UPDATE VERBINTENISSENRECHT SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 6 OKTOBER :00 16:00 UUR

UPDATE VERBINTENISSENRECHT SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 6 OKTOBER 2015 14:00 – 16:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. R.J.Q. Klomp Jurisprudentie Hof Den Haag 22 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4684

p. 3

EHRM (27 oktober 1993, NJ 1994, 534)

p. 10

HR 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2845

p. 26

ECLI:NL:PHR:2015:850 (Staat/Achmea)

p. 29

Rb Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185

p. 49

HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745

p. 95

HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722 (Staat/X)

p. 101

Rb Noord-Holland 10 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6183

p. 111

HvJEU 16 april 2015, C-388/13 (Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság)

p. 119

HR 25 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:846

p. 131

HR 18 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:813 (PWC)

p. 144

HR 15 juni 2012 - ECLI:NL:HR:2012:BW0727

p. 155

ECLI:NL:GHDHA:2014:4684 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 22-07-2014 Datum publicatie 31-08-2015 Zaaknummer 105.005.535/02 Formele relaties Na prejudiciële beslissing van : ECLI:NL:XX:1993:AD1977 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie vervolg op Dombo-arrest EHRM. Heeft Staat onrechtmatig gehandeld jegens vennootschap, doordat de Nederlandse rechter (ten onrechte) heeft geweigerd de bestuurder van die rechtspersoon als getuige te horen? Causaal verband. Omkeringsregel. Art. 6 EVRM. Vindplaatsen Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2015-0321 Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 105.005.535/02 Rolnummer (oud) : C 06/1323 Rolnummer rechtbank : 95/1513 arrest van 22 juli 2014 inzake DOMBO BEHEER B.V., gevestigd te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek, appellante, hierna te noemen: Dombo, advocaat: mr. M.L. Kleyn te Den Haag, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

3

zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers te Den Haag. Het geding Bij exploot van 17 augustus 2006 heeft Dombo hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 24 mei 2006, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Dombo tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen bepleiten. Ten slotte is arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 1.2 Eind 1980/begin 1981 is tussen Dombo en de Nederlandse Middenstandsbank N.V. (hierna: de NMB) een geschil ontstaan over (de hoogte van) een door de NMB aan Dombo verstrekt krediet. Dombo spande een procedure aan tegen de NMB waarin zij schadevergoeding vorderde op grond van wanprestatie. Na bewijslevering in hoger beroep, waarbij de raadsheer-commissaris had geweigerd de (voormalig) directeur van Dombo, [naam 1] (hierna: [de voormalig directeur Dombo]) als getuige te horen omdat deze als partijgetuige zou moeten worden beschouwd, heeft het Gerechtshof te Arnhem (hierna: hof Arnhem) bij arrest van 11 maart 1986 de vordering van Dombo afgewezen. De Hoge Raad heeft het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep verworpen. 1.3 Dombo heeft hierop een klacht ingediend onder het EVRM, die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in zijn uitspraak van 27 oktober 1993 gegrond heeft bevonden. Het EHRM was kort gezegd van oordeel dat, nu de plaatselijke directeur van de NMB (Van Workum), die met [de voormalig directeur Dombo] had onderhandeld, wel als getuige was gehoord, de equality of arms zich er tegen verzette dat [de voormalig directeur Dombo] niet als getuige werd gehoord. Het EHRM concludeerde dat Nederland art. 6 EVRM had geschonden. 1.4 In het onderhavige geding vordert Dombo (i) een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de materiële en financiële gevolgen die voortvloeien uit de onrechtmatig gebleken uitspraak van de nationale rechter alsmede de onrechtmatige regelgeving, (ii) veroordeling van de Staat tot betaling van schadevergoeding van een bedrag van ƒ 147.423.502,30 (ƒ 147.994.583,61 -/- ƒ 1.000.000 + ƒ 428.918,69), althans van een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, (iii) de Staat te veroordelen tot vergoeding van de overige door Dombo geleden schade, op te maken bij staat, (iv) kosten rechtens. De rechtbank heeft op 18 september 1996 een

4

tussenvonnis gewezen waarin zij overwoog dat, nu het EHRM had geoordeeld dat Nederland art. 6 EVRM had geschonden omdat geen recht was gedaan aan het beginsel van de equality of arms, gegeven is dat sprake is geweest van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel, met het gevolg dat de Staat aansprakelijk kan zijn jegens Dombo. 1.5 Op 29 september 1996 is [de voormalig directeur Dombo] overleden. 1.6 In haar eindvonnis van 24 mei 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van Dombo afgewezen. Zij overwoog daartoe het volgende. Dombo draagt de bewijslast van het door haar gestelde causaal verband, hetgeen betekent dat Dombo in beginsel haar stelling zal moeten bewijzen dat zij de procedure tegen de NMB had gewonnen indien [de voormalig directeur Dombo] door de raadsheer-commissaris als getuige zou zijn gehoord. Voor een omkering van de bewijslast op grond van de ‘omkeringsregel’ of bewijsnood aan de kant van Dombo is geen aanleiding, mede in aanmerking genomen dat Dombo beschikt over een op 1 april 1985 tegenover een notaris onder ede afgelegde verklaring van [de voormalig directeur Dombo] over de uitbreiding van de kredietfaciliteit van Dombo bij de NMB. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat [de voormalig directeur Dombo] voor Dombo anders, laat staan gunstiger, zou hebben verklaard indien hij als getuige zou zijn gehoord in de procedure bij het hof Arnhem. Er is geen goede grond om een percentage van de gevorderde schade toe te wijzen op basis van een inschatting van de kans dat Dombo de procedure tegen de NMB gewonnen zou hebben indien [de voormalig directeur Dombo] als getuige zou zijn gehoord. In het onderhavige geval gaat het om één specifieke vraag, te weten of het hof Arnhem anders zou hebben beslist indien het toen had beschikt over een getuigenverklaring van [de voormalig directeur Dombo] waarin deze zou hebben verklaard conform diens notariële verklaring, terwijl het hof voor het overige zou zijn uitgegaan van de stand van het geding waarin dit zich toen bevond. De rechtbank zal de zaak, alsof zij het hof Arnhem is in 1986, opnieuw beoordelen aan de hand van de notariële verklaring van [de voormalig directeur Dombo], als ware dat een getuigenverklaring. Voor het bijbrengen van nader bewijs is geen plaats, zij het dat het overige bewijs wel mede in het licht van de verklaring van [de voormalig directeur Dombo] wordt beschouwd. Het is niet aannemelijk dat de andere getuigen anders zouden hebben verklaard indien [de voormalig directeur Dombo] (als eerste) als getuige was gehoord. Op grond van de verklaring van [de voormalig directeur Dombo] en de overige getuigenverklaringen, komt de rechtbank tot de conclusie dat het hof Arnhem de vorderingen van Dombo ook zou hebben afgewezen indien [de voormalig directeur Dombo] in het geding tegen de NMB als getuige zou zijn gehoord. Dit betekent dat Dombo er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat er causaal verband bestaat tussen de weigering van de raadsheer-commissaris om [de voormalig directeur Dombo] als getuige te horen en de afwijzing van haar vordering tegen de NMB, aldus de rechtbank. 2.1 In grief I klaagt Dombo er over dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 18 september 1996 had overwogen dat de Staat in beginsel aansprakelijk kon worden geacht voor de schade die Dombo mogelijkerwijs heeft geleden, maar in haar eindvonnis desalniettemin, ongemotiveerd, de vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht niet heeft toegewezen. 2.2

5

De grief faalt. In het bedoelde tussenvonnis heeft de rechtbank uitsluitend een oordeel gegeven over de vraag of de Staat onrechtmatig jegens Dombo heeft gehandeld. In het eindvonnis is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat het causaal verband tussen deze onrechtmatige daad en de gestelde schade ontbreekt, zodat de vordering tot betaling van schadevergoeding niet toewijsbaar is. Daarmee was tevens de gevorderde verklaring voor recht, dat de Staat aansprakelijk is voor “de materiële c.q. financiële gevolgen” die voortvloeien uit die onrechtmatige daad, niet toewijsbaar. Voor zover het gaat om schade die Dombo in de vorm van materiële kosten van gerechtelijke procedures, door haar gesteld op fl. 24.987 (pag. 10 inleidende dagvaarding) heeft geleden, geldt het volgende. Dombo heeft van het EHRM een vergoeding van de proceskosten voor het Straatsburgse deel van de procedure toegekend gekregen van fl. 40.000. Bij arrest van dit hof van 17 juli 1997 is aan Dombo voorts fl. 6.956,30 toegekend ter vergoeding van de proceskosten van de cassatieprocedure. Dat Dombo in verband met door hem gemaakte proceskosten nog andere schade heeft geleden dan die waarvoor hem deze vergoedingen zijn toegekend is gesteld noch gebleken. Ook in zoverre is de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar. 2.3 Met grief II keert Dombo zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, Dombo, de bewijslast draagt van het door haar gestelde causaal verband, dat Dombo moet bewijzen dat zij de procedure tegen de NMB zou hebben gewonnen indien [de voormalig directeur Dombo] als getuige door de raadsheer-commissaris zou zijn gehoord en dat voor toepassing voor de ‘omkeringsregel’ geen plaats is. De toelichting van Dombo op deze grief komt er op neer dat de rechtbank wél de omkeringsregel had moeten toepassen en dat, om redenen die zijn uiteengezet in het overgelegde advies van prof. mr. [naam 2], de toepassing van de omkeringsregel haar rechtvaardiging vindt in de jurisprudentie van het EHRM alsmede in het toenmalige art. 50 EVRM. 2.4 De zogenoemde omkeringsregel houdt het volgende in. Indien een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging de schending van een norm betreft die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt, dan wordt daarmee het causaal verband, in de zin van condicio sine qua non-verband, tussen de onrechtmatige daad en de schade aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Van een dergelijke, tegen een specifiek gevaar bescherming biedende norm is bij schending van art. 6 EVRM geen sprake. Art. 6 EVRM beoogt te verzekeren dat partijen in het burgerlijk geding een eerlijk proces krijgen. Voor toepassing van de omkeringsregel is het gevaar waartegen art. 6 EVRM bescherming beoogt te verlenen, te weten het krijgen van een oneerlijk proces, te weinig specifiek. De strekking is veeleer te waarborgen dat partijen op gelijke voet tegenover elkaar staan (vgl. EHRM Öcalan/Turkije 12 mei 2005 nr. 46221/99: “(..) each party to be given a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent”). Dit komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het EHRM in de zaak van Dombo, waarin voor het EHRM van belang was dat Van Workum wel als getuige was gehoord. 2.6

6

Het advies van prof. [naam 2] leidt niet tot een ander oordeel. In dit geding is niet aan de orde de billijke genoegdoening die het EHRM kan toekennen, maar een door Dombo ingestelde vordering tot schadevergoeding. Anders dan prof. [naam 2] kennelijk meent (advies alinea 3) kan uit het arrest van het EHRM niet worden afgeleid dat, los van de vraag of Dombo het opgedragen bewijs zou hebben geleverd als [de voormalig directeur Dombo] als getuige zou zijn gehoord, het achterwege blijven van enige vorm van schadevergoeding door de Staat, zonder meer opnieuw een schending van art. 6 EVRM zou opleveren. 2.6 De Rechtbank heeft dan ook terecht de omkeringsregel niet toegepast. De grief faalt. 2.7 Met grief III komt Dombo op tegen het oordeel van de rechtbank dat het louter bestaan van bewijsnood onvoldoende grond oplevert om de bewijslast om te keren. Volgens Dombo is sprake van een onredelijk zware bewijspositie aan haar kant. De rechtbank heeft bij haar andersluidende oordeel ten onrechte de notariële verklaring van [de voormalig directeur Dombo] betrokken. [de voormalig directeur Dombo] zou anders hebben verklaard indien hij als getuige zou zijn gehoord door de raadsheer-commissaris. Ook is denkbaar dat de indruk die [de voormalig directeur Dombo] op de raadsheercommissaris zou hebben gemaakt van invloed zou zijn geweest op de uitkomst van de procedure. In dat geval zou er ook geen twijfel zijn gerezen over zijn integriteit, aldus Dombo. 2.8 Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de enkele bewijsnood geen grond oplevert voor omkering van de bewijslast. Ook onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een onredelijk zware bewijspositie aan de kant van Dombo, omdat de rechter in dit geding de beschikking heeft over de notariële verklaring van [de voormalig directeur Dombo]. Hierdoor kan met een redelijke mate van zekerheid worden vastgesteld wat [de voormalig directeur Dombo] zou hebben verklaard indien de raadsheer-commissaris hem als getuige zou hebben gehoord. In zoverre is van bewijsnood dan ook geen sprake. 2.9 Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is dat [de voormalig directeur Dombo] een voor Dombo gunstiger verklaring zou hebben afgelegd indien hij als getuige zou zijn gehoord. [de voormalig directeur Dombo] was aandeelhouder van Dombo en had dus belang bij de uitkomst van de procedure tegen de NMB. Er mag dan ook van worden uitgegaan dat hij ten overstaan van de notaris een verklaring heeft afgelegd die zo gunstig mogelijk voor Dombo was. Niet aannemelijk is dat hij nog gunstiger voor Dombo zou hebben verklaard indien hij als getuige zou zijn gehoord, want in dat geval zou hij immers zijn onderworpen aan kritische vragen van de raadsheercommissaris en de wederpartij. Evenmin is er aanleiding te veronderstellen dat de verklaring van [de voormalig directeur Dombo] als getuige gunstiger voor Dombo zou zijn geweest indien de advocaat van Dombo hem vragen had kunnen stellen, aangezien Dombo niet stelt dat er voorafgaand aan het afleggen van de notariële verklaring geen contact tussen [de voormalig directeur Dombo] en de advocaat van Dombo is geweest. Daarvoor was immers alle aanleiding en gelegenheid, nu blijkens de stellingen van Dombo de advocaat van [de voormalig directeur Dombo] namens Dombo besluiten kon nemen en dus kennelijk ook de advocaat van Dombo was (memorie van grieven p. 16 tweede volle alinea). Tegen die achtergrond valt ook niet in te zien waarom de vriendin

