidsopdrachten.

31

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50 in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, wordt uitgesloten van deelname aan gunningsprocedures voor overheidsopdrachten wegens zijn hoedanigheid van op economische leest geschoeid openbaar lichaam.

32

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat ofschoon in de vraag van de verwijzende rechter zowel wordt verwezen naar artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50 als naar artikel 1, lid 8, eerste alinea, van richtlijn 2004/18, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht ratione temporis wordt beheerst door richtlijn 92/50. Uit punt 19 van het onderhavige arrest blijkt immers dat de Regione Lombardia de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven middels een op 5 oktober 2005 bekendgemaakte aankondiging. Ingevolge de artikelen 80 en 82 van richtlijn 2004/18, heeft deze richtlijn richtlijn 92/50 slechts ingetrokken per 31 januari 2006. De procedure voor het plaatsen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht wordt dus geregeld door de voorschriften die golden op de datum van bekendmaking van het aanbestedingsbericht.

33

Vervolgens dient te worden opgemerkt dat de mogelijkheid voor openbare lichamen om, naast particuliere ondernemers, deel te nemen aan aanbestedingen, reeds duidelijk blijkt uit de bewoordingen van artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50, dat bepaalt dat onder „dienstverleners” alle natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden, worden verstaan. Bovendien heeft het Hof een dergelijke deelnamemogelijkheid erkend in het arrest Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562, punt 51), en dit bevestigd in de latere arresten ARGE (EU:C:2000:677, punt 40), CoNISMa (EU:C:2009:807, punt 38) en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. (EU:C:2012:817, punt 26).

34

Het Hof heeft in dat verband ook benadrukt dat een van de doelstellingen van de Unierechtelijke bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a.,

164

C-337/06, EU:C:2007:786, punt 39), welke openstelling ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst is, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt. Een restrictieve uitlegging van het begrip „ondernemer” zou tot gevolg hebben dat overeenkomsten tussen aanbestedende diensten en lichamen die bij hun handelen niet hoofdzakelijk winst nastreven, niet zouden worden beschouwd als „overheidsopdrachten”, en dus onderhands zouden kunnen worden gesloten, waardoor zij buiten het bereik van de Unierechtelijke voorschriften inzake gelijke behandeling en transparantie zouden blijven, wat indruist tegen de doelstelling van die regels (zie in die zin arrest CoNISMa, EU:C:2009:807, punten 37 en 43). 35

Het Hof kwam bijgevolg tot de conclusie dat zowel uit de voorschriften van de Unie als uit de rechtspraak blijkt dat iedere persoon of instantie mag inschrijven of zich als gegadigde opgeven, wanneer deze zich, gelet op de in de aankondiging van opdracht vermelde voorwaarden, in staat acht om de betrokken opdracht uit te voeren, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens ongeacht de vraag of hij op systematische basis dan wel slechts occasioneel actief is op de markt (zie in die zin arrest CoNISMa, EU:C:2009:807, punt 42).

36

Bovendien hebben de lidstaten blijkens de bewoordingen van artikel 26, lid 2, van richtlijn 92/50 inderdaad de mogelijkheid om bepaalde categorieën ondernemers al dan niet te machtigen tot het uitvoeren van bepaalde verrichtingen. Zij kunnen de activiteiten reglementeren van lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, die geen winst nastreven en als voornaamste doel hebben het verstrekken van onderwijs en het verrichten van onderzoek. Met name kunnen zij dergelijke lichamen het recht verlenen om op de markt actief te worden indien de betrokken activiteit verenigbaar is met hun institutionele en statutaire doelstellingen, en hun dat recht weigeren wanneer zulks niet het geval is. Wanneer en voor zover dergelijke lichamen gerechtigd zijn om bepaalde diensten tegen vergoeding op de markt aan te bieden, ook al is dit slechts occasioneel, kunnen de lidstaten hun evenwel niet verbieden om deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die betrekking hebben op het verrichten van diezelfde diensten. Een dergelijk verbod zou immers niet verenigbaar zijn met artikel 1, sub a en c, van richtlijn 92/50 (zie, wat de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 2004/18 betreft, arresten CoNISMa, EU:C:2009:807, punten 47-49, en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., EU:C:2012:817, punt 27).

37

Zoals de vertegenwoordiger van de Italiaanse regering ter terechtzitting voor het Hof heeft verklaard, is het de openbare universitaire ziekenhuizen zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, als „op bedrijfsmatige leest geschoeide openbare lichamen”, zoals zij in de betrokken lidstaat worden aangemerkt, toegestaan om tegen vergoeding op de markt actief te zijn in sectoren die verenigbaar zijn met hun institutionele en statutaire opdracht. In het hoofdgeding lijken de diensten waarop de overheidsopdracht in kwestie betrekking heeft bovendien niet onverenigbaar te zijn met de institutionele en statutaire doelstellingen van de Azienda. In die omstandigheden, die door de verwijzende rechter moeten worden nagegaan, kan de Azienda, ingevolge de in punt 36 van het onderhavige arrest bedoelde rechtspraak van het Hof, niet worden verhinderd deel te nemen aan die opdracht.

38

Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50 in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, wordt uitgesloten van deelname aan gunningsprocedures voor overheidsopdrachten wegens zijn hoedanigheid van op economische leest geschoeid openbaar lichaam, indien en voor zover het die instelling overeenkomstig

165

haar institutionele en statutaire doelstellingen is toegestaan op de markt actief te zijn. Tweede vraag 39

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van richtlijn 92/50, en in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid waarop deze richtlijn berust, aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, toestaat deel te nemen aan een aanbesteding en een aanbieding in te dienen waar geen enkele concurrent tegenop kan bieden als gevolg van de overheidsfinanciering die het ontvangt, zonder dat is voorzien in correctiemaatregelen om eventuele daaruit voortvloeiende verstoringen van de mededinging te voorkomen.

40

In het kader van de motivering van die vraag betwijfelt de Consiglio di Stato of de in artikel 37 van richtlijn 92/50 bedoelde verificatieprocedure voor abnormaal lage inschrijvingen kan worden beschouwd als een toereikend middel om dergelijke verstoringen van de mededinging te voorkomen.

41

In dat verband en ook al acht de verwijzende rechter het wenselijk correctiemechanismes te zoeken die de aanvankelijke ongelijkheid tussen de verschillende marktdeelnemers moeten wegwerken en verder moeten gaan dan de procedures voor de verificatie van het eventueel abnormale karakter van de aanbiedingen, moet worden vastgesteld dat de Uniewetgever, hoewel hij zich bewust was van de verschillende aard van de concurrenten die deelnemen aan een overheidsopdracht, niet heeft voorzien in andere mechanismes dan de verificatie en eventuele afwijzing van abnormaal lage aanbiedingen.

42

Bovendien zij eraan herinnerd dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten.

43

Op grond van de bepalingen van richtlijn 92/50 en de rechtspraak van het Hof kan een inschrijver echter niet a priori en zonder verder onderzoek worden uitgesloten van deelname aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht om de enkele reden dat hij als gevolg van de door hem ontvangen overheidssubsidies, in staat is aanbiedingen te doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van inschrijvers die geen subsidie ontvangen (zie in die zin arresten ARGE, EU:C:2000:677, punten 25-27, en CoNISMa, EU:C:2009:807, punten 34 en 40).

44

In bepaalde bijzondere omstandigheden is de aanbestedende dienst evenwel verplicht is, of heeft hij althans de mogelijkheid, rekening te houden met het feit dat subsidie en in het bijzonder niet met het Verdrag verenigbare steun is toegekend, om in voorkomend geval de inschrijvers die deze ontvangen, uit te sluiten (zie in die zin arresten ARGE, EU:C:2000:677, punt 29, en CoNISMa, EU:C:2009:807, punt 33).

45

In dat verband kan, zoals de Commissie ter terechtzitting voor het Hof heeft opgemerkt, de omstandigheid dat de betrokken openbare instelling beschikt over een gescheiden boekhouding voor haar activiteiten op de markt en voor haar andere activiteiten, het mogelijk maken na te gaan of een aanbieding abnormaal laag is als gevolg van een element van staatssteun. Uit het feit dat er geen gescheiden boekhouding voorhanden is, mag een aanbestedende dienst echter niet

166

afleiden dat een dergelijke aanbieding mogelijk is gemaakt door de ontvangst van een subsidie of van met het Verdrag onverenigbare staatssteun. 46

Er zij nog op gewezen dat uit de bewoordingen van artikel 37, leden 1 en 3, van richtlijn 92/50 blijkt dat een abnormaal lage aanbieding niet alleen kan worden afgewezen wanneer het feit dat in de aanbieding een lage prijs wordt voorgesteld, wordt verklaard door de ontvangst van staatssteun die onrechtmatig of onverenigbaar met de interne markt is. Dit is immers meer algemeen mogelijk.

47

Enerzijds volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat de aanbestedende dienst bij het onderzoek of een aanbieding abnormaal laag is, verplicht is om gegadigde te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat zijn inschrijving serieus is (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, EU:C:2012:191, punt 28).

48

Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 92/50 om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., EU:C:2012:191, punt 29).

49

Anderzijds moet worden opgemerkt dat artikel 37 van richtlijn 92/50 het begrip „abnormaal lage aanbieding” niet definieert. Het staat dus aan de lidstaten en met name aan de aanbestedende diensten om de berekeningswijze te bepalen van een drempel die resulteert in een „abnormaal lage aanbieding” als bedoeld in dat artikel (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, EU:C:2001:640, punt 67).

