JURISPRUDENTIE ONDERNEMINGSRECHT SPREKER MR. N.A. VAN LOON, ADVOCAAT JONES DAY 2 NOVEMBER :00 13:00 UUR

JURISPRUDENTIE ONDERNEMINGSRECHT SPREKER MR. N.A. VAN LOON, ADVOCAAT JONES DAY 2 NOVEMBER 2015 12:00 – 13:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. N.A. van Loon I. Update ontvankelijkheid in het enquêterecht Gerechtshof Amsterdam 14 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP5179 (Amtrada/Boschhuizen) Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905 (Slotervaartziekenhuis) Staat verwatering tot beneden de kapitaalsdrempel in de weg aan de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek?

p. 3

Gerechtshof Amsterdam 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:809 (Coöperatieve Drogisten-Associatie) Staat beëindiging van het lidmaatschap van een coöperatie in de weg aan de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek?

p. 25

Gerechtshof Amsterdam 8 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2779 (SNS) Staat onteigening op basis van de Interventie in de weg aan de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek?

p. 42

p. 16

II. Update aangaande peildatum uitkoopprocedure Gerechtshof Amsterdam 12 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1809 (Viba Holding) Flexibilisering peildatum?

p. 56

Gerechtshof Amsterdam 7 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (Unit 4) Gerechtshof Amsterdam 28 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3087 (Nagron) Heroverweging van het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan datum van eindarrest?

p. 62 p. 72

III. Werking van een 403-verklaring Hoge Raad 20 maart 2015, 13/04831, ECLI:NL:HR:2015:661 (Ministerie van Financiën/VEB c.s.) Werkt de achterstelling van een vordering door in een 403-verklaring?

p. 78

Hoge Raad 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837 (Eikendal q.q./Lentink Metaalwarenfabriek) Geldt bij een 403-verklaring hoofdelijke aansprakelijkheid, in die zin dat er sprake is van twee zelfstandige verbintenissen?

p. 116

ECLI:NL:GHAMS:2011:BP5179 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Vindplaatsen

Gerechtshof Amsterdam 14-02-2011 21-02-2011 200.077.129/01 OK Civiel recht Eerste aanleg - meervoudig Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 14 februari 2011: Boschhuizen c.s. / Amtrada Holding NV Rechtspraak.nl ARO 2011, 37 RON 2011, 35 JRV 2011, 239 RF 2011/43 RO 2011/35 ARO 2011/36

Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.077.129/01 OK van: 1. Rijk BOSCHHUIZEN, wonende te Bunschoten, 2. Paulus Jacobus HANSEN, wonende te Naarden, 3. Paulus Louis Maria KOOPMANS, wonende te Zaandam, 4. Arthur Aescwine MOLENAAR, wonende te Huizen, 5. Jacob Reindert TIMMERMAN, wonende te Groet, 6. Antonius Johannes Maria VEERKAMP, wonende te Aerdenhout, VERZOEKERS, advocaat: mr. G.T.J. Hoff, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid AMTRADA HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaten: mrs. G. te Winkel, J.D. Kleyn en D.W.O. Jalink, kantoorhoudende te Amsterdam,

3

entegen Josephus Gerardus ULEMAN, wonende te Wassenaar, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. P.D. Olden, kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 Verzoekers zullen hierna gezamenlijk Boschhuizen c.s. genoemd worden. Verweerster en belanghebbende zullen hierna onderscheidenlijk als Amtrada en Uleman worden aangeduid. 1.2 Boschhuizen c.s. hebben bij op 15 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada over de periode van 1 oktober 2007 tot en met de datum waarop de Ondernemingskamer in deze zaak haar beschikking zal wijzen; 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, a. de stemrechten op alle aandelen die zijn uitgegeven bij de aandelenemissie op 1 oktober 2010 (hierna de Emissie te noemen) te schorsen, met als gevolg dat de oorspronkelijke stemverhouding in Amtrada van voor de Emissie wordt hersteld; b. een nieuwe commissaris van Amtrada te benoemen aan wie – voor zoveel nodig in afwijking van en in aanvulling op de statuten – in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Amtrada enige bevoegdheid toekennen aan de raad van bestuur en/of de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot (a) het vervreemden en verwerven van activa, waaronder begrepen deelnemingen, (b) de uitgifte en verkrijging van aandelen en schuldbrieven ten laste van Amtrada, (c) (een voorstel tot) wijziging van de statuten, (d) (een voorstel tot) ontbinding van Amtrada, (e) aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling en (f) het aantasten van ongeldige besluiten en rechtshandelingen die zijn genomen of aangegaan in de periode vanaf 1 oktober 2007 tot en met de datum waarop dit geding zal eindigen, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over deze onderwerpen en om Amtrada te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot deze onderwerpen; c. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht met het oog op de belangen van Amtrada en de bij Amtrada betrokken belanghebbenden; 3. Amtrada te veroordelen in de kosten van het geding. 1.3 Amtrada heeft bij op 25 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, verbeterd bij op 29 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.

4

1.4 Uleman heeft bij op 23 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen. 1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer – overgelegde pleitnotities. 2. De vaststaande feiten 2.1 Amtrada, een op 30 augustus 1990 in het kader van een management buyout opgerichte vennootschap, houdt – via haar dochtervennootschappen – een onderneming in stand die zich toelegt op internationale handel in kapitaalgoederen en verbruiksartikelen (met name koffie en cacao). Tot deze dochtervennootschappen behoren onder meer Continaf B.V. (hierna Continaf te noemen) en het in Ivoorkust gevestigde Cipexi S.A. (hierna Cipexi te noemen). 2.2 Direct voorafgaand aan de Emissie bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada € 65.124,42, verdeeld in 3.256.221 aandelen met een nominale waarde van € 0,02 elk. Boschhuizen c.s. hielden toen gezamenlijk 481.700 aandelen, met een gezamenlijke nominale waarde van € 9.634 en overeenkomend met 14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal. Uleman, bestuurder van Amtrada tot 1 oktober 2005, en C.B.M. Bleekemolen-Huijgens (hierna Bleekemolen te noemen) hielden toen 1.315.920 onderscheidenlijk 1.307.991 aandelen, overeenkomend met 40,4125% onderscheidenlijk 40,1690% van het geplaatste aandelenkapitaal. 2.3 Amtrada heeft een gebroken boekjaar dat eindigt op 30 september. Het nettoresultaat van Amtrada heeft zich de afgelopen jaren als volgt ontwikkeld: 2005/2006: € 9.576.366; 2006/2007: € 3.673.414; 2007/2008: € 9.305.141 negatief; 2008/2009: € 7.381.653 negatief; 2009/2010 (tot met het tweede kwartaal): € 3.889.360 negatief. Cipexi is in financiële problemen geraakt als gevolg van vooruitbetaling aan de Ivoriaanse overheid van (naar achteraf is gebleken onverschuldigde) exportbelasting en vooruitbetaling aan lokale coöperaties van (uiteindelijk niet geleverde) koffie en cacao. Dientengevolge is het eigen vermogen van Cipexi gedaald beneden het in Ivoorkust geldende wettelijke minimum van 50% van het totale vermogen en voldoet Cipexi niet meer aan de convenanten afgesloten met een syndicaat van vijf Ivoriaanse banken, onder aanvoering van SGBI. 2.4 Op initiatief van de raad van commissarissen, toen bestaande uit R. van Boven en E.J.H.M Heunen, is op 26 augustus 2009 een interimmanager, S.F.E. Rosenbaum, benoemd. Op 16 oktober 2009 hebben deze commissarissen de toenmalige financieel directeur H. Pijpers (hierna Pijpers te noemen) geschorst. J.W.M. Hendriksen, de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur, (hierna Hendriksen te noemen) heeft zich vervolgens ziek gemeld. Tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 5 november 2009 is Pijpers

5

ontslagen. 2.5 Bij brief van 3 december 2009 heeft Fortis Nederland N.V. (thans ABN AMRO Bank N.V., hierna te noemen ABN AMRO), die op basis van een facility agreement van 5 september 2008 een lening heeft verstrekt aan Continaf ter grootte van € 62,5 miljoen, aan de raad van commissarissen en het management van Amtrada onder meer geschreven: “(…) In the letter of November 3rd we expressed our concern about the recent developments at Amtrada. Furthermore we stated that it is for [ABN AMRO] of the utmost importance that Amtrada Holding B.V. and all of its subsidiaries are managed by professional and experienced management teams and that the interests of its shareholders, RvC and management team are properly aligned. Furthermore, we urged the shareholders and the RvC to implement acceptable solutions for the issues described in the letter of November 3rd in the interest of all relevant parties (including [ABN AMRO] as lender). We agreed in the meeting of November 20th to summarize the relevant issues for [ABN AMRO], being: • The completion of experienced and competent management teams of Amtrada and Continaf; • The completion of the RvC (…); • Sufficient, competent and experienced control at Amtrada level (…); • Sufficient insight and a satisfactory solution for the issues at Cipexi (amongst others the prepaid “Dust” in Ivory Coast, solution of current issue with local banks in Ivory Coast, etc); • A proper alignment of Amtrada’s Shareholders, RvC and management; • Amtrada’s shareholders supporting the strategy of Amtrada as being presented by the (previous) management of Amtrada; (…) • A written risk management policy (…)” 2.6 Tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 24 maart 2010 is R.M. Landwehr (hierna Landwehr te noemen) benoemd tot financieel directeur van Amtrada. Op 23 juni 2010 is het contract met interimmanager Rosenbaum beëindigd. 2.7 Bij brief van 19 mei 2010 heeft ABN AMRO aan Amtrada onder meer het volgende bericht: “(…) If by 28 May 2010, we shall not have received a plan, backed up by all relevant stakeholders that, in our opinion, ensures the stability that is necessary to attract an additional financier within a reasonable period of time, that is ultimately by 30 September 2010, we will have no other option than to maintain our present position being that the facilities will as from 30 June 2010 will be reduced with 25%.” 2.8 Bij brief van 26 augustus 2010 heeft ABN AMRO aan Continaf medegedeeld

6

dat Continaf vanaf 18 augustus 2010 niet langer voldoet aan van de voorwaarden van de in 2.5 vermelde facility agreement. ABN AMRO heeft Amtrada bij brief van 3 september 2010 laten weten dat haar kredietcomité goedkeuring heeft verleend voor een laatste uitstel van de termijnen voor de verlaging van de limieten van de facility agreement conform onderstaand schema: “ (…) - Per 1 oktober 2010 dient Facility A (als bedoeld in de Facility Agreement) verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 55.000.000,- (verlaging van EUR 7.500.000,-) (…) - Per 1 november 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 45.000.000,- (verlaging van EUR 17.500.000,-) (…) - Per 1 december 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 32.500.000,- (verlaging van EUR 30.000.000) (…).” 2.9 Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 13 september 2010 heeft Landwehr gesteld dat naar verwachting een bedrag van € 10 miljoen noodzakelijk is om Amtrada te redden. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft Van Boven namens de raad van commissarissen aan de aandeelhouders geschreven dat Uleman bereid is te participeren in een aandelenemissie op voorwaarde dat hij niet langer minderheidsaandeelhouder blijft en aan de (overige) aandeelhouders gevraagd of zij bereid zijn “te participeren in een kapitaalinjectie op basis van nader te bepalen modaliteiten”. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft mr. Olden namens Uleman aan Landwehr bericht dat “Uleman (…) in beginsel bereid [is] een voorstel te doen voor een bijdrage aan het kapitaal van Amtrada Holding van EUR 10 miljoen” en dat “Uleman (…) thans doende [is] om zich een beter beeld te vormen van de toestand van Amtrada Holding, opdat de voorgestelde emissieprijs zoveel mogelijk beredeneerd kan zijn.” Landwehr heeft deze e-mail op 15 september 2010 aan de aandeelhouders doorgestuurd, tezamen met de oproeping voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 30 september 2010. 2.10 Bij e-mail van 23 september 2010 heeft Uleman aan Amtrada een voorstel gedaan, welk voorstel diezelfde dag tijdens een informatieve aandeelhoudersvergadering (buiten aanwezigheid van Uleman) is besproken. Het voorstel van Uleman houdt ondermeer in: “1. De uitkomsten van het beperkte onderzoek naar de boeken van Amtrada Holding en haar belangrijkste werkmaatschappijen (…) zijn zodanig, dat de heer Uleman meent dat Amtrada Holding aan de rand staat van een faillissement en het zeer moeilijk zal zijn om dat te voorkomen. Dat betekent dat de aandelen in het kapitaal van Amtrada Holding reeds op dit moment een waarde hebben van (nagenoeg) nihil. 2. De heer Uleman wil zich wel inspannen om een faillissement van Amtrada Holding te voorkomen en hij is in beginsel bereid om - zo de banken niet overvragen - garantiekapitaal in te brengen in Amtrada Holding in een door hemzelf te bepalen vorm en tot een door hemzelf te bepalen bedrag, een en ander uiteraard in onderhandeling met de banken. Een verplichting tot het inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet (dus ook niet tot inbreng van de eerder besproken EUR 10 miljoen), anders dan tot het beloop van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te geven gewone aandelen (zie hierna). 3. De heer Uleman kan vanzelfsprekend niet garanderen dat zijn inspanningen

7

succes zullen hebben. De heer Uleman is vrij om op ieder moment te besluiten zijn inspanningen te beëindigen en om van het doen van hun (verdere) kapitaalinbreng af te zien, ook na de hierna beschreven uitgifte van aandelen. 4. De heer Uleman is tot deze inspanning bereid onder de volgende voorwaarden: (…) • Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering besluiten tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het voorkeursrecht als hierna beschreven mogelijk te maken; • Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht aan de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de heer Uleman in het totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige aandeelhouders samen verwateren tot 20% ”. 2.11 Ten behoeve van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 23 september 2010 heeft Landwehr door middel van een notitie van dezelfde datum de overige aandeelhouders geïnformeerd over de risico's die uit het boekenonderzoek door Uleman naar voren zijn gekomen. In de notitie worden voorts de bevindingen van Uleman besproken waarna Landwehr concludeert dat uitblijven van een kapitaalinjectie zal leiden tot een totale kapitaalvernietiging en dat elke vorm van versterking van het eigen vermogen de kans op het voortbestaan van de onderneming vergroot. 2.12 Het bestuur en de commissarissen van Amtrada hebben op 28 september 2010 het voorstel van Uleman met enige aanvullingen – die geen betrekking hebben op de mate van verwatering van de overige aandeelhouders, de inbreng van garantiekapitaal of de te betalen prijs voor de uit te geven aandelen – voorgelegd aan de aandeelhouders en te kennen gegeven dat zij het voorstel steunen omdat er geen alternatief voorstel is gedaan door enige aandeelhouder en het voorstel van Uleman het “hoogst haalbare” lijkt. Bij e-mail van 28 september 2010 heeft Landwehr aan de aandeelhouders een aantal e-mails, onder andere van SGBI (namens de Ivoriaanse banken van Cipexi) en BNP Paribas (waarmee Amtrada in bespreking was om financiering te verkrijgen in verband met de beperking door ABN AMRO van de kredieten onder het facility agreement) gestuurd en geschreven: “Deze e-mails bevatten allemaal een boodschap met dezelfde strekking. Indien er noch duidelijkheid gegeven kan worden door de aandeelhouders over de vereiste kapitaalinjectie in Amtrada noch een positief besluit genomen kan worden over de acceptatie van de voorgenomen schuldenregeling tussen Cipexi en de lokale banken in Ivoorkust, zullen de banken (zowel de Ivoriaanse banken, als BNP en ABN AMRO) hun handen van de onderneming aftrekken (…). Dit zal onvermijdelijk het faillissement van om te beginnen CIPEXI, vervolgens vrijwel zeker Continaf en waarschijnlijk de hele groep, tot gevolg hebben.” 2.13 Bij e-mailbericht van 30 september 2010 hebben het bestuur en de commissarissen de aandeelhouders het voorstel van Uleman, met nog enige in overleg met Uleman aangebrachte wijzingen, opnieuw aan de aandeelhouders

8

voorgelegd. Het bestuur en de commissarissen hebben daarbij, onder verwijzing van de hierboven genoemde e-mail van Landwehr aan de aandeelhouders van 28 september 2010, benadrukt dat 1 oktober 2010 de uiterste datum is waarop een definitieve oplossing moet zijn gevonden. Het (gewijzigde) voorstel houdt onder meer in: “(…) 1. De heer Uleman zal zich inspannen om een mogelijke deconfiture van Amtrada Holding te voorkomen en is onder de navolgende voorwaarden in beginsel bereid om – zo de banken niet overvragen – garantiekapitaal in te brengen in Amtrada Holding in een door hem zelf te bepalen vorm en tot een door hem zelf te bepalen bedrag, een en ander in onderhandeling met de banken. Een verplichting tot het inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet, anders dan tot beloop van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te geven gewone aandelen (zie hierna). 2. De heer Uleman is vrij om op basis van het verloop van de onderhandelingen te besluiten om van het doen van (verdere) kapitaalinbreng af te zien, ook na de hierna beschreven uitgifte van aandelen. 3. Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering besluiten tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het uitsluiten en het beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het voorkeursrecht als hierna beschreven mogelijk te maken. 4. Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht aan de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de heer Uleman in totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige aandeelhouders samen verwateren tot 20%. 5. Indien en zodra in de periode tot 30 september 2011 blijkt dat er geen overeenstemming tussen de heer Uleman en ABN Amro dan wel enige andere bank wordt bereikt over de voorwaarden waaronder de bank bereid is de kredietlijn voort te zetten dan wel een nieuw krediet te verstrekken, zal (...) het bestuur van Amtrada Holding tot uiterlijk 30 september 2011 gerechtigd zijn tot een emissie van aandelen tegen nominale waarde van EUR 0,02, zodanig dat de aandeelhouders van Amtrada Holding, indien en voor zover zij dat wensen, weer een belang in Amtrada Holding verkrijgen dat percentueel gelijk is aan het belang dat zij thans in Amtrada Holding hebben. 6. De heer Uleman zal in het geval beschreven onder 5 tijdens een daartoe door het bestuur van Amtrada Holding bijeengeroepen [buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders] voor de besluiten stemmen tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van aandelen conform het bepaalde onder 5 aan de overige aandeelhouders van Amtrada Holding die aan de emissie mee wensen te doen mogelijk te maken. Het bestuur zal vervolgens onder uitsluiting van het voorkeursrecht hiervoor bedoelde emissie uitvoeren. 7. De heer Uleman verbindt zich om, ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders na de emissie, gedurende vijf jaren niet over te gaan tot uitsluiting van het voorkeursrecht bij een emissie van aandelen en stemt in met de benoeming van een bijzondere commissaris die tot speciale taak zal hebben de behartiging van de belangen van de minderheidsaandeelhouders na de emissie.

9

(…) 13. De heer Uleman zal zich inspannen om met ABN Amro of een andere bank tot overeenstemming te komen omtrent de voortgezette financiering van Amtrada Holding en zal in geval van overeenstemming het daarbij overeengekomen garantiekapitaal ter beschikking stellen. 14. De heer Uleman zal trachten Amtrada Holding zo snel mogelijk te reorganiseren zodanig dat de “relevant issues” die ABN Amro in haar brief van 3 december 2009 heeft geïdentificeerd alsnog worden geadresseerd.” (…)” 2.14 Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Amtrada van 30 september 2010 is het voorstel van Uleman aldus aangepast dat Bleekemolen voor 10% van het aantal aan Uleman uit te geven aandelen deelneemt aan de emissie. De notulen houden onder meer het volgende in: “[Mr.] Te Winkel (…) [M]evrouw Bleekemolen [is] met een aanvullend voorstel (…) gekomen. (…) [M]evrouw Bleekemolen stelt voor dat zij ook meedoet aan een mogelijke kapitaalinjectie en dan wel voor tien procent van datgene wat de heer Uleman aan injectie erin zal storten. (…) In het voorstel worden (…) geen bedragen genoemd om de eenvoudige reden (…) dat het op dit moment niet bekend is (…) wat er uiteindelijk aan garantiekapitaal bij zou moeten. Maar de afspraak zou dan zijn dat wat daar uitkomt dat de heer Uleman dan zal inbrengen dat mevrouw Bleekemolen tien procent daarvan ook inbrengt. En dat natuurlijk onder de voorwaarde dat de voorgestelde uitgifte van aandelen wat nu op de agenda staat dat die dan ook zodanig zal plaatsvinden dat mevrouw Bleekemolen ook daarin voor tien procent participeert. (…) [D]at komt er dan op neer dat de heer Uleman ongeveer op tachtig procent (80%) komt, mevrouw Bleekemolen op zestien procent en de rest op ongeveer vier procent samen bij elkaar opgeteld. (…) De heer Hansen Ik begrijp dat de heer Uleman de tachtig procent (80%) houdt zoals die hier vermeld staan. Dat zou inhouden dat voor de andere aandeelhouders er meer verwatering plaatsvindt door die tien procent. De heer Olden (…)Waar het op neerkomt, is dat er dus aanmerkelijk meer aandelen worden uitgegeven. (…) De heer Hansen Mag ik vragen wat de reden is van de tachtig procent (80%). De heer Olden Ja, eigenlijk zou het honderd procent moeten zijn omdat de waarde van de aandelen in de vennootschap die op de rand van faillissement staat nul is. (…) [E]igenlijk is [80%] een arbitrair bedrag omdat bij de stand van zaken je eigenlijk zou moeten zeggen: de waarde van de aandelen nadert naar nul, want zo is het en dan zou een emissie eigenlijk moeten leiden tot een verwatering tot nul procent, want dat is nou eenmaal zo als de vennootschap geen waarde meer heeft, geen equity value en geen eigen vermogen. De heer Hansen Ervan uitgaande dat een onafhankelijk onderzoek is geweest.

10

De heer Olden Dat is het niet. (…)” Uit de notulen blijkt voorts dat het voorstel tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van nieuwe aandelen aldus dat na de Emissie Uleman 80%, Bleekemolen 16% en de overige aandeelhouders 4% van het geplaatste kapitaal van Amtrada zullen vertegenwoordigen, in stemming is gebracht en is aangenomen. Hetzelfde geldt voor een voorstel tot statutenwijziging, waarbij het maatschappelijk kapitaal van Amtrada tot € 324.000 wordt verhoogd. Boschhuizen c.s., op Timmerman na, die afwezig was en geen volmacht had verleend, hebben tegengestemd, terwijl de overige aandeelhouders hun stem vóór beide voorstellen hebben uitgebracht. 2.15 Bij akte van uitgifte verleden op 1 oktober 2010 heeft Amtrada, onder de opschortende voorwaarde van het van kracht worden van de statutenwijziging waartoe op 30 september 2010 door de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is besloten, onderscheidenlijk 11.601.511 en 1.289.057 aandelen in het kapitaal van Amtrada met een nominaal bedrag van € 0,02 elk uitgegeven aan onderscheidenlijk Uleman en Bleekemolen. 2.16 Hendriksen heeft op 1 oktober 2010 zijn werkzaamheden als voorzitter van de raad van bestuur hervat. 2.17 Bij akte van statutenwijziging verleden op 8 oktober 2010 is het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada in die zin gewijzigd dat dit vanaf 8 oktober 2010 € 322.935,78 bedraagt en is verdeeld in 16.146.789 aandelen met een nominale waarde van € 0,02 elk. 2.18 De 481.700 door Boschhuizen c.s gehouden aandelen komen vanaf 8 oktober 2010 overeen met 2,98% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.Vanaf 8 oktober 2010 houden Uleman en Bleekemolen onderscheidenlijk 12.917.431 en 2.597.048 aandelen, overeenkomend met onderscheidenlijk 80,00% en 16,08% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada. 2.19 Tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 26 oktober 2010 zijn J.B. Kroeze en Pijpers tot commissarissen van Amtrada benoemd. Boschhuizen c.s. hebben tegen deze besluiten gestemd. 2.20 Bij brief van 19 november 2010 heeft Uleman aan het bestuur en de raad van commissarissen van Amtrada onder meer het volgende geschreven: “[Ik] ben (…) bereid om 10% van de door mij uit de emissie van 1 oktober 2010 verkregen aandelen (…) tegen betaling van de nominale waarde (…) over te dragen aan een stichting die wordt belast met de uitvoering van een werknemersparticipatie plan. (…) De noodzaak van versterking van het kapitaal van Amtrada is door met name de heer Landwehr bij herhaling benadrukt. Ik begrijp dat u nog doende bent om u een goed beeld te vormen van de situatie en met name (…) bij Cipexi in Ivoorkust. Ik ben, gegeven deze onduidelijkheid, op dit moment bereid om een

11

bedrag van EUR 5.000.000 bij wijze van achtergestelde lening aan Amtrada Holding beschikbaar te stellen. (…) Over de rente valt te praten. Ik denk zelf aan een tarief van 5% per jaar. Ik ga vanuit dat u mevrouw Bleekemolen vraagt om eentiende van dit bedrag op dezelfde voorwaarden aan Amtrada Holding beschikbaar te stellen. Ik heb inmiddels kennisgenomen van het verzoek tot het bevelen van een enquête (…). Beide voorstellen worden (…) gedaan onder de opschortende voorwaarde dat uiterlijk 31 december 2010 in eerste aanleg vast staat dat dit stemrecht niet bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt geschorst en/of het emissiebesluit niet op andere wijze de facto buiten effect gesteld wordt. “. 3. De gronden van de beslissing 3.1 Amtrada en Uleman hebben in de eerste plaats aangevoerd dat Boschhuizen c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat zij niet aan de vereisten van artikel 2:346 aanhef en onder b BW voor het indienen van een enquêteverzoek voldoen. 3.2 Boschhuizen c.s. betogen, met verwijzing naar de beschikking van de Ondernemingskamer van – naar de Ondernemingskamer begrijpt – 27 april 200o inzake Leather Design Van der Eerden B.V. (128/2000 OK, JOR 2000, 125) dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid de verwatering van hun belang als gevolg van de Emissie van 14,79% tot 2,98% buiten beschouwing moet blijven omdat zich de reële mogelijkheid voordoet dat de Ondernemingskamer het emissiebesluit (waaronder kennelijk (mede) moet worden verstaan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van aandelen) in de tweede fase van deze procedure zal vernietigen bij wijze van voorziening op de voet van artikel 3:256 BW. Het emissiebesluit is vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder misbruik van meerderheidsmacht, en wegens strijd met artikel 2:233 lid 2 BW. Daarbij komt dat de gang van zaken rond de Emissie een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan de juistheid van het beleid, aldus Boschhuizen c.s. Amtrada en Uleman hebben gemotiveerd bestwist dat het emissiebesluit vernietigbaar is. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden dat indien ten tijde van het indienen van een verzoek niet wordt voldaan aan de in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde vereisten met betrekking tot de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als het onderhavige, verzoekers in hun verzoek niet-ontvankelijk zijn. 3.4 Boschhuizen c.s. vertegenwoordigden onmiddellijk voorafgaand aan de Emissie 14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada en zij waren toen dus bevoegd een verzoek als het onderhavige te doen. Tengevolge van de Emissie is hun positie in zoverre veranderd dat zij niet meer voldoen aan het vereiste van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW dat zij gezamenlijk ten minste 10% van het plaatste kapitaal van Amtrada vertegenwoordigen. 3.5 De Ondernemingskamer ziet aanleiding om in het kader van het in 3.1 bedoelde ontvankelijkheidverweer de bezwaren van Boschhuizen c.s. betreffende het emissiebesluit en de daaropvolgende Emissie eerst te bespreken. In de kern komen die bezwaren er op neer dat het emissiebesluit en de Emissie gepaard zijn

12

gegaan met misbruik van macht door de meerderheidsaandeelhouders, veronachtzaming van belangen van minderheidsaandeelhouders en het ontbreken van een reële tegenprestatie tegenover de aandelenuitgifte. 3.6 Ten aanzien van de Emissie overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Op grond van de hierboven weergegeven feiten (in het bijzonder 2.3 tot en met 2.11) moet aangenomen worden dat Amtrada zich op 30 september 2010 in een zeer precaire financiële situatie bevond. Aannemelijk is dat zonder ingrijpen ABN AMRO en de Ivoriaanse banken hun vorderingen geheel of gedeeltelijk zouden hebben opgeëist en BNP Paribas zich als mogelijke financier zou hebben teruggetrokken met het aanzienlijke risico van een faillissement van Amtrada. Afgezien van het voorstel van Uleman was er geen concreet alternatief voorstel van andere aandeelhouders - voorhanden en ook tijdens de mondelinge behandeling hebben Boschhuizen c.s. niet gesteld welke concrete alternatieve stappen Amtrada had kunnen zetten om de dreigende deconfiture af te wenden. De Ondernemingskamer acht verder van belang dat gesteld noch gebleken is dat het bestuur van Amtrade in de periode voorafgaand aan de vergadering van 30 september 2010 Boschhuizen c.s. als aandeelhouders onvoldoende heeft geïnformeerd over de toestand van de vennootschap. Voorts kan niet worden aangenomen dat Boschhuizen c.s. onvoldoende zijn geïnformeerd over de aard en strekking van het voorstel van Uleman. Vanaf 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10) kon het hen duidelijk zijn dat dit voorstel in essentie inhield dat Uleman in verband met de emissie tegen nominale waarde slechts een inspanningsverplichting op zich zou nemen en zich niet zou verplichten tot het inbrengen van garantiekapitaal. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur, mede gelet op de belangen van de andere betrokkenen (waaronder Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouder) niet in redelijkheid in het belang van Amtrada en de met haar verbonden onderneming konden besluiten tot een emissie. 3.7 Daarmee is echter nog geenszins gezegd dat tegenover de aandelenuitgifte een zakelijke en reële tegenprestatie staat. De omstandigheid dat de aandelen zijn uitgegeven tegen de nominale waarde berust kennelijk op de opvatting van Uleman, zoals weergegeven in zijn e-mail van 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10), dat de aandeelhouderswaarde van Amtrada (nagenoeg) nihil was. Dit uitgangspunt steunt niet op een waardering van de onderneming door of onder verantwoordelijkheid van het bestuur van Amtrada, maar slechts op de verwachting dat het uitblijven van een kapitaalinjectie (uiteindelijk) zou leiden tot het faillissement van Amtrada. Bij gebreke van een deugdelijke waardering - die ook achteraf niet heeft plaatsgevonden - kan evenwel niet zonder meer worden aangenomen dat de waarde van Amtrada (vrijwel) nihil was, ook niet indien de verwachting gerechtvaardigd was dat een kapitaalsinjectie noodzakelijk was voor haar voortbestaan. 3.8 Ook de mate van verwatering roept vragen op. Het is, gelet op de voorheen bestaande moeizame verhoudingen tussen de aandeelhouders, het bestuur en de commissarissen en het daaruit voortvloeiende gebrek aan daadkracht (zoals ook geconstateerd door ABN AMRO in haar brieven van 3 november 2009 en 3 december 2009), begrijpelijk dat Uleman als voorwaarde voor de door hem te verrichten inspanningen doorslaggevende zeggenschap verlangde in de aandeelhoudersvergadering. Daarmee is echter nog niet gerechtvaardigd dat Uleman als resultaat van de Emissie 80% van alle aandelen houdt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Uleman daarover gezegd dat dit percentage tot op zekere hoogte willekeurig is. Daarbij komt dat de hiervoor in 2.13 weergegeven

13

onderdelen 5 en 6 van het voorstel van 30 september 2010 geen daadwerkelijke bescherming bieden aan de positie van Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouders omdat daarin slechts de mogelijkheid wordt geboden om door uitgifte van aandelen de verwatering ongedaan te maken indien de benodigde bancaire financiering niet zal worden verkregen terwijl bij het emissiebesluit nu juist tot uitgangspunt is genomen dat Amtrada slechts kan overleven indien de benodigde bancaire financiering zal worden gevonden. 3.9 Hetgeen in 3.7 en 3.8 is overwogen met betrekking tot de gang van zaken rondom de Emissie levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van Amtrada, die een onderzoek naar dat beleid zouden rechtvaardigen. 3.10 In de hiervoor omschreven omstandigheden, waarin minderheidsaandeelhouders, die niet langer voldoen aan het proportionele vereiste van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW ten gevolge van een emissie die aanleiding geeft om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap, om een zodanig onderzoek verzoeken op gronden die die emissie betreffen, brengen doel en strekking van het enquêterecht naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat aan hen de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek niet behoort te worden ontzegd op de grond dat zij niet langer ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. 3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Ondernemingskamer bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van verzoekers de gevolgen van de Emissie buiten beschouwing laat en het verweer van Amtrada en Uleman dat Boschhuizen c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard verwerpt. 3.12 Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.9 acht de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada gerechtvaardigd. Dat onderzoek zal worden bevolen en zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op de in 3.7 en 3.8 bedoelde omstandigheden. 3.13 Gelet op de toestand van Amtrada acht de Ondernemingskamer het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet aangewezen. De Ondernemingskamer voegt daar nog aan toe dat, gelet op hetgeen in 3.6 en 3.8 is overwogen, in het bijzonder geen aanleiding bestaat om (bij wege van onmiddellijke voorziening) de stemverhouding in Amtrada van voor de Emissie te herstellen, zoals bedoeld in 1.2, onder 2.a. 3.14 De slotsom is het dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada als bedoeld in 3.12 zal worden bevolen. Amtrada zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 4. De beslissing De Ondernemingskamer:

14

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode van af 1 oktober 2007, in voege zoals omschreven in rechtsoverweging 3.12 van deze beschikking; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde voormeld onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 10.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Amtrada Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden; veroordeelt Amtrada Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Rijk Boschhuizen, Paulus Jacobus Hansen, Paulus Louis Maria Koopmans, Arthur Aescwine Molenaar, Jacob Reindert Timmerman en Antonius Johannes Maria Veerkamp, tezamen tot op heden begroot op € 3.322; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.J. Philips, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 februari 2011.