7

van [de voormalig directeur Dombo] niet als getuige gehoord had kunnen worden of waarom daarvoor nodig was dat [de voormalig directeur Dombo] als getuige op die mogelijkheid zou hebben gewezen. Aangenomen mag worden dat de advocaat van Dombo (en [de voormalig directeur Dombo]) met [de voormalig directeur Dombo] overleg pleegde over de op te roepen getuigen, in ieder geval stelt Dombo niet dat dergelijk overleg er niet is geweest. 2.10 Hoewel aan Dombo kan worden toegegeven dat [de voormalig directeur Dombo] als getuige mogelijk een gunstige indruk zou hebben gemaakt op de raadsheer-commissaris en er een kans is dat dit een gunstige invloed zou hebben gehad op de uitkomst van de procedure, is het tegendeel evenzeer denkbaar. Het hof acht een en ander te speculatief en van te weinig gewicht om te kunnen vaststellen dat Dombo in een onredelijk zware bewijspositie verkeert, die tot omkering van de bewijslast zou nopen. Wat betreft de twijfel omtrent de integriteit van [de voormalig directeur Dombo] is het zo dat het gerechtshof Arnhem daaraan slechts een overweging ten overvloede heeft gewijd en dat de rechtbank, het bewijs opnieuw beoordelend, daaraan in het geheel geen gewicht heeft toegekend. Bij deze klacht heeft Dombo derhalve geen belang. 2.11 De conclusie is dat de grief niet slaagt. 2.12 In grief IV betoogt Dombo dat de rechtbank ten onrechte heeft onderzocht hoe de beslissing van het hof Arnhem zou hebben geluid indien ook [de voormalig directeur Dombo] als getuige zou zijn gehoord. Volgens Dombo had de rechtbank de schadevergoeding op basis van de goede en kwade kansen van de procedure moeten vaststellen. Dombo voert daartoe, kort gezegd, aan dat achteraf niet valt na te gaan hoe het zou zijn gelopen indien [de voormalig directeur Dombo] wel als (eerste) getuige zou zijn gehoord, waarbij Dombo onder meer wijst op de mogelijkheid dat in dat geval de verklaring van Van Workum anders zou hebben geluid of dat andere getuigen zouden zijn opgeroepen. 2.13 De grief faalt. Aangezien het verwijt aan de Staat is dat [de voormalig directeur Dombo] ten onrechte niet als getuige is gehoord, maar wel een door hem in vrijheid ten overstaan van een notaris afgelegde, beëdigde verklaring voorhanden is, verdient het de voorkeur dat aan de hand van die verklaring wordt onderzocht hoe het hof Arnhem zou hebben geoordeeld indien [de voormalig directeur Dombo] als getuige zou zijn gehoord en hij een verklaring zou hebben afgelegd die gelijkluidend is aan zijn notariële verklaring. De enkele, in theorie wellicht bestaande maar in feite op speculatie gebaseerde mogelijkheid dat de andere getuigen in dat geval anders zouden hebben verklaard, resp. dat [de voormalig directeur Dombo] meer of anders had kunnen verklaren als hij voor de tweede maal als getuige zou zijn opgeroepen om hem te confronteren met de verklaringen van de overige getuigen, is onvoldoende om voor een methode te kiezen die nog veel meer onzekerheden in zich bergt, te weten het toekennen van schadevergoeding op basis van de berekening van de kans dat Dombo de procedure zou hebben gewonnen. Ook de stelling dat juist het vooraf horen van [de voormalig directeur Dombo] grote invloed zou hebben gehad is te speculatief om een andere methode te rechtvaardigen. Voor wat betreft de mogelijkheid dat het horen van [de voormalig directeur Dombo] als getuige aanleiding zou zijn geweest voor de advocaat van Dombo om meer getuigen op te roepen, verwijst het hof naar rechtsoverweging 2.9

8

hiervoor. Niet valt in te zien dat de advocaat van Dombo die getuigen niet ook had kunnen oproepen zonder dat [de voormalig directeur Dombo] als getuige was gehoord. Met de Staat is het hof voorts van oordeel dat geen steun in het recht vindt de (kennelijke) stelling van Dombo, dat reeds omdat de rechtbank het bewijs opnieuw heeft moeten beoordelen, toekenning van een proportionele schadevergoeding of van een vergoeding ex aequo et bono aangewezen is. 2.14 Grief V bevat grotendeels een herhaling van de eerdere grieven. In zoverre faalt de grief op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. 2.15 Dombo voert nog aan dat de rechtbank zich niet diende te beperken tot het in het arrest van het hof Arnhem genoemde bewijs, aangezien er meer is verklaard dan in dat arrest is opgenomen. Dombo verwijst daarvoor naar de nadere conclusie van 22 december 2004. Dit betoog faalt, aangezien niet blijkt dat de rechtbank de verklaringen van de getuigen niet in hun geheel heeft beoordeeld. Het feit dat de rechtbank onder 2.20 van haar eindvonnis spreekt over ‘het overige bewijs in het arrest van het hof te Arnhem’, betekent kennelijk niet meer dan dat de rechtbank, afgezien van de verklaring van [de voormalig directeur Dombo], geen ander bewijsmateriaal heeft willen beoordelen dan waarover het hof Arnhem had te oordelen. Dat oordeel is juist. De weigering van het hof Arnhem om [de voormalig directeur Dombo] als getuige te horen, levert geen reden op om Dombo thans nog in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren dat zij ook indertijd had kunnen aandragen. 3.1 Nu alle grieven falen zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd. 3.2 Dombo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Beslissing: Het hof: - bekrachtigt het vonnis waarvan hoger beroep; - veroordeelt Dombo in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 5.834,-- voor verschotten en op € 9.160,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn; - verklaart deze uitspraak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en E.M. Dousma-Valk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2014, in aanwezigheid van de griffier.

9

NJ 1994, 534: Toepassing bewijsregel dat in civiel geding partij in zijn eigen zaak niet als getuige mag worden gehoord: schending 6 lid 1 EVRM Essentie Toepassing van de bewijsregel dat in een civiel geding een partij in zijn eigen zaak niet als getuige mag worden gehoord, leidt tot schending van artikel 6 lid 1 EVRM. Samenvatting Het Hof oordeelt niet in abstracto over de vraag of het Nederlandse bewijsrecht voldoet aan de eisen van het EVRM, maar gaat uitsluitend in op de vraag of de rechterlijke procedures in haar geheel, dus inclusief de wijze waarop bewijs werd toegelaten, ‘eerlijk’ waren in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM (§ 31). De uit het beginsel van ‘fair hearing’ voortvloeiende eisen zijn in civiele zaken niet noodzakelijkerwijs dezelfde als bij strafzaken. Dat is te verklaren uit het feit dat de leden 2 en 3 van artikel 6 van het EVRM primair betrekking hebben op strafzaken en niet op civiele zaken. Het is tot op zekere hoogte aan de lidstaten om te bepalen welke betekenis aan lid 2 en lid 3 van artikel 6 EVRM buiten het strafrecht toekomt. De beleidsvrijheid is op dit punt bij civiele zaken groter dan bij strafzaken (§ 32). Niettemin zijn uit het beginsel een ‘eerlijke behandeling’ (‘fair hearing’) volgens de jurisprudentie van het Hof bepaalde principes af te leiden die van toepassing zijn in zaken betreffende de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. Zo is de eis van ‘equality of arms’, bezien als voorwaarde voor evenwicht (‘fair balance’) tussen partijen, van toepassing bij zowel strafzaken als civiele zaken (§ 33). Volgens het Hof betekent het beginsel van ‘equality of arms’ dat partijen in een civiel geding de gelegenheid moeten krijgen om hun zaak te presenteren — inclusief het bewijs — zonder dat daarbij de ene partij in een beduidend slechtere positie verkeert dan de andere partij. Het is aan nationale instanties om te verzekeren dat aan de eisen van ‘fair hearing’ wordt voldaan (§ 33). In de onderhavige zaak moest de eisende partij het bestaan van een mondelinge overeenkomst bewijzen. Er waren slechts twee personen aanwezig bij de bespreking die zou hebben geleid tot de beweerde overeenkomst. Toch werd slechts één van de twee sleutelfiguren toegestaan te getuigen. De ex-directeur van de eisende partij mocht geen getuigenverklaring afleggen omdat het gerechtshof de ex-directeur vereenzelvigde met de eisende partij (§ 34). Gedurende de onderhandelingen stonden de twee sleutelfiguren op gelijke voet. Zij waren beide bevoegd te onderhandelen namens de partijen. Het is daarom moeilijk in te zien waarom niet beide personen werd toegestaan te getuigen. De eisende partij kwam in een beduidend slechtere positie te verkeren dan de wederpartij. Schending van artikel 6 lid 1 van het EVRM (§ 35). Partij(en) Dombo beheer B.V., tegen Nederland.

10

Uitspraak Feiten Dombo beheer BV (hierna Dombo) beheert aandelen in verschillende dochterondernemingen, ondernemingen waarvoor Dombo ook het management verzorgt. De aandelen in Dombo zijn in handen van een stichting. De stichting geeft certificaten van die aandelen uit. De certificaten zijn allemaal in handen van H.C. van Reijendam. Van Reijendam is vanaf 1963 tot zijn ontslag in juni 1984 de enige directeur van Dombo, met een korte onderbreking van 4 februari 1981 tot 23 maart 1981, gedurende welke tijd Van Reijendam is geschorst als directeur. Dombo heeft een bankrelatie met Nederlandsche Middenstandsbank NV (Hierna de Bank) via een filiaal in Nijmegen. De directeur van het filiaal van de Bank is Van W. Volgens de statuten van de Bank is Van W. geen directeur van de Bank zelf en zijn bevoegdheid om de Bank te vertegenwoordigen bij het verstrekken van krediet is aan strikte maxima gebonden. Volgens een mondelinge overeenkomst tussen Dombo en de Bank mag Dombo tot 500 000 gulden lenen van de Bank. Dombo kan nog eens 250 000 gulden extra lenen, mits deze lening een tijdelijk karakter heeft. De mondelinge overeenkomst wordt op 11 augustus 1980 contractueel vastgelegd. Bij deze gelegenheid opent de Bank een comptejointovereenkomst op naam van Dombo en haar dochterondernemingen, die voor de verplichtingen ten opzichte van de Bank gezamenlijk en ieder afzonderlijk aansprakelijk zijn. Het geschil tussen Dombo en de Bank heeft betrekking op de gebeurtenissen die plaats vinden tussen december 1980 en februari 1981. De partijen leveren tegenstrijdige verklaringen af. Hier volgen eerst de verklaringen van Dombo, daarna die van de Bank. Dombo beweert dat Van W. in december 1980 mondeling instemt met een verhoging van het krediet tot 2 100 000 gulden. Dombo had dit extra krediet nodig in verband met de overname van het failliete bedrijf O. Deze mondelinge overeenkomst zou later in een contract worden vastgelegd. Wel wordt nu reeds vastgelegd dat Van Reijendam zelf borg staat voor Dombo en haar dochters tot een bedrag van 350 000 gulden. Dombo opent een rekening voor haar activiteiten met betrekking tot de overname van O. De Bank verstrekt bij verschillende gelegenheden kredietbrieven. In januari 1981 heeft Dombo wederom meer krediet nodig, nu voor de overname van de bedrijven T. en D. De verhoging van het kredietplafond wordt besproken tussen Van Reijendam en Van W. Na deze bespreking stelt de Bank op 22 januari 1981 schriftelijk voor het kredietplafond te verhogen tot 5 000 000 gulden. De Bank betaalt vooruitlopend op de verhoging 350 000 gulden in verband met de overname van T. en D. en stemt in met opname van nog eens 100 000 gulden door Van Reijendam. Op 29 januari 1981 zegt de Bank bij monde van Van W. totaal onverwacht het vertrouwen in Van Reijendam op, vraagt hem om ontslag te nemen en blokkeert alle rekeningen van Dombo. De totale schuld van Dombo bedraagt op dat moment ƒ 783 436,06, dus ruim binnen de volgens Dombo afgesproken limiet van 2 100 000 gulden.