50

Daarbij zij aangetekend dat de Uniewetgever in die bepaling heeft gepreciseerd dat „in verhouding tot de te verrichten dienst” moet worden beoordeeld of een aanbieding abnormaal laag is. Teneinde een gezonde mededinging te waarborgen kan de aanbestedende dienst in het kader van zijn onderzoek of een aanbieding abnormaal laag is, dus niet alleen rekening houden met de in artikel 37, lid 2, van richtlijn 92/50 bedoelde omstandigheden, maar ook met alle elementen die relevant zijn voor de betrokken dienst (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., EU:C:2012:191, punten 29 en 30).

51

Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 92/50, en in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid waarop deze richtlijn berust, aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, dat deelneemt aan een aanbesteding, toestaat een aanbieding in te dienen waar geen enkele concurrent tegenop kan bieden als gevolg van de overheidsfinanciering die het ontvangt. Wanneer de aanbestedende dienst op grond van artikel 37 van die richtlijn onderzoekt of een aanbieding abnormaal laag is, kan hij evenwel, met het oog op de mogelijkheid om de aanbieding af te wijzen, rekening houden met het feit dat een dergelijke instelling overheidsfinanciering heeft ontvangen. Kosten

167

52

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: 1)

Artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening staat in de weg aan een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, wordt uitgesloten van deelname aan gunningsprocedures voor overheidsopdrachten wegens zijn hoedanigheid van op economische leest geschoeid openbaar lichaam, indien en voor zover het die instelling overeenkomstig haar institutionele en statutaire doelstellingen is toegestaan op de markt actief te zijn.

2)

De bepalingen van richtlijn 92/50, en in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid waarop deze richtlijn berust, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, dat deelneemt aan een aanbesteding, toestaat een aanbieding in te dienen waar geen enkele concurrent tegenop kan bieden als gevolg van de overheidsfinanciering die het ontvangt. Wanneer de aanbestedende dienst op grond van artikel 37 van die richtlijn onderzoekt of een aanbieding abnormaal laag is, kan hij evenwel, met het oog op de mogelijkheid om de aanbieding af te wijzen, rekening houden met het feit dat een dergelijke instelling overheidsfinanciering heeft ontvangen.

ondertekeningen

168

ARREST VAN HET HOF (Tiende kamer) 18 december 2014 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Opdrachten die de drempelwaarde van richtlijn 2004/18/EG niet overschrijden – Artikelen 49 VWEU en 56 VWEU – Toepasselijkheid – Duidelijk grensoverschrijdend belang – Gronden voor uitsluiting van een aanbestedingsprocedure – Uitsluiting van een ondernemer die een inbreuk op de nationale mededingingsregels heeft gemaakt die in een minder dan vijf jaar oude uitspraak is vastgesteld – Toelaatbaarheid – Evenredigheid”

In zaak C-470/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Hongarije) bij beslissing van 23 augustus 2013, ingekomen bij het Hof op 2 september 2013, in de procedure Generali-Providencia Biztosító Zrt tegen Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, wijst HET HOF (Tiende kamer), samengesteld als volgt: C. Vajda (rapporteur), kamerpresident, E. Juhász en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: M. Szpunar, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 25 september 2014, gelet op de opmerkingen van: –

Generali-Providencia Biztosító Zrt, vertegenwoordigd door G. Fejes en P. Tasi, ügyvédek,

–

de Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, vertegenwoordigd door P. Csanádi, ügyvéd,

–

de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Z. Fehér en K. Szíjjártó als gemachtigden,

–

de Spaanse regering, Dorrego als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Tokár en A. Sipos als gemachtigden,

vertegenwoordigd

169

door

M. J. García-Valdecasas

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 18 VWEU, 34 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU en van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub c en d, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1177/2009 van de Commissie van 30 november 2009 (PB L 314, blz. 64; hierna: „richtlijn 2004/18”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Generali-Providencia Biztosító Zrt (hierna: „Generali”) en de Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (arbitragecommissie van het aanbestedingsbureau) betreffende de afwijzing van het door Generali bij de arbitragecommissie ingestelde administratief beroep tegen het besluit om haar uit te sluiten van een aanbesteding omdat zij eerder inbreuk had gemaakt op de nationale mededingingsregels. Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

Punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. [...]”

4

Artikel 7, sub b, van deze richtlijn voorziet met name ten aanzien van overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten geplaatst door andere aanbestedende diensten dan die welke in bijlage IV bij de richtlijn zijn vermeld, in een drempelbedrag van 193 000 EUR voor de toepassing van de richtlijn.

5

Artikel 45 van de richtlijn, „Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”, bepaalt in lid 2 ervan: „Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer: [...] c)

jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

d)

die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;

170

[...] De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.” 6

Punt 101 van de considerans van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB L 94, blz. 65) luidt als volgt: „De aanbestedende diensten moet verder de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, met inbegrip van regels inzake de toegankelijkheid voor gehandicapten of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels of van de intellectueleeigendomsrechten. Verduidelijkt moet worden dat een ernstige fout de integriteit van de ondernemer kan aantasten en ertoe kan leiden dat hij niet meer in aanmerking komt voor het plaatsen van een overheidsopdracht, ook al beschikt hij over de technische bekwaamheid en de economische draagkracht om de opdracht uit te voeren. [...]”

7

Artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 bepaalt: „De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden: [...] d)

wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;

[...]” Hongaars recht 8

Artikel 61, lid 1, van közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157 (wet CXXIX van 2003 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten; hierna: „Kbt”) luidt als volgt: „De aanbestedende dienst kan in de aankondiging van een opdracht bepalen dat aan de procedure niet kan deelnemen als inschrijver, onderaannemer of leverancier die meer dan 10 % van de waarde van de overheidsopdracht op zich wenst te nemen, noch als onderaannemer in de zin van sub d en e, wie: a)

in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep een inbreuk heeft gemaakt die is vastgesteld in een minder dan vijf jaar oude rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde;

[...]” Hoofdgeding en prejudiciële vragen

171

9

Bij besluit van 21 december 2006 heeft de Gazdasági Versenyhivatal (mededingingsautoriteit) verklaard dat een aantal tussen Generali en bepaalde autodealers gesloten verticale overeenkomsten in strijd waren met het nationale mededingingsrecht en aan Generali een geldboete opgelegd. In hoger beroep heeft de Fővárosi ítelőtábla (hoofdstedelijk gerechtshof) het besluit bevestigd bij een als „jogerős” („in kracht van gewijsde gegane”) aangemerkte rechterlijke uitspraak. Tegen die uitspraak is cassatieberoep ingesteld bij de Magyar Köztársaság Legfelsőbb Bírósága (hooggerechtshof), die aan het Hof een prejudiciële vraag heeft voorgelegd die heeft geleid tot het arrest Allianz Hungária Biztosító e.a. (C-32/11, EU:C:2013:160).

10

Op 5 december 2011 heeft de Nemzeti Adó- és Vámhivatal (nationale belasting- en douanedienst) een opdracht voor het verstrekken van verzekeringsdiensten aangekondigd. In de aankondiging heeft de aanbestedende dienst bij de op de persoonlijke situatie van de inschrijver betrekking hebbende uitsluitingsgronden voor deelname aan de aanbestedingsprocedure de uitsluitingsgronden van de artikelen 61, lid 1, sub a tot en met c, en 62, lid 1, Kbt vermeld.

11

In reactie op de aankondiging heeft Generali binnen de gestelde termijn een inschrijving ingediend.

12

De aanbestedende dienst heeft Generali in kennis gesteld van zijn besluit om haar van de betrokken aanbesteding uit te sluiten omdat zij onder de uitsluitingsgrond van artikel 61, lid 1, sub a, Kbt viel, aangezien Generali een inbreuk op de nationale mededingingsregels had gemaakt waarvan het bestaan was bevestigd in een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak.

13

Na afwijzing van haar administratief beroep tegen het besluit van de aanbestedende dienst heeft Generali zich gewend tot de Fővárosi Törvényszék (hoofdstedelijke rechtbank), waarvan de bestuurszaken naderhand zijn overgenomen door de Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (hoofdstedelijke bestuurs- en arbeidsrechtbank).

14

De verwijzende rechter vraagt zich af of de grond waarop Generali is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, verenigbaar is met het Unierecht. Hij wijst erop dat krachtens artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub c en d, van richtlijn 2004/18 een ondernemer van deelname aan een opdracht kan worden uitgesloten op gronden die zijn gebaseerd op objectieve werkgerelateerde omstandigheden van die ondernemer. Ofschoon artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub c, van de richtlijn volgens de verwijzende rechter in het bij hem aanhangige geding geen toepassing vindt omdat de door Generali gemaakte inbreuk naar nationaal recht geen „delict” is, vraagt hij zich af of artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van de richtlijn in de omstandigheden van het geval kan worden toegepast.

15

De verwijzende rechter is van oordeel dat gelet op de uitlegging die het Hof in zijn arrest Forposta en ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801) aan het in die bepaling gebruikte begrip „fout in de uitoefening van zijn beroep” heeft gegeven, de handelwijzen die de ondernemer in acht moet nemen of moet vermijden om aan de eisen van eerlijk zakendoen te voldoen, van invloed zijn op diens professionele geloofwaardigheid. Een met het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten strijdige handelwijze die in een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is vastgesteld, valt dus zijns inziens onder dit begrip. De ernst van de fout moet worden beoordeeld in het licht van de specifieke gedraging van de ondernemer.

