JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. M.E. LIPS EN MR. S. STERK, ADVOCATEN BIJ VAN DOORNE N.V. 13 APRIL :00 13:00 UUR

JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. M.E. LIPS EN MR. S. STERK, ADVOCATEN BIJ VAN DOORNE N.V. 13 APRIL 2015 12:00 – 13:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. M.E. Lips Mr. S. Sterk

Jurisprudentie HR 9 januari 2015, ECLI NL:HR:2015:39 (na 3de schakel sluiten van arbeidsovereenkomst met vso is niet toegestaan)

p. 3

HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341 (loon volledig of gedeeltelijk stopzetten bij schending reintegratieverplichtingen)

p. 8

HR 31 oktober 2014 ECLI:NL:HR:2014:3077 (staking, is besmetverklaring van werk naar derden-ondernemingen geoorloofd?)

p. 13

Rechtbank Amsterdam 23 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:899 (V&D uitspraak)

p. 19

Kantonrechter Maastricht 6 augustus 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:6292 (wederindiensttredingsvoorwaarde)

p. 33

Kantonrechter Zutphen 12 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015: (afwijkende afspraken in licht van 15 april arresten)

p. 42

Kantonrechter Utrecht 18 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1752 (ter beschikking stellen van arbeidskrachten, loonverhoudingsvoorschrift ex artikel 8 lid 1 Waadi)

p. 53

2

ECLI:NL:HR:2015:39 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-01-2015 Datum publicatie 09-01-2015 Zaaknummer 13/05569 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1869, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:3442, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Ketenregeling; art. 7:668a BW. Vierde, opvolgende arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd? Betekenis van samenhangende vaststellingsovereenkomst waarin beëindiging van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Art. 7:902 BW. Vaststelling in strijd met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van bestaand geschil en niet ter voorkoming daarvan. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 667 Burgerlijk Wetboek Boek 7 902 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0025 NJB 2015/155 RvdW 2015/139 JAR 2015/36 met annotatie door Mr. dr. A. van Zanten-Baris Prg. 2015/55 RAR 2015/42 JIN 2015/25 met annotatie door M.C. van Koppen JOR 2015/89 met annotatie door mr. E. Loesberg Uitspraak 9 januari 2015 Eerste Kamer nr. 13/05569

3

LH/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 816979/141 CV EXPL 2605/12 van de kantonrechter te ’sHertogenbosch van 31 mei 2012; b. het arrest in de zaak 200.112.938/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 november 2012 en 30 juli 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 30 juli 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot referte. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. L.E.H. van de Wouw-Scholz. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser], geboren op [geboortedatum] 1950, is in dienst (geweest) van [verweerster] als ‘projectleader shipbuilding production’. (ii) Tussen [verweerster] en [eiser] zijn achtereenvolgens de volgende drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten: - van 18 augustus 2008 tot 18 augustus 2009, - van 18 augustus 2009 tot 18 februari 2010 en - van 18 februari 2010 tot 18 februari 2011. Op deze arbeidsovereenkomsten en de hierna te noemen arbeidsovereenkomst is de cao Metalektro van toepassing. (iii) Tussen [verweerster] en [eiser] is een vierde arbeidsovereenkomst gesloten met ingang van 18 februari 2011. In deze overeenkomst is de volgende passage opgenomen:

4

“2) Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst)” (iv) De hiervoor in (iii) vermelde ‘vaststellingsovereenkomst’, hierna ook wel aangeduid als beëindigingsovereenkomst, luidt onder meer als volgt: “(…) c. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 18 februari 2011 zal worden verlengd op gelijke arbeidsvoorwaarden, zodat per deze datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [is] ontstaan. Echter heeft Werkgeefster aan Werknemer meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst alleen zal verlengen indien op voorhand duidelijkheid zal ontstaan over de datum waarop de arbeidsovereenkomst alsnog zal eindigen. d. Werknemer heeft primair bezwaar gemaakt tegen het voorstel van Werkgeefster, dit zal immers betekenen dat hij op enige termijn alsnog zijn baan zal verliezen. Echter realiseert hij zich dat Werkgeefster de arbeidsovereenkomst alleen dan zal verlengen indien hij akkoord gaat met een op voorhand vastgestelde einddatum. (…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd. 2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012. 3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…). (…) 10. Werkgeefster heeft Werknemer geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies in te winnen ter zake de inhoud van deze overeenkomst. Werknemer verklaart de inhoud van deze overeenkomst en de daaraan verbonden consequenties volledig te hebben begrepen. 11. Partijen zijn tot vaststelling van de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken gekomen ter voorkoming van onzekerheid en ter vermijding van een contentieuze procedure daarover. Deze overeenkomst heeft derhalve te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW.” 3.2 In het onderhavige geding heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 7:668a BW en dat zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2012 nietig is en heeft een loonvordering vanaf 1 januari 2012 met nevenvorderingen ingesteld. [verweerster] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2012 is geëindigd. De kantonrechter heeft de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht afgewezen, maar heeft de loonvordering toegewezen over het tijdvak vanaf 1 januari 2012 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De kantonrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen. 3.3

5

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen en overeenkomstig de vordering van [verweerster] voor recht verklaard dat de tussen [eiser] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 is beëindigd. Samengevat en voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen. Vast staat dat partijen een vierde arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen, doch nu voor onbepaalde tijd. Tussen partijen is niet in geschil dat boven die overeenkomst ten onrechte is vermeld: “arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd". Het feit dat partijen tegelijkertijd met het sluiten van de arbeidsovereenkomst een andere overeenkomst hebben gesloten, waarbij werd afgesproken dat genoemde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd per 1 januari 2012, kan aan de onbepaalde duur van de (vierde) arbeidsovereenkomst niet afdoen. Van een (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gelet op de bewoordingen van beide genoemde overeenkomsten derhalve geen sprake. Art. 7:668a lid 1 sub b BW mist in zoverre (directe) toepassing. (rov. 7.3) De tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan [eiser] om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Ingevolge art. 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten – indirecte – strijd met art. 7:668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig. [eiser] heeft niet onderbouwd dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. (rov. 7.3.2) De tussen partijen geslotenbeëindigingsovereenkomstt moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan [eiser] om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Ingevolge art. 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten – indirecte – strijd met art. 7:668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig. [eiser] heeft niet onderbouwd dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. (rov. 7.3.2) 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 7.3. Het klaagt dat het hof uitsluitend acht heeft geslagen op de bewoordingen van de overeenkomsten. Kort samengevat komt het volgens het onderdeel bij de vraag of sprake is van een

6

arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd aan op hetgeen partijen hebben beoogd, mede in aanmerking genomen de feitelijke uitvoering die zij vervolgens aan hun afspraken hebben gegeven. Het hof heeft ten onrechte uitsluitend acht geslagen op de bewoordingen van de vierde arbeidsovereenkomst en de beëindigingsovereenkomst. Volgens het onderdeel getuigt rov. 7.3 van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk. 3.4.2 De rechtsklacht van het onderdeel slaagt. Bij de beantwoording van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd zijn overeengekomen, dient niet alleen acht te worden geslagen op de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen gaat het immers mede erom wat zij met de overeenkomst hebben beoogd en daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. In het onderhavige geval is in het bijzonder van belang dat partijen in samenhang met de schriftelijke arbeidsovereenkomst de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde ‘vaststellingsovereenkomst’ hebben gesloten, waarin beëindiging van de ‘arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’ per 1 januari 2012 is overeengekomen. Het hof heeft dit miskend waar het heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten en daaraan heeft toegevoegd dat de vaststellingsovereenkomst aan de onbepaalde duur van de arbeidsovereenkomst niet kan afdoen. 3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 7.3.2, onder meer met de klacht dat in het oordeel van het hof de onjuiste rechtsopvatting besloten ligt dat een vaststelling ter voorkoming van een (toekomstig) geschil in strijd mag komen met bepalingen van dwingend recht. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar kan rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst worden gesloten ter voorkoming van een (toekomstig) geschil (art. 7:900 lid 1 BW), maar art. 7:902 BW brengt mee dat de vaststelling alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een – reeds bestaand – geschil (en dus niet strekt ter voorkoming daarvan). Een andere opvatting zou het mogelijk maken bij een zodanige overeenkomst de werking van (semi-)dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het (semi-)dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondermijnen (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 17 779, nr. 8, p. 16 en Kamerstukken I 1992-1993, 17 779, nr. 95b, p. 3-4). 3.6 Voor zover de overige klachten van het middel voortbouwen op de hiervoor gegrond bevonden klachten, slagen zij eveneens. Voor het overige behoeven zij geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 juli 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 924,02 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 9 januari 2015.

7

ECLI:NL:HR:2014:1341 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-06-2014 Datum publicatie 06-06-2014 Zaaknummer 14/00370 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:301 Prejudiciële beslissing op vraag van: ECLI:NL:RBMNE:2013:7614 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Prejudiciële beslissing Inhoudsindicatie Prejudiciële vraag; art. 392 Rv. Loonaanspraak bij ziekte. Verval loonaanspraak bij weigering passende arbeid; art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW. Komt loonaanspraak ook te vervallen over het deel van de werktijd waarvoor de werknemer arbeidsongeschikt is? Betekenis “voor de tijd, gedurende welke” in art. 7:629 lid 3 BW. Strekking. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

6 6 248 7 7 629

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1182 JAR 2014/162 met annotatie door mr. C.S. Kehrer-Bot RvdW 2014/780 JIN 2014/124 met annotatie door C.S. Kehrer-Bot USZ 2014/220 met annotatie door prof. mr. B. Barentsen RAR 2014/122 Uitspraak 6 juni 2014 Eerste Kamer nr. 14/00370 LZ/NH Hoge Raad der Nederlanden

8

Prejudiciële beslissing in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER in eerste aanleg, advocaat: mr. A.H.H. Vermeulen, tegen CSU PERSONEEL B.V., gevestigd te Uden, VERWEERSTER in eerste aanleg, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en CSU. 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton (hierna: de kantonrechter), in de zaak 2063486 UC EXPL 13-7187 DMV en 2063486 UC EXPL 137187 4091 van 7 augustus 2013 en 18 december 2013; De vonnissen van de kantonrechter zijn aan deze beslissing gehecht. 2 De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemd vonnis heeft de kantonrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in rov. 5.3.1 – 5.3.6 van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. A.H.H. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, en mr. M.J. Vaessen, advocaat te Utrecht, namens [eiser] op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier geeft de Raad in overweging de gestelde prejudiciële vraag te beantwoorden op de wijze zoals aangegeven onder 5.8 van die conclusie. 3 Beantwoording van prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van de volgende door de kantonrechter vastgestelde feiten. (i) [eiser] was sinds 1 november 2006 in dienst bij CSU, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor (gemiddeld) 42 uur per week, als werknemer algemeen schoonmaakonderhoud. (ii) Op 9 juli 2009 heeft [eiser] zich arbeidsongeschikt gemeld. De bedrijfsarts heeft op 9 december 2009 geadviseerd dat [eiser] op basis van de op dat moment bestaande beperkingen per 14 december 2009 kon worden ingezet voor halve dagen in aangepaste taken. Ten aanzien van de verdere re-integratie adviseerde de bedrijfsarts tot opbouw van de werkzaamheden, leidend tot volledige werkhervatting met ingang van 28 januari 2010. (iii) CSU heeft met ingang van 15 december 2009 tot het einde van het dienstverband op 23 augustus 2010 de loondoorbetaling gestaakt. 3.2.1 In de onderhavige procedure maakt [eiser] onder meer aanspraak op betaling van loon over de periode van 15 december 2009 tot 28 januari 2010. Daarbij stelt hij zich op het

9

standpunt dat CSU gehouden was het loon door te betalen over het deel van de werktijd waarvoor hij nog arbeidsongeschikt was. CSU betwist daartoe gehouden te zijn, op de grond dat [eiser] ingevolge het bepaalde in art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c en d, BW geen recht had op doorbetaling van loon. 3.2.2 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 18 december 2013 de Hoge Raad op de voet van art. 392 lid 1 Rv. verzocht de in zijn vonnis in rov. 5.3.1-5.3.6 geduide rechtsvraag te beantwoorden. Deze komt erop neer dat de kantonrechter wenst te vernemen of art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW meebrengt dat in de daar geschetste situatie de aanspraak op loon geheel komt te vervallen, derhalve ook over het deel van de werktijd waarvoor de werknemer (nog) arbeidsongeschikt is. 3.3.1 Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld. 3.3.2 Ingevolge de art. 7:627 en 628 BW heeft de werknemer geen recht op loon voor de tijd gedurende welke hij de bedongen arbeid niet heeft verricht, tenzij de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Ingevolge art. 7:629 BW behoudt de werknemer in beginsel, voor een tijdvak van 104 weken van zijn arbeidsongeschiktheid, recht op 70% van het naar tijdruimte vastgesteld loon, met dien verstande dat hij gedurende de eerste 52 weken ten minste recht heeft op het voor hem geldende minimumloon (lid 1). Onder meer in lid 3 is bepaald wanneer de werknemer dit recht niet heeft: “3. De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet: a. indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd; b. voor de tijd, gedurende welke door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd; c. voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht; d. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten; e. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 658a lid 3; f. voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond zijn aanvraag om een uitkering als bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen later indient dan in dat artikel is voorgeschreven.” 3.3.3 Blijkens het vonnis van de kantonrechter en de conclusie van de Advocaat-Generaal is in de praktijk de vraag gerezen of in lid 3, onder c, de woorden “voor de tijd, gedurende welke” aldus moeten worden verstaan dat het daarbij gaat om de periode waarin de werknemer weigert passende arbeid te verrichten, of als een aanduiding van de tijdseenheden (hierna: uren) gedurende welke de werknemer, hoewel daartoe in staat,

10

niet heeft gewerkt. De eerstgenoemde uitleg leidt tot algeheel verval van de in art. 7:629 lid 1 BW bedoelde loondoorbetalingsplicht over de desbetreffende periode. Bij de laatstbedoelde uitleg zou de werknemer zijn recht op dat loon behouden voor zover hij (nog) niet arbeidsgeschikt is. 3.3.4 Bij de beoordeling van de vraag welke uitleg voor juist moet worden gehouden is van belang dat ook in lid 3, onder b en d tot en met f, de woorden “voor de tijd, gedurende welke” worden gebruikt. Gelet op de aard van de daarin genoemde gedragingen, kan aan deze woorden in de daar bedoelde gevallen slechts de betekenis toekomen van ‘de periode waarin’ de werknemer het desbetreffende gedrag vertoont. Om die reden is niet aannemelijk dat dezelfde woorden in lid 3, onder c, een andere betekenis zouden hebben. Een verdere aanwijzing voor een uitleg waarbij het recht op loon geheel vervalt gedurende de periode waarin de werknemer weigert passende arbeid te verrichten, is daarin gelegen dat reeds uit art. 7:627 BW voortvloeit dat geen loon is verschuldigd voor niet gewerkte uren. Om die reden ligt een uitleg van lid 3, onder c, die inhoudt dat daarin slechts dit uitgangspunt wordt herhaald, niet voor de hand. 3.3.5 Van belang is voorts dat de strekking van de in lid 3, onder c, voorziene loonsanctie is de werknemer te stimuleren zijn herstel en re-integratie te bevorderen. In de parlementaire geschiedenis is hierover vermeld (Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 60): “De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen reïntegratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat. Er zijn gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW: de werkgever zal de sanctie niet kunnen toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Een nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding, stuit op het bezwaar dat werkgever en werknemer over de proportionaliteit van de sanctie snel van mening zullen verschillen. Het opnemen van een zo conflictgevoelige regeling, die allicht zal leiden tot geschillen waarin alleen de rechter een oplossing kan bieden, komt de regering onnodig en onwenselijk voor.” Deze passage laat ook overigens weinig twijfel bestaan over de bedoeling van de wetgever om een weigering van de werknemer om passende arbeid te verrichten, te sanctioneren met een algeheel verval van de loondoorbetalingsplicht, derhalve ook voor het deel van de werktijd waarvoor hij (nog) arbeidsongeschikt is. Immers, uitdrukkelijk wordt onder ogen gezien dat gevallen denkbaar zijn waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Vervolgens wordt een “nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding” als conflictgevoelig en daarom onwenselijk aangemerkt. 3.3.6 Zoals ook uit de hiervoor in 3.3.5 aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis blijkt, is denkbaar dat een beroep op het algeheel verval van de loondoorbetalingsplicht onder bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Anders dan in de schriftelijke opmerkingen namens [eiser] is bepleit, volgt uit het voorgaande dat daarvan niet reeds sprake is in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Ook voor dat geval heeft de wetgever een

11

afschrikwekkende sanctie, bestaande in algeheel verlies van de aanspraak op doorbetaling van loon, op haar plaats geacht. 3.4 Gelet op het voorgaande dient de prejudiciële vraag aldus te worden beantwoord dat in het in art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW bedoelde geval de aanspraak op het in art. 7:629 lid 1 BW bedoelde loon geheel komt te vervallen, derhalve ook over het deel van de werktijd waarvoor de werknemer arbeidsongeschikt is. 4 Beslissing De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vraag op de hiervoor in 3.4 weergegeven wijze; begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv aan de zijde van [eiser] op € 1.800,--. Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja - van den Broek en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 juni 2014.

12

ECLI:NL:HR:2014:3077 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 31-10-2014 Datum publicatie 31-10-2014 Zaaknummer 13/04468 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:685, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:4669, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Stakingsrecht. Art. 6, aanhef en onder 4, ESH. Derdenschade door besmetverklaring. Collectief optreden; maatstaf. Kan besmetverklaring redelijkerwijs bijdragen tot doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen? Art. G ESH; is besmetverklaring onrechtmatig? Stelplicht; relevante omstandigheden. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2014-0914 JAR 2014/298 met annotatie door mr. E.M. Hoogeveen NJB 2014/2013 RvdW 2014/1206 JIN 2015/2 met annotatie door A.M.W. van Vlodrop Uitspraak 31 oktober 2014 Eerste Kamer nr. 13/04468 LZ 1. de vereniging FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VAKVERENIGING HET ZWARTE CORPS, gevestigd te Nieuwegein,

13

EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen ENERCO B.V., gevestigd te Buchten, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. N.T. Dempsey. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FNV c.s., respectievelijk FNV en HZC, en Enerco. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 331267/KG ZA 12-736 van de voorzieningenrechter te Utrecht van 18 oktober 2012; b. het arrest in de zaak 200.117.134 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben FNV c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Enerco heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. K. van Belle, voor FNV c.s. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van FNV c.s. heeft bij brief van 11 juli 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Enerco exploiteert een kolenwasserij bij een van de terreinen van Rietlanden Terminals B.V. (hierna: Rietlanden) aan de Amerikahaven te Amsterdam. Rietlanden is een op- en overslagbedrijf. (ii) De kolenwasserij wordt ongeveer driewekelijks bevoorraad door zeeschepen, die in IJmuiden worden gelicht omdat zij teveel diepgang hebben om de haven van Amsterdam binnen te varen. Nadat zij zijn gelicht varen zij door naar de Amerikahaven te Amsterdam waar zij bij de kolenwasserij worden gelost. Het lossen van deze schepen wordt gedaan door Rietlanden. (iii) Rietlanden had een belangenconflict met FNV en HZC. Sinds 24 september 2012 vonden op het bedrijfsterrein van Rietlanden collectieve acties plaats. (iv) Op of omstreeks 9 oktober 2012 is het zeeschip Evgenia te IJmuiden aangekomen met circa 120.000 ton steenkool bestemd voor Enerco. Enerco heeft opdracht gegeven aan Rietlanden om het schip te lichten en te lossen. Voor het lichten maakt Rietlanden gebruik van drijvende kranen. Tijdens het lichten ontstond een onaangekondigde staking. Als gevolg daarvan werd het lichten van de Evgenia niet voltooid. De drijvende kranen zijn op last van de autoriteiten weggehaald en het schip is naar een ankerplaats gebracht omdat het de toegang tot de haven blokkeerde.