15

ECLI:NL:HR:2014:905 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen Vindplaatsen

Hoge Raad 11-04-2014 11-04-2014 13/04786 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:94, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:1951, Bekrachtiging/bevestiging Civiel recht Cassatie Vennootschapsrecht. Enquêterecht. Ontvankelijkheid beroep bij vergissing in partij-aanduiding; HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881. Ontvankelijkheid enquêteverzoek. Kapitaalseis; art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW. HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers). Valt een indirect belang aan te merken als economische gerechtigdheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder? Omstandigheden van het geval. Ontvankelijkheid indien verzoeker als gevolg van een uitgifte niet langer voldoet aan kapitaalseis en het enquêteverzoek betrekking heeft op die uitgifte. Burgerlijk Wetboek Boek 1 Burgerlijk Wetboek Boek 1 346 Rechtspraak.nl NJB 2014/879 RvdW 2014/586 JIN 2014/109 met annotatie door P. Haas RO 2014/44 NJ 2014/296 met annotatie door P. van Schilfgaarde JONDR 2014/550 Ondernemingsrecht 2014/124 met annotatie door C.D.J. Bulten1.Prof. mr. C.D.J. Bulten is hoogleraar Ondernemingsrecht RU Nijmegen. Ars Aequi AA20140732 met annotatie door B.F. Assink JOR 2014/259 met annotatie door mr. P.D. Olden OR-Updates.nl 2014-0166 ARO 2014/100

Uitspraak 11 april 2014 Eerste Kamer nr. 13/04786 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van:

16

1. Michael David Ilhan VAN WAVEREN, wonende te Rotterdam, 2. Rowena Sharonna Alexia VAN WAVEREN, wonende te Amsterdam, 3. Aysel ERBUDAK, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk, VERZOEKERS tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, tegen 1. SLOTERVAARTZIEKENHUIS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, 2. JEEMER B.V., gevestigd te Velsen-Noord, 3. MEROMI HOLDING B.V., gevestigd te Velsen-Noord, 4. PARKRAND B.V., gevestigd te Velsen-Noord, 5. A2 ANTWOORDSERVICE B.V., gevestigd te Velsen-Noord, VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen, 1. DELTA ONROEREND GOED B.V., gevestigd te Beverwij 2. W.J.M. SCHRAM, wonende te Amsterda 3. SCHRAM BELEGGING MAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Velsen-Noor 4. VELSEN TERMINAL B.V., gevestigd te Velsen-Noor 5. Theodorus Johannes Hendrik DEKKER, wonende te Amsterda 6. Johan Jan Willem MEURS, wonende te Urse 7. Andries Augustus KAMPFRAATH, wonende te Breukele 8. Cornelis Wilhelmus Maria Zwanenburg, wonende te Willemstad, Curaça BELANGHEBBENDEN in cassatie, niet verschenen.

Verzoekers zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als ‘Van Waveren

17

c.s.’ en afzonderlijk als ‘Michael’, ‘Rowena’ respectievelijk ‘Merdan’. Verweerster onder 1 zal hierna ook worden aangeduid als ‘Slotervaartziekenhuis’. 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.128.640/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 4 juli 2013. De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Van Waveren c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Slotervaartziekenhuis heeft verzocht het beroep te verwerpen en Merdan nietontvankelijk te verklaren. Van Waveren c.s. hebben bij verweerschrift gereageerd op het beroep op niet-ontvankelijkheid van Merdan en een verzoek tot wijziging partijaanduiding ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot toewijzing van het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding, tot verwerping van het verweer dat Merdan niet-ontvankelijk is en voorts tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van Van Waveren c.s. hebben bij brief van 7 maart 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2006 stevende Slotervaartziekenhuis, destijds een stichting, af op een faillissement. J.R.M. Schram (hierna: Jan Schram) heeft toen, via Delta Onroerend Goed B.V. (hierna: Delta Onroerend Goed), bijna € 26 miljoen (tegen een rente van 6%) in Slotervaartziekenhuis geïnvesteerd. Vervolgens is op 23 oktober 2006 een nieuwe raad van bestuur aangetreden. Voorzitter van de raad van bestuur werd A. Erbudak (hierna: Erbudak), die zakelijk partner van Jan Schram was en de moeder is van Michael, Rowena en Merdan. In juni 2007 werd Slotervaartziekenhuis omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. (ii) Op 28 december 2012 is Jan Schram overleden. Op dat moment bestonden de volgende aandeelhoudersverhoudingen: - Meromi Holding B.V. (hierna: Meromi) was enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, Parkrand B.V. (hierna: Parkrand) en twee andere vennootschappen; - Delta Onroerend Goed, Merdan en Jeemer B.V. (hierna: Jeemer) hielden respectievelijk 16,66%, 16,66% en 66,66% van de aandelen in Meromi; - Jeemer hield naast haar aandelen in Meromi ook alle aandelen in een andere vennootschap en 70% van de aandelen in een derde vennootschap; - Michael, Rowena en Jan Schram hielden respectievelijk 24,5%, 24,5% en 51% van de aandelen in Jeemer; - Jan Schram en Schram Belegging Maatschappij B.V. (hierna: Schram Belegging Maatschappij) hielden respectievelijk 0,02% en 99,98% van de aandelen in Delta

18

Onroerend Goed; - Stichting Administratiekantoor Schram Belegging Maatschappij hield alle aandelen in Schram Belegging Maatschappij; deze aandelen waren gecertificeerd; - Erbudak, Schram Belegging Maatschappij, Delta Onroerend Goed, Michael en Rowena hielden de aandelen in A2 Antwoordservice B.V. (hierna: A2 Antwoordservice); de omvang van de aandelenbelangen in A2 Antwoordservice is omstreden. (iii) Als gevolg van het overlijden van Jan Schram zijn diens erfgenamen, onder wie zijn neven W.J.M. Schram (hierna: Pim Schram) en R.A.M. Schram (hierna: Rob Schram), de aandelen gaan houden die tot dat moment werden gehouden door Jan Schram. (iv) Pim Schram is sinds 21 januari 2013 bestuurder van Meromi en Jeemer. Rob Schram is sinds 1 maart 2013 enig bestuurder van Delta Onroerend Goed. (v) De raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis heeft Erbudak bij besluit van 19 februari 2013 geschorst als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. Aan dit besluit heeft de raad van commissarissen mede ten grondslag gelegd dat ten gevolge van Erbudaks – volgens de raad van commissarissen: eigenzinnige – wijze van onderhandelen met zorgverzekeraar Achmea, Slotervaartziekenhuis voor 2013 geen contract heeft kunnen sluiten met Achmea. (vi) Op 13 maart 2013 heeft Pim Schram in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi en als zodanig als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, besloten om de statuten van Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van € 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen uit te geven. Bij notariële akte van 14 maart 2013 zijn de statuten van Slotervaartziekenhuis dienovereenkomstig gewijzigd en zijn voormelde cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan Delta Onroerend Goed. De aandelen zijn volgestort door verrekening met de hiervoor onder (i) vermelde vordering van Delta Onroerend Goed op Slotervaartziekenhuis voor een bedrag van € 5 miljoen. Als gevolg daarvan houdt Delta Onroerend Goed sindsdien 99,64% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis, en houdt Meromi sindsdien 0,36% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis. (vii) Bij besluit van 27 maart 2013 van de vergadering van aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis (Delta Onroerend Goed en Meromi), is Erbudak ontslagen als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. (viii) ING Bank N.V. (hierna: ING), die de huisbankier van Slotervaartziekenhuis is, heeft bij brief van 27 maart 2013 de limiet van het rekening-courantkrediet van Slotervaartziekenhuis verlaagd van € 51 miljoen naar € 28 miljoen. Volgens ING is conform de door Slotervaartziekenhuis verstrekte liquiditeitsprognose die kredietruimte voldoende om het jaar 2013 op een goede manier af te ronden. 3.2 Van Waveren c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Jeemer, Meromi, Parkrand en A2 Antwoordservice over de periode vanaf 28 december 2012, en om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Slotervaartziekenhuis over de periode vanaf 19 februari 2013. Het enquêteverzoek had onder meer betrekking op het beleid en de gang van zaken bij de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde uitgifte van aandelen, die volgens Van Waveren c.s. onrechtmatig is en in strijd met de regels van good governance binnen Slotervaartziekenhuis. Tevens is verzocht om voor de duur van het geding een aantal nader aangeduide voorlopige voorzieningen te treffen ten aanzien van Jeemer, Meromi, Slotervaartziekenhuis, Parkrand respectievelijk A2 Antwoordservice, en voorts om ten aanzien van die vennootschappen voor de

19

duur van het geding alle voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. 3.3 De ondernemingskamer heeft Van Waveren c.s. niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betreft hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Daarnaast zijn Michael en Rowena niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek betreffende (onder meer) Meromi. Daartoe heeft de ondernemingskamer als volgt overwogen: ‘3.1 Verzoekers zijn geen aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Michael en Rowena zijn geen aandeelhouder in Meromi. Verzoekers respectievelijk Michael en Rowena stellen echter dat zij economisch gerechtigde zijn in de onderscheiden vennootschappen en voorts dat Meromi en – voor zover het Michael en Rowena betreft: – ook Jeemer tezamen met die vennootschappen een zodanige eenheid vormen dat zij gerechtigd zijn een concernenquête te vragen. Op die twee gronden zijn zij in hun ogen gerechtigd een enquête in Slotervaartziekenhuis, Parkrand en Meromi te verzoeken. 3.2 Verweerders en belanghebbenden hebben dat bestreden. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.3 Het enkele feit dat verzoekers indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis en Rowena en Michael indirect aandeelhouders in Meromi zijn, is – anders dan verzoekers kennelijk menen (…) – onvoldoende om de juistheid van een van beide stellingen aan te nemen. 3.4 De Ondernemingskamer stelt voorts het volgende vast: - Naast Merdan zijn ook Jeemer en Delta Onroerend Goed aandeelhouder van Meromi. Meromi is houder van de aandelen in ook andere vennootschappen dan Slotervaartziekenhuis en Parkrand. - Naast Michael en Rowena zijn ook de erven Schram aandeelhouder van Jeemer. Jeemer houdt ook de aandelen in andere vennootschappen dan alleen Meromi. In het licht hiervan hebben verzoekers hun standpunt noch ten aanzien van de economische gerechtigdheid noch ten aanzien van de concernenquête voldoende toegelicht. Dit betekent dat hun verzoeken in zoverre niet ontvankelijk zijn. Dat er tussen de besturen van een aantal van voormelde vennootschappen eenheid van bestuur bestaat, leidt – op zichzelf – niet tot een ander oordeel. 3.5 Het voorgaande laat onverlet dat het denkbaar is dat het beleid van Jeemer als aandeelhouder van Meromi en het beleid van Meromi als aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand bij een mogelijk te bevelen enquête in Jeemer respectievelijk Meromi zal worden onderzocht.’ 4 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep 4.1.1

20

Slotervaartziekenhuis heeft zich op het standpunt gesteld dat Merdan in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk is, op de grond dat uit het cassatierekest niet blijkt dat hij als minderjarige bij het instellen van zijn beroep werd vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger. 4.1.2 Mede naar aanleiding van het standpunt van Slotervaartziekenhuis is bij brief van 19 december 2013 namens Erbudak als wettelijk vertegenwoordiger van Merdan verzocht om de aanduiding van verzoeker tot cassatie onder 3 te wijzigen van ‘Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk’ in ‘Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk’. 4.1.3 Bij brief van 24 december 2013 is namens Slotervaartziekenhuis bericht dat zij zich wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding refereert aan het oordeel van de Hoge Raad. Wel heeft Slotervaartziekenhuis opgemerkt dat, voor zover haar bekend, de wettelijk vertegenwoordiger van Merdan geen machtiging heeft voor het instellen van cassatieberoep. De niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld om zich over het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding uit te laten, maar hebben daarvan geen gebruik gemaakt. 4.1.4 Van Waveren c.s. hebben het beroep van Slotervaartziekenhuis op nietontvankelijkheid bestreden. Bij die gelegenheid hebben zij een kopie overgelegd van een op 8 januari 2014 door de kantonrechter te Haarlem aan Erbudak – op de voet van art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW – verleende machtiging om Merdan in de onderhavige cassatieprocedure te vertegenwoordigen. 4.2 Het hiervoor in 4.1.2 vermelde verzoek van Erbudak als wettelijk vertegenwoordiger van Merdan is toewijsbaar, nu (i) Merdan in de cassatieprocedure is verschenen en het verzoek berust op de grond dat een vergissing is begaan in zijn aanduiding in de procedure, (ii) Slotervaartziekenhuis niet heeft aangevoerd dat zij zich door toewijzing van het verzoek onredelijk in haar belangen geschaad acht, en (iii) niet aannemelijk is dat de niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden door toewijzing van het verzoek onredelijk in hun belangen worden geschaad (vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881). Dit betekent dat de procedure in cassatie wat betreft verzoeker onder 3 wordt gevoerd door Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç. 4.3 Nu Erbudak door de kantonrechter op de voet van art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW is gemachtigd om Merdan in de onderhavige cassatieprocedure te vertegenwoordigen, dient het beroep van Slotervaartziekenhuis op niet-ontvankelijkheid te worden verworpen. 5 Beoordeling van het middel

21

5.1 De klachten van onderdeel II kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.2.1 Onderdeel I klaagt dat de ondernemingskamer in de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 3.3 en 3.4 van haar beschikking heeft miskend dat een indirect kapitaalverschaffer van een vennootschap voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteit(en). Volgens de klacht volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers) dat het indirecte aandeelhouderschap van Van Waveren c.s., die (indirect) meer dan 10% van het risicodragend kapitaal verschaffen in de vennootschappen ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht, zonder meer wordt gekwalificeerd als economische gerechtigdheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. 5.2.2 Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. In zijn hiervoor in 5.2.1 genoemde beschikking van 29 maart 2013 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Scheipar), HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Landis), HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370 (e-Traction), HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665 (Butôt), en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 (TESN). In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling. 5.2.3 Het vorenstaande brengt mee dat de ondernemingskamer geen blijk heeft

22

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (in rov. 3.3) dat het enkele feit dat Van Waveren c.s. indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis (en Parkrand), en Michael en Rowena indirect aandeelhouders in Meromi zijn, onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Voorts kon de ondernemingskamer, in het licht van de omstandigheden dat Meromi niet slechts aandelen houdt in Slotervaartziekenhuis en Parkrand, maar ook in andere vennootschappen, en dat Jeemer niet slechts aandelen houdt in Meromi, maar ook in andere vennootschappen, zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen (in rov. 3.4) dat Van Waveren c.s. hun standpunt ten aanzien van hun economische gerechtigdheid in de hiervoor bedoelde zin onvoldoende hebben toegelicht. Het oordeel van de ondernemingskamer is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 5.2.4 De klachten van onderdeel I stuiten af op hetgeen hiervoor is overwogen. 5.3.1 Het vorenstaande brengt mee dat het beroep dient te worden verworpen. De Hoge Raad ziet aanleiding om ten overvloede in te gaan op het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep, voor zover dit betrekking heeft op hun verzoek tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis. Daartoe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd dat Van Waveren c.s. ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek – door middel van hun directe dan wel indirecte aandeelhouderschap in Meromi en hun directe aandeelhouderschap in Jeemer – minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW voorschrijft. Reeds op grond van die kapitaalseis waren Van Waveren c.s. niet bevoegd om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom hebben zij geen belang bij hun cassatieberoep, aldus het verweer. 5.3.2 De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. 5.3.3 Nu het verzoek van Van Waveren c.s. tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis mede betrekking heeft op een onderzoek naar de aandelenuitgifte als gevolg waarvan Van Waveren c.s. niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, en Van Waveren c.s. hebben gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte (zie hiervoor in 3.2), stond aan hun bevoegdheid om het instellen van een enquête te verzoeken niet reeds in de weg dat zij ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan die kapitaalseis voorschrijft.

23

Het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. reeds op grond van die kapitaalseis niet bevoegd waren om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom geen belang hebben bij hun cassatieberoep, is derhalve ongegrond. 6 Beslissing De Hoge Raad: verstaat dat de procedure in cassatie wat betreft verzoeker onder 3 wordt gevoerd op naam van Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç; verwerpt het beroep; veroordeelt Van Waveren c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Slotervaartziekenhuis begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. Drion, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 april 2014.

24

ECLI:NL:GHAMS:2015:809 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen Vindplaatsen

Gerechtshof Amsterdam 03-03-2015 30-03-2015 200.161.192/01 OK Ondernemingsrecht Eerste aanleg - meervoudig OK; Enquete; afwijzing enqueteverzoek; afwijzing onmiddellijke voorzieningen; . art. 2:345, 346 lid 1 sub a, 349a lid 2, 350 lid 1 BW. Discussie over ontvankelijkheid van verzoekers: 1. ook indien de raad van ondernemers moet worden aangemerkt als een ledenraad in de zin van artikel 2:39 BW hangt het antwoord op de vraag of verzoekers enquêtebevoegd zijn ervan af of zij bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste 10% van alle stemmen van alle leden. De door de coöperatie verdedigde opvatting impliceert dat slechts leden van de raad van ondernemers bevoegd zijn een enquêteverzoek te doen. Daarmee zou de toegang tot de enquêteprocedure worden beperkt op een wijze die niet strookt met de aard en de doeleinden van het enquêterecht. 2. Bezwaren van verzoekers tegen het beleid vormen tevens de grondslag van het enquêteverzoek en verzoekers hebben de beëindiging van het lidmaatschap van een aantal van hen aangemerkt als onderdeel van het door hen gewraakte beleid en mede ten grondslag gelegd aan hun verzoek. Onder deze omstandigheden brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de beëindiging van de lidmaatschappen van een aantal verzoekers niet tot gevolg heeft dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek (vgl. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, Slotervaartziekenhuis) Burgerlijk Wetboek Boek 2 345, 346, 350, geldigheid: 2015-03-12 Rechtspraak.nl ARO 2015/99 OR-Updates.nl 2015-0191 JOR 2015/230 met annotatie door prof. mr. C.D.J. Bulten JONDR 2015/552

Uitspraak beschikking _________________________________________________________________ __ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.161.192/01 OK

25

beschikking van de Ondernemingskamer van 3 maart 2015 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A], gevestigd te [......], 2. de vennootschap onder firma [B], gevestigd te [......], 3. [C], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 4. [D], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 5. de vennootschap onder firma [E], gevestigd te [......], 6. de vennootschap onder firma [F], gevestigd te [......], 7. [G], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 8. [H], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 9. [I], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 10. de vennootschap onder firma [K], gevestigd te [......], 11. [L], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 12. [M], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 13. [N], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 14. de commanditaire vennootschap [P], gevestigd te [......], 15. [Q], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

26

16. [R], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 17. de vennootschap onder firma [S], gevestigd te [......], 18. de vennootschap onder firma [T], gevestigd te [......], 19. [U], woonplaats gekozen hebbende te Utrecht, 20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [V], gevestigd te [......], 21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [W], gevestigd te [......], VERZOEKERS, advocaten: mrs. K. Rutten, C.M. Tjoa en G. Konings, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE DROGISTEN-ASSOCIATIE U.A., gevestigd te Leusden, VERWEERSTER, advocaten: mrs. J.G. Princen en J.P.D. van de Klift, kantoorhoudende te Rotterdam. 1 Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna verzoekers en de coöperatie genoemd. 1.2 Verzoekers hebben bij op 11 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven – 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de coöperatie vanaf 1 januari 2013; 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a. een of meer onafhankelijke bestuurder(s) met doorslaggevende stem te benoemen,

27

b. andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht, met veroordeling van de coöperatie in de kosten van het geding. 1.3 Bij aanvullend verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 januari 2015, hebben verzoekers hun standpunt dat zij op de voet van artikel 2:346 BW bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek nader toegelicht. 1.4 De coöperatie heeft bij op 9 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van verzoekers, althans tot afwijzing van hun verzoek en tot veroordeling van verzoekers in de kosten van de procedure. 1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 januari 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten aanvullende producties 40 tot en met 53 van verzoekers en aanvullende producties 30 tot en met 32 van de coöperatie. Voorts heeft mr. Van der Klift overeenkomstig zijn aankondiging meegedeeld dat productie 2 bij verweerschrift komt te vervallen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2 De feiten 2.1 De coöperatie is op 2 april 1942 opgericht en telt 239 leden (inclusief de verzoekers waarvan het lidmaatschap in geschil is, zoals hieronder nader aan de orde zal komen). De leden exploiteren ieder één of meer DA-winkels op franchisebasis. Het bestuur van de coöperatie bestaat uit [X] (voorzitter), [Y] (secretaris) en [Z] (penningmeester). 2.2 Aanvankelijk exploiteerde de coöperatie de DA-formule als franchisegever. Vanaf 2001 trad DA Retailgroep B.V. (hierna: DARG) op als franchisegever op grond van samenwerkingsovereenkomsten met de leden van de coöperatie. Alle aandelen in DARG worden gehouden door DA Holding B.V. (hierna: DA Holding). Tot 20 april 2007 was de coöperatie enig aandeelhouder van DA Holding. 2.3 Op 20 april 2007 heeft de coöperatie de DA-merken en -domeinnamen en alle aandelen in DA Holding verkocht en overgedragen aan DA Investments B.V., een investeringsvehikel van twee investeringsmaatschappijen, Wagram Equity Partners B.V. en Aletra Capital Partners B.V. 2.4

28

Medio 2009 hebben de coöperatie en DARG overeenstemming bereikt over een nieuw model samenwerkingsovereenkomst (hierna: NSO). Vervolgens zijn tussen DARG en de leden van de coöperatie franchiseovereenkomsten volgens dit model gesloten, in de meeste gevallen met een looptijd van vijf jaren. DARG exploiteert ook negen eigen DA-vestigingen. 2.5 Op 24 februari 2010 is tussen DARG en de coöperatie een mantelovereenkomst tot stand gekomen die strekt tot exclusieve samenwerking tussen beide “met betrekking tot de DA Formule, de dienstverlening en goederenlevering aan de DA ondernemers” en die onder meer inhoudt dat DARG slechts met instemming van de coöperatie kan besluiten over onder meer: - inhoud van het Formulehandboek; - aanpassing van het Tarievenstelsel; - wezenlijke wijzingen van het beleid van DARG met directe gevolgen voor het collectief van de ondernemers; - aanpassingen van de NSO; - prijspositionering; - investeringen door ondernemers indien het materieel effect daarvan per ondernemer per jaar meer dan € 2.500 bedraagt. Artikel 6.1 van de mantelovereenkomst houdt in dat de overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, niet kan worden opgezegd of ontbonden en dus slechts met wederzijds goedvinden tot een einde komt. 2.6 Op 30 maart 2010 zijn de statuten van de coöperatie gewijzigd. De statuten bevatten onder meer de volgende bepalingen: “Artikel 3 De coöperatie heeft tot doel: (…) (ii) het vertegenwoordigen van de leden die een overeenkomst hebben gesloten met (…) DA Retailgroep B.V. (…) (…) Artikel 6 1. Tot lid van de coöperatie kunnen slechts natuurlijke personen, rechtspersonen en/of samenwerkingsverbanden van natuurlijke of rechtspersonen door het bestuur toegelaten worden, die (…) één of meer detailhandelsondernemingen drijven (…) én een overeenkomst tot levering van goederen met gebruikmaking van de DA Formule hebben gesloten met DA Retailgroep (…). (…) Artikel 7 (…) 4. Indien een lid meerdere vestigingspunten heeft, waar hij een detailhandelsonderneming als bedoeld in artikel 6 lid 1 (hierna te noemen: “vestigingspunt”) drijft, dient hij voor elk vestigingspunt het volledige

29

contributiebedrag te betalen. Het lid mag voor elk vestigingspunt één stem uitbrengen. 5. Een lid wordt door het bestuur (…) ingedeeld in een bepaalde regio. 6. Een lid mag slechts in één regio stem uitbrengen, te weten in de regiovergadering van de regio waar dat lid is ingedeeld. Een lid heeft maximaal tien stemmen. (…) (…) Artikel 8 Het lidmaatschap eindigt: a. (…) b. (…) c. door opzegging door de coöperatie. Opzegging door de coöperatie geschiedt door het bestuur op grond van het hierna in artikel 9 bepaalde; d. door ontzetting Ontzetting kan plaats vinden indien een lid in strijd handelt met de statuten, het reglement of de besluiten van de coöperatie dan wel de coöperatie op onredelijke wijze benadeelt; e. door beëindiging van de in artikel 6 lid 1 bedoelde overeenkomst tot levering van goederen met DA Retailgroep. (…) Artikel 9 1. Opzegging van het lidmaatschap door het bestuur kan te allen tijde en met onmiddellijke ingang geschieden: (…) d. wanneer het lid door handelen of nalaten de doelstellingen van de coöperatie nadelig beïnvloedt of schade toebrengt aan de goede naam van de coöperatie; e. wanneer redelijkerwijs van de coöperatie niet gevergd kan worden het lidmaatschap te laten voortduren. 2. De opzegging dan wel ontzetting door het bestuur wordt aan het lid gemotiveerd medegedeeld bij aangetekend schrijven. 3. Tegen de opzegging dan wel ontzetting staat gedurende een maand na ontvangst van deze mededeling voor het lid beroep open bij de commissie van beroep, die binnen drie maanden na de indiening van het beroep zijn bindende uitspraak schriftelijk meedeelt aan de betrokkene en het bestuur. 4. Gedurende de beroepstermijn en hangende het beroep is het lid geschorst. (…) Artikel 11 1. De leden worden door het bestuur op basis van de vestigingspunten van een lid, ingedeeld in regio’s. (…) (…) Artikel 12 1. De leden behorende tot een regio kiezen uit hun midden telkens voor de tijd

30

van vier jaar en wel in de maand september van ieder jaar een lid van de raad van ondernemers, een groepsvoorzitter, een groepssecretaris en een groepspenningmeester. 2. De groepsvoorzitter is tevens eerste plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers, de groepssecretaris is tevens tweede plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers en de groepspenningmeester is tevens derde plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers. (…) Artikel 13 1. Er is een raad van ondernemers. De raad van ondernemers komt als ledenraad als bedoeld in artikel 2:39 Burgerlijk Wetboek alle bevoegdheden toe die de wet aan de algemene vergadering toekent alsmede die deze statuten aan de raad van ondernemers toekennen. (…)” 2.7 Vanaf 2013 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de coöperatie en DARG over de inhoud van nieuwe (tussen de leden van de coöperatie en DARG te sluiten) samenwerkingsovereenkomsten voor de periode vanaf 2014 (de zogenaamde DASO-besprekingen). Op 17 april 2013 heeft het bestuur van de coöperatie aan een door het bestuur samengestelde klankbordgroep bestaande uit de raad van ondernemers (zie artikel 12 en 13 van de statuten) aangevuld met twee extra leden per regio (hierna: de RvO-XL) verslag gedaan van de voortgang van de DASO besprekingen. Op 28 augustus 2013 heeft het bestuur van de coöperatie de stand van zaken in de DASO-besprekingen gepresenteerd aan de raad van ondernemers. Tijdens een ledenbijeenkomst in november 2013 heeft het bestuur van de coöperatie een toelichting gegeven op het (moeizame) verloop van de DASO-besprekingen. Op 12 december 2013 heeft het bestuur van de coöperatie de leden geïnformeerd over de mogelijkheden tot verlenging en eventueel opzegging van de bestaande NSO’s, al naar gelang de looptijd van die overeenkomsten. 2.8 Tijdens een ledenbijeenkomst van de coöperatie van 17 maart 2014 heeft DARG een door haar ontwikkelde nieuwe franchiseformule, genaamd DA Totaal Retail, gepresenteerd, gebaseerd op een IKM-stelsel (integrale ketenmarge) en zogenaamde “harde franchise”. De presentatie van DARG is vervolgens (buiten aanwezigheid van DARG) besproken op een ledenbijeenkomst op 26 maart 2014. Een door het bestuur van de coöperatie aan de leden op 1 april 2014 verzonden nieuwsbrief houdt over de bijeenkomst van 26 maart 2014 onder meer het volgende in: “De massale opkomst, 80% van de ondernemers, benadrukt het belang van deze avond. DA Retailgroep heeft op 17 maart jl. op hoofdlijnen een vernieuwing van de DA formule gepresenteerd die wordt ondergebracht in een nieuwe bv, DA Totaal Retail BV (DATR), zonder Coöperatie. De ondernemers dienen daarvoor wel een hard- franchiseovereenkomst te tekenen. Het Dagelijks Bestuur, de RvO en de DASO commissie van de Coöperatie waren net als alle andere DA ondernemers zeer verrast door het voorgenomen besluit van DA Retailgroep, en zijn in het geheel dan ook niet gekend of betrokken geweest bij de totstandkoming van deze

31

plannen. De heer Joost Bos (van Koelewijn & Partners) (…) heeft op verzoek van de Coöperatie de nieuwe franchiseovereenkomst van DATR geanalyseerd. Enkele opvallende punten daarin zijn: ● De hard-franchiseovereenkomst van DATR bevat geen instemmingsrechten en controlerechten voor de ondernemers; ● De onderliggende stukken (nog niet aanwezig) kunnen naar believen worden veranderd door DATR, zonder toestemming van de ondernemers; ● De ondernemer kan verplicht worden tot investeren in verbouwingen en inrichting; ● DATR bepaalt het assortiment in de winkels en er is slechts 5% vrijheid van inkoop en pas na instemming van DATR. De conclusie van de heer Bos was dat de nieuwe franchiseovereenkomst een aanzienlijke verzwaring is in de lasten en plichten van de ondernemers t.o.v. de huidige NSO. (…) Het bestuur heeft (…) de aanwezige leden gevraagd naar hun mening over de voorgenomen plannen van DARG. De leden waren vrijwel unaniem tegen de plannen van DA Totaal Retail BV en steunen dan ook het bestuur om het vervolgtraject aan te gaan met de voetnoot dat de leden regelmatig geïnformeerd worden over het verloop.” 2.9 [G], (indirect bestuurder van verzoekster sub 1, tevens verzoeker sub 7, hierna: [G]) heeft kort na de bijeenkomst van 26 maart 2014 aan [X] voorgesteld dat anderen dan de huidige leden van de raad van ondernemers een poging zullen doen om de onderhandelingen met DARG vlot te trekken. 2.10 DA Totaal Retail B.V. (hierna: DATR) is op 1 april 2014 opgericht. DA Holding is enig aandeelhouder van DATR. 2.11 Nader overleg tussen de coöperatie en DARG op 16 mei 2014 heeft niet tot overeenstemming geleid. De coöperatie heeft op 4 juni 2014 DARG, DA Holding en DATR in kort geding gedagvaard en – kort gezegd – gevorderd dat het hun wordt verboden zonder toestemming van de coöperatie een nieuwe DA-formule te ontwikkelen en te exploiteren in DATR. In dit kort geding hebben zeven leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7) zich gevoegd aan de zijde van DARG, DA Holding en DATR. Bij vonnis van 19 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Gelderland (a) de behandeling van het kort geding aangehouden tot 11 september 2014 om partijen in de gelegenheid te stellen mediation te beproeven en (b) DARG, DA Holding en DATR verboden tot uiterlijk 11 september 2014 “op de tussen partijen vigerende mantelovereenkomst inbreuk makende activiteiten te verrichten, in het bijzonder door de uitrol van de zogenaamde ‘DATR-formule’ per 1 juli 2014 te staken en gestaakt te houden”. 2.12 De mediation heeft niet tot overeenstemming tussen de coöperatie enerzijds en DA Holding, DARG en DATR anderzijds geleid. De onderhandelingen tussen deze

32

partijen zijn nadien wel voortgezet. Op een ledenbijeenkomst op 1 oktober 2014 heeft het bestuur van de coöperatie verslag gedaan van de onderhandelingen met DARG en toegelicht waarom (nog) geen overeenstemming is bereikt. De stand van zaken is tevens toegelicht in een door het bestuur van de coöperatie op 7 oktober 2014 aan de leden verzonden nieuwsbrief. die nieuwsbrief houdt onder meer het volgende in: “Het is ons inziens onverantwoord u te verbinden aan de plannen van DA Retailgroep zoals ze op dit moment voorliggen. (…) U en de Coöperatie hebben het handboek niet gezien, laat staan goedgekeurd. (…) Als u de franchiseovereenkomst tekent, dan verbindt u zich daarmee ook aan het formulehandboek en dat bepaalt weer hoe uw winkel er uit gaat zien (vloermetermatrix) (…) (…) De gevraagde investeringen zijn bekend, de te verwachten opbrengsten niet. Bij investeringen zijn berekeningen nodig om te onderbouwen hoe de investering terugverdiend gaat worden. (…) Vooralsnog kan of wil DARG dat niet overleggen. (…) (…) Invoering van IKM vergt volgens Marshoek [extern adviseur van de coöperatie, Ondernemingskamer] tenminste nog een half tot een heel jaar doorlooptijd. IKM kan voor ons een prima toepasbaar en betrouwbaar systeem zijn. De haalbaarheid in de samenwerking met DARG is helaas reden tot grote zorg. (…) (…) Met een franchiseraad die een aanmerkelijk geringere rol heeft dan onze huidige RvO wordt onze invloed duidelijk minder. Met name advies- en instemmingsrecht zijn hier aan de orde en juist die wil DARG grotendeels slechten. Echter in de wereld van hard(ere) franchise is instemmingsrecht op strategisch niveau een heel normaal fenomeen. (…) (…) Het bestuur en de RvO hebben geconcludeerd, dat er toch iets moest gebeuren om naar een oplossing toe te kunnen werken. We [hebben] daarom (…) de rollen omgedraaid door zelf bij DA en haar aandeelhouders aan te geven hoe wij het willen: de “blauwdruk”. Die verwoordt een gefaseerde invoer naar hardere franchise, maar ook een oplossing voor de ondernemer die niet mee wil of kan. (…) DARG is aan de beurt om te reageren. (…) Juist nu komt het er op aan nog een keer alle kennis en input te mobiliseren. Als u een inhoudelijke bijdrage wil leveren aan het proces, dan bent u meer dan van harte welkom. Laat ons weten, dan kunnen wij bezien hoe we het organiseren!” 2.13 Bij open brief van 24 oktober 2014 hebben verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7 en 8 het bestuur van de coöperatie opgeroepen tot overeenstemming te komen met DARG en DATR over de invoering van de nieuwe formule van DATR. In deze brief hebben de genoemde verzoekers zich voorts op het standpunt gesteld dat de bestuursleden van de coöperatie, vanwege de door hen ontvangen bestuurdersvergoeding, een tegenstrijdig belang hebben bij de besluitvorming over de door DATR beoogde formule. Op 3 november 2014 heeft de RvO-XL in reactie op de open brief aan de leden te kennen gegeven dat geen tegenstrijdig