172

16

Valt echter aan te nemen dat een dergelijke inbreuk geen invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer of dat geen sprake is van schending van de gedragsregels van zijn beroepsgroep, dan kan de ondernemer volgens de verwijzende rechter niet vanwege een inbreuk op het nationale mededingingsrecht van deelname aan de opdracht worden uitgesloten op grond van artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18, waarin de gronden waarmee de uitsluiting van een ondernemer kan worden gerechtvaardigd om met zijn professionele kwaliteiten verband houdende redenen, limitatief zijn opgesomd.

17

Volgens de verwijzende rechter zou een zodanige uitlegging tot gevolg hebben dat artikel 61, lid 1, sub a, Kbt geen toepassing kan vinden, mede gelet op het feit dat, zoals uit punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 volgt, de nationale aanbestedingsregels aan de algemene voorschriften en beginselen van het Unierecht moeten voldoen. Hij wijst erop dat de uitlegging die de Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság aan artikel 61, lid 1, sub a, Kbt geeft, in de weg kan staan aan de uitoefening van de door het Unierecht gewaarborgde fundamentele vrijheden, aangezien die bepaling geen omschrijving bevat van de kenmerken of ernst van de inbreuk die de ondernemer in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep moet hebben gemaakt, maar bepaalt dat zijn uitsluiting van deelname aan een opdracht het gevolg is van het enkele feit dat een op die inbreuk betrekking hebbende gerechtelijke procedure heeft plaatsgevonden.

18

Tegen deze achtergrond heeft de Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Kunnen de lidstaten bepalen dat een ondernemer van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wordt uitgesloten op andere gronden dan die welke zijn genoemd in artikel 45 van richtlijn [2004/18] – in het bijzonder op gronden die gerechtvaardigd worden geacht om redenen van bescherming van het algemeen belang, de rechtmatige belangen van de aanbestedende dienst of de eerlijke concurrentie en handhaving van een eerlijke concurrentie – en zo ja, is een dergelijke uitsluiting van een ondernemer die in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep een inbreuk heeft gemaakt die is vastgesteld in een minder dan vijf jaar oude rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde, verenigbaar met punt 2 van de considerans van die richtlijn en de artikelen 18 VWEU, 34 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU?

2)

Indien het Hof de eerste vraag ontkennend beantwoordt, moet artikel 45, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18, in het bijzonder sub c en d van die bepaling, dan aldus worden uitgelegd dat een ondernemer van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht mag worden uitgesloten wanneer hij een inbreuk heeft gemaakt die door een administratieve of rechterlijke instantie is vastgesteld in een mededingingszaak die ziet op de uitoefening van zijn bedrijf of beroep, en hij vanwege die inbreuk de sancties van het mededingingsrecht kreeg opgelegd?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen 19

Om te beginnen moet worden vastgesteld dat hoewel, zoals de verwijzende rechter verklaart, artikel 61, lid 1, sub a, Kbt het mogelijk maakt dat een ondernemer van een aanbesteding wordt uitgesloten vanwege een in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep gemaakte inbreuk, zonder een omschrijving te geven van de kenmerken of ernst van de inbreuk, Generali op grond van die bepaling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure is uitgesloten

173

vanwege de door haar op het nationale mededingingsrecht gemaakte inbreuk, waarvan het bestaan was bevestigd in een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak en waarvoor zij een geldboete opgelegd had gekregen. 20

Met zijn vragen, die tezamen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter dus in wezen te vernemen of de artikelen 18 VWEU, 34 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU en artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub c en d, van richtlijn 2004/18 zich verzetten tegen de toepassing van een nationale regeling op grond waarvan van deelname aan een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten een ondernemer die een in een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde vastgestelde inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt waarvoor hij een geldboete kreeg opgelegd.

21

Wat in de eerste plaats de in de prejudiciële vragen genoemde bepaling van richtlijn 2004/18 betreft, heeft zowel Generali, in antwoord op een vraag van het Hof ter terechtzitting, als de Hongaarse regering, in haar schriftelijke opmerkingen, geconstateerd dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht onder de drempelwaarde van artikel 7, sub b, eerste streepje, van de richtlijn blijft, welke drempelwaarde volgens deze regering hier aan de orde is omdat de nationale belasting- en douanedienst niet wordt genoemd in bijlage IV bij de richtlijn. Hieruit volgt dat richtlijn 2004/18, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, niet van toepassing is op de opdracht.

22

Ter terechtzitting hebben Generali en de Europese Commissie er echter op gewezen dat de Hongaarse regeling tot uitvoering van richtlijn 2004/18 zowel geldt voor opdrachten die de drempelwaarden van artikel 7 van de richtlijn overschrijden als voor opdrachten die de drempelwaarden niet overschrijden. In dit verband hebben zij in herinnering geroepen dat het Hof zich bevoegd heeft verklaard om uitspraak te doen op verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende bepalingen van een handeling van de Europese Unie in situaties waarin de feiten van het hoofdgeding buiten de werkingssfeer van de handeling vielen, maar waarin deze bepalingen van toepassing waren verklaard door het nationale recht doordat dit recht naar de inhoud ervan verwees (zie in die zin arresten Dzodzi, C-297/88 en C-197/89, EU:C:1990:360, punt 36, en Nolan, C-583/10, EU:C:2012:638, punt 45).

23

Het Hof heeft weliswaar reeds geoordeeld dat het gerechtvaardigd is dat het over de bevoegdheid beschikt om bepalingen van een Uniehandeling uit te leggen in situaties die niet binnen de werkingssfeer van de handeling vallen indien deze bepalingen door het nationale recht rechtstreeks en onvoorwaardelijk van toepassing zijn verklaard op dergelijke situaties, teneinde een gelijke behandeling te verzekeren van deze situaties en situaties die binnen de werkingssfeer van de handeling vallen (zie in die zin arrest Nolan, EU:C:2012:638, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24

Dat is evenwel niet het geval in de situatie van het hoofdgeding.

25

Noch uit de verwijzingsbeslissing noch uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt immers dat sprake is van een bepaling van Hongaars recht volgens welke richtlijn 2004/18 rechtstreeks en onvoorwaardelijk van toepassing is op overheidsopdrachten waarvan de waarde niet de desbetreffende drempelwaarde van artikel 7 van de richtlijn overschrijdt.

26

Gelet op het voorgaande behoeft het Hof de verwijzende rechter ter afdoening van het bij deze rechter aanhangige hoofdgeding geen uitlegging te geven van de in de prejudiciële vragen genoemde bepaling van richtlijn 2004/18.

174

27

Wat in de tweede plaats de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen van het VWEU betreft, moet in herinnering worden geroepen dat ten aanzien van een overheidsopdracht die niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 valt omdat de desbetreffende drempelwaarde van artikel 7 van de richtlijn niet wordt overschreden, de fundamentele regels en algemene beginselen van dat Verdrag gelden voor zover de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, met name gelet op de omvang en de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin arresten Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a, C-159/11, EU:C:2012:817, punt 23, en Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, punt 24).

28

De verwijzende rechter heeft echter niet de nodige vaststellingen gedaan op basis waarvan het Hof kan nagaan of in het hoofdgeding een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat. Volgens artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, in de versie die op 1 november 2012 in werking is getreden, moet het verzoek om een prejudiciële beslissing een uiteenzetting bevatten van de feitelijke gegevens waarop de vragen berusten en met name van het verband tussen die gegevens en die vragen. De vaststelling van de nodige gegevens op basis waarvan kan worden nagegaan of er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat, en in het algemeen alle door de nationale rechter te verrichten vaststellingen die bepalen of een handeling van secundair of primair Unierecht al dan niet van toepassing is, dienen dus te gebeuren voordat een zaak bij het Hof aanhangig wordt gemaakt (zie arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C-113/13, EU:C:2014:2440, punt 47).

29

Gelet op de geest van samenwerking waarop de betrekkingen tussen de nationale rechter en het Hof in het kader van de prejudiciële procedure zijn gebaseerd, heeft de omstandigheid dat de verwijzende rechter niet vooraf heeft vastgesteld dat er eventueel een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat, niet tot gevolg dat het verzoek niet-ontvankelijk is indien het Hof, gelet op de gegevens in het dossier, desondanks van oordeel is dat het de verwijzende rechter een nuttig antwoord kan geven. Dat is met name het geval wanneer de verwijzingsbeslissing voldoende relevante gegevens bevat aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of eventueel een dergelijk belang bestaat. Het Hof geeft evenwel een antwoord onder het voorbehoud dat de verwijzende rechter in het hoofdgeding een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vaststellen op basis van een gedetailleerde beoordeling van alle relevante gegevens betreffende het hoofdgeding (zie arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., EU:C:2014:2440, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Onder dat voorbehoud worden de volgende overwegingen gemaakt.

30

Wat de in de prejudiciële vragen genoemde bepalingen van het VWEU betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de overheidsopdracht betrekking heeft op het verstrekken van verzekeringsdiensten. Artikel 34 VWEU, dat ziet op het vrije verkeer van goederen, kan dus geen toepassing vinden. De artikelen 49 VWEU en 56 VWEU, die de vrijheid van vestiging respectievelijk het vrij verrichten van diensten betreffen, zijn in het hoofdgeding wel relevant.