11

De verklaringen van de Bank luiden als volgt. De Bank heeft in beginsel ingestemd met een verhoging van het kredietplafond in verband met de overname van O., maar stelt als voorwaarde dat Dombo aanvullende informatie verstrekt, onder andere het financiële jaarverslag over 1979. Die aanvullende informatie is nooit ontvangen en een overeenkomst om het kredietplafond te verhogen is dan ook niet gesloten. De Bank heeft wel, vooruitlopend op de verhoging van het kredietplafond, bij verschillende gelegenheden kredietbrieven verstrekt. Van Reijendam staat borg voor deze kredietbrieven tot een bedrag van 350 000 gulden. Eind januari is de schuld van Dombo opgelopen tot 848 000 gulden. Bij de onderhandelingen over verhoging van het kredietplafond in verband met de overname van T. en D., beweert Van Reijendam dat derden borg staan tot een bedrag van 2 000 000 gulden. De Bank gaat daarop akkoord met een verhoging van het kredietplafond tot 5 000 000 gulden, echter wederom onder bepaalde voorwaarden. Dombo voldoet niet aan die voorwaarden en de Bank trekt op 19 maart 1981 het aanbod in. De Bank erkent de opname van 350 000 gulden en nog eens 100 000 gulden, maar zegt niet te weten waarvoor dat geld is gebruikt en stelt bovendien te zijn misleid door Van Reijendam. Volgens de Bank zijn op 28 januari 1981 de rekeningen van Dombo niet geblokkeerd, maar heeft Dombo het kredietplafond van 750 000 overschreden. Later blijkt dat Van Reijendam de schulden niet terug wil betalen, en als gevolg daarvan worden op 30 oktober 1981 de rekeningen van Dombo geblokkeerd. Relevante procedures Op 11 maart 1983 daagt Dombo de Bank voor de arrondissementsrechtbank Arnhem, waarbij Dombo schadevergoeding eist van de Bank voor het niet-nakomen van haar verplichtingen. In een interlocutair (= interlocutoir?; red.) vonnis van 2 februari 1984 staat de arrondissementsrechtbank Dombo toe te bewijzen dat de Bank op 28 januari 1981 haar rekeningen heeft geblokkeerd en dat het kredietplafond in december 1980 is verhoogd met 1 600 000 gulden. De Bank gaat tegen dit interlocutaire (= interlocutoire?; red.) vonnis in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem. Het gerechtshof bevestigt het vonnis van de arrondissementsrechtbank en doet de zaak op verzoek van beide partijen zelf af. Rechter Van E. wordt belast met het horen van de getuigen. Dombo roept onder andere Van Reijendam op als getuige. Volgens de notulen van een aandeelhoudersvergadering (dd. 29 juni 1984) is Van Reijendam vanwege het gebrek aan kapitaal inmiddels ontslagen als directeur. De Bank heeft bezwaar tegen het getuigen van Van Reijendam. Volgens de Bank mag een partij bij een zaak niet als getuige in die zaak worden gehoord. Het ontslag van Van Reijendam is volgens de Bank een schijnhandeling waardoor Van Reijendam als getuige gehoord kan worden. Rechter Van E. oordeelt in zijn vonnis van 12 februari 1985 dat Van Reijendam inderdaad niet mag getuigen. De rechter is het eens met de stelling van de Bank dat het ontslag van Van Reijendam gekwalificeerd moet worden als een schijnhandeling. De Bank roept bij de contra-enquête twee getuigen op, waaronder Van W. Volgens Dombo wordt door het horen van Van W. als getuige het evenwicht (‘fair balance’) in de civiele procedure verstoort, daar Van W. mag getuigen terwijl Van Reijendam dat niet

12

mag. In een mondelinge uitspraak van 13 maart 1985 verwerpt rechter Van E. dit bezwaar van Dombo, daar naar zijn oordeel Van W. formeel en feitelijk geen partij is in deze zaak. De eis tot schadevergoeding van Dombo wordt op 11 maart 1986 door het gerechtshof verworpen. Dombo gaat in cassatie bij de Hoge Raad. Het middel van cassatie is gericht tegen het oordeel van rechter Van E. dat Van Reijendam niet mag getuigen, terwijl Van W. dat wel mag. Volgens Dombo is dat oordeel in strijd met artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), daar dat artikel iedereen bij het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen een eerlijke behandeling van zijn zaak garandeert. Hieruit volgt dat partijen elkaar met gelijke middelen (‘equality of arms’) moeten kunnen bestrijden. De Hoge Raad verwerpt het middel van cassatie in zijn arrest van 19 februari 1988. Volgens de Hoge Raad behoort het tot de competentie van de rechter om de feitelijke vraag te beantwoorden of een getuige tevens partij is. Bovendien moet de rechter de wel afgelegde getuigenverklaringen bezien in het licht van de door de wederpartij ingediende schriftelijke uiteenzetting van de zaak. Procedure voor de Commissie Dombo dient een klacht (in?; red.) bij de Commissie op 15 augustus 1988. Dombo stelt dat de weigering om Van Reijendam te horen terwijl Van W. wel wordt gehoord, haar in een nadelige positie plaatst ten opzichte van de Bank. Dit zou een inbreuk betekenen op het principe van ‘equality of arms’. Dit principe vloeit voort uit artikel 6 van het EVRM, aldus Dombo. De Commissie is met 14 stemmen voor en vijf tegen van oordeel dat er inderdaad sprake is van een inbreuk op artikel 6 lid 1 van het EVRM. As to the law Article 6 § 1 The applicant company complained about the refusal by the national courts to allow its former managing director, Mr van Reijendam, to give evidence, whereas the branch manager of the Bank, Mr van W., who had been the only other person present when the oral agreement was entered into, had been able to testify. In its contention, the national courts had thereby failed to observe the principle of 30. ‘equality of arms’, in breach of its right to a ‘fair hearing’ as guaranteed by Article 6 § 1, which reads: ‘In the determination of his civil rights and obligations ... everyone is entitled to a fair ... hearing ...’

I.

This view was subscribed to by the Commission but contested by the Government.

31.

The Court notes at the outset that it is not called upon to rule in general whether it is permissible to exclude the evidence of a person in civil proceedings to which he is a party. Nor is it called upon to examine the Netherlands law of evidence in civil procedure in abstracto. The applicant company does not claim that the law itself was in violation of the Convention; besides, the law under which the decisions

13

complained of were given has since been replaced. In any event, the competence of witnesses is primarily governed by national law (see, as recent authorities and mutatis mutandis, the Lüdi v. Switzerland judgment of 15 June 1992, Series A no. 238, p. 20, § 43, NJ 1993, 711 and the Schuler-Zgraggen v. Switzerland judgment of 24 June 1993, Series A no. 263, p. 21, § 66). It is not within the province of the Court to substitute its own assessment of the facts for that of the national courts. The Court's task is to ascertain whether the proceedings in their entirety, including the way in which evidence was permitted, were ‘fair’ within the meaning of Article 6 § 1 (see, inter alia and mutatis mutandis, the judgments referred to above, loc. cit.). The requirements inherent in the concept of ‘fair hearing’ are not necessarily the same in cases concerning the determination of civil rights and obligations as they are in cases concerning the determination of a criminal charge. This is borne out by the absence of detailed provisions such as paragraphs 2 and 3 of Article 6 applying to cases of the former category. Thus, although these provisions have a 32. certain relevance outside the strict confines of criminal law (see, mutatis mutandis, the Albert and Le Compte v. Belgium judgment of 10 February 1983, Series A no. 58, p. 20, § 39, NJ 1987, 315), the Contracting States have greater latitude when dealing with civil cases concerning civil rights and obligations than they have when dealing with criminal cases. Nevertheless, certain principles concerning the notion of a ‘fair hearing’ in cases concerning civil rights and obligations emerge form the Court's case-law. Most significantly for the present case, it is clear that the requirement of ‘equality of arms’, in the sense of a ‘fair balance’ between the parties, applies in principle to such cases as well as to criminal cases (see the Feldbrugge v. the Netherlands judgment of 26 May 1986, Series A no. 99, p. 17, § 44, NJ 1987, 432 (EAA); NJCM-bull. 1986, 452 (AWMW)). 33.

The Court agrees with the Commission that as regards litigation involving opposing private interests, ‘equality of arms’ implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case — including his evidence — under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent. It is left to the national authorities to ensure in each individual case that the requirements of a ‘fair hearing’ are met.

In the instant case, it was incumbent upon the applicant company to prove that there was an oral agreement between it and the Bank to extend certain credit facilities. Only two persons had been present at the meeting at which this agreement had allegedly been reached, namely Mr van Reijendam representing 34. the applicant company and Mr van W. representing the Bank. Yet only one of these two key persons was permitted to be heard, namely the person who had represented the Bank. The applicant company was denied the possibility of calling the person who had represented it, because the Court of Appeal identified him with the applicant company itself.

14

During the relevant negotiations Mr van Reijendam and Mr van W. acted on an equal footing, both being empowered to negotiate on behalf of their respective parties. It is therefore difficult to see why they should not both have been allowed to give evidence. 35.

The applicant company was thus placed at a substantial disadvantage vis-à-vis the Bank and there has accordingly been a violation of Article 6 § 1. II. Article 50 According to Article 50 of the Convention,

‘If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority or any other authority of a High Contracting Party is completely or partially in conflict with the obligations arising from the ... Convention, and if the internal law of the 36. said Party allows only partial reparation to be made for the consequences of this decision or measure, the decision of the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.’ A. Pecuniary and non-pecuniary damage In its memorial the applicant company sought compensation for pecuniary and non-pecuniary damage without specifying exact amounts. In subsequent documents setting out its claims in greater detail, Dombo stated that it did not consider them to be ready for decision. In its view, it was necessary for the 37. pecuniary damage suffered as a result of the Bank's actions complained of and the damage resulting from the dismissal of its claims by the national courts to be assessed by accountants; such an assessment would also provide an indication of the extent of the non-pecuniary damage suffered. The applicant company requested the Court primarily to award a sum by way of an advance on the amount to be paid eventually by the Government, sufficient for financial experts to be commissioned to carry out the above-mentioned 38. assessment of losses. In the alternative, it requested the award of a sum by way of special legal assistance, sufficient for the same purpose. In the further alternative, it requested the Court to defer consideration of its Article 50 claim so as to give it the opportunity to obtain the required funds elsewhere. The Government commented, firstly, that it was by no means certain that the national courts would have found for the applicant company if Mr van Reijendam had been heard and, secondly, that it would be incorrect to hold the Government responsible for the prejudice suffered by the applicant company, which was in any 39. case primarily the consequence of the Bank's actions. The Delegate of the Commission suggested that the Court take into account some loss of opportunities by way of pecuniary damage and the feeling of unequal treatment by way of non-pecuniary damage and award a sum on an equitable basis. 40. The Court considers that the question of these claims is ready for decision.

15

The applicant company's various claims for compensation for pecuniary and nonpecuniary damage — which have to be decided under a single head — are based on the assumption that it would have won its case if the national courts had allowed Mr van Reijendam to testify. The Court could not accept this assumption without itself assessing the evidence. The testimony of Mr van Reijendam before the Arnhem Court of Appeal could have resulted in the existence of two opposing statements, one of which would have to be accepted against the other on the basis of supporting evidence. It is not for the European Court of Human Rights to say which should be accepted. This part of the claim for just satisfaction must accordingly be dismissed. B. Costs and expenses The applicant company claimed reimbursement of NLG 12,948 for lawyers’ fees and expenses in the proceedings before the Arnhem Court of Appeal. The applicant company further claimed a total of NLG 48,244.51 less the amounts paid 41. and payable in legal aid for legal assistance before the Strasbourg institutions. The Delegate of the Commission did not comment. The Government expressed no opinion other than to remark that they found the amount of time spent on the case by the applicant company's lawyer — 133 hours — ‘somewhat staggering’. The Court notes that like the claim for compensation, the claim for reimbursement of costs and expenses incurred in the proceedings before the Arnhem Court of 42. Appeal is based on the assumption that the applicant company would have won its case if Mr van Reijendam had been heard (see paragraph 40 above). This claim must therefore be dismissed for the same reasons.

43.

As for costs and expenses incurred in the proceedings before the Strasbourg institutions, the Court considers it reasonable, making an assessment on an equitable basis, to award the applicant company NLG 40,000 under this head less 16,185 French francs paid in legal aid. However, the Court does not consider it appropriate to require the payment of interest as the applicant company requested. For these reasons, the Court

1

Holds by five votes to four that there has been a violation of Article 6 § 1;

Holds unanimously that the respondent State is to pay to the applicant company, within three months, 40,000 (forty thousand) Netherlands guilders for costs and expenses 2 incurred in the Strasbourg proceedings, less 16,185 (sixteen thousand one hundred and eighty-five) French francs to be converted into Netherlands currency at the rate of exchange applicable on the date of delivery of this judgment; 3 Dismisses unanimously the remainder of the claim for just satisfaction. Dissenting opinion of Judge Martens joined by Judge Pettiti

16

There are two reasons why I find myself unable to agree with the Court's judgment. What Dombo is complaining of is the application by the Netherlands courts of a rule under the domestic law of evidence in civil proceedings whereby ‘a person who is formally or substantively a party to litigation cannot be heard as a witness in his own 1 case’ (As to this rule, see paragraph 23 of the Court's judgment.). In my opinion, (A) this rule is not as such incompatible with the Convention, in particular with the concept of fair trial, and (B) neither does its application in concreto violate the principle of equality of arms. A. The Court starts its reasoning by noting that it ‘is not called upon to rule in general whether it is permissible to exclude the evidence of a person in civil proceedings to which he is a party’ (paragraph 31 of the judgment), and it therefore declines to examine in abstracto whether the above rule of the Netherlands law of evidence in civil proceedings is compatible with the Convention. However, the Court could not avoid addressing these questions, because the Netherlands courts’ refusal to hear Mr van Reijendam's testimony was the inevitable result of applying the relevant rule of evidence (Although in proceedings originating in an individual application the Court generally considers itself precluded from reviewing in abstracto whether the law of the State party concerned is in confirmity with the Convention, it has recognised that there are exceptions to this rule. One such exception is where it is not really possible to distinguish between the rule and its application or, as the Court usually puts it, where the decision or measure complained of ‘was in fact the result of’ the rule's application. See, as the most recent authority, the Philis v. Greece judgment of 27 August 1991, Series A no. 209, p. 21, § 61.). The Court restricts itself to ascertaining whether the proceedings between Dombo and the Bank ‘in their entirety, including the way in which evidence was permitted, were 2 ‘fair’ within the meaning of Article 6 § 1’. Its decisive argument for answering this question in the negative is that since ‘during the relevant negotiations Mr van Reijendam and Mr van W. acted on an equal footing, both being empowered to negotiate on behalf of their respective parties, (i)t is ... difficult to see why they should not both have been allowed to give evidence’ (see paragraph 35 of the judgment). However, under a law of evidence such as that in force in the Netherlands at the relevant time it cannot be maintained that Mr van Reijendam and Mr van W. acted ‘on an equal footing’. Mr van W. was merely an employee representing his employer, whereas Mr van Reijendam was to be identified with Dombo, being at the material time not only its sole managing director but also — indirectly — its only shareholder (See paragraph 7 of the Court's judgment.). Since the above rule is based on the irrefutable presumption that testimony given by ‘a witness in his own case’ is not to be trusted, the difference in the roles of Mr van W. and Mr van Reijendam provided a decisive and sufficient explanation ‘why they should not both have been allowed to give evidence’. In other words, in all situations in which a party to civil proceedings has to rely mainly if not exclusively on his own declarations to refute assertions made by his opponent