33

belang bestaat tussen coöperatie en het bestuur en dat gewerkt wordt aan een ultieme poging om overeenstemming te bereiken tussen de coöperatie en DARG. 2.14 Bij brief van 13 november 2014 hebben 24 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 13, 15, 18) de coöperatie en DARG opgeroepen uiterlijk op 5 december 2014 tot overeenstemming te komen over “de uitrol en invoering van de nieuwe formule”, het kort geding in te trekken of aan te houden, substantieel meer pilot-winkels te openen, duidelijkheid te verschaffen over de punten waarover nog geen overeenstemming bestaat en het rekenmodel van de nieuwe DA formule ter beschikking te stellen aan elke ondernemer. 2.15 Op 17 november 2014 is de mondelinge behandeling van het in 2.11 genoemde kort geding voortgezet. Bij vonnis van 19 november 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:7700) heeft de voorzieningenrechter de vordering van de coöperatie alsnog afgewezen en daartoe overwogen dat “de beginselen van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg [staan] dat de Coöperatie DA nog langer onvoorwaardelijk houdt aan het instemmingsrecht zoals opgenomen in de mantelovereenkomst”. De coöperatie heeft hoger beroep ingesteld. 2.16 Bij brief van 20 november 2014 hebben 14 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 13) het bestuur gesommeerd de door de bestuursleden jaarlijks ontvangen vergoeding openbaar te maken en op het forum van de coöperatie een bericht te plaatsen “met de boodschap dat ondernemers niet moeten overstappen” naar een andere franchise-organisatie. In reactie daarop heeft het bestuur van de coöperatie bij e-mail van 25 november 2014 laten weten dat de bestuursleden geen vaste vergoeding ontvangen, maar de bestede uren kunnen declareren op basis van € 300 per dagdeel van 4 uur en dat het totaal aan kosten blijkt uit de jaarrekeningen. Het bestuur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het vooralsnog geen aanleiding ziet zich te mengen in de meningsuitingen van leden op het forum. 2.17 Bij brief van 2 december 2014 hebben 16 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18 en 20) bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken binnen de coöperatie. Deze leden verwijten het bestuur dat het onvoldoende inzicht verschaft in de onderhandelingen met DARG en dat het door de opstelling jegens DARG niet de belangen van alle leden behartigt, dat het bestuur onvoldoende openheid betracht ten aanzien van de vergoedingen van de bestuursleden en dat het bestuur vanwege die vergoedingen een tegenstrijdig belang heeft bij besluitvorming over een nieuwe formule waarbij die vergoedingen niet gehandhaafd zullen worden. In de brief wordt voorts verzocht om toezending van notulen van ledenvergaderingen en vergaderingen van de raad van ondernemers vanaf 1 juli 2013 en van de (concept) jaarrekening 2013 en wordt het bestuur verzocht DARG uit te nodigen voor de ledenbijeenkomst van 8 december 2014. 2.18 Bij brieven van 2 december 2014 heeft [X] namens de raad van ondernemers aan verzoekers sub 1 tot en met 13 medegedeeld dat zij op de voet van artikel 8 van

34

de statuten met onmiddellijke ingang uit hun lidmaatschap zijn ontzegd, althans dat hun lidmaatschap op de voet van artikel 9 van de statuten met onmiddellijke ingang is beëindigd. In reactie daarop hebben de desbetreffende verzoekers een kort geding aanhangig gemaakt tegen de coöperatie waarin zij vorderden de coöperatie te gebieden de beëindiging van het lidmaatschap ongedaan te maken. Dit kort geding is ingetrokken nadat de coöperatie te kennen had gegeven de desbetreffende verzoekers toe te laten tot en spreektijd toe te kennen tijdens de ledenbijeenkomst van 8 december 2014. 2.19 Op de ledenbijeenkomst van 8 december 2014 hebben vertegenwoordigers van verzoekers hun standpunt toegelicht, zijn de op 5 december 2014 aan de leden toegezonden jaarrekening 2013 en jaarverslag 2013 besproken en heeft het bestuur inzicht verschaft in de correspondentie tussen de coöperatie en DARG van 1 en 3 december 2014. 2.20 In een op 18 december 2014 door het bestuur van de coöperatie verzonden nieuwsbrief, heeft het bestuur de leden geïnformeerd over verschillende mogelijkheden ten aanzien van hun overeenkomst met DARG: verlenging van de bestaande NSO met DARG, overstap naar DATR of opzegging van de NSO. 2.21 Bij brief van 23 december 2014 hebben de in 2.18 bedoelde leden het bestuur van de coöperatie gesommeerd hen per omgaande weer op te nemen in het ledenbestand. Deze leden hebben op de voet van artikel 9 lid 3 van de statuten beroep ingesteld tegen de ontzetting uit en de opzegging van hun lidmaatschap. 3 De gronden van de beslissing 3. 3.1 Verzoekers hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van de coöperatie en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen samengevat het volgende ten grondslag gelegd. a. De raad van ondernemers is op oneigenlijke wijze samengesteld en kan derhalve niet worden gezien als afspiegeling van alle leden van de coöperatie. Het bestuur is daarom verplicht alle leden naar behoren te informeren. Het bestuur schiet daarin tekort en als gevolg daarvan bestaat er thans onduidelijkheid over (i) de redenen waarom de DASObesprekingen zijn stukgelopen; (ii) de redenen waarom het bestuur het in 2.11 genoemde kort geding is gestart; (iii) de reden waarom de mediation is mislukt; (iv) de vraag over welke punten wel en over welke punten geen overeenstemming bestaat; (v) welke voordelen en welke nadelen verbonden zijn aan de nieuwe formule van DATR en (vi) hoe uit de thans bestaande impasse met DARG en DATR te komen. b. Het bestuur van de coöperatie heeft de continuïteit van de DA-formule in gevaar gebracht door de leden als “verstandige” optie voor te houden dat zij de huidige samenwerkingsovereenkomst met DARG vóór 1 januari 2015 kunnen opzeggen, zonder duidelijkheid te verschaffen over consequenties daarvan. c. De lidmaatschappen van een aantal leden zijn op 2 december 2014 beëindigd

35

zonder goede gronden en zonder voorafgaande waarschuwing. De beëindiging heeft bovendien plaatsgevonden door de raad van ondernemers, welk orgaan daartoe niet bevoegd is. d. Het is onduidelijk of de vergoeding die de leden van het bestuur ontvangen is vastgesteld door de raad van ondernemers en door die raad kon worden vastgesteld gelet op de gebreken in de wijze waarop de raad is samengesteld. Over de hoogte van de vergoeding betracht de coöperatie onvoldoende openheid van zaken. Het bestaan van de vergoeding brengt mee dat de bestuurders een tegenstrijdig belang hebben bij besluitvorming over de nieuwe DATR-formule. De in 2013 gemaakte kosten aan adviseurs zijn te hoog. 3.2 De coöperatie heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen. De ontvankelijkheid van verzoekers 3.3 Verzoekers stellen dat zij, in de bewoordingen van artikel 2:346 lid sub a BW “tezamen bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste een tiende gedeelte der stemmen in de algemene vergadering”. Artikel 7 lid 4 van de statuten bepaalt dat een lid voor elk vestigingspunt één stem mag uitbrengen. Alle leden van de coöperatie exploiteren in totaal 324 vestigingen en verzoekers exploiteren gezamenlijk 44 vestigingen; zij kunnen aldus ruim 13% van het totaal aantal stemmen uitbrengen, aldus verzoekers. 3.4 De coöperatie heeft aan haar verweer dat verzoekers niet ontvankelijk zijn kort gezegd de volgende argumenten ten grondslag gelegd. a. De raad van ondernemers moet worden aangemerkt als een ledenraad in de zin van artikel 2:39 BW en aan de raad van ondernemers komen daarom alle bevoegdheden toe die de wet aan de algemene ledenvergadering toekent. Slechts de leden van de raad van ondernemers en niet de individuele leden van de coöperatie zijn bevoegd in de algemene ledenvergadering het stemrecht uit te oefenen. Geen van verzoekers is lid van de raad van ondernemers en verzoekers gezamenlijk beschikken dus niet over ten minste 10% van de stemmen in de ledenraad. Verzoekers hebben slechts stemrecht in de vergadering van de regio waarin zij zijn ingedeeld (artikel 7 lid 6 van de statuten). b. Dertien van de verzoekers zijn op 2 december 2014 geroyeerd als lid van de coöperatie. De resterende verzoekers hebben tezamen slechts twintig stemmen en dus minder dan 10% van het totaal aantal stemmen dat door leden van de coöperatie kan worden uitgebracht. c. Verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7 hebben in mei of juni 2014 een nieuwe franchise-overeenkomst gesloten met DATR, welke overeenkomst de bestaande franchise-overeenkomst met DARG heeft vervangen. Uit de artikelen 6 lid 1 en 8 sub e van de statuten volgt dat het lidmaatschap van die verzoekers daarom is geëindigd. De resterende verzoekers beschikken slechts over 29 stemmen, zijnde minder dan 10% van het totaal aantal stemmen. 3.5 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. a. Ook indien de raad van ondernemers moet worden aangemerkt als een

36

ledenraad in de zin van artikel 2:39 BW – verzoekers bestrijden dat – hangt het antwoord op de vraag of verzoekers enquêtebevoegd zijn ervan af of zij bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste 10% van alle stemmen van alle leden. De door de coöperatie verdedigde opvatting impliceert dat slechts leden van de raad van ondernemers (die in die raad tezamen tenminste 10% van de stemmen kunnen uitbrengen) bevoegd zijn een enquêteverzoek te doen. Daarmee zou de toegang tot de enquêteprocedure worden beperkt op een wijze die niet strookt met de aard en de doeleinden van het enquêterecht. Verzoekers hebben er op gewezen dat uit de artikelen 8 en 9 van de statuten volgt dat niet de raad van ondernemers maar het bestuur bevoegd is tot ontzetting uit of opzegging van het lidmaatschap. De aan de gewone civiele rechter voorbehouden vraag of daarom aan de “namens de raad van ondernemers” verzonden brieven van 2 december 2014 rechtsgevolg moet worden onthouden, kan in het midden blijven omdat, ook indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, de beëindiging van het lidmaatschap niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van verzoekers. Uit de in de brieven van 2 december 2014 genoemde redenen voor de beëindiging van het lidmaatschap (kort gezegd: dat deze leden openlijk de zijde van DARG en DATR hebben gekozen), volgt dat de beëindiging van het lidmaatschap van de desbetreffende verzoekers nauw verband houdt met het geschil tussen verzoekers enerzijds en het bestuur (en de raad van ondernemers) anderzijds over het door de coöperatie gevoerde beleid ten aanzien van de door DARG en DATR beoogde veranderingen. Bezwaren van verzoekers tegen dat beleid vormen tevens de grondslag van het enquêteverzoek en verzoekers hebben de beëindiging van het lidmaatschap van dertien van hen aangemerkt als onderdeel van het door hen gewraakte beleid en mede ten grondslag gelegd aan hun verzoek. Onder deze omstandigheden brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de beëindiging van de lidmaatschappen van een aantal verzoekers niet tot gevolg heeft dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek (vgl. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, Slotervaartziekenhuis). Voorts geldt op grond van artikel 9 lid 4 van de statuten dat de desbetreffende verzoekers hangende hun bezwaar tegen de beëindiging van hun lidmaatschap, welk bezwaar nog aanhangig was ten tijde van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek, worden aangemerkt als “geschorst”. Zonder nadere toelichting, die van de zijde van de coöperatie ontbreekt, is niet in te zien dat een geschorst lid niet (tezamen met anderen) bevoegd zou zijn tot het doen van een enquêteverzoek. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7 in mei of juni 2014 een nieuwe franchiseovereenkomst hebben gesloten met DATR en dat deze overeenkomst inhoudt dat de nieuwe overeenkomst de bestaande overeenkomst met DARG vervangt. Verzoekers hebben gesteld dat (a) slechts in twee gevallen, te weten ten aanzien van verzoekers sub 2 en 5 die hun winkel thans als “pilot store” van de nieuwe DA-formule exploiteren, de ingangsdatum van de overeenkomst met DATR 16 juni 2014 was, (b) dat verzoekers sub 1, 6 en 7 met DATR 1 januari 2015 als ingangsdatum zijn overeengekomen en (c) dat in alle gevallen DATR en DARG enerzijds en de desbetreffende verzoekers anderzijds naar aanleiding van het kort geding vonnis van 19 juni 2014 (zie 2.11) hebben besloten de winkels te blijven exploiteren op basis van de bestaande NSO met DARG. Verzoekers hebben wat dit laatste betreft verwezen naar brieven van DARG van 25 juni 2014 aan de desbetreffende verzoekers. De coöperatie heeft twijfel geuit over het waarheidsgehalte van die brieven. De Ondernemingskamer overweegt dat ten aanzien van verzoekers sub 1, 6 en 7 die met DATR als ingangsdatum 1 januari 2015 zijn overeengekomen, moet worden aangenomen dat het lidmaatschap niet op de voet van artikel 8 sub e van de statuten is

37

geëindigd vóór indiening van het verzoekschrift op 11 december 2014. Een nader onderzoek naar de inhoud van de rechtsverhouding tussen verzoekers sub 2 en 5 en DATR is niet nodig omdat, zoals hierna zal blijken, het enquêteverzoek niet toewijsbaar is. De verdere beoordeling van het verzoek 3.6 De kern van de bezwaren van verzoekers heeft betrekking op de wijze waarop de coöperatie onderhandelingen voert met DARG over wijziging van de DA-formule en daarmee samenhangende wijzigingen van de model-NSO en de mantelovereenkomst en op de wijze waarop de coöperatie de leden daarover informeert en de leden daarbij betrekt. 3.7 In die onderhandelingen stelt de coöperatie zich kort gezegd op het standpunt dat (a) de door DARG en DATR beoogde wijzigingen (hard franchise en IKM) voldoende uitgewerkt en kenbaar moeten zijn (in de vorm van een formulehandboek, service level agreements en exploitatieberekeningen) alvorens de coöperatie daarmee kan instemmen en de leden daarover positief kan adviseren en (b) dat er geen valide reden is waarom de coöperatie haar zeggenschap als vastgelegd in de mantelovereenkomst (geheel) zou moeten prijsgeven en ermee zou moeten instemmen dat de nieuwe formule door DATR en niet door DARG wordt geëxploiteerd, waarbij de rol van de coöperatie wordt overgenomen door een – in haar ogen door DATR gedomineerde – franchiseraad. 3.8 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet gezegd worden dat deze opstelling van de coöperatie in de onderhandelingen met DARG een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe. 3.8.1 Ook de coöperatie onderkent, zoals ook verzoekers stellen, dat het, vanwege het afkalvend marktaandeel van DA-drogisten ten opzichte van andere ketens en het teruglopen van het aantal DA-drogisten, dringend gewenst is dat de huidige DAformule wordt aangepast en gemoderniseerd. De coöperatie verzet zich ook niet tegen de meest essentiële elementen van de beoogde modernisering van de DAformule, te weten invoering van een IKM-stelsel en harde franchise. De coöperatie heeft in de tweede helft van 2012 aan adviesbureau Koelewijn & Partners advies gevraagd en heeft vervolgens het desbetreffende advies, strekkende tot invoering van IKM en harde franchise, op 18 december 2012 aan DARG gepresenteerd. Vervolgens hebben de DASO-besprekingen (zie 2.7) plaatsgevonden. 3.8.2 Verzoekers hebben niet aannemelijk gemaakt dat de geschetste opstelling van de coöperatie in de onderhandelingen met DARG een onverantwoorde belemmering vormt voor de gewenste en noodzakelijke vernieuwingen. In het bijzonder hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt dat inhoudelijke vernieuwing van de DA-formule slechts zou kunnen plaatsvinden in een nieuwe rechtsverhouding waarin de coöperatie haar zeggenschap (geheel) prijsgeeft en evenmin is

38

aannemelijk dat de coöperatie haar in de mantelovereenkomst belichaamde zeggenschap thans op onredelijke wijze aanwendt. 3.8.3 Verzoekers hebben niet bestreden dat, zoals de coöperatie heeft gesteld, het formulehandboek door DARG/DATR niet ter beschikking is gesteld, geen marketingplan en exploitatiemodellen voor de leden beschikbaar zijn en DATR niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in staat is het IKM-stelsel naar behoren, transparant en controleerbaar in de praktijk te brengen. 3.8.4 Verzoekers hebben hun stelling dat de coöperatie onvoldoende doet om de verhoudingen met DARG en DATR te “normaliseren” onvoldoende toegelicht, omdat zonder toelichting niet goed begrijpelijk is tot welke stap in de richting van DARG en DATR de coöperatie gehouden is. De coöperatie heeft de onderhandelingen met DARG niet afgebroken en heeft ter doorbreking van de impasse in de onderhandelingen en september 2014 een concreet voorstel gedaan aan DARG in de vorm van een zogeheten “blauwdruk”. Voor zover de verstandhouding tussen de coöperatie enerzijds en DARG en DATR anderzijds is verslechterd (van welke verslechtering de tussen deze partijen gevoerde procedures een symptoom zijn) kan niet gezegd worden dat dit het gevolg is van onjuist of onredelijk optreden van de coöperatie. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat DARG en DATR, ondanks het ontbreken van overeenstemming met de coöperatie en zonder zich veel gelegen te laten liggen aan de mantelovereenkomst, hun eigen plan hebben getrokken door de DATR-formule eenzijdig te willen invoeren. Het is niet onbegrijpelijk dat de coöperatie heeft gemeend zich daartegen in rechte te moeten verzetten, in het belang van haar leden. De coöperatie heeft er voorts op gewezen dat de verstandhouding tussen haar en DARG ook belast wordt door andere omstandigheden: tussen de corporatie en DARG is in discussie of DARG vanaf 2010 heeft gehandeld conform het overeengekomen tarievenstelsel en DARG betracht volgens de coöperatie in die discussie geen openheid van zaken. 3.9 Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer op dat de coöperatie aan de hand van de uitkomsten van een door haar van 7 tot en met 11 januari 2015 gehouden enquête onder de leden heeft aangevoerd dat een ruime meerderheid van de leden de koers van het bestuur en de raad van ondernemers steunt. Het standpunt van verzoekers dat steun van de leden niet in de weg hoeft te staan aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen, is op zichzelf juist maar baat hen niet omdat, zoals hierboven reeds is geoordeeld, de opstelling van de coöperatie in de onderhandelingen met DARG geen grond oplevert voor twijfel aan een juist beleid en omdat, zoals hierna zal blijken, de informatievoorziening door de coöperatie aan de leden over die onderhandelingen evenmin grond oplevert voor het gelasten van een enquête. 3.10 Gelet op de inhoud van de nieuwsbrieven en de presentaties op de ledenvergaderingen van 28 augustus 2013, 17 maart 2014, 26 maart 2014, 1 oktober 2014 en 8 december 2014 kan niet gezegd worden dat de coöperatie de leden onvoldoende of onjuist heeft geïnformeerd over de onderhandelingen met DARG en de belangen die in die onderhandelingen een rol spelen. De stelling van verzoekers dat die informatie slechts betrekking heeft op de “processtappen” en

39

dat de coöperatie in haar communicatie met de leden de nadelen van de nieuwe formule uitvergroot en “het vijanddenken” versterkt, vindt geen, althans onvoldoende steun in de inhoud van die communicatie en is voor het overige onvoldoende toegelicht. De wijze waarop de coöperatie haar leden heeft geïnformeerd over de redenen van het uitblijven van overeenstemming met DARG, kan niet als ontoereikend worden aangemerkt. De coöperatie heeft bovendien tijdens de ledenbijeenkomsten van 17 maart 2014 DATR in de gelegenheid gesteld haar plannen te presenteren en heeft tijdens de ledenbijeenkomst van 8 december 2014 verzoekers ruimte geboden om hun visie naar voren te brengen. In de nieuwsbrief van 7 oktober 2014 heeft het bestuur de leden uitdrukkelijk opgeroepen mee te denken over de wijze waarop alsnog overeenstemming kan worden bereikt met DARG. 3.11 Gelet op de omstandigheden dat het bestuur de leden zelf niet ontoereikend heeft geïnformeerd (zoals uit het vorenstaande volgt), dat het bestuur de leden door middel van de ledenbijeenkomsten en de nieuwsbrieven heeft betrokken bij het door coöperatie gevoerde en te voeren beleid met betrekking tot de door DARG beoogde veranderingen en dat het bestuur dus niet uitsluitend de raad van ondernemers in de gelegenheid heeft gesteld invloed uit te oefenen op dit beleid, zijn de door verzoekers aangevoerde bezwaren tegen de samenstelling van de raad van ondernemers, van onvoldoende gewicht om een enquête te rechtvaardigen. Dat geldt temeer omdat in de in 2.17 genoemde brief van 2 december 2014 geen bezwaren zijn geuit tegen de samenstelling van de raad van ondernemers, verzoekers langs statutaire weg invloed kunnen uitoefenen op de samenstelling van de raad van ondernemers en gebreken in die samenstelling kunnen doen herstellen en gesteld noch gebleken is dat verzoekers die weg hebben bewandeld dan wel dat van hen niet verlangd zou kunnen worden dat zij die weg bewandelen. 3.12 Zoals hierboven al werd overwogen, behoort de vraag of het lidmaatschap van een aantal verzoekers rechtsgeldig is beëindigd niet tot de competentie van de Ondernemingskamer. De gang van zaken rondom de beëindiging bij brieven van 2 december 2014 rechtvaardigt op zichzelf niet het gelasten van een enquête. 3.13 Het enkele feit dat bestuursleden van de coöperatie een vergoeding voor hun bestuurstaken ontvangen en dat instemming met de voorstellen van DARG en DATR zou betekenen dat de coöperatie haar positie verliest en dat de bestuursleden hun taak en daarmee hun vergoeding (grotendeels) zullen verliezen, betekent niet dat er een zodanig tegenstrijdig belang bestaat tussen de bestuursleden enerzijds en de coöperatie en de leden van de coöperatie anderzijds, dat het functioneren van het bestuur als een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid kan worden aangemerkt. De hoogte van de vergoeding, € 300-350 per dagdeel, noopt niet tot een ander oordeel en verzoekers hebben geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd die twijfel aan een juist beleid op grond van belangenverstrengeling vanwege de door de bestuurders ontvangen vergoeding rechtvaardigen. 3.14 De overige in het verzoekschrift en bij de mondelinge behandeling door verzoekers naar voren gebrachte bezwaren, zoals onduidelijkheid over de samenstelling van de kascommissie, nut en noodzaak van de kosten van externe

40

adviseurs van de coöperatie en de wijze waarop het bestuur de leden heeft geïnformeerd over de mogelijkheden tot verlenging en opzegging van de franchise overeenkomsten met DARG, zijn, zowel afzonderlijk als in samenhang beschouwd met de overige bezwaren, van onvoldoende gewicht om twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken te rechtvaardigen. Slotsom en kosten 3.15 Uit het bovenstaande volgt dat het enquêteverzoek niet toewijsbaar is en dat daarom geen grond bestaat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Verzoekers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding zijn van de coöperatie. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af; verwijst verzoekers in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de coöperatie begroot op € 3.393; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. H.T. van der Meer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door mr. Makkink voornoemd in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.

41

ECLI:NL:GHAMS:2015:2779 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen Vindplaatsen

Gerechtshof Amsterdam 08-07-2015 08-07-2015 200.159.002/01 OK Ondernemingsrecht Eerste aanleg - meervoudig OK; Enquete; SNS; tussenbeslissing over ontvankelijkheid verzoekers; verzoekers nietontvankelijk ten aanzien van een van verweersters, wel ten aanzien van de overige verweersters. Art. 2:345, 346 BW. Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de onteigening onomkeerbaar is. Burgerlijk Wetboek Boek 2 345, 346, geldigheid: 2015-07-08 Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2015-0288 Ondernemingsrecht 2015/92 met annotatie door P.M. Storm Ars Aequi AA20150678 met annotatie door B.F. Assink ARO 2015/183 JOR 2015/260 met annotatie door prof. mr. C.D.J. Bulten

Uitspraak beschikking _________________________________________________________________ __ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.159.002/01 OK

42

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2015 inzake 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VEB NCVB, gevestigd te Den Haag, 2. [A], wonende te [.....], 3. [B], wonende te [.....], 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C], gevestigd te [.....], 5. [D], wonende te [.....], 6. [E], wonende te [.....], 7. [F], wonende te [.....], 8. [G], wonende te [.....], VERZOEKERS, advocaten: mrs. P.J. van der Korst en J. van Bekkum, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, tegen 1. de naamloze vennootschap SNS REAAL N.V., gevestigd te Utrecht, 2. de naamloze vennootschap SNS BANK N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTERS, advocaten: mrs. H.J. de Kluiver en T. Bird, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, entegen 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROPERTIZE B.V.,

43

gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER, advocaten: mrs. P.W.A. Goes en M.B. Krestin, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, entegen 1 DE STAAT DER NEDERLANDEN, gevestigd te Den Haag, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam, entegen 2. de stichting STICHTING BEHEER SNS REAAL, gevestigd te Utrecht, BELANGHEBBENDE, advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, entegen 3. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN, gevestigd te Den Haag, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam, entegen 4. de stichting R.O.O.S. STICHTING, gevestigd te Amsterdam, mogelijk BELANGHEBBENDE, verschenen in de persoon van [J], entegen 5 [H], wonende te [.....], BELANGHEBBENDE,

44

in persoon verschenen. 1 Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid: e. f. g.

- verzoekers met VEB c.s.; - verzoekster sub 1 met VEB; - verweersters sub 1 en 2 gezamenlijk met SNS Reaal c.s. en afzonderlijk met SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank; - verweerster sub 3 met Propertize; - belanghebbende sub 1 met de Staat; - belanghebbende sub 2 met Stichting Beheer; - belanghebbende sub 3 met NLFI; - belanghebbende sub 4 met ROOS; - belanghebbende sub 5 met [H].

h. i. j. k. l. m. 1.2 Verzoekers hebben bij op 6 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize vanaf 1 januari 2006 "tot en met het moment waarop het onderzoek is afgerond" en met betrekking tot de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen, met hoofdelijke veroordeling van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize in de kosten van het geding. 1.3 Bij brief van 12 november 2014 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen bericht dat de Ondernemingskamer in de inhoud van het verzoekschrift en in de bij brieven van verweersters aangekondigde verweren aanleiding ziet om een mondelinge behandeling te bepalen ter gelegenheid waarvan uitsluitend de bevoegdheid en ontvankelijkheid van VEB c.s., als toegelicht in hoofdstuk 2 van het verzoekschrift, aan de orde zullen zijn. 1.4 De Ondernemingskamer heeft, op door mr. De Haan in zijn brief van 4 december 2014 verwoord verzoek en na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, de Staat op 15 december 2014 toegelaten als belanghebbende in deze procedure. 1.5 SNS Reaal c.s., Propertize en de Staat hebben elk bij afzonderlijk verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 22 januari 2015, – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. in hun verzoek en verzocht tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen de door de Ondernemingskamer te geven beschikking, met veroordeling van verzoekers in de kosten van de procedure. 1.6 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 22 januari 2015, heeft Stichting Beheer de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal over

45

de periode vanaf 1 januari 2012 tot een nader in het verzoekschrift beschreven tijdstip. 1.7 Het verzoek van VEB c.s., uitsluitend voor zover dat betrekking heeft op de hiervoor in 1.3 weergegeven onderwerpen, en het zelfstandig verzoek van Stichting Beheer, eveneens slechts ten aanzien van haar enquêtebevoegdheid, zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 februari 2015. Mr. Van der Korst en mr. Van Bekkum en mr. T. Salemink, mr. De Kluiver, mr. Goes, mr. De Haan, mr. Perrick, en mr. Croiset van Uchelen hebben de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de andere partijen overgelegde pleitaantekeningen. Daarbij hebben mr. Van der Korst en mr. Van Bekkum op voorhand een aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer toegezonden nadere productie (aanvullende productie 85) overgelegd. Voorts heeft [J] in zijn hoedanigheid van bestuurder van ROOS het standpunt van ROOS verwoord en heeft [H] het woord gevoerd. 2 De feiten 2.1 Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën (hierna de Minister te noemen) - onder meer - de aandelen in SNS Reaal onteigend (deze gebeurtenis wordt hierna aangeduid met de Onteigening), gebruik makend van de hem in deel 6 van de Wet op het financieel toezicht (hierna kortheidshalve Interventiewet te noemen) gegeven bevoegdheid. 2.2 Voorafgaand aan de Onteigening hield Stichting Beheer 50,00000921% van de gewone aandelen in SNS Reaal en zes aandelen B in SNS Reaal. 2.3 De overige aandelen in SNS Reaal werden tot aan het tijdstip van de Onteigening verhandeld aan de beurs te Amsterdam. 2.4 SNS Reaal hield en houdt de aandelen in SNS Bank. 2.5 SNS Bank hield alle aandelen in Propertize, toen nog SNS Property Finance B.V. geheten, totdat zij die aandelen op 31 december 2013 overdroeg aan NLFI. 2.6 Van 1 januari 2006 tot aan de Onteigening bestonden de raden van commissarissen van SNS Reaal en van SNS Bank uit dezelfde personen. 2.7 Op 8 maart 2013 heeft de Tweede Kamer een hoorzitting gehouden over de aanloop naar de Onteigening en in dat kader personen gehoord die werkzaam

46

waren of waren geweest bij SNS Reaal. 2.8 Op 23 januari 2014 heeft de Commissie Evaluatie Nationalisatie SNS Reaal, bestaande uit prof. J.M.G. Frijns en mr. R.J. Hoekstra (hierna de Commissie ENS te noemen), de resultaten van haar in opdracht van de Minister uitgevoerde onderzoek naar - kort gezegd - de Onteigening schriftelijk gerapporteerd. Tot de in het onderzoek betrokken thema’s behoren onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van SNS Reaal, van SNS Bank en van Propertize, en de toekenning van en mogelijkheden tot terugvordering van bonussen. 3 De gronden van de beslissing 3.1 VEB c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize. Zij hebben zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat zij bevoegd zijn tot indienen van het in 1.2 vermelde verzoek en zij hebben uiteen gezet op welke gronden zij menen ontvankelijk te zijn in het verzoek. 3.2 Stichting Beheer heeft aan haar verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij bevoegd is tot het indienen ervan. Voorts heeft zij het standpunt van VEB c.s., dat VEB c.s. enquêtebevoegd zijn, ondersteund. 3.3 SNS Reaal en SNS Bank hebben de bevoegdheid van VEB c.s. en die van Stichting Beheer betwist, en betoogd dat VEB c.s. en Stichting Beheer nietontvankelijk moeten worden verklaard in hun onderscheiden verzoeken. 3.4 Propertize heeft aangevoerd dat VEB c.s. enquêtebevoegdheid ontberen en niet ontvankelijk zijn in het verzoek zowel voor zover het Propertize betreft als voor zover het verzoek betrekking heeft op SNS Reaal en SNS Bank. 3.5 Ook volgens de Staat ontbreekt het VEB c.s. en Stichting Beheer aan de bevoegdheid om het in 1.2 onderscheidenlijk het in 1.6 vermelde verzoek in te dienen. 3.6 NLFI heeft eveneens naar voren gebracht dat VEB c.s. niet enquêtebevoegd zijn. 3.7 Van de zijde van ROOS is ter terechtzitting bepleit de verzoeken van VEB c.s. en

47

Stichting Beheer toe te wijzen. 3.8 Voorts heeft [H] zich achter de verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer geschaard. 3.9 De stellingen waarmee alle genoemde partijen hun standpunten met betrekking tot de enquêtebevoegdheid van VEB c.s. en van Stichting Beheer alsmede de ontvankelijkheid van VEB c.s. en van Stichting Beheer hebben toegelicht zullen hierna, voorzover nodig, aan de orde komen. Belanghebbenden 3.10 De Staat is toegelaten als belanghebbende in deze procedure, zoals is vermeld in 1.4. NFLI moet als houder, sinds 31 december 2013, van de aandelen in Propertize worden aangemerkt als belanghebbende. De positie van [H], die heeft gesteld tot aan de Onteigening aandeelhouder in SNS Reaal te zijn geweest, is niet betwist, zodat de Ondernemingskamer hem eveneens als belanghebbende aanmerkt. 3.11 [J] heeft ter terechtzitting onbetwist gesteld dat ROOS opkomt voor de belangen van voormalige houders van effecten SNS Reaal en SNS Bank en “restitutie aan onteigende obligatiehouders en achtergestelde crediteuren” nastreeft. Van de zijde van SNS Reaal c.s. is naar voren gebracht dat moet worden betwijfeld of ROOS kwalificeert als belanghebbende. ROOS zal in het vervolg van de procedure nader kunnen toelichten op welke gronden moet worden aangenomen dat zij zodanig door de uitkomst van dit geding in een eigen belang kan worden getroffen, dat zij in dit geding behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Bevoegdheid 3.12 De bevoegdheid om een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW in te dienen is door de wetgever - limitatief - toegekend aan (rechts)personen die voldoen aan een van de in de artikelen 2:346 en 2:347 BW opgesomde criteria. Ook (in artikel 2:345 lid 2 BW) aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna de advocaat-generaal te noemen) en aan in de wet vermelde anderen is het enquêterecht toegekend. 3.13 Vast staat dat VEB c.s. op 6 november 2014, toen zij hun verzoek indienden, en Stichting Beheer op 22 januari 2015, toen zij haar in haar verweerschrift vervatte verzoek deed, (als gevolg van de Onteigening) geen aandelen (meer) hielden in SNS Reaal, noch in SNS Bank of Propertize. 3.14

48

VEB c.s. hebben bepleit dat zij desalniettemin in hun verzoek worden ontvangen. Zij hebben gesteld dat zij direct voorafgaand aan de Onteigening tezamen in totaal 3.729.505 aandelen hielden, overeenkomend met circa 1,3%, van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal. Zij voldeden derhalve tot op dat moment aan het proportionele vereiste van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW, zodat zij toen gerechtigd waren een enquêteverzoek in te dienen, aldus VEB c.s. Zij menen dat het enquêterecht hun door de Onteigening niet is ontnomen. Ze hebben zich beroepen op i) aard en strekking van het enquêterecht, ii) een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder, iii) een economisch belang, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in faillissement, iv) een redelijke en op de onderhavige omstandigheden - de Onteigening - toegesneden wetstoepassing, en v) het maatschappelijk belang bij een onderzoek. 3.15 Stichting Beheer heeft gesteld als voormalig houdster van meer dan de helft van de aandelen in SNS Reaal haar enquêtebevoegdheid ten aanzien van SNS Reaal ten gevolge van de Onteigening niet te hebben verloren. Ter toelichting heeft zij zich beroepen op de door VEB c.s. aangedragen, in de vorige overweging vermelde gronden, in het bijzonder op een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder. 3.16 De Ondernemingskamer gaat er bij de beoordeling van de betogen dat, kort gezegd, de Onteigening bestaande enquêtebevoegdheid niet teniet heeft gedaan, vanuit dat VEB c.s. en Stichting Beheer onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening die bevoegdheid hadden. Voor Stichting Beheer, als houdster van ruim 50% van de gewone aandelen in SNS Reaal, geldt dat haar enquêtebevoegdheid op dat tijdstip ten aanzien van SNS Reaal niet is betwist. De enquêtegerechtigdheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Reaal onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening wordt - zoals hierna in 3.33 zal worden overwogen - verondersteld op de grond dat zij toen voldeden aan het uit artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW voortvloeiende vereiste dat zij tezamen meer dan een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal hielden. Voorts staat vast dat de Onteigening een einde maakte aan het aandeelhouderschap van VEB c.s. en van Stichting Beheer. 3.17 VEB c.s. hebben de hiervoor in 3.14 onder i) en iv) vermelde gronden als volgt toegelicht. Enerzijds heeft de Onteigening geleid tot verlies van hun aandeelhouderschap en anderzijds heeft het enquêteverzoek juist betrekking op de oorzaken van de Onteigening. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing, die recht doet aan de aard en strekking van het enquêterecht, dient daarom te leiden tot het oordeel dat zij bevoegd zijn tot het indienen van het onderhavige verzoek, aldus VEB c.s. 3.18 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De

49

Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de Onteigening onomkeerbaar is. Dit leidt tot het oordeel dat in het onderhavige geval aan VEB c.s. in beginsel, behoudens de hierna te behandelen verweren, de bevoegdheid tot het doen van het in 1.2 vermelde verzoek toekomt. De door VEB c.s. aan hun verzoek ten grondslag gelegde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize hebben immers in belangrijke mate betrekking op - kort samengevat - de oorzaken van de Onteigening, in het bijzonder het beleid en de gang van zaken rond de Onteigening en de betrokkenheid van SNS Reaal, haar bestuur en haar raad van commissarissen daarbij. Hetzelfde geldt voor Stichting Beheer. Interventiewet 3.19 Volgens SNS Reaal c.s. – en Propertize heeft zich daarbij aangesloten – is met de Interventiewet onverenigbaar dat VEB c.s. na de Onteigening nog enquêtebevoegd zouden zijn. Zij hebben betoogd dat een onteigening op grond van de Interventiewet de onteigende aandelen en alle daarmee verbonden rechten onbezwaard doet overgaan op de Staat, dat die onbezwaarde overgang nodig is in het licht van het doel van de Interventiewet, namelijk rust te creëren rond de onteigende instelling, dat de Minister met het oog op dat doel heeft besloten geen enquête bij SNS Reaal te verzoeken, dat de Interventiewet voorziet in volledige schadeloosstelling van onteigende aandeelhouders, en dat de wetgever onteigende aandeelhouders voor het verlies van aandeelhoudersrechten niet op enige andere wijze heeft willen compenseren. 3.20 De Staat heeft betoogd dat onteigening op grond van de Interventiewet het effect sorteert van een aandelenoverdracht, waarbij alle aan de aandelen verbonden rechten en verplichtingen overgaan op de verkrijger van de aandelen. Verlies van het enquêterecht is inherent aan een zodanige onteigening. Voorts zouden onteigende aandeelhouders de in de Interventiewet beoogde spoedige verkoop van de aandelen door de Staat kunnen frustreren als zij ontvankelijk worden verklaard in enquêteverzoeken. Bovendien, aldus nog steeds de Staat, is met de Interventiewet niet beoogd dat onteigende aandeelhouders een enquête kunnen verzoeken waarvan de kosten (indirect) voor zijn rekening komen. 3.21 Partijen hebben blijk gegeven van de opvatting dat een onteigening op grond van de Interventiewet op zichzelf niet in de weg staat aan een enquête als bedoeld in Titel 8, afdeling 2 BW. Immers, VEB c.s. en SNS Reaal c.s. achten de Minister als 100% aandeelhouder van SNS Reaal enquêtebevoegd en VEB heeft na de Onteigening de advocaat-generaal verzocht een enquêteverzoek in te dienen. Die opvatting is juist. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel, in overeenstemming met de opvatting van partijen, die zich daarover (desgevraagd) ter terechtzitting hebben uitgelaten, dat de Interventiewet niet zou nopen tot het afbreken van een eventuele enquête, indien die zou zijn bevolen voorafgaand aan een onteigening op grond van die wet.