31

Aangezien die bepalingen bijzondere toepassingen vormen van het in artikel 18 VWEU neergelegde algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, hoeft ter beantwoording van de prejudiciële vragen niet naar dit artikel te worden verwezen (zie in die zin arrest Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32

Daar de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU, mits sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, van toepassing zijn op een opdracht als die in het

175

hoofdgeding, moeten aanbestedende diensten voldoen aan het verbod op nationaliteitsdiscriminatie en de transparantieverplichting die uit deze artikelen voortvloeien (zie in die zin arrest Wall, EU:C:2010:182, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 33

Uit de aan het Hof overgelegde stukken en de opmerkingen van de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden valt nergens af te leiden dat de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 61, lid 1, sub a, Kbt in een situatie als die in het hoofdgeding zou kunnen leiden tot discriminatie, ook niet indirect, op grond van nationaliteit of tot niet-nakoming van de transparantieverplichting. Dienaangaande moet erop worden gewezen dat de aanbestedende dienst in de aankondiging van opdracht expliciet heeft aangegeven dat de in die bepaling van de Kbt genoemde uitsluitingsgrond gold voor de opdracht.

34

Met betrekking tot het uitsluiten van ondernemers van een overheidsopdracht in het kader van de in de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting, moet worden vastgesteld dat op grond van artikel 45, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 iedere ondernemer kan worden uitgesloten „die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken”.

35

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het begrip „fout in de uitoefening van zijn beroep” als bedoeld in de bepaling van de richtlijn niet alleen ziet op schendingen van de voor de beroepsgroep van de betrokken ondernemer geldende gedragsregels in enge zin, maar elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op diens professionele geloofwaardigheid (zie in die zin arrest Forposta en ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punt 27). Vastgesteld moet dus worden dat het maken van een inbreuk op de mededingingsregels, met name wanneer de inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond is die onder artikel 45, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 valt.

36

Als een dergelijke uitsluitingsgrond mogelijk is op grond van richtlijn 2004/18, is die grond des te meer gerechtvaardigd wanneer het gaat om overheidsopdrachten die onder de desbetreffende drempelwaarde van artikel 7 van de richtlijn blijven en derhalve niet zijn onderworpen aan de in de richtlijn vastgestelde bijzondere en rigoureuze procedures (zie in die zin arrest Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, EU:C:2014:2063, punt 37).

37

Voorts blijkt uit punt 101 van de considerans van de op een tijdstip na de feiten in het hoofdgeding vastgestelde richtlijn 2014/24, volgens welk punt aanbestedende diensten de mogelijkheid moet worden geboden ondernemers uit te sluiten, met name wegens ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels, en een dergelijke fout de integriteit van de ondernemer kan aantasten, dat de in punt 35 van het onderhavige arrest genoemde uitsluitingsgrond naar Unierecht gerechtvaardigd is. Bovendien is in artikel 57, lid 4, sub d, van richtlijn 2014/24 duidelijk en ondubbelzinnig sprake van deze uitsluitingsgrond.

38

Tot slot moet worden vastgesteld dat Generali, zoals zij ter terechtzitting heeft aangegeven, niet bestrijdt dat de lidstaten in hun nationale regeling kunnen voorzien in een grond voor uitsluiting van een overheidsopdracht die is gebaseerd op het feit dat de betrokken ondernemer inbreuk maakt op de mededingingsregels. Generali betwist wel de strekking van artikel 61, lid 1, sub a, Kbt, daar het naar haar mening gaat om een algemene uitsluitingsgrond die veel verder gaat dan de uitsluitingsgronden van artikel 45 van richtlijn 2004/18. Zoals in punt 19 van het

176

onderhavige arrest is verklaard, betreft het hoofdgeding echter de uitsluiting van Generali van deelname aan de betrokken opdracht op de grond dat zij een inbreuk op de mededingingsregels heeft gemaakt waarvoor zij een geldboete kreeg opgelegd. Hieruit volgt dat ter beslechting van het hoofdgeding niet behoeft te worden nagegaan of andere eventueel onder die bepaling van de Hongaarse regeling vallende uitsluitingsgronden verenigbaar zijn met het Unierecht. 39

Gelet op het voorgaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU zich niet verzetten tegen de toepassing van een nationale regeling op grond waarvan van deelname aan een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten een ondernemer die een in een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde vastgestelde inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt waarvoor hij een geldboete kreeg opgelegd. Kosten

40

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht: De artikelen 49 VWEU en 56 VWEU verzetten zich niet tegen de toepassing van een nationale regeling op grond waarvan van deelname aan een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten een ondernemer die een in een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde vastgestelde inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt waarvoor hij een geldboete kreeg opgelegd. ondertekeningen

177

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 11 december 2014 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Medische vervoersdiensten – Nationale wettelijke regeling die de activiteit van medisch vervoer voor openbare verzorginstellingen bij voorrang gunt aan vrijwilligersorganisaties, die aan de wettelijke vereisten voldoen en op een lijst zijn opgenomen – Verenigbaarheid met het Unierecht – Overheidsopdrachten – Artikelen 49 VWEU en 56 VWEU – Richtlijn 2004/18/EG – Gemengde diensten, die zowel in bijlage II A als in bijlage II B bij richtlijn 2004/18 zijn bedoeld – Artikel 1, lid 2, sub a en d – Begrip ‚overheidsopdracht voor diensten’ – Bezwarende titel – Tegenprestatie die bestaat in de vergoeding van de gemaakte kosten”

In zaak C-113/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië) bij beslissing van 25 januari 2013, ingekomen bij het Hof op 8 maart 2013, in de procedure Azienda sanitaria locale nr. 5 „Spezzino”, Associazione nazionale pubblica assistenza (ANPAS) – Comitato regionale Liguria, Regione Liguria tegen San Lorenzo Soc. coop. sociale, Croce Verde Cogema cooperativa sociale Onlus, in tegenwoordigheid van: Croce Rossa Italiana – Comitato regionale Liguria e.a., wijst HET HOF (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: N. Wahl, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 februari 2014, gelet op de opmerkingen van: –

Associazione nazionale pubblica assistenza (ANPAS) – Comitato regionale Liguria, vertegenwoordigd door R. Damonte, avvocatessa,

178

–

Regione Liguria, vertegenwoordigd door B. Baroli, avvocato,

–

San Lorenzo Soc. coop. sociale en Croce Verde Cogema cooperativa sociale Onlus, vertegenwoordigd door S. Betti, avvocato,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door C. Colelli, avvocato dello Stato,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Pignataro, A. Tokár en A. Aresu als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 30 april 2014, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU, 105 VWEU en 106 VWEU.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen, in hoger beroep, Azienda sanitaria locale nr. 5 „Spezzino” (hierna: „ASL nr. 5”), de lokale overheid die verantwoordelijk is voor het beheer van de gezondheidsdienst, Associazione nazionale pubblica assistenza (ANPAS) – Comitato regionale Liguria (nationaal orgaan voor publieke zorg – Regionaal comité voor Ligurië) enerzijds, en San Lorenzo società cooperativa sociale en Croce Verde Cogema cooperativa sociale Onlus, coöperaties die medische vervoersdiensten uitvoeren, anderzijds, over een aantal besluiten inzake de organisatie van medisch spoed- en noodvervoer op regionaal en lokaal vlak. Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114, en rectificatie, PB L 351, blz. 44), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1177/2009 van de Commissie van 30 november 2009 (PB L 314, blz. 64), bevat in artikel 1, leden 2 en 5, de volgende definities: „2.

a)

‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

[...] d)

‚Overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten.

[...]

179

[…] 5. Een ‚raamovereenkomst’ is een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid.” 4

Richtlijn 2004/18 is van toepassing op het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten mits aan een aantal voorwaarden is voldaan, met name inzake de waarde van die opdrachten en de aard van de betrokken diensten.

5

Zo is, ten eerste, volgens artikel 7, sub b, eerste en derde streepje, van richtlijn 2004/18 die richtlijn met name van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten waarvan de waarde (exclusief belasting over de toegevoegde waarde) gelijk is aan of groter is dan 193 000 EUR en die respectievelijk betrekking hebben op in bijlage II A bij die richtlijn bedoelde diensten en zijn geplaatst door andere aanbestedende diensten dan de in bijlage IV erbij vermelde centrale overheidsinstanties dan wel op in bijlage II B bij die richtlijn bedoelde diensten. Volgens artikel 9, lid 9, van deze richtlijn, moet bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde van alle voor de totale duur van de betrokken raamovereenkomst voorgenomen opdrachten. Artikel 9, lid 8, sub b-ii, van die richtlijn bepaalt evenwel dat bij opdrachten voor onbepaalde duur wordt uitgegaan van het maandelijks te betalen bedrag van een dergelijke opdracht, vermenigvuldigd met 48.

6

Ten tweede worden volgens de artikelen 20 en 21 van richtlijn 2004/18 de opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A bij die richtlijn vermelde diensten overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 van die richtlijn geplaatst en zijn voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van in bijlage II B bij die richtlijn vermelde diensten alleen artikel 23 en artikel 35, lid 4, van die richtlijn van toepassing. Volgens artikel 22 van richtlijn 2004/18 moeten de opdrachten die betrekking hebben op in beide bijlagen vermelde diensten overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 van die richtlijn worden geplaatst indien de waarde van de in genoemde bijlage II A vermelde diensten hoger is dan die van de in genoemde bijlage II B vermelde diensten, en, zo niet, alleen overeenkomstig artikel 23 en artikel 35, lid 4, van genoemde richtlijn.