14

(v) FNV en HZC hebben hun kaderleden bij andere overslagbedrijven verzocht zich solidair te verklaren met de acties bij Rietlanden en schepen van klanten van Rietlanden niet te lossen. Dit werk werd ‘besmet verklaard’. Veel overslagbedrijven, althans hun personeel, hebben aan die oproep gehoor gegeven. Het werk aan de Evgenia, dat onder de besmetverklaring viel, is daardoor ook niet elders verricht. (vi) Enerco heeft FNV en HZC gesommeerd de besmetverklaring op te heffen. Zij hebben hieraan niet voldaan. 3.2 In cassatie is – alleen nog in verband met de proceskostenveroordeling – de vraag aan de orde naar de geoorloofdheid van de hiervoor in 3.1 onder (v) bedoelde ‘besmetverklaring’, meer in het bijzonder de vraag of deze actie valt onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, ESH en, bij bevestigende beantwoording, de vraag of FNV c.s. met de actie een disproportionele inbreuk hebben gemaakt op de belangen van Enerco en daardoor jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. De voorzieningenrechter heeft de eerste vraag bevestigend beantwoord en de tweede ontkennend. 3.3 Het hof heeft daarentegen de eerste vraag ontkennend beantwoord en de tweede vraag – ten overvloede – bevestigend. Samengevat overwoog het daartoe als volgt: De oproep van FNV c.s. aan alle leden bij andere stuwadoors- en overslagbedrijven in Nederland (en mogelijk ook daarbuiten) om de Evgenia, het schip van Enerco, niet te lossen, kan niet worden gezien als een onder art. 6 ESH geoorloofde ‘besmetverklaring’ van de (in de uitoefening van) de bestaakte onderneming te verrichten werkzaamheden. Deze besmetverklaring was veel ruimer, want zij betrof ook werkzaamheden in (de uitoefening van) derden-ondernemingen. De besmetverklaring voor zover deze zag op werkzaamheden in (de uitoefening van) andere ondernemingen dan Rietlanden, kon niet op de voet van art. 6, aanhef en onder 4, ESH worden aangemerkt als een collectieve actie in het belangengeschil met Rietlanden. (rov. 4.7) De besmetverklaring valt daarmee buiten het bereik van art. 6 ESH, en is dus in beginsel onrechtmatig jegens Enerco (rov. 4.8). FNV c.s. hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die een rechtvaardiging kunnen opleveren voor dit handelen. Het is niet aannemelijk geworden dat met het besmet verklaren van het voor Enerco lossen van de Evgenia een (rechtmatig) doel van FNV c.s. werd gediend in het kader van de staking bij Rietlanden. Niet valt in te zien op welke wijze afbreuk zou worden gedaan aan het stakingsdoel wanneer de loswerkzaamheden door een ander bedrijf konden worden verricht. (rov. 4.9) Aannemelijk is dat Enerco, zoals zij voldoende onderbouwd heeft gesteld, als gevolg van de besmet- verklaring aanzienlijke en in de tijd toenemende schade leed (rov. 4.10). Nu niet aannemelijk is dat de besmetverklaring heeft bijgedragen aan het stakingsdoel van FNV en HZC, terwijl de besmetverklaring voor Enerco aanzienlijke en oplopende schade veroorzaakte, moet de besmetverklaring in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig worden aangemerkt (rov. 4.11). Ten overvloede overwoog het hof nog het volgende. Als een staking in beginsel wordt gedekt door art. 6, aanhef en onder 4, ESH, moet zij ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor werkgever en derden, in beginsel – ook door de werkgever – worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. Dit is echter anders als de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige

15

mate inbreuk maakt op de in (thans) artikel G ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit, die slechts kan worden beantwoord door – met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang – de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt (HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3098). Zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder art. 6, aanhef en onder 4, ESH en derhalve zou moeten worden getoetst aan art. G ESH, zou die toetsing negatief uitvallen voor FNV Bondgenoten en HZC op grond van het onder 4.9 tot en met 4.11 overwogene. (rov. 4.12) 3.4 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de rov. 4.7 en 4.8. Het klaagt dat het hof aldaar heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt dat een actie als de onderhavige zonder meer, althans in beginsel, valt onder de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 3.5.1 Art. 6, aanhef en onder 4, ESH heeft rechtstreekse werking in Nederland (HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688). Voor zover voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang erkent deze bepaling, “teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen”, het recht “van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten”. 3.5.2 De strekking van deze bepaling – het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen – geeft, mede gelet op het karakter van dit recht als sociaal grondrecht, geen aanleiding het begrip ‘collectief optreden’ beperkt uit te leggen. Dit brengt mee dat een werknemersorganisatie in beginsel vrij is in de keuze van middelen om haar doel te bereiken. Of (nog) sprake is van een collectieve actie in de zin van deze bepaling, wordt aldus vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, valt de collectieve actie onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, ESH. De uitoefening van het recht op collectief optreden kan dan slechts worden beperkt langs de weg van art. G ESH, overeenkomstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. onder meer het hiervoor aangehaalde arrest van 30 mei 1986, alsmede HR 7 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0030, NJ 1987/226 en HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3098). 3.6 Het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige besmetverklaring niet kan worden aangemerkt als een collectieve actie in de zin van art. 6, aanhef en onder 4, ESH voor zover deze betrekking had op werkzaamheden in (de uitoefening van) andere ondernemingen dan Rietlanden. Dit oordeel berust kennelijk op de opvatting dat een besmetverklaring als de onderhavige reeds buiten de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH valt op de grond dat een zodanige actie wordt uitgevoerd in een ander bedrijf dan dat van de werkgever tegen wie de actie zich richt. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen, is die opvatting onjuist. Bepalend is immers of de besmetverklaring redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het

16

recht op collectief onderhandelen, en daarmee tot het actiedoel (hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn indien de besmetverklaring Enerco kan prikkelen druk uit te oefenen op Rietlanden). Een ontkennende beantwoording van die vraag volgt nog niet uit het door het hof in rov. 4.9 (in ander verband) gegeven oordeel dat geen afbreuk wordt gedaan aan het stakingsdoel indien de loswerkzaamheden door een ander bedrijf dan Rietlanden kunnen worden verricht. 3.7 De op het bovenstaande gerichte klachten van onderdeel 1 zijn dus terecht voorgedragen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat dient te worden onderzocht of de beslissing van het hof zelfstandig kan worden gedragen door zijn ten overvloede gegeven oordeel in rov. 4.12. Tegen die overweging richt zich onderdeel 2. 3.8.1 Zoals het hof in rov. 4.12 terecht vooropstelt, dient een collectieve actie die valt onder de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH, in beginsel te worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. Niettemin kan de actie in verband met art. G ESH worden verboden of beperkt indien zij, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van een derde (in dit geval: Enerco), in zodanige mate inbreuk maakt op diens rechten dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Of dit het geval is, is een vraag die moet worden beslist door – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – de met de uitoefening van het grondrecht gediende belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt (vgl. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3098). 3.8.2 Het hof heeft in rov. 4.12 geoordeeld dat zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder art. 6, aanhef en onder 4, ESH en derhalve zou moeten worden getoetst aan art. G ESH, de toetsing van de besmetverklaring negatief zou uitvallen voor FNV en HZC op grond van hetgeen het in de rov. 4.9-4.11 heeft overwogen. Laatstgenoemde overwegingen bouwen echter voort op de rov. 4.7 en 4.8, die op het (onjuiste) uitgangspunt berusten dat de besmetverklaring in beginsel onrechtmatig is. Een verwijzing naar de rov. 4.9-4.11 kan daarom niet dienen als basis voor het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat immers veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat de besmetverklaring juist in beginsel rechtmatig is omdat zij onder het bereik van art. 6 ESH valt. Meer in het bijzonder kan daarbij worden gewezen op het volgende. (a) Voor het oordeel van het hof in rov. 4.12 is medebepalend zijn vaststelling in rov. 4.9 dat FNV en HZC geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die een rechtvaardiging kunnen opleveren voor hun handelen. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat in een kort geding de gewone regels van stelplicht en bewijslast niet van toepassing zijn, miskent deze overweging dat het niet aan FNV en HZC is om hun handelen te rechtvaardigen indien hun collectieve actie valt onder de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH. Die actie dient immers in beginsel te worden aangemerkt als een rechtmatige uitoefening van hun sociale grondrecht. Het was derhalve aan Enerco om de door haar gestelde onrechtmatigheid te onderbouwen. (b) Bij een collectieve actie als de onderhavige is onvermijdelijk dat deze schade veroorzaakt bij derden die door de actie worden getroffen. Indien de actie van FNV en HZC valt binnen de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH, is echter uitgangspunt dat daarmee een zwaarwegend belang wordt gediend. Dan brengt de enkele omstandigheid dat Enerco als derde voldoende onderbouwd heeft gesteld “dat zij aanzienlijke en in de tijd oplopende schade leed als gevolg van de onmogelijkheid om de Evgenia, en mogelijk ook andere schepen, in Nederland te doen lossen” (rov. 4.10 van

17

het hof), niet zonder nadere vaststellingen omtrent de omvang van de schade, de betrokken belangen en de relevante overige omstandigheden van het geval mee dat de besmetverklaring vanwege die schade onrechtmatig is. In dit verband is mede van belang dat onderdeel 2 van het middel onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken erop wijst dat FNV en HZC voor het hof de gestelde schade hebben betwist en daarbij onder meer hebben aangevoerd dat geen sprake zou zijn van duurzame gevolgen voor Enerco. 3.8.3 Onderdeel 2 bevat op het vorenstaande gerichte klachten, die dan ook doel treffen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.9 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en slaagt eveneens. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Enerco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV c.s. begroot op € 921,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk,A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 oktober 2014.

18

ECLI:NL:RBAMS:2015:899 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 23-02-2015 Datum publicatie 23-02-2015 Zaaknummer 3834025 KK 15-151 en 3835110 KK EXPL 1515 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie De kantonrechter heeft geoordeeld dat de door V&D opgelegde eenzijdige loonsverlaging niet terecht is. V&D wordt verboden om die loonsverlaging en andere nadelige wijzigingen toe te passen op de leden van FNV en CNV. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Prg. 2015/75 AR-Updates.nl 2015-0183 Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummers: 3834025 KK 15-151 en 3835110 KK EXPL 15-152 vonnis van: 23 februari 2015 func.: 646 vonnis van de kantonrechterkort geding inzake 1. De vereniging Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Amsterdam, nader te noemen FNV 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats], nader te noemen [eiser 2] 3. [eiser 3], wonende te [woonplaats], nader te noemen [eiser 3] gemachtigde van FNV, [eiser 2] en [eiser 3]: mr. A.A.M. Broos 4. de vereniging CNV Dienstenbond, gevestigd te Hoofddorp, nader te noemen CNV 5. [eiser 5], wonende te [woonplaats], nader te noemen [eiser 5] 6. [eiser 6], wonende te [woonplaats], nader te noemen [eiser 6] gemachtigde van CNV, [eiser 5] en [eiser 6]: mr. drs. H. Aydemir eisers in conventie, verweerders in reconventie tegen

19

de besloten vennootschap Vroom & Dreesman B.V., gevestigd te Amsterdam nader te noemen: V&D gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigden: mr. R.S. de Vries en mr. M.J. van Herwerden VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 9 februari 2015 hebben FNV, [eiser 2] en [eiser 3] een voorziening gevorderd. Eveneens bij dagvaarding van 9 februari 2015 hebben CNV, [eiser 5] en [eiser 6] een voorziening gevorderd. CNV, [eiser 5] en [eiser 6] hebben voorafgaand aan de zitting producties toegestuurd. V&D heeft voorafgaand aan de zitting een conclusie van antwoord tevens houdende vordering in reconventie, vergezeld van producties, toegestuurd. Ter terechtzitting van 16 februari 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn voor FNV de heer[naam 1], vakbondsbestuurder, alsmede [eiser 2] en [eiser 3], vergezeld door de gemachtigde. Voor CNV is verschenen de heer [naam 2], vakbondsbestuurder, alsmede [eiser 5] en [eiser 6], vergezeld door de gemachtigde. Voor V&D is verschenen de heer [naam 3], voorzitter Raad van Commissarissen, de heer [naam 4], Director Operations, de heer [naam 5], Chief Restructuring Officer, de heer [naam 6], mevrouw [naam 7], mevrouw [naam 8], Director Human Resources, alsmede haar gemachtigden. Eisers hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. V&D heeft ook gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, alsmede van een powerpointpresentatie door de heren [naam 3] en [naam 5], waarvan de sheets zijn overgelegd. Vervolgens is vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Als uitgangspunt geldt het volgende: 1.1. FNV is een vakbond die zich krachtens haar statuten onder meer ten doel stelt om de belangen van werknemers te behartigen, waaronder werknemers werkzaam bij V&D. 1.2. CNV is een vakbond die zich krachtens haar statuten onder meer ten doel stelt om de belangen van haar leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen. 1.3. [eiser 2] is per 1 november 1976 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) V&D. Hij is thans werkzaam als medewerker Operationele Diensten tegen een salaris van € 2.139,91 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Hij is lid van FNV. 1.4. [eiser 3] is per 18 september 2007 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) V&D. Hij is thans werkzaam als medewerker distributiecentrum tegen een salaris van € 1.916,12 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Hij is lid van FNV. 1.5. [eiser 5] is per 23 mei 1977 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) V&D. Hij is thans werkzaam tegen een salaris van € 1.710,36 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Hij is lid van CNV. 1.6.

20

[eiser 6] is per 1 februari 1982 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) V&D. Zij is thans werkzaam tegen een salaris van € 1.520,26 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Zij is lid van CNV. Toepasselijke arbeidsvoorwaarden 1.7. Op de arbeidsovereenkomsten van [eiser 2], [eiser 3], [eiser 5] en [eiser 6], alsmede op die van de vóór 3 november 2014 in dienst getreden werknemers van (de rechtsvoorgangers van) V&D is van toepassing de cao V&D. De laatste cao V&D had een looptijd van 1 juli 2011 tot 1 februari 2013. Deze cao is stilzwijgend verlengd tot 1 februari 2014. V&D heeft de cao V&D op 31 oktober 2013 opgezegd per 1 februari 2014. 1.8. V&D heeft in 2014 de V&D Arbeidsvoorwaardenregeling alsmede de V&D Arbeidsvoorwaardenregeling HP geïntroduceerd. De hoogte van de arbeidsvoorwaarden in de V&D Arbeidsvoorwaardenregeling (HP) sluit aan bij de hoogte van de arbeidsvoorwaarden in de cao INretail. Op de werknemers van V&D die in dienst zijn gekomen vanaf 3 november 2014 of van wie de arbeidsovereenkomst na die datum is verlengd, is in de individuele arbeidsovereenkomst de betreffende V&D Arbeidsvoorwaardenregeling (HP) van toepassing verklaard. De V&D Arbeidsvoorwaardenregeling geldt voor het personeel in de loonschalen 1 tot en met 5. De V&D Arbeidsvoorwaardenregeling HP geldt voor het personeel in de loonschalen 6 en hoger. 1.9. Er zijn werknemers van V&D bij wie in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen. V&D heeft een voorbeeld overgelegd van een modelarbeidsovereenkomst, naar haar zeggen gebruikt van januari 2011 tot 3 november 2014, waarin het volgende is opgenomen: “Op deze arbeidsovereenkomst zijn de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de “cao V&D B.V. 1 juli 2011 tot 1 februari 2013” van toepassing. Werknemer verklaart, door ondertekening van deze arbeidsovereenkomst, alle relevante regelingen te hebben ontvangen, zich met de inhoud daarvan te verenigen en zich naar de inhoud te gedragen. De regelingen kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, eenzijdig door V&D B.V. worden gewijzigd. (…)” 1.10. Daarnaast heeft V&D een voorbeeld overgelegd van een modelarbeidsovereenkomst, naar haar zeggen gebruikt vanaf 3 november 2014, waarin het volgende is opgenomen: “Op deze arbeidsovereenkomst zijn de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de “V&D Arbeidsvoorwaardenregeling 2014” van toepassing. Werknemer verklaart, door ondertekening van deze arbeidsovereenkomst, alle relevante regelingen te hebben ontvangen, zich met de inhoud daarvan te verenigen en zich naar de inhoud te gedragen. De regelingen kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, eenzijdig door V&D B.V. worden gewijzigd. (…)”. Geschiedenis V&D 1.11. V&D is in 1887 opgericht. In 1972 kwam de Vendex holding tot stand. Van deze Vendex holding was V&D de grootste onderneming. In 1987 werd La Place B.V. opgericht. In 1999 fuseerde Vendex met de Koninklijke Bijenkorf tot Vendex KBB N.V. In 2004 werd Vendex KBB N.V. voor een bedrag van plm. 2,4 miljard euro overgenomen door een groep investeerders, verenigd in VDXK Acquistion B.V. Op 14 juni 2006 kreeg Vendex KBB de naam Maxeda. In 2006/2007 werden onderdelen van Maxeda, te weten It’s, Modern, Prijsstopper, Dixons en Dynabite verkocht voor een bedrag van omstreeks 500

21

miljoen euro. Tevens werd het onroerend goed van de winkelpanden van de Bijenkorf, Hema en V&D verkocht voor een bedrag van omstreeks 1,3 miljard euro. In 2007 werd Hema verkocht voor een bedrag van omstreeks 1,3 miljard euro. Het bedrijfsresultaat van Maxeda in de periode 2004 tot medio 2007 bedroeg omstreeks 900 miljoen euro. In 2010 werden de bedrijfsonderdelen van Maxeda Fashion verkocht, alsmede werd in 2010 V&D Group Holding B.V. verkocht aan Sun European partners, onderdeel van Sun Capital partners. Sun Capital partners heeft een vermogen van omstreeks 9 miljard euro. 1.12. De omzet van V&D Group Holding B.V. heeft zich vanaf 2012 als volgt ontwikkeld: in 2012 bedroeg de omzet 646 miljoen euro, in 2013 619 miljoen euro en in 2014 604 miljoen euro. 1.13. De resultaten van V&D Group Holding B.V. zijn sinds 2010 afgenomen. In 2012 is een verlies gemaakt van 19 miljoen euro, in 2013 van 42 miljoen euro en in 2014 van 49 miljoen euro. In 2013 was het netto resultaat van La Place 4,1 miljoen euro positief en dat van V&D 46,5 miljoen euro negatief. In 2014 was het netto resultaat van La Place 5,4 miljoen euro positief en dat van V&D 55 miljoen euro negatief. 1.14. In 2013 en 2014 zijn door V&D diverse maatregelen genomen naar aanleiding van de afnemende omzet en de toenemende verliezen. Enkele daarvan zijn de volgende. Binnen onderdelen van het bedrijf hebben reorganisaties plaatsgevonden, enkele grote warenhuizen zijn verbouwd, een warenhuis is gesloten, het distributiecentrum in Aduard (Groningen) is gesloten, onderdelen van het hoofdkantoor zijn verhuurd en er heeft geen uitbetaling van dividend of fees aan Sun Capital plaatsgevonden. 1.15. V&D heeft op 19 januari 2015 bekend gemaakt de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die op dat moment onder de cao V&D vielen, te willen reduceren en tussen 2015 en 2017 te willen terugbrengen naar het niveau van de cao INretail. Dit betekent een loonsverlaging per 1 februari 2015 van 5,8%, een verdere reductie met maximaal 2,1% in 2016 en maximaal 2,1% in 2017 voor die werknemers van wie het salaris thans meer dan 5,8% hoger is dan het salaris volgens de cao INretail. Tevens komen de opgebouwde seniorendagen per 1 februari 2015 te vervallen, alsmede de Toeslag Winkelopenstelling en wordt vanaf 1 februari 2015 één vakantiedag per jaar minder toegekend (24 in plaats van 25). Voor werknemers in functiegroep A wordt de zondagtoeslag per 1 februari 2015 verhoogd van 60% naar 100% en ontvangen werknemers die salaris hebben ingeleverd bij het realiseren van de financiële targets een variabele beloning van 1% . Tenslotte vervallen 50 arbeidsplaatsen op het Service Center op het hoofdkantoor. 1.16. Op 19 januari 2015, 22 januari 2015, 5 februari 2015 en 8 februari 2015 heeft overleg met de vakbonden plaatsgevonden. De vakbonden FNV en CNV hebben aan V&D laten weten niet in te stemmen met de door V&D aangekondigde wijziging van arbeidsvoorwaarden. 1.17. Op 9 februari 2015 is een akkoord (verder: ‘Akkoord’) gesloten tussen V&D Group Holding B.V., Sun Capital, het consortium van financierende banken, de belastingdienst en de verhuurders. Dit Akkoord houdt, kort samengevat, in dat Sun Capital een aanvullend bedrag zal storten van 30 miljoen euro, alsmede een achtergestelde lening zal verstrekken van 30 miljoen euro; het consortium van banken heeft de bestaande financieringsovereenkomst met V&D verlengd tot 5 januari 2017, mits V&D een kostenreductie zal realiseren van 25 miljoen euro; de belastingdienst gaat akkoord met

22

het later betalen van belastingen mits overeenstemming zal worden bereikt over een herstructureringsplan en de verhuurders zullen over de maanden februari tot en met juli 2015 57% van de huur kwijtschelden, waarbij de kwijtgescholden huur op een escrowrekening zal worden gestort die voor de verhuurders in geval van faillissement of surseance van betaling alsnog beschikbaar komt. 1.18. V&D heeft op 4 februari 2015 bekend gemaakt de op 19 januari 2015 aangekondigde reductie van arbeidsvoorwaarden te zullen verzachten. De reductie zal aldus gaan plaatsvinden: - per 1 februari 2015 geldt een salarisvermindering van 3% voor alle werknemers - per 1 februari 2016 geldt een salarisvermindering van 2,8% voor alle werknemers - voor het winkelpersoneel dat daarna nog boven het niveau van de V&D (HP) Arbeidsvoorwaardenregeling 2014 zit, volgt zowel in 2017 als in 2018 jaarlijks een verlaging van maximaal 2,1% - per 1 februari 2015 worden de reeds toegekende seniorendagen bevroren; er komt vanaf deze datum geen nieuwe instroom bij - per 1 februari 2015 wordt er per jaar 1 vakantiedag minder toegekend, 24 in plaats van 25 - per 1 augustus 2015 verdwijnt de toeslag op de winkelopenstelling voor de werknemers in de winkels - per 1 februari 2015 wordt voor werknemers in schaal A de zondagtoeslag verhoogd van 60% naar 100% - de werknemers zullen in geval van winstgevendheid van V&D in de toekomst daarin meedelen door middel van een variabele beloningsregeling. STANDPUNT VAN PARTIJEN In conventie 1. FNV vordert in conventie, kort samengevat, na een wijziging van eis, V&D te verbieden de lonen van haar werknemers eenzijdig te verlagen, zulks op straffe van een dwangsom. Verder vordert FNV V&D te veroordelen het reeds ingehouden salaris uit te keren, verhoogd met wettelijke verhoging en wettelijke rente alsmede tot nakoming van de artikelen 26 en 52 cao V&D betreffende de opbouw van senioren-uren en vakantieuren, zulks op straffe van een dwangsom. 2 CNV vordert in conventie voor haar eigen leden de ongewijzigde voortzetting van de arbeidsvoorwaarden, op straffe van een dwangsom. 3 De vier particuliere eisers vorderen uitbetaling van het voor hen vóór 1 februari 2015 geldende salaris. 4 Eisers voeren hiertoe aan dat V&D geen rechtsgrond heeft zonder hun instemming arbeidsvoorwaarden eenzijdig te verlagen. 5 V&D verweert zich tegen de vorderingen en voert daartoe aan dat zij op grond van de artikelen 7:611, dan wel 7:613, dan wel 6:248 lid 2 dan wel 6:258 BW gerechtigd is genoemde arbeidsvoorwaarden te wijzigen op de wijze zoals zij heeft aangekondigd. Subsidiair verzoekt V&D een eventuele toewijzing in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In reconventie 6 V&D vordert in reconventie, kort samengevat, op straffe van een dwangsom, de medewerking van eisers in conventie bij het doorvoeren van genoemde wijziging van arbeidsvoorwaarden, alsmede FNV en CNV te gebieden te bevorderen en er voor in te staan dat hun leden medewerking verlenen aan de wijziging van arbeidsvoorwaarden.