17

and corroborated by witnesses, the aforementioned rule of the Netherlands law of evidence in civil proceedings necessarily places that party at a disadvantage vis-à-vis his opponent; and it is this consequence which, in the Court's opinion, justifies the conclusion that the principle of equality of arms has been violated. This means that the Court does not condemn the rule's application in concreto but the rule itself. I very much doubt, however, whether that condemnation is justified. The rule that a person who is a party to civil proceedings cannot be heard as a witness in his own case is evidently based on the view that such testimony is intrinsically untrustworthy. Moreover, it apparently dates from an era when the oath to be sworn by witnesses was seen as having so great a (religious) significance that it was deemed imperative to protect a party to civil litigation from perjury and the other party from the possibility that the judge might feel compelled to give credit to the declarations of his opponent because they were made under oath. For a long time the rule that nemo in propria causa testis esse debet was generally accepted and formed part of the law of evidence in civil procedure in all European States (See H. Nagel, ‘Die Grundzüge des Beweisrechts im europäischen Zivilprozesz’ (Baden-Baden, 1967), p. 86 et seq.). Since the second half of the last century it has been set aside in a number of countries (See 3 Nagel, op. cit., and in Festschrift für Walther J. Habscheid (1989), p. 195 et seq.). Considerations of procedural expediency may no doubt be advanced to justify such a reform, but the rule still applies in a good number of European States — such as Belgium, France, Italy, Switzerland, Spain and Turkey — which apparently prefer to maintain the traditional distrust of allowing a litigant to testify in his own case. Against this background I think that it is very difficult to condemn the rule as being incompatible with the basic principles of fair procedure. In any event one should not do so without taking into account the other opportunities afforded by the national law of evidence for hearing a party to civil proceedings in person and without any argument other than that it is ‘difficult to see why’ a party should not be allowed to give evidence on his own behalf. B. As I have already noted, the Court sets out to determine whether the proceedings between Dombo and the Bank ‘in their entirety, including the way in which evidence was permitted, were ‘fair’ within the meaning of Article 6 § 1’. The Court then suggests that among the ‘principles concerning the notion of a ‘fair hearing’ in cases concerning civil rights and obligations’ ‘the requirement of ‘equality of arms’’ is the most significant one as regards the present case. The Court goes on to say that in such proceedings ‘equality of arms’ implies ‘that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case — including his evidence — under conditions that do not place him at a 4 substantial disadvantage vis-à-vis his opponent’. The latter choice of words is not particularly fortunate, since it might be understood as indicating that the concept of ‘equality of arms’ has substantive implications, in that it should also entail adapting substantive rules of procedure, such as the rules of evidence, in order to guarantee both parties substantively equal chances of success; whereas in relation to litigation concerning civil rights and obligations, the concept of ‘equality of arms’ can only have a formal meaning: both parties should have an equal opportunity to bring their case before the court and to present their arguments and

18

their evidence (See, most recently, G. Baumgärtel, ‘Ausprägung der prozessualen Grundprincipien der Waffengleichheit und der fairen Prozeszführung im zivilprozessualen Beweisrecht’, Festschrift Franz Matscher, Wien, 1993, pp. 29 et seq. with further references.). I take it, however, that the Court is of the same view and has only introduced this form of words as a test for determining when both parties cannot be said to have had equal opportunities to present their arguments and their evidence. In my opinion Dombo was indeed afforded such an opportunity. Both parties had ample — and equal — opportunities to present their case in writing and both parties had ample — and equal — opportunities to present their evidence. Both sides submitted documents and called witnesses (See paragraphs 12–18 of the Court's judgment.). It is true that the Bank was able to bring as a witness its negotiator (Mr van W.), whilst Dombo did not have the opportunity to call its negotiator, Mr van Reijendam. There are, however, good grounds for holding that this did not place Dombo ‘at a substantial disadvantage vis-à-vis’ the Bank. Firstly, under Netherlands law the courts are completely free in their assessment of the evidence of witnesses. Thus, the domestic courts were free to take into account the fact that Mr van W. was professionally involved with the Bank and therefore had a certain interest in the outcome of the proceedings (This argument was stressed by the Netherlands Supreme Court: see paragraph 21 of the Court's judgment.). Similarly they would have been free to ignore statements made by Mr van Reijendam had he been permitted to testify. Consequently, the mere fact that Mr van W. was able to testify, whilst Mr van Reijendam was not cannot be said to have resulted in a 5 substantial disadvantage for Dombo (Analysis of the judgment of the Arnhem Court of Appeal (see paragraph 19 of the Court's judgment) reveals that this court carefully weighed the evidence on both sides and that it was mainly persuaded to find against D. not because of the testimony of Mr van W. but by ‘the fact that no written evidence (was) avaiblable of such an important agreement’ as one that raised a credit facility from NLG 500,000 to NLG 2,100,000.). Moreover, had the Arnhem Court of Appeal found that Dombo's version of the facts, although not completely proved by the evidence submitted, was the more probable of the two, it could have decided in favour of Dombo subject to Mr van Reijendam's confirming Dombo's version of the facts on oath (Mr van Reijendam, being identified with Dombo, could swear a ‘supplementary oath’ on its behalf — see paragraphs 24(a) (ii) and 25 of the Court's judgment.). It is true that courts only ordered a ‘supplementary oath’ if they regarded the person who was to take it as trustworthy; and it is also true that because of Mr van Reijendam's manoeuvring in order to be allowed to give evidence as a witness, the Arnhem Court of Appeal would not have been likely to regard him as possessing that quality. But that is immaterial, not only in view of the maxim ‘nemo auditur ...’ but also because the present argument only concerns Dombo's opportunities as a matter of law. 6 For these reasons I have voted that there has been no violation.

19

Joint dissenting opinion of Judges Bernhardt and Pekkanen We have voted against the violation of Article 6 § 1 in the present case. In our opinion, equality of arms in civil proceedings requires the equality of chances and possibilities to submit the relevant material to the court concerned. In proceedings with a legal person as a party, any individual representing that person may be identified under national procedural law with the legal person and therefore excluded from the formal status of a witness. In our opinion, what is decisive is that the parties enjoy in fact and in law equality of arms before the national court. We are convinced that Dombo Beheer, the applicant in this case, enjoyed this equality of arms. In this respect we refer to paragraph 5 of the dissenting opinion of Judge Martens. Noot Auteur: H.J. Snijders, E.J. Dommering Onder het oude bewijsrecht mochten procespartijen niet als getuigen worden gehoord, aldus de laatstelijk heersende opvatting over art. 1947 (oud) BW voorafgaande aan dit EHRM-arrest. Deze opvatting gold ook voor natuurlijke personen die geïdentificeerd konden worden met als procespartijen optredende rechtspersonen. Dit luisterde nauw. Zo mocht een statutair directeur van een procespartij niet als getuige gehoord worden, maar een titulair directeur zoals een filiaalhouder van een als procespartij optredende bank wel. Aldus ook het HR-arrest in de Dombozaak (HR 19 februari 1988, NJ 1988, 725 m.nt. WHH): over de vraag of een (aanvullende) kredietovereenkomst was gesloten tussen 1 NMB NV en Dombo Beheer BV mocht wel de plaatselijke filiaalmanager Van W van de NMB als getuige gehoord worden, maar niet statutair directeur Van Reijendam van Dombo. Dombo klaagde hierover in Straatsburg. Zij voerde aan dat de weigering van de Nederlandse rechters om haar directeur als getuige te horen, terwijl de filiaalmanager van haar wederpartij wel als getuige werd gehoord, haar in een zodanig nadelige positie plaatste ten opzichte van haar wederpartij dat deze een schending vormde van het beginsel van ‘equality of arms’ van art. 6 EVRM. Evenals de Commissie (met stemverhouding 14/5) acht het Hof de klacht gegrond (met stemverhouding 5/4).

2

Welke betekenis heeft nu dit Dombo-arrest voor de inhoud van het oude en nieuwe bewijsrecht in Nederland? Voorafgaande aan de uitwerking en beantwoording van die vraag is een nauwkeurige analyse van de overwegingen van het Hof gewenst.

Het Hof stelt voorop dat het ‘is not called upon’ (wat ik zou willen vertalen met ‘niet geroepen is’ in plaats van ‘niet verzocht is’ (vgl. M. de Tombe-Grootenhuis, NJB 1994, p. 186) om in het algemeen te beoordelen of uitsluiting van een partij-getuigenis in de 3 civiele procedure toelaatbaar is. Evenmin ‘is it called upon’ om het Nederlands burgerlijk bewijsrecht in abstracto te onderzoeken. Dombo klaagt er volgens het Hof ook niet over dat de Nederlandse bewijswetgeving in strijd zou zijn met art. 6 EVRM. Hoe dan ook, wordt de bevoegdheid om te getuigen primair bepaald door het nationale recht, aldus het Hof. Het is de taak van het Hof om zich er van te vergewissen of de

20

procedure in haar geheel ‘including the way in which evidence was permitted’ fair is geweest in de zin van art. 6 lid 1. Zie par. 31 van het arrest. Het Hof acht zijn actieradius dus beperkt. Nog daargelaten dat de klacht uitsluitend ziet op de Dombo-procedure zelf, acht het Hof zich niet de aangewezen instantie om iets anders dan de concrete procedure aan art. 6 EVRM te toetsen. Nieuw is deze opstelling bepaald niet (vandaar dat ik ook niet aarzel ten aanzien van de vertaling van de woorden ‘to call upon’): zie bijv. de door het Hof zelf in par. 31 genoemde jurisprudentie waaronder zijn arrest over de undercover agent (EHRM 15 juni 1922 (Lüdi/Zwitserland), NJ 1993, 711 m.nt. EAA). Tegelijkertijd laat de afbakening van het analyse-object in par. 31 zich aldus lezen dat het Hof wel toetst of de nationale rechter bij de aanvaarding en verwerping van bewijsmiddelen voldoende oog heeft voor de vereiste ‘equality of arms’, maar dat het niet treedt in de bewijswaardering (gesteld dat daar nog enige ‘arms’ aan te pas zouden komen). In par. 33, waar het Hof het toetsingscriterium poneert, wordt dit nog eens bevestigd. 4 Het Hof oordeelt hier met de Commissie dat voor zover het gaat om ‘litigation involving opposing private interests’ (waarover dadelijk meer in nr. 9). ‘equality of arms’ inhoudt dat iedere partij een redelijke gelegenheid moet krijgen ‘to present his case — including his evidence — under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent’. Het gaat dus om de gelegenheid tot presentatie van de zaak, meer in het bijzonder de gelegenheid tot bewijslevering als uitvloeisel van het beginsel van hoor en wederhoor. In par. 34 memoreert het Hof enige relevante feiten. Dombo had de last gekregen om te bewijzen dat er een mondelinge overeenkomst tot stand was gekomen tussen Dombo en de bank. De bespreking waarbij die overeenkomst tot stand zou moeten zijn gekomen, werd uitsluitend gevoerd door Van Reijendam als vertegenwoordiger van Dombo en Van W als vertegenwoordiger van de bank. Slechts een van deze twee ‘key persons’ (Van W) mocht als getuige worden gehoord, de ander (Van Reijendam) niet, omdat deze geïdentificeerd werd met procespartij Dombo. 5 In het licht van deze feiten en omstandigheden oordeelt het Hof vervolgens in par. 35 dat Van Reijendam en Van W tijdens de ‘relevant negotiations’ (en met name dus ook bij de in par. 34 bedoelde eindbespreking) handelden ‘on an equal footing, both being empowered to negotiate on behalf of their respective parties’. Het is ‘therefore’ moeilijk in te zien, aldus het Hof, waarom zij niet beiden zouden mogen getuigen. Dombo werd ‘thus’ geplaatst in een nadelige positie ten opzichte van de bank en ‘accordingly’ is art. 6 EVRM geschonden, zo luidt de conclusie van het Hof die met behulp van de geciteerde Engelse termen geheel wordt toegespitst op de casus zoals Dombo die aan het Hof heeft voorgelegd. Nu heeft de door Dombo voorgelegde casus wel generalisatiemogelijkheden. Het Hof geeft dit au fond zelf aan in par. 35, die men kan beschouwen als een zekere 6 generalisatie van par. 34. Maar ik aarzel toch of de beslissing van het Hof absoluut dwingt tot een zo ruime interpretatie als Martens in zijn ‘dissenting opinion’ voorstaat (gesteund door De Tombe-Grootenhuis, NJB 1994, p. 185 e.v.). Martens meent dat de