50

3.22 De Staat heeft betwist dat “bij de invoering van de Interventiewet geen rekening gehouden is met” het verlies van het enquêterecht als gevolg van onteigening. De wetgever heeft zich echter bij de totstandkoming van de Interventiewet noch over het verlies - zoals VEB c.s. hebben opgemerkt - noch over het behoud - SNS Reaal c.s. hebben daar op gewezen - van de enquêtebevoegdheid van onteigende aandeelhouders uitgesproken. Evenmin heeft de wetgever bij het tot stand brengen respectievelijk de herziening per 1 januari 2013 van de bepalingen in Boek 2 BW betreffende het enquêterecht de mogelijkheid van onteigening op grond van de Interventiewet onder ogen gezien. 3.23 De Ondernemingskamer neemt tot uitgangspunt dat met de Interventiewet niet wordt beoogd meer rechten en bevoegdheden aan te tasten of aan onteigende aandeelhouders te ontnemen dan strikt noodzakelijk is voor het doel waartoe in de Interventiewet de mogelijkheid tot onteigening is gegeven. 3.24 Met betrekking tot het doel van de Interventiewet hebben SNS Reaal c.s. betoogd dat de Minister, teneinde een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel te neutraliseren, de financiële onderneming dient te stabiliseren en te reorganiseren. Daarmee is onverenigbaar dat onteigende aandeelhouders de enquêtebevoegdheid zouden behouden, aldus SNS Reaal c.s. De Ondernemingskamer volgt SNS Reaal c.s. daarin niet. Niet valt immers in te zien dat de (uitoefening van de) bevoegdheid van onteigende aandeelhouders om een enquête te verzoeken de Minister, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van SNS Reaal of anderszins, in zijn streven de onderneming te stabiliseren en te reorganiseren zou belemmeren, althans zo ernstig zou belemmeren, dat het zou opwegen tegen het recht om een enquête te verzoeken. De vraag of een daadwerkelijke enquête een zodanige belemmering zou opleveren staat daar los van; die vraag dient – bij gebleken gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen – te worden betrokken in de afweging die aan toe- of afwijzing van een enquêteverzoek voorafgaat. 3.25 Aan het voorgaande doet niet af dat de Minister geen gebruik heeft gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid, noch dat de Interventiewet een regeling voor volledige schadeloosstelling van onteigende aandeelhouders inhoudt. Evenmin doet daar aan af dat Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna met Kifid aan te duiden) bij beslissing van 8 februari 2013 heeft geoordeeld dat de eigendom van participatiecertificaten, uitgegeven door SNS Bank, door de Onteigening is overgegaan op de Staat, en dat dat meebrengt dat de onteigende houders van die participatiecertificaten daarover niet langer bij Kifid kunnen procederen. 3.26 Dit een en ander leidt tot het volgende oordeel. De omstandigheid, dat onteigening op grond van de Interventiewet er de oorzaak van is dat niet langer wordt voldaan aan de in 3.18 vermelde kapitaaleis, vormt geen beletsel om VEB c.s. en Stichting Beheer, gelet op al het voorgaande, enquêtebevoegd te achten. 3.27 Partijen hebben nog gedebatteerd over de vraag of de onteigende aandeelhouders (ook) enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen aan een economisch

51

belang in SNS Reaal, vergelijkbaar met dat van een aandeelhouder of certificaathouder al dan niet in faillissement, en over de vraag of het maatschappelijke belang noopt tot toekenning van de enquêtebevoegdheid aan VEB c.s. Deze vragen kunnen, gelet op de in 3.18 en 3.26 gegeven oordelen, onbesproken blijven. Concernenquête 3.28 VEB c.s. hebben primair om een concernenquête verzocht. Ze hebben er op gewezen dat SNS Reaal alle aandelen in SNS Bank houdt, dat SNS Bank tot 31 december 2013 de aandelen in Propertize hield, en gesteld dat in de door hen beoogde onderzoeksperiode SNS Reaal, SNS Bank en Propertize een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden. Ze hebben toegelicht dat in de jaarverslagen van SNS Reaal “de hele groep”, inclusief SNS Bank en Propertize, als zodanig werd gepresenteerd, dat SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank verklaringen conform artikel 2:403 lid 1 sub f BW hebben afgegeven, en dat SNS Reaal, SNS Bank en Propertize een fiscale eenheid vormden. Voorts bestond tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie, en hadden bestuurders van SNS Reaal zitting in de raad van commissarissen en het centrale risicocomité van Propertize en in het bestuur van SNS Bank, terwijl bestuurders van SNS Bank in de raad van commissarissen, het bestuur en het centrale risicocomité van Propertize zaten. SNS Bank en Propertize zouden derhalve hun bestuursbeleid niet zelfstandig ten opzichte van SNS Reaal behoren te bepalen en te voeren, aldus nog steeds VEB c.s. 3.29 SNS Reaal c.s. en Propertize hebben betwist dat SNS Reaal het bestuursbeleid bij Propertize bepaalde. Zij hebben opgemerkt dat gedurende de periode die VEB c.s. onderzocht willen zien geen van de bestuurders van SNS Reaal bestuurder is geweest van Propertize en dat de (meervoudige) besturen van SNS Bank en Propertize slechts in enkele tijdvakken een bestuurder deelden. Er was dus geen personele unie. SNS Reaal c.s. en Propertize hebben verder gewezen op de stellingen van VEB c.s., dat de bestuurders van SNS Reaal nauwelijks geïnteresseerd leken in de activiteiten van Propertize en zich niet bezig hielden met de aansturing van Propertize, en dat het plan van het bestuur van SNS Reaal om Propertize op te delen is tegengehouden door het bestuur van Propertize. 3.30 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet worden aangenomen dat het bestuursbeleid van Propertize niet zelfstandig werd bepaald en gevoerd ten opzichte van SNS Reaal (en van SNS Bank). Afwezigheid van een zodanig zelfstandig beleid kan niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat in de raad van commissarissen en het centrale risicocomité van Propertize, naast andere leden, een of meer bestuurders van SNS Reaal zaten. Integendeel, de stellingen van VEB c.s. wijzen juist op een zekere beleidsvrijheid van het bestuur van Propertize. Ook het ontbreken van een personele unie van de besturen vormt een aanwijzing dat Propertize – tot op zekere hoogte – een eigen, zelfstandig beleid voerde. Al met al is onvoldoende gebleken dat is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête ten aanzien van Propertize. 3.31

52

VEB c.s. hebben geen andere grond gesteld waaraan zij de bevoegdheid zouden kunnen ontlenen om een enquête bij Propertize te verzoeken. De slotsom is dat VEB c.s. niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in het verzoek voor zover dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Propertize. 3.32 Het debat over de vraag of ten aanzien van SNS Bank is voldaan aan de vereisten voor het gelasten van een concernenquête acht de Ondernemingskamer niet voltooid. De beslissing daarover zal daarom worden aangehouden. Kapitaaleis ten aanzien van VEB c.s. en artikel 3:305a lid 1 BW 3.33 VEB c.s. hebben gesteld en met schriftelijke bewijsstukken toegelicht dat zij direct voorafgaand aan de Onteigening tezamen 3.729.505 aandelen in het kapitaal van SNS Reaal hielden, overeenkomend met circa 1,3%. SNS Reaal c.s. hebben dit niet, althans niet voldoende duidelijk, bestreden. Propertize heeft aangevoerd dat enkele schriftelijke bewijsstukken niet aantallen gehouden aandelen per 31 januari 2013 weergeven, maar een datum van na de Onteigening vermelden. Het standpunt van Propertize is na de zojuist genomen beslissing weliswaar niet meer van belang, maar desalniettemin overweegt de Ondernemingskamer dat vanaf het moment van de Onteigening geen handel in de aandelen meer plaatsvond en zij acht het daarom niet aannemelijk dat portefeuille-overzichten van na de Onteigening niet de op het laatste moment voor de Onteigening gehouden aantallen aandelen zouden vermelden. Zij gaat er dan ook vanuit dat VEB c.s. onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening voldeden aan de in artikel 2:346 lid 1, aanhef en sub c, BW gestelde vereisten voor de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek ten aanzien van SNS Reaal. 3.34 Bij die stand van zaken behoeven de stellingen van partijen omtrent mogelijke enquêtebevoegdheid van VEB op grond van artikel 3:305a lid 1 BW geen bespreking. Vereiste van artikel 2:349 lid 1 BW 3.35 Het verweer van Propertize, dat VEB c.s. hun bezwaren tegen haar beleid niet tijdig op de in artikel 2:349 lid 1 BW voorgeschreven wijze aan haar bekend hebben gemaakt, behoeft in het licht van het in overweging 3.31 gegeven oordeel geen bespreking meer. Belang bij een enquête in het licht van andere onderzoeken 3.36 SNS Reaal c.s. en de Staat hebben opgemerkt dat de Commissie ENS onderzoek heeft gedaan naar de gang van zaken “in de aanloop naar” de Onteigening, in het bijzonder naar aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van de drie verweersters en naar toekenning van en mogelijkheden tot terugvordering van bonussen, en daarover een 416 pagina’s tellend rapport heeft uitgebracht. Voorts

53

heeft een groot aantal personen verantwoording afgelegd in de hoorzitting van de Tweede Kamer op 8 maart 2013 en is een groot aantal documenten betreffende de Onteigening openbaar gemaakt. Gelet op deze onderzoeken meende de Minister dat een enquêteonderzoek geen meerwaarde zou hebben, aldus nog steeds SNS Reaal c.s., die concluderen dat een enquêteprocedure niet gerechtvaardigd is. 3.37 De Ondernemingskamer zal dit verweer, dat er op neer komt dat verzoekers onvoldoende belang hebben bij een enquête, zo nodig in het vervolg van de procedure behandelen, indien in het kader van een belangenafweging aan de orde komt of een enquête daadwerkelijk moet worden bevolen. Dan kan pas worden vastgesteld of kwesties waarop een eventueel onderzoek gericht zou moeten zijn al door de Commissie ENS zijn onderzocht dan wel op andere wijze zijn geopenbaard en of dat een en ander aanleiding is om het enquêteverzoek in het kader van een belangenafweging af te wijzen. Slotsom 3.38 De Ondernemingkamer acht VEB c.s. en Stichting Beheer bevoegd tot het verzoeken van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal. Zij zijn in zoverre ontvankelijk in hun verzoeken. VEB c.s. zullen nietontvankelijk worden verklaard voorzover hun verzoek strekt tot het instellen van een enquête bij Propertize. VEB c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Propertize. De beslissing over ontvankelijkheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Bank zal worden aangehouden. De Ondernemingskamer ziet aanleiding te bepalen dat van deze beschikking tussentijds cassatie kan worden ingesteld. Indien partijen de Ondernemingskamer meedelen dat geen cassatie wordt ingesteld zal de Ondernemingskamer een datum voor de voortzetting van de mondelinge behandeling bepalen. Iedere verdere beslissing zal eveneens worden aangehouden. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart VEB NCVB, gevestigd te Den Haag, [A], wonende te [.....], [B], wonende te Oisterwijk, [C], gevestigd te Oisterwijk, [D], wonende te [.....], [E], wonende te [.....], [F], wonende te [.....], en [G], wonende te [.....], niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op Propertize B.V., gevestigd te Utrecht; veroordeelt VEB NCVB, gevestigd te Den Haag, [A], wonende te [.....], [B], wonende te [.....], [C], gevestigd te [.....], [D], wonende te [.....], [E], wonende te [.....], [F], wonende te [.....], en [G], wonende te [.....], in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Propertize B.V. begroot op € 3.393; bepaalt dat tegen deze beschikking tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld;

54

houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is op 19 februari 2015 gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffiers, en door mr. Faber in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.

55

ECLI:NL:GHAMS:2015:1809 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen

Gerechtshof Amsterdam 12-05-2015 25-06-2015 200.162.883/01 OK Ondernemingsrecht Eerste aanleg - meervoudig OK. Uitkoop. Onderzoek bevolen door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen. Burgerlijk Wetboek Boek 2 92a, geldigheid: 2015-0518 Rechtspraak.nl ARO 2015/149 JOR 2015/231 met annotatie door mr. M.W. Josephus Jitta JONDR 2015/737

Uitspraak arrest _________________________________________________________________ __ GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.162.883/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 12 mei 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIBA HOLDING B.V., gevestigd te Zoetermeer, EISERES, advocaat: mr. P.C.A. Laarhoven-van der Mark, kantoorhoudende te Leiden, tegen 1 [A], wonende te [.....], 2. [B][B], wonende te [.....], 3. DE GEZAMENLIJKE GERECHTIGDEN TOT DE DOOR NEDERLANDS CENTRAAL INSTITUUT VOOR GIRAAL EFFECTENVERKEER B.V. IN VERZAMELDEPOT GEHOUDEN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL

56

VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP VEREENIGDE INGENIEURSBUREAUX “VIBA” N.V., GEVESTIGD TE ZOETERMEER, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland GEDAAGDEN, niet verschenen. 1 Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna VIBA Holding te noemen) heeft bij exploten van 22 december 2014 gedaagden gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 1) gedaagden veroordeelt het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden girale effecten in het geplaatste kapitaal van Vereenigde Ingenieursbureaux ‘VIBA’ N.V. (hierna VIBA te noemen), gevestigd te Zoetermeer, over te dragen aan VIBA Holding; 2) primair de prijs van de over te dragen girale effecten vaststelt op € 110,00 per giraal effect per datum van het arrest, dan wel, subsidiair, op een zodanig bedrag in euro’s als door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen, per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum; 3) bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest of, subsidiair, vanaf de datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie is bepaald, tot de datum van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW; 4) bepaalt dat uitkeringen op de over te dragen girale effecten die in de hiervoor onder 3) bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs; 5) VIBA Holding veroordeelt de vastgestelde prijs met rente te betalen aan gedaagden tegen levering van het onbezwaarde recht op de girale effecten; 6) gedaagden die verweer voeren tegen de vordering veroordeelt in de kosten van het geding. 1.2 Tegen gedaagden is verstek verleend. VIBA Holding heeft op 3 februari 2015 arrest gevraagd. 2 De feiten 2.1 Atlantic Capital B.V. heeft namens VIBA Holding bij brief van 28 mei 2014 aan alle houders van aandelen op naam en alle houders van girale effecten op naam in het kapitaal van VIBA een bod van € 110,00 per aandeel/effect gedaan op alle aandelen en girale effecten in het kapitaal van VIBA. 2.2 Bij brief van 13 september 2014 heeft VIBA Holding aan degenen die hun aandelen of effecten niet hebben aangeboden na de in 2.1 genoemde brief, het bod herhaald.

57

3 De gronden van de beslissing 3.1 VIBA Holding heeft de vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of VIBA Holding als aandeelhouder ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van VIBA verschaft en of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.2 VIBA Holding heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van VIBA € 3.346.200 bedraagt en is verdeeld in 74.360 gewone aandelen. Er zijn volgens haar 20.494 aandelen gedeponeerd bij het Girodepot van Euroclear Nederland. Voorts heeft VIBA Holding gesteld dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 53.866 aandelen en 19.256 girale effecten hield, derhalve in totaal 73.122 aandelen/effecten. Ter staving van haar stellingen met betrekking tot het geplaatste aandelenkapitaal van VIBA en haar aandelenbezit heeft VIBA Holding overgelegd (kopieën van): (a) de huidige statuten van VIBA; (b) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel met betrekking tot VIBA van 22 december 2014; (c) een verklaring van het bestuur van VIBA van 27 november 2014 betreffende het geplaatste aandelenkapitaal, het aantal door VIBA in zich zelf gehouden aandelen en het percentage van het aandelenkapitaal dat VIBA Holding houdt; (d) een verklaring van ING Bank N.V. van 26 november 2014 ten aanzien van de door haar voor VIBA Holding in bewaring gehouden aandelen; (e) een verklaring van mr. H.L.J. Kamps, notaris te Leiden van 28 november 2014, waarin hij onder meer verklaart: “op basis van de aan hem ter beschikking gestelde stukken, waaronder onder meer: · het Aandeelhoudersregister; · de Akten van Levering; · de Bestuursverklaring; · de ING Verklaring; · de Statuten; · het Uittreksel, dat: 1. (…) 2. (…) 3. thans zodoende het totale geplaatste en uitstaande kapitaal van [VIBA] uit 74.360 Aandelen bestaat; 4. sinds 28 mei 2014 door VIBA Holding (i) 53.866 Aandelen op naam en (ii) 19.256 Aandelen in girale vorm zijn verkregen en thans derhalve in totaal 73.142 [dit bedrag berust op een kennelijke verschrijving, de optelsom komt uit op 73.122, opm. Ondernemingskamer] Aandelen door VIBA Holding worden gehouden;

58

5. elk Aandeel, met uitzondering van Aandelen die door [VIBA] worden gehouden in haar eigen kapitaal, recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering van [VIBA]; 6. uit de verklaringen onder 1, 2, 3, 4 en 5 is af te leiden dat VIBA Holding 98,36% (afgerond op twee decimalen) van het geplaatste en uitstaande kapitaal van [VIBA] verschaft en derhalve tevens 98,36% (afgerond op twee decimalen) van de stemrechten in de algemene vergadering van [VIBA] vertegenwoordigt.” 3.3 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer vast dat VIBA Holding op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 73.122 aandelen in VIBA hield en aldus ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van VIBA verschafte. 3.4 Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat VIBA Holding alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 3.5 Gesteld noch gebleken is dat aan de door gedaagden gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden, een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, of VIBA Holding jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen. 3.6 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van VIBA Holding in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door VIBA Holding te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Ten aanzien daarvan heeft VIBA Holding overgelegd (kopieën van): 1. het document “Onze visie op de waarde van het aandeel VIBA N.V.” van Lingedael Corporate Finance (hierna: Lingedael) van 23 mei 2014; 2. de jaarrekeningen van VIBA over de boekjaren 2011, 2012 en 2013. 3.7 De Ondernemingskamer acht zich thans nog niet voldoende voorgelicht om zelfstandig de prijs te kunnen bepalen en overweegt als volgt. 3.8 De onder dit bod geboden prijs is door VIBA Holding onvoldoende onderbouwd. Lingedael heeft in het hiervoor in 3.6 onder 1 genoemde document geen toelichting gegeven op de gebruikte getallen en percentages waardoor deze voor de Ondernemingskamer niet verifieerbaar zijn. Daar komt bij dat niet zonder meer duidelijk is of en in hoeverre bij de transacties onder het onderhands bod, waarover VIBA Holding geen nadere details bekend heeft gemaakt, nog andere overwegingen dan de aangeboden prijs een rol hebben gespeeld. Dit rapport biedt onvoldoende grond om als basis te dienen voor de vaststelling van de waarde van de uit te kopen aandelen. 3.9

59

Gelet op het voorgaande zal de Ondernemingskamer een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen gelasten zoals hierna te vermelden. Met de benoeming van één deskundige kan in deze zaak worden volstaan, met dien verstande dat het de te benoemen deskundige vanwege de aard van zijn onderzoek vrijstaat zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen. Indien de deskundige, mede op basis van het overgelegde deskundigenrapport van Lingedael en van de informatie die eiseres hem verschaft over de aan dat rapport ten grondslag liggende veronderstellingen, - zonder een volledig onderzoek - constateert dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de waarde van de aandelen niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 110,00 per aandeel, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan. 3.10 De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van VIBA Holding. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek door dr. J. Vis te Amsterdam naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Vereenigde Ingenieursbureaux ‘VIBA’ N.V., gevestigd te Zoetermeer, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat VIBA Holding B.V. binnen drie weken na heden dat bedrag dient te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze dan wel ten genoege van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden; bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek Viba Holding B.V. in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan; bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt; bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 11 augustus 2015 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer; bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;

60

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 8 september 2015 voor het desgewenst nemen van een akte na deskundigenbericht onderscheidenlijk het vragen van arrest; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.

61

ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen Vindplaatsen

Gerechtshof Amsterdam 07-07-2015 07-07-2015 200.159.248/01 OK Ondernemingsrecht Eerste aanleg - meervoudig OK. Uitkoopprocedure. Peildatum bij de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen. Uitgangspunt dat peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest heroverwogen. Vanaf heden zal de Ondernemingskamer in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod bij het bepalen van de peildatum aansluiting zoeken bij het bod. Dit betekent dat in die gevallen als uitgangspunt zal worden genomen dat de peildatum dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en stemrechten) van de doelvennootschap houdt. Artikel 2:92a BW. Eveneens van belang voor uitkoopprocedures op grond van artikel 2:201a BW en artikel 2:359c BW. Burgerlijk Wetboek Boek 2 92a, geldigheid: 2015-0707 Rechtspraak.nl Ondernemingsrecht 2015/86 met annotatie door M.W. Josephus Jitta ARO 2015/178 JOR 2015/234 met annotatie door Mr. T. Salemink RO 2015/56

Uitspraak arrest _________________________________________________________________ __ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.159.248/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AI AVOCADO B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES, advocaat: mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam,

62

tegen DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN UNIT4 N.V., zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, GEDAAGDEN, niet verschenen. 1 Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna AI Avocado te noemen) heeft bij exploot van 10 oktober 2014 “de gezamenlijke, niet bij naam bekende, houders van aandelen aan toonder in het geplaatste kapitaal van Unit4 N.V.” gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, n. gedaagden en degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren veroordeelt het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in Unit4 N.V. (hierna Unit4 te noemen) over te dragen aan AI Avocado; o. primair de prijs van de over te dragen aandelen arrest vaststelt op € 9,06 per aandeel, dan wel subsidiair op een zodanig bedrag in euro’s als door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen, in beide gevallen - zo begrijpt de Ondernemingskamer - per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum; p. bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest of subsidiair vanaf de datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie is bepaald, tot de datum van de overdracht of de dag van de consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW; q. bepaalt dat uitkeringen op de over te dragen aandelen die in de hiervoor onder 3) bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs; r. AI Avocado veroordeelt de vastgestelde prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en s. gedaagden die verweer voeren tegen de vordering veroordeelt in de kosten van geding. 1.2 Op 11 november 2014 heeft AI Avocado de in de dagvaarding vermelde producties overgelegd, is tegen gedaagden verstek verleend en heeft AI Avocado de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 2 De feiten 2.1 AI Avocado is een dochtervennootschap van fondsen “geadviseerd en gemanaged” door Advent International Corporation en is opgericht ten behoeve van de overname van Unit4. 2.2 AI Avocado heeft bij biedingsbericht van 20 december 2013 een openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van

63

Unit4. De biedprijs bedroeg € 38,75 “cum dividend”. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 23 december 2013 en liep af op 28 februari 2014. 2.3 AI Avocado heeft op 5 maart 2014 bekend gemaakt het bod gestand te doen, de biedprijs voor de in de aanmeldingstermijn aangeboden aandelen op 17 maart 2014 te zullen voldoen en een na-aanmeldingstermijn aangekondigd die aanving op 6 maart 2013 en sloot op 19 maart 2014. Op 21 maart 2014 heeft AI Avocado bekendgemaakt dat zij de biedprijs voor de in de na-aanmeldingstermijn aangeboden aandelen zo snel mogelijk na de aanmelding van die aandelen en uiterlijk op 31 maart 2014 zal voldoen. 2.4 De aandelen in het geplaatste kapitaal van Unit4 luiden aan toonder. 2.5 De aandelen in het kapitaal van Unit4 waren tot 22 april 2014 genoteerd aan NYSE Euronext te Amsterdam. 2.6 Unit4 heeft op 8 september 2014 besloten tot het doen van een tussentijdse uitkering uit haar vrije reserves van € 29,69 per aandeel en heeft dat besluit op 10 september 2014 in dagblad Trouw bekend gemaakt. 3 De gronden van de beslissing 3.1 AI Avocado heeft de vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of AI Avocado ten minste 95% van de aandelen van het geplaatste kapitaal van Unit4 verschaft. 3.2 AI Avocado heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van Unit4 voorafgaand aan het openbaar bod op 20 december 2013 € 1.484.566,05 (de Ondernemingskamer leest: € 1.484.566,55) bedroeg en was verdeeld in 29.691.331 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,05. Hierna is, als gevolg van uitgiften van aandelen in verband met bonusregelingen voor werknemers, het geplaatste kapitaal van Unit4 toegenomen tot € 1.512.877,05, verdeeld in 30.257.541 aandelen. Voorts heeft AI Avocado gesteld dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 30.123.584 aandelen in het geplaatste kapitaal van Unit4 hield, corresponderend met 99,56% van het geplaatste kapitaal van Unit4. Ter staving van haar stellingen met betrekking tot het geplaatste aandelenkapitaal van Unit4 en haar aandelenbezit, heeft AI Avocado onder meer overgelegd (kopieën van): - het voorblad en de pagina’s 8 t/m 10 en 14 van het vervangende aandeelhoudersregister van Unit4; - een verklaring van Rabobank International van 9 oktober 2014 aangaande het aantal aandelen dat AI Avocado in het kapitaal van Unit4 op de effectenrekening

64

houdt; - een “registration of shares” van ABN AMRO, de agent van de vennootschap, van 9 oktober 2014; - een verklaring van mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, waarin zij – op grond van een aantal aan haar ter beschikking gestelde stukken – onder meer verklaart: “1. Het geplaatste kapitaal van [Unit4] bedraagt EUR 1.512.877,05, bestaande uit 30.257.541 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 0,05 elk. 2. AI Avocado (…) was op 9 oktober 2014 houder van 30.123.584 aandelen in het kapitaal van [Unit4]. Deze aandelen vertegenwoordigen tezamen 99,56% van het geplaatste kapitaal van [Unit4].”. 3.3 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat AI Avocado op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 30.123.584 aandelen van de in totaal 30.257.541 aandelen in Unit4 hield. Derhalve verschafte AI Avocado ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Unit4. De vordering is in zoverre deugdelijk. 3.4 Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) hebben gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 3.5 AI Avocado vordert niet alleen veroordeling van degenen die thans aandelen Unit4 houden, maar ook van degenen aan wie aandelen in Unit4 zullen toebehoren. Omdat dezen geen partij zijn in dit geding, is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. 3.6 Gesteld noch gebleken is dat aan de door gedaagden gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden, een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, of AI Avocado jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen. 3.7 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan de vordering van AI Avocado worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door AI Avcado te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 3.8 AI Avocado heeft primair gevorderd de prijs vast te stellen op € 9,06 per aandeel, zijnde de biedprijs onder het openbaar bod van € 38,75 verminderd met de in 2.6 genoemde uitkering van € 29,69. Hiertoe voert AI Avocado – kort samengevat – aan dat de biedprijs fair is en dat het openbaar bod recent is uitgebracht. De betaalbaar gestelde uitkering kan, zoals ook was aangekondigd in het biedingsbericht, in dit geval één op één van de biedprijs worden afgetrokken, aldus AI Avocado.

65

3.9 De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de uitkoopprijs als volgt. 3.10 De artikelen 2:92a/201a lid 5 BW en artikel 2:359c lid 6 BW houden in dat de rechter de prijs, respectievelijk een billijke prijs, vaststelt op een door hem te bepalen dag (hierna: de peildatum) en dat in het tijdvak vanaf de peildatum tot de overdracht de prijs (voor zover niet reeds betaald) wordt verhoogd met rente, gelijk aan de wettelijke rente en dat uitkeringen op de aandelen die in dit tijdvak betaalbaar worden gesteld op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs. 3.11 Sinds 2000 hanteert de Ondernemingskamer in uitkoopprocedures als peildatum bij de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen in beginsel de datum van het eindarrest (althans een tijdstip dat daar zo dichtbij mogelijk ligt) waarin de vordering tot uitkoop wordt toegewezen (OK 23 maart 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3713, JOR 2000, 101 (Euromast) en OK 29 juni 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3695, JOR 2000, 170 (Pirelli)). Hetzelfde uitgangspunt hanteert de Ondernemingskamer bij de vaststelling van een billijke prijs voor de over te dragen aandelen als bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW, sinds de inwerkingtreding van deze bepaling op 28 oktober 2007. 3.12 De ratio van dit uitgangspunt is dat de uit te kopen aandeelhouder tot de datum van de overdracht van zijn aandelen verstrekker van risicodragend kapitaal is en dat de voor- en nadelen verbonden aan de aandelen voor zijn rekening en risico dienen te blijven zolang hij aandeelhouder is (OK 9 maart 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2272, ARO 2010, 48 (Rodamco Europe) en OK 7 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6899, ARO 2011, 13 (Corporate Express)). 3.13 Het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest staat er niet aan in de weg dat de Ondernemingskamer in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod en indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op de biedprijs, zowel met toepassing van het wettelijk vermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW, als in procedures op de voet van artikel 2:92a BW. De bedoelde voorwaarden zijn (onder andere) dat het bod op grote schaal is aanvaard, dat tussen het bod en de datum van het eindarrest slechts betrekkelijk korte tijd is verstreken en er geen redenen zijn te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het bod is gestegen. 3.14 De Ondernemingskamer ziet aanleiding om het in 3.11 genoemde uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest te heroverwegen, in het bijzonder omdat dit uitgangspunt leidt tot complicaties die de afdoening van uitkoopprocedures binnen redelijke termijn en redelijke kosten voor partijen bemoeilijken (zie 3.15) en omdat de in 3.12 weergegeven ratio relativering verdient (zie 3.16).