7

Categorie 2 in bijlage II A bij richtlijn 2004/18 heeft betrekking op het vervoer te land, met inbegrip van vervoer per pantserwagen en koerier, met uitzondering van postvervoer. Categorie 25 in bijlage II B bij die richtlijn heeft betrekking op maatschappelijke dienstverlening en gezondheidszorg.

8

Volgens artikel 10, sub h, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB L 94, blz. 65) is deze richtlijn met name niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende medisch spoedvervoer. Uit punt 28 van de considerans van die richtlijn volgt dat de wetgever van de Europese Unie het medisch spoedvervoer heeft uitgesloten om rekening te houden met het specifieke karakter van non-profitorganisaties of -verenigingen. Richtlijn 2014/24 is evenwel niet van toepassing op het hoofdgeding, aangezien uit artikel 91 van die richtlijn volgt dat richtlijn 2004/18 van toepassing blijft tot 18 april 2016, datum waarop de intrekking ervan zal ingaan. Italiaans recht

180

9

Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft de Italiaanse Republiek in haar grondwet het beginsel van vrijwilligerswerk opgenomen. Artikel 118, laatste alinea, van die grondwet bepaalt dat burgers, individueel of in vereniging, deelnemen aan activiteiten van algemeen belang met steun van de overheid volgens het subsidiariteitsbeginsel.

10

Voor de gezondheidssector is die deelname geregeld door legge nr. 833 – Istituzione del servizio sanitario nazionale (wet nr. 833 – Oprichting van een nationale gezondheidsdienst) van 23 december 1978 (gewoon supplement bij GURI nr. 360 van 28 december 1978). Artikel 45 van die wet erkent de rol van vrijwilligersorganisaties en van instellingen met de aard van een vereniging die tot doel hebben bij te dragen tot de verwezenlijking van de institutionele doelstellingen van de nationale gezondheidsdienst. Die bijdrage moet worden geregeld in overeenkomsten die worden gesloten overeenkomstig de programmering en de wettelijke regeling die op regionaal vlak zijn aangenomen.

11

Het vrijwillige karakter van die bijdrage is op nationaal vlak geregeld bij legge nr. 226 – Legge-quadro sul volontariato (wet nr. 266 – kaderwet inzake vrijwilligerswerk) van 11 augustus 1991 (GURI nr. 196 van 22 augustus 1991; hierna: „wet nr. 266/1991”). In artikel 1 van die wet is het beginsel van het vrijwilligerswerk als volgt omschreven: „De Italiaanse Republiek erkent de maatschappelijke waarde en de rol van vrijwilligerswerk als uiting van solidariteit en pluralisme, moedigt de ontwikkeling ervan aan met behoud van de autonomie en zorgt ervoor dat zij een originele, positieve bijdrage kunnen leveren aan de verwezenlijking van de sociale, burgerlijke en culturele doeleinden die zijn bepaald door de Staat, de regio’s, de autonome provincies van Trente en Bolzano en de lokale overheden.”

12

In artikel 2 van genoemde wet wordt vrijwilligerswerk omschreven als iedere activiteit „ die persoonlijk, spontaan en gratis, via de organisatie waarvan de vrijwilliger deel uitmaakt, zonder winstoogmerk, zelfs niet indirect, en uitsluitend uit solidariteit wordt verricht”. Dat vrijwilligerswerk geen winstoogmerk heeft, betekent concreet dat de vrijwilliger op geen enkele manier mag worden beloond en dat de organisatie waarvan hij lid is hem alleen de daadwerkelijk door hem voor de verrichte prestatie gemaakte kosten mag vergoeden binnen de door die organisatie gestelde grenzen. Volgens dat artikel is de hoedanigheid van vrijwilliger onverenigbaar met om het even welke dienstbetrekking, als werknemer of zelfstandige, en sluit die hoedanigheid iedere vermogensrechtelijke band uit tussen de vrijwilliger en de organisatie waarvan hij lid is.

13

Volgens artikel 3 van genoemde wet is een vrijwilligersorganisatie iedere organisatie die is opgericht met als doel een vrijwillige activiteit uit te oefenen door overwegend een beroep te doen op de persoonlijke, vrijwillige en onbezoldigde dienstverlening van haar leden. Dat artikel bepaalt tevens dat een dergelijke organisatie slechts een beroep mag doen op werknemers of zelfstandigen voor zover dat noodzakelijk is voor de regelmatige werking van de organisatie of wanneer de kwalificatie of de specialisatie van de activiteit dat vereist.

14

Artikel 5 van wet nr. 266/1991 bepaalt dat vrijwilligersorganisaties hun inkomsten uitsluitend mogen verwerven uit bijdragen van hun leden, bijdragen van particulieren of instellingen, giften en legaten, krachtens overeenkomsten betaalde vergoedingen en inkomsten uit bijkomstige commerciële of winstgevende activiteiten. Laatstgenoemde activiteiten zijn geregeld in een besluit van het ministerie van Financiën en het ministerie van Familie en Maatschappelijke Solidariteit van 25 mei 1995 ‒ Criteri per l’individuazione delle attività commerciali

181

e produttive marginali svolte dalle organizzazioni di volontariato (Criteria voor door vrijwilligersorganisaties verrichte bijkomstige commerciële en winstgevende activiteiten, GURI nr. 134 van 10 juni 1995, blz. 28). Genoemd besluit geeft een opsomming van die activiteiten en bepaalt ten eerste, dat vrijwilligersorganisaties in het kader van die activiteiten geen in het beroepsleven gebruikte middelen mogen aanwenden om hun concurrentievermogen te verzekeren (zoals reclame, lichtreclame, ruimten die als handelsruimten zijn ingericht, merken) en, ten tweede, dat de opbrengst van overeenkomsten met overheidsinstanties geen inkomsten van dien aard vormen. 15

Ten slotte regelt artikel 7 van wet nr. 266/1991 de sluiting van dergelijke overeenkomsten, die uitsluitend mogen worden gesloten met verenigingen die in een register van vrijwilligersorganisaties zijn opgenomen. Die overeenkomsten moeten nadere regels vaststellen voor de activiteit van de verenigingen op het vlak van dienstverlening, continuïteit van de activiteit, eerbiediging van de rechten en de waardigheid van de gebruikers. Voorts moeten zij bepalen onder welke voorwaarden de gemaakte kosten kunnen worden vergoed en zorgen voor dekking door een verzekering, die ten laste komt van de overheidsinstantie.

16

Bovengenoemde regeling is, wat de regio Ligurië betreft, nader geregeld en ten uitvoer gelegd bij legge regionale nr. 15 – Disciplina del volontariato (regionale wet nr. 15 inzake vrijwilligerswerk) van 28 mei 1992 en bij legge nr. 41 – Riordino del Servizio Sanitario Regionale (regionale wet nr. 41 – Reorganisatie van de regionale gezondheidsdienst) van 7 december 2006, zoals gewijzigd bij regionale wet nr. 57 van 25 november 2009 (hierna: „LR nr. 41/2006”). Laatstgenoemde wet regelt de bijdrage van vrijwilligersorganisaties tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de regionale gezondheidsdienst.

17

Artikel 75, lid 1, van LR nr. 41/2006 bepaalt dat de regio Ligurië „de waarde en de rol van vrijwilligersorganisaties erkent en hen aanmoedigt bij te dragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de gezondheidsdienst die in het kader van de regionale programmering zijn vastgesteld”. Leden 2 en 3 van dat artikel preciseren dat die bijdrage wordt geregeld door overeenkomsten met gezondheidsinstellingen overeenkomstig de bepalingen van het regionale uitvoerende orgaan met inachtneming van de vereisten van homogeniteit en uniformiteit, met name betreffende het sluiten van raamovereenkomsten. Volgens artikel 75 bis van genoemde regionale wet moeten vrijwilligersorganisaties die bijdragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de regionale gezondheidsdienst, worden ingeschreven in het in regionale wet nr. 15 van 28 mei 1992 bedoelde register van vrijwilligerswerk.

18

Artikel 75 ter van LR nr. 41/2006, dat het medisch vervoer betreft, bepaalt: „1. De verlening van medische vervoersdiensten is een activiteit van algemeen belang, die beheerst wordt door de beginselen van universaliteit, solidariteit, kostenefficiëntie en geschiktheid. 2. Medische vervoersdiensten als bedoeld in lid 1 worden verleend door de verschillende gezondheidsdiensten en andere openbare dienstverleners of met openbare dienstverleners gelijkgestelde instellingen onder gebruikmaking van hun eigen middelen en personeel. Wanneer dit niet mogelijk is, worden de medische vervoersdiensten opgedragen aan andere instellingen die voldoen aan de voorwaarden [die zijn gesteld in verschillende nationale of regionale wetten houdende regeling van het vrijwilligerswerk, spoeddiensten en medisch vervoer] en [die beschikken] over de nodige uitrusting en het nodige personeel om de gevraagde dienst te verzekeren, overeenkomstig de volgende beginselen:

182

a)

medische vervoersdiensten die namens de regionale gezondheidsdienst worden verricht, worden bij voorrang gegund aan vrijwilligersorganisaties, het Croce Rossa Italiana en andere erkende openbare instellingen of lichamen, teneinde te verzekeren dat bij het verstrekken van die dienst van algemeen belang de begroting in evenwicht is. De betrekkingen met het Croce Rossa Italiana en de vrijwilligersorganisaties worden bij overeenkomst geregeld overeenkomstig artikel 45 van wet nr. 833 van 23 december 1978 (houdende oprichting van de nationale gezondheidsdienst); [...]

b)

wanneer medische vervoersdiensten worden opgedragen aan andere lichamen dan vermeld sub a, is de geldende wetgeving voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten en leveringen van toepassing.