21

beslissing van het Hof ziet op ‘all situations in which a party to civil proceedings has to rely mainly if not exclusively on his own declarations to refute assertions made by his opponent and corroberated by whitnesses’ (nr. 2 i.f.) en dat het Hof daarmee de ‘rule itself’, kort gezegd het partij-getuigeverbod in het algemeen zou veroordelen (nr. 2 i.f. en nr. 1). Denkbaar is echter dat het Hof in par. 35 jo. 34 slechts doelt op de situatie waarbij de feitelijke vertegenwoordiger van de ene partij wel en een soortgelijke (‘on equal footing’ optredende) feitelijke vertegenwoordiger van de andere partij niet als getuige mag worden gehoord. Men zou het ook zo kunnen zeggen dat wie het devies ‘a witness in his own case is not to be trusted’ trouw wil blijven, gelijke monniken van gelijke kappen moet voorzien. De juridieke status van die ‘on equal footing’ optredende vertegenwoordigers is in dit verband naar het oordeel van het Hof — en in zoverre neemt het Hof wel afstand van ons oude bewijsrecht — niet relevant. De vraag of dit arrest zich meer in het algemeen verzet tegen het partijgetuigenisverbod van ons oude bewijsrecht is daarmee grotendeels beantwoord. Ik zou menen dat in procedures die nog onder het regime van het oude bewijsrecht vallen de partij-getuige in het algemeen niet toegelaten behoeft te worden (anders H.W. Wiersma, Trema 1994, p. 23 e.v.; zie over het overgangsrecht meer in het algemeen 7 HR 3 maart 1989, NJ 1989, 839 (W.J. van der Nat-Verhage) en Snijders en Wendels nr. 6.8.1). Een feitelijk of juridisch met een partij te identificeren vertegenwoordiger van die partij zal echter reeds naar oud recht desgewenst als getuige gehoord moeten worden, in het geval dat de rechter een feitelijk of juridisch met de wederpartij te identificeren vertegenwoordiger van die wederpartij als getuige zou toelaten. Voor het huidige bewijsrecht rijst nog de vraag, welke de betekenis blijft van art. 213 lid 1, dat ten aanzien van de waardering van een getuigeverklaring van een partij omtrent door haar te bewijzen feiten bepaalt dat deze geen bewijs ten voordele van die partij kan opleveren anders dan ter aanvulling van onvolledig bewijs. De vraag is dus of de regel gehandhaafd kan blijven dat de getuigeverklaring van een partij nimmer volledig bewijs ten voordele van die partij kan opleveren. In aanmerking nemende dat het Hof zijn taak (in ieder geval vooralsnog) beperkt acht tot de wijze van bewijslevering en niet treedt in de regels voor de bewijswaardering (zie nader Martens sub 4) lijkt art. 213 lid 1 niet achterhaald. Dat de partij met de bewijslast hiervan het meeste nadeel ondervindt, zoals De Tombe-Grootenhuis t.a.p. schrijft, moge juist zijn, maar dat is ook verdedigbaar. Iets anders is dat de rechter op 8 grond van een feitelijk vermoeden, ook nog na de bewijslevering, kan aannemen dat het door betrokken partij gestelde juist is behoudens bewijs van het tegendeel. Het valt overigens op dat het feitelijk vermoeden in het mooie exposé van het Hof over de inhoud van ons oude bewijsrecht niet voorkomt. Toch moet ik bekennen niet voor 100% gerust te zijn op de afloop van een eventuele klachtprocedure over art. 213 in Straatsburg. Denkbaar is de redenering dat een zo rigide bewijswaarderingsbepaling als art. 213 lid 1 in wezen neerkomt op een bepaling die de toelating van de bewijsmiddelen beïnvloedt. Wie geen enkel ander bewijs in huis heeft dan zijn eigen verklaring en de bewijslast krijgt, kan zich het horen van zichzelf op voorhand besparen, dit weer behoudens de mogelijkheid dat de rechter (mede) uit zijn verklaring een feitelijk vermoeden ten gunste van het door hem gestelde afleidt. De betekenis van dat feitelijk vermoeden in de Nederlandse procespraktijk zou best in Straatsburg benadrukt mogen worden voor het geval de kwestie daar mocht worden

22

behandeld (art. 213 lid 1 is er in ieder geval niet onopgemerkt gebleven; zie par. 27 i.f.). Tenslotte nog een enkel woord over par. 33, waar het Hof (gelijk reeds vermeld werd in nr. 4) het bewijsleveringscriterium bepaalt met — en daar gaat het nu om — omschrijving van de procedure waarvoor het criterium geldt: ‘litigation involving opposing private interests’. Daaronder laat ook de contentieuze rekestprocedure zich rangschikken zoals bij voorbeeld die van art. 7A:1639w BW en de doorsnee alimentatieprocedure. Men kan zich meer in het algemeen afvragen of art. 6 EVRM zich wel verdraagt met afwezigheid van een recht op getuigenbewijs in de contentieuze rekestprocedure, daar waar dit toch als een uitvloeisel van het recht van hoor en wederhoor gezien zou kunnen worden. Het Dombo-arrest is niet op deze vraag afgestemd. Toch zou men er uit kunnen afleiden dat frictie met art. 6 optreedt daar 9 waar de afwezigheid van getuigenbewijs in de rekestprocedure ongelijkheid van ‘arms’ in concreto zou betekenen. Stel, partij A staaft haar standpunt met schriftelijke bewijsstukken en wederpartij B heeft geen ander bewijs dan dat zij met getuigen de valsheid van die stukken kan aantonen. Heeft zij dan niet het recht om die getuigen te doen horen? Het antwoord op deze vraag lijkt gezien de ongelijksoortigheid van de bewijsmiddelen aan beide zijden afhankelijk van het antwoord op een andere vraag: hoe ‘equal’ moeten de ‘arms’ naar hun aard zijn om de facto tot ‘unequality of arms’ te kunnen concluderen? HJS Art. 6 EVRM richt zich tot de rechter, en draagt hem op er op toe te zien dat de gehele procedure voldoet aan de eisen van een behoorlijke procedure, die dit verdragsartikel stelt. De gehele procedure. Dat betekent dat verzuimen in lagere instanties gepleegd, in hogere instanties kunnen worden gerepareerd. In laatste nationale instantie is het dus in civiele zaken, zoals in dit geval, in Nederland de cassatierechter die moet beoordelen of de gehele procedure de toetsing kan doorstaan. Daarmee is de toetsing 1 aan art. 6 EVRM niet meer uit ons nationale procesrecht weg te denken. In hoogste Europese instantie toetst het EHRM of de nationale rechters hun taak naar behoren hebben vervuld. Daarbij blijft de Europese rechter buiten de vaststelling van de feiten door de nationale rechter en treedt hij ook niet in een beoordeling van de bijzonderheden van de nationale processuele of bewijsregels (zie in dit arrest ro. 31). Het EHRM beoordeelt de gehele procedure. Wat houdt een toetsing aan art. 6 EVRM voor de civiele (of liever de procedure waar de vaststelling van burgerlijke rechten in het geding is; dat kunnen ook administratieve procedures zijn) nu precies in? Het onderhavige arrest geeft een nader antwoord op die vraag, voorzover het betreft het begrip ‘fair hearing’. 2 Allereerst: art. 6 EVRM bevat een autonome, Europese norm, die toepassing vindt, naast de nationale proces- en bewijsregels. Het is dus soms een extra toets, zoals de onderhavige zaak leert, waar de Nederlandse rechter zijn nationale bewijsregels correct had toegepast en de procedure desondanks in strijd met art. 6 EVRM wordt geacht. In ro. 32 vraagt het Hof aandacht voor het feit dat art. 6 EVRM voor de procedure tot vaststelling van burgerlijke rechten minder precieze aanwijzingen bevat dan voor de

23

strafprocedure, waarvoor immers de leden 2 en 3 bijzondere regels geven. Dit geeft de verdragsstaten meer speelruimte bij procedures van de eerste categorie. Er zijn echter bepaalde beginselen die tezamen het begrip ‘fair hearing’ uitmaken (ro. 33). In de Borgerszaak (EHRM 30 oktober 1991, series A, vol. 214), ro. 24 zegt het Hof het zo: ‘the rights of the defence and the principle of the equality of arms, which are features of the wider concept of a fair trial’. Wij kunnen deze onderscheiden in het beginsel ‘audi et alteram partem’ (‘hoor en wederhoor’) en de ‘equality of arms’ (‘Waffengleichheit’, ‘égalité en défense’. In het Nederlands is er nog geen vast spraakgebruik; B.W.N. de Waard, Beginselen van Behoorlijke Rechtspleging, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1987, hoofdstuk 7, gebruikt de term ‘verdedigingsbeginsel’. Ik zelf opteer voor een vertaling: het beginsel van gelijke wapens, omdat het gaat om de gelijkheid, althans de gelijkwaardigheid). ‘Hoor en wederhoor’. Met dit beginsel zijn wij van oudsher vertrouwd. De Hoge Raad heeft het dikwijls toegepast (zie voor een overzicht, R.R.M. de Moor, red., Artikel 6 EVRM en de dagelijkse rechtspraktijk, p. 48 e.v.; zie voorts: HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795, m.nt. EAAL en JBMV; HR 22 maart 1991, NJ 1991, 84). Het betekent dat de procespartijen behoorlijk moeten worden opgeroepen, in gelijke mate aan het processueel debat moeten kunnen deelnemen, tijdens het debat niet op het verkeerde been gezet mogen worden door verrassingsaanvallen, en dat rechters niet mogen vonnissen op verzoeken of stukken waarover de partijen zich niet hebben kunnen uitlaten (Vgl. voor een uitwerking van dit beginsel W.D.H. Asser, Hoor en wederhoor, een rechterlijk oor voor partijen, Gouda Quint 1992). Het kan ook een doorwerking hebben naar het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs (Vgl. E.J. Dommering, 3 Handelingen NJV 1983 I, tweede stuk, p. 200). De HR heeft die doorwerking echter niet duidelijk voor het civiele proces willen aanvaarden, zie het arrest over de clandestiene bandopname, HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850, m.nt. EAA. (gevolgd door HR 7 februari 1992, NJ 1993, 78 m.nt. HJS) Ik verwijs voor de parlementaire geschiedenis van 179 Rv (waarbij de kwestie zijdelings ter sprake is geweest) en rechtsvergelijkende beschouwingen naar de conclusie van AG Asser bij het eerste arrest. Opgemerkt zij dat in die zaak in cassatie niet is geklaagd over de schending van art. 6 EVRM, maar dat de HR in ro. 3.5 de vraag van de rechtmatigheid van het bewijsmiddel (in dit geval verkregen door middel van een door de HR gerechtvaardigd geachte schending van de privacy) verwijst naar de waardering van dat bewijsmiddel door de rechter, met een nauwelijks verhulde opdracht in het gebruik van het middel terughoudend te zijn. ‘Gelijkheid der wapens’. Het feit dat hoor en wederhoor heeft plaats gehad betekent nog niet dat de partijen over gelijke wapens konden beschikken. Het verschil tussen die twee beginselen kan gedemonstreerd worden aan twee zaken van het EHRM over de rol van een vaste gerechtsdeskundige: de zaken Bönisch (EHRM 6 mei 1985, series A, vol. 92) 4 en Feldbrugge (EHRM 29 mei 1986, NJ 1987, 432, m.nt. EAA). In het eerste geval a. werd de procedure veroordeeld op het feit dat de expert van partijen niet op gelijke voet werd behandeld als de gerechtsdeskundige die processueel een bevoorrechte positie genoot. In het tweede geval had de gerechtsdeskundige niet een bevoorrechte positie maar konden beide procespartijen zich niet in gelijke mate over zijn bevindingen uitlaten.

24

Hoe ver gaat nu de toetsing of de wapens gelijk waren? Is dit een formeel of een materieel beginsel? Hier ligt het verschil van mening tussen de afgedrukte dissenting opinion van Martens en Pettiti en de meerderheid van het Hof. Het Hof betrekt bij de beoordeling in dit geval mede de bewijspositie waarin partijen tijdens de procedure verkeren. Het is dus meer dan een formele beoordeling. G. Baumgärtel heeft in een interessant artikel de Duitse rechtspraak van BVerfG en de doctrine in dit opzicht onderzocht (‘Ausprägung der prozessualen Grundprinzipien der Waffengleichheit und der fairen Prozessführung im zivilprozessualen Beweisrecht’, in Festschrift Franz Matscher, Wenen 1993, p. 29 e.v.). Er laten zich volgens hem de volgende toetsingsmaatstaven onderscheiden. Het recht op bewijs. Een partij moet alle bewijsmiddelen waarover hij kan beschikken naar voren kunnen brengen. Dit recht op bewijs wordt beperkt door het leerstuk van het onrechtmatig bewijs. Dit recht op bewijs ligt m.i. het dichtst — bij de fair hearing. Of om het simpel te zeggen: als ik word toegelaten tot de procedure moet ik in de gelegenheid worden gesteld het bewijs waarover ik beschik aan de rechter te tonen. Zie verder mijn opmerkingen onder 3. Het niet bij voorbaat terzijde stellen van belangrijk bewijs. De Dombozaak lijkt mij een toepassing van dit beginsel. De partijverklaring was bij voorbaat van het b. — bewijs uitgesloten. Zij was belangrijk omdat de betrokken partij niet over ander bewijs beschikte. —

De onmiddellijkheid van het bewijs. Dit speelt met name een rol bij de auditu en anonieme getuigen.

—

Bewijswaardering. In het Duitse recht heeft zich een willekeurverbod ontwikkeld. De bewijswaardering door de rechter is vrij, tenzij zij evident willekeurig is.

— Overdreven of onmogelijk bewijs. Wij kennen dit van de probatio diabolica. De bewijslastverdeling. Dit is nog een controversieel punt, en dat is begrijpelijk, omdat de bewijslastverdeling zich niet alleen vanuit de gezichtshoek van de gelijke proceskans laat beoordelen, maar ook vanuit die van het materiële recht. In het materiële recht worden immers schuldaansprakelijkheden gecorrigeerd door een omkering van de bewijslast (denk aan produktenaansprakelijkheid). — Het kan niet de bedoeling van het beginsel van een fair hearing zijn om de rechtspolitieke en maatschappelijke overwegingen die aan dit soort verdelingen van een bewijslast ten grondslag liggen, geheel te doen opgaan in de weging van de processuele positie van partijen (in Nederland: de toepassing van art. 177 Rv). Aan de hand van het Dombo-arrest is het moeilijk te zeggen hoever het Hof zal willen gaan bij de weging van de kansen die partijen gehad hebben om bewijs voor hun stellingen te leveren. Vaststaat wel dat het meer is dan een formele toetsing. Daarbij zal het accent op de fairheid van het proces liggen. De processuele en bewijsregels blijven buiten schot, al zal de toetsing daarop wel indirect effect kunnen hebben, nl. in die gevallen waarin toepassing van een regel noodzakelijkerwijs tot een scheve procespositie leidt.