66

3.15 De complicaties die samenhangen met het sinds 2000 gehanteerde uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest, zijn de volgende. a. Er kan onzekerheid bestaan over de vraag of de tussen het bod en de datum van het eindarrest verstreken periode nog zo “beperkt” is dat zonder meer bij het bod kan worden aangesloten. Harde subregels over de maximale duur van deze termijn zijn niet te geven, mede omdat beantwoording van de vraag of al dan niet zoveel tijd is verstreken dat niet langer kan worden aangesloten bij de biedprijs, afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval, zoals de mate waarin het bod is aanvaard, het relatieve aantal en de mate van verspreiding van de aandelen waarop het bod betrekking had en de volatiliteit van de waarde van aandelen in vennootschappen met soortgelijke ondernemingen in dezelfde periode. In haar uitspraken heeft de Ondernemingskamer uiteenlopende termijnen aangemerkt als “beperkt”. Indien de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest, kan niet als regel worden gehanteerd dat dividenduitkeringen in de periode tussen het bod en het eindarrest in mindering strekken op de uitkoopprijs. Dividenduitkeringen in genoemde periode rechtvaardigen als zodanig niet, althans niet zonder meer, de conclusie dat de waarde van de aandelen, en daarmee de voor die aandelen vast te stellen prijs op de datum van het eindarrest, vermindert met een bedrag gelijk aan die dividenduitkering (zie OK 13 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK2042, JOR 2009, 322 (Univar)). Per geval moet dan beoordeeld worden of de uitkoopprijs per datum van het eindarrest niettemin kan worden bepaald op de biedprijs minus de dividenduitkering (vgl. OK 12 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1448, ARO 2009, 92 (Tele2)) en in gevallen waarin niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de waarde van de aandelen op de datum van het eindarrest gelijk is aan de biedprijs verminderd met die dividenduitkering, ligt het gelasten van een deskundigenonderzoek voor de hand. Toepassing van het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest vergt, in gevallen waarin niet zonder meer kan worden aangesloten bij de biedprijs, dat actuele gegevens voorhanden zijn met betrekking tot de doelvennootschap, aan de hand waarvan de prijs van de aandelen kan worden bepaald. Daarbij kan onzekerheid bestaan of kan worden volstaan met een zogenaamde “omstandigheden-verklaring” van een accountant (inhoudende dat zich sinds het openbaar bod geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die een hogere prijs dan de biedprijs rechtvaardigen), welke waarde aan een zodanige verklaring in een concreet geval kan worden gehecht en of een onderzoek door onafhankelijke deskundigen nodig is. Voorts staat, in het bijzonder indien een deskundigenonderzoek is gelast, het belang van de doelvennootschap bij geheimhouding van bedrijfsgevoelige informatie die relevant is voor de waardering, op gespannen voet met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. In OK 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4393, JOR 2014, 328 (Dim Vastgoed) overwoog de Ondernemingskamer “dat in uitkoopprocedures het belang van een juiste prijsbepaling, het belang van hoor en wederhoor, het belang van het vertrouwelijk blijven van bedrijfsgevoelige gegevens van de vennootschap die het voorwerp is van de uitkoopvordering en het belang van een voortvarende behandeling moeilijk verenigbaar zijn.” Het geschetste dilemma doet zich sterker voor naarmate de desbetreffende gegevens actueler zijn.

67

De hierboven genoemde consequenties van het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest dragen bij aan het oplopen van de doorlooptijden van uitkoopzaken en leiden tot aanzienlijke directe kosten (kosten verbonden aan een “omstandigheden-verklaring” en een deskundigenonderzoek) en indirecte kosten (als gevolg van uitstel van volledige integratie van de doelvennootschap) voor eisers in uitkoopzaken. Ook het belang van gedaagden in uitkoopprocedures is gediend bij een voortvarend verloop van de procedure, zodat niet langer dan nodig onzekerheid bestaat over de toewijsbaarheid van de vordering en over de uitkoopprijs, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het uitgangspunt dat de vast te stellen uitkoopprijs billijk is. 3.16 De redenen voor relativering van de ratio van het sinds 2000 gehanteerde uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest (de uit te kopen aandeelhouder is tot de datum van de overdracht van zijn aandelen verstrekker van risicodragend kapitaal en de voor- en nadelen verbonden aan de aandelen dienen voor zijn rekening en risico te blijven zolang hij aandeelhouder is), zijn de volgende. a. In de overgrote meerderheid van de gevallen wordt in het biedingsbericht aangekondigd dat indien het bod slaagt tegen de resterende aandeelhouders een uitkoopprocedure aanhangig zal worden gemaakt. Vanaf het tijdstip dat de bieder ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap verschaft (alsmede 95% van de stemrechten) verkeren de resterende aandeelhouders, als gevolg van de opzet van de wettelijke uitkoopregelingen, niet langer in de positie dat zij hun aandelen desgewenst kunnen behouden, behoudens het bepaalde in artikel 2:92a/201a lid 4 BW. Het argument dat de minderheidsaandeelhouders tot de datum van de overdracht het aan de aandelen verbonden risico behoren te dragen, overtuigt minder naarmate, in de periode tussen de gestanddoening van het bod en de datum van het eindarrest in de uitkoopprocedure, de identiteit van de doelvennootschap wijzigt als gevolg van omstandigheden die verband houden met de overname. Na verloop van tijd kan, als gevolg van de overname (synergie-effecten, integratie van de doelvennootschap, reorganisatie etc.) de minderheidsaandeelhouder de facto aandeelhouder zijn van een vennootschap met een identiteit die in belangrijke mate wordt bepaald door de gevolgen van de overname. De ontwikkeling van de waarde van de aandelen in de doelvennootschap vanaf de gestanddoening van het bod houdt veelal sterk verband met die ontwikkelingen en kan zijn beïnvloed door factoren die samenhangen met de (concern)structuur die het resultaat is van de overname, zoals keuzes in de toerekening van synergievoordelen tussen de overnemer en de doelvennootschap. Het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest, laat onverlet dat in de praktijk altijd sprake is van een zeker tijdsverloop (van ten minste enkele maanden en soms aanzienlijk meer) tussen de datum van de gegevens waarop de deskundigen en de Ondernemingskamer zich bij de waarderespectievelijk de prijsbepaling baseren en de datum van het eindarrest. Dit verschijnsel doet zich ook voor in gevallen waarin de Ondernemingskamer bij het bepalen van de uitkoopprijs aansluit bij de biedprijs. Bij toepassing van het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest, kan de Ondernemingskamer een hogere uitkoopprijs dan

68

gevorderd vaststellen indien hangende de uitkoopprocedure de waarde van de aandelen stijgt; in dat geval wordt minder toegewezen dan gevorderd. Indien hangende de uitkoopprocedure de waarde van de aandelen daalt, kan de Ondernemingskamer slechts een lagere uitkoopprijs dan de oorspronkelijk gevorderde uitkoopprijs vaststellen indien en voor zover de eiser zijn eis heeft vermeerderd. Omdat in de regel tegen een of meer gedaagden verstek is verleend, vergt een eisvermeerdering veelal het uitbrengen van een exploot (artikel 130 lid 3 Rv) en leidt derhalve tot kosten en (verdere) vertraging. Deze drempel verstoort het uitgangspunt dat de minderheidsaandeelhouder tot de datum van de overdracht het risico draagt van zowel waardestijging als van waardedaling van de aandelen. 3.17 Bovenstaande overwegingen brengen de Ondernemingskamer ertoe om vanaf heden in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod bij het bepalen van de peildatum aansluiting te zoeken bij het bod. Meer in het bijzonder zal in die gevallen als uitgangspunt worden gehanteerd dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit uitgangspunt recht aan de belangen van zowel eisers als gedaagden in uitkoopprocedures en draagt hantering van dit uitgangspunt bij aan de rechtszekerheid en het terugdringen van de doorlooptijden, doordat de eerder genoemde complicaties zich niet of in mindere mate zullen voordoen. In zijn algemeenheid (en dus afgezien van de bijzondere omstandigheden van enig concreet geval) kan niet gezegd worden dat gelijkstelling van de peildatum met de datum van de betaalbaarstelling onder het bod leidt tot een uitkoopprijs die niet “reasonably related to its value” is en daarom strijd oplevert met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. 3.18 Het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het openbaar bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt, doet er niet aan af dat zich in enige zaak omstandigheden kunnen voordoen die rechtvaardigen dat een andere datum als peildatum wordt gekozen. Tot die omstandigheden kan behoren een aanzienlijk tijdsverloop tussen de betaalbaarstelling onder het bod (of het overschrijden van de 95%-grens) en de dag van dagvaarding. In die gevallen en ook indien aan een uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan, kan als peildatum worden gekozen de datum van een tussenarrest waarin de Ondernemingskamer, in de bewoordingen van artikel 2:92a/201a lid 5 BW, vaststelt dat de leden 1 en 4 van die bepaling de toewijzing van de vordering niet beletten en waarin een deskundigenbericht wordt gelast. 3.19 Toepassing van het uitgangspunt dat de peildatum de datum van de betaalbaarstelling onder het bod is, leidt in de onderhavige zaak tot het volgende. 3.20 Op grond van de volgende feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat de biedprijs ten tijde van het bod ten minste gelijk was aan de waarde van de aandelen.

69

a. De biedprijs van € 38,75 cum dividend vertegenwoordigt een premie van: - 32,4% ten opzichte van de slotkoers op 11 oktober 2013, - 42,4% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers gedurende de drie maanden vóór 11 oktober 2013, - 45% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers gedurende de zes maanden vóór 11 oktober 2013, - 55% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers gedurende de twaalf maanden vóór 11 oktober 2013. b. Fairness opinions van ING Bank N.V. en van ABN AMRO Bank N.V. van 17 november 2013 houden in dat de biedprijs fair is en de raad van bestuur en raad van commissarissen van Unit4 hebben het openbaar bod ondersteund. c. Het bod is op zeer grote schaal aanvaard; gedurende de aanmeldingstermijn en de na-aanmeldingstermijn zijn 99,34% van alle geplaatste aandelen aangemeld onder het bod (waarvan AI Avocado 99,33% geleverd heeft gekregen) en nadien heeft AI Avocado nog 67.491 aandelen verkregen voor een prijs gelijk aan de biedprijs waarmee de acceptatiegraad van het bod is gestegen tot 99,56%, een en ander blijkens door AI Avocado in het geding gebrachte producties. d. Er zijn geen gedaagden in het geding verschenen die bezwaren kenbaar hebben gemaakt tegen de gevorderde uitkoopprijs. 3.21 Hoewel de in 3.2 genoemde verklaringen slechts betrekking hebben op het aantal door AI Avocado op 9 oktober 2014 gehouden aandelen (hetgeen logisch is nu de verklaringen zijn overgelegd ten bewijze van de stelling dat AI Avocado op de dag van dagvaarding ten minste 95% van de aandelen hield en niet (tevens) met het oog op vaststelling van de peildatum), staat, op grond van het overgelegde persbericht van 21 maart 2014 en het overgelegde gedeelte van het aandeelhoudersregister van Unit4, in voldoende mate vast dat AI Avocado in ieder geval vanaf 31 maart 2014 (de uiterste datum van betaalbaarstelling van de in de na- aanmeldingstermijn aangeboden aandelen) ten minste 95% van de geplaatste aandelen in Unit4 hield. 3.22 In het licht van de overige omstandigheden van het onderhavige geval, in het bijzonder die genoemd in 3.20, ziet de Ondernemingskamer in het tijdsverloop tussen de datum van de betaalbaarstelling onder het bod (31 maart 2014) en de dag van dagvaarding (10 oktober 2014) geen aanleiding om een andere peildatum te hanteren dan 31 maart 2014. 3.23 De Ondernemingskamer bepaalt de uitkoopprijs daarom op de biedprijs van € 38,75 verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2014, met dien verstande dat de in 2.6 genoemde uitkering van € 29,69, betaalbaar gesteld op 10 september 2014, strekt tot gedeeltelijke betaling van de prijs. De uitkoopprijs is derhalve € 38,75 + de wettelijke rente van 31 maart 2014 tot 10 september 2014 minus € 29,69, ofwel (€ 38,75 + € 0,52 - € 29,69) € 9,58 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2014 (aangenomen dat na 10 september 2014 geen uitkeringen op de aandelen betaalbaar zijn gesteld). 3.24

70

De vordering van AI Avocado is derhalve toewijsbaar als hierna in het dictum te vermelden. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Unit4 aan AI Avocado B.V. over te dragen; stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 31 maart 2014 en wel op € 38,75 per aandeel; bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2014 tot de dag van de overdracht; bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; veroordeelt AI Avocado B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zal (zullen) toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. BroekhuijsenMolenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.

71

ECLI:NL:GHAMS:2015:3087 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen Vindplaatsen

Gerechtshof Amsterdam 28-07-2015 13-08-2015 200.171.808/01 OK Ondernemingsrecht Eerste aanleg - meervoudig OK. Uitkoop. Vordering toegewezen. Peildatum op datum waardering door deskundige. Dat prijs redelijk is blijkt bovendien uit feit dat nadien aandelen en certificaten tegen die prijs zijn verworven. Burgerlijk Wetboek Boek 2 201a, geldigheid: 201507-28 Rechtspraak.nl Ondernemingsrecht 2015/99 met annotatie door M.W. Josephus Jitta ARO 2015/202 JOR 2015/261 met annotatie door mr. P.D. Olden

Uitspraak arrest _________________________________________________________________ __ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.171.808/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 28 juli 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN HERK – K.N.G. B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES, advocaat: mr. S. Nijhuis, kantoorhoudende te Rotterdam, tegen 1 DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te Den Haag, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADMINISTRATIEKANTOOR VAN HET ALGEMEEN ADMINISTRATIE- EN TRUSTKANTOOR B.V., gevestigd te Amsterdam,

72

GEDAAGDEN, niet verschenen. 1 Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna Van Herk te noemen) heeft bij exploot van 11 juni 2015 gedaagden gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, t. gedaagden veroordeelt het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in NAGRON Nationaal Grondbezit B.V. (hierna NAGRON te noemen) over te dragen aan Van Herk; u. primair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op € 42,08 per aandeel per de dag van het (eind)arrest, dan wel, subsidiair, op een door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag, per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum; v. bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de onder 2) bedoelde datum tot aan de datum van de overdracht of de dag van consignatie overeenkomstig artikel 2:201a lid 8 BW; w. bepaalt dat uitkeringen op de over te dragen aandelen die in de hiervoor onder 3) bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs; x. Van Herk veroordeelt de vastgestelde prijs met rente te betalen aan gedaagden of aan degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en y. gedaagden die verweer voeren tegen de vordering veroordeelt in de kosten van geding. 1.2 Op 23 juni 2015 heeft Van Herk de in de dagvaarding vermelde producties overgelegd, is tegen gedaagden verstek verleend en heeft Van Herk de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 2 De feiten 2.1 NAGRON is actief op het gebied van vastgoed en investeert daarnaast in branchegerelateerde ondernemingen. 2.2 Artikel 8 lid 1 van de statuten van NAGRON luidt: “De Aandelen luiden op naam en zijn doorlopend genummerd.” 2.3 Artikel 18 lid 1 van de statuten van NAGRON luidt, voor zover hier van belang: “In de Algemene Vergaderingen geeft elk Aandeel recht op het uitbrengen van één stem.” 3 De gronden van de beslissing

73

3.1 Van Herk heeft de vordering gegrond op artikel 2:201a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken (i) of Van Herk ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van NAGRON verschaft en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders kan uitoefenen en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.2 Van Herk heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van NAGRON € 739.766,70 bedraagt en is verdeeld in 7.397.667 aandelen. Voorts heeft Van Herk gesteld dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 7.397.407 aandelen hield. Ter staving van haar stellingen met betrekking tot het geplaatste aandelenkapitaal van NAGRON en haar aandelenbezit heeft Van Herk overgelegd (kopieën van): (a) de huidige statuten van NAGRON; (b) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel met betrekking tot NAGRON van 3 juni 2015; (c) het aandeelhoudersregister van NAGRON (gewaarmerkt kopie); (d) de jaarverslagen van NAGRON over de jaren 2011, 2012 en 2013; (e) een verklaring van het bestuur van NAGRON van 9 juni 2015 betreffende het geplaatste aandelenkapitaal; (f) een brief van R. van Pelt RA (hierna: Van Pelt), werkzaam bij Ruitenberg adviseurs en accountants, van 10 juni 2015, die luidt, voor zover hier van belang: “Om tot een oordeel inzake het door Van Herk gehouden aandelenbelang te komen, heb ik de navolgende documenten geraadpleegd: - het aandeelhoudersregister van Nagron; - de vastgestelde jaarrekening van 2013 van Nagron; - de statuten van Nagron; - een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel inzake Nagron; - de afschriften van de akten van overdracht van aandelen ten aanzien van de aandelenoverdrachten die in 2014 en 2015 hebben plaatsgevonden. Op basis van de gegevens in de genoemde documenten stel ik vast dat het geplaatste kapitaal van Nagron is verdeeld in 7.397.667 aandelen, ieder met een nominale waarde van EUR 0,10. Ik verklaar dat Van Herk per 10 juni 2015 7.397.407 aandelen in het geplaatste kapitaal van Nagron houdt en daarmee 99,996% van het geplaatste kapitaal van Nagron verschaft.” 3.3 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer vast dat Van Herk op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 7.397.407 aandelen in NAGRON hield en aldus ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van NAGRON verschafte. Aangezien in artikel 18 van de statuten is bepaald dat elk aandeel recht geeft op één stem, volgt uit het voorgaande dat Van Herk tevens ten minste 95% van de stemrechten kan uitoefenen. De vordering is in zoverre deugdelijk. 3.4

74

Ten aanzien van de vraag of Van Herk alle gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De aandelen in NAGRON luiden, volgens artikel 8 van de statuten, op naam. Uit het overgelegde aandeelhoudersregister blijkt dat 120 aandelen op naam staan van “Erven [A]”. Uit de overgelegde “restantenlijst per 20 juni 1980” blijkt – naar het oordeel van de Ondernemingskamer, mede in het licht van artikel 4:189 BW en artikel 4:226 lid 4 BW, afdoende – dat de Staat der Nederlanden erfgenaam is van [A] . De Ondernemingskamer heeft voorts – na enig zoek- en rekenwerk, dat Van Herk de Ondernemingskamer had kunnen besparen door haar stellingen duidelijk te adstrueren aan de hand van de overgelegde producties – kunnen vaststellen dat 140 aandelen op naam staan van Administratiekantoor van het Algemeen Administratie- en Trustkantoor B.V. Op grond van het voorgaande en blijkens de in het geding gebrachte stukken, waaronder het aandeelhoudersregister en de verklaring van Van Pelt (zie 3.2 onder (f)) met betrekking tot het door van Herk gehouden aantal aandelen, staat vast dat Van Herk alle gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 3.5 Gesteld noch gebleken is dat aan de door gedaagden gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden, een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, of Van Herk jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. 3.6 Op grond van het voorgaande kan de vordering van Van Herk in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door Van Herk te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Ten aanzien daarvan heeft Van Herk overgelegd (kopieën van): 1. de hierboven in 3.2 onder (f) genoemde brief van Van Pelt die, voor zover hier van belang, inhoudt: “Om tot mijn oordeel omtrent de waarde van de aandelen te komen heb ik onder meer gebruik gemaakt van de volgende informatie: - de vastgestelde jaarrekeningen tot en met 2013 van Nagron; - de versie van de conceptjaarrekening 2014 waarvan wij hebben begrepen dat deze naar verwachting zal worden goedgekeurd door de accountant en wordt vastgesteld; - informatie omtrent transacties inzake de aandelen in Nagron in 2014; - notulen van vergaderingen van de raad van bestuur en raad van commissarissen in 2014; - overige informatie van het (financieel) management en medewerkers van Nagron. Voor mijn oordeel is het volgende van belang: - de prijs bij de verkrijging in het kader van het openbaar bod heeft door tijdsverloop haar relevantie verloren; - Nagron is actief op het gebied van vastgoed, met name de exploitatie van woningen; - er bestaan geen vergelijkbare marktgegevens, vergelijking met transacties in soortgelijke ondernemingen zijn niet beschikbaar;

75

- in de afgelopen periode hebben er een aantal transacties (totaal 5.942 aandelen en certificaten) in aandelen Nagron plaatsgevonden, met meer dan tien verschillende goed geïnformeerde, niet verbonden partijen, met de aantekening dat die transacties kunnen zijn gesloten in de wetenschap van de mogelijk door Van Herk te starten uitkoopprocedure. Na die transacties hebben er geen bijzondere gebeurtenissen plaatsgevonden die de waarde beïnvloeden; - de waardering geschiedt pro rate parte met de waarde van Nagron als geheel, er is geen sprake van een illiquiditeitspremie. De waardering van Nagron, zijnde een vastgoedonderneming waarvan de waardering van haar activa in de jaarrekening op actuele waarde plaatsvindt welke waardering steunt op taxatie door onafhankelijke deskundigen, kan worden bepaald op de intrinsieke waarde van de aandelen. De intrinsieke waarde van de aandelen per 31 december 2014 kan worden bepaald op € 311.268.000. Het aantal uitstaande aandelen en certificaten bedraagt 7.397.667. Op basis van het voorgaande dient naar mijn oordeel de prijs per aandeel Nagron per de datum van 31 december 2014 te worden vastgesteld op € 42,08.”; 2. de jaarrekeningen van NAGRON over de boekjaren 2011, 2012 en 2013; 3. notariële akten van verkoop, koop en levering van aandelen en certificaten in NAGRON waaruit blijkt dat: - Van Herk op 27 oktober 2014, 30 oktober 2014 en 6 november 2014 5.252 aandelen in NAGRON heeft gekocht van zeven mede-aandeelhouders voor een bedrag van € 39,37 per aandeel; - op 27 oktober 2014, 8 januari 2015, 22 januari 2015, 29 januari 2015 en 18 februari 2015 Van Herk koopovereenkomsten heeft gesloten met betrekking tot 690 certificaten voor € 39,37 per certificaat; - Van Herk op 19 mei 2015 van twee andere mede-aandeelhouders 16.052 aandelen heeft gekocht voor € 42,08 per aandeel; - Van Herk op 19 mei 2015 10.437 certificaten heeft gekocht van twee andere certificaathouders voor € 42,08 per certificaat. 4. de akte “decertificering en levering aandelen” waaruit blijkt dat de door Van Herk verkregen 11.127 certificaten op 1 juni 2015 zijn gedecertificeerd. 3.7 De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de door Van Herk te betalen prijs voor de resterende aandelen in NAGRON als volgt. 3.8 Lettend op de inhoud van de door Van Herk overgelegde stukken, alles in onderling verband en samenhang bezien, acht de Ondernemingskamer zich voldoende voorgelicht om de prijs van de resterende aandelen vast te stellen op het door Van Herk aangeboden bedrag van € 42,08 per aandeel en wel per 31 december 2014. Dit is de datum waartegen Van Pelt in zijn brief van 10 juni 2014 de aandelen heeft gewaardeerd. Dat deze prijs redelijk is blijkt bovendien uit het feit dat Van Herk nadien aandelen en certificaten tegen die prijs heeft verworven. 3.9 De slotsom is dat de vordering van Van Herk, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden.

76

3.10 Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van NAGRON Nationaal Grondbezit B.V., gevestigd te Rotterdam, aan Van Herk – K.N.G. B.V., gevestigd te Rotterdam, over te dragen; stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 31 december 2014 en wel op € 42,08 per aandeel; bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2014 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:201a BW; bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; veroordeelt Van Herk – K.N.G. B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.M. ter Huurne, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.

77

ECLI:NL:HR:2015:661 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken

Hoge Raad 20-03-2015 20-03-2015 13/04831 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1825, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Civiel recht Cassatie Beschikking

Inhoudsindicatie Onteigening vermogensbestanddelen en effecten SNS Reaal en SNS Bank. Verzoek tot vaststelling schadeloosstelling, art. 6:8-10 Wft. Recht op volledige vergoeding van de schade, werkelijke waarde onteigende vermogensbestanddeel of effect. Formele rechtskracht onteigeningsbesluit. Betekenis overwegingen ABRvS in uitspraak over rechtmatigheid onteigeningsbesluit voor vaststelling schadeloosstelling; duaal stelsel Wft. Motiveringseisen voor aanbod schadeloosstelling minister? Zelfstandig oordeel Ondernemingskamer Maatstaf waardebepaling onteigende vermogensbestanddelen en effecten, art. 6:9 lid 1 Wft. Peilmoment; te verwachten toekomstperspectief; prijs die zou zijn overeengekomen tussen redelijk handelde partijen (‘meest biedende gegadigde’?). Strekking art. 6:8 en 6:9 Wft. Al dan niet in aanmerking te nemen omstandigheden: hoedanigheid van systeemrelevante financiële instelling, dwangpositie Minister; SREP-besluit van DNB; relatieve betekenis beurskoers; waardeverhogend effect verleende staatssteun (art. 6:9 lid 2 Wft). Achterstelling van onteigende vorderingen. Betekenis oordeel ABRvS over achterstelling. Doorwerking 403-verklaring SNS Reaal op waarde achtergestelde vorderingen. Zijn crediteuren van achtergestelde vorderingen op SNS Bank bij aanspraak op grond van 403-verklaring SNS Reaal ook als achtergesteld te beschouwen ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Reaal? Uitleg 403-verklaring naar objectieve maatstaven. Verplichtingen SNS Reaal uit hoofde van 403-verklaring; beginsel van gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 lid 1 BW). Uitleg overeenkomst van achterstelling tussen crediteuren en SNS Bank (art. 3:277 lid 2 BW), invloed op verhaalspositie crediteuren ten opzichte van derde (SNS Reaal). Aard achterstellingsbeding. Invloed van (uit voldoening van andere 403-vorderingen voortvloeiende) regresvorderingen van SNS Reaal op SNS Bank; art. 6:11 BW. Deskundigenbericht, aan deskundige te verstrekken informatie, medewerkingsplicht partijen, art. 198 lid 3 Rv (HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5626 en BB3676, NJ 2010/542 en 543). Kosten van door belanghebbenden ingeschakelde deskundigen: geen schade in de zin van art. 6:8 lid 1 Wft, maar kosten van het geding in de zin van art. 6:11 lid 4 Wft; redelijkheidstoets, rechtspraak art. 50 lid 4 Ow. Verzuim OK om te beslissen met betrekking tot bepaalde obligaties.

78

Wetsverwijzingen

Vindplaatsen

Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 403 Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 277 Wet op het financieel toezicht Wet op het financieel toezicht 6:8 Wet op het financieel toezicht 6:9 Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2015-0131 RvdW 2015/431 ARO 2015/107 JIN 2015/83 met annotatie door E. Baghery JIN 2015/82 met annotatie door J. van der Kraan NTHR 2015, afl. 3, p. 145 JOR 2015/140 JONDR 2015/497 V-N 2015/40.20 INS-Updates.nl 2015-0093 RF 2015/70 Ondernemingsrecht 2015/97 met annotatie door H. Beckman NJ 2015/361 met annotatie door J.W. Winter*Prof. mr. Winter is hoogleraar internationaal ondernemingsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. en P van Schilfgaarde mr. M. Aalbers en mr. H.C. Lejeune (Europees)
mr. dr. A.D.L. Knook (Nationaal) annotatie in UDH:TvS/12336

Uitspraak 20 maart 2015 Eerste Kamer nr. 13/04831 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: De MINISTER VAN FINANCIËN, zetelende te ’s-Gravenhage, VERZOEKER tot cassatie, verweerder in de (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoepen, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk, tegen

79

1.1 de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, gevestigd te ’s-Gravenhage, 1.2 [belanghebbende 1] wonende te [woonplaats], 1.3 [belanghebbende 2], wonende te [woonplaats], belanghebbenden, verweerders in het principaal cassatieberoep tevens verzoekers in incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, 2. de stichting Stichting Beheer SNS Reaal, gevestigd te Utrecht, belanghebbende, verweerster in het principaal cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, 3.1 BNP Paribas Fund III N.V., gevestigd te Amsterdam, 3.2 de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg BNP PARIBAS L1, gevestigd te Luxemburg, belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep tevens verzoeksters in incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, 4.1 de maatschap Maatschap Convertentie, gevestigd te Eindhoven, 4.2 [belanghebbende 3], wonende te [woonplaats], 4.3 [belanghebbende 4], wonende te [woonplaats], Duitsland, 4.4 [belanghebbende 5], wonende te [woonplaats], Duitsland, 4.5 [belanghebbende 6], wonende te [woonplaats], België, 4.6 [belanghebbende 7], wonende te [woonplaats], 4.7 [belanghebbende 8], wonende te [woonplaats], 4.8 JURIS HOLDING B.V., gevestigd te Amstelveen,

80

4.9 [belanghebbende 9], wonende te [woonplaats], 4.10 [belanghebbende 10], wonende te [woonplaats], 4.11 [belanghebbende 11], wonende te [woonplaats], 4.12 [belanghebbende 12], wonende te [woonplaats], belanghebbenden, verweerders in het principaal cassatieberoep, verzoekers in incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, 5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, gevestigd te Amsterdam, belanghebbende, verweerster in het principaal cassatieberoep tevens verzoekster in incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, 6.1 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk AVIVA VIE S.A., gevestigd te Bois-Colombes, Frankrijk, 6.2 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk AVIVA EPARGNE RETRAITE S.A., gevestigd te Bois-Colombes, Frankrijk, 6.3 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk ANTARIUS S.A., gevestigd te Parijs, Frankrijk, 6.4 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk AVIVA INVESTORS FRANCE S.A., gevestigd te Parijs, Frankrijk, 6.5 de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep, verzoeksters in incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, 6.6 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden GOLDEN BABYLON LTD, gevestigd op Tortola, Britse Maagdeneilanden, 6.7 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Marshalleilanden FAIRVEST HOLDING LTD, gevestigd te Majuro, Britse Marshalleilanden,

81

6.8 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden KOCHAB TRADING LTD, gevestigd op Tortola, Britse Maagdeneilanden, 6.9 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden SILVERTOWN TRADING LTD, gevestigd op Tortola, Britse Maagdeneilanden, 6.10 de stichting STICHTING OBLIGATIEHOUDERS SNS, gevestigd te Boekel, belanghebbenden, niet verschenen in cassatie, 7.1 de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden BRIGADE DISTRESSED VALUE MASTER FUND LTD, gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden, 7.2 de vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden BRIGADE LEVERAGED CAPITAL STRUCTURES FUND LTD, gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden, 7.3 de vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden BRIGADE CREDIT FUND I LTD, gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden, 7.4 de vennootschap naar het recht van Ierland BURLINGTON LOAN MANAGEMENT LIMITED, gevestigd te Dublin, Ierland, belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep, verzoeksters in incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.S. Meijer, mr. M.M. Stolp en mr. J.F. de Groot, 8.1 de rechtspersoon naar het recht van Italië ALPHA VALUE MANAGEMENT ITALY LTD., 8.2 DE 282 NATUURLIJKE PERSONEN EN 7 RECHTSPERSONEN GENOEMD IN PRODUCTIE 1 BIJ HET BIJ DE ONDERNEMINGSKAMER INGEDIENDE VERWEERSCHRIFT VAN BELANGHEBBENDE SUB 8.1, allen wonende of gevestigd in Italië, belanghebbenden, verweerders in het principaal cassatieberoep, verzoekers in incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, 9.1 de rechtspersoon naar het recht van Italië UNIPOL ASSICURAZIONI S.P.A., gevestigd te Bologna, Italië, 9.2 de rechtspersoon naar het recht van Italië UNIPOL GRUPO FINANZIARIO S.P.A., gevestigd te Bologna, Italië, 9.3 de rechtspersoon naar het recht van Italië ARCA VITA S.P.A., gevestigd te Verona, Italië,

82

9.4 de rechtspersoon naar het recht van Italië FONDIARIA SA.I S.P.A., gevestigd te Turijn, Italië, 9.5 de rechtspersoon naar het recht van Italië MILANO ASSICURAZIONI S.P.A., gevestigd te Milaan, Italië, belanghebbenden, niet verschenen in cassatie, 10. de rechtspersoon naar het recht van België INTÉGRALE GEMEENSCHAPPELIJKE VERZEKERINGSKAS, gevestigd te Luik, België, belanghebbende, verweerster in het principaal cassatieberoep, verzoekster in incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, 11.1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TURFMIJ B.V., gevestigd te Amstelveen, 11.2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CASTRIFON B.V., gevestigd te Amsterdam, 11.3 DE 44 (RECHTS)PERSONEN GENOEMD IN BIJLAGE 1 BIJ HET BIJ DE ONDERNEMINGSKAMER INGEDIENDE VERWEERSCHRIFT VAN BELANGHEBBENDEN SUB 11.1 EN 11.2, belanghebbenden, niet verschenen in cassatie, 12. de rechtspersoon naar het recht van Ierland ANDALUSIAN GLOBAL LIMITED, gevestigd te Dublin, Ierland, belanghebbende, verweerster in het principaal cassatieberoep, verzoekster in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, 13.1 de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg CCP CREDIT ACQUISITION HOLDINGS LUXCO SARL, gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, 13.2 de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg CSCP II ACQUISITION LUXCO SARL, gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep, verzoeksters in incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. D.M. de Knijff, 14.1 de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid BELEGGINGSCLUB ‘T STOCKPAERT, gevestigd te Rotterdam, 14.2 de stichting STICHTING VALUE PARTNERS FAMILY OFFICE,

83

gevestigd te Moordrecht, gemeente Zuidplas, 14.3 [belanghebbende 13], gevestigd te [vestigingsplaats], 14.4 [belanghebbende 14], wonende te [woonplaats], belanghebbenden, niet verschenen in cassatie, 15. [belanghebbende 15], gevestigd te [vestigingsplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 16.1 de rechtspersoon naar het recht van Italië UBI PRAMERICA SGR S.P.A., 16.2 de rechtspersoon naar het recht van Italië INTESA SANPAOLO VITA S.P.A., beide gevestigd te Italië, belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep, verzoeksters in incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, 17.1 de stichting STICHTING COMPENSATIE SNS PARTICIPATIE CERTIFICATEN, gevestigd te Deurne, 17.2 [belanghebbende 16], wonende te [woonplaats], 17.3 [belanghebbende 17], gevestigd te [woonplaats], 17.4 [belanghebbende 18], wonende te [woonplaats], 17.5 [belanghebbende 19], wonende te [woonplaats], 17.6 [belanghebbende 20], wonende te [woonplaats], 17.7 [belanghebbende 21], wonende te [woonplaats], 17.8 [belanghebbende 22], wonende te [woonplaats], 17.9 [belanghebbende 23], wonende te [woonplaats], 17.10 [belanghebbende 24], wonende te [woonplaats], belanghebbenden, verweerders in het principaal cassatieberoep, verzoekers in (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,