3. De in lid 2, sub a, bedoelde overeenkomsten en protocollen voorzien, met betrekking tot vrijwilligersorganisaties, het Croce Rossa Italiana en andere erkende openbare instellingen of lichamen, uitsluitend in de vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten, overeenkomstig de criteria die door de regionale raad zijn vastgesteld, uitgaande van de beginselen van kostenefficiëntie, doelmatigheid en het beginsel dat de vergoedingen de gemaakte kosten niet mogen overtreffen. [...]” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 19

De Regione Liguria heeft bij besluit nr. 283 van 9 februari 2010 haar goedkeuring gehecht aan een regionale raamovereenkomst, die krachtens artikel 75 ter, lid 2, sub a, van LR nr. 41/2006 is gesloten met de ANPAS, het Consorzio italiano pubbliche assistenze (CIPAS) en het Croce Rossa Italiana – Comitato regionale Liguria, instanties die de vrijwilligersorganisaties vertegenwoordigen, houdende regeling van de betrekkingen tussen verzorgingsinstellingen en ziekenhuizen enerzijds en de vrijwilligersorganisaties en het Croce Rossa Italiana – Comitato regionale Liguria anderzijds (hierna: „regionale raamovereenkomst”).

20

Bij besluit nr. 940 van 22 december 2010 heeft ASL nr. 5 die raamovereenkomst uitgevoerd en overeenkomsten voor medisch spoed- en noodvervoer gesloten met de vrijwilligersorganisaties die lid zijn van de ANPAS en met het Croce Rossa Italiana – Comitato regionale Liguria (hierna: „litigieuze overeenkomsten”).

21

San Lorenzo Soc. coop. sociale en Croce Verde Cogema cooperativa sociale Onlus hebben beroep ingesteld tegen, met name, de in de twee vorige punten van het onderhavige arrest vermelde besluiten.

22

Primair werd met dat beroep aangevoerd dat artikel 75 ter, lid 2, sub a, van LR nr.°41/2006 in strijd was met het Unierecht, meer in het bijzonder met de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten alsmede met de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie, aangezien daarin is bepaald dat medische vervoersdiensten bij voorrang worden opgedragen aan vrijwilligersorganisaties en aan het Croce Rossa Italiana en aan andere erkende openbare instellingen of lichamen, wat discriminatie oplevert ten aanzien van instanties die in die sector werken, doch geen vrijwilligerswerk verrichten.

23

Subsidiair hebben genoemde vennootschappen betwist dat de betalingen waarin was voorzien bij de besluiten tot regeling van de litigieuze overeenkomsten een

183

loutere vergoeding vormden van de in het kader van de medische vervoersdiensten door vrijwilligersorganisaties gemaakte kosten. 24

Intussen heeft de Giunta regionale della Liguria (uitvoerend orgaan van de regio Ligurië) besluit nr. 861 van 15 juli 2011 vastgesteld tot invoering van het balansmodel dat vrijwilligersorganisaties ter uitvoering van de regionale raamovereenkomst moeten indienen. Dat besluit beperkt de vergoeding die aan vrijwilligersorganisaties waarmee een overeenkomst is gesloten, verschuldigd is uit hoofde van de uitvoering van de uit de regionale raamovereenkomst voortvloeiende overeenkomsten, tot de directe kosten van de door een organisatie verstrekte vervoersdiensten en neemt de indirecte en algemene kosten in aanmerking naar evenredigheid van de verhouding van het totale bedrag van genoemde directe kosten tot het totale bedrag van de directe kosten met betrekking tot alle activiteiten van die organisatie.

25

De rechter van eerste aanleg heeft dat beroep toegewezen op grond van het betoog dat subsidiair ter ondersteuning ervan is aangevoerd. Hij heeft namelijk geoordeeld dat de regionale raamovereenkomst in meer dan een loutere vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten voorziet, aangezien indirecte kosten en beheerskosten in aanmerking worden genomen. De in het VWEU verankerde beginselen moeten derhalve worden nageleefd.

26

De Consiglio di Stato (raad van state), waarbij beroep was ingesteld tegen het vonnis van eerste aanleg, vraagt zich in de eerste plaats af of de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU, 105 VWEU en 106 VWEU toestaan dat een overheid die besluit om voor het verrichten van bepaalde diensten een beroep op derden te doen, zich bij voorrang richt tot vrijwilligersorganisaties en entiteiten die een winstoogmerk nastreven, uitsluit.

27

De Consiglio di Stato wijst erop dat volgens de rechtspraak van het Hof het begrip „ondernemer” niet de entiteiten uitsluit die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven of de entiteiten die helemaal geen winstoogmerk hebben, die kunnen concurreren met ondernemingen voor de gunning van overheidsopdrachten. De Consiglio di Stato verwijst in dat verband naar de arresten Commissie/Italië (C-119/06, EU:C:2007:729) en CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807). Dat betekent dat het overheden niet is toegestaan om voor het verstrekken van bepaalde diensten een beroep te doen op vrijwilligersorganisaties alleen – met uitsluiting van ondernemingen met een winstoogmerk – zoals gebruikelijk is in Italië. Bij een dergelijk stelsel worden die organisaties namelijk bevoordeeld omdat zij tweemaal kans maken om diensten aan die overheden te verstrekken, een eerste maal op grond van hun traditionele voorrecht en een twee maal in het kader van openbare aanbestedingen.

28

Dit geldt te meer wanneer vrijwilligersorganisaties bovendien uit de overeenkomsten die bij voorrang aan hen worden gegund, financiële middelen kunnen halen die hen toelaten in het kader van openbare aanbestedingen aantrekkelijke offertes in te dienen. Dit is het geval indien zij een vergoeding kunnen krijgen van bepaalde indirecte kosten die zij hebben gemaakt in het kader van de diensten die zij zonder enige concurrentie van ondernemingen met winstoogmerk verstrekken. Een dergelijke vergoeding is vergelijkbaar met staatssteun.

29

Volgens de verwijzende rechter betreft het „mededinging tussen heterogene entiteiten”, een vraagstuk dat het Hof tot op heden nog niet volledig heeft onderzocht.

184

30

31

In de tweede plaats, indien wordt aangenomen dat een dergelijk beroep door overheden op vrijwilligersorganisaties niet per definitie in strijd is met het Verdrag, vraagt de Consiglio di Stato zich af of de litigieuze overeenkomsten inderdaad nietbezwarend van aard zijn, gelet op het feit dat de uitvoering ervan aanleiding geeft tot vergoeding van kosten in verband met: –

de indirecte kosten en de algemene kosten van vrijwilligersorganisaties waarmee een overeenkomst is gesloten, die verband houden met de uitoefening van de betrokken activiteit (vergoedingen, bijdragen, servicekosten, verzekeringen, bedrijfskosten), berekend volgens de evenredigheidsverhouding van het totale bedrag van de directe kosten van die activiteit voor een dergelijke organisatie tot het totale bedrag van de directe kosten met betrekking tot alle activiteiten van die organisatie;

–

de directe kosten, te weten permanente vaste kosten, zoals personeelskosten, die de vrijwilligersorganisaties in elk geval moeten betalen.

Daarop heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Verzetten de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU, 105 VWEU en 106 VWEU zich tegen een nationale bepaling volgens welke het [medisch] vervoer [door de bevoegde overheden] bij voorrang wordt gegund aan vrijwilligersorganisaties, aan het Croce Rossa Italiana en aan andere erkende openbare instellingen of lichamen, voor zover dit gebeurt op basis van overeenkomsten die slechts voorzien in de toekenning van een vergoeding voor de daadwerkelijk gemaakte kosten?

2)

Verzet het Unierecht inzake openbare aanbestedingen – te weten in de onderhavige zaak, aangezien het [van richtlijn 2004/18] uitgesloten overeenkomsten betreft, de algemene beginselen van vrije mededinging, nondiscriminatie, transparantie en evenredigheid – zich tegen een nationale regeling die toestaat dat [overheidsopdrachten voor] medische vervoersdiensten rechtstreeks worden gegund, wanneer een raamovereenkomst, zoals de [regionale raamovereenkomst], die ook voorziet in de vergoeding van vaste en permanente kosten, als een overeenkomst onder bezwarende titel moet worden aangemerkt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen 32

Met zijn twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten en de in het Verdrag verankerde mededingingsregels aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bepaalt dat lokale overheden medische spoed- en noodvervoersdiensten, zonder enige vorm van bekendmaking, bij voorrang en middels rechtstreekse gunning moeten opdragen aan vrijwilligersorganisaties waarmee een overeenkomst is gesloten en die voor het verstrekken van die diensten alleen een vergoeding ontvangen voor de daadwerkelijk gemaakte onkosten en een deel van de vaste en permanente kosten.