23

7 Eisers in conventie verweren zich tegen de vorderingen in reconventie. Zij voeren daartoe aan dat voor de vorderingen in reconventie een rechtsgrond ontbreekt. In conventie en reconventie 8 V&D heeft aangevoerd dat haar bedrijfseconomische situatie sinds 2013 snel is verslechterd, mede als gevolg van de zachte winter in 2014. V&D heeft ter zitting – in afwijking van de schriftelijke pleitaantekeningen - verklaard dat de huurkosten van de door haar gehuurde ruimten op maandbasis ongeveer 8 miljoen euro bedragen, en haar loonkosten op maandbasis ongeveer 9 miljoen euro. V&D heeft ter zitting verklaard dat de loonkosten op basis van de cao V&D ongeveer 13,2% hoger liggen dan de loonkosten op grond van de cao INretail (presentatie [naam 3], sheet 18). V&D heeft ter zitting verklaard (presentatie [naam 3], sheet 16) dat de huurkosten van V&D in 2014 ten opzichte van het niveau in 2008 18% waren gestegen, terwijl de V&D omzet in die periode met 10% was gedaald en de markthuur in de periode 2008 tot 2013 met 12% was gedaald. V&D heeft in haar conclusie van antwoord gesteld dat de nieuwkomers in de fashionmarkt, zoals H&M, Zara, Primark, Forever 21 en Action, geen erfenissen hebben uit het verleden zoals hoge huur- en loonkosten (CvA 2.6). In haar pleitaantekeningen (5.2) noemt V&D de hoge huur- en loonkosten “de grootste zorg”. 9 Indien de door V&D aangekondigde maatregelen worden doorgevoerd stelt V&D in haar conclusie van antwoord dat voor V&D Group Holding B.V. in 2015 een verlies wordt voorzien van 14 miljoen euro, in 2016 een breakeven-resultaat en in 2017 een winst van 11 miljoen euro. Ter zitting heeft de heer [naam 5], Chief Restructering Officer, deze getallen als volgt gepreciseerd. Zonder loonaanpassing zal de Group in 2015 een verlies maken van afgerond 18,7 miljoen euro, in 2016 van 9,7 miljoen euro, in 2017 een winst van 0,8 miljoen euro en in 2018 een winst van 10 miljoen euro, waarbij aangetekend wordt dat dit wordt bewerkstelligd door een fors positief resultaat van La Place. Met loonaanpassing is het verlies in 2015 13,8 miljoen euro, in 2016 breakeven, in 2017 een winst van 11,9 miljoen euro en in 2018 van 21,6 miljoen euro. Ook in dat geval blijft V&D zonder La Place in 2017 nog verliesgevend. 10 FNV heeft onderkend dat binnen V&D kostenverlaging noodzakelijk is. Zij is van mening dat alternatieven in plaats van salarisverlaging, zoals het sluiten van sommige winkels, onvoldoende zijn onderzocht. FNV stelt in haar dagvaarding: “Is het noodzakelijk en verstandig om alle 63 winkels open te houden? Of zijn er andere onderdelen van de organisatie waarin gesneden kan worden? De bonden en de werknemers van V&D beseffen dat de antwoorden op deze vragen kunnen leiden tot banenverlies, maar misschien valt dit te prefereren boven een algehele loonsverlaging?”. 11 CNV stelt in haar dagvaarding dienaangaande dat haar leden hebben aangegeven dat door de eenzijdige wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden het inkomen te laag wordt om van rond te kunnen komen. 12 Zowel FNV als CNV wijzen op het risico dat indien het tot een salarisverlaging zou komen en vervolgens toch ontslagen noodzakelijk zijn, de door de ontslagen werknemers alsdan te ontvangen WW-uitkering gebaseerd zal worden op het lagere dagloon. 13 FNV heeft gesteld onder haar leden slechts twee arbeidsovereenkomsten met een wijzigingsbeding te hebben aangetroffen. Dit betreft werknemers die in dienst zijn gekomen in 2014. BEOORDELING 14 In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van eisers in conventie en eisers in reconventie in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.

24

15 Op de werknemers van V&D die in dienst zijn getreden voor 3 november 2014 – tot welke groep werknemers [eiser 2], [eiser 3], [eiser 5] en [eiser 6] behoren – is de cao V&D van toepassing. V&D was als contractsluitende partij tot 1 februari 2014 op grond van de artikelen 9, 12 en 14 Wet cao gehouden deze cao toe te passen en V&D heeft deze cao ook toegepast. De cao V&D was bovendien in de tekst van de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemers van V&D die voor 3 november 2014 in dienst waren getreden van toepassing verklaard. De betreffende cao V&D is daarmee onderdeel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst van de werknemers die voor 3 november 2014 in dienst zijn getreden van V&D . 16 V&D heeft op 19 januari 2015 medegedeeld een aantal bepalingen van de cao V&D te zullen wijzigen. Op 4 februari 2015 heeft V&D medegedeeld de aangekondigde wijzigingen te zullen verzachten. De loonsverlaging zal meer gefaseerd worden ingevoerd en de seniorendagen zullen niet worden teruggedraaid, maar bevroren. Deze op 4 februari 2015 aangekondigde wijzigingen zullen hierna de herziene wijzigingen worden genoemd. Kort gezegd beoogt V&D met de herziene wijzigingen gefaseerd de arbeidsvoorwaarden conform de cao INretail te gaan toepassen, binnen een termijn van twee jaar. V&D beoogt hiermee een besparing te realiseren van in 2015 4,9 miljoen euro, in 2016 9,4 miljoen euro, in 2017 10,5 miljoen euro en in 2018 11,5 miljoen euro (presentatie [naam 5], sheet 4). 17 V&D baseert het mogen toepassen van de herziene wijzigingen op de volgende omstandigheden: 

Gedurende lange tijd maakt V&D forse verliezen van alleen al in 2013 en 2014 ieder meer dan 40 miljoen euro. Deze cijfers zijn nog vertekend, omdat onderdeel van deze cijfers de positieve resultaten van La Place uitmaken.



De huidige aandeelhouder van V&D, Sun Capital, heeft sinds de aankoop van aandelen in 2010, en nog afgezien van het recente Akkoord, al een bedrag van 105 miljoen euro geïnvesteerd in V&D. Sun Capital is niet langer bereid de verliezen van V&D aan te zuiveren, tenzij ingrijpende maatregelen worden genomen.



De overige stakeholders van V&D, waaronder de banken, de verhuurders en de belastingdienst, zijn slechts bereid extra faciliteiten conform het Akkoord ter beschikking te stellen, indien een totaalbedrag aan kostenbesparing wordt gerealiseerd. Daarbij is ook voorzien in een op de loonkosten te besparen bedrag.



-

25

Indien genoemd bedrag aan besparing op de loonkosten niet wordt gerealiseerd, bestaat volgens V&D het ‘serieuze risico’ dat de overige stakeholders hun steun aan het reddingsplan intrekken. 

-

De herziene wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers maken onderdeel uit van een evenwichtig reddingsplan. De aandeelhouder stort een extra bedrag, de banken verlengen de kredietfaciliteiten, de verhuurders accepteren in 2015 een tijdelijke huurverlaging en de belastingdienst gaat akkoord met een uitgestelde betaling. Het is dan redelijk dat ook de werknemers hun steentje bijdragen, ook omdat de lonen van de werknemers hoger dan marktconform zijn. 18 De juridische gronden waarop V&D het mogen toepassen van de herziene wijzigingen baseert, zijn de volgende: 

Op ruim 2900 werknemers van V&D is een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW van toepassing. Volgens V&D is sprake van zwaarwegende bedrijfsomstandigheden die een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden rechtvaardigen. Zonder die wijziging dreigt faillissement of surseance van betaling.



Het niet meewerken van de overige werknemers aan de herziene wijzigingen is in strijd met het goed werknemerschap zoals neergelegd in artikel 7:611 BW. Te dezen is sprake van omstandigheden die zo’n wijziging rechtvaardigen, de voorstellen zijn redelijk en er is geen sprake van zodanige omstandigheden dat die wijziging door de werknemers niet behoeft te worden geaccepteerd.



Het is naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemers niet willen meewerken aan de genoemde herziene wijzigingen, zulks in de zin van art. 6:248 lid 2 BW.



-

26

Bovendien is sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW die de herziene wijzigingen rechtvaardigen. Welk soort arbeidsvoorwaarden 19 V&D wenst met de herziene wijzigingen te komen tot een verlaging van de algemene salarissen, tot het afschaffen van één vakantiedag, tot het bevriezen van seniorendagen (dat wil zeggen het vanaf een bepaalde leeftijd extra doorbetaald vrijaf krijgen) en het afschaffen of verlagen van vaste bij het werken op bepaalde tijdstippen behorende toeslagen. 20 V&D heeft de herziene wijzigingen gepresenteerd als één pakket. Dit pakket als zodanig behelst het wijzigen van primaire of essentiële arbeidsvoorwaarden, te weten het loon als de directe tegenprestatie voor het werken gedurende een bepaalde periode. 21 Er is daarom onvoldoende aanleiding onderscheid te maken tussen de verschillende componenten van de door V&D bepaalde herziene wijzigingen. Toetsing aan artikel 7:613 BW 22 Partijen verschillen van mening over het aantal werknemers bij wie in de individuele arbeidsovereenkomst enig beding is opgenomen op grond waarvan V&D arbeidsvoorwaarden eenzijdig kan wijzigen. FNV en CNV hebben niet weersproken dat er werknemers zijn op wie de cao V&D van toepassing is (dus werknemers van wie de laatste arbeidsovereenkomst met V&D is aangegaan vóór 3 november 2014) waar zo’n eenzijdig wijzigingsbeding in voorkomt. FNV heeft gesteld slechts enkele arbeidsovereenkomsten te zijn tegengekomen met zo’n wijzigingsbeding en dat dit arbeidsovereenkomsten uit 2014 betreft. V&D daarentegen heeft nadrukkelijk gesteld dat in alle nieuwe arbeidsovereenkomsten sinds 2011 genoemd wijzigingsbeding is opgenomen. De kantonrechter neemt dat laatste thans tot uitgangspunt. 23 V&D stelt op grond van dit wijzigingsbeding de arbeidsvoorwaarden van de betreffende werknemers, zoals neergelegd in de cao V&D, eenzijdig te kunnen wijzigen. In de betreffende bepaling staat “Op deze arbeidsovereenkomst zijn de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de “cao V&D B.V. 1 juli 2011 tot 1 februari 2013” van toepassing. Werknemer verklaart, door ondertekening van deze arbeidsovereenkomst, alle relevante regelingen te hebben ontvangen, zich met de inhoud daarvan te verenigen en zich naar de inhoud te gedragen. De regelingen kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, eenzijdig door V&D B.V. worden gewijzigd. (…)”. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. 24 Uit de tekst van deze bepaling is op zichzelf niet ondubbelzinnig op te maken of onder “de regelingen” die eenzijdig kunnen worden gewijzigd, ook de cao moet worden verstaan, of dat de wijzigingsbevoegdheid slechts betrekking heeft op andere regelingen dan de cao. De cao V&D als zodanig kent geen eenzijdig wijzigingsbeding. De kantonrechter acht verder van belang dat V&D, als cao-sluitende partij, gedurende de looptijd van de cao op grond van artikel 14 Wet cao gehouden is de betreffende cao toe te passen. Voor leden van de FNV en CNV geldt zelfs dat op grond van de artikelen 9 en 12 Wet cao een van de cao afwijkend beding nietig is. Weliswaar zijn de bepalingen van de cao V&D thans nog slechts van toepassing als gevolg van de nawerking van de cao en de incorporatie van de cao-bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomsten, maar op het moment dat het wijzigingsbeding naar zeggen van V&D werd ingevoerd (begin 2011) gold de cao V&D als zodanig. V&D was dus gedurende de looptijd van de cao tot 1 februari 2014 hoe dan ook verplicht die cao-bepalingen toe te passen. Uit het schriftelijkheidsvereiste van het eenzijdig wijzigingsbeding zoals opgenomen in artikel 7:613 volgt dat er volledige duidelijkheid over dient te bestaan welke bepalingen of regelingen eenzijdig gewijzigd kunnen worden. Gelet op het voorgaande is daarvan in dit geval geen sprake.

27

25 Daarmee is onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het wijzigingsbeding ook betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden zoals geregeld in de cao. 26 Het beroep van V&D op artikel 7:613 BW wordt daarom afgewezen. Toetsing aan artikel 7:611 BW 27 V&D beroept zich er voorts op dat de werknemers van V&D op grond van het goed werknemerschap gehouden zijn de herziene wijzigingen van arbeidsvoorwaarden te accepteren. FNV en CNV bestrijden dit. Zowel V&D als FNV en CNV beroepen zich hierbij onder andere op jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals neergelegd in de arresten Van der Lely/Taxi Hofman (JAR 1998/199) en Stoof/Mammoet (JAR 2008/204). 28 De Hoge Raad heeft in het arrest Stoof/Mammoet, dat een uitwerking vormt van het arrest Van der Lely/Taxi Hofman, het volgende overwogen: 3.3.2 (…) Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. (…) 3.3.3 Bij het hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. (…) Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaven. 29 De Hoge Raad oordeelt dus dat een werknemer, bij gebreke van een beding op grond van artikel 7:613 BW, in beginsel niet gehouden is voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden: daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt. Van bereikte overeenstemming is in het onderhavige geval geen sprake. De - in de eis in reconventie te lezen - vraag of het in strijd met het goed werknemerschap is om niet met de voorstellen van V&D in te stemmen, moet beoordeeld worden aan de hand van de drie door de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest genoemde criteria, te weten (i) de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven, (ii) de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - (iii) de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.

28

30 Ad i. Het wordt voldoende aannemelijk geacht dat de situatie waarin V&D verkeert (kort gezegd één waar in de afgelopen jaren zeer omvangrijke en ook in relatie tot de omzet grote verliezen zijn geleden) het rechtvaardigt dat V&D tracht een kostenreductie te realiseren. V&D heeft dat al gedaan door in de nieuwe arbeidsovereenkomsten vanaf 3 november 2014 de (goedkopere) V&D Arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing te verklaren. FNV heeft in dit verband vragen gesteld over de stijging van de post ‘overige bedrijfslasten’ met 15 miljoen euro, maar ook zonder die post zouden de afgelopen jaren aanzienlijke verliezen zijn geleden. 31 Ad ii en iii. Of het redelijk is dat V&D juist de onderhavige wijziging van arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers met een (laatste) arbeidsovereenkomst aangegaan voor 3 november 2014 wil opleggen, en of acceptatie van die gewijzigde arbeidsvoorwaarden in redelijkheid van de werknemers kan worden gevergd, zal vanwege de samenhang van deze vragen hierna gezamenlijk worden besproken. 32 De door V&D aangekondigde loonsverlaging betreft een substantiële verlaging van het salaris. Zoals hiervoor overwogen betreft het een primaire of essentiële arbeidsvoorwaarde. Voor alle werknemers geldt in een periode van twee jaar een salarisverlaging van 5,8%; voor een gedeelte van de werknemers loopt dit in genoemde periode op tot 10%. Voor velen geldt bovendien een verlaging van inkomsten door het vervallen van de toeslag winkelopenstelling. Daarnaast worden de seniorendagen bevroren, zodat voor het zelfde salaris langer moet worden gewerkt. De kantonrechter is van oordeel dat, indien op grond van het goed werknemerschap werknemers in situaties als de onderhavige akkoord zouden moeten gaan met een loonsverlaging zoals thans voorgesteld, dit op gespannen voet komt te staan met het wettelijk systeem van arbeidsrechtelijke bescherming. De Hoge Raad heeft zoals hierboven is vermeld immers overwogen dat werknemers in beginsel niet gehouden zijn zo’n wijziging tot arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarbij is van belang dat niet duidelijk is tot welk niveau een dergelijke loonsverlaging dan mogelijk is en aan welke voorwaarden moet zijn voldaan. 33 De kantonrechter merkt voorts het volgende op. Onbetwist is dat het salarisniveau conform cao V&D beduidend hoger ligt dan het branchegemiddelde. V&D heeft aangevoerd dat dat hoge kostenniveau ook voor de huurkosten geldt. Ten opzichte van de benchmark is zelfs sprake van een verschil van 30% (het huurkostenniveau van V&D ligt 18% boven de norm, dat van de benchmark ligt er 12% onder). V&D heeft, tezamen met andere bedrijven met wie zij op dat moment een concern vormde, omstreeks de jaren 2006/2007 al het onroerend goed waarin de V&D bedrijven gevestigd waren, verkocht voor een totaalprijs van 1,3 miljard euro. Dat bedrag betreft niet alleen de V&D-panden, doch ook die van de Hema en de Bijenkorf, maar dat neemt niet weg dat in verhouding tot de vaak zeer lange dienstverbanden van veel werknemers - relatief kort geleden het onroerend goed van V&D voor een zeer groot bedrag is verkocht. V&D heeft niet duidelijk gemaakt aan wie die opbrengst ten goede is gekomen. V&D heeft ter zitting verklaard dat de huurkosten en de loonkosten op jaarbasis ongeveer evenveel bedragen, te weten 8 respectievelijk 9 miljoen euro per maand. Indien de panden niet zouden zijn verkocht, of wanneer de destijds verkregen verkoopprijs voor een deel ten goede zou komen aan de thans in rekening gebrachte huurkosten, dan zou in mindere mate de noodzaak hebben bestaan een ingrijpende reductie in het huur- én loonkostenniveau aan te brengen, dan thans het geval is. 34 FNV en CNV enerzijds en V&D anderzijds hebben voor de onderbouwing van hun standpunten verwezen naar diverse rechterlijke uitspraken. Een situatie zoals de onderhavige, waarbij voor een zeer groot aantal werknemers primaire arbeidsvoorwaarden in een substantiële omvang eenzijdig door de werkgever worden verlaagd, is in de jurisprudentie voor zover door partijen genoemd slechts zelden aan de

29

orde gekomen. In de zaak waar door V&D uitdrukkelijk naar wordt verwezen, te weten die aan de orde was bij de voorzieningenrechter Utrecht, 13 december 2013 (RAR 2014/57), had de Ondernemingsraad van het betreffende bedrijf de noodzaak van een loonsverlaging van tweemaal 3% onderschreven en had de werkgever toegezegd deze loonsverlaging ongedaan te zullen maken zodra de financiële situatie dat mogelijk maakte. Daarmee wijkt die situatie af van de onderhavige, nu van een instemming door vakbonden bij V&D geen sprake is en niet gebleken is dat de Ondernemingsraad in de wijzigingen is gekend. 35 Op grond van het bovenstaande kan V&D, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, niet op grond van artikel 7:611 BW eenzijdig de herziene wijzigingen van arbeidsvoorwaarden aan haar werknemers opleggen, dan wel van deze werknemers eisen dat zij daarmee instemmen. 36 Dit laat onverlet dat (de) werknemers, al dan niet verenigd via hun vakbond(en), ermee akkoord zouden kunnen gaan dat enige vorm van neerwaartse aanpassing van arbeidsvoorwaarden plaatsvindt, indien de werknemers en/of de vakbonden daarmee verwachten dat dat de bestaanszekerheid van het bedrijf, en daarmee de werkgelegenheid daarbinnen, ten goede komt. In dat verband heeft de kantonrechter kennisgenomen van het standpunt van FNV om, onder voorwaarden, bereid te zijn in te stemmen met een loonaanpassing van 2%. Toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW 37 De toets aan artikel 6:248 lid 2 BW is een minstens even strenge als de toets aan artikel 7:611 BW. Met andere woorden: wanneer het door de werknemers niet accepteren van de door V&D gedane voorstellen tot aanpassing van arbeidsvoorwaarden niet in strijd is met het goed werknemerschap, dan valt niet in te zien dat de nakoming door de werknemers van die oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Toetsing aan artikel 6:258 BW 38 V&D heeft weliswaar een beroep gedaan op de toepassing van art. 6:258 BW, maar V&D heeft de kantonrechter niet verzocht op grond van gewijzigde omstandigheden tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van haar werknemers te komen. Nu een dergelijk verzoek niet is gedaan kan op de uitkomst van een mogelijk in te dienen verzoek ook niet worden vooruitgelopen. Conclusie 39 Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is de door V&D opgelegde eenzijdige loonsverlaging en aanpassing van de overige arbeidsvoorwaarden, niet terecht. De vakbonden en de individuele eisers in conventie behoeven die wijziging in de arbeidsvoorwaarden dan ook niet te accepteren, en kunnen nakoming vorderen van de vóór 1 februari 2015 geldende arbeidsvoorwaarden. 40 CNV vordert nakoming van de oude arbeidsvoorwaarden voor haar leden. CNV moet worden geacht met deze vordering het standpunt van haar leden te vertegenwoordigen. De vorderingen van CNV worden daarom toegewezen ten behoeve van haar leden. 41 FNV vordert nakoming van de specifieke arbeidsvoorwaarden zoals deze voor 1 februari 2015 golden voor alle werknemers van V&D. FNV beperkt haar vordering derhalve niet tot haar leden. FNV stelt hiertoe op grond van haar statuten gerechtigd te zijn, nu haar statuten voorzien in het opkomen voor werknemers in het algemeen. V&D heeft daartegenover gesteld dat het merendeel van de werknemers van V&D akkoord is met de (herziene) wijziging van arbeidsvoorwaarden. V&D wijst in dat verband op een door haar onder de werknemers gehouden schriftelijke enquête. FNV heeft de representativiteit van die enquête (waarvan de precieze uitkomsten overigens niet zijn overgelegd) in twijfel getrokken, omdat werknemers tegenover haar verklaard hebben zich daarbij door V&D onder druk gezet te voelen. FNV heeft gewezen op 1.500