25

ECLI:NL:HR:2015:2845 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 25-09-2015 Datum publicatie 25-09-2015 Zaaknummer 14/04742 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:850, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2014:1734, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Artikel 81 RO-zaken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Overheidsaansprakelijkheid. Gebrekkig toezicht bij werkzaamheden in sluiscomplex. Causaal verband. Kelderluik-maatstaf. Richtlijnen Vaarwegen 2011. Relativiteit. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 25 september 2015 Eerste Kamer 14/04742 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest

26

in de zaak van: de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, DirectoraatGeneraal Rijkswaterstaat), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en Achmea. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 466082 CV EXPL 12-940 van de kantonrechter te Sittard van 27 februari 2013; b. het arrest in de zaak HD 200.128.922/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 juni 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Staat mede door mr. M.H.K. Jansen en voor Achmea mede door mr. G.J. Harryvan. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de Staat heeft bij brief van 19 juni 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

27

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 841,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-presiden F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en V. van den Brink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 25 september 2015.

28

ECLI:NL:PHR:2015:850 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 05-06-2015 Datum publicatie 25-09-2015 Zaaknummer 14/04742 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2845, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Overheidsaansprakelijkheid. Gebrekkig toezicht bij werkzaamheden in sluiscomplex. Causaal verband. Kelderluik-maatstaf. Richtlijnen Vaarwegen 2011. Relativiteit. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie 14/04742 mr. J. Spier Zitting 5 juni 2015 (bij vervroeging) Conclusie inzake Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) tegen

29

Achmea Schadeverzekering N.V. (hierna: Achmea) 1 Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1 1.2 Tussen [A] B.V. (hierna: [A]) en de Staat is, ingaande 1 januari 2006, een overeenkomst van opdracht ([001]) gesloten tot uitvoering van bestek [002], betreffende het gedurende 36 maanden onderhouden van de in het beheersgebied van het waterdistrict Maastricht-Maas gelegen oevers, dijken, meerstoelen, geleidewerken, steigers, verhardingen, goten, kolken c.a., vaarwegmeubilair, bermen, beplantingen, grasgewas, watergangen, taluds en kunstwerken (hierna ook: het onderhoudscontract). 1.3 In het kader van het onderhoudscontract heeft [A] als (vaste) aannemer van de Staat op 29 september 2006 schoonmaakwerkzaamheden verricht in de middenkolk van het sluiscomplex aan de Sluisweg te Born. De werkzaamheden betroffen het schoonmaken van de rood-witte verticale stopstrepen op de binnenwand van de middenkolk. Het Hof heeft deze middenkolk aangeduid als de sluis. 1.4 [A] heeft voor de uitvoering van deze werkzaamheden gebruik gemaakt van een motorvlet die zij had gehuurd bij AGW Beheer B.V. Deze motorvlet (hierna ook: de AGW I) was verzekerd bij Achmea. 1.5 De sluis in Born heeft een verval van 11,35 meter. De stopstrepen bevinden zich aan de bovenzijde (ook: het bovenhoofd) en de benedenzijde (ook: het benedenhoofd) van de sluis in de sluismuur. Aan de bovenzijde van de sluis bevindt zich een bedienhuis voor de afvaart; aan de benedenzijde van de sluis bevindt zich een bedienhuis voor de opvaart. De sluis is aan de bovenzijde voorzien van een betonnen drempel (hierna ook: de sluisdrempel). De sluisdrempel ligt ongeveer 4,5 meter onder de waterspiegel als het water boven staat. 1.6 Tijdens de uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden op 29 september 2006 heeft zich een ongeval voorgedaan. Op die dag had de sluismeester [betrokkene 1] dienst voor de opvaart (aan de benedenzijde van de sluis) en had de sluiswachter [betrokkene 2] dienst voor de afvaart (aan de bovenzijde van de sluis). Het schoonmaken vond plaats in de sluis zelf vanaf de AGW I waarop zich twee personeelsleden van [A] bevonden. 1.7

30

Na het schoonmaken van de stopstreep aan de benedenzijde van de sluis, is de AGW I afgemeerd aan de bovenzijde van de sluis. De bemanningsleden zouden de stopstreep van boven naar beneden schoonmaken. Na vastlegging van de AGW I aan de bolders heeft sluiswachter [betrokkene 2] het nivelleringsproces in werking gesteld, waardoor het water begon te zakken. Tijdens het schoonmaken en het zakken van het water kwam het roerblad van de AGW I op enig moment vast te zitten op de zich onder water bevindende sluisdrempel. Bij het verder zakken van het water is de AGW I gaan hellen en vervolgens losgeschoten, gekanteld en gezonken. De bewuste personeelsleden raakten te water. Sluismeester [betrokkene 1] heeft in zijn bedienhuis aan de benedenzijde op de noodknop gedrukt om het nivelleringsproces te stoppen. De opvarenden hebben zich in veiligheid weten te brengen door via de sluistrap omhoog te klimmen. 1.8 Sprake is van een “totaal verlies” van de AGW 1 (de reparatiekosten overstijgen de waarde). De schade, inclusief bergings- en expertisekosten, belopen € 16.309,23. Achmea heeft, na aftrek eigen risico, € 16.200,- aan AGW Beheer B.V. uitgekeerd. 2 Procesverloop 2.1 Achmea heeft de Staat op 30 januari 2012 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht, sector kanton Sittard-Geleen. Zij heeft gevorderd dat de Staat zal worden veroordeeld tot betaling van € 16.200 en € 2.350 aan buitengerechtelijke kosten, zulks met nevenvorderingen. In rov. 4.2.1 heeft het Hof aangegeven waarop deze vordering stoelt. 2.2 De Staat heeft de vordering bestreden. In rov. 4.2.2 geeft het Hof het verweer van de Staat weer. 2.3 De Kantonrechter Sittard heeft de vordering bij vonnis van 27 februari 2013 afgewezen omdat de verwijten die Achmea de Staat maakt geen grond vormen voor het oordeel dat de Staat onrechtmatig jegens (de opvarenden van) de AGW I heeft gehandeld. Daartoe werd onder meer overwogen dat het bij gebruikers van het soort sluizen als de sluis in Born (met een verval van 11,35 meter) een feit van algemene bekendheid is dat zich aan de bovenloop een sluisdrempel bevindt, dat de stopstreep onder meer tot functie heeft aan te geven waar de drempel begint en dat deze kennis aangaande de constructie van sluizen in het bijzonder mag worden verwacht van professionele gebruikers, te meer omdat [A] bij uitstek deskundig is op het gebied van werkzaamheden met betrekking tot waterwegen en nautische objecten en [A] in die hoedanigheid ook de opdracht heeft gekregen om de onderhavige schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. De Kantonrechter achtte de vordering evenmin toewijsbaar op grond van de gestelde schending van de Arbeidsomstandighedenwet en het bijbehorende Besluit nu deze regelgeving is gericht op de veiligheid en het welzijn van werknemers en de vordering uitsluitend betrekking heeft op schade aan de AGW I en de kosten van berging daarvan.2 2.4 Achmea is in hoger beroep gekomen bij het Hof ’s-Hertogenbosch. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het Hof voorgelegd.3 De Staat heeft verweer gevoerd.

31

2.5 In zijn arrest van 10 juni 20144 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de Staat veroordeeld tot betaling aan Achmea van € 8.100 en € 1.175 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. De proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zijn gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Voor zover hier van belang overwoog het Hof daartoe als volgt: “Aansprakelijkheid Staat; gevaarzetting 4.5. Het gaat in deze zaak over schade aan een motorvlet als gevolg van een ongeval in een sluis tijdens de uitvoering van door de Staat aan [A] opgedragen onderhoudswerkzaamheden. De te beantwoorden vraag is of de Staat, als beheerder van de sluis, in de gegeven omstandigheden jegens de eigenaar van de motorvlet heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht door onvoldoende toezicht te houden tijdens de uitvoering van die werkzaamheden. De criteria van het Kelderluikarrest zijn hierbij maatgevend (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079). Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept, die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is. Vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47. 4.6. Gevaarlijke situatie 4.6.1. Tussen partijen staat vast dat de sluis tijdens de uitvoering van de werkzaamheden was gesloten voor de scheepvaart. Bij de beoordeling dient derhalve tot uitgangspunt dat geen sprake was van een normale vaarverkeerssituatie. Van een verhoogd risico van ongevallen door de combinatie van enerzijds het feit dat sluizen (en bruggen) tot snelheidswijziging en concentratie van verkeer leiden, en anderzijds de aanwezigheid van bewegende delen in een sluis waardoor personen en voorwerpen bekneld kunnen raken een en ander als bedoeld in het door Achmea (overigens slechts gedeeltelijk) aangehaalde artikel 7.1 van de Richtlijnen Vaarwegen 201 1 - is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. 4.6.2. Niettemin is het hof van oordeel dat na de inschakeling van het nivelleringsproces onder verantwoordelijkheid van de Staat, als beheerder van de sluis, een situatie in het leven is geroepen die voor - de bemanningsleden van - de AGW 1 bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was, met name doordat de werkzaamheden dichtbij de stopstreep en de zich daaronder bevindende sluisdrempel werden uitgevoerd. Door het zakken van het water was sprake van een veranderende

32

situatie waarin oplettendheid van de bemanning geboden was om te voorkomen dat de AGW I voorbij de stopstreep zou komen en achter de sluisdrempel zou blijven haken. Deze vereiste oplettendheid betrof het bewaken van een juiste ligging van het bootje namelijk achter de stopstreep - en het tijdig en op juiste wijze laten vieren van de touwen. Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat de sluis in Born, zoals ter zitting aan de orde kwam, een van de grootste vervallen kent in Nederland, namelijk een verval van 11,35 meter, en dat, zoals door [betrokkene 1] ter zitting van het hof is meegedeeld, het nivelleringsproces slechts 10 minuten duurt. Met betrekking tot het verloop van het proces is door de heer Bruschgens, adviseur scheepsvaart Rijkswaterstaat, bij pleidooi meegedeeld dat het water in het begin langzaam daalt, halverwege sneller verloopt - mogelijk meer dan 1 meter per minuut - en op het einde weer langzamer. 4. 7. Reikwijdte zorgplicht Staat 4.7.1. Ervan uitgaande dat sprake was van een gevaarlijke situatie, zal het hof vervolgens in het licht van de omstandigheden van het geval beoordelen of en in hoeverre aan de Staat de eis kon worden gesteld (a) rekening te houden met de mogelijkheid dat bij de uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zouden worden betracht en (b) met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen. 4.7.2. Door de Staat is op zichzelf niet weersproken dat Rijkswaterstaat als beheerder van de sluis verantwoordelijk is voor de bediening van de sluis en het houden van toezicht op de sluis. Met betrekking tot de mate waarin de Staat jegens de bemanning van de AGW I gehouden was tot toezicht, overweegt het hof als volgt. 4.7.3. De Richtlijnen Vaarwegen 2011 (waarop Achmea zich heeft beroepen) en het Binnenvaart Politiereglement (waarop de Staat zich heeft beroepen) strekken tot een veilig en vlot verloop van het scheepvaartverkeer. Dat in de onderhavige zaak geen sprake was van een vaarverkeerssituatie laat naar het oordeel van het hof onverlet dat aan bedoelde regelgeving, waaraan inzichten omtrent veiligheid ten grondslag liggen, aanknopingspunten kunnen worden ontleend voor de vaststelling van wat in het onderhavige geval aan zorg van de Staat jegens de bemanning of de eigenaar van de AGW 1 verwacht mocht worden. 4.7.4. In het eerder vermelde artikel 7.1 van de Richtlijnen Vaarwegen 2011 staat onder meer: “Bruggen en sluizen leiden tot snelheidswijziging van de schepen en concentratie van verkeersdeelnemers, zowel scheepvaart als landverkeer. De objecten hebben bewegende delen, waardoor personen en voorwerpen bekneld kunnen raken. Deze combinatie leidt tot een verhoogd risico van ongevallen. De beheerder moet het ontwerp van de objecten en het bedienproces zo doen uitvoeren en het gedrag van de verkeersdeelnemer zodanig beïnvloeden, dat de kans op ongeval/en minimaal is, ongeacht het feit dat de verkeersdeelnemer ook zelf verantwoordelijk is voor zijn veiligheid. Wanneer onverhoopt een ongeval plaats vindt, moeten voorzieningen aanwezig zijn om de effecten van ongevallen te minimaliseren.”