33

Met betrekking tot de uitlegging van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten, moet om te beginnen in herinnering worden gebracht dat richtlijn 2004/18 van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten, die in artikel 1, lid 2, sub d, van die richtlijn worden omschreven als andere

185

overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bij genoemde richtlijn bedoelde diensten. 34

Die bijlage bestaat uit twee delen, A en B. Medische spoed- en noodvervoersdiensten vallen zowel onder categorie 2 in bijlage II A bij richtlijn 2004/18, wat het vervoersaspect van die diensten betreft, als onder categorie 25 in bijlage II B bij die richtlijn, wat het medische aspect ervan betreft [zie, met betrekking tot de ermee overeenstemmende categorieën van bijlagen I A en I B bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), arrest Tögel, C-76/97, EU:C:1998:432, punt 39].

35

Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de relevante regionale regeling om te beginnen ten uitvoer is gelegd door de regionale raamovereenkomst, die is gesloten met de instanties die de vrijwilligersorganisaties vertegenwoordigen en die de nadere voorwaarden bepaalt voor de bijzondere overeenkomsten die moeten worden gesloten tussen de lokale gezondheidsinstanties en die vrijwilligersorganisaties en, vervolgens, door dergelijke bijzondere overeenkomsten.

36

Een dergelijke raamovereenkomst is een raamovereenkomst in de zin van artikel 1, lid 5, van richtlijn 2004/18 en valt dus algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punten 43 en 44). Dat die raamovereenkomst is gesloten voor rekening van entiteiten die geen winstoogmerk hebben, doet daar niet aan af (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punt 41).

37

Voorts dient te worden opgemerkt dat het niet van belang is dat genoemde raamovereenkomst en de eruit voortvloeiende bijzondere overeenkomsten niet voorzien in andere betalingen aan de vrijwilligersorganisaties dan in de terugbetaling van de kosten. Een overeenkomst kan namelijk niet buiten het begrip „overheidsopdracht” vallen op de enkele grond dat de vergoeding ervan beperkt blijft tot de terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten (arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a, C-159/11, EU:C:2012:817, punt 29). Zoals de advocaat-generaal in punt 27 van zijn conclusie heeft opgemerkt, doet het niet ter zake of de kosten die door overheidsinstanties aan die organisaties moeten worden vergoed, alleen betrekking hebben op onkosten die rechtsreeks verband houden met het verrichten van de betrokken diensten dan wel tevens op een deel van de algemene kosten.

38

Bijgevolg moet worden aangenomen dat raamovereenkomsten als de regionale raamovereenkomst en overeenkomsten als die welke uit laatstgenoemde overeenkomst voortvloeien, in beginsel binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 vallen.

39

In dat verband volgt uit de verwijzingsbeslissing, en met name uit de tweede prejudiciële vraag, dat de verwijzende rechter uitgaat van de veronderstelling dat richtlijn 2004/18 niet van toepassing is op de regionale raamovereenkomst of op de daaruit voortvloeiende overeenkomsten zodat uitsluitend de Verdragsbeginselen, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, van toepassing zijn.

40

Evenwel moet in herinnering worden gebracht dat op diensten, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, die zowel onder bijlage II A als bijlage II B bij richtlijn 2004/18 vallen, wegens de gemengde aard ervan, artikel 22 van die richtlijn van toepassing is. Volgens dat artikel moeten overheidsopdrachten of, in voorkomend geval, raamovereenkomsten waarvan de waarde hoger is dan het in

186

artikel 7 van die richtlijn bepaalde drempelbedrag en die op dergelijke diensten betrekking hebben, worden geplaatst overeenkomstig de procedurevoorschriften van de artikelen 23 tot en met 55 van die richtlijn, indien de waarde van de in die bijlage II A vermelde vervoersdiensten hoger is dan die van de in die bijlage II B vermelde medische diensten. 41

Aangezien de waarde van de in bijlage II B vermelde diensten hoger ligt dan die van de in bijlage II A vermelde diensten, moet de opdracht uitsluitend overeenkomstig de artikelen 23 en 35, lid 4, van richtlijn 2004/18 worden geplaatst. De andere regels voor de coördinatie van de in richtlijn 2004/18 voorziene procedures, met name die betreffende de verplichting een oproep tot mededinging te doen met voorafgaande bekendmaking en die betreffende de gunningscriteria, gelden daarentegen niet voor die opdrachten (arresten Commissie/Ierland, C-507/03, EU:C:2007:676, punt 24; Commissie/Ierland, C-226/09, EU:C:2010:697, punt 27).

42

De wetgever van de Unie is immers uitgegaan van het vermoeden dat opdrachten voor in bijlage II B bij richtlijn 2004/18 bedoelde diensten, gelet op hun specifieke aard, a priori geen voldoende grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen (zie arresten Commissie/Ierland, EU:C:2010:697, punt 25, en Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43

Uit de punten 40 en 41 van het onderhavige arrest volgt dus dat, voor zover de waarde van de regionale raamovereenkomst hoger is dan het relevante drempelbedrag van artikel 7 van richtlijn 2004/18 alle procedureregels van die richtlijn dan wel uitsluitend die van de artikelen 23 en 35, lid 4, van genoemde richtlijn van toepassing zijn, naargelang de waarde van de vervoersdiensten de waarde van de medische diensten al dan niet overschrijdt. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of die overeenkomst dat drempelbedrag overschrijdt en om de respectieve waarde te bepalen van de vervoersdiensten en de medische diensten.

44

In het geval dat de waarde van de regionale raamovereenkomst hoger is dan het in genoemd artikel 7 vastgestelde drempelbedrag en de waarde van de vervoersdiensten hoger is dan die van de medische diensten, moet worden aangenomen dat richtlijn 2004/18 zich verzet tegen een regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die bepaalt dat lokale overheden medische spoed- en noodvervoersdiensten bij voorrang en rechtstreeks, zonder enige vorm van bekendmaking, opdragen aan vrijwilligersorganisaties waarmee een overeenkomst is gesloten.

45

Indien de verwijzende rechter daarentegen vaststelt dat ofwel genoemd drempelbedrag niet is bereikt ofwel de waarde van de medische diensten hoger is dan die van de vervoersdiensten, zijn alleen de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling in de zin van de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU van toepassing en, in laatstgenoemd geval, ook de artikelen 23 en 35, lid 4, van richtlijn 2004/18, (zie in die zin arresten Commissie/Ierland, EU:C:2007:676, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsmede Strong Segurança, EU:C:2011:161, punt 35).

46

Die beginselen zijn met betrekking tot overheidsopdrachten echter alleen dan van toepassing op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen, wanneer de in het hoofdgeding aan de orde

187

zijnde opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (zie in die zin arresten Commissie/Ierland, EU:C:2007:676, punt 29; Commissie/Italië, C-412/04, EU:C:2008:102, punten 66 en 81; SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, EU:C:2008:277, punt 21; Serrantoni en Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punt 24 alsmede Commissie/Ierland, EU:C:2010:697, punt 31). 47

De verwijzende rechter heeft echter niet de nodige vaststellingen gedaan op basis waarvan het Hof kan nagaan of in het hoofdgeding een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat. Volgens artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, in de versie die op 1 november 2012 in werking is getreden, moet het verzoek om een prejudiciële verwijzing een uiteenzetting bevatten van de feitelijke gegevens waarop de vragen berusten en van het verband tussen met name die gegevens en die vragen. De vaststelling van de nodige gegevens op basis waarvan kan worden nagegaan of er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat en, in het algemeen, alle andere door de nationale rechterlijke instanties te verrichten vaststellingen, die bepalen of een handeling van afgeleid of primair Unierecht al dan niet van toepassing is, dienen dus te gebeuren voordat een zaak bij het Hof aanhangig wordt gemaakt.

48

Gelet op de geest van samenwerking waarop de betrekkingen tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof in het kader van de prejudiciële procedure zijn gebaseerd, heeft de omstandigheid dat de verwijzende rechter niet vooraf heeft vastgesteld dat er eventueel een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat, niet tot gevolg dat het verzoek niet-ontvankelijk is, indien het Hof, gelet op de gegevens in het dossier, desondanks van oordeel is dat het de verwijzende rechter een nuttig antwoord kan geven. Dat is met name het geval wanneer de verwijzingsbeslissing voldoende relevante gegevens bevat aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of eventueel een dergelijk belang bestaat. Het Hof zal evenwel slechts een antwoord geven indien een duidelijk grensoverschrijdend belang in het hoofdgeding door de verwijzende rechter kan worden vastgesteld op basis van een gedetailleerde beoordeling van alle relevante gegevens betreffende het hoofdgeding (zie arresten SECAP en Santorso, EU:C:2008:277, punt 34, alsmede Serrantoni en Consorzio stabile edili, EU:C:2009:808, punt 25).

49

Aangaande de objectieve criteria die kunnen duiden op het bestaan van een grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat dergelijke criteria met name een groter bedrag zouden kunnen zijn dat met de betrokken opdracht is gemoeid, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht (zie arresten SECAP en Santorso, EU:C:2008:277, punt 31 alsmede Belgacom, C-221/12, EU:C:2013:736, punt 29). De verwijzende rechter kan bij zijn globale beoordeling van het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang tevens rekening houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft. Wat meer in het bijzonder medische vervoersdiensten betreft, heeft het Hof in het kader van een beroep wegens niet-nakoming geoordeeld dat met het enkele feit dat meerdere in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers een klacht bij de Europese Commissie hadden ingediend en de betrokken opdrachten een grote economische waarde hadden, niet was aangetoond dat er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, C-160/08, EU:C:2010:230, punten 18, 27 en volgende, 54, en 123).