30

werknemers die tegenover haar schriftelijk hebben verklaard niet in te stemmen met de verlaging door V&D. V&D heeft daarover opgemerkt dat 1.500 werknemers veel minder is dan de helft van de werknemers bij V&D, en dat dit getal dus onderstreept dat het merendeel van de werknemers instemt met de plannen van V&D. De kantonrechter constateert dat met de door FNV genoemde cijfers en het overige door haar ingebrachte materiaal niet vaststaat dat haar vordering om ook voor de niet-leden ongedaanmaking van de loonsverlaging te vorderen, gedragen wordt door (een duidelijke meerderheid van) die niet-leden, zijnde werknemers van V&D. Voor zover de vordering van FNV betrekking heeft op andere werknemers dan haar leden wordt deze daarom afgewezen. 42 Nu de vorderingen van FNV en CNV worden toegewezen voor zover betrekking hebbend op hun leden acht de kantonrechter geen gronden aanwezig om aan het niet nakomen van de geldvorderingen een dwangsom te verbinden. V&D zal worden veroordeeld tot ongewijzigde voortzetting van de voor 1 februari 2015 geldende arbeidsvoorwaarden tegenover de leden van FNV en CNV. V&D heeft de bedragen zoals genoemd door de individuele werknemers niet apart bestreden. Deze gevorderde bedragen zullen daarom worden toegewezen. Nu niet is gebleken dat V&D reeds ten opzichte van de voor 1 februari 2015 geldende arbeidsvoorwaarden salaris heeft ingehouden, behoeft V&D niet te worden veroordeeld tot terugbetaling van dit ingehouden salaris. De boete op grond van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente is daarom niet aan de orde. De veroordeling tot ongewijzigde voortzetting zoals hierboven vermeld omvat de veroordeling tot nakoming van de artikelen 26 en 52 cao V&D. 43 V&D heeft verzocht een eventuele veroordeling van haar niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij voert hiertoe haar financiële positie aan, alsmede de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen. Eisers in conventie hebben daar tegenover gewezen op het spoedeisend belang van de betreffende werknemers over hun volledige salaris te kunnen beschikken. De kantonrechter acht dit laatste belang het meest zwaarwegend. De vorderingen zullen daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 44 V&D heeft in reconventie van eisers in conventie medewerking gevorderd aan de herziene wijzigingen. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen zal deze vordering worden afgewezen, nu de kantonrechter van oordeel is dat de werknemers en de vakbonden niet verplicht zijn aan die (herziene) wijziging hun medewerking te verlenen. Los daarvan heeft V&D niet aangevoerd op welke rechtsgrond haar vordering in reconventie is gebaseerd. 45 De vorderingen zullen daarom worden toegewezen zoals hieronder bepaald. 46 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal V&D in de proceskosten worden veroordeeld. BESLISSING In conventie en reconventie De kantonrechter: verbiedt V&D de lonen, waarvan deel uitmaakt de cao Toeslag 2006, de UC-toeslag, de bovenschalige c.q. persoonlijke toeslag en de toeslag winkelopenstelling zoals opgenomen in artikel 28 cao, eenzijdig te verlagen voor leden van FNV, alsmede veroordeelt V&D tot nakoming van artikel 26 en artikel 52 cao in de zin dat V&D ten aanzien van leden van FNV voor wie de cao nawerkt, gehouden is hen in staat te stellen om de reeds opgebouwde ADV-, dan wel vakantie-uren op te nemen, als ook aan hen voor de toekomst de in voornoemde artikelen opgenomen ADV- en vakantie-uren toe te kennen; veroordeelt V&D tot ongewijzigde voortzetting van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden met de leden van CNV Dienstenbond die in dienst zijn bij V&D op wie de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden worden toegepast;

31

veroordeelt V&D tot betaling aan [eiser 2] van een bedrag van € 2.139,91 bruto per maand, vanaf 1 februari 2015, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten (waarvan, voor zover van toepassing, deel uitmaakt de cao Toeslag 2006, de UC-toeslag, de bovenschalige c.q. persoonlijke toeslag en de toeslag winkelopenstelling zoals opgenomen in artikel 28 cao), dit zolang de arbeidsovereenkomst duurt en tot nakoming ten opzichte van hem van artikel 26 en artikel 52 cao in de zin dat V&D gehouden is hem in staat te stellen om de reeds opgebouwde ADV-, dan wel vakantiedagen op te nemen, als ook aan hem voor de toekomst de in voornoemde artikelen opgenomen ADV- en vakantie-uren toe te kennen; veroordeelt V&D tot betaling aan [eiser 3] van een bedrag van € 1.916,12 bruto per maand, vanaf 1 februari 2015, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten (waarvan, voor zover van toepassing, deel uitmaakt de cao Toeslag 2006, de UC-toeslag, de bovenschalige c.q. persoonlijke toeslag en de toeslag winkelopenstelling zoals opgenomen in artikel 28 cao), dit zolang de arbeidsovereenkomst duurt en tot nakoming ten opzichte van hem van artikel 26 en artikel 52 cao in de zin dat V&D gehouden is hem in staat te stellen om de reeds opgebouwde ADV-, dan wel vakantiedagen op te nemen, als ook aan hem voor de toekomst de in voornoemde artikelen opgenomen ADV- en vakantie-uren toe te kennen; veroordeelt V&D tot onverkorte voortzetting van de overeengekomen (primaire) arbeidsvoorwaarden tegenover [eiser 5] en [eiser 6]; veroordeelt V&D in de kosten van het geding in conventie en reconventie tot op heden begroot op - € 610,19, waarvan € 116,00 aan verschuldigd griffierecht, € 94,19 aan kosten exploot en € 400,00 aan salaris van de gemachtigde, te betalen aan eisers in conventie sub 1 tot en met 3; - € 625,73, waarvan € 116,00 aan verschuldigd griffierecht, € 94,19 plus € 15,54 aan kosten exploot en € 400,00 aan salaris van de gemachtigde, te betalen aan eisers in conventie sub 4 tot en met 6, - € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en V&D niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, te betalen zowel aan eisers in conventie 1 tot en met 3 als aan eisers in conventie 4 tot en met 6; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

32

ECLI:NL:RBLIM:2014:6292 Instantie Rechtbank Limburg Datum uitspraak 06-08-2014 Datum publicatie 07-08-2014 Zaaknummer 2962756 CV EXPL 14-4176 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kennelijk onredelijke opzegging wegens schending voorwaarde UWVtoestemmingsbeschikking, althans wegens daaraan te relateren valsheid in de ontslagmotivering. Gebrek aan volledige openheid over toekomstige werkwijze dierenkliniek. Werkgeefster (maatschap dierenartsen) stelt met drie actieve dierenartsen (van wie één in loondienst) zonder enige personele assistentie (behoudens een nieuw aangestelde ‘hondentrimster’) te kunnen functioneren. Zij heeft UWV WERKbedrijf voorgehouden dat de functie dierenartsassistente in de kliniek ‘opgeheven’ werd en dat voor geen van de vijf werkneemsters meer emplooi zou zijn. Tot medio 2013 of einde 2013 waren er twee assistentes in vaste dienst naast drie assistentes met contract voor bepaalde duur. Voor bepalen omvang schadevergoeding acht kantonrechter in een geval als dit hulpmiddel UvA-website ‘hoelangwerkloos.nl’ minder geschikt. Bij valse reden is immers schatting werkloosheidsduur na opzegging minder relevant omdat er van opzegging geen sprake had hoeven zijn. Omdat schadebegroting werkneemster uitkomt op een bedrag dat lager ligt dan de uitkomst van neutrale toepassing kantonrechtersformule, wordt het gevorderde bedrag integraal toegewezen. ‘Habe-nichtsverweer’ werkgeefster gepasseerd. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 681 Ontslagbesluit Ontslagbesluit 4:5

33

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2014/219 met annotatie door mr. dr. G.W. van der Voet Uitspraak RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht Zaaknummer 2962756 CV EXPL 14-4176 Vonnis van de kantonrechter van 6 augustus 2014 in de zaak [eiseres] wonend te [woonplaats], aan de [adres] verder ook te noemen: “[eiseres]” eisende partij gemachtigde: mr. A.W. van Duijnhoven, juridisch medewerker Abvakabo FNV te Weert tegen de maatschap DIERENKLINIEK STRIJTHAGEN-SIMPELVELD gevestigd te (6372 AP) Landgraaf aan de Stenen Brug 2 verder ook te noemen: “STRIJTHAGEN” gedaagde partij gemachtigde: M.J. Buitenhuis, medewerkster SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer De procedure [eiseres] heeft STRIJTHAGEN bij exploot van dagvaarding d.d. 28 maart 2014 in rechte betrokken voor een vordering als uiteengezet in her exploot van dagvaarding, tegelijk waarmee aan STRIJTHAGEN acht producties betekend zijn. STRIJTHAGEN heeft - na gevraagd en verkregen uitstel - op 7 mei 2014 schriftelijk geantwoord en verweer gevoerd onder het bijbrengen van tien producties. In tweede ronde heeft [eiseres] op 11 juni 2014 voor repliek geconcludeerd (met drie extra producties, foutief doorgenummerd als producties 8-9-10 in plaats van 9-10-11), terwijl STRIJTHAGEN ondanks de haar geboden gelegenheid tot dupliek niet meer van zich heeft laten horen, zodat haar recht om nader te concluderen vervallen verklaard is. Hierna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak op vandaag gesteld is. Het geschil [eiseres] vordert, naast een op zichzelf niet noodzakelijke verklaring van recht omtrent het rechtskarakter van de gedane opzegging (in termen van het exploot: van ‘het dienstverband’ door ‘Stijthagen’), veroordeling van STRIJTHAGEN - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van een als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst aan te merken bedrag van primair € 24 000,00 bruto althans (subsidiair) een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag, alsmede tot betaling van de proceskosten. Rente over het gevorderde bedrag is niet gevorderd, terwijl in het lichaam van het dagvaardingsexploot wel melding gemaakt is van het feit dat [eiseres] ‘aanspraak maakt’ op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en daarvoor zelfs een bedrag (€ 726,00) genoemd is, doch zonder dat een dergelijke extra post deel uitmaakt van het petitum. In voortgezet debat is op deze punten ook generlei uitbreiding aan de vordering gegeven.

34

[eiseres], geboren op [geboortedatum] en sedert 16 september 1991 als dierenartsassistente in dienst geweest van STRIJTHAGEN, acht de met toestemming van het UWV WERKbedrijf tegen 1 oktober 2013 gedane opzegging van haar arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk omdat werkgeefster door het (nagenoeg) onverwijld in dienst nemen van een ander in haar plaats de aan de UWV-toestemming verbonden voorwaarde geschonden heeft. De nieuwe werkneemster [naam nieuwe werkneemster] vervult immers werkzaamheden van dezelfde aard als de werkzaamheden die [eiseres] tot dan toe verrichtte. [eiseres] berekent haar schade conform de HRjurisprudentie aan de hand van een schatting van haar werkloosheidsduur met hulp van de universitaire website hoelangwerkloos.nl. Aan inkomensverlies begroot zij aldus voor 350 verwachte dagen werkloosheid, waarover ‘afgerond’ 30% van het tot dan toe gangbare loon gederfd wordt, een bedrag van € 14 000,00 bruto. Daarnaast acht [eiseres] het ‘redelijk en billijk’ dat een bedrag van € 10 000,00 bruto aan ‘gederfde levensvreugde’ tot haar schade gerekend wordt. In voortgezet debat is [eiseres] gedetailleerd ingegaan op de diverse tegenwerpingen van STRIJTHAGEN bij antwoord en is zij nader ingegaan op de rol van dierenarts [naam dierenarts] vanaf het moment dat deze in 2010 de praktijk overnam. [eiseres] bestrijdt ook dat er geen ruimte is / was voor enige ontslagvergoeding. Met voorbeelden is geadstrueerd dat [naam nieuwe werkneemster] feitelijk als opvolgster van [eiseres] en dus niet als trimster werkzaam was vanaf de dag na het gedwongen vertrek van [eiseres]. Die aanstelling van een vervangster heeft STRIJTHAGEN verheimelijkt en zij heeft er zelfs het nog aanwezige personeel mee ‘verrast’ (overvallen), hoe welkom de ‘uitbreiding’ na het gedwongen vertrek van [eiseres] en [naam 1] ook was. In wezen heeft STRIJTHAGEN volgens [eiseres] een valse reden aan haar opzegging (tegelijk met die van andere assistenten) ten grondslag gelegd. De in 2010 bij STRIJTHAGEN ontslagen dierenarts [naam 2] zegt in een verklaring van 29 mei 2013 (prod.8) dat dit haar sterk doet denken aan haar eigen ontslag. [eiseres] betoogt in haar repliek d.d. 11 juni 2014 verder nog dat zij - ondanks talrijke pogingen - er niet in slaagt ander werk te vinden en dat dit op haar leeftijd ook een zware opgave zal zijn. Zij zegt dat zij in werkelijkheid veel meer schade lijdt dan de schade waarvan zij in deze procedure vergoeding vordert. Het verweer van STRIJTHAGEN is om haar moverende redenen tot één procesronde beperkt gebleven, want zij heeft niet meer op de repliek van [eiseres] gereageerd. In eerste ronde, bij antwoord, heeft zij de nadruk gelegd op haar financiële situatie (met verwijzing naar een recente brief van haar interne accountant) en op een bestrijding van de stelling van [eiseres] dat [naam nieuwe werkneemster] in haar plaats getreden is. STRIJTHAGEN heeft ‘geen vacature o.i.d. geplaatst noch (zelf) [naam nieuwe werkneemster] benaderd om bij haar in dienst te treden. Laatstgenoemde, opgeleid als dierenverzorgster en niet als dierenartsassistente, heeft een ‘open sollicitatie gestuurd’ (ten bewijze daarvan is een kopie van haar brief d.d. 8 september 2013 overgelegd) en zij is uiteindelijk aangenomen als ‘hondentrimster’, een functie die STRIJTHAGEN zegt al eerder aan haar onderneming te hebben willen verbinden ‘om meer klanten te winnen’. Verwezen is ook naar het in kopie overgelegde arbeidscontract. Een aantal investeringen is op die activiteit afgestemd (onder andere aanschaf tondeuse en laten drukken informatiefolder). STRIJTHAGEN zegt dat het haar ‘bevreemdt’ dat [eiseres] niet koos voor een loonvordering, waar zij immers eerder buiten rechte de vernietiging van de opzegging ingeroepen had wegens beweerde overtreding van de UWV-voorwaarde. Zij is de overtuiging toegedaan dat [eiseres] ‘er slechts op uit is alsnog een ontslagvergoeding te ontvangen’. Ook betwijfelt STRIJTHAGEN of [eiseres] wel voldoende onderneemt om weer aan werk te komen, in acht nemend dat er volgens haar in Maastricht enige vacatures voor de functie dierenartsassistente geweest zijn. STRIJTHAGEN acht zich

35

financieel nog steeds niet in staat [eiseres] financieel compensatie te bieden, maar heeft in mei 2014 wel aan haar (en aan haar ex-collega’s) aangeboden in de drukke zomerperiode op oproepbasis (nul-urencontract) te komen werken. Als de kantonrechter al gronden aanwezig acht om een schadevergoeding toe te kennen, dan heeft te gelden dat [eiseres] deze onjuist berekent en dat ook overigens de door haar gestelde omvang van de schade betwist wordt. De smartengeldclaim is volgens STRIJTHAGEN ‘uit de lucht gegrepen’ en van buitengerechtelijke kosten is geen sprake geweest. Waar nuttig en nodig - en voor zover al niet tot uitdrukking komend in de opsomming onder de feiten die zijn komen vast te staan - zullen specifiekere en/of meer in detail tredende stellingen van partijen aan de orde komen en gewogen worden bij de beoordeling . De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast. 

[eiseres], geboren [geboortedatum], is van 16 september 1991 tot 1 oktober 2013 krachtens arbeidsovereenkomst als parttime dierenartsassistente in dienst van STRIJTHAGEN geweest, laatstelijk tegen een maandloon van € 1 709,52 bruto exclusief vakantiebijslag e.d.



Bij brief d.d. 6 mei 2013 van haar toenmalige gemachtigde W.J.H. Franssen te Kerkrade heeft STRIJTHAGEN het UWV WERKbedrijf om toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst van de beide assistentes [eiseres] en [naam 3] (die kon bogen op veel minder dienstjaren dan [eiseres]) op te zeggen wegens bedrijfseconomische noodzaak (omzetdaling en structurele werkvermindering), die geleid heeft tot de beleidsbeslissing de functie van dierenartsassistente geheel te laten vervallen (‘deze hele afdeling op te heffen’).



Drie andere assistentes in dienst van STRIJTHAGEN bleven buiten de UWV-procedure omdat zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur hadden die in de loop van 2013 afliep en niet werd verlengd.



Slechts voor de drie dierenartsen (twee maten, één in loondienst van de maatschap) zou aldus emplooi in de onderneming blijven (blijkens het overzicht

36

van het ‘personeelsbestand’ dat deel uitmaakte van het toestemmingsverzoek). 

Volgens de brief van 6 mei 2013 aan het UWV zouden de betrokken werkneemsters pas op de dag daarna, 7 mei 2013, geïnformeerd worden over deze voor hen uiterst gewichtige ontwikkeling.



In het namens [eiseres] gevoerde verweer ten overstaan van UWV WERKbedrijf is benadrukt dat [eiseres] bij keuze voor handhaving van de functie van slechts één assistente op grond van anciënniteit in aanmerking zou komen voor behoud van haar arbeidsplaats. Reeds bij die gelegenheid heeft [eiseres] het vermoeden uitgesproken dat STRIJTHAGEN (eventueel na de winter) nieuwe assistentes zou aannemen en dat het werkgeefster er slechts om te doen was op een makkelijke manier van haar twee vaste werknemers af te komen met een beroep op een kostenbesparing die ook langs andere weg te realiseren zou zijn.



Reeds op 5 juni 2013 en na slechts één schriftelijke ronde (verzoek en verweer) heeft het UWV WERKbedrijf conform unaniem advies van de Ontslagadviescommissie aan STRIJTHAGEN toestemming tot opzegging verleend.



De toetsende instantie had - met inachtneming van het Ontslagbesluit - de door STRIJTHAGEN beschikbaar gestelde cijfermatige en bedrijfsmatige gegevens (waaronder stukken van de accountant) voldoende geacht om uit te kunnen gaan van de aannemelijkheid van een geleidelijke omzetdaling van structurele aard, die het ‘in het kader van proactief beleid voorstelbaar’ maakte dat op dat moment actie ondernomen werd, waarbij de keuze om de functie dierenartsassistente op te heffen ‘een redelijke’ werd geacht en tevens passend binnen de beleidsvrijheid van een ondernemer / werkgever, zodat de economische noodzaak aannemelijk gemaakt was.

37



Omdat alle arbeidsplaatsen vervielen, was afspiegeling niet aan de orde en het feit dat [eiseres] ook andere dan alleen ‘paraveterinaire’ taken vervulde, maakte dat volgens het UWV WERKbedrijf niet anders .



Tevens achtte het UWV WERKbedrijf in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat voor STRIJTHAGEN mogelijkheden tot herplaatsing van [eiseres] intern én extern ontbraken, stellend dat [eiseres] de toetsingsinstantie niet had weten te overtuigen van de gerechtvaardigdheid van haar bezwaren tegen het gevoerde personeelsbeleid.



Aan de toestemming werd voor STRIJTHAGEN de gebruikelijke clausule / voorwaarde verbonden: “ dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid heeft gesteld die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten”.



Bij brief van 10 juni 2013 heeft de heer Franssen namens STRIJTHAGEN de arbeidsovereenkomst (‘het dienstverband’) opgezegd tegen 1 oktober 2013.



Door middel van een protestbrief van 12 november 2013 heeft Abvakabo FNV namens [eiseres] geopponeerd tegen de opzegging wegens het feit [eiseres] had moeten bemerken dat (buiten haar om) ‘vanaf 1 oktober 2013 een andere werkneemster op haar plek zat’, die zich ook als assistente presenteerde, waarmee de door het UWV gestelde voorwaarde geschonden werd.



In eerste instantie heeft [eiseres] zich deswege beroepen op vernietigbaarheid van de opzegging in

38

strijd met de voorwaarde, terwijl zij thans (in deze procedure) haar vordering anders ingericht heeft. De beoordeling STRIJTHAGEN heeft minst genomen de schijn tegen en het is bevreemdend dat zij het niet nodig geoordeeld heeft haar aanvankelijke verweer, dat op essentiële punten in de repliek van [eiseres] weersproken en met nadere producties geadstrueerd is, in tweede schriftelijke ronde een vervolg te geven. Als het al zo zou zijn dat de ‘hondentrimster’ [naam nieuwe werkneemster] die zij precies per 1 oktober 2013 in dienst nam (de dag na het gedwongen afscheid van [eiseres]), niet (exact) of niet terstond de werkzaamheden ging verrichten die [eiseres] tot dan toe had verricht, dan vindt dat mogelijk haar verklaring in een tijdelijke andere ‘oplossing’ of in het feit dat [eiseres] al op 12 november 2013 alarm geslagen had en aldus STRIJTHAGEN tot voorzichtigheid noopte. Blijkens de gegevens uit het UWV-dossier kon STRIJTHAGEN na het vertrek van [eiseres] en [naam 3] nog tot 1 januari 2014 beschikken over mevrouw [naam 4], een van de drie dierenartsassistentes wier contract zij van rechtswege liet aflopen (voor de andere twee lag dat einde op 31 juli 2013 respectievelijk 30 september 2013). Dat maakte het in theorie mogelijk om [naam nieuwe werkneemster] in die eerste periode in hoofdzaak trimwerk te laten doen, zeker in de fase waarin haar eerste contract voor minimaal vijftien uur per week met proeftijd liep. Dat contract is echter (getuige de door werkgeefster zelf ingebrachte stukken) al per 1 december 2013 vervangen door een oproepcontract voor een jaar zonder begrenzing van de arbeidsduur / omvang van de werkweek. Omdat in beide contracten voorzien is in de mogelijkheid dat [naam nieuwe werkneemster] werkzaamheden opgedragen zouden worden die ‘in het bedrijfsbelang noodzakelijk’ dan wel ‘redelijkerwijze van haar te verwachten’ waren, had STRIJTHAGEN zich volop de mogelijkheid verschaft om zowel voor als na 31 december 2013 te waarborgen dat de drie overblijvende dierenartsen van assistentie verzekerd waren. Gesteld noch gebleken is immers dat STRIJTHAGEN na 1 oktober 2013 althans na 31 december 2013 over enig ander personeelslid dan [naam nieuwe werkneemster] beschikte om de klantentelefoon te bedienen, eenvoudige vragen te beantwoorden, spreekuren te regelen, afspraken te maken, para-veterinaire handelingen te verrichten et cetera op momenten dat de drie artsen zelf daartoe niet in staat of bereid waren. Een Diergeneeskundige kliniek met drie artsen zonder enige vorm van assistentie laat zich immers moeilijk voorstellen, hoe graag STRIJTHAGEN ook een andere indruk lijkt te willen wekken. Het kan dus eenvoudigweg niet anders dan dat [naam nieuwe werkneemster] (ongeacht of zij nu serieus als ‘trimster’ aangenomen is of dat dit slechts een dekmantel is voor andere werkzaamheden) voor minstens een deel van haar tijd op de kliniek werk doet dat [eiseres] (of een van haar vertrokken collega’s) eerder deed. Als daarmee al niet de ontbindende voorwaarde waaronder de UWV-toestemming verleend is, in vervulling gegaan is, dan is op zijn minst sprake van een vorm van valsheid in de redengeving van de opzegging, namelijk op het punt dat in het geheel geen werk voor een dierenassistente in de kliniek meer zou overblijven na 30 september 2013 (of - wegens het uitdienen van het contract van [naam 4] - na 31 december 2013). Als werkneemster met de hoogste anciënniteit mocht [eiseres] dan ook van STRIJTHAGEN verlangen dat volledige openheid van zaken gegeven was en dat uiteraard op een veel eerder moment dan in deze procedure. Dat STRIJTHAGEN tegenover UWV WERKbedrijf - in weerwil van diverse tegenwerpingen van [eiseres] en de door/namens haar uitgesproken twijfel over de motieven van haar werkgeefster - de schijn nog kon ophouden dat het werk in de kliniek zonder enige assistentie verricht kon worden, ontslaat haar niet van de verplichting om in het kader van de huidige procedure haar werkwijze sedert de opzegging volledig transparant te maken. Het lag immers op haar weg om aan te tonen hoe zij tot heden de diergeneeskundige praktijk zonder enige