84

advocaat: mr. D. Rijpma, 18. [belanghebbende 25], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 19. [belanghebbende 26], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 20. [belanghebbende 27], wonende te [woonplaats], belanghebbende, verweerder in het principaal cassatieberoep, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, 21.1 de stichting STICHTING MELDPUNT COLLECTIEF ONRECHT, gevestigd te Heerhugowaard, 21.2 DE 48 PERSONEN GENOEMD IN BIJLAGE 1 BIJ HET BIJ DE ONDERNEMINGSKAMER INGEDIENDE VERWEERSCHRIFT VAN BELANGHEBBENDE SUB 21.1, belanghebbenden, niet verschenen in cassatie, 22. [belanghebbende 28], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 23.1 [belanghebbende 29], 23.2 [belanghebbende 30], beiden wonende te [woonplaats], belanghebbenden, niet verschenen in cassatie, 24. [belanghebbende 31], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 25. [belanghebbende 32], wonende te [woonplaats], Zwitserland, belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 26. [belanghebbende 33], wonende te [woonplaats],

85

belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 27. [belanghebbende 34], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 28. [belanghebbende 35], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 29. [belanghebbende 36], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 30. [belanghebbende 37], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 31. [belanghebbende 38], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 32. [belanghebbende 39], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 33. [belanghebbende 40], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 34. [belanghebbende 41], wonende te [woonplaats], belanghebbende, niet verschenen in cassatie, 35. [belanghebbende 42], wonende te [woonplaats], belanghebbende, verweerder in het principaal cassatieberoep, verzoeker in incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.H. van Gelderen. Partijen zullen hierna, evenals in de conclusie en de bestreden beschikking van de

86

ondernemingskamer, als volgt worden aangeduid: - verzoeker als de Minister; - belanghebbenden sub 1, als VEB c.s.; - belanghebbende sub 2, als Stichting Beheer; - belanghebbenden sub 3, als BNP c.s.; - belanghebbenden sub 4, als Maatschap Convertentie c.s.; - belanghebbende sub 5, als FNV; - belanghebbenden sub 6, als Aviva c.s.; - belanghebbenden sub 7, als Brigade Fund c.s.; - belanghebbenden sub 8, als Alpha Value c.s.; - belanghebbenden sub 9, als Unipol c.s.; - belanghebbende sub 10, als Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas; - belanghebbenden sub 11, als Turfmij c.s.; - belanghebbende sub 12, als Andalusian Global; - belanghebbenden sub 13, als CCP c.s.; - belanghebbenden sub 14, als ‘t Stockpaert c.s.; - belanghebbende sub 15, als Hof Hoorneman Bankiers; - belanghebbenden sub 16, als UBI Pramerica c.s.; - belanghebbenden sub 17, als Stichting Compensatie c.s.; - belanghebbende sub 18, als [belanghebbende 25]; - belanghebbende sub 19, als [belanghebbende 26]; - belanghebbende sub 20, als [belanghebbende 27]; - belanghebbenden sub 21, als Stichting Meldpunt c.s.; - belanghebbende sub 22, als [belanghebbende 28]; - belanghebbenden sub 23, als [belanghebbende 29 en 30]; - belanghebbende sub 24, als [belanghebbende 31]; en - belanghebbende sub 25, als [belanghebbende 32]. Verder worden belanghebbenden sub 6.1 t/m 6.5 tezamen aangeduid als ‘Aviva Vie c.s.’, en wordt belanghebbende sub 35 aangeduid als ‘[belanghebbende 42]’. 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.122.906/01 OK van het gerechtshof Amsterdam van 11 juli 2013. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de Minister beroep in cassatie ingesteld. VEB c.s., BNP c.s., FNV, Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Andalusian Global en UBI Pramerica c.s. hebben zich gezamenlijk verweerd en gezamenlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘VEB c.s. I’. Een

87

deel van deze belanghebbenden, te weten VEB c.s., Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas en UBI Pramerica c.s., hebben voorts een stuk ingediend dat is aangeduid als “Aanvulling op verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep”. Dit stuk bevat alleen een “aanvullend” incidenteel cassatieberoep. Nu de indieners niet dezelfde belanghebbenden zijn als VEB c.s. I, zal dit “aanvullende” beroep worden aangemerkt als een afzonderlijk incidenteel beroep, waarvan de belanghebbenden hierna zullen worden aangeduid als ‘VEB c.s. II’. Namens Maatschap Convertentie c.s. is incidenteel cassatieberoep ingesteld. Voor Brigade Fund c.s. is dit ook gedaan. CCP c.s. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Stichting Compensatie c.s. heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [belanghebbende 42] heeft eveneens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en de verweerschriften tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Stichting Beheer, Maatschap Convertentie c.s. en [belanghebbende 27] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van de Minister althans verwerping daarvan. De overige in cassatie verschenen belanghebbenden hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Minister heeft geconcludeerd tot verwerping van de nietontvankelijkheidsverweren en van de incidentele cassatieberoepen. Namens CCP c.s. is er een akte in het incidentele cassatieberoep genomen, de Minister heeft daarop een antwoord-akte in het incidentele cassatieberoep genomen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking. De advocaten van de Minister hebben bij brief van 7 november 2014 op die conclusie gereageerd. Bij brieven van 5 november 2014 hebben de advocaten van respectievelijk Maatschap Convertentie c.s. en [belanghebbende 42] op de conclusie gereageerd. De advocaat van Stichting Compensatie c.s. heeft dat gedaan bij brief van 6 november 2014. Bij brief van 7 november 2014 is op de conclusie gereageerd door de gezamenlijke advocaten van VEB c.s. I. Bij brieven van diezelfde datum is voorts op de conclusie gereageerd door de advocaten van respectievelijk Brigade Fund c.s. en Stichting Beheer. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de bestreden beschikking onder 2.1-2.55. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (i) SNS Bank N.V. (hierna: SNS Bank) oefent het bankbedrijf uit. Reaal N.V. (hierna: Reaal) oefent het verzekeringsbedrijf uit. SNS Reaal N.V. (hierna: SNS Reaal) houdt alle aandelen in SNS Bank en in Reaal. (ii) Op 8 april 1998 heeft SNS Reaal ten behoeve van SNS Bank een verklaring afgelegd als bedoeld in art. 2:403 BW, inhoudende dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit de rechtshandelingen van SNS Bank voortvloeiende schulden met ingang van 1 januari 1997 (hierna: de 403-verklaring). (iii) Tot 2006 was Stichting Beheer enig aandeelhouder van SNS Reaal. In 2006 heeft Stichting Beheer aandelen in SNS Reaal op de beurs laten noteren. Als gevolg van emissies en verkoop is het aandelenbezit van Stichting Beheer in de loop der jaren verminderd tot 50,00000921%. (iv) In de zomer van 2006 heeft SNS Reaal van ABN AMRO N.V. overgenomen

88

Bouwfonds Property Finance B.V. (later genaamd: SNS Property Finance B.V.), hierna: SNS Property Finance. (v) In november 2008 – tijdens de kredietcrisis – hebben de Staat en Stichting Beheer het kapitaal van SNS Reaal versterkt door Core Tier 1 capital securities te kopen, de Staat voor € 750 miljoen en Stichting Beheer voor € 500 miljoen, van welke bedragen, na gedeeltelijke terugkoop door SNS Reaal, een bedrag van € 565 miljoen respectievelijk € 435 miljoen resteert. Terugbetaling van het aan de Staat verschuldigde bedrag was voorzien voor het einde van 2013. (vi) Als gevolg van de kredietcrisis in 2008 zijn bij SNS Bank problemen ontstaan. Deze problemen hebben zich vanaf 2009 verder verdiept. (vii) Bij de periodieke beoordeling van de kapitalisatie van SNS Bank door middel van het zogenoemde Supervisory Review and Evaluation Process (hierna: SREP) eind 2011 heeft De Nederlandsche bank (hierna: DNB) geconcludeerd dat SNS Bank niet voldeed aan de eisen voor de kapitalisatie na een stressscenario. (viii) DNB heeft op basis van de beoordeling door middel van SREP 2011 geconcludeerd dat SNS Reaal onvoldoende in staat was om zelf de benodigde versterking van haar financiële positie te realiseren. (ix) Zoals blijkt uit de Najaarsnota 2011 van 29 november 2011, zien DNB en de Minister SNS Bank als een systeemrelevante instelling, dat wil zeggen een instelling waarvan het faillissement onaanvaardbaar grote en onwenselijke gevolgen zou hebben voor de financiële stabiliteit in Nederland, voor de Nederlandse economie en voor de Nederlandse belastingbetaler. (x) Begin 2011 hebben DNB en het ministerie van Financiën gezamenlijk een projectgroep ingesteld om de mogelijke toekomstscenario’s ten aanzien van SNS Reaal groep te analyseren. (xi) Op 31 juli 2012 heeft de Minister in het kader van art. 6:5 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) aan DNB verzocht haar standpunten ten aanzien van SNS Bank te formaliseren. DNB heeft naar aanleiding van dit verzoek bij brief van 2 oktober 2012 aan de Minister laten weten dat herstructurering van het bedrijf en substantiële hulp van externe partijen, waaronder de Staat, onvermijdelijk zijn geworden, dat een oplossing met betrokkenheid van de private sector te verkiezen valt boven nationalisatie, doch dat de tijd die resteert om tot een dergelijke oplossing te komen beperkt is. (xii) Op verzoek van de Minister heeft Cushman & Wakefield op 14 en 20 december 2012 gerapporteerd over de reële economische waarde van de vastgoedleningen en het vastgoed van Property Finance. De totale additionele afwaardering op de vastgoedportefeuille werd berekend op gemiddeld € 3,599 miljard. (xiii) Op 16 januari 2013 werd publiekelijk bekend dat de onderzochte vorm van publiek-private samenwerking waarbij de drie grootste Nederlandse banken betrokken zouden zijn, op een negatief oordeel van de Europese Commissie was gestuit wegens de zogenoemde acquisition bans waaraan de Europese Commissie twee van de drie banken in verband met de eerder aan die banken verstrekte staatssteun had onderworpen. (xiv) Nadat DNB bij brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank mededeling had gedaan van een voorgenomen SREP-besluit, heeft zij op 27 januari 2013 een definitief SREP-besluit genomen en aan SNS Bank meegedeeld, inhoudende dat DNB gebruik zal maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft indien SNS Bank niet in staat zal blijken haar kapitaalpositie tijdig (dat wil zeggen uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur) en voldoende te versterken, althans daartoe een finale oplossing te presenteren (hierna: het SREP-besluit). (xv) Bij brief van 1 februari 2013 heeft DNB aan SNS Bank bericht dat zij het

89

door SNS Bank gepresenteerde Memorandum of Understanding, dat volgens SNS Reaal en SNS Bank zou voorzien in herkapitalisatie in lijn met het SREP-besluit, afwijst en dat zij het niet langer verantwoord acht dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent. Bij brief van dezelfde datum heeft DNB kopie van voormelde brief aan de Minister gezonden en de Minister aangeraden zo snel mogelijk gebruik te maken van zijn bevoegdheden op grond van Deel 6 Wft, en dat, indien niet tot onteigening wordt overgegaan, DNB zich genoodzaakt zal zien over te gaan tot het aanvragen van de noodregeling. (xvi) Bij besluit van de Minister van 1 februari 2013 (hierna: het onteigeningsbesluit) zijn ten name van de Staat onteigend de door of met medewerking van SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank uitgegeven effecten als vermeld in art. 1 lid 1, onder a tot en met i, van dit besluit. Voorts zijn ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal onteigend de vermogensbestanddelen van SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank, als vermeld in art. 1 lid 2, onder a en b, van het besluit. Het onteigeningsbesluit is op 1 februari 2013 om 08.30 uur in werking getreden. (xvii) Bij uitspraak van 25 februari 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het onteigeningsbesluit vernietigd voor zover het betreft de onteigening van de vermogensbestanddelen als vermeld in art. 1 lid 2, onder b, van het besluit, en de tegen het onteigeningsbesluit ingestelde beroepen voor het overige ongegrond verklaard (hierna ook: de uitspraak van de Afdeling). (xviii) Op 4 maart 2013 heeft de Minister op de voet van art. 6:10 Wft aan de rechthebbenden van de in het besluit genoemde effecten en vermogensbestanddelen een aanbod tot schadeloosstelling gedaan, neerkomende op een bedrag van € 0,-- per effect of vermogensbestanddeel. De Minister heeft dit aanbod als volgt toegelicht: “Het voornaamste probleem bij de SNS REAAL groep is de zwaar verliesgevende vastgoedportefeuille van Property Finance. Door de grote financiële en operationele verwevenheden binnen de groep, zoals de financiering van Property Finance door SNS Bank en de garantstelling van SNS REAAL voor de schulden van SNS Bank, zouden de verliezen op de vastgoedportefeuille van Property Finance tot het faillissement of de liquidatie van SNS REAAL en SNS Bank hebben geleid. Gelet op onder andere het gegeven dat SNS Bank op 1 februari 2013 niet beschikte over een aanvaardbare oplossing voor het door de Nederlandsche Bank (DNB) geconstateerde kapitaaltekort en de gevolgen die DNB had aangekondigd daaraan te zullen verbinden, en gelet op het feit dat er geen alternatieven waren, ben ik van oordeel dat zonder onteigening SNS REAAL en SNS Bank failliet of in liquidatie zouden zijn gegaan. Om de werkelijke schade voor de onteigende partijen te bepalen, moet worden beoordeeld welke uitkering zij in een dergelijk faillissements- of liquidatiescenario zouden hebben ontvangen. (..) In een faillissementsscenario zou het liquidatiesaldo onvoldoende zijn om alle concurrente schuldeisers te voldoen, en zou er niets overblijven voor de achtergestelde schuldeisers, laat staan voor de aandeelhouders.” 3.2 In dit geding heeft de Minister verzocht de schadeloosstelling voor de rechthebbenden ten aanzien van de bij het besluit onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Reaal en SNS Bank vast te stellen overeenkomstig zijn hiervoor in 3.1 onder (xviii) vermelde aanbod. De belanghebbenden zijn van mening dat de werkelijke waarde van het, onderscheidenlijk van elk van hen, onteigende (aanmerkelijk) hoger is en de schadeloosstelling dienovereenkomstig hoger dient te zijn dan aangeboden.

90

3.3.1 De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de Minister zijn aanbod onvoldoende heeft toegelicht, dat aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door de rechthebbenden geleden schade en dat de ondernemingskamer overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling dient vast te stellen. De ondernemingskamer heeft overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting om de hoogte daarvan vast te stellen. Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundigen en over de aan hen te stellen vragen. In haar beschikking overwoog de ondernemingskamer onder meer – samengevat – het volgende. 3.3.2 Betekenis van de uitspraak van de Afdeling De onteigening is na de uitspraak van de Afdeling een gegeven. De ondernemingskamer toetst de onteigening niet opnieuw. (rov. 5.7) De uitspraak van de Afdeling heeft kennelijk niet de strekking om verdergaande beslissingen te geven dan ten aanzien van de onteigening als zodanig, zoals blijkt uit de verwijzingen naar de schadeloosstellingsprocedure bij de ondernemingskamer. Het oordeel van de Afdeling dat de Minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de problemen bij SNS Reaal en SNS Bank ten tijde van het onteigeningsbesluit van dien aard waren dat sprake was van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel, en het oordeel van de Afdeling dat de afwegingen door en de keuzes van de Minister ter zake van een aantal punten niet onredelijk waren, betreft alleen de rechtmatigheid van de onteigening en betekent niet dat in deze procedure vaststaat dat die standpunten of beoordelingen en keuzes steeds juist waren en andere standpunten of beoordelingen steeds onjuist zouden zijn geweest. (rov. 5.9-5.10) 3.3.3 Aanbod Minister en deskundigenbericht De Minister heeft zijn aanbod en verzoek onvoldoende toegelicht en aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de rechthebbenden geleden schade, ook voor zover het onteigende niet op de beurs was genoteerd (rov. 6.25). Zelfs indien een faillissement in de gegeven situatie onvermijdelijk was, betekent dat nog niet dat SNS Bank en/of SNS Reaal hadden moeten worden geliquideerd (rov. 6.20). De rapporten van Cushman & Wakefield kunnen niet dienen als ondersteuning voor het aanbod (rov. 6.21). De Minister heeft ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt dat de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen op het peiltijdstip nihil was (rov. 6.25). De ondernemingskamer dient overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling vast te stellen en zal deskundigen benoemen om daartoe te worden voorgelicht (rov. 6.26). 3.3.4 Schadeloosstelling; maatstaf en uitgangspunten De rechthebbende heeft ingevolge art. 6:8 Wft recht op volledige vergoeding van de werkelijke waarde van het onteigende. Bij de waardebepaling dient, overeenkomstig art. 6:9 Wft, te worden uitgegaan - van het te verwachten toekomstperspectief van SNS Reaal respectievelijk SNS Bank op 1 februari 2013, onmiddellijk voorafgaande aan de onteigening (zijnde het peiltijdstip), in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, in welk perspectief verdisconteerd zijn de ernst van de problemen waarin SNS

91

Reaal en SNS Bank op het peiltijdstip verkeerden en voorts alle verdere feiten en omstandigheden die zich op dat tijdstip voordeden en die voor de veronderstelde koop van belang waren of konden zijn, en - van de prijs die de meest biedende gegadigde, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou betalen bij een veronderstelde vrije verkoop van de onderscheiden effecten respectievelijk vermogensbestanddelen in het economische verkeer tussen redelijk handelende partijen op de daarvoor meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding. (rov. 6.6 en 6.9) Dit uitgangspunt brengt onder meer het volgende mee. De onteigening moet geheel worden weggedacht en niet alleen ten aanzien van het – telkens – te waarderen effect of vermogensbestanddeel, maar ook ten aanzien van de betrokken categorie. Wel kan, gelet op de wettekst van art. 6:9 lid 1 Wft, gewaardeerd worden op basis van afzonderlijke veronderstelde kooptransacties en niet, althans niet noodzakelijkerwijs, op basis van een koop van al het onteigende ineens. (rov. 6.8, vierde en vijfde gedachtestreepje) Tot de feiten en omstandigheden die zich op het peiltijdstip voordeden, behoren onder meer de waarde van activa en passiva per dat tijdstip, zoals deze indien nodig door deskundigen nader wordt vastgesteld, alsmede het optreden van DNB in het kader van haar toezichthoudende taak zoals zich dat heeft voorgedaan tot aan het peiltijdstip (rov. 6.9). Zo dient ook het SREP-besluit – hoewel vertrouwelijk – als bij de koop bekend te worden verondersteld (rov. 6.8, twaalfde gedachtestreepje). Bij het optreden van DNB passen de volgende opmerkingen. Ten eerste is denkbaar dat de bevindingen van de te benoemen deskundigen aanwijzingen opleveren dat de benadering van DNB tot aan het peiltijdstip anders zou zijn geweest indien zij – overeenkomstig de voorgeschreven fictie – ervan had moeten uitgaan dat geen onteigening zou plaatsvinden. De ondernemingskamer gaat er vooralsnog van uit dat DNB niet anders zou zijn opgetreden dan zij heeft gedaan. Ten tweede moet het feit dat het optreden van DNB in het toekomstperspectief moet worden verdisconteerd, enigszins worden gerelativeerd nu een belangrijk deel van de vertrouwelijke informatie in feite reeds bekend was geworden en dus hoe dan ook bij de veronderstelde koop bekend moeten worden geacht. (rov. 6.10-6.12, rov. 6.19) Tot de in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden behoren niet de gebeurtenissen en ontwikkelingen die zich na het peiltijdstip hebben voorgedaan (rov. 6.8, tiende gedachtestreepje, en rov. 6.9). Bij de waardebepaling dient geabstraheerd te worden van het concrete voornemen tot en de voorbereidingen voor de onteigening zelf. Derhalve kunnen het overleg en de correspondentie tussen de Minister en DNB en de rapporten van hun adviseurs, voor zover verband houdend met het concrete voornemen tot onteigening en de voorbereidingen daartoe, geen rol spelen (rov. 6.8, dertiende gedachtestreepje en rov. 6.9). Voorts dient geabstraheerd te worden van de omstandigheid dat de Minister als gegadigde tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde, omdat SNS Bank als systeemrelevante instelling moet worden beschouwd (en too big to fail was). Een gevonden waarde van het onteigende dient te worden gecorrigeerd, indien en voor zover deze waarde mede hierdoor wordt bepaald. (rov. 6.8, zevende gedachtestreepje, en rov. 6.9) De wetgever heeft niet ervoor gekozen om enige vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling in de wet op te nemen. Dat betekent echter niet dat de redelijk handelende koper in de zin van art. 6:9 lid 1 Wft zich daarom niet op de beurskoers van de effecten zal baseren of dat de beurskoers bij het bepalen van de schadeloosstelling niet mede als uitgangspunt mag worden genomen. Niet valt dan ook in te zien waarom het in deze zaak niet passend zou zijn om – naast andere invalshoeken – voor de waardering van de

92

beursgenoteerde effecten in het bijzonder acht te slaan op de beurskoers. (rov. 6.14-6.15) De koop door de Staat in 2008 van Core Tier 1 capital securities voor € 750 miljoen (waarvan nog € 565 miljoen resteert) moet worden aangemerkt als van overheidswege verleende financiële steun in de zin van art. 6:9 lid 2 Wft. De waarde die deze steun vertegenwoordigt moet ingevolge die bepaling in de prijs die bij veronderstelde koop tot stand zou zijn gekomen, worden ‘verdisconteerd’. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de staatssteun op zakelijke voorwaarden is verleend en dat tegenover het voordeel van het verkrijgen van de steun de verplichting van SNS Reaal staat tot terugbetaling van die steun, vermeerderd met de overeengekomen boeterente, zodat verdiscontering een neutraal effect heeft op de waardering van het onteigende. Het is niet de bedoeling dat naast deze “neutrale” verdiscontering het nog niet terugbetaalde deel van de staatssteun ook nog op enigerlei wijze op de waarde van het onteigende in mindering zou moeten worden gebracht. De te benoemen deskundigen dienen te onderzoeken of en in welke mate deze staatssteun per saldo toch een waardeverhogend effect had op de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. (rov. 6.28-6.32) 3.3.5 Achterstellingen Met het oordeel van de Afdeling dat de SNS Participatie Certificaten 3 achtergestelde obligatieleningen met onbepaalde looptijd zijn, is slechts geoordeeld dat de Minister die achterstelling in redelijkheid in zijn besluitvorming tot uitgangpunt heeft kunnen nemen en tot onteigening van die certificaten heeft kunnen overgaan. De ondernemingskamer dient de vraag of de bewuste vorderingen achtergesteld zijn, in het kader van de schadeloosstelling zelfstandig te beoordelen. Dat geldt ook voor de overige oordelen van de Afdeling over civielrechtelijke verhoudingen, zoals het oordeel over de 403-verklaring. In deze zin hebben deze oordelen een voorlopig karakter. (rov. 5.11) Het uiteindelijke oordeel over de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3 en de Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities zijn achtergesteld, is aan de gewone burgerlijke rechter (rov. 6.38, 6.45). Het is niet noodzakelijk dat thans in het kader van de bepaling van de schadeloosstellingen een (voorlopig) oordeel over de SNS Participatie Certificaten 3 wordt geveld. Het effect van het antwoord op de vraag of de certificaten achtergesteld zijn of niet, is praktisch gesproken voor de vaststelling van de schadeloosstelling van de overige onteigende effecten van geen betekenis. Het antwoord op de vraag of de certificaten daadwerkelijk zijn achtergesteld, kan uiteraard wel van belang zijn voor de vaststelling van de schadeloosstelling voor de SNS Participatie Certificaten 3 zelf. Indien zij niet zijn achtergesteld, bedraagt de schade de nominale waarde verhoogd met rente. De deskundigen zal worden opgedragen de certificaten te waarderen alsof zij achtergesteld zijn. Het ligt in de rede dat in de eindbeschikking tot uitgangspunt zal worden genomen dat de certificaten niet achtergesteld zijn, tenzij de Minister aantoont dat de achterstelling wel deel uitmaakte van de aangegane rechtsverhouding. Gelet op de betwisting van de overhandiging van het prospectus en de destijds uitgegeven brochure en van het afdoende voorlichten van betrokkenen, kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat de achterstelling deel uitmaakte van de rechtsverhouding. (rov. 6.38-6.41) Ten aanzien van de securities is met het oog op het vaststellen van de schadeloosstelling het voorlopige oordeel dat de op bedoelde securities toepasselijke Terms and Conditions een duidelijke achterstelling inhouden (rov. 6.43-6.47).

93

3.3.6 Achterstellingen en 403-verklaring Ook hier geldt dat het antwoord op de vraag of crediteuren achtergesteld zijn en, zo ja, ten opzichte van wie, in het concrete geval slechts kan worden beoordeeld door de gewone rechter dan wel de faillissementsrechter, en dat de beoordeling op dit punt in zoverre een voorlopige is en uitsluitend de vaststelling van de schadeloosstelling dient (rov. 6.54). Ten aanzien van de beoordeling of en in hoeverre de achterstelling van door SNS Bank uitgegeven obligaties en certificaten en van aan haar verstrekte leningen, doorwerkt in de vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring, spelen steeds twee rechtshandelingen een rol: de 403-verklaring zelf en de overeenkomst waarbij de desbetreffende achterstelling is bedongen (rov. 6.59). Bij de uitleg van de 403-verklaring dienen in beginsel objectieve maatstaven centraal te staan (rov. 6.60). Met de 403-verklaring zelf heeft SNS Reaal slechts kenbaar gemaakt dat zij aansprakelijkheid aanvaardt met het oog op de werking van art. 2:403 lid 1 BW. Voor het antwoord op de vraag of de achtergestelde crediteuren van SNS Bank ook achtergesteld zijn – en ten opzichte van wie – indien zij zich bij SNS Reaal aanmelden, zijn de overeenkomsten waarin de achterstelling is bedongen bepalend nu de 403verklaring daaraan niets toevoegt. (rov. 6.61) Bij de uitleg van de relevante bepalingen dienen wederom in beginsel objectieve maatstaven centraal te staan (rov. 6.66). Uit de (bewoordingen van de) betrokken bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de onderscheiden overeenkomsten, blijkt niet dat SNS Bank de achterstelling van de door haar uitgegeven obligaties en certificaten heeft willen beperken tot vorderingen op haarzelf voor het geval dat naast zijzelf als eigenlijke debiteur, een andere debiteur zou blijken te bestaan, zoals SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring (rov. 6.69). Hetzelfde geldt ten aanzien van de achterstellingen opgenomen in de overeenkomsten tot het aangaan van de Poseidon lening 1999-2019 en de Ohra Stichting lening 1999-2024 (rov. 6.71). Samengevat betekent dit dat de achterstellingen niet alleen gelden ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Bank bij de aanspraken van de desbetreffende crediteuren jegens SNS Bank, maar ook ten opzichte van de concurrente crediteuren van zowel SNS Bank als SNS Reaal, bij de aanspraken van die crediteuren uit hoofde van de 403-verklaring (rov. 6.72). 4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in de incidentele beroepen 4.1 Bij de beoordeling van de klachten tegen de diverse oordelen van de ondernemingskamer wordt het volgende vooropgesteld. Het gaat in deze zaak om een verzoek van de Minister op de voet van art. 6:10 lid 2 Wft tot het vaststellen van de schadeloosstelling die aan de rechthebbenden toekomt in verband met de onteigening van hun effecten en vermogensbestanddelen. Het onteigeningsbesluit en de in verband daarmee bij de ondernemingskamer aanhangig gemaakte schadeloosstellingsprocedure zijn gebaseerd op Deel 6 Wft, welk deel is ingevoerd bij gelegenheid van de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen van 24 mei 2012 (hierna ook: de Interventiewet). Deze wet is ten aanzien van de in deze zaak aan de orde zijnde bepalingen van de Wft, in werking getreden op 13 juni 2012 en werkt terug tot en met 20 januari 2012 (vgl. art. VI, Stb. 2012/241). 4.2.1 Art. 6:2 Wft vormt de wettelijke grondslag voor het onteigeningsbesluit. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat de Minister, indien hij van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door de situatie

94

waarin een financiële onderneming met zetel in Nederland zich bevindt, met het oog op de stabiliteit van dat stelsel kan besluiten tot onteigening van vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming of onteigening van door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten. Tegen het onteigeningsbesluit staat ingevolge art. 6:6 lid 1 Wft voor belanghebbenden beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 4.2.2 Art. 6:2 Wft bevat een bijzondere regeling voor de onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van financiële ondernemingen die in buitengewone omstandigheden verkeren. In art. 6:2 lid 7 Wft is daarom bepaald dat de Onteigeningswet niet van toepassing is (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 70). Uit het algemeen deel van de memorie van toelichting bij de Interventiewet volgt dat bij het opstellen van Deel 6 van de Wft waar mogelijk is aangesloten bij de wijze waarop vergelijkbare onderwerpen in de Onteigeningswet zijn geregeld (vgl. Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 35). 4.2.3 Art. 6:8 Wft bepaalt dat de rechthebbende ten aanzien van een krachtens art. 6:2 onteigend vermogensbestanddeel of effect recht heeft op schadeloosstelling, dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor de schade die de rechthebbende rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect (lid 1), en dat vergoed wordt de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt, heeft (lid 2). Ingevolge art. 6:9 Wft wordt bij het bepalen van de werkelijke waarde van een onteigend vermogensbestanddeel of effect, uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (lid 1). Indien de betrokken onderneming voorafgaand aan het besluit tot onteigening van overheidswege financiële steun heeft ontvangen, wordt de waarde die deze steun vertegenwoordigt in bedoelde prijs verdisconteerd (lid 2). 4.3 Gelet op de uitspraak van de Afdeling dient – zoals ook de ondernemingskamer, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld – in de onderhavige schadeloosstellingsprocedure te worden uitgegaan van de formele rechtskracht van het onteigeningsbesluit en daarmee van de rechtmatigheid van de onteigening, behoudens voor zover het betreft de onteigening van de vermogensbestanddelen als vermeld in art. 1 lid 2, onder b, van het besluit. Oordelen van de ondernemingskamer voorlopig? 4.4 Enkele verweerders in het principale beroep hebben aangevoerd dat de Minister geen of nagenoeg geen belang heeft bij zijn beroep omdat de ondernemingskamer (vrijwel) uitsluitend voorlopige oordelen heeft gegeven. Dit betoog heeft de kennelijke strekking dat de Minister geen belang heeft bij (de meeste van) zijn klachten, en dat deze klachten op die grond dienen te falen.