33

Hoewel een dergelijke bepaling niet in de eerdere, ten tijde van het ongeval geldende Richtlijnen Vaarwegen 2005 was opgenomen, gaat het hof ervan uit dat het gaat om een meer algemeen inzicht dat ook ten tijde van het ongeval gold. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat blijkens artikel 1.1.3 van de Richtlijnen Vaarwegen 2011 geen sprake is van een ingrijpende verandering van de strekking van deze richtlijnen ten opzichte van die van 2005, en voorts dat de Staat de toepasselijkheid van (artikel 7.1 van) de Richtlijnen Vaarwegen 2011 ook niet heeft betwist. Toegesneden op het onderhavige geval ontleent het hof aan de bepaling dat de beheerder van de sluis het bedienproces zo moet doen uitvoeren en het gedrag van de schipper zodanig moet beïnvloeden dat de kans op ongevallen minimaal is, ongeacht het feit dat de schipper ook zelf verantwoordelijk is voor zijn veiligheid en een veilige navigatie. 4.7.5. Dit volgt ook uit het in (artikel 7.3.1 van) de Richtlijnen Vaarwegen 2011 neergelegde ‘stroomschema sluisbediening’, dat, aldus Achmea, een constante samenwerking tussen de sluismeester en de gebruiker van de sluis veronderstelt. Uit dit stroomschema - dat eveneens was opgenomen in artikel 7.2 van de Richtlijnen Vaarwegen 2005 - leidt het hof af dat op bepaalde momenten in het schutproces extra alertheid van het sluispersoneel is vereist, namelijk tijdens het openen en het sluiten van de sluisdeuren en tijdens het nivelleren. Zo volgt uit het schema (onder D2) dat het personeel, alvorens de deuren te sluiten (en vervolgens het nivelleringsproces in werking te stellen), zeker dient te stellen dat zich geen schepen kort voor of tussen de sluishoofden bevinden en dat reeds afgemeerde schepen binnen de stopstrepen liggen. Tijdens het nivelleren dient het personeel voorts toe te zien op mogelijke problemen met het vieren of aanhalen van de trossen en zo nodig aanwijzingen te geven (zo volgt uit het schema onder C9). Het afmeren is en blijft, zo volgt eveneens uit het schema onder C9, een verantwoordelijkheid van de schipper, maar het sluispersoneel kan wel aanwijzingen geven voor het innemen van de juiste ligplaats (schema onder C7). Uit de door de Staat aangehaalde artikelen 6.28 en 1.04 van het Binnenvaart Politiereglement volgt niet iets anders. Dat het afmeren binnen de stopstrepen en het tijdig vieren van de touwen tijdens het (vullen en) ledigen van de kolk, tot de verantwoordelijkheid van de schipper gerekend worden, laat op zichzelf onverlet dat het sluispersoneel in het kader van zijn toezichtfunctie dient toe te zien op een veilig verloop van het nivelleringsproces. 4.7.6. Gelet op de ernst van het aan het nivelleringsproces verbonden gevaar (het kapseizen van een schip met het risico van ernstige ongevallen) dient naar het oordeel van het hof te worden aangenomen dat de Staat ook in de onderhavige situatie, waarin de sluis gesloten was voor het scheepvaartverkeer, gehouden was toe te zien op een veilige afwikkeling van het nivelleringsproces. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de schoonmaakwerkzaamheden aan de stopstreep noodgedwongen in de directe nabijheid van de sluisdrempel moesten worden verricht. Het hof volgt de Staat dan ook niet in zijn stelling dat de verantwoordelijkheid van de sluismeester reikt tot en met het moment dat het nivelleringsproces in werking is gesteld, en dat wat daarna gebeurt, de verantwoordelijkheid van de schipper is (pleitnota ihb onder 29). Ook tijdens het nivelleringsproces geldt naar het oordeel van het hof dat de Staat gehouden was tot het houden van toezicht op de sluis. 4.7.7. In bestek LB-8085, tot uitvoering waarvan de onderhavige opdracht aan [A] was gegund, staan de prestatie-eisen vermeld waaraan de aannemer gedurende de contractperiode permanent moet voldoen (“prestatiebestek”). In dit bestek staan (onder 13.2; vgl. prod. 9 Staat) de geschiktheidseisen vermeld waaraan de inschrijvers dienen te voldoen,

34

waaronder het aantoonbaar beschikken over voldoende capaciteit en ervaring om het onderhavige werk op een vakkundige en regelmatige wijze te kunnen uitvoeren (lid 1 onder d) en het, in een periode van vijf jaar voor datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd van ten minste één op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het onderhouden van waterbouwkundige werken (lid 1 onder g). Tussen partijen staat vast dat [A] deskundig was op het gebied van onderhoudswerkzaamheden aan natte objecten, waaronder sluizen, en dat [A] de vaste aannemer van de Staat was en reeds eerder in de specifieke sluis had gewerkt. Door Achmea is niet weersproken dat [A] jegens de Staat contractueel gehouden was tot het houden van toolboxmeetingen waarin zij haar personeel, voorafgaande aan de uitvoering van onderhoudswerkzaamheden, informeert over de risico's die verbonden zijn aan de uitvoering van deze werkzaamheden. Op een en ander stuit af het betoog van Achmea dat bij de bemanningsleden van de AGW 1 geen (bijzondere) kennis aangaande de constructie van sluizen aanwezig mocht worden verondersteld. Het hof is dan ook van oordeel dat de Staat ervan mocht uitgaan dat [A] kennis had van de constructie van de sluis in Born, waaronder de aanwezigheid van een sluisdrempel, en van de mogelijke gevaren verbonden aan de uitvoering van de werkzaamheden in de sluis zelf in de nabijheid van de stopstreep. [A] had zich van deze gevaren in ieder geval tijdig op de hoogte dienen te stellen en haar personeel daarover dienen te informeren. Bij deze stand van zaken behoefde de Staat het personeel in de AGW I niet specifiek te waarschuwen voor de aanwezigheid van de sluisdrempel. De vraag of de stopstreep mede dient ter aanduiding van de aanwezigheid van een sluisdrempel - hetgeen door Achmea ter zitting gemotiveerd is betwist met de stelling dat daarvoor afzonderlijke verkeersaanduidingen gelden (te weten het bord Cl als vermeld in de bijlagen bij het Binnenvaart Politiereglement) - kan daarmee verder in het midden blijven. 4.7.8. Wel mocht van de Staat worden verwacht dat hij erop toezag dat de AGW I correct namelijk tussen de stopstrepen - lag afgemeerd alvorens het nivelleringsproces in werking te stellen. Tussen partijen is niet in geschil dat sluiswachter [betrokkene 2] heeft geholpen met het afmeren van de AGW I aan de bovenzijde. Door de Staat is gesteld dat [betrokkene 2] daarbij erop heeft toegezien dat het schip achter de stopstreep (dat wil zeggen: binnen de stopstrepen) lag alvorens zij het nivelleringsproces in werking stelde. Achmea heeft deze stelling betwist. Het hof passeert deze betwisting als onvoldoende gemotiveerd nu Achmea, zoals zij ter zitting bij het hof heeft gesteld, geen navraag heeft gedaan bij de bewuste bemanningsleden van de AGW I naar hun verhaal omtrent de toedracht van het ongeval. Zij heeft haar betwisting in het licht van de concrete stellingen van de Staat in ieder geval ontoereikend gemotiveerd. De enkele stelling dat het schip deels over de stopstreep lag omdat anders het ongeval niet had kunnen gebeuren, is hiertoe onvoldoende want laat immers de mogelijkheid open dat de AGW I eerst tijdens de uitvoering van de werkzaamheden over de stopstreep is gekomen. 4.7.9. Met betrekking tot het tijdens het nivelleren van de Staat te vergen toezicht overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 2] na de inwerkingstelling van het nivelleringsproces haar bedienhuis aan de bovenzijde heeft verlaten. De Staat heeft gesteld dat [betrokkene 2] vervolgens naar het bedienhuis van [betrokkene 1] aan de benedenzijde is gelopen en dat [betrokkene 1] zijn post niet heeft verlaten. Dat na de inwerkingstelling van het nivelleringsproces het toezicht op de middenkolk door [betrokkene 2] of [betrokkene 1] is voortgezet vanuit het bedienhuis van [betrokkene 1]

35

is door de Staat echter niet gesteld. Uit de stellingen van de Staat volgt enkel dat [betrokkene 1] eerst naar aanleiding van geschreeuw is komen aanrennen en, toen hij zag dat het bootje was omgeslagen, de noodknop heeft ingedrukt. Wat [betrokkene 2] op dat moment precies aan het doen was, is ook in hoger beroep onduidelijk gebleven. Weliswaar is bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door de Staat aangevoerd dat de technische controle over het nivelleringsproces na inwerkingstelling automatisch overging op het benedenhuis, maar hieruit volgt nog niet dat [betrokkene 2] daadwerkelijk de bediening c.q. de technische controle vanuit dit bedienhuis heeft voortgezet en in dat verband ook toezicht op de middenkolk is blijven houden en haar aandacht daarop gericht heeft gehad. De enkele verklaring van [betrokkene 1] ter zitting van het hof dat [betrokkene 2] het nivelleringsproces bediende, is hiertoe onvoldoende. In elk geval is [betrokkene 2] niet degene geweest, zo moet uit de stellingen van de Staat worden afgeleid, die het ongeval heeft zien gebeuren. De onduidelijke of ontbrekende rol van [betrokkene 2] bij het uitoefenen van toezicht klemt te meer nu ter zitting door [betrokkene 1] is aangevoerd dat hij de bewuste dag meerdere kolken onder zijn hoede had. Het hof leidt daaruit af dat zijn aandacht niet enkel op de middenkolk gericht kan zijn geweest. Dit volgt ook uit de weergave van de Staat, immers werd eerst naar aanleiding van geschreeuw door [betrokkene 1] geconstateerd dat er iets mis was gegaan. Op dat moment was enkel nog een ingrijpen door het indrukken van de noodknop mogelijk. Voor instructies aan de bemanning om zich tot achter de stopstreep te verplaatsen, was het te laat (vgl. cva onder 23, pleitnota ihb onder 31). Hoewel door de Staat is gesteld - en door Achmea betwist - dat [betrokkene 1] voorafgaande aan de inwerkingstelling van het nivelleringsproces heeft gewaarschuwd voor de aanwezigheid van de drempel, is het hof van oordeel dat een dergelijke waarschuwing niet meebrengt dat toezicht tijdens het nivelleringsproces verder achterwege kon blijven. Het hof acht daartoe van belang dat er vanuit de AGW I werd gewerkt zodat er rekening mee diende te worden gehouden dat de aandacht van de bemanning mogelijk niet afdoende gericht zou zijn op een juiste besturing, terwijl de kans op een ongeval bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid werd verhoogd doordat de werkzaamheden dichtbij de stopstreep en de zich daaronder bevindende sluisdrempel werden uitgevoerd. Voorts laat het hof zwaar wegen de ernst van het aan het nivelleringsproces verbonden gevaar. Verder is gesteld noch gebleken dat het houden van toezicht tijdens het nivelleringsproces op de middenkolk in de gegeven omstandigheden bezwaarlijk was. Daarbij acht het hof van belang dat het nivelleringsproces volgens de verklaring van de zijde van de Staat bij pleidooi slechts ongeveer 10 minuten in beslag nam. Dat het ook bij adequaat toezicht niet mogelijk was geweest om het ongeval te voorkomen, kan niet worden aangenomen. Het hof volgt de Staat in elk geval niet in zijn stelling dat [betrokkene 2] niet eerder of anders had kunnen reageren dan [betrokkene 1]. Bij meer nauwlettend toezicht had immers eerder geconstateerd kunnen worden dat de AGW I te ver afdreef over de stopstreep en hadden nog nadere aanwijzingen gegeven kunnen worden. Daarnaast had dan eerder op de noodknop gedrukt kunnen worden. Voor zover adequaat toezicht op de werkzaamheden vanuit het bedienhuis van [betrokkene 1] (door het ontbreken destijds van monitoren in de bedienhuizen) niet mogelijk was, is dit een omstandigheid die voor rekening van de Staat dient te blijven. 4.8. Het houden van onvoldoende toezicht dient naar het oordeel van het hof aan de Staat als beheerder van de sluis te worden toegerekend. Ervan uitgaande dat, zoals ook volgt de stellingen van de Staat, het ongeval voorkomen had kunnen worden door het bewaken van een juiste ligging van de AGW 1 en/of het tijdig en op juiste wijze laten vieren van de touwen door de bemanning van de AGW 1, en dat daarop gericht toezicht door de

36

Staat heeft ontbroken, bestaat voorts oorzakelijk verband tussen het gebrekkige toezicht door de Staat en de opgetreden schade aan de AGW 1. (…) Omvang schadevergoedingsplicht; eigen schuld 4.10. Bij de bepaling van de omvang van de door de Staat aan Achmea te vergoeden schade, acht het hof van belang dat, zoals volgt uit de hiervoor in 4.7.3-4.7.5 vermelde regelgeving, toezicht van de Staat onverlet laat dat de schipper ook zelf verantwoordelijk is voor zijn veiligheid. In het onderhavige geval geldt daarbij dat [A] deskundig is op het gebied van onderhoudswerkzaamheden aan natte objecten, zoals sluizen, en als vaste aannemer van de Staat reeds eerder in de onderhavige sluis had gewerkt. Voorts was [A] ook contractueel gehouden haar personeel te instrueren over veiligheidsrisico’s. Dit volgt overigens ook uit het bepaalde in het eergenoemde artikel 7.1 Richtlijnen Vaarwegen 2011, waarin als uitgangspunt onder meer vermeld staat dat, zoals ook door Achmea ter zitting is aangehaald, zowel eigen personeel als personeel van aannemers, uitsluitend werkzaamheden mag verrichten wanneer dit personeel geïnstrueerd is over veiligheidsrisico's en veiligheidsprocedures. Door Achmea is op zichzelf niet bestreden dat het ongeval voorkomen had kunnen worden indien de bemanning van de AGW I de motorvlet niet tot voorbij de stopstreep had laten afdrijven nadat het nivelleringsproces in werking was gesteld, beter op de omgeving (sluisdrempel) had gelet en de touwen op juiste wijze had laten vieren bij het nivelleren. Het hierop toegesneden eigen schuldverweer van de Staat slaagt dan ook in zoverre. 4.11. Nu zowel meer oplettendheid van de bemanning als beter toezicht van het sluispersoneel het ongeval had kunnen voorkomen, is het hof van oordeel dat de aan [A] toe te rekenen omstandigheden (het niet bewaken van een juiste ligging en/of het niet tijdig en op juiste wijze laten vieren van de touwen) en de aan de Staat toe te rekenen omstandigheden (het onvoldoende toezicht houden en het niet geven van nadere aanwijzingen tijdens het nivelleren) in gelijke mate tot de schade aan de AGW 1 hebben bijgedragen. Het hof zal de vergoedingsplicht van de Staat op grond van artikel 6:101 lid 1 BW verminderen door de schade voor de helft voor rekening te laten van Achmea als gesubrogeerd verzekeraar van AGW Beheer B.V. De gedragingen van (het personeel van) [A] dienen op grond van lid 2 van dit artikel aan AGW Beheer B.V. te worden toegerekend. Omstandigheden die op grond van de billijkheid tot een andere verdeling nopen, zijn gesteld noch gebleken.” 2.6 De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.5 Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is gere- en dupliceerd. 3 Inleiding 3.1 Gezien het luttele financiële belang van deze zaak moeten beide partijen van mening zijn dat het gaat om een kwestie die het maken van een veelvoud aan advocatenkosten rechtvaardigt. En inderdaad hamert de Staat (die in de visie van de stellers van de s.t.