39

assistentie gevoerd heeft als zij (impliciet) volhoudt dat drie dierenartsen dit alleen afkunnen en dat de enige werkneemster in haar dienst zich uitsluitend met het trimmen van honden bezighoudt / mag bezighouden. Niet of minder relevant is dan of deze ‘trimster’ door STRIJTHAGEN aangezocht is of dat de gelegenheid zich door de open sollicitatie precies op dat moment voordeed. Het lijkt er immers sterk op dat STRIJTHAGEN het initiatief tot de UWV-procedure en de opzegging uitsluitend genomen heeft om van de enige twee ‘vaste’ contracten (overeenkomsten voor onbepaalde duur) af te komen en deze te vervangen door een of meer oproepcontracten (in het geval van [naam nieuwe werkneemster] ook nog eens voor bepaalde duur). Haar ‘aanbod’ aan [eiseres] (en de collega’s die mede de dupe werden van het per 7 mei 2013 gewijzigde ‘beleid’) om nu op oproepbasis bij haar te komen werken, wijst ook in die richting. Dat zou op zichzelf een te respecteren ondernemersbeslissing kunnen zijn indien de bedrijfseconomische noodzaak aangetoond wordt, maar dan wel als daarover volledige openheid betracht wordt en als dat motief ter toetsing aan UWV en kantonrechter voorgelegd wordt. Juist die openheid betracht STRIJTHAGEN tot groot ongenoegen van [eiseres] niet en dat maakt haar optreden laakbaar, althans in strijd met goed werkgeverschap en dat resulteert in een opzegging die ten opzichte van [eiseres] als werkneemster met de hoogste anciënniteit kennelijk onredelijk is. Dat [eiseres] onder de geschetste omstandigheden minder behoefte gevoelde om op basis van vernietigbaarheid van de opzegging te procederen of om in te gaan op het (wel heel late en weinig waarborgen biedende) ‘aanbod’ van STRIJTHAGEN, hoeft niet te bevreemden. [eiseres] voelt zich om begrijpelijke reden onheus behandeld en niet serieus genomen. Het besluit van STRIJTHAGEN om eerst op 6 mei 2013 een toestemmingsverzoek aan het UWV WERKbedrijf te sturen en pas de volgende dag met haar werkneemsters over haar gewijzigde ‘beleid’ te praten, is in dit opzicht illustratief. Zo gaat een goed werkgeefster niet met haar personeel om, zeker als later ook nog blijkt dat geen volledige openheid van zaken gegeven is, dat de gevolgen van de opzegging op geen enkele manier (zelfs niet immaterieel) gecompenseerd worden en dat zelfs aan [eiseres] verweten wordt dat zij kansen op werk bij twee dierenartsen in Maastricht zou hebben laten lopen (de bij repliek overgelegde stukken van de beide bedoelde artsen tonen aan dat daarvan in het geheel geen sprake was). Als STRIJTHAGEN wel open kaart gespeeld had, zou [eiseres], al dan niet in enigszins aangepaste vorm en met op de situatie afgestemde condities als daarover tijdig en correct onderhandeld was, nog in dienst hebben kunnen zijn. Kennelijke onredelijkheid van een opzegging wegens een op zijn minst ten dele vals motief (art. 7:681 lid 2 aanhef en sub a. BW), leidt tot een volledige schadevergoeding. De ‘tool’ die de Universiteit van Amsterdam ontwikkelde voor het bepalen van de statistisch ten tijde van opzegging te verwachten werkloosheidsduur hoeft juist voor zo’n geval niet bepalend te zijn omdat het hier niet gaat om het benaderen van de financiële gevolgen van de opzegging voor de werknemer (wat in de situatie van toepassing van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW het geval is). Veeleer ligt in een dergelijk geval voor de hand aansluiting te zoeken bij de methodiek die de kantonrechtersformule kent voor het bepalen van de vergoeding bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. In geval van volledig neutrale ontbinding zou [eiseres] met haar 22 dienstjaren en een leeftijd > 54 jaar al recht kunnen doen gelden op een hoger bedrag dan de in totaal € 24 000,00 bruto die thans in rechte als schadevergoeding gevorderd wordt en dus zonder nog rekening te houden met eventuele bijstelling van de C-factor naar boven wegens de negatieve rol van werkgeefster en de immateriële nevengevolgen daarvan. De kantonrechter concludeert daarom tot toewijzing van het volledige primair gevorderde bedrag en gaat voorbij aan het zijdens STRIJTHAGEN gedane (maar onvoldoende geadstrueerde) beroep op financieel onvermogen. Het handelen van

40

STRIJTHAGEN is ook zozeer in strijd te achten met hetgeen een goed werkgeefster betaamt, dat de gevolgen daarvan geheel in haar risicosfeer liggen en dus voor haar rekening moeten komen. Omdat nevenvorderingen, behoudens die ter zake van de proceskosten, niet aan de orde zijn, kan hiermee volstaan worden. Als geheel in het ongelijk gestelde partij wordt werkgeefster STRIJTHAGEN tot betaling van de proceskosten veroordeeld. Aan de zijde van [eiseres] worden deze kosten als volgt bepaald: 

Kosten exploot van dagvaarding € 104,80



Griffierecht € 462,00



-

Salaris gemachtigde € 800.00 De beslissing De kantonrechter komt aldus tot het navolgende oordeel: STRIJTHAGEN wordt veroordeeld om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting € 24 000,00 bruto te voldoen ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. STRIJTHAGEN wordt tevens veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] bepaald op een totaalbedrag van€ 1 366,80. Het vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken. Type: h.s.

41

ECLI:NL:RBGEL:2015:2180 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 12-03-2015 Datum publicatie 01-04-2015 Zaaknummer 3698732 HA VERZ 14-141 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Statutair bestuurder tevens werknemer. Afwijkende afspraak in de zin van de 15-april arresten. Verzoek werknemer tot ontbinding arbeidsovereenkomst toegewezen met een vergoeding naar C=1. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen Zaaknummer: 3698732 HA VERZ 14-141 grosse aan: mr. S.M.C. Verheyden en afschrift aan: mr. W.M. Blom verzonden d.d.: beschikking van de kantonrechter d.d. 12 maart 2015 in de zaak van: [verzoeker], wonende te [plaats], verzoeker, gemachtigde: mr. S.M.C. Verheyden, tegen: de besloten vennootschap DS Smith Recycling Benelux BV, gevestigd te Eerbeek, verweerster, gemachtigde: mr. W.M. Blom. 1 Het verloop van de procedure Dit verloop blijkt uit: - het verzoekschrift;

42

- het verweerschrift; - de brief van mr. Verheyden van 13 februari 2015; - de brief van mr. Verheyden van 17 februari 2015 met bijlagen; - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling ter zitting van 19 februari 2015, waarbij door beide advocaten pleitnotities zijn overgelegd. 2 De vaststaande feiten 2.1 Verweerster houdt zich bezig met de in- en verkoop van afvalstoffen, in het bijzonder oud papier. Er zijn ongeveer 15 medewerkers werkzaam. 2.2 Verzoeker, geboren op [1953] (thans 61 jaar), is op [1969] krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van een van de rechtsvoorgangers van verweerster, laatstelijk in de functie van General Manager van het bedrijf. In deze functie hield hij zich voornamelijk bezig met de in- en verkoop van grote partijen oud papier en voor een gering deel van de werktijd met de dagelijkse leiding van verweerster. 2.3 Verweerster is vanaf 1974 onderdeel geweest van verschillende concerns in de papierindustrie. Per 1 maart 1998 werd verzoeker ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) met een beperkte volmacht als commercieel directeur. Zijn functie was General Manager. 2.4 Tot medio 2012 was verweerster onderdeel van het Zweedse SCA concern. Statutair bestuurder van verweerster was, naast een groepsmaatschappij, [naam A], Managing Director van alle SCA-recycling bedrijven in Europa (hierna: [naam A]). De dagelijkse leiding van verweerster, toen nog SCA Recycling Benelux BV geheten, was in handen van verzoeker. Hij voerde de titel General Manager en was geen statutair bestuurder van de vennootschap. 2.5 Medio 2012 heeft het Engelse concern DS Smith (10.000 personeelsleden) alle papier verwerkende activiteiten (golfkarton, containerboard en recycling) van SCA in Europa (12.000 medewerkers) overgenomen. Om de bedrijven te laten samensmelten heeft DS Smith het topmanagement herzien. De Europese divisie staat sinds midden 2012 onder leiding van de in Engeland werkzame CEO [naam B] (hierna: [naam B]). [naam A] diende te vertrekken. Daardoor werd de positie van statutair directeur van verweerster vacant. Invulling door [naam B] werd niet praktisch geacht. Daarom is aan verzoeker gevraagd vanaf 1 januari 2013 als statutair directeur van verweerster op te treden. De vergadering van aandeelhouders van verweerster heeft bij besluit van 21 januari 2013 verzoeker dan ook benoemd tot bestuurder (in het Engels: “Managing Director”) en als zodanig ingeschreven in het handelsregister. Tegelijkertijd werd het salaris van verzoeker verhoogd met circa 5%, terwijl de maximum reguliere verhoging 2,8% per jaar bedraagt. De bonus wijzigde van maximaal 15% naar maximaal 30% van het jaarinkomen. 2.6 Op 5 november 2013 18.02 deelt ([naam C] on behalf of) [naam B] aan onder meer [naam D] en verzoeker onder andere het volgende mee: “Subject: FW: Announcement (…) Due to a number of strategic changes within the business I am pleased to announce [naam D] will now be responsible for an expanding area to include Germany, Central Eastern Europe and the Netherlands. [naam D] will continue to be supported by his

43

German team and the Managing Director of the Netherlands, [verzoeker] and his team. (…)” 2.7 Begin 2014 heeft divisiedirecteur [naam B] besloten verweerster en haar Duitse zusterbedrijf DS Smith Recycling Germany tot één organisatorische entiteit samen te voegen. De leiding van dit geheel is opgedragen aan de directeur van DS Smith Recycling Germany GmbH, de heer [naam D] (hierna: [naam D]). De beide afzonderlijke vennootschappen zijn blijven bestaan. De feitelijke dagelijkse leiding van verweerster, het Nederlandse deel van de organisatorische entiteit is bij verzoeker gebleven. 2.8 Blijkens door verzoeker overgelegde geprinte power point presentatie onder de titel “Meeting [naam B] London Heathrow Sofitel August 19th 2014” is op genoemde datum aan de orde geweest de optie van een beëindiging van het dienstverband met (onder meer) verzoeker, waarbij ook bij optie 2 de kosten van een ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule is uitgerekend (“[verzoeker] dismissed and pay out by KRF”), afgezet tegen de kosten van optie 3 het doorlopen van de arbeidsovereenkomst tot de pensioenleeftijd van verzoeker (“on leave but paid till pension age, June 2019). 2.9 In oktober 2014 heeft [naam D] te kennen gegeven dat hij, in verband met zijn rol als eindverantwoordelijke in de nieuwe organisatorische structuur van verweerster als “Managing Director” wilde worden ingeschreven in het handelsregister. Verzoeker zou terugtreden als statutair directeur van verweerster, maar als General Manager/gevolmachtigde belast blijven met de dagelijkse leiding van verweerster. Tussen 1 en 15 oktober 2014 is daarover (hierna geciteerde) e-mailcorrespondentie gevoerd tussen [naam D], verzoeker en [naam E], Finance Director van de divisie en verantwoordelijk voor het regelen van de formele vennootschapsrechtelijke documenten (hierna: [naam E]). 2.10 In zijn e-mail van 1 oktober 2014 14.33 heeft verzoeker aan [naam D] het volgende meegedeeld: “Betreft: Registration Chamber of Commerce Hi [naam D], Just for all clear understanding… Instead of unsuscribe [verzoeker] (director) and subscribe [naam D] as MD. I’ll ask[naam E] tot change as following: Change [verzoeker] from Director to General Manager And add [naam D] as MD OK? Regards, [verzoeker] Management – General Manager Recycling Benelux B.V. (…)” 2.11 In zijn e-mail van 1 oktober 2014 14.58 heeft [naam D] aan verzoeker het volgende meegedeeld: “Subject: AW: Registration Chamber of Commerce Hi [verzoeker], as discussed yesterday this is ok. for me

44

Regards, [naam D] [naam D] Managing Director (…)” 2.12 In zijn e-mail van 2 oktober 2014 16.54 heeft verzoeker aan [naam E] met CC aan [naam D] en [naam F] het volgende meegedeeld: “Subject: FW: Registration Chamber of Commerce Hello [naam E], As discussed and following the mailmessage herunder would you be so kind to subscribe [naam D] as Managing Director to DS Smith Recycling Benelux BV My position can be continued with function General Manager. Thanks in advance and regards, [verzoeker] General Manager Recycling Benelux (…)” 2.13 Op 13 oktober 2014, 15.38 uur heeft [naam E] in een e-mail met bijlage aan verzoeker het volgende meegedeeld: “Subject: DS Smith Recycling Benelux B.V. – resignation letter [naam D] – 9-10-2014 [verzoeker], Bijgaand document svp datum invullen en ondertekenen, zoals telefonisch met je besproken.” Het bedoelde document luidt als volgt: “RESIGNATION LETTER DS Smith Recycling Benelux B.V. (…) RE: Resignation and decharge Dear sirs, I, [verzoeker], declare that I will resign as managing director (“directeur”) of DS Smith Recycling Benelux B.V. (the “Company”) as per [*] October 2014. Furthermore I acknowledge that I have no claims or rights outstanding against the Company, for compensation or otherwise in respect of my position as managing director of the Company, and if there are such claims and rights, I hereby waive all claims and rights. Kind regards, _________________ [verzoeker]” 2.14 In zijn e-mail van 14 oktober 2014 08.06 heeft verzoeker aan [naam D] het volgende meegedeeld: “Subject: Update topic Attachments: DS Smith Recycling Benelux B.V. – resignation letter [naam D] -9-1020…doc Hi [naam D],

45

Another topic to discuss during our phone call today… Plse see attached resignation letter which I received from [naam E] to be signed off by me. Obvious that I will not sign this letter for a number of reasons which I like to point out. Regards, [verzoeker] Management – General Manager Recycling Benelux B.V.” 2.15 Hierop volgt een e-mail van 14 oktober 2014 10.29 van verzoeker aan [naam E] (CC aan [naam D]) en een e-mail van 15 oktober 2014 12.07 van [naam E] aan verzoeker (CC aan [naam D]) over hetzelfde onderwerp. 2.16 In zijn e-mail van 15 oktober 2014 19.35 heeft [naam D] aan [naam E] en verzoeker met CC aan [naam B] het volgende meegedeeld: “Dear [naam E], thanks for your email below. To have a clear picture we will go ahead as following regarding DS Smith Recycling Benelux B.V. After the change we will have the following two directors: 1) DS Smith Packaging Netherlands B.V. 2) [naam D] [verzoeker] has the function / position “General Manager”. If [verzoeker] is signed in as “Managing Director”we have to change this. [verzoeker] thinks he isn’t. But if this is the case [verzoeker] also has to sign the “Resignation letter”. This is a normal formal process. I hope we have a clear picture now. If you have further questions do not hesitate to contact me. Kind regards, [naam D]” 2.17 Op 3 november 2014 heeft [naam D] bij brief welke op 5 november 2014 door verzoeker voor akkoord is ondertekend aan verzoeker onder meer het volgende meegedeeld: “Mr. [verzoeker] General Manager Recycling Benelux Re: salary review/ Bonus Scheme 2014/15 Dear [verzoeker], (…) you will be entitled to receive a 2% increase to your basic annual salary which will be paid retrospectively to 1st January 2014. (…) All other terms and conditions will remain unchanged with the exception of your bonus entitlement which, as outlined in the letter of [naam G] dated 8th October and confirmed in the email of [naam H] dated 31st October 2014 will reduce from 30% to 15 % recognising that you no longer hold the role of Managing Director. (..)” 2.18 Op 12 november 2014 hebben [naam D] en verzoeker een tweetal exemplaren (een in het Nederlands en een in het Engels) van een schriftelijke afnameovereenkomst ondertekend met Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. te Wognum.

46

2.19 Op 8 december 2014 is verzoeker door [naam D] uitgenodigd voor een overleg. Tijdens die bespreking heeft [naam D] aan verzoeker meegedeeld dat het concern had besloten een reorganisatie door te voeren, waardoor de functie van verzoeker zou komen te vervallen. Aan verzoeker is meegedeeld dat op 23 december 2014 een aandeelhoudersvergadering zou worden gehouden en dat het voornemen bestond hem te ontslaan als statutair directeur. Dat ontslag zou dan tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst betekenen. Tegelijk werd aan verzoeker meegedeeld dat hij met directe ingang was vrijgesteld van werkzaamheden en het kantoor diende te verlaten. Aan verzoeker werd ook een brief uitgereikt waarin hem een en ander is meegedeeld (verzoekschrift, productie 4). Aan hem wordt tevens een concept vaststellingsovereenkomst voorgelegd waarin, samengevat, de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd per 1 mei 2015, vrijstelling van werkzaamheden en gebruik van de leaseauto tot die datum en een beëindigingsvergoeding van € 200.000,00 bruto. 2.20 Verweerster heeft verzoeker uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering van 23 december 2014. Naar aanleiding van die uitnodiging heeft mr. Verheyden bij e-mail van 19 december 2014 17.14 aan [naam I] (medewerker van de aandeelhouders van verweerster) onder meer bericht: “(…) Cliënt ziet geen noodzaak om bij die vergadering te verschijnen. Cliënt is al geruime tijd geleden teruggetreden als statutair directeur van de vennootschap, zodat een ontslagbesluit als voorgenomen helemaal niet noodzakelijk is. (…)” 2.21 Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 23 december 2014 hebben de aandeelhouders besloten verzoeker met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder van verweerster. Op dezelfde vergadering is [naam D] tot bestuurder benoemd. Deze bestuurderswisseling is terstond ingeschreven in het handelsregister. 3 Het verzoek 3.1 Verzoeker heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met verweerster te ontbinden op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen tijdstip, onder toekenning van een door verweerster te betalen vergoeding van bruto € 489.998,00, met veroordeling van verweerster in de proceskosten. 3.2 Verzoeker legt aan zijn verzoek, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de volgende stellingen ten grondslag. De nieuwe formele positie van statutaire directeur heeft na 1 januari 2013 voor verzoeker geen wijziging gebracht in de feitelijke taken van verzoeker. Hij was immers al sinds jaar en dag integraal verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering binnen verweerster met haar 15 medewerkers. Daarnaast bestond zijn werk steeds voornamelijk (80%) uit het in- en verkopen van grote partijen papier. Met het oog op de volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid liep hij voor 1 januari 2013 indien nodig altijd even een paar deuren verder bij [naam A] binnen om aan hem als bestuurder een handtekening te vragen. Er is in dit geval geen sprake van dat het ontslag van verzoeker als bestuurder ook van rechtswege het einde betekende van de arbeidsovereenkomst. Begin oktober 2014 was immers tussen partijen duidelijk dat hij zou aftreden als bestuurder maar daarnaast zou aanblijven met instandhouding van zijn arbeidsovereenkomst als General Manager. Vervolgens zou verzoeker weer worden ingeschreven in het handelsregister als

47

gevolmachtigde zodat hij verweerster rechtsgeldig kon vertegenwoordigen. Er hoefde alleen maar even door [naam E] een aangepaste ‘resignation letter’ te worden aangereikt waarin de door [naam D] op 15 oktober 2014 neergelegde uitgangspunten zouden zijn verwerkt. Aldus is sprake van een afwijkende afspraak in de zin van de zogenaamde 15 april arresten van de Hoge Raad. Dat brengt mee dat met het einde van het bestuurderschap niet tevens de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De kantonrechter is bevoegd van het ontbindingsverzoek kennis te nemen. De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden zonder toestemming van het UWV, zodat deze vernietigbaar is. De grond voor verzoeker om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken is de kille wijze waarop verweerster de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een zeer lang dienstverband voor verzoeker volstrekt onverwacht op 8 december 2014 aan hem meedeelde waarbij een niet onderhandelbare afvloeiingsvergoeding werd aangeboden die niet in verhouding staat tot de door verzoeker te lijden schade. Volgens verzoeker dient er een in zijn ogen billijke vergoeding naar een factor C=1 te worden toegekend. Hiermee wordt het AOW-plafond niet overschreden. 4 Het verweer 4.1 Verweerster heeft verzocht: A. dat de kantonrechter zich onbevoegd zal verklaren en, voor zover noodzakelijk het verzoekschrift van verzoeker door te verwijzen naar de Rechtbank Gelderland, afdeling Civiel; B. uitsluitend voor het geval de kantonrechter de procedure doorverwijst naar de Rechtbank Gelderland, afdeling Civiel, verweerster verzoekt het verzoek van verzoeker af te wijzen daar de arbeidsovereenkomst reeds rechtsgeldig is opgezegd en zal eindigen per 1 mei 2015; C. subsidiair ten aanzien van de situatie onder A en B hierboven, het verzoek van verzoeker tot ontbinding van zij arbeidsovereenkomst toe te wijzen zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding althans met een vergoeding van maximaal € 200.000,00 bruto. 4.2 Verweerster heeft tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de volgende verweren aangevoerd. Gelet op de ‘15 april arresten’ uit 2005 van de Hoge Raad eindigt in dit geval door het ontslagbesluit als bestuurder van verweerster ook de arbeidsovereenkomst tussen verweerster en verzoeker, zonder dat daarvoor een afzonderlijke opzegging nodig is. Er is hier geen sprake van de tweede uitzondering, te weten indien partijen anders zijn overeengekomen. Verzoeker mocht immers niet verwachten dat hij na zijn ontslag mocht aanblijven als General Manager. Door verzoeker wordt enkel geredeneerd vanuit de functionele lijn, terwijl de Hoge Raad de formele lijn als enig juridisch juiste aanmerkt. De arbeidsovereenkomst met verzoeker eindigt daarom per 1 mei 2015. De kantonrechter heeft geen bevoegdheid om te beslissen. Voor zover de kantonrechter wel bevoegd is verzoekt verweerster de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van maximaal € 200.000,00 bruto, welk bedrag door verweerster billijk wordt geacht. 5 De beoordeling 5.1 Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechter zich onbevoegd dient te verklaren van het verzoek kennis te nemen, omdat verzoeker op het moment van indiening van het verzoekschrift bestuurder van verweerster was in de zin van boek 2 BW. Hij is ontslagen in de aandeelhoudersvergadering van 23 december 2014 ter