95

Het dictum van de onderhavige beschikking – behoudens de gegeven verklaring voor recht waarin de Staat wordt verplicht tot vergoeding van kosten van onderzoeken en rapporten – is beperkt gebleven tot het geven van de gelegenheid aan partijen om zich uit te laten over het aantal en de specifieke deskundigheid van de te benoemen deskundigen en over de aan deze deskundigen te stellen vragen. Dit sluit op zichzelf niet uit dat de ondernemingskamer de door haar gegeven oordelen nog wijzigt. Zij heeft echter in haar beschikking een groot aantal gemotiveerde oordelen gegeven na een uitvoerig debat tussen partijen, en de meeste van die oordelen hebben geen voorlopig karakter, doch behelzen uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissingen die kennelijk zijn gericht op beperking van het debat. In zoverre is sprake van eindbeslissingen. Ook het openstellen van tussentijds cassatieberoep en de motivering daarvoor in rov. 6.74 geven ervan blijk dat de ondernemingskamer eindbeslissingen heeft willen nemen. De Hoge Raad zal dan ook de klachten inhoudelijk beoordelen voor zover hieronder niet anders is vermeld. Betekenis van de uitspraak van de Afdeling 4.5.1 De onderdelen 4.6-4.8 van het middel in het principale beroep bestrijden de juistheid van de oordelen in rov. 5.9 en 5.10 – weergegeven hiervoor in 3.3.2 – met betrekking tot, kort gezegd, de betekenis van de uitspraak van de Afdeling voor de onderhavige schadeloosstellingsprocedure. Betoogd wordt dat hetgeen door de Minister aan zijn (onteigenings)besluit ten grondslag is gelegd en door de Afdeling voldoende dragend voor onteigening is bevonden, ook voor de ondernemingskamer bindend is. Het onderdeel heeft in het bijzonder het oog op de overwegingen van de Afdeling dat de Minister bij zijn besluitvorming ervan moest uitgaan dat DNB zich genoodzaakt zou zien tot het aanvragen van de noodregeling, met het faillissement van SNS Bank tot gevolg, alsmede dat de Minister ermee rekening moest houden dat het faillissement van SNS Bank eveneens zou leiden tot het faillissement van ASN Bank en Regio bank (dochterondernemingen van SNS Bank), en voorts ook het faillissement van SNS Reaal zou betekenen. Betoogd wordt dat aan de Minister beoordelings- en geen beleidsvrijheid toekomt, en dat in zoverre ook geen sprake is van een marginale toetsing door de Afdeling. Het uitgangspunt van de ondernemingskamer leidt volgens het onderdeel tot een onaanvaardbare doorkruising van de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. 4.5.2 Zoals hiervoor in 4.3 is vooropgesteld, komt aan het onteigeningsbesluit, voor zover thans in cassatie van belang, formele rechtskracht toe. Dit betekent – naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad – dat in de onderhavige procedure de rechter ervan dient uit te gaan dat het onteigeningsbesluit zowel wat betreft zijn inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1802, NJ 2011/89). Anders dan het onderdeel verdedigt, brengt het beginsel van de formele rechtskracht niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. 4.5.3 Voor de onderhavige zaak komt daar nog het volgende bij. De wetgever heeft in

96

de Wft, in afwijking van de systematiek van de Onteigeningswet, gekozen voor een duaal stelsel, waarin de vaststelling van de schadeloosstelling geheel is losgemaakt van de toetsing van het besluit tot onteigening: “Dat betekent dat de toetsing van de Afdeling bestuursrechtspraak zich zal beperken tot de vraag of – binnen de daarvoor geldende nationale en internationale wettelijke kaders – de Minister van Financiën in redelijkheid tot gebruikmaking van zijn in artikel 6:1 of 6:2 bepaalde bevoegdheid heeft kunnen komen. Hiermee wordt voorkomen dat de behoefte aan een snelle rechterlijke toetsing van het hoofdbesluit in de weg zou staan aan een zorgvuldige bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling, terwijl op haar beurt de schadeloosstellingsprocedure de toetsing van het hoofdbesluit niet vertraagt. Het wetsvoorstel verschilt op dit punt van de systematiek van de onteigeningswet, waarin hoofdbesluit en schadeloosstelling wel gekoppeld zijn. In de onteigeningswet is die koppeling echter geen probleem, omdat bij onteigeningen op grond van die wet in veel mindere mate een spoedeisend belang aanwezig is.” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 72) In de (versnelde) bestuursrechtelijke procedure wordt dus getoetst of de Minister in redelijkheid tot onteigening heeft kunnen besluiten, terwijl in het kader van de civielrechtelijke schadeloosstellingsprocedure de werkelijke waarde van het onteigende dient te worden vastgesteld, in welk verband dient te worden nagegaan welk toekomstperspectief de onderneming zou hebben gehad als er geen onteigening had plaatsgevonden (art. 6:9 Wft). De procedures verschillen dus zowel wat betreft de vraag die ter toetsing voorligt als in de wijze waarop die toetsing wordt verricht. Ook hiermee valt niet te verenigen dat de ondernemingskamer zich bij de vaststelling van het toekomstperspectief van de onderneming zou moeten baseren op datgene waarvan de Minister naar het oordeel van de Afdeling bij het onteigeningsbesluit in redelijkheid heeft mogen uitgaan. Dit verdraagt zich bovendien niet met de vrijheid van de ondernemingskamer bij de vaststelling van de schadeloosstelling (vgl. Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 76). 4.5.4 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen falen, nu zij uitgaan van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van de uitspraak van de Afdeling voor de onderhavige schadeloosstellingsprocedure. De op die onjuiste opvatting voortbouwende klachten van de onderdelen 4.9-4.11 falen eveneens. Onderdeel 4.12 heeft geen zelfstandige betekenis. Aanbod Minister en deskundigenbericht 4.6 Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep is gericht tegen de oordelen – in rov. 6.25 – dat de Minister zijn aanbod onvoldoende heeft toegelicht en dat mede op grond van die omstandigheid aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de rechthebbenden geleden schade, althans dat die omstandigheid daarmee moet worden gelijkgesteld, en – in rov. 6.26 – dat, gelet op dit een en ander, de ondernemingskamer overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling (dan het aanbod van nul euro) dient vast te stellen. 4.7 De onderdelen 2.5-2.7 klagen, samengevat, dat de Wft niet eist dat de Minister het aanbod en verzoek (voldoende) toelicht, dat de omstandigheid dat de Minister

97

zijn aanbod en verzoek onvoldoende heeft toegelicht geen grond oplevert voor het oordeel dat aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de onteigenden geleden schade, en dat de ondernemingskamer aldus heeft miskend dat zij – eventueel na een daartoe bevolen deskundigenbericht – zelfstandig, ook los van (de toelichting op) het aanbod en het verzoek, dient te beoordelen en te motiveren of, en zo ja op welke gronden, zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door de betrokkenen geleden schade. 4.8.1 Art. 6:10 Wft bepaalt dat de schadeloosstelling wordt vastgesteld door de ondernemingskamer (lid 1) en dat de Minister zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk zeven dagen nadat het besluit tot onteigening onherroepelijk is geworden, een aanbod tot schadeloosstelling doet en de ondernemingskamer verzoekt de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen (lid 2). Ingevolge art. 6:11 Wft behandelt de ondernemingskamer het verzoek tot vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van de rechtspleging in burgerlijke zaken (lid 1) en stelt de ondernemingskamer de schadeloosstelling vast overeenkomstig het aanbod van de Minister, tenzij zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door betrokkene geleden schade (lid 2). Indien het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door betrokkene geleden schade, stelt de ondernemingskamer met inachtneming van de art. 6:8 en 6:9 Wft – weergegeven hiervoor in 4.2.3 – voor betrokkene een hogere schadeloosstelling vast (lid 3). 4.8.2 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 6:10 en 6:11 Wft kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de ondernemingskamer zelfstandig de schadeloosstelling vaststelt (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 75-76). Met art. 6:10 lid 1 Wft is gewaarborgd dat de schadeloosstelling in alle gevallen door de rechter wordt bepaald, ongeacht of de onteigende partij in de procedure verschijnt (Kamerstukken II, t.a.p.). Het aanbod van de Minister dient in de procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling tot uitgangspunt, in die zin dat de onteigenden op basis van het aanbod hun positie kunnen bepalen zonder dat de ondernemingskamer zich eerst een (voorlopig) oordeel behoeft te vormen over wat een passende schadeloosstelling zou kunnen zijn: “Bij de vaststelling van de schadeloosstelling mag de ondernemingskamer uitgaan van het door de minister gedane aanbod (artikel 6:11, tweede lid). Zij behoeft zich niet eerst zelf een (voorlopig) oordeel te vormen over wat een passende schadeloosstelling zou kunnen zijn. Het feit dat de ondernemingskamer van het aanbod van de minister mag uitgaan, heeft tevens als voordeel dat onteigenden niet eerst het oordeel van de ondernemingskamer behoeven af te wachten, maar in beginsel meteen nadat het verzoekschrift tot vaststelling van de schadeloosstelling is ingediend, hun positie kunnen bepalen. Als zij het aanbod van de minister te laag vinden, kunnen zij zich bij verweerschrift tot de ondernemingskamer wenden met het verzoek om een hogere schadeloosstelling vast te stellen. De ondernemingskamer kan een hogere schadeloosstelling vaststellen, als zij aannemelijk acht dat de door de minister aangeboden schadeloosstelling geen volledige vergoeding vormt voor de ten gevolge van de onteigening geleden schade. Dit betekent dat onteigenden niet noodzakelijk ieder voor zich behoeven aan te tonen dat de aangeboden schadeloosstelling hun schade niet volledig dekt. De ondernemingskamer kan zich bij de vaststelling van de schadeloosstelling ook

98

baseren op feiten en omstandigheden die door andere onteigenden zijn aangedragen of op een door haar zelf bevolen deskundigenrapport (artikel 194 Rv). De vrijheid die de ondernemingskamer heeft in de bewijsmiddelen die zij aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt, betekent overigens niet dat zij ook in andere opzichten vrij is in het toekennen van schadeloosstellingen. De schadeloosstellingen dienen binnen de grenzen van de artikelen 6:8 en 6:9 te blijven.” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 76) Uit deze passage volgt dat het aanbod weliswaar (om proceseconomische redenen) tot uitgangspunt mag dienen, maar dat de ondernemingskamer – ongeacht of verweer is gevoerd en binnen de grenzen van art. 6:8 en 6:9 Wft – de hoogte van de schadeloosstelling zelfstandig vaststelt, en dat zij zich daarbij kan baseren op alle in de procedure gebleken feiten en omstandigheden of op een door haar zelf bevolen deskundigenbericht. Hierbij verdient opmerking dat de keuze van de wetgever voor de ondernemingskamer is ingegeven door de expertise die deze kamer heeft in procedures waarin waarderingsaspecten spelen, terwijl zij ook beschikt over waarderingsdeskundigen onder haar raden. (Kamerstukken II t.a.p. en Kamerstukken I, 2011-2012, 33 059, C, p. 3). Gelet op het voorgaande kan niet de eis worden gesteld dat de Minister in de procedure voor de ondernemingskamer het aanbod (voldoende) toelicht, en mag de ondernemingskamer het aanbod niet als ongenoegzaam aanmerken op de grond dat het onvoldoende is toegelicht. 4.8.3 De ondernemingskamer heeft haar bestreden oordelen hoofdzakelijk erop gegrond dat de door de Minister aangehaalde rapporten van Cushman & Wakefield (vermeld hiervoor in 3.1 onder (xii)) niet kunnen dienen als ondersteuning voor het aanbod en het daarop gebaseerde verzoek. De ondernemingskamer was kennelijk van oordeel dat zij beschikte over onvoldoende gegevens om te komen tot een eigen vaststelling van de schadeloosstelling en daarom behoefte had aan deskundige voorlichting. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.8.2 is overwogen, kon zij evenwel niet op de grond dat de Minister zijn aanbod onvoldoende had toegelicht tot het oordeel komen dat zij op de voet van art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling dient vast te stellen. De onderdelen 2.5-2.7 slagen dus. 4.9 De overige klachten van onderdeel 2 klagen over de eisen die de ondernemingskamer heeft gesteld aan de motivering van het aanbod van de Minister en over de motivering van het oordeel dat de Minister zijn aanbod onvoldoende heeft toegelicht. Deze onderdelen bouwen ten dele voort op de voorgaande onderdelen en slagen in zoverre eveneens. Voor het overige behoeven zij geen behandeling. Schadeloosstelling; maatstaf en uitgangspunten 4.10 In het principale beroep alsmede in de incidentele beroepen van Maatschap Convertentie c.s., VEB c.s. I en Brigade Fund c.s. worden diverse klachten gericht tegen de uitleg en toepassing van de art. 6:8 en 6:9 Wft door de ondernemingskamer. De klachten betreffen de bij de waardebepaling van de effecten of vermogensbestanddelen gehanteerde maatstaf en de uitwerking die de ondernemingskamer aan die maatstaf heeft gegeven door het formuleren van

99

uitgangspunten ten behoeve van het door de deskundigen te verrichten onderzoek. 4.11.1 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt. 4.11.2 Ingevolge de art. 6:8 en 6:9 Wft – weergegeven hiervoor in 4.2.3 – dient de schadeloosstelling te worden begroot op de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect heeft, waarbij dient te worden uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. De regeling is onder meer als volgt toegelicht: “Van belang is voorts dat slechts de werkelijke waarde van het onteigende goed wordt vergoed (zie artikel 6:8, tweede lid). Daarbij dient het toekomstperspectief dat de onderneming zou hebben gehad als er geen onteigening had plaatsgevonden, als uitgangspunt te worden genomen (vgl. artikel 3:159ij). De werkelijke waarde is vervolgens de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, bij een normale verkoop tussen twee <> partijen tot stand zou zijn gekomen (artikel 6:9, eerste lid; vgl. artikel 40b van de onteigeningswet).” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 74) Uit de memorie van toelichting bij de art. 6:8 en 6:9 Wft volgt voorts dat ervan is afgezien om een vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling op te nemen: “Ingeval van beursgenoteerde aandelen (of andere effecten) ligt het voor de hand om mede naar de beurskoers van die aandelen te kijken. Overwogen is om in het wetsvoorstel te bepalen dat de (..) prijs in dat geval aan de hand van de laatste beurskoers of aan de hand van een gewogen gemiddelde beurskoers over een bepaalde referentieperiode (bijvoorbeeld de week voorafgaand aan de onteigening) wordt vastgesteld. Hiervan is echter om een aantal redenen afgezien. In de eerste plaats omdat de beurskoers niet noodzakelijk een adequate afspiegeling is van de prijs die een redelijk handelende koper bereid zou zijn voor de onderneming te betalen. Een redelijk handelende koper zal vooral naar de intrinsieke waarde van het aandeel kijken. Bij een onderneming in financiële problemen zal hij zich bovendien de vraag stellen welke aanvullende investeringen nodig zijn om de onderneming weer financieel gezond te maken, en daarmee rekening houden in de prijs die hij bereid is per aandeel te betalen. Ook kan het zijn dat de beurskoers een te gunstig beeld geeft van de werkelijke waarde van een onderneming, omdat de ernst van de problemen waarin de onderneming verkeert, nog niet in volle omvang bekend is bij beleggers. Dit nog afgezien van het feit dat bij beleggers ook andere overwegingen kunnen spelen, die wellicht meer met de concrete verhandelbaarheid van het aandeel op een bepaald moment dan met de intrinsieke waarde van het aandeel te maken hebben. Belangrijker echter nog is dat het opnemen van een waardebepalingsregel die uitgaat van de beurskoers op een bepaald moment of de gemiddelde koers over een bepaalde periode, ertoe zou kunnen leiden dat beleggers gaan speculeren op de mogelijke onteigening van de onderneming, in de wetenschap dat een hogere beurskoers automatisch tot een hogere schadeloosstelling zal leiden. In het ergste geval zou een vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling

100

zelfs in de weg kunnen staan aan private oplossingen voor de problemen waarin de onderneming verkeert. (..)” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 74)

4.12.1 In het licht van het voorgaande geldt bij het bepalen van de schadeloosstelling op de voet van de art. 6:8 en 6:9 Wft het volgende. 4.12.2 Ten eerste is het peilmoment het tijdstip van de onteigening, althans, in de onderhavige zaak – vgl. het in cassatie onbestreden oordeel van de ondernemingskamer in rov. 6.8 (tweede gedachtestreepje) – het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan de onteigening (het peiltijdstip). 4.12.3 Ten tweede is bepalend de werkelijke waarde van het onteigende op dat peiltijdstip. De maatstaf van art. 6:9 Wft houdt in dat de waardebepaling in twee stappen dient plaats te vinden. Allereerst dient het toekomstperspectief van de onderneming (op het peiltijdstip) te worden vastgesteld. De werkelijke waarde van het onteigende is vervolgens de prijs die, gegeven het objectief vastgestelde toekomstperspectief, tussen redelijk handelende partijen zou zijn overeengekomen. De strekking van de art. 6:8 en 6:9 Wft is om op objectieve en transparante wijze tot een waardebepaling van het onteigende te komen. Daartoe wordt – zoals de ondernemingskamer in rov. 6.7 in cassatie onbestreden en met juistheid heeft vooropgesteld – uitgegaan van twee samenhangende ficties, namelijk het te verwachten toekomstperspectief van de financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer. De concrete uitwerking van deze ficties is overgelaten aan de rechter, die – uitgaande van het beginsel van volledige schadeloosstelling – dient vast te stellen welke prijs, gegeven het toekomstperspectief van de onderneming, tussen redelijk handelende partijen zou zijn overeengekomen. Met betrekking tot het toekomstperspectief is van belang dat het gaat om het daadwerkelijke toekomstperspectief van de financiële onderneming (in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden), en niet om destijds in de markt of bij andere betrokkenen aanwezige (gebrek aan) kennis of verwachtingen omtrent het toekomstperspectief van de onderneming. Aan de woorden ‘te verwachten’ in art. 6:9 lid 1 Wft dient in dit verband dan ook geen bijzondere betekenis te worden toegekend (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.14). In het kader van een geobjectiveerde waardebepaling dient, zoveel mogelijk, de werkelijke financiële positie van de onderneming (op het peiltijdstip) te worden vastgesteld. Daartoe zullen alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip in aanmerking moeten worden genomen, ook die welke niet algemeen bekend waren. 4.13 Tegen deze achtergrond wordt als volgt geoordeeld over de wijze waarop de ondernemingskamer de maatstaf van art. 6:8 en 6:9 Wft heeft toegepast en uitgewerkt.

101

4.14 De ondernemingskamer heeft in rov. 6.9 met juistheid geoordeeld dat bij de waardebepaling dient te worden uitgegaan van het toekomstperspectief van SNS Reaal en SNS Bank in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, in welk perspectief verdisconteerd zijn de ernst van de problemen waarin SNS Reaal en SNS Bank op het peiltijdstip verkeerden en voorts alle verdere feiten en omstandigheden die zich op dat tijdstip voordeden en die voor de veronderstelde koop van belang waren of konden zijn. De ondernemingskamer heeft in dit verband voorts met juistheid (in rov. 6.8) geabstraheerd van de kennis of verwachtingen van de bij de onteigening betrokken partijen of van andere betrokkenen. 4.15.1 Hierop stuiten de tweede klacht van het incidentele beroep van VEB c.s. I (middel onder 285 en 330-342) en de klachten van onderdeel 1 § 2 van het incidentele beroep van Brigade Fund c.s. af. Aan de klachten ligt het betoog ten grondslag dat, samengevat, bij het bepalen van de prijs enkel die feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen waarmee de redelijk handelende koper en verkoper bij de veronderstelde vrije koop op het peiltijdstip redelijkerwijze bekend konden zijn of rekening konden houden. Dit betoog miskent dat het objectief vast te stellen, werkelijke toekomstperspectief van de financiële onderneming ingevolge de maatstaf van art. 6:9 lid 1 Wft uitgangspunt is voor de prijsbepaling. 4.15.2 De ondernemingskamer heeft voorts – in rov. 6.8 (zevende gedachtestreepje) en rov. 6.9 – met juistheid geabstraheerd van de omstandigheid dat de Minister tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde omdat SNS als een systeemrelevante instelling moest worden beschouwd. Het in art. 6:9 lid 1 Wft neergelegde stelsel – waarin wordt uitgegaan van redelijk handelende partijen in het vrije economische verkeer – brengt mee dat dient te worden geabstraheerd van de dwangpositie waarin de onteigenaar verkeert. De klachten van VEB c.s. I (middel onder 287 en 319-328) en Brigade Fund c.s. (onderdeel 1 = § 4) falen dus voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel dat geabstraheerd dient te worden van bedoelde dwangpositie. Het vorenoverwogene laat evenwel onverlet dat de hoedanigheid van systeemrelevante instelling van SNS Bank als zodanig een objectief, feitelijk gegeven vormt dat in het kader van de waardebepaling van het onteigende mede in aanmerking kan worden genomen. Deze omstandigheid kan immers een rol spelen bij een prijsbepaling tussen redelijk handelende partijen, voor zover de financiële instelling – de onteigening weggedacht – nog levensvatbaar is. Uit bedoelde overwegingen van de ondernemingskamer blijkt echter niet dat deze een verdere strekking hebben dan dat moet worden geabstraheerd van de dwangpositie waarin de Minister in dit concrete geval verkeerde. De tegen die overwegingen gerichte klachten van VEB c.s. I en Brigade Fund c.s. missen feitelijke grondslag voor zover zij anders betogen en falen dus ook in zoverre. 4.15.3 De onderdelen 11.1-11.3 in het principale beroep bestrijden het oordeel in de rov. 6.8, 6.9 en 6.75 dat bij de waardebepaling dient te worden uitgegaan van de prijs die de meest biedende gegadigde, gegeven het toekomstperspectief, zou betalen bij een veronderstelde vrije koop. Die onderdelen slagen. Ingevolge art. 6:9 lid 1 Wft geldt als maatstaf de prijs die tussen redelijk handelende partijen zou zijn tot stand gekomen. De regeling zelf verwijst niet naar een ‘meest

102

biedende gegadigde’. Ook de wetsgeschiedenis geeft geen aanwijzing dat bij de vaststelling van de prijs moet worden onderscheiden tussen meerdere redelijk handelende gegadigden en dat daarbij moet worden uitgegaan van een hoogste bieder. Het stelsel gaat uit van de veronderstelling dat er één prijs is waarover redelijk handelende partijen bij een veronderstelde vrije verkoop in het economische verkeer overeenstemming bereiken. De ondernemingskamer kan zich dus beperken tot de vaststelling van die prijs aan de hand van de omstandigheden die bij de waardebepaling in acht dienen te worden genomen, zoals de intrinsieke waarde van de onderneming (zie daarvoor Kamerstukken II 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 73/74). SREP-besluit 4.16 Onderdeel 5 in het principale beroep is gericht tegen de oordelen in rov. 6.11 en 6.19 dat, samengevat, de ondernemingskamer bij gebreke van voldoende duidelijke aanwijzingen die in een andere richting wijzen, vooralsnog ervan uitgaat dat de handelwijze van DNB inzake het SREP-besluit geen andere zou zijn geweest indien zij – overeenkomstig de voorgeschreven fictie – ervan had moeten uitgaan dat er geen onteigening zou plaatsvinden, doch dat denkbaar is dat de feiten en omstandigheden die zich op het peiltijdstip voordeden zodanig afweken van hetgeen niet alleen de Minister maar ook DNB tot grondslag nam van haar besluitvorming, dat aannemelijk wordt dat DNB het SREP-besluit in dat geval niet, nog niet of niet in dezelfde vorm zou hebben genomen. Geklaagd wordt, samengevat, dat bij het bepalen van het te verwachten toekomstperspectief van SNS Reaal en SNS Bank, rekening mag en moet worden gehouden met het optreden van DNB zoals zich dat tot het peiltijdstip daadwerkelijk heeft voorgedaan. Hoewel het oordeel van de ondernemingskamer over de handelwijze van DNB als een voorlopig oordeel is geformuleerd, ligt in de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen een bindende eindbeslissing besloten waartegen in cassatie terecht wordt opgekomen. De ondernemingskamer gaat blijkens haar bestreden oordelen kennelijk ervan uit dat bij de waardebepaling, afhankelijk van de bevindingen van de te benoemen deskundigen, mogelijk rekening moet worden gehouden met een ander optreden van DNB dan het optreden dat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Hiermee heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:9 lid 1 Wft. DNB neemt immers ten opzichte van de Staat een zelfstandige positie in, met een eigen verantwoordelijkheid en eigen bevoegdheden ter zake van het toezicht op financiële ondernemingen. De maatregel die DNB in het SREP-besluit aan SNS Bank heeft opgelegd is daarvan een uitvloeisel (zie art. 3:111a Wft). Dit brengt mee dat – anders dan sommige belanghebbenden als verweer hebben aangevoerd – deze handelwijze van DNB niet is aan te merken als een maatregel ter voorbereiding van de onteigening. Bij de bepaling van het toekomstperspectief dient derhalve rekening te worden gehouden met het optreden van DNB zoals zich dat op het peiltijdstip daadwerkelijk had voorgedaan. De hierop gerichte klacht van het onderdeel slaagt dus. 4.17 Het voorgaande brengt mee dat de klachten in de incidentele beroepen tegen de overwegingen van de ondernemingskamer betreffende het SREP-besluit, falen (middel VEB c.s. I onder 287 en 304-318, onderdeel 1 § 3 Brigade Fund c.s. en middel 2 Maatschap Convertentie c.s.). Voor zover de klachten van VEB c.s. I en Brigade Fund c.s. zijn geïnspireerd op het ‘eliminatiebeginsel’ zoals dat gestalte heeft gekregen in de rechtspraak op art. 40c van de Onteigeningswet, verdient

103

daarbij nog opmerking dat art. 6:2 lid 8 Wft de Onteigeningswet niet van toepassing verklaart op onteigeningen als de onderhavige (zie ook hiervoor in 4.2.2). De Interventiewet bevat in art. 6:9 Wft een eigen, van die van de Onteigeningswet afwijkende maatstaf voor een redelijke waardebepaling van het onteigende. De rechtspraak op de Onteigeningswet is dus niet bepalend voor de toepassing van de Interventiewet. Voor zover de klachten voorts erop zijn gegrond dat niet kan worden aangenomen dat redelijk handelende partijen, gelet op het vertrouwelijke karakter van het SREP-besluit, van dit besluit op de hoogte waren en hiermee dus rekening behoorden te houden, stuiten zij af op het hiervoor in 4.15.1 overwogene. Relevantie beurskoers 4.18 Onderdeel 3 in het principale beroep heeft in de eerste plaats (onder 3.6-3.10) betrekking op de vraag wat de relevantie is van de beurskoers bij het bepalen van de werkelijke waarde (in de zin van art. 6:9 lid 1 Wft) van onteigende effecten die beursgenoteerd waren. Het klaagt onder meer dat de ondernemingskamer in de rov. 6.14, 6.15 en 6.75 heeft miskend dat bij de waardebepaling juist geen acht mag worden geslagen op de beurskoers, althans dat de beurskoers (hooguit) slechts een van de omstandigheden is waarop mede acht moet worden geslagen en in ieder geval geen omstandigheid is waarop in het bijzonder acht moet worden geslagen. 4.19.1 De oordelen in de rov. 6.14 en 6.15 houden in dat de keuze van de wetgever om af te zien van het opnemen van een vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling niet betekent dat de beurskoers bij het bepalen van de schadeloosstelling niet mede als uitgangspunt mag worden genomen, en dat niet valt in te zien waarom het in deze zaak niet passend zou zijn om in het bijzonder acht te slaan op de beurskoers. In het licht van het oordeel in rov. 6.75 dat de deskundigen voor de waardering van de beursgenoteerde effecten in het bijzonder acht dienen te slaan op de beurskoers, dient ervan te worden uitgegaan dat de ondernemingskamer niet slechts een voorlopige beslissing omtrent de relevantie van de beurskoers heeft gegeven, maar een beslissing die bindend is voor de deskundigen bij de waardebepaling van de beursgenoteerde effecten en derhalve bepalend is voor de schadeloosstelling. 4.19.2 De klacht slaagt. De werkelijke waarde van het onteigende dient te worden bepaald aan de hand van het toekomstperspectief van de financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, welk toekomstperspectief vervolgens uitgangspunt is bij de vaststelling van de prijs die redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft voor de onteigende vermogensbestanddelen en effecten zouden zijn overeengekomen. Bij dit toekomstperspectief gaat het om de werkelijke financiële positie van de onderneming, waartoe alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip in aanmerking dienen te worden genomen, ook die welke niet algemeen bekend waren. In de door de wetgever gekozen opzet is de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen in belangrijke mate afhankelijk van die werkelijke financiële positie van de onderneming op het peiltijdstip. Met deze geobjectiveerde waardebepaling is niet verenigbaar dat bij de waardebepaling van de beursgenoteerde effecten de beurskoers tot uitgangspunt wordt genomen of dat daarop in het bijzonder acht wordt geslagen. Zoals tot uitdrukking is

104

gebracht in de hiervoor in 4.11.2 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis, behoeven niet alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip bekend te zijn geweest bij beleggers en kan de beurskoers mede zijn beïnvloed door speculatieve elementen. De strekking van de art. 6:8 en 6:9 Wft is om op objectieve en transparante wijze de werkelijke waarde van het onteigende te bepalen. De wettekst noch de wetsgeschiedenis verzet zich ertegen dat de beurskoers mede in aanmerking wordt genomen, maar daarbij dient om genoemde redenen de nodige terughoudendheid te worden betracht. De overige, op de betekenis van de beurskoers gerichte klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. 4.20.1 Het onderdeel bestrijdt voorts (onder 3.11) de oordelen – in rov. 6.8, vijfde gedachtestreepje, en rov. 6.15 – dat gewaardeerd kan worden op basis van afzonderlijke veronderstelde kooptransacties en niet een koop van al het onteigende ineens, respectievelijk dat niet bepalend is een koop waarbij 100% van SNS Reaal wordt overgenomen. Het betoogt dat – zoals in uitkoopprocedures het geval is – de aan de aandelen toe te kennen waarde naar rato dient te worden afgeleid van de waarde van de met de vennootschap verbonden onderneming. 4.20.2 De methode van waardebepaling waarvan de klacht uitgaat berust op de veronderstelling (onderdeel 3, onder 3.23) dat de waarde van de gezamenlijke aandelen niet hoger mag zijn dan de waarde van de onderneming en dat derhalve een redelijk handelend koper “alle betrokken vermogensbestanddelen en effecten (en daarmee de gehele betrokken financiële onderneming) ineens koopt” (onder 3.11 en 3.23). De klacht faalt. De art. 6:8 en 6:9 Wft gaan niet uit van de positie van de onteigenaar, maar van de positie van de onteigende wiens schade moet worden vergoed. Dit brengt mee dat – met inachtneming van de in art. 6:8 en 6:9 Wft neergelegde uitgangspunten – moet worden vastgesteld wat de werkelijke waarde is van hetgeen hij verliest, hetgeen een benadering per onteigende partij veronderstelt. Opmerking verdient dat daarmee niet onverenigbaar is de – in cassatie niet bestreden – benadering van de ondernemingskamer, inhoudend dat vooralsnog zal worden geoordeeld per soort van onteigend effect en vermogensbestanddeel, nu het verzoek niet naar houders is geïndividualiseerd en ook de gevoerde verweren niet vragen om een individuele beoordeling. Verdisconteren staatssteun 4.21 Onderdeel 6 in het principale beroep is gericht tegen hetgeen de ondernemingskamer in rov. 6.31 en rov. 6.32 – samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.3 (slot) – heeft overwogen ten aanzien van de koop door de Staat in 2008 van Core Tier 1 capital securities. 4.22.1 In cassatie is niet bestreden het oordeel in rov. 6.28 dat de koop van deze securities moet worden aangemerkt als van overheidswege verleende financiële steun in de zin van art. 6:9 lid 2 Wft. De ondernemingskamer heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat, om te voorkomen dat de aandeelhouders ten gevolge van de verleende steun een hogere schadeloosstelling ontvangen dan op

105

grond van de werkelijk door hen geleden schade gerechtvaardigd is, de waarde die deze steun vertegenwoordigt ingevolge art. 6:9 lid 2 Wft moet worden verdisconteerd in de prijs die bij een veronderstelde vrije koop tot stand zou zijn gekomen. De ondernemingskamer heeft in de bestreden overwegingen vervolgens geoordeeld dat het voor de hand ligt om aan te nemen dat de staatssteun op zakelijke voorwaarden is verleend en dat verdiscontering een neutraal effect heeft op de waardering van het onteigende, maar zij heeft het – in rov. 6.32 – tot de taak van de deskundigen gerekend om te onderzoeken of en in welke mate deze destijds verleende staatssteun, gelet op de (resterende) terugbetalingsverplichting, de boeterente en verdere voorwaarden, per saldo toch – op het peiltijdstip – een waardeverhogend effect had op de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. De ondernemingskamer heeft dit ook opgenomen in haar in rov. 6.75 voorlopig geformuleerde opdracht aan de deskundigen. 4.22.2 Uit het voorgaande volgt dat de ondernemingskamer nog geen definitief oordeel heeft gegeven over het waardeverhogend effect van de door de Staat verleende steun. De klachten zijn dus gericht tegen voorlopige oordelen waartegen, gelet op art. 399 Rv, in cassatie niet kan worden opgekomen. Het onderdeel faalt dus. 4.22.3 Opmerking verdient nog dat het onderdeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt dat art. 6:9 lid 2 Wft zo moet worden uitgelegd dat elke euro die SNS Reaal meer waard is doordat de overheid financiële steun heeft verleend, moet worden afgetrokken van de waarde die aan de onderneming wordt toegekend op basis van het in art. 6:9 lid 1 Wft bedoelde toekomstperspectief. Een zodanig beperkte uitleg volgt noch uit de tekst van de bepaling, noch uit haar totstandkomingsgeschiedenis. Een dergelijke uitleg zou daarentegen afbreuk doen aan het uitgangspunt dat de rechthebbende een volledige schadeloosstelling dient te krijgen, en zou bovendien als ongewenst gevolg kunnen hebben dat beleggers worden ontmoedigd te investeren in financiële ondernemingen waaraan staatssteun is verleend. Achterstellingen Voorlopige oordelen? 4.23 Onderdeel 7 van het principale beroep is gericht tegen het oordeel – in rov. 5.11, alsmede in de rov. 6.45, 6.50 en 6.54 – dat, samengevat, het uiteindelijke oordeel of een bepaalde vordering al of niet achtergesteld is, aan de gewone burgerlijke rechter is, en dat dit ook geldt voor de overige oordelen van de ondernemingskamer over civielrechtelijke verhoudingen, zoals het oordeel over de kwestie met betrekking tot de 403-verklaring. Geklaagd wordt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het inhoudt dat de ondernemingskamer over bedoelde geschilpunten geen eindbeslissingen kan geven of dat een afwijkend oordeel van de gewone burgerlijke rechter over die geschilpunten gevolgen zal kunnen hebben voor de vast te stellen schadeloosstelling. 4.24 De ondernemingskamer heeft in rov. 5.11 geoordeeld dat zij de vraag of bepaalde vorderingen zijn achtergesteld – voor zover dat relevant is voor de vaststelling van de schadeloosstelling – zelfstandig dient te beoordelen en dat zij

106

dat oordeel uitsluitend geeft in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, houdt het bestreden oordeel slechts in dat de burgerlijke rechter niet is gebonden aan oordelen over civielrechtelijke verhoudingen die de ondernemingskamer aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt. Het bestreden oordeel houdt niet in dat de ondernemingskamer in de onderhavige procedure over bedoelde verhoudingen geen bindende eindbeslissingen zou kunnen geven of dat beslissingen in een gewone civielrechtelijke procedure van invloed zouden kunnen zijn op het recht op of de vaststelling van de schadeloosstelling in het kader van de Interventiewet. De klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. SNS Participatie Certificaten 3 4.25 Onderdeel 8 in het principale beroep bestrijdt de overwegingen – in rov. 5.11 en rov. 6.38-6.41 – met betrekking tot de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3, hierna ook: de certificaten, zijn achtergesteld. De Minister in zijn onteigeningsbesluit en de Afdeling zijn uitgegaan van bevestigende beantwoording. 4.26.1 In onderdeel 8.8 wordt geklaagd dat de ondernemingskamer in rov. 5.11 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat zij de vraag of de certificaten zijn achtergesteld zelfstandig, onafhankelijk van de uitspraak van de Afdeling, dient te beoordelen. Betoogd wordt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat zij op grond van de leer van de formele rechtskracht is gebonden aan het oordeel van de Afdeling dat de certificaten achtergestelde obligatieleningen zijn, nu dit oordeel in belangrijke mate ten grondslag ligt aan het oordeel dat de onteigening van die certificaten rechtmatig is. In dit verband wordt erop gewezen dat de Afdeling heeft beslist dat de Minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten alleen de aandelen, achtergestelde obligaties en achtergestelde leningen te onteigenen. Die beslissing zou onaanvaardbaar worden doorkruist indien de ondernemingskamer in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling zou kunnen beslissen dat de certificaten niet achtergesteld zijn, aldus het onderdeel. 4.26.2 De klacht faalt. Zoals hiervoor in 4.5.2 is overwogen, brengt het beginsel van de formele rechtskracht mee dat in de onderhavige procedure ervan dient te worden uitgegaan dat het onteigeningsbesluit zowel wat betreft zijn inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Dit beginsel brengt echter niet mee dat de ondernemingskamer voor haar – zelfstandig te geven – oordeel over de schadeloosstelling zich tevens dient te richten naar de motivering die de Afdeling voor haar uitspraak heeft gegeven. Dit zou zich ook niet verdragen met het duale stelsel van de Interventiewet, waarin met de schadeloosstellingsprocedure juist wordt beoogd om tot een vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende te komen. De ondernemingskamer dient die werkelijke waarde zelfstandig te bepalen, zonder dat zij daarbij is gebonden aan het oordeel van de Afdeling over het achtergestelde karakter van de certificaten. 4.26.3 Het onderdeel betoogt voorts dat de bewuste certificaten blijkens de uitspraak