50

Onder dit voorbehoud moet dus worden geoordeeld dat de uit de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU voortvloeiende algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling in beginsel van toepassing kunnen zijn op een raamovereenkomst als de regionale raamovereenkomst en op overeenkomsten als die welke uit die raamovereenkomst voortvloeien.

188

51

Het Unierecht inzake overheidsopdrachten, voor zover het meer in het bijzonder overheidsopdrachten voor diensten betreft, strekt ertoe het vrije verkeer van diensten te verzekeren alsook de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten (zie arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C-337/06, EU:C:2007:786, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

52

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een op overeenkomsten gebaseerd stelsel, zoals dat welk bij artikel 75 ter van LR nr. 41/2006 is ingevoerd, tot een met die doelstellingen strijdig resultaat leidt. Door te bepalen dat de bevoegde overheden, om te voorzien in de behoeften op dat vlak, middels rechtstreekse gunning bij voorrang een beroep doen op vrijwilligersorganisaties, waarmee een overeenkomst is gesloten, sluit een dergelijke regeling namelijk lichamen met een winstoogmerk uit van een belangrijk deel van de betrokken markt. Volgens de rechtspraak van het Hof levert de gunning van een opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming zonder enige transparantie een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (zie in die zin arresten Commissie/Ierland, EU:C:2007:676, punten 30 en 31; Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punt 64, en Commissie/Italië, EU:C:2008:102, punt 66).

53

Evenwel moet worden vastgesteld dat volgens artikel 75 ter, leden 1 en 2, sub a, van LR nr. 41/2006 de in het hoofdgeding aan de orde zijnde medische vervoersdiensten worden georganiseerd overeenkomstig de beginselen van universaliteit, solidariteit, kostenefficiëntie en geschiktheid, aangezien bij voorrang een beroep op vrijwilligersorganisaties wordt gedaan juist om te waarborgen dat bij het verstrekken van die dienst van algemeen belang de begroting in evenwicht is. Aangezien artikel 75 ter bepaalt dat vrijwilligersorganisaties kunnen bijdragen tot een dienst van algemeen belang en het naar het solidariteitsbeginsel verwijst, sluit het aan bij de grondwettelijke en wettelijke bepalingen inzake vrijwilligerswerk die in de punten 9 tot en met 11 van het onderhavige arrest zijn vermeld.

54

Dergelijke doelstellingen worden door het Unierecht in aanmerking genomen.

55

In dat verband moet in de eerste plaats in herinnering worden gebracht dat het Unierecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun stelsels van volksgezondheid en sociale zekerheid in te richten, onverlet laat (zie in die zin met name arresten Sodemare e.a., C-70/95, EU:C:1997:301, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsmede Blanco Pérez en Chao Gómez, C-570/07 en C-571/07, EU:C:2010:300, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

56

Bij de uitoefening van die bevoegdheid mogen de lidstaten ongetwijfeld geen ongerechtvaardigde beperkingen op de uitoefening van de grondrechten op het vlak van de gezondheidszorg invoeren of handhaven. Wanneer wordt beoordeeld of dat verbod is nageleefd, moet evenwel rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de gezondheid en het leven van personen de eerste plaats innemen onder de goederen en belangen die door het Verdrag worden beschermd en dat de lidstaten, die over een beoordelingsmarge beschikken, moeten beslissen op welk niveau zij de bescherming van de volksgezondheid wensen te verzekeren, en hoe dit dient te gebeuren (zie in die zin met name arresten Commissie/Duitsland, C-141/07, EU:C:2008:492, punten 46 en 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Blanco Pérez en Chao Gómez, EU:C:2010:300, punten 43, 44, 68 en 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

189

57

Voorts kan niet alleen een risico van ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel op zich een dwingende reden van algemeen belang vormen, waardoor een belemmering van het vrij verrichten van diensten gerechtvaardigd kan zijn, maar kan bovendien de doelstelling om, uit overwegingen van volksgezondheid, een evenwichtige, voor eenieder toegankelijke verzorging door artsen en ziekenhuizen in stand te houden onder een van de afwijkingen uit hoofde van de volksgezondheid vallen, voor zover een dergelijke doelstelling bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming (zie in die zin arrest Stamatelaki, C-444/05, EU:C:2007:231, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het betreft dus maatregelen die enerzijds in het algemeen beogen dat op het grondgebied van de betrokken lidstaat een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg wordt geboden, en anderzijds berusten op het streven, de kosten te beheersen en verspilling van financiële en technische middelen en personeel zo veel mogelijk te vermijden (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2008:492, punt 61).

58

In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat het Hof in punt 32 van het arrest Sodemare e.a. (EU:C:1997:301) heeft geoordeeld dat een lidstaat zich in het kader van zijn bevoegdheid om zijn stelsel van sociale zekerheid in te richten, op het standpunt kan stellen dat een stelsel van sociale bijstand aan ouderen voor wie gezondheidsprestaties wegens hun toestand onontbeerlijk zijn, zijn doelen, te weten eerbiediging van de zuiver sociale doelstelling van dat stelsel, alleen kan verwezenlijken indien de toelating ertoe van particuliere aanbieders als verleners van diensten van sociale bijstand is gebonden aan de voorwaarde dat zij geen winstoogmerk hebben.

59

Bijgevolg kan een lidstaat, in het kader van de beoordelingsmarge waarover hij beschikt om te beslissen op welk niveau hij de volksgezondheid wil beschermen en om zijn stelsel van sociale zekerheid in te richten, van oordeel zijn dat een beroep op vrijwilligersorganisaties beantwoordt aan de sociale doelstelling van het medische spoedvervoer en kan bijdragen tot de beheersing van de aan die dienst verbonden kosten.

60

Een stelsel van medisch spoedvervoer zoals dat wat in het hoofdgeding aan de orde is, dat inhoudt dat de bevoegde overheden bij voorrang een beroep doen op vrijwilligersorganisaties, moet evenwel daadwerkelijk bijdragen tot de sociale doelstelling en de aan dat stelsel ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie nastreven.

61

Daarbij mogen de vrijwilligersorganisaties, wanneer zij in dat verband optreden, geen andere doelstellingen nastreven dan die welke in het vorige punt van het onderhavige arrest zijn vermeld, en mogen zij, buiten de terugbetaling van de variabele, de vaste en de permanente kosten die noodzakelijk zijn voor de dienstverlening, geen winst halen uit hun dienstverlening en hun leden geen winst verschaffen. Voorts mag weliswaar eventueel een beroep worden gedaan op werknemers, omdat het voor die organisaties anders bijna onmogelijk is om op te treden op een groot aantal gebieden waarop naar hun aard het solidariteitsbeginsel kan worden toegepast, doch die organisaties moeten bij de uitoefening van hun activiteit de hen door de nationale wettelijke regeling opgelegde vereisten strikt naleven.

62

Gelet op het algemene Unierechtelijke beginsel van het verbod van rechtsmisbruik (zie naar analogie arrest 3M Italia, C-417/10, EU:C:2012:184, punt 33) mag die wettelijke regeling niet aldus worden toegepast dat misbruik door die vrijwilligersorganisaties of hun leden eronder valt. De activiteit van

190

vrijwilligersorganisaties mag door werknemers worden uitgeoefend alleen voor zover dat noodzakelijk is voor de regelmatige werking ervan. Wat de terugbetaling van kosten betreft, moet erover worden gewaakt dat niet onder het mom van vrijwilligerswerk winst wordt nagestreefd, zelfs niet indirect, en dat vrijwilligers enkel terugbetaling kunnen verkrijgen van de daadwerkelijk voor de verstrekte dienst gemaakte kosten, binnen de vooraf door de organisaties zelf gestelde grenzen. 63

Het staat aan de verwijzende rechter om alle beoordelingen te maken die nodig zijn om na te gaan of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde stelsel van medisch spoedvervoer, zoals geregeld door de toepasselijke wettelijke regeling en ten uitvoer gelegd door de regionale raamovereenkomst en de daaruit voortvloeiende bijzondere overeenkomsten, daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel en tot de aan dat stelsel ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie.

64

Wat de uitlegging van de Verdragsregels inzake mededinging betreft, volgt uit de overwegingen inzake de uitlegging van het Unierecht inzake overheidsopdrachten, dat een regeling als aan de orde in het hoofdgeding niet hoeft te worden onderzocht in het licht van die mededingingsregels.

65

Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bepaalt dat medische spoed- en noodvervoersdiensten, zonder enige vorm van bekendmaking, bij voorrang en middels rechtstreekse gunning moeten worden opgedragen aan vrijwilligersorganisaties waarmee een overeenkomst is gesloten, mits het wettelijke en contractuele kader waarbinnen die organisaties werken, daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel en tot de aan die regeling ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie. Kosten

66

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: De artikelen 49 VWEU en 56 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bepaalt dat medische spoed- en noodvervoersdiensten, zonder enige vorm van bekendmaking, bij voorrang en middels rechtstreekse gunning moeten worden opgedragen aan vrijwilligersorganisaties waarmee een overeenkomst is gesloten, mits het wettelijke en contractuele kader waarbinnen die organisaties werken, daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel en tot de aan die regeling ten grondslag liggende doestellingen van solidariteit en kostenefficiëntie. ondertekeningen

191