48

uitvoering waarvan zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd per 1 mei 2015, aldus verweerster. Verzoeker heeft aangevoerd dat hij ten tijde van de indiening van het verzoekschrift al geruime tijd geen bestuurder meer was, maar dat die positie was overgenomen door de heer [naam D] die alle daarbij behorende bevoegdheden had. De uitschrijving van verzoeker als bestuurder bij het handelsregister heeft niet plaatsgevonden, maar dat is louter een administratieve handeling die verweerster had moeten uitvoeren, aldus verzoeker. 5.2 De kantonrechter overweegt daarover het volgende. In de eerste plaats was verzoeker al vanaf 23 december 2014 uit het handelsregister als bestuurder van verweerster uitgeschreven en is aldus vanaf die datum, en in elk geval thans, geen bestuurder meer. In beginsel is de inschrijving in het handelsregister voor de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van belang en intern tenminste als aanwijzing wie als bestuurder moet worden aangemerkt. In de door partijen overgelegde in het Engels gestelde e-mails over de periode van 5 november 2013 tot 8 december 2014 (in het bijzonder vanaf 1 oktober 2014) blijkt dat er spraakverwarring heerste omtrent enerzijds de termen (statutair) bestuurder, veelal vertaald als ‘Managing Director’, ‘Director’ dan wel aangeduid als ‘directeur’, en anderzijds ‘General Manager’ de functiebenaming van verzoeker in het kader van zijn arbeidsovereenkomst. Uit de inhoud van al deze e-mails, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat alle betrokkenen het er volledig over eens waren dat de heer [naam D] aanvankelijk materieel, gaandeweg ook formeel, enig bestuurder van verweerster zou worden. Verzoeker zou formeel aftreden als bestuurder en aanblijven in zijn functie van General Manager, die hij al lange tijd bekleedde voordat hij op 1 januari 2013 tevens statutair bestuurder werd. Het argument dat mededelingen ter zake hiervan niet door een bevoegd vertegenwoordiger van verweerster zouden zijn gedaan – de heer [naam D] was immers formeel nog geen bestuurder van verweerster – gaat niet op. Verzoeker was immers van zijn kant toen nog bevoegd zijn uitdrukkelijke wens tot aftreden bekend te maken en [naam D] als beoogd (en inmiddels feitelijk) opvolger was bevoegd aan dat overleg deel te nemen. Ook [naam E], middellijk bestuurder van verweerster was bij dit overleg betrokken en was zonder meer vertegenwoordigingsbevoegd. Voor de bevoegdheid van [naam D] is vooral van belang dat hij volledig handelde in aansluiting op hetgeen door de CEO [naam B] als besluit was vastgelegd. Men hoefde dit alleen nog uit te voeren. Verder was [naam D] op 3 november 2014 kennelijk wel bevoegd om als ‘Managing Director’ het ‘Salary Review/Bonus Scheme’ 2014/15 met betrekking tot verzoeker te tekenen. Uit dit laatste stuk is ook af te leiden dat [naam D] zich niet alleen blijkens het onderschrift afficheerde als ‘Managing Director’, maar die wel in de aanhef als General manager aanduidt en nog heeft vermeld dat de bonus van verzoeker wordt verlaagd van 30% tot 15% “recognising that you no longer hold the role of Managing Director” (vrij vertaald: “omdat je niet langer de rol van bestuurder vervult”). [naam D] legt hiermee, in samenhang met zijn e-mail van 15 oktober 2014, die ook cc aan de CEO [naam B] is gezonden, duidelijk vast dat verzoeker geen statutair bestuurder meer is en wel General Manager blijft. Dit wordt aangemerkt als een afwijkende afspraak in de zin van de ‘15 april arresten’. Dat verweerster al vanaf omstreeks oktober 2014 de, al dan niet voor verzoeker kenbare, bedoeling had dat de positie van verzoeker als bestuurder èn als werknemer zeer binnenkort zou eindigen, is niet onderbouwd gesteld, strookt niet met de hierboven weergegeven feiten en kan ook overigens uit niets worden afgeleid.

49

5.3 De door partijen reeds vanaf 5 november 2013 ingezette en in oktober 2014 uitgewerkte lijn van benoeming van [naam D] en aftreden van verzoeker hield in dat partijen het erover eens waren dat verzoeker enerzijds zou terugtreden als statutair bestuurder, maar anderzijds zou aanblijven als werknemer/General Manager. Het is begrijpelijk en redelijk dat verzoeker niet akkoord ging met de tekst van de bij de e-mail van 13 oktober 2014 aan hem ter ondertekening voorgelegde “Resignation Letter” omdat verzoeker weliswaar instemde met aftreden als bestuurder, maar uiteraard niet zonder de clausule dat hij als General Manager zou aanblijven. Het realiseren van de in- uitschrijving bij het handelsregister was een formele kwestie die de heer [naam E] heeft nagelaten verder voortvarend aan te pakken. Bij al het voorgaande is van belang dat verzoeker ruim 42 jaar uitsluitend als werknemer in dienst was geweest toen hij bestuurder werd van verweerster. In de periode dat hij vanaf 1 januari 2013 die hoedanigheid bekleedde deed hij exact hetzelfde werk als daarvoor, dat altijd voor 80% bestond uit het in- en verkopen van grote partijen papier met daarnaast leidinggevende taken. Er is dan ook alle reden om de reeds lang bestaande arbeidsovereenkomst en het zeer tijdelijke bestuurderschap los van elkaar te bezien in het kader van de beëindiging van beide posities Gelet op het voorgaande was er sprake van een uitzondering op de hoofdregel van de ‘15 april arresten’ omdat partijen een andersluidende afspraak hadden gemaakt. 5.4 Verder is nog het volgende van belang. Op de hiervoor geschetste wijze heeft verweerster niet tijdig en correct uitvoering gegeven aan een evident genomen en ook de facto uitgevoerd ontslag van verzoeker als bestuurder (onder handhaving van het werknemerschap) met vervanging door [naam D]. Die handelwijze kan in dit geval dan ook in redelijkheid niet leiden tot het verval van de afzonderlijke werknemersbescherming van verzoeker, zodanig dat verweerster het zelf in de hand zou hebben om eenzijdig te bepalen of aan verzoeker rechtsbescherming als werknemer, dan wel enkel als bestuurder op grond van Boek 2 BW en eventueel Boek 7:681 BW toekomt. Vermelding verdienen nog de overgelegde berekeningen (brief mr. Verheyden, productie 8 pagina’s 15 en 17) waarin verweerster op 19 augustus 2014 had becijferd wat de kosten van een afvloeiingsregeling volgens de kantonrechtersformule met betrekking tot (onder meer) verzoeker zouden zijn. Ook daaruit blijkt dat verweerster niet alleen uitging van een arbeidsovereenkomst, maar ook wist welke consequenties aan een beëindiging daarvan waren verbonden. Het automatisch laten prevaleren van het regime van Boek 2 BW als gevolg van het doortrekken van de hoofdlijn van de ‘15 april arresten’ zou onder deze omstandigheden in dit geval dan ook tot onaanvaardbare gevolgen leiden die in strijd zijn met goed werkgeverschap en in zijn algemeenheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar dienen te worden aangemerkt. 5.5 Op grond van het vorenstaande acht de kantonrechter zich bevoegd om van het ontbindingsverzoek kennis te nemen. Nu verzoeker afzonderlijk nog als werknemer dient te worden aangemerkt is het gegeven ontslag vernietigbaar, omdat verweerster geen voorafgaande toestemming van het UWV is verkregen. Er is aldus geen rechtsgeldige opzegging gegeven per 1 mei 2015. De arbeidsovereenkomst bestaat daarom nog. 5.6

50

Het voorgaande brengt met zich dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Het verzoek tot ontbinding zal daarom, behoudens de eventuele mogelijkheid tot intrekking van het verzoek door verzoeker, worden toegewezen, en wel per 1 april 2015. 5.7 Gelet op de omstandigheden van het geval zijn er naar het oordeel van de kantonrechter termen aanwezig een vergoeding naar billijkheid vast te stellen Bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding dient te worden gelet op de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband, het salaris inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten 5.8 Voor de bepaling van de correctiefactor (C) wordt het volgende van belang geacht. Het verzoek van verzoeker is bepaald niet autonoom ingegeven door zijn wens het dienstverband bij verweerster te verlaten, maar het directe gevolg van het besluit van verweerster van 8 december 2014 om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In zoverre kan niet worden gezegd dat verzoeker de ontbinding enkel zou willen uitlokken – in plaats van ontslag te nemen – om een ontbindingsvergoeding te ontvangen. De door verweerster genoemde bedrijfseconomische reden van de beëindiging ligt volledig in de risicosfeer van verweerster, hetgeen een correctiefactor van 1 impliceert. Verweerster heeft niet voldoende onderbouwd dat zij in haar concern heeft onderzocht naar passend werk voor verzoeker. Van de kant van verzoeker is voorgerekend dat hij bij toekenning van de verzochte vergoeding niet uitstijgt boven het zogenaamde ‘AOW-plafond’, hetgeen door verweerster niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is bestreden. Ook uit de hierboven bedoelde berekeningen van verweerster van 14 augustus 2014 blijkt dat niet. Het strookt geheel met de verplichtingen die voortvloeien uit goed werkgeverschap dat verweerster verzoeker in dit geval, mede gezien de zeer lange duur van het dienstverband, in welke tijd verzoeker onberispelijk heeft gefunctioneerd, de leeftijd van verzoeker, de beperkte opleiding en eenzijdige werkervaring, voldoende compenseert voor de financiële gevolgen van de beëindiging van het dienstverband. Met de door haar aangeboden vergoeding komt zij daarin verzoeker als werknemer onvoldoende tegemoet. Gezien het buitengewoon lange arbeidsverleden van verzoeker bij verweerster (en haar rechtsvoorgangers) en de relatief zeer beperkte duur en geringe praktische importantie van het bestuurderschap kan in dit geval geen verlagende werking worden toegekend aan de Code Tabaksblat. Ook zal niet worden verdisconteerd wat de WWZ per 1 juli 2015 in een zaak als deze zou kunnen meebrengen, alleen al omdat per die datum een geheel gewijzigd ontslagregime zal gelden. 5.10 Al met al leidt het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd en afgewogen, tot de toepassing van een correctiefactor van ongeveer C=1,0 en een vergoeding ter hoogte van (afgerond) € 490.000,00 bruto. Bij deze beslissing is er geen grond om verzoeker gelegenheid te bieden het ontbindingsverzoek in te trekken. De veroordeling tot betaling van de toegekende vergoeding zal voor een gedeelte van € 200.000,00 bruto uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 5.11 De door partijen aangevoerde argumenten die in het voorgaande niet aan de orde zijn gekomen, behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden. 5.12

51

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat, de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 april 2015, waarbij aan verzoeker een vergoeding zal worden toegekend ten bedrage van € 490.000,00 bruto. Gelet op de aard van de procedure zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Hetgeen meer of anders is verzocht zal worden afgewezen. 6 De beslissing De kantonrechter: 6.1 ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2015; 6.2 kent aan verzoeker ten laste van verweerster vergoeding toe van € 490.000,00 bruto en veroordeelt verweerster tot betaling van deze vergoeding aan verzoeker; 6.3 bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 6.4 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad, behoudens een gedeelte van de toegekende vergoeding groot € 290.000,00 bruto; 6.4 wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. M.C.J. Heessels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier. conc: mh

52

ECLI:NL:RBMNE:2015:1752 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 18-03-2015 Datum publicatie 18-03-2015 Zaaknummer 3620814 UC EXPL 14-18762 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kort geding. Bij de aanleg van de A2 bij Maastricht zijn via het buitenlandse uitzendbureau Rimec Portugese en Engels werknemers aan het werk. De vraag is of de CAO Bouwnijverheid voor deze buitenlandse werknemers van toepassing is. De voorzieningenrechter oordeelt dat werknemers door de keuze van Rimec voor Portugees of Engels recht, niet de bescherming mogen verliezen die zij genieten op grond van de bepalingen van Nederlands recht. De CAO moet dus worden toegepast. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0288 Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 3620814 UC EXPL 14-18762 LH/1040 Vonnis van 18 maart 2015 inzake de vennootschap naar buitenlands recht Rimec Limited, gevestigd te Northampton, Engeland, verder ook te noemen Rimec Ltd, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, verwerende partij in het incident tot tussenkomst, gemachtigden: mr. D.G. Veldhuizen en mr. F.M. Peters,

53

tegen: 1. de stichting Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid, gevestigd te Harderwijk, verder ook te noemen TBB, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigden: mr. M. Holtzer en mr. S. Gilliam, 2. de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, gevestigd te Amsterdam, verder ook te noemen Bpf Bouw, gedaagde partij in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigden: prof.dr.mr. E. Lutjens en mr. B. Degelink, 3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde sub 3], gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigden: mr. M. Holtzer en mr. S. Gilliam, 4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid De Nederlandse Bond voor de Bouw- en Houtnijverheid, inmiddels met anderen gefuseerd in de Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Woerden, verder ook te noemen FNV, gedaagde partij, gemachtigden: mr. N. Ruiter en mr. S.N. Ketting, 5. [gedaagde sub 5], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde sub 5], gedaagde partij, niet verschenen, 6. [gedaagde sub 6], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde sub 6], gedaagde partij, niet verschenen, 7. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Bouwend Nederland, de Vereniging van bedrijven in de sectoren Bouw en Infrastructuur,

54

gevestigd te Zoetermeer, verder ook te noemen Bouwend Nederland, gedaagde partij, gemachtigden: mr. E.J. Henrichs en mr. M.R. van der Vos. De stichting Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, gevestigd te Rotterdam, verder ook te noemen SNCU, gemachtigde: mr. B. Degelink, heeft tussenkomst gevorderd en een voorwaardelijke tegeneis en een voorwaardelijke provisionele vordering ingesteld. 1 Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 

De dagvaarding, tevens houdende provisionele vorderingen;



De akte tot het nemen van aanvullende provisionele vorderingen;



De conclusie van antwoord in de hoofdzaak en ten aanzien van de provisionele vorderingen van TBB en [gedaagde sub 3], tevens houdende een eis van reconventie in de hoofdzaak en provisionele vorderingen van TBB, alsmede de door TBB nagezonden producties 21-25;



De conclusie van antwoord tevens houdende een eis in reconventie van Bpf Bouw;



De conclusie van antwoord ten aanzien van de provisionele vorderingen van Bpf Bouw;



-

55

De conclusie van antwoord in de hoofdzaak en ten aanzien van de provisionele vorderingen van Bouwend Nederland; 

De conclusie van antwoord in de hoofdzaak en ten aanzien van de provisionele vorderingen van FNV, alsmede de door FNV nagezonden producties 3-6;



De conclusie van antwoord in reconventie ten aanzien van de provisionele vorderingen van TBB van Rimec Ltd;



De incidentele conclusie tot tussenkomst ex artikel 217 Rv van SNCU tevens houdende voorwaardelijke vorderingen, zowel in de hoofdzaak als provisioneel;



De conclusie van antwoord in het incident tevens houdende het antwoord ten aanzien van de voorwaardelijke provisionele vorderingen van SNCU;



Het tussenvonnis van 21 januari 2015 waarin een comparitie van partijen is gelast;



De brief van de kantonrechter aan partijen van 26 januari 2015;



Het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 februari 2015;



De telefax-berichten van 2 en 3 maart 2015 van TBB en Rimec Ltd, waaruit volgt dat

56

partijen vonnis wensen over de provisionele vorderingen. 1.2. De comparitie van partijen is door de kantonrechter gebruikt voor instructie van de zaak. Tevens zijn de provisionele vorderingen en de vordering tot tussenkomst inhoudelijk behandeld. 1.3. Voorafgaand aan de comparitie heeft Rimec Ltd zich bij op voorhand toegezonden conclusie verweerd tegen de door TBB tegen haar ingestelde provisionele vordering. Bij (eveneens op voorhand toegezonden) akte heeft zij haar eigen provisionele vordering vermeerderd. Deze conclusie en akte zijn ter comparitie genomen. 1.4. Voorafgaand aan de comparitie hebben TBB en [gedaagde sub 3] nadere producties (genummerd tot en met 25) toegezonden. Deze stukken zijn aan het dossier toegevoegd. 1.5. Voorafgaand aan de comparitie heeft SNCU een incidentele conclusie tot tussenkomst toegezonden, welke conclusie ter comparitie is genomen. Daarbij heeft SNCU een voorwaardelijke tegeneis en voorwaardelijke provisionele vorderingen ingesteld. 1.6. De comparitie is gehouden op 16 februari 2015. Ter comparitie is verstek verleend tegen de niet verschenen gedaagden [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6], respectievelijk FNV-regio- en sectorbestuurder. Niettegenstaande het bezwaar van TBB en [gedaagde sub 3] tegen de vermeerdering van de provisionele vordering van Rimec Ltd heeft de kantonrechter deze vermeerdering toegestaan. De vermeerdering van eis was tijdig voor aanvang van de mondelinge behandeling bij alle betrokkenen schriftelijk bekend gemaakt, zodat zij daartegen verweer hebben kunnen voeren en naar het oordeel van de kantonrechter niet in hun verdedigingsbelang zijn geschaad. Partijen hebben hun standpunten over de over en weer ingestelde provisionele vorderingen toegelicht. Rimec Ltd heeft zich uitgelaten over de vordering tot tussenkomst van SNCU, daartegen bezwaar gemaakt en aanhouding van de beslissing gevraagd, teneinde ordentelijk te kunnen antwoorden in het incident. 1.7. De kantonrechter heeft de beslissing op de vordering tot tussenkomst aangehouden om Rimec Ltd in staat te stellen schriftelijk op de vordering te antwoorden. Rimec Ltd heeft haar conclusie van antwoord genomen op de rol van 4 maart 2015. 1.8. Van het verhandelde ter comparitie is aantekening gehouden en is een proces-verbaal opgemaakt. In dat proces-verbaal zijn ook de - reeds bij partijen bekende - data voor de verdere conclusiewisseling en die van de mondelinge behandeling in het hoofdgeding vermeld. Vervolgens is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Rimec Ltd, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, Rimec WorksEmpresa de Trabalho Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Works) en Rimec-Empresa de Trabalho Temporário Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Empresa), beide gevestigd te Portugal, zijn internationale uitzendbureaus. Zij behoren tot het concern ARG Works Limited. Het in het Nederlandse handelsregister vermelde doel van Rimec Ltd, Rimec Works en Rimec Empresa is ‘(d)e bemiddeling op het gebied van personeel uit het buitenland in Nederland’ en ‘(h)et ter beschikking stellen van arbeidskrachten.’ 2.2.