107

van de Afdeling niet hadden kunnen worden onteigend indien in het kader van de schadeloosstellingsprocedure wordt beslist dat zij niet zijn achtergesteld. Voor zover hiermee wordt bedoeld dat de beslissing van de ondernemingskamer die van de Afdeling zou kunnen ontkrachten, berust het betoog op een misvatting. In dit geding moet immers ervan worden uitgegaan dat de in het onteigeningsbesluit als zodanig vermelde ‘SNS Participatie Certificaten 3’ (vgl. art. 1 lid 1, onder h, van het onteigeningsbesluit, geciteerd in rov. 2.6 van de bestreden beschikking) rechtmatig zijn onteigend. Het beginsel van formele rechtskracht brengt mee dat van een rechtmatige onteigening moet worden uitgegaan, ook indien de bestuursrechter mogelijk ten onrechte van achterstelling is uitgegaan. 4.27.1 De onderdelen 8.9 en 8.10 zijn gericht tegen rov. 6.38. Onderdeel 8.9 richt klachten tegen het oordeel over het voorlopige karakter van de door de ondernemingskamer in dit verband te geven beslissingen. De klachten falen voor zover zij voortbouwen op onderdeel 7 en berusten op een onjuiste lezing voor zover zij ervan uitgaan dat de ondernemingskamer het zelfs niet noodzakelijk heeft geoordeeld om een voorlopig oordeel over het achtergestelde karakter van de certificaten te geven. Uit de beoordeling in rov. 6.39-6.41 volgt immers dat de ondernemingskamer de vraag of de certificaten daadwerkelijk achtergesteld zijn, van belang acht voor de vaststelling van de schadeloosstelling voor de SNS Participatie Certificaten 3 zelf, en dat zij over die vraag in haar eindbeschikking zal oordelen. 4.27.2 De klachten van onderdeel 8.10, gericht tegen de overwegingen met betrekking tot het effect van een mogelijke achterstelling van de SNS Participatie Certificaten 3 op de vaststelling van de schadeloosstelling van de overige effecten en vermogensbestanddelen, falen eveneens. De ondernemingskamer is kennelijk ervan uitgegaan dat dit effect als verwaarloosbaar moet worden aangemerkt gelet op de totale omvang van de certificaten in verhouding tot de totale omvang van de overige (achtergestelde en concurrente) vorderingen. Dit oordeel berust op een waardering die is voorbehouden aan de ondernemingskamer als feitenrechter. Uitgaande van de door de ondernemingskamer ter onderbouwing vermelde cijfers – waarvan de juistheid door de klachten niet wordt betwist – is het oordeel niet onbegrijpelijk. 4.28 Onderdeel 8.11 bestrijdt het oordeel – in rov. 6.39 – dat, samengevat, voor zover de certificaten niet zijn achtergesteld, de werkelijk door de betrokken certificaathouders geleden schade de nominale waarde bedraagt, verhoogd met rente. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Deze klachten slagen. De ondernemingskamer heeft hetzij miskend dat de werkelijke waarde dient te worden vastgesteld aan de hand van de in art. 6:8 lid 2 en 6:9 lid 1 Wft neergelegde maatstaf, in welk verband eerst dient te worden vastgesteld wat het toekomstperspectief van de financiële onderneming was op het peiltijdstip, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Zonder nadere motivering valt immers niet in te zien waarom de werkelijke waarde ongeacht het toekomstperspectief kan worden vastgesteld op de nominale waarde, verhoogd met rente, van deze effecten. 4.29.1 De onderdelen 8.12 en 8.14 zijn gericht tegen het oordeel – in rov. 6.40 – dat het

108

in de rede ligt tot uitgangspunt te nemen dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld, tenzij de Minister ten aanzien van een of meer bepaalde houders aantoont dat de achterstelling wel deel uitmaakte van de bewuste rechtsverhouding. De onderdelen 8.13 en 8.14 zijn (voorts) gericht tegen het oordeel – in rov. 6.41 – dat niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat de achterstelling deel uitmaakte van de rechtsverhouding. Geklaagd wordt onder meer dat de bewijslast van de gelding van de achterstelling ten onrechte op de Minister is gelegd, en voorts dat op voorhand ervan kan en moet worden uitgegaan dat het beding (houdende de achterstelling) van de rechtsverhouding deel uitmaakte zolang het niet is vernietigd. In dit verband wordt erop gewezen dat de potentiele vorderingen tot schadevergoeding van de houders van de certificaten in verband met het niet afdoende voorgelicht zijn over de achterstelling of de risico’s daarvan, niet zijn onteigend. 4.29.2 De rov. 6.40 en 6.41 hebben blijkens hun bewoordingen een voorlopig karakter, behoudens voor zover zij dienen als motivering voor het oordeel in rov. 6.42 – waarover niet wordt geklaagd – dat de zaak niet zal worden aangehouden. Om die reden kunnen de onderdelen 8.12-8.14 niet tot cassatie leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat uit de bewoordingen van de desbetreffende overwegingen volgt dat de ondernemingskamer voorshands ervan is uitgegaan dat met (een groot aantal van) de beleggers geen achterstelling is overeengekomen omdat de voorwaarden waarin de achterstelling is opgenomen niet tussen partijen van toepassing zijn, zodat de klachten in zoverre feitelijke grondslag missen. 4.29.3 Het middel in het incidentele beroep van Stichting Compensatie c.s. is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 8.13 van het middel in het principale beroep slaagt. Uit het hiervoor in 4.29.2 overwogene volgt dat die voorwaarde niet is vervuld, zodat het middel geen behandeling behoeft. Achterstellingen en 403-verklaring; uitleg en vraag naar doorwerking 4.30 VEB c.s. II bestrijden (in hun middel onder 9-11 en onder 18-29) de rov. 6.526.53 voor zover die overwegingen inhouden dat de ondernemingskamer zich bevoegd heeft geacht om zelfstandig te oordelen dat de aanspraken op grond van de verklaring van SNS Reaal uit hoofde van art. 2:403 lid 1, onder f, BW (hierna: de 403-verklaring) zijn onteigend dan wel dat de onteigening mede omvat de vordering uit hoofde van de 403-verklaring. De klachten falen op de gronden uiteengezet in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 10.4-10.5. 4.31 Verschillende belanghebbenden keren zich in hun incidentele beroepen tegen de beoordeling door de ondernemingskamer in rov. 6.59-6.71 van de vraag in hoeverre de onderscheiden achterstellingen doorwerken in de vordering uit hoofde van de door SNS Reaal afgegeven 403-verklaring en tegen het oordeel in rov. 6.72 dat de achterstellingen niet alleen gelden ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Bank bij de aanspraken van de desbetreffende crediteuren jegens SNS Bank, maar ook ten opzichte van de concurrente crediteuren van zowel SNS Bank als SNS Reaal bij de aanspraken van die

109

crediteuren jegens SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring. 4.32 De klacht van CCP c.s. (onderdelen 3.3 en 3.6.5-3.6.6) en [belanghebbende 42] (middel onder 45) dat de ondernemingskamer – in rov. 6.58 – de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend doordat zij is voorbijgegaan aan de eensluidende opvatting van de verschenen partijen dat de achterstelling in ieder geval niet doorwerkt ten gunste van de concurrente crediteuren van SNS Reaal, faalt. De aard van de onderhavige procedure brengt met zich dat de ondernemingskamer zich een zelfstandig oordeel dient te vormen over de feitelijke uitgangspunten die van belang zijn voor de waardering van het onteigende. De ondernemingskamer heeft in dat verband terecht rekening gehouden met de belangen van de niet verschenen belanghebbenden en in aanmerking genomen dat afhankelijk van de van belang zijnde uitgangspunten, de vaststelling van een hogere schadeloosstelling voor de één, een lagere schadeloosstelling voor de ander kan meebrengen. 4.33 Geklaagd wordt voorts onder meer dat de ondernemingskamer een onjuiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd bij de uitleg van de 403-verklaring in rov. 6.606.63 of bij de uitleg van de bewuste achterstellingsbepalingen in rov. 6.64-6.70, dan wel aan de geldende (objectieve) uitlegmaatstaf een onjuiste toepassing heeft gegeven, en dat de aan de 403-verklaring of achterstellingsbepalingen gegeven uitleg onbegrijpelijk is (vgl. middel 3 Maatschap Convertentie c.s., onderdelen 1-3 CCP c.s., middel onder 12-15 en onder 30-64 VEB c.s. II en middel onder 46-47 [belanghebbende 42]). Naar aanleiding van deze klachten overweegt de Hoge Raad als volgt. 4.34.1 Art. 2:403 lid 1 BW bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de voorwaarden vermeld in die bepaling. Een van deze voorwaarden is dat een andere rechtspersoon of vennootschap, in wier jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd, schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden (art. 2:403 lid 1, onder f, BW). Wat deze verklaring – waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening – in een concreet geval inhoudt, moet worden vastgesteld door uitleg daarvan (HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447). 4.34.2 Bij de uitleg van de door SNS Reaal afgegeven 403-verklaring heeft de ondernemingskamer in rov. 6.60 in aanmerking genomen dat deze verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte, eenzijdige rechtshandeling is, dat bij een dergelijke rechtshandeling per definitie derden geen invloed hebben op haar bewoordingen en dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan de wijze waarop de betrokken bepalingen zijn geredigeerd, voor die derden niet kenbaar zijn. Op grond van deze in cassatie niet bestreden overwegingen heeft de ondernemingskamer de 403-verklaring, overeenkomstig het arrest van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), uitgelegd naar objectieve maatstaven. De ondernemingskamer heeft hiermee de juiste uitleg-maatstaf gehanteerd.

110

4.34.3 Bij haar uitleg van de onderhavige 403-verklaring heeft de ondernemingskamer in rov. 6.61 tot uitgangspunt genomen dat zij niet de strekking heeft verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor de werking van art. 2:403 lid 1 BW noodzakelijk is. Uit dat uitgangspunt volgt echter niet anders dan dat SNS Reaal hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de schulden van SNS Bank, hetgeen betekent dat de schuldeisers van SNS Bank hun vorderingen (ook) op het vermogen van SNS Reaal kunnen verhalen. Dat brengt nog niet mee dat SNS Reaal gerechtigd is om tussen die schuldeisers enig onderscheid te maken indien zij zelf niet in staat is om (volledig) te voldoen aan haar verplichtingen, waaronder de verplichtingen die zij met de 403-verklaring op zich heeft genomen. Bij verhaal op het vermogen van een schuldenaar is immers, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang, sprake van gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 lid 1 BW), en een overeenkomst van achterstelling in de zin van art. 3:277 lid 2 BW tussen SNS Reaal en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank ontbreekt. Indien SNS Reaal de mogelijkheden van laatstbedoelde schuldeisers tot verhaal op haar eigen vermogen had willen beperken – daargelaten of daarmee aan de eisen van art. 2:403 BW zou zijn voldaan – zou daarvan uit de 403-verklaring, uitgelegd naar objectieve maatstaven, moeten blijken. 4.34.4 De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de achtergestelde crediteuren een achterstelling tegenover SNS Bank hebben aanvaard, maar dat de overeenkomsten niets zeggen over de vraag of de achterstelling ook geldt ten opzichte van vorderingen op een mogelijke andere debiteur zoals SNS Reaal. Samengevat heeft de ondernemingskamer vervolgens overwogen dat de betrokkenen een aanmerkelijke verzwaring van hun crediteursrisico hebben aanvaard en dat niet blijkt dat SNS Bank beoogde dat risico te verminderen voor het geval dat naast haarzelf een andere debiteur zou blijken te bestaan, zoals SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring. Hieruit heeft de ondernemingskamer afgeleid dat de achtergestelde crediteuren van SNS Bank ook in hun verhouding tot SNS Reaal zijn achtergesteld. (rov. 6.69) De incidentele middelen klagen terecht over deze overwegingen. De omstandigheid dat de betrokken crediteuren met SNS Bank een achterstelling zijn overeengekomen, zegt immers alleen iets over hun positie bij verhaal op het vermogen van SNS Bank. Indien de overeenkomsten ‘niets zeggen’ over de verhaalspositie van de betrokken crediteuren ten opzichte van een derde, zoals de ondernemingskamer heeft vastgesteld, valt niet in te zien waarom – (ook) in de objectieve uitleg waarvan de ondernemingskamer is uitgegaan – het risico dat de crediteuren in hun verhouding tot SNS Bank hebben aanvaard ook zou gelden ten opzichte van een zodanige derde. De aard van een achterstellingsbeding als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW brengt mee dat het alleen betrekking heeft op de rangorde bij verhaal op het vermogen van de desbetreffende schuldenaar. De achterstelling is niet een eigenschap van de verbintenis zelf (zoals bijvoorbeeld het geval is bij de opeisbaarheid van een verbintenis ingevolge een daartoe strekkend beding, in welk geval die eigenschap door iedere schuldenaar van de verbintenis kan worden ingeroepen), maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan. Een door een schuldeiser met SNS Bank overeengekomen achterstellingsbeding heeft dan ook geen invloed op het verhaal van die schuldeiser op het vermogen van een derde, zoals SNS Reaal, die uit hoofde van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de

111

desbetreffende verbintenis en die geen partij was bij het achterstellingsbeding. 4.35.1 Hetgeen hiervoor in 4.34.3 en 4.34.4 is overwogen, brengt mee dat de hiervoor in 4.33 bedoelde klachten in zoverre gegrond zijn. De klachten van de incidentele middelen tegen de rov. 6.59-6.72 kunnen voor het overige buiten behandeling blijven. 4.35.2 Brigade Fund c.s. hebben een afzonderlijk te behandelen incidentele klacht gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer over de achterstellingen (onderdeel 2). Daarin hebben zij betoogd – zeer kort samengevat – dat ook regresvorderingen van SNS Reaal op haar mededebiteur SNS Bank, die ingevolge art. 6:10 BW voortvloeien uit de betaling door haar uit hoofde van de 403verklaring van concurrente (niet achtergestelde) vorderingen op SNS Bank, moeten worden aangemerkt als concurrente vorderingen op SNS Bank, zodat deze dienen te worden voldaan vóór de achtergestelde vorderingen op SNS Bank. Dit brengt mee dat de achterstelling een verweer is dat SNS Reaal als hoofdelijk medeschuldenaar op grond van art. 6:11 lid 1 BW net zo goed mag voeren als SNS Bank zelf. Deze klacht faalt. Art. 6:11 lid 1 BW ziet op de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijke medeschuldenaren en niet op de verhouding tussen de schuldeiser en een hoofdelijke medeschuldenaar. Daar komt bij dat de aard van een 403verklaring (die immers extra zekerheid aan de schuldeiser verschaft voor het geval zijn vordering op de dochtermaatschappij niet voldaan kan worden) zich ertegen verzet dat de moedermaatschappij (SNS Reaal) zich tegen een op de 403-verklaring gebaseerde vordering zou kunnen verweren met een beroep op uit voldoening van andere 403-vorderingen voortvloeiende regresvorderingen op de dochtermaatschappij (SNS Bank). Medewerking aan deskundigenonderzoek; art. 198 lid 3 Rv 4.36 Onderdeel 9 in het principale beroep is gericht tegen rov. 6.81 en heeft betrekking op de medewerking die de Minister dient te verlenen ten behoeve van het door de ondernemingskamer bevolen deskundigenbericht, met name met betrekking tot de door hem te verstrekken informatie. Geklaagd wordt, onder meer, dat de ondernemingskamer heeft miskend dat gewichtige redenen aanleiding kunnen geven om aan de verplichting tot het verstrekken van informatie geen gehoor te geven en dat de Minister zich hoogstens kan inspannen om gegevens te verschaffen die zich bevinden onder derden als SNS Bank en SNS Reaal. 4.37.1 Vooropgesteld wordt dat het de deskundige is die bepaalt welke door partijen te verschaffen gegevens noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek en dat partijen op grond van art. 198 lid 3 Rv verplicht zijn tot medewerking aan het deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Vgl. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1330 en HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5626 en BB3676, NJ 2010/542 en 2010/543.

112

4.37.2 De ondernemingskamer heeft voormelde maatstaf met juistheid tot uitgangspunt genomen. De bestreden rechtsoverweging ligt ten grondslag aan de beslissing van de ondernemingskamer tot verwerping van een aanhoudingsverzoek en bevat voor het overige slechts enkele algemene vooropstellingen, zonder bindende eindbeslissingen over de medewerkingsplicht van partijen in een concreet geval als bedoeld in art. 198 lid 3 Rv. Uit die overweging kan niet worden afgeleid dat, ingeval de Staat te zijner tijd nalaat aan een informatieverzoek van deskundigen te voldoen, de ondernemingskamer daaraan gevolgen zal verbinden zonder dat de Staat in de gelegenheid is geweest zijn standpunt daaromtrent aan de ondernemingskamer voor te leggen. Het onderdeel kan reeds op deze grond niet tot cassatie leiden. Kosten van door belanghebbenden ingeschakelde deskundigen 4.38 Onderdeel 10 in het principale beroep bestrijdt met diverse klachten het oordeel – in rov. 6.84 – dat een aantal belanghebbenden genoodzaakt was tot het inschakelen van deskundigen in verband met de gebrekkige toelichting van het aanbod van de Minister en dat reeds daarom de kosten van deze deskundigen moeten worden aangemerkt als schade die de betrokkenen ‘rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van (hun) vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht (lijden)’ in de zin van art. 6:8 lid 1 Wft. De ondernemingskamer heeft voor recht verklaard dat de Staat deze kosten moet vergoeden. 4.39 De klachten slagen. De ondernemingskamer dient zelfstandig de schadeloosstelling vast te stellen (zie hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3). Dit betekent dat de door de ondernemingskamer aangenomen noodzaak tot het inschakelen van partijdeskundigen niet op een gebrekkige motivering van het aanbod van de Minister kan worden gegrond. Bovendien heeft de ondernemingskamer ten onrechte aangenomen dat de kosten van de deskundigen dienen te worden aangemerkt als schade die ‘rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van het vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht’ wordt geleden in de zin van art. 6:8 lid 1 Wft (en derhalve volledig dienen te worden vergoed). Zodanige kosten zijn immers niet veroorzaakt door het verlies van het desbetreffende vermogensbestanddeel, effect of recht, maar door de inspanningen van de betrokkenen om – met behulp van deskundigen – invloed uit te oefenen op de hoogte van de schadeloosstelling. 4.40 Kosten van deskundigen als de onderhavige kunnen, gelet op het bovenstaande, niet worden aangemerkt als schade in de zin van art. 6:8 Wft. Wel kunnen zij op de voet van art. 6:11 lid 4 Wft voor vergoeding in aanmerking komen als kosten van het geding. Daarbij verdient opmerking dat de ondernemingskamer bij de vaststelling van een proceskostenveroordeling in zaken als de onderhavige een grote mate van vrijheid heeft, zoals ook volgt uit de bewoordingen van art. 6:11 lid 4 Wft. Uit die bewoordingen vloeit ook voort dat zij in belangrijke mate is ontheven van haar motiveringsplicht. Wat betreft de kosten van door partijen ingeschakelde deskundigen dient wel de eis te worden gesteld dat een redelijkheidstoets plaatsvindt. Het ligt in de rede om in dit verband aan te sluiten bij de rechtspraak over de maatstaf van art. 50 lid 4 Onteigeningswet, hetgeen betekent dat de ondernemingskamer onderzoekt of de kosten waarvan vergoeding wordt verlangd, in redelijkheid zijn gemaakt en binnen een redelijke omvang zijn gebleven. De ondernemingskamer is evenwel in haar beschikking

113

kennelijk – ten onrechte – ervan uitgegaan dat dergelijke kosten steeds volledig dienen te worden vergoed. Overige klachten 4.41 Onderdeel 11.4 van het middel in het principale cassatieberoep keert zich tegen het oordeel – in rov. 6.1 – dat niet is gesteld of gebleken dat er overige achtergestelde schuldinstrumenten zijn (als bedoeld in art. 1 lid 1, onder i, van het onteigeningsbesluit), en tegen het daarop gebaseerde oordeel – in rov. 6.2 – dat het verzoek van de Minister derhalve enkel betreft de effecten en vermogensbestanddelen als samengevat weergegeven in rov. 6.2 (herhaald in rov. 6.75). 4.42 Zoals in rov. 2.6 van de beschikking is vermeld, ziet art. 1 lid 1, onder i, van het onteigeningsbesluit op – verkort aangeduid – ‘overige achtergestelde schuldinstrumenten’. In zijn verzoekschrift onder 5.7 en 5.9 onder (v) heeft de Minister gesteld dat in die categorie onder andere vallen de door SNS Bank uitgegeven achtergestelde obligaties van de serie “€ 5 million 4% Floating Rate Subordinated Securities 1999 due 2019 uitgegeven op 14 mei 1999 onder SNS Bank’s € 2,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code XS0097515307”. De Minister heeft voorts – onder overlegging van, onder meer, de bewuste Terms and Conditions – gemotiveerd betoogd dat deze effecten achtergesteld zijn bij de vorderingen van preferente en concurrente schuldeisers van SNS Bank. Gelet hierop heeft de ondernemingskamer hetzij deze obligaties over het hoofd gezien, hetzij nagelaten te motiveren waarom van deze obligaties geen waarde behoeft te worden vastgesteld. De klachten slagen dus. 4.43 De overige klachten van de middelen in het principale beroep en in de incidentele beroepen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013; wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt verweerders als vermeld in de aanhef onder 1.1-35 gezamenlijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Minister begroot op € 805,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep van VEB c.s. I: verwerpt het beroep; veroordeelt VEB c.s. I in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

114

uitspraak aan de zijde van de Minister begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep van VEB c.s. II: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013; wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Minister in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VEB c.s. II begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep van Maatschap Convertentie: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013; wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Minister in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maatschap Convertentie begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep van Brigade Fund c.s.: verwerpt het beroep; veroordeelt Brigade Fund c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Minister begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep van CCP c.s.: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013; wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Minister in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CCP c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep van [belanghebbende 42]: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013; wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Minister in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [belanghebbende 42] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en T.H. Tanjavan den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 20 maart 2015.

115

ECLI:NL:HR:2015:837 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen

Vindplaatsen

Hoge Raad 03-04-2015 03-04-2015 14/00568 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:48, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:4771, Bekrachtiging/bevestiging Civiel recht Cassatie Vermogensrecht. Vennootschapsrecht. Aansprakelijkheidsverklaring moedermaatschappij voor schulden dochtermaatschappij, art. 2:403 lid 1 onder f BW. Gevolgen van dading tussen schuldeiser en (curator) dochtervennootschap voor aansprakelijkheid moedermaatschappij uit hoofde van afgelegde 403-verklaring. Hoofdelijke aansprakelijkheid moedermaatschappij, art. 6:7 e.v. BW. Betekenis ‘garantie’ in aan art. 2:403 BW ten grondslag liggende Europese richtlijnen, keuze Nederlandse wetgever. Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 403 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 7 Rechtspraak.nl NJB 2015/747

Uitspraak 3 april 2015 Eerste Kamer 14/00568 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Wim Laurens Arnold Marie EIKENDAL q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bia Beheer B.V., kantoorhoudende te Venlo, EISER tot cassatie, advocaten: mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk en P.A. Fruytier, tegen

116

[verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. Kelkensberg. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als mr. Eikendal q.q.en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 77479 / HA ZA 07-9 van de rechtbank Roermond van 28 februari 2007 en 17 juni 2009; b. de arresten in de zaak 200.043.632/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 januari 2012 en 15 oktober 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft mr. Eikendal q.q. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor mr. Eikendal q.q. mede door mr. R.A. Woutering. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerster] produceert onder meer behuizingen voor cv-ketels. Voor het maken van die behuizingen maakt [verweerster] gebruik van hydraulische persen waarop een zogeheten ‘trekstempel’ wordt geplaatst. Mastertools produceert persgereedschappen. Bia Beheer is de moedermaatschappij van Mastertools. (ii) [verweerster] en Mastertools hebben op 28 oktober 2005 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij Mastertools zich verbond ten behoeve van [verweerster] een trekstempel te vervaardigen en te leveren voor een bedrag van € 52.600,-- excl. btw. (iii) Toen de overeenkomst werd gesloten, was door Bia Beheer met betrekking tot Mastertools op de voet van art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW een verklaring afgelegd, waarbij Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor schulden uit door Mastertools verrichte rechtshandelingen (hierna: de 403verklaring). (iv) Mastertools heeft op 16 of 17 april 2006 een door haar vervaardigde trekstempel bij [verweerster] afgeleverd. ( v) Mastertools heeft aan [verweerster] drie op 19 april 2006 gedateerde facturen gestuurd, met een totaalbedrag van € 7.259,--. [verweerster] heeft deze facturen op 19 mei 2006 aan Mastertools betaald.

117

(vi) Begin mei 2006 is de bij [verweerster] afgeleverde trekstempel getest onder de pers van [verweerster]. Gebleken is dat daarmee (nog) geen goede producten konden worden gemaakt. De trekstempel is eind juni 2006 aan Mastertools geretourneerd. Ook nadien elders met de trekstempel geproduceerde proefproducten zijn door [verweerster] afgekeurd. (vii) Nadat eerst nog op 23 oktober 2006 per fax aan Mastertools was bericht dat [verweerster] binnen twee weken een operationeel gereedschap wilde ontvangen, is door de raadsman van [verweerster] bij brief van 24 november 2006 namens [verweerster] (a) de overeenkomst van 28 oktober 2005 buitengerechtelijk ontbonden, (b) Mastertools aansprakelijk gesteld voor de schade en (c) aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door [verweerster] betaalde bedragen. Deze brief is op 27 november 2006 in kopie toegestuurd aan Bia Beheer in verband met de door haar afgegeven 403-verklaring. (viii) Bij brief van 1 december 2006 heeft de raadsman namens [verweerster] de overeenkomst voor zover nodig nogmaals ontbonden. Dit gebeurde na de ontvangst en afkeuring van producten, die elders met de trekstempel waren gemaakt. (ix) Mastertools is op 28 maart 2007 door de rechtbank Roermond in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.M. Gerrits tot curator. Bia Beheer is door die rechtbank bij vonnis van 2 juni 2009 in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is mr. Eikendal tot curator benoemd. 3.2 Kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang heeft [verweerster] in de onderhavige procedure gevorderd (a) dat voor recht wordt verklaard dat Mastertools jegens [verweerster] in verzuim was en dat de overeenkomst tussen [verweerster] en Mastertools buitengerechtelijk is ontbonden, en (b) hoofdelijke veroordeling van Mastertools en Bia Beheer tot terugbetaling aan [verweerster] van het door haar aan Mastertools betaalde bedrag en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank die vorderingen afgewezen en in reconventie [verweerster] veroordeeld tot betaling van € 31.560,-- wegens niet voldane facturen. 3.3.1 [verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Nadat zij haar memorie van grieven had genomen, heeft zij met mr. Gerrits in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mastertools een dading getroffen. Tegen betaling van een bedrag van € 25.000,-- door mr. Gerrits q.q. aan [verweerster] hebben deze partijen elkaar finale kwijting verleend. Mr. Eikendal q.q. is niet in deze dading gekend. De appelprocedure is geroyeerd voor zover ingesteld tegen mr. Gerrits q.q. 3.3.2 [verweerster] heeft – verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang – in haar gewijzigde eis in hoger beroep gevorderd (a) dat voor recht wordt verklaard dat Mastertools jegens [verweerster] in verzuim was en dat de overeenkomst tussen [verweerster] en Mastertools buitengerechtelijk is ontbonden, en (b) veroordeling van Bia Beheer uit hoofde van de 403-verklaring tot betaling aan [verweerster] van door [verweerster] voldane facturen tot een bedrag van in totaal € 7.259,-- in hoofdsom en tot vergoeding van de als gevolg van de wanprestatie van Mastertools geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

118

3.3.3 Voor zover in cassatie van belang heeft het hof in zijn tussenarrest het verweer van mr. Eikendal q.q. tegen het beroep van [verweerster] op de 403-verklaring verworpen (rov. 4.13 t/m 4.17). In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Mastertools in verzuim is geraakt, dat [verweerster] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden, dat Mastertools aan [verweerster] schade dient te vergoeden en dat de door [verweerster] geschatte schade van € 120.000,-- aannemelijk voorkomt, zodat er ruimte is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. 3.4 De klachten in cassatie betreffen het oordeel in het tussenarrest over de gevolgen van de dading voor de aansprakelijkheid van Bia Beheer uit hoofde van de 403verklaring. Het hof heeft ter zake als volgt overwogen: “4.16.1 (…) Ingevolge de aansprakelijkheids-verklaring van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW wordt de moedervennootschap hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Hoofdelijke aansprakelijkheid, kan, ook in het kader van de bepaling van artikel 2:403 BW, niet op één lijn worden gesteld met borgtocht (HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136, LJN: AE4663), waarbij de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken conform het subsidiariteitsbeginsel van artikel 7:855 BW. De hoofdelijkheid brengt met zich mee dat de schuldeiser ([verweerster]) naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap Mastertools (mr. Gerrits q.q.) als de moedervennootschap Bia Beheer (mr. Eikendal q.q.) tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW). De omstandigheid dat de schuldeiser met één der hoofdelijk verbonden schuldenaren een dading aangaat, dat de schuldeiser en die schuldenaar elkander in het kader van die dading over en weer finale kwijting verlenen en dat de schuldeiser daarmee afstand heeft gedaan van het vorderingsrecht jegens die schuldenaar, betekent derhalve niet dat door de schuldeiser mede afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar en laatstgenoemde aldus uit zijn verbintenis jegens de schuldeiser zou zijn bevrijd. De dading heeft slechts tot gevolg dat de schuld is verminderd met het bedrag waarvoor de schuldeiser ([verweerster]) en de hoofdelijk verbonden schuldenaar (mr. Gerrits q.q.) de dading hebben getroffen, zijnde in het onderhavige geval € 25.000. Het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt aldus.” 3.5 Onderdeel 1 van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat de verplichtingen van de consoliderende vennootschap (Bia Beheer) uit hoofde van de 403-verklaring voortvloeien uit de 403-verklaring zelf en niet uit art. 2:403 BW. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit de eerste volzin van de hiervoor in 3.4 geciteerde overweging van het hof volgt onmiskenbaar dat het hoofdelijke aansprakelijkheid afleidt uit de 403-verklaring en niet uit art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de onderhavige 403-verklaring door middel van uitleg vast te stellen. Ook deze klacht faalt. De kennelijke strekking van rov. 4.16.1 is dat Bia Beheer enkel heeft verklaard zich, overeenkomstig de eis van art. 2:403 BW, hoofdelijk

119

aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden. De klacht stelt niet dat nadere uitleg van de verklaring zou meebrengen dat deze een andere inhoud of strekking heeft dan het hof heeft vastgesteld. 3.6.1 Aan de onderdelen 2, 3 en 4 ligt het standpunt ten grondslag dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring niet verder gaat dan een aansprakelijkheid voor verplichtingen van de vrijgestelde groepsvennootschap voor zover en voor zolang die verplichtingen nog daadwerkelijk bestaan. Volgens de onderdelen vloeit dit voort uit de aard en strekking van een 403-verklaring in de context van de wet. Ook de Europese richtlijnen die aan art. 2:403 BW ten grondslag liggen, spreken slechts van garantstelling door de consoliderende vennootschap. Voor het onderhavige geval betekent dit volgens de onderdelen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer na de door [verweerster] met mr. Gerrits q.q. getroffen dading zich slechts uitstrekt tot de door de dadingsovereenkomst en finale kwijting beperkte schuld van € 25.000,--. 3.6.2 In het hiervoor in 3.5 overwogene ligt besloten dat de onderhavige 403verklaring volgens het hof niet meer of anders inhoudt dan dat Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden. Zoals ook het hof overweegt, is in HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447 (Akzo Nobel/ING) beslist dat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook die in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. Het door de klachten verdedigde standpunt stuit hierop af. In verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer zijn de art. 6:7 e.v. BW van toepassing, hetgeen meebrengt dat haar aansprakelijkheid berust op een zelfstandige verbintenis jegens [verweerster], waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. In dit verband is van belang dat het middel niet opkomt tegen het in rov. 4.16.1 besloten liggende oordeel van het hof dat de door [verweerster] en mr. Gerrits q.q. getroffen dading niet meebrengt dat [verweerster] op de voet van art. 6:9 lid 1 BW afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht jegens Bia Beheer. Zoals het hof vervolgens heeft overwogen, heeft deze dading ingevolge art. 6:7 lid 2 BW slechts tot gevolg dat de schuld van Bia Beheer is verminderd met het door mr. Gerrits q.q. betaalde bedrag van € 25.000,--. Aan een en ander heeft het hof in de slotzin van rov. 4.16.1 terecht de conclusie verbonden dat het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt. 3.6.3 De omstandigheid dat de Europese richtlijnen die aan art. 2:403 BW ten grondslag liggen niet spreken van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar van het stellen van een garantie, leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten of juist is dat met de term ‘garantie’ een borgtocht is bedoeld, die Europese richtlijnen geven slechts minimumvoorschriften en laten aan de nationale wetgever ruimte voor een verder strekkende aansprakelijkheid (zie de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.9). Blijkens art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om de in de Europese richtlijnen bedoelde garantie uit te werken in een vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid. 3.7 Op grond van het bovenstaande falen de onderdelen 2, 3 en 4. Het

120

voortbouwende onderdeel 5 deelt in het lot van de overige onderdelen. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt mr. Eikendal q.q. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 841,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 april 2015.  

121