37

kennelijk van geslacht is veranderd)6 op een principieel belang. Dat zou hierin zijn gelegen dat het Hof “voor het uitvoeren van infrastructurele werken waarvoor zij verantwoordelijk is, frequent gebruik maakt van de diensten van (gespecialiseerde) aannemers. Het oordeel van het Hof leidt voor al deze gevallen tot een onredelijke, zo niet onmogelijk te realiseren, strenge norm voor het door de Staat als beheerder van die infrastructurele werken te houden toezicht” (s.t. onder 1.6). 3.2 Ik wil niet verhelen dat ik enige tijd nodig heb gehad om de zojuist geciteerde ontboezeming te doorgronden. Het enige wat ik ervan begrijp, is dat de Staat zegt zich te zorgen te maken. Waarom is mij uit het summiere betoog van de Staat niet helemaal duidelijk. 3.3 Ambtshalve onderzoek wijst uit dat ongevallen bij sluizen geen uitzondering zijn, met name niet op de “Maasroute”. Daarbij gaat het vrij vaak om een aanvaring met de infrastructuur.7 Over de litigieuze sluis heb ik niets concreets kunnen vinden. 3.4 Met Achmea8 ben ik van mening dat het arrest geen algemene norm bevat en al helemaal niet voor “infrastructurele werken” in het algemeen. ’s Hofs oordeel is in overwegende mate gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard. De door de Staat gevreesde precedentwerking zie ik dus niet, in elk geval niet voor dergelijke werken in het algemeen. 3.5 Maar er is nog een ander en m.i. belangrijker aspect dat de Staat steevast uit het oog verliest. Anders dan andere deelnemers aan het rechtsverkeer is de Staat bij machte om bindende wettelijke regels te formuleren. Wanneer hij, om welke reden dan ook, van mening is dat bepaalde aansprakelijkheden onwenselijk zijn, kan hij deze voorkomen door het maken van daarop toegespitste wetgeving. Soms gebeurt dat ook, maar in dergelijke gevalen meestal te laat. Wanneer het echt gaat om wezenlijke kwesties die het overheidsapparaat onnodig belasten (hetzij in financiële zin, dan wel omdat bepaalde handelingen van de overheid worden gevergd die zij meent niet te behoeven verrichten) is wetgeving m.i. de panacee. Er is dan weinig reden om eerst jarenlang te gaan procederen met de kwade kans dat de andere partij zegevierend uit de strijd tevoorschijn treedt. 3.6 Natuurlijk zie ik in dat wetgeving op dit terrein vereist dat de Staten-Generaal bereid is om wetsontwerpen te aanvaarden. Maar wanneer de bereidheid daartoe niet zou bestaan, ware met een korreltje zout te nemen dat “de Staat” iets wel of niet aanvaardbaar vindt. 3.7

38

Het is wellicht goed er in dit verband op te wijzen dat de Staat veeleer het tegendeel heeft gedaan van hetgeen hij als wenselijk bezingt. In de door het Hof in rov. 4.7.4 geciteerde Richtlijnen Vaarwegen 2011 heeft de Staat, geheel onverplicht, opgenomen dat onder meer de bediening van bruggen en sluizen zo moet plaatsvinden dat “de kans op ongevallen minimaal is”. Deze vorm van goedertierenheid valt allicht te prijzen, maar staat op enigszins gespannen voet met het pleidooi dat mrs. Van Wijk en Jansen ingang proberen te doen vinden. 3.8 Er zijn trouwens voor gevallen als de onderhavige ook andere mogelijkheden voor de Staat om aansprakelijkheid voor schade af te wenden. Te denken valt bijvoorbeeld aan een exoneratie, zo nodig gekoppeld aan een vrijwaring voor schade geleden door anderen. Ook bezien vanuit die invalshoek is niet terstond duidelijk wat het principiële belang van de Staat is. 4 Op grond waarvan acht het Hof de Staat (voor 50%) aansprakelijk? 4.1.1 De Staat gaat ervan uit dat in rov. 4.7.9 is te lezen waarom het Hof de Staat aansprakelijk acht. M.i. is dat niet het geval. In rov. 4.7.9 is, naar de kern genomen, niet meer of anders te lezen dan dat [betrokkene 2] haar post heeft verlaten en dat het toezicht niet op adequate wijze is overgedragen aan de andere sluiswachter [betrokkene 1]. Bovendien was de aandacht van [betrokkene 1] “niet enkel op de middenkolk gericht”. Maar daarmee is nog niet gezegd waarom het toezicht tekort schoot. Dat is te lezen in rov. 4.8. Daarin staat dat het gebrekkige toezicht was gelegen in het niet bewaken van de juiste ligging van de AGW1 en/of het tijdig en op de juiste wijze doen vieren van de touwen. Dat wordt in rov. 4.11 min of meer herhaald. 4.1.2 De feitelijke basis voor het verwijt dat het Hof in rov. 4.8 aan de Staat maakt, is te lezen in de laatste alinea van rov. 4.7.9: de sluiswachter(s) had(den) bij geëigend toezicht kunnen zien dat “de AGW1 te ver afdreef over de stopstreep”. 4.2 Onderdeel 2.19 richt een klacht tegen rov. 4.8. Maar deze komt niet verder dan: a) een verwijt over het oordeel over het causaal verband; b) een verwijt dat rov. 4.8 voortbouwt op de laatste alinea van rov. 4.7.9. Maar ook die onder 2.18 en 2.19 voorgedragen klacht is uitsluitend gesteld in de sleutel van het causaal verband. 4.3 Tegen ’s Hofs onder 4.1 geparafraseerd weergegeven oordeel dat en waarom de Staat tekort is geschoten, is geen begrijpelijke klacht gericht. Zelfs als onjuist of onbegrijpelijk zou zijn wat hetgeen het Hof in rov. 4.8 en 4.11 overweegt en/of dit niet zou voortvloeien uit het voorafgaande, kan dat de Staat niet baten nu daarover niet wordt geklaagd.

39

4.4 Bij deze stand van zaken behoef ik mij uitsluitend te bekommeren om de onderdelen 2.18 en 2.19 voor zover deze scharnieren om het “causaal verband”. 4.5.1 Het hier besproken oordeel is er, als gezegd, op gebaseerd dat [betrokkene 2] bij nauwlettend toezicht (waarop het onderdeel niet inhaakt) had kunnen constateren dat de AGW1 te ver afdreef (rov. 4.7.9 laatste alinea). Het Hof geeft niet aan wanneer dat te ver afdrijven zichtbaar was of had kunnen zijn. De stellingen waarop het onderdeel beroep doet, zien niet (specifiek) op het afdrijven maar hebben betrekking op de algemene en niet nader uitgewerkte stelling dat “het vaartuig [op enig moment] zo ver voorover [hing] dat het losschoot” en dat dit een kwestie van seconden was.9 Wat in de cva onder 2310 staat, behoefde het Hof niet tot een ander oordeel te leiden omdat hetgeen daar staat niet goed aansluit bij het verwijt dat het Hof de Staat maakt. Ook de stelling van mr. Divis bij de comparitie in prima11 behoefde het Hof niet tot een ander oordeel te brengen; hetgeen in de mva onder 29 staat, doet in dit verband niet ter zake. 4.5.2 Enige twijfel is mogelijk met betrekking tot hetgeen de Staat bij pleidooi in appel onder 31 heeft uitgedragen. Voor zover hetgeen daar staat al voldoende aansluit bij ’s Hofs oordeel, wat m.i. niet het geval is, is dat betoog tardief nu niet blijkt dat Achmea op dat punt de rechtsstrijd is aangegaan.12 4.6 Het middel behelst geen klacht tegen het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 4.8 en 4.11. Bij deze stand van zaken doet de litanie van de Staat niet ter zake. Zelfs als één of meer klachten gegrond zouden zijn, tast dat rov. 4.8 en 4.11 niet aan. Het beroep ligt daarmee voor verwerping gereed. In mijn ogen zou de Staat daarom niet moeten malen omdat er niets principieels in ’s Hofs oordeel schuilt. Nutteloos doorprocederen over ruim € 9.000 zou niet erg zinvol zijn. 5 Korte behandeling van de resterende kernklachten voor zover nodig 5.1 Hierna volgt een korte bespreking van enkele kernklachten voor het geval Uw Raad mijn onder 4 verwoorde oordeel niet zou onderschrijven. Ik haal daarbij slechts de krenten uit de pap. 5.2 Ik begin – enigszins ongebruikelijk – met een niet voorgedragen klacht die voor het eerst opduikt in de s.t. van de Staat onder 5.3 e.v.: het Hof creëert de facto een risicoaansprakelijkheid. Die opvatting berust op een verkeerde lezing van het arrest. 5.3 Het betoog dat vervolgens onder 5.4 en 5.5 wordt ontwikkeld met betrekking tot art. 6:171 BW is onnavolgbaar. Immers baseert het Hof de aansprakelijkheid op art. 6:170

40

jo. 6:162 BW. Anders dan de Staat kennelijk meent, staat aansprakelijkheid “voor onvoldoende toezicht” niet haaks op art. 6:171 BW. 5.4 In zijn “nota van repliek” onder 1.3 stelt de Staat nog dat het onderhavige geval dicht aan ligt tegen toezichthoudersaansprakelijkheid, hetgeen meebrengt dat ook hier rekening gehouden moet worden met de beleids- en beoordelingsruimte die de Staat toekomt bij de uitoefening van zijn taak als beheerder van de sluis, althans dat een zekere terughoudendheid van de rechterlijke toetsing is geboden. Voor zover deze exegese is bedoeld als een klacht, moet ook daaraan worden voorbijgegaan nu het middel er niet op ingaat. 5.5.1 Bij de beoordeling van de hierna te bespreken klachten moeten de navolgende feiten en omstandigheden in aanmerking te worden genomen:13 (i) [A] was als vaste aannemer van de Staat deskundig op het gebied van onderhoudswerkzaamheden aan onder meer sluizen en had reeds eerder in deze specifieke sluis gewerkt;14 (ii) [A] was gehouden haar personeel te instrueren over de veiligheidsrisico’s en veiligheidsprocedures onder meer door het houden van zogenaamde toolboxmeetingen;15 (iii) de sluis was tijdens de uitvoering van de werkzaamheden gesloten voor de scheepvaart; van een (normale) “vaarverkeerssituatie” was dan ook geen sprake;16 (iv) in cassatie geldt als hypothetische feitelijke grondslag dat sluismeester [betrokkene 1] voorafgaande aan de inwerkingstelling van het nivelleringsproces heeft gewaarschuwd voor de aanwezigheid van de drempel;17 (v) sluiswachter [betrokkene 2] heeft geholpen met het afmeren van de AGW I aan de bovenzijde en heeft erop toegezien dat het schip achter de stopstreep lag alvorens zij het nivelleringsproces in werking stelde;18 (vi) in cassatie geldt als hypothetische feitelijke grondslag dat de stopstreep mede dient ter aanduiding van de aanwezigheid van een sluisdrempel.19 5.5.2 Voorts acht ik met de Staat voor de beoordeling van het cassatieberoep van belang dat in cassatie als onbestreden vaststaat dat de Staat ervan mocht uitgaan dat [A] kennis had van de constructie van de sluis, waaronder de aanwezigheid van een sluisdrempel en van de mogelijke gevaren verbonden aan de uitvoering van de werkzaamheden in de sluis zelf in de nabijheid van de stopstreep.20 5.6 Het Hof heeft in rov. 4.5 met juistheid vooropgesteld dat de criteria van het Kelderluikarrest hier maatgevend zijn. In het licht van de omstandigheden van het geval moet dan worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid

41

gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en of hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is.21 Ook de aard van de gedraging en de aard van de rechtsverhouding tussen laedens en gelaedeerde vormen relevante gezichtspunten.22 5.7 De onderdelen 2.9 en 2.10 schieten blijkens het daarboven geplaatste opschrift op ’s Hofs oordeel omtrent de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kon worden verwacht. Meer in het bijzonder wordt opgekomen tegen rov. 4.7.6 en 4.7.9 van het bestreden arrest. 5.8.1 Deze klachten voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. Met name wordt geen beroep gedaan op nuttige en concreet houvast biedende uiteenzettingen van de Staat die het Hof in zijn beoordeling had moeten betrekken. ’s Hofs oordeel is van feitelijke aard en leent zich niet voor beoordeling in cassatie. Dat een ander oordeel denkbaar was geweest, doet hieraan niet af. 5.8.2 Op zich is natuurlijk juist dat de omstandigheden waarop het onderdeel beroep doet, iets kunnen zeggen over de grootte van de kans. Maar veel concrete informatie geven ze niet. Bij gebreke van een inhoudelijk en meer op de concrete omvang van de kans toegespitst debat kan de rechter moeilijk verder komen dat het uitspreken van een machtswoord. Natuurlijk is het mogelijk om zo’n machtswoord op te tuigen met een opeenstapeling van weinig zeggende algemeenheden, maar het nut daarvan is niet erg groot. Ik kan het ook anders zeggen: partijen en met name ook de Staat zijn blijkbaar