57

TBB is een stichting die is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwsector, partijen bij de CAO Bouwnijverheid, daaronder FNV en Bouwend Nederland. CAO-partijen zijn vertegenwoordigd in het bestuur van de stichting. TBB is - onder meer - opgericht om toe te zien op een correcte naleving van de CAO Bouwnijverheid. Van de CAO Bedrijfseigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: CAO BTER) maken onder meer deel uit een reglement Werkingssfeer en een reglement Naleving, waarin TBB bevoegd is verklaard namens CAO-partijen onderzoek te doen naar de werkingssfeer en de naleving van de CAO Bouwnijverheid en waarin aan de betrokken ondernemer de verplichting is opgelegd om aan een onderzoek mee te werken. [gedaagde sub 3] is als secretaris Naleving & Werkingssfeer in dienst van TBB. 2.3. Rimec Ltd heeft op 24 mei 2012 een dienstverleningsovereenkomst gesloten met [VOF] V.O.F. (hierna te noemen: [VOF]). Bij deze overeenkomst heeft Rimec Ltd zich jegens [VOF] verplicht om arbeidskrachten, zoals gespecialiseerde timmerlieden, tunnelbouwers, voormannen en hulppersoneel, voor de bouw van de Koning Willem-Alexandertunnel in de snelweg A2 (hierna: het A2-project) ter beschikking te stellen aan [VOF], om onder haar leiding en toezicht bouwwerkzaamheden te verrichten. [VOF] is een samenwerkingsverband tussen Ballast Nedam Infra B.V. en Strukton Civiel Projecten B.V. (hierna: Ballast Nedam en Strukton), dat in Maastricht werkt aan het A2-project. Behalve de door Rimec Ltd ter beschikking gestelde arbeidskrachten maakt [VOF] voor de werkzaamheden in het A2-project gebruik van werknemers die allen in dienst zijn van haar beide vennoten. 2.4. Voor zover in dit geding van belang, heeft Rimec Ltd Poolse en Engelse werknemers, en hebben Rimec Works en Rimec Empresa Portugese werknemers in dienst, die door Rimec Ltd aan [VOF] ter beschikking zijn gesteld om bouwwerkzaamheden te verrichten in het kader van het A2-project. In december 2013 ging het om 70 werknemers met de Poolse nationaliteit en om 42 werknemers met de Portugese nationaliteit. De Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die Rimec Ltd in de loop der tijd aan [VOF] ter beschikking heeft gesteld, hebben (met Rimec Works of Rimec Empresa) een ‘overeenkomst voor tijdelijk werk’ gesloten voor ‘(h)et uitvoeren van (-)werkzaamheden voor de wegen en de tunnel van de A2.’ De arbeidsovereenkomsten eindigen ‘zodra de reden ervoor ophoudt te bestaan, onder verwijzing naar bovengenoemde reden voor de overeenkomst of als de overeenkomst conform de wet wordt opgezegd.’ Op deze arbeidsovereenkomsten zijn de betreffende bepalingen van Portugees recht van toepassing verklaard. In de door Rimec Ltd met de Poolse werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten is bepaald: ‘By agreeing to the below terms it is accepted that you will be seconded to work with Rimec in (-) Holland’ en: ‘This statement shall be governed by and construed in accordance with English law.’ 2.5. De (meeste) Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die door Rimec Ltd aan [VOF] ter beschikking zijn gesteld voor het A2-project, hebben een overeenkomst van dienstverlening gesloten met Atop Logistics Limited (hierna: Atop) en zijn op grond daarvan aan Atop maandelijks € 968,75 verschuldigd voor huisvesting, woon-werkverkeer, administratieve ondersteuning en een vliegticket van en naar Portugal bij aanvang en einde van de arbeidsovereenkomst. Deze vergoedingen worden maandelijks ingehouden op hun loon en rechtstreeks aan Atop voldaan. 2.6. Vanaf begin oktober 2013 zijn in de media, onder andere Dagblad De Limburger, berichten verschenen en op de website van FNV (Bouw) zijn mededelingen gedaan over vermeende ‘uitbuiting’ van de door Rimec Ltd ten behoeve van het A2-project ter

58

beschikking gestelde Portugese werknemers, die in die berichtgeving de ‘slaven van de A2’ zijn genoemd. 2.7. Eind oktober 2013 heeft TBB een onderzoek geëntameerd naar de correcte naleving door onder meer Rimec Ltd van (de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van) de CAO Bouwnijverheid. In dat kader heeft TBB onder meer jegens Rimec Ltd aanspraak gemaakt op een forfaitaire schadevergoeding. Nadien heeft TBB ook een werkingssfeeronderzoek doen instellen. Rimec Ltd heeft de toepasselijkheid van de CAO Bouwnijverheid en - daarmee - de onderzoeksbevoegdheid van TBB steeds betwist, omdat zij geen bouw- maar een uitzendonderneming is en zij voor minder dan 50% van haar loonsom arbeidskrachten ter beschikking zou stellen aan Nederlandse bouwondernemingen. 2.8. Bepalingen van de CAO Bouwnijverheid, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, van 19 december 2012 tot en met 31 december 2012, van 25 mei 2013 tot en met 31 december 2013 en (niettegenstaande de door Rimec Ltd ingebrachte bedenkingen) van 21 juni 2014 tot en met 31 december 2014. De laatste CAO Bouwnijverheid liep af op 31 december 2014. Er is thans nog geen nieuwe CAO Bouwnijverheid afgesloten. Bepalingen van de CAO BTER zijn algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015. 2.9. Artikel 55 lid 1 van de CAO Bouwnijverheid 2014 bepaalt: ‘Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis, voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt. Het recht op vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten komt te vervallen als de zaken waarop deze kosten betrekking hebben in natura worden verstrekt. De werknemer behoudt recht op vrije voeding en logies, indien hij door ziekte of ongeval arbeidsongeschikt wordt, voor zolang hij verblijf houdt in de plaats waar hij te werk is gesteld.’ 2.10. Rimec Ltd is geen lid van een van de partijen bij de CAO Uitzendkrachten (hierna: de ABU-CAO). Bepalingen van deze CAO, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 en van 17 september 2013 tot en met 16 september 2015. 2.11. Bij kort geding vonnis van 11 december 2013 (zaaknummer C/16/357740 / KG ZA 13925) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op vordering van Rimec Ltd, Rimec Works en Rimec Empresa, het door TBB onder Avenvue2 gelegde conservatoire beslag opgeheven en TBB niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vordering tot veroordeling van Rimec Ltd c.s. om medewerking te verlenen aan haar werkingssfeer- en nalevingsonderzoek. 2.12. Op 24 februari 2014 heeft [VOF] bekend gemaakt dat zij ‘(v)anuit het gemeenschappelijk belang van de opdrachtgever, opdrachtnemer en onderaannemers’ onder meer heeft besloten dat ‘(d)e in rekening gebrachte huisvestingskosten zullen worden terugbetaald.’ 3 De incidentele vorderingen

59

3.1. Rimec Ltd heeft in de hoofdzaak vorderingen ingesteld, onder meer inhoudende dat een aantal verklaringen voor recht wordt gegeven, onder meer over de toepasselijkheid en werkingssfeer van bepalingen van de CAO Bouwnijverheid. TBB en [gedaagde sub 3], Bpf Bouw, FNV en Bouwend Nederland hebben op deze vorderingen geantwoord. TBB, [gedaagde sub 3] en Bpf Bouw hebben tegenvorderingen ingesteld, onder meer inhoudende dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om alle of een gedeelte van de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de werknemers die zij aan [VOF] ter beschikking stelt, om de ingevolge de statuten en reglementen van Bpf Bouw verschuldigde premies te voldoen, alsmede om de ter controle daarop benodigde gegevens te verstrekken. 3.2. Rimec Ltd heeft provisionele vorderingen ingesteld tegen TBB, Bpf Bouw, FNV en Bouwend Nederland. Rimec Ltd heeft, na vermeerdering van de provisionele eis, gevorderd dat de kantonrechter voor de duur van het hoofdgeding de volgende voorlopige voorzieningen zal treffen: i. dat het TBB en FNV wordt verboden op enigerlei wijze ten laste van Rimec Ltd beslag te (doen) leggen, in het bijzonder om hen te verbieden om ten laste van Rimec Ltd conservatoir derdenbeslag te leggen onder [VOF]; ii. dat het Bpf Bouw wordt verboden om ten laste van Rimec Ltd over te gaan tot het op enigerlei wijze innen van premies, verschuldigd op grond van het vigerende pensioenreglement en om Bpf Bouw te verbieden om op enigerlei wijze ten laste van Rimec Ltd beslag te (doen) leggen tot het innen van deze premies; iii. dat TBB, FNV en Bouwend Nederland op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld om - kort gezegd - op de homepage van hun websites eerdere uitlatingen in de media, waarin Rimec Ltd in verband is gebracht met ‘uitbuiting’ en ‘mensenhandel’ te rectificeren, en deze rectificatie gedurende ten minste een maand geplaatst te houden; iv. dat het TBB en [gedaagde sub 3] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om op enigerlei wijze informatie omtrent Rimec Ltd of haar werknemers aan FNV, Bpf Bouw, SNCU of anderen te verstrekken; v. dat het TBB en [gedaagde sub 3] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om enig werkingssfeer- of nalevingsonderzoek in de zin van de CAO BTER te (doen) starten, voortzetten of afronden en om enige informatie over Rimec Ltd of haar werknemers te verzamelen, vast te leggen, bij te werken, te wijzigen, te raadplegen of te gebruiken, al dan niet rechtstreeks bij Rimec Ltd of derden; vi. dat het TBB op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om op enigerlei wijze handhavend jegens Rimec Ltd op te treden en om enige forfaitaire schadevergoeding van haar te vorderen. 3.3. Rimec Ltd heeft aan haar provisionele vordering ten grondslag gelegd dat het haar, als internationale uitzendonderneming, op grond van de verdragsrechtelijk beschermde vrijheid van vestiging en dienstverlening vrij staat om ten behoeve van de bouwprojecten van anderen in Nederland, zoals dat van [VOF] bij de ondertunneling van de A2 in Maastricht, werklieden uit lidstaten van de Europese Unie te werk te stellen en dat gedaagden de hen ten dienste staande middelen onrechtmatig aanwenden om haar van de Nederlandse markt te weren, daarbij ten onrechte stellend dat Rimec Ltd gehouden is de CAO Bouw en de CAO BTER toe te passen. 3.4.

60

De Portugese werknemers, om wie het in dit geding in het bijzonder gaat, zijn volgens Rimec Ltd niet in haar dienst, maar in dienst van Rimec Works en Rimec Empresa. In de arbeidsovereenkomsten die tussen deze werknemers en hun werkgever zijn gesloten, is een expliciete rechtskeuze voor Portugees recht gemaakt. Omdat de betrokken werknemers slechts tijdelijk hun arbeid in Nederland verrichten, is niet Nederland, maar Portugal het recht van het land waar en van waaruit zij ter uitvoering van de overeenkomsten gewoonlijk hun arbeid verrichten. Ingevolge artikel 3 juncto artikel 8 lid 2 van de EG-Verordening nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) is daarom Nederlands recht niet van toepassing en zijn ook dwingend Nederlands recht en algemeen verbindend verklaarde bepalingen van Nederlandse CAO’s niet van toepassing. Deze CAO-bepalingen, daaronder artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid, dienen evenmin een openbaar belang dat verder reikt dan louter werknemersbescherming, zodat zij niet kunnen worden aangemerkt als bepalingen van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I. Omdat de Richtlijn nr. 96/71/EG van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de Detacheringsrichtlijn) van lagere orde is dan Rome I, kan die richtlijn niet meebrengen dat ander recht van toepassing is dan door Rome I als het toepasselijke recht wordt aangeduid. Ook de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA), waarbij in Nederland de Detacheringsrichtlijn is geïmplementeerd, en het bepaalde in artikel 2 lid 6 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) missen daarom toepassing. Op het bepaalde in artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) kunnen gedaagden zich voorts niet beroepen, omdat [VOF], waar de betrokken werknemers zijn tewerk gesteld, geen werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst heeft. 3.5. Indien zou komen vast te staan dat toch de Detacheringsrichtlijn moet worden toegepast en Rimec Ltd de zogenoemde ‘harde kern arbeidsvoorwaarden’ als bedoeld in artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn en artikel 2 lid 6 Wet AVV in acht heeft te nemen, benadrukt Rimec Ltd dat zij geen bouwonderneming is die onder de werkingssfeer van de CAO Bouwnijverheid valt, maar een uitzendonderneming die voor minder dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan werkgevers in de zin van de CAO Bouwnijverheid. Rimec Ltd verwijst voor dit laatste naar de door haar registeraccountant afgelegde verklaring. Nu Rimec Ltd geen lid is van een der partijen bij de ABU-CAO, gelden de harde kern arbeidsvoorwaarden van die CAO voor haar slechts in de periodes dat de betreffende bepalingen van de ABU-CAO algemeen verbindend zijn verklaard. Deze harde kern arbeidsvoorwaarden bieden op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EG niet alleen een minimum beschermingsniveau, maar geven tevens het maximale beschermingsniveau aan. Ook indirecte toepassing (via de band van de ABUCAO) van artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid gaat deze maximale bescherming te boven en is daarom in strijd met Europees recht, omdat het de vrijheid van dienstverrichting ongerechtvaardigd inperkt. 3.6. TBB, Bpf Bouw, FNV en Bouwend Nederland hebben zich tegen de provisionele vorderingen van Rimec Ltd verweerd. Voor zover dat voor de beslissing op die vorderingen nodig is, zal daarop hierna bij de beoordeling van de incidentele vorderingen worden ingegaan. 3.7. TBB heeft harerzijds, bij wege van voorlopige voorziening, gevorderd:

61

i. dat het Rimec Ltd op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om (eigen en eens anders) werknemers aan [VOF] of haar vennoten ter beschikking te stellen, tenzij deze werknemers worden beloond overeenkomstig de in bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid genoemde artikelen; ii. dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om een voorschot op de nabetaling aan haar werknemers en die van Rimec Works en Rimec Empresa te voldoen van € 268.597,-bruto en € 401.466,-- netto; iii. dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om binnen twee weken na het provisionele vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom aan TBB gegevens te verstrekken over de aan [VOF] ter beschikking gestelde (eigen of eens anders) werknemers, daaronder arbeidsovereenkomsten, loonstroken en jaaropgaven, betrekking hebbend op de periode van 1 januari 2012 tot en met de maand waarin het provisionele vonnis wordt gewezen; iv. dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom uiterlijk de derde dag van elke volgende maand aan TBB te verstrekken de op de voorafgegane maand betrekking hebbende gegevens van de aan [VOF] of haar vennoten ter beschikking gestelde werknemers, daaronder de loonstroken en de arbeidsovereenkomsten van die maand nieuw ter beschikking gestelde werknemers; v. dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om aan TBB bij wijze van voorschot op de forfaitaire schadevergoeding € 60.000,-- te voldoen. 3.8. SNCU heeft gevorderd in de hoofdzaak als tussenkomende partij te worden toegelaten en heeft een (voorwaardelijke) tegeneis ingediend. Ook heeft SNCU, voor het geval haar vordering tot tussenkomst wordt toegewezen, voorwaardelijk een voorlopige voorziening gevorderd. Deze provisionele vordering komt inhoudelijk overeen met de door TBB ingediende provisionele vordering, zoals hierboven onder 3.7. sub i., iii., iv. en v. omschreven, met dien verstande dat de onder iii. bedoelde vordering van SNCU betrekking heeft op de periodes dat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard (te weten: van 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 en van 17 september 2013 tot en met 16 september 2015), althans tot en met de maand waarin het provisionele vonnis wordt gewezen. 3.9. TBB heeft aan haar provisionele vorderingen ten grondslag gelegd dat Rimec Ltd gehouden is de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de werknemers die zij ter beschikking stelt en heeft gesteld om te werken in het A2-project. Nederland is voor die werknemers het gewoonlijke werkland als bedoeld in artikel 8 lid 2 Rome I. Omdat Rimec Ltd voor meer dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan Nederlandse bouwondernemingen valt zij onder de werkingssfeer van de CAO Bouwnijverheid. Subsidiair, voor het geval Rimec Ltd niet voor meer dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan Nederlandse bouwondernemingen, geldt dat Rimec Ltd, in de periodes dat de betreffende bepalingen van de ABU-CAO algemeen verbindend zijn verklaard, gehouden is de harde kern arbeidsvoorwaarden van de CAO Bouwnijverheid toe te passen. Hoe dan ook moet Rimec Ltd, zowel op grond van het bepaalde in artikel 8 WAADI als ingevolge artikel 9 Rome I, de arbeidsvoorwaarden van de CAO Bouwnijverheid jegens de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten toepassen, nu die arbeidsvoorwaarden gelden voor de werknemers van de vennoten van [VOF] die in het A2-project zijn en worden ingezet. Rimec Ltd heeft dit nagelaten, onder meer voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden in de artikelen 55 (kosten voor huisvesting en vervoer en toelage voor voeding), 42a (lonen) en 35a (vakantie) van de CAO Bouwnijverheid, reden waarom TBB op goede grond een

62

nalevings- en (later ook een) werkingssfeeronderzoek heeft doen instellen. In het kader van dat onderzoek heeft Rimec Ltd geweigerd de benodigde bescheiden, die zien op de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten, aan TBB te verstrekken. 3.10. Rimec Ltd heeft tegen de provisionele vorderingen van TBB en SNCU verweer gevoerd. Daarop zal hierna bij de beoordeling worden ingegaan. 4 De beoordeling van de incidentele vorderingen De vordering van SNCU tot tussenkomst 4.1. De kantonrechter staat de gevorderde tussenkomst toe en overweegt daartoe als volgt. Een partij kan op de voet van artikel 217 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) in een aanhangig geding vorderen te mogen tussenkomen, indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen één van de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in het hoofdgeding kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in het hoofdgeding kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel dat diens positie anderszins kan worden benadeeld. 4.2. De kern van het geschil in de hoofdzaak betreft de vraag of (onderdelen van) de CAO Bouwnijverheid gevolgd moet(en) worden voor de arbeidskrachten die door Rimec Ltd op basis van haar overeenkomst met [VOF], aan het A2-project ter beschikking zijn en worden gesteld. Rimec Ltd is een binnen Nederland werkzame uitzendorganisatie. De ABU-CAO is in de periode waarin Rimec Ltd arbeidskrachten aan [VOF] ter beschikking stelt gedurende verschillende tijdvakken algemeen verbindend verklaard. 4.3. SNCU heeft een belang bij naleving van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de ABU-CAO door Rimec Ltd. Op grond van deze algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen stelt SNCU dat de harde kern arbeidsvoorwaarden van Bijlage 3 van de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing zijn en vordert zij dat Rimec Ltd deze toepast. Daarmee loopt haar vordering inhoudelijk (deels) parallel aan de vordering van TBB en heeft zij - materieel bezien - haar doel ook bereikt als de vordering van TBB wordt toegewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter neemt dat echter het eigen belang van SNCU niet weg. Afwijzing van de vordering van TBB betekent immers dat in strijd met ook het eigen belang van SNCU, de arbeidsvoorwaarden (van Bijlage 3 van) de CAO Bouwnijverheid niet worden toegepast op de door Rimec Ltd uitgezonden arbeidskrachten, hoewel Rimec Ltd in de visie van SNCU wel aan die algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen gebonden is. In zoverre wordt de positie van SNCU bij een afwijzing van de vordering van TBB direct benadeeld. 4.4. Dat wordt niet anders door het feit dat SNCU haar vorderingen voorwaardelijk heeft geformuleerd. Terecht heeft Rimec Ltd er op gewezen dat zij niet tweemaal kan worden veroordeeld tot naleving van dezelfde arbeidsvoorwaarden. SNCU heeft zich daarvan rekenschap gegeven door haar vorderingen voorwaardelijk te formuleren, maar dat laat haar eigen belang onverlet. 4.5. Het vorenstaande betekent dat SNCU mag tussenkomen en dat ook een oordeel gegeven zal worden over haar voorwaardelijk ingestelde vorderingen, zowel de provisionele als de reconventionele vorderingen in het hoofdgeding. SNCU kan haar volgende conclusie in de hoofdzaak nemen op 15 april 2015, zijnde de datum dat TBB haar conclusie van repliek

63

in de reconventie neemt, waarna Rimec Ltd daarop op 13 mei 2015 kan reageren. De kantonrechter beschouwt de conclusie van antwoord van Rimec Ltd ten aanzien van de provisionele vorderingen tevens als de conclusie van antwoord in de hoofdzaak. Rimec Ltd heeft zich het recht voorbehouden haar verweer in de verdere verloop van de procedure verder uit te bouwen. Daartoe heeft zij in haar volgende conclusie dan wel bij de reeds geplande mondelinge behandeling op 4 juni 2015 de gelegenheid. 4.6. De beslissing omtrent de kosten in het incident wordt aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak. De provisionele vorderingen 4.7. De partijen in dit incident hebben over en weer voorlopige voorzieningen gevorderd. Rimec Ltd heeft provisionele vorderingen ingesteld tegen TBB, Bpf Bouw, FNV en Bouwend Nederland, terwijl TBB en SNCU hunnerzijds voorlopige voorzieningen, gericht tegen Rimec Ltd hebben ingesteld. Deze vorderingen hangen samen met de vorderingen in het hoofdgeding, waarin partijen nog zullen voort procederen en waarin op 4 juni 2015 een comparitie van partijen zal plaatsvinden. De samenhang met het hoofdgeding en de huidige stand van het partijdebat maken dat de kantonrechter bij de beoordeling van de provisionele vorderingen de nodige terughoudendheid heeft te betrachten. Anderzijds hebben de partijen in dit incident over en weer een spoedeisend belang gesteld bij hun, met de kern van het hoofdgeding nauw verband houdende, provisionele vorderingen, reden waarom thans - vooruitlopend op de verdere conclusiewisseling en de beoordeling van het geschil in het hoofdgeding - een voorlopig oordeel omtrent (een gedeelte van) het kerngeschil in het hoofdgeding onvermijdelijk is. Voor wat betreft de provisionele vorderingen van TBB geldt in het bijzonder nog dat die vorderingen (deels) zien op de beloning van de door Rimec Ltd aan [VOF] ter beschikking gestelde werknemers en dat bij loonvorderingen, ook al gaat het om geldelijke vorderingen, in de regel snel een voldoende spoedeisend belang wordt aangenomen. Dat geldt ook hier, in het bijzonder omdat de internationaalrechtelijke aspecten van deze zaak een eventuele incasso achteraf, ten behoeve van (of door) de werknemers, ernstig kunnen bemoeilijken. Partijen hebben voorts blijkens hun na de comparitie verstuurde berichten geen overeenstemming kunnen bereiken over de door de kantonrechter gesuggereerde (tijdelijke) oplossingsrichting, om daarmee een inhoudelijk oordeel over de geschilpunten in dit stadium van de procedure te voorkomen. 4.8. Een deel van de provisionele vorderingen houdt verband met, en loopt vooruit op, het kerngeschil in het hoofdgeding, waarin partijen twisten over de vraag of Rimec Ltd jegens de door haar aan het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten de CAO Bouwnijverheid dient na te leven. Niet in geschil is dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Anders dan in het kort geding dat bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 11 december 2013 heeft geleid tot de opheffing van het door TBB gelegde beslag, verschillen partijen in dit geding van mening over het antwoord op de vraag welk recht moet worden toegepast. Ofschoon de betrokken werknemers geen partij zijn in dit geding, neemt de kantonrechter - met partijen in het incident - aan dat het geschil betrekking heeft op hun individuele arbeidsovereenkomsten. Nu het in de kern gaat om de bepaling van de rechten en verplichtingen die uit de individuele arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers voortvloeien, moet de vraag naar het toepasselijke recht worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 8 (juncto artikel 3 en artikel 9) Rome I. Het eerste lid van dat artikel 8 bepaalt dat een individuele arbeidsovereenkomst

64

wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 Rome I hebben gekozen. Partijen verschillen van mening over de vraag of in de litigieuze arbeidsovereenkomsten een rechtskeuze is gemaakt. Voorshands neemt de kantonrechter aan dat dit het geval is en dat voor Portugees of Engels recht, althans een ander dan Nederlands recht, is gekozen. In de overgelegde, voor zover hier van belang gelijkluidende, arbeidsovereenkomsten die in Lissabon zijn gesloten met Portugese werknemers is, behalve enkele in het bijzonder genoemde Portugese wetten, ook de ‘overige toepasselijke arbeidswetgeving’ van toepassing verklaard. Dat onder die ‘arbeidswetgeving’ de Portugese is bedoeld, is onvoldoende weersproken. 4.9. De gemaakte rechtskeuze mag er ingevolge de tweede volzin van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe leiden dat de werknemer ‘de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’ op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig de leden 2 tot en met 4 van artikel 8 Rome I toepasselijk zou zijn geweest. Tussen partijen is in geschil of Portugees althans Engels recht of dat Nederlands recht moet worden aangemerkt als ‘het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht’, als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 Rome I. Voorshands neemt de kantonrechter aan dat de arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers van een Rimec-vennootschap die door Rimec Ltd ter beschikking zijn gesteld aan het A2-project zijn aangegaan voor ‘(h)et uitvoeren van ()werkzaamheden voor de wegen en de tunnel van de A2’ en (behoudens eerdere opzegging) eindigen ‘zodra de reden (voor deze overeenkomsten, ktr.) ophoudt te bestaan.’ Ook de Poolse werknemers van Rimec Ltd zijn aangesteld voor werk in Nederland. Dit betekent dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat voor deze werknemers Nederland het gewoonlijke werkland in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I is. Nederland is immers het land ‘waar’ zij ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst (gewoonlijk) hun arbeid verrichten. De situatie dat moet worden teruggevallen op het land ‘van waaruit’ zij ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst gewoonlijk hun arbeid verrichten, doet zich hier niet voor, omdat de overeengekomen werkzaamheden uitsluitend in Nederland plaatsvinden. Ook de tweede volzin van artikel 8 lid 2 Rome I (‘Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht’) leidt niet tot een andere uitkomst, omdat daarin gedoeld lijkt te worden op de situatie dat een werknemer ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst tijdelijk in een ander land (dan zijn gewoonlijke werkland) werkt en van hem verwacht wordt dat hij na voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht (vgl. overweging 36 bij Rome I). Die situatie doet zich naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter hier niet voor. In dit geval wordt slechts verwacht dat de betrokken werknemer terugkeert, maar niet dat deze na terugkeer ook arbeid verricht en al helemaal niet op basis van een dan nog doorlopende overeenkomst met de werkgever die hem in Nederland heeft geplaatst. Ten slotte is niet gesteld dat het derde of vierde lid van artikel 8 Rome I kunnen leiden tot de conclusie dat, bij gebreke van een rechtskeuze, het recht van een ander land dan Nederland van toepassing zou zijn. 4.10. Uit het voorgaande volgt dat ingevolge de gemaakte rechtskeuze Portugees of Engels recht de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers beheerst, maar dat zij daardoor niet de bescherming mogen verliezen die zij genieten op grond van de bepalingen van Nederlands recht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Voorshands oordeelt de kantonrechter dat onder deze, tot bescherming van de werknemer strekkende, bepalingen van Nederlands recht niet alleen de Nederlandse

65

dwingendrechtelijke bepalingen moeten worden verstaan, maar dat daaronder mede de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van CAO’s, alsook de wettelijke bepalingen van zogenoemd ‘driekwart dwingend’ recht zijn begrepen. Laatstbedoelde bepalingen van Nederlands driekwart dwingend recht, waarvan slechts bij CAO kan worden afgeweken, moeten worden geacht te behoren tot de ‘bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’ in de zin van artikel 8 eerste lid, tweede volzin Rome I. 4.11. Tot deze - driekwart dwingende - bepalingen van Nederlands recht, waarvan de werknemer door een keuze voor ander recht niet de bescherming mag verliezen, behoort naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het bepaalde in artikel 8 lid 1 WAADI, dat ter beschikking gestelde arbeidskrachten het recht verleent op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot het loon en overige vergoedingen en - op grond van een CAO die van kracht is binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt - met betrekking tot de arbeids- en rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen. Dat op grond van artikel 8 lid 3 WAADI onder omstandigheden van dit eerste lid bij CAO kan worden afgeweken, maakt dit - zoals hierboven overwogen - niet anders. Overigens wijkt de CAO Bouwnijverheid, anders dan Rimec Ltd meent, voor de arbeidskrachten om wie het in dit geding gaat niet af van het eerste lid van artikel 8 WAADI. Artikel 7 van de CAO Bouwnijverheid verwijst voor buitenlandse werknemers naar de WAGA, waarmee in Nederland de Detacheringsrichtlijn is geïmplementeerd. Deze verwijzing heeft uitsluitend betrekking op ter beschikking gestelde (buitenlandse) arbeidskrachten die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en daarmee - niet op arbeidskrachten voor wie Nederland het gewoonlijke werkland is, zoals in dit geding naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het geval is. 4.12. Rimec Ltd heeft zich op het standpunt gesteld dat het bepaalde in artikel 8 lid 1 WAADI geen toepassing kan vinden, omdat [VOF] - aan welke vennootschap onder firma Rimec Ltd de arbeidskrachten voor het A2-project ter beschikking stelt - geen werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies, als die welke de ter beschikking gestelde arbeidskrachten vervullen, in dienst heeft. Voor zover Rimec Ltd heeft bedoeld te stellen dat [VOF] zelf in het geheel geen werknemers in dienst heeft, volgt de kantonrechter haar in dit standpunt voorshands niet. Het in het eerste lid van artikel 8 WAADI gebruikte begrip ‘onderneming’ heeft ingevolge artikel 1 lid 1 onder d WAADI dezelfde betekenis als die waarin de Wet op de ondernemingsraden (WOR) datzelfde begrip hanteert. Artikel 1 lid 1 onder c WOR definieert het begrip ‘onderneming’ voor die wet als ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.’ Met deze definitie heeft de wetgever gekozen voor een organisatorische invulling van het begrip ‘onderneming’ (in de zin van de WOR, en - daarmee - in die van de WAADI) en niet voor een juridische of economische afbakening van dat begrip. [VOF] heeft de rechtsvorm van een vennootschap onder firma. Nu de vennootschap onder firma de benaming is voor de gezamenlijke vennoten in hun vennootschappelijk verband, moeten de werknemers die Ballast Nedam en Strukton voor het A2-project inzetten voor de toepassing van artikel 8 lid 1 WAADI worden geacht in dienst te zijn van het organisatorisch verband waarin ook de ter beschikking gestelde Rimec-arbeidskrachten hun werkzaamheden verrichten. De kantonrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat de door Rimec Ltd verdedigde formeel-juridische opvatting, gebaseerd op de letterlijke bewoordingen van artikel 8 lid 1 WAADI (‘in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt’), tekort zou doen aan de bescherming die artikel 8

66

WAADI in een situatie als de onderhavige aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten beoogt te bieden. Het is niet goed voorstelbaar dat twee Nederlandse ondernemingen aan de toepasselijkheid van de WAADI kunnen ontkomen door de enkele oprichting van een VOF die zelf geen personeel in dienst heeft, maar waaraan zij wel hun eigen personeel uitlenen/ ter beschikking stellen. 4.13. Voor zover Rimec Ltd heeft bedoeld te stellen dat de werknemers van Ballast Nedam en Strukton, die via hun samenwerkingsverband worden ingezet voor het A2-project, geen functies vervullen die gelijk of gelijkwaardig zijn aan die waarvoor de door Rimec Ltd aan dat project ter beschikking gestelde arbeidskrachten door hun werkgever zijn aangesteld, kan haar dit evenmin baten. De vraag welke functies bij de betrokken Rimecvennootschappen gelijk of gelijkwaardig zijn aan die van de werknemers van de [VOF]vennoten, moet worden beantwoord in het licht van de relevante salarisbepalingen van de CAO Bouwnijverheid. Ook indien de door Rimec Ltd ter beschikking gestelde arbeidskrachten andersoortige bouwwerkzaamheden zouden verrichten dan de werknemers die Ballast Nedam en Strukton voor het A2-project inzetten, brengt de strekking van de loonverhoudingsnorm van artikel 8 lid 1 WAADI mee dat de functies van de Rimec-werknemers, aan de hand van de bij de functie-indelingssystematiek van de CAO Bouwnijverheid in acht te nemen aspecten (zoals daar ingevolge bijlage 9a van die CAO zijn: opleiding, ervaring, veiligheid en gezondheid, belastende fysieke arbeidsomstandigheden, leiding geven en de mate waarin zelfstandig beslissingen genomen moeten worden), worden vergeleken met die van de werknemers van de [VOF]-vennoten. Voorshands moet het er, gezien de ingevolge de CAO Bouwnijverheid te hanteren functielijsten, voor worden gehouden dat de - door Rimec Ltd gestelde - situatie dat geen gelijkwaardige functies zijn aan te wijzen, zich niet voordoet. 4.14. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de arbeidskrachten die door Rimec Ltd ter beschikking zijn gesteld voor het A2-project van [VOF] voorshands geacht moeten worden recht te hebben op tenminste de in artikel 8 lid 1 WAADI genoemde arbeidsvoorwaarden die gelden voor de door Ballast Nedam en/of Strukton bij het A2project ingezette werknemers. Nu partijen in het incident hun debat hebben toegespitst op de vraag of Rimec Ltd gehouden is (de in Bijlage 3 van) de CAO Bouwnijverheid (genoemde artikelen) toe te passen, rijst de vraag of de daarin geregelde arbeidsvoorwaarden voor die werknemers van Ballast Nedam en/of Strukton gelden. Van een dergelijk ‘gelden’ is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet alleen sprake ingeval Ballast Nedam en Strukton op grond van artikel 9 en 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) door de CAO Bouwnijverheid gebonden zijn of de bepalingen van deze CAO moeten toepassen omdat zij ingevolge de Wet AVV algemeen verbindend zijn verklaard, maar ook indien zij op de arbeidsovereenkomsten van hun bij het A2-project ingezette werknemers die CAO van toepassing hebben verklaard. Dit is niet alleen voor de jaren tot en met 2014 van belang, waarin de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid (uiteraard) niet onafgebroken algemeen verbindend verklaard zijn geweest, maar ook voor de periode vanaf 1 januari 2015 - en daarmee voor de duur van het hoofdgeding - omdat er na het verstrijken van de looptijd van de laatstelijk gegolden hebbende CAO Bouwnijverheid - op 31 december 2014 - geen nieuwe CAO voor deze bedrijfstak is gesloten en die laatste CAO daarom thans nog slechts (na)werking heeft voor de werkgevers die lid zijn van (een van) de werkgeversorganisaties die de CAO Bouwnijverheid laatstelijk met FNV Bouw en CNV Vakmensen zijn aangegaan en voor werkgevers die de CAO Bouwnijverheid in de door hen gesloten arbeidsovereenkomsten hebben geïncorporeerd. In reactie op de stelling van (onder meer) TBB, dat de vennoten van [VOF] jegens hun werknemers altijd de CAO

67

Bouwnijverheid hebben toegepast, heeft Rimec Ltd niet aangevoerd dat Ballast Nedam en/of Strukton jegens hun werknemers (buiten de periodes van algemeen verbindend verklaring) niet gehouden zijn de CAO Bouwnijverheid toe te passen of die feitelijk hebben toegepast. Daarmee is in dit stadium van het geding voldoende aannemelijk dat de CAO Bouwnijverheid voor de werknemers die de vennoten van [VOF] voor het A2project hebben ingezet en inzetten ‘gelden’ (en hebben gegolden) in de zin van artikel 8 lid 1 WAADI, óók buiten de AVV-periodes en óók vanaf 1 januari 2015. Voorshands moet het er daarom voor worden gehouden dat ook de door Rimec Ltd voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten (ten minste) recht hebben op de in die CAO geregelde arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op (onder meer) het loon, overige vergoedingen (daaronder die van artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid) en vakantie. De verplichting om deze arbeidsvoorwaarden jegens de voor het A2-project ter beschikking gestelde werknemers van Rimec Ltd, Rimec Works en Rimec Empresa toe te passen rust op Rimec Ltd, zijnde de vennootschap die zich tegenover [VOF] heeft verplicht arbeidskrachten voor de bouw van de tunnel onder de A2 bij Maastricht ter beschikking te stellen. Het is aan Rimec Ltd om desverlangd, waar het de Portugese werknemers betreft, verhaal te zoeken op Rimec Works en/of Rimec Empresa. 4.15. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan bij de beoordeling van de provisionele vorderingen in het midden blijven of artikel 8 WAADI ook moet worden aangemerkt als een bepaling van ‘bijzonder dwingend recht’ in de zin van artikel 9 Rome I dat moet worden toegepast ongeacht welk recht overeenkomstig artikel 8 van die EG-verordening overigens op de arbeidsovereenkomsten van toepassing is. In dit stadium van het geding ziet de kantonrechter evenmin aanleiding om vooruit te lopen op het oordeel in het hoofdgeding over de door Rimec Ltd gestelde strijd van (toepasselijkheid van) de CAO Bouwnijverheid met het recht van de Europese Unie, meer in het bijzonder het vrij verkeer van diensten. 4.16. Het voorgaande leidt ertoe dat de provisionele vorderingen van Rimec Ltd worden afgewezen. Omdat voor de duur van het geding in de hoofdzaak heeft te gelden dat Rimec Ltd jegens de arbeidskrachten die zij voor het A2-project ter beschikking heeft gesteld, stelt en nog zal stellen (de in Bijlage 3 bij) de CAO Bouwnijverheid (genoemde bepalingen) dient toe te passen, kan TBB, haar werknemer [gedaagde sub 3], of FNV niet verboden worden om hernieuwd ten laste van Rimec Ltd conservatoir beslag onder (de vennoten van) [VOF] te doen leggen, noch om daartoe opnieuw een onderzoek te starten en informatie te verwerken, noch om in dat verband handhavend jegens Rimec Ltd op te treden. Hieraan staat, gelet op de in het onderhavige geding door partijen betrokken stellingen, niet in de weg dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij kort geding vonnis van 11 december 2013 het eerder door TBB gelegde beslag heeft opgeheven. De kantonrechter ziet voorshands onvoldoende reden om te veronderstellen dat TBB en [gedaagde sub 3] zich, binnen de hun bij CAO verleende bevoegdheden, niet aan hun geheimhoudingsplicht zullen houden. Wat betreft de aan Bpf Bouw ten dienste staande rechtsmiddelen, die haar zijn verleend om te waarborgen dat de verschuldigde pensioenpremies worden afgedragen, staat het gebruik daarvan aan Bpf Bouw in beginsel vrij. Tegen een eventueel door haar gelegd beslag kan Rimec Ltd op de daartoe geëigende wijze opkomen. Voorts heeft te gelden dat TBB heeft toegezegd in een eventueel beslagrekest melding te maken van de bezwaren van Rimec Ltd, zodat Rimec Ltd vóór het leggen van beslag op het verzoek kan worden gehoord. 4.17. Ook de provisionele vordering van Rimec Ltd tot rectificatie zal niet worden toegewezen. Het onomkeerbaar karakter van de gevraagde voorziening verzet zich tegen toewijzing in

68

dit stadium van de procedure, terwijl voorts – anders dan bij de hierna te bespreken vordering in reconventie – ook geen sprake is van een situatie dat thans sprake is van een zodanig belang dat in afwachting van de eindbeslissingen al een voorziening moet worden gegeven. 4.18. De provisionele vorderingen van TBB zijn merendeels toewijsbaar. Zoals door haar gevorderd, zal Rimec Ltd op grond van hetgeen hierboven is overwogen, op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom, worden veroordeeld om, voor de duur van het hoofdgeding, aan de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde of ter beschikking te stellen arbeidskrachten de in Bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid genoemde bepalingen van die CAO toe te passen, alsmede om de op deze arbeidskrachten betrekking hebbende gegevens maandelijks aan TBB te verstrekken, zoals hierna omschreven. Rimec Ltd wordt eveneens veroordeeld tot het verstrekken van de historische gegevens, opdat nadere berekeningen gemaakt kunnen worden over hetgeen – mogelijk – door Rimec Ltd verschuldigd is. Daartoe wordt aan Rimec Ltd een ruimere termijn gegund dan gevorderd, aangezien voorstelbaar is dat met het verzamelen en verstrekken van die gegevens meer tijd gemoeid zal zijn. Voorkomen moet worden dat door een te korte termijn executiegeschillen over dwangsommen worden uitgelokt. 4.19. De stelling dat Rimec Ltd door het gegeven verbod niet langer kan voldoen aan de dienstverleningsovereenkomst en dat dit daardoor financiële risico’s oplevert voor de werknemers die thans tewerkgesteld zijn en/of dat het Project A2 Maastricht hierdoor vertraging zal oplopen is onvoldoende onderbouwd. Er is geen enkele noodzaak om de terbeschikkingstelling te doen eindigen. Wel is het noodzakelijk dat vanaf heden verloond wordt, zoals naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter verloond moet worden. Voorstelbaar is dat Rimec Ltd over de thans ontstane situatie in overleg treedt met [VOF]. 4.20. TBB heeft voorts bij wege van voorlopige voorziening een voorschot gevorderd op hetgeen Rimec Ltd aan haar werknemers en aan de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa op grond van de artikelen 35a, 42, 36a, 46a, 50 en 55 van de CAO Bouwnijverheid over voorgaande jaren dient na te betalen. Hiervan heeft TBB een indicatieve berekening in het geding gebracht, die betrekking heeft op de jaren 2012 en 2013. Het bedrag van het provisioneel gevorderde voorschot is gesteld op het overeenkomstig deze indicatieve berekening volgens TBB door Rimec Ltd nog verschuldigde over de periodes dat de betreffende bepalingen van de CAO Bouwnijverheid in deze jaren algemeen verbindend zijn verklaard, resulterend in een voorschotbedrag van € 670.063,-- (bestaande uit € 401.466,-- netto en € 268.597,-bruto). Rimec Ltd heeft de hoogte van deze bedragen betwist, onder meer door te wijzen op de betalingen die [VOF] inmiddels aan Portugese werknemers heeft gedaan en de door hen gedane afstand van mogelijke verdere aanspraken. 4.21. Omdat de hoogte van de bedragen die Rimec Ltd verschuldigd zal blijken te zijn thans nog onvoldoende vaststaat en gezien het restitutierisico dat Rimec Ltd loopt indien zij provisioneel zou worden veroordeeld daarop een voorschot te betalen, ziet de kantonrechter, de belangen over en weer in aanmerking nemend, reden om Rimec Ltd bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot het storten van een bedrag van € 500.000,-- op een geblokkeerde notariële rekening, zoals hierna (in het dictum van dit vonnis) omschreven. Teneinde iedere schijn van verwevenheid met de procespartijen of hun advocaten te vermijden zal niet de door TBB voorgestelde notaris(rekening) worden

69

aangewezen, doch kunnen partijen zelf een notaris in Utrecht aanzoeken, waarbij geldt dat TBB niet op onredelijke gronden een door Rimec Ltd aangezochte notaris mag weigeren. In de volgende processtukken van partijen en in het eindvonnis zal nader ingegaan moeten worden op de omvang van reeds door [VOF] gedane betalingen en de betekenis die aan de verklaringen van de individuele werknemers moet worden toegekend. Het storten van het geldbedrag op een geblokkeerde notariële rekening neemt het door Rimec Ltd genoemde restitutierisico ten aanzien van gelden die mogelijk over het verleden nog verschuldigd zijn, in voldoende mate weg. 4.22. De provisionele vordering van TBB om Rimec Ltd te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 60.000,-- op een forfaitaire schadevergoeding (voor verlies aan prestige en werfkracht en voor bestede tijd) wordt afgewezen, omdat TBB bij die vordering, waarop zij jegens Rimec Ltd ook al in een veel eerder stadium aanspraak heeft gemaakt, thans geen spoedeisend belang heeft. 4.23. De kantonrechter verwerpt het verweer van Rimec Ltd dat de vorderingen van TBB reeds moeten stranden vanwege gebreken in het werkingssfeeronderzoek. Wat er ook zij van de gesignaleerde gebreken, deze staan niet aan toegang tot de rechter en een inhoudelijke beoordeling door de rechter in de weg. Daarbij zij aangetekend dat de kantonrechter een zelfstandige inhoudelijke beoordeling heeft gemaakt, op grond van de in deze procedure door beide partijen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden. 4.24. De vordering van SNCU is voorwaardelijk ingesteld. Aan die voorwaarde is niet voldaan, immers de vorderingen van TBB worden toegewezen. Dit betekent dat de vordering van SNCU thans geen verdere bespreking behoeft. 4.25. De beslissing omtrent de kosten in dit incident wordt aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak. Verwijzing van de hoofdprocedure 4.26. Hoewel de kantonrechter de zaak op grond van de bevoegdheidsregels onder zich kan houden en afdoen, is deze van oordeel dat de zaak gelet op de achtergronden van het geschil en de omvang van de vorderingen over en weer in het hoofdgeding, niet geschikt is voor behandeling en beslissing door één rechter. Met in achtneming van artikel 98 juncto 15 Rv verwijst de kantonrechter de zaak daarom, in de stand waarin deze zich thans bevindt, naar een meervoudige kamer van deze rechtbank voor verdere behandeling en afdoening. Partijen blijven echter gebonden aan de op de comparitie gemaakte afspraken over de data waarop zij hun verdere conclusies in de hoofdzaak kunnen nemen, waaraan alle betrokken partijen zich gecommitteerd hebben. 5 De beslissing De kantonrechter: in het incident tot tussenkomst: wijst de vordering van SNCU tot tussenkomst toe; in conventie: wijst de provisionele vorderingen van Rimec Ltd af; in reconventie: veroordeelt Rimec Ltd om met ingang van vandaag, 18 maart 2015, en voor de duur van het hoofdgeding aan de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde of ter beschikking te stellen arbeidskrachten de in Bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid genoemde bepalingen van die CAO toe te passen, alsmede om uiterlijk op de derde dag

70

van elke maand, te beginnen in de maand april 2015, aan TBB te verstrekken de op de voorafgegane maand betrekking hebbende gegevens van de aan [VOF] of haar vennoten ter beschikking gestelde arbeidskrachten, daaronder hun loonstroken en de arbeidsovereenkomsten van die maand nieuw ter beschikking gestelde werknemers, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat Rimec Ltd hiermee in gebreke is, tot een maximum van € 100.000,-- aan totaal te verbeuren dwangsommen; veroordeelt Rimec Ltd om binnen vier weken na vandaag, 18 maart 2015, aan TBB de gegevens te verstrekken van de aan [VOF] of haar vennoten ter beschikking gestelde arbeidskrachten, daaronder hun arbeidsovereenkomsten, loonstroken en jaaropgaven, de uitbetalingslijsten, verzamelloonstaten, de maandelijkse journaalposten en een overzicht van de aan deze arbeidskrachten uitbetaalde overuren, betrekking hebbend op de periode van 1 januari 2012 tot 18 maart 2015, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat Rimec Ltd hiermee in gebreke is, tot een maximum van € 100.000,-- aan totaal te verbeuren dwangsommen; veroordeelt Rimec Ltd om binnen tien dagen na vandaag, 18 maart 2015, ter verzekering van de voldoening van hetgeen zij ten behoeve van de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten op grond van de CAO Bouwnijverheid nog verschuldigd zal blijken te zijn, € 500.000,-- over te maken op een geblokkeerde rekening van een notaris te Utrecht, dit bedrag op die rekening beschikbaar te houden ter betaling daarvan aan degene(n) die op die uitbetaling ingevolge het in het eindvonnis in het hoofdgeding door Rimec Ltd verschuldigde recht zal (zullen) blijken te hebben; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders bij wege van voorlopige voorziening gevorderde af; in de hoofdprocedure: verwijst de zaak, in de stand waarin deze zich thans bevindt, naar een meervoudige kamer van deze rechtbank voor verdere behandeling en afdoening; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015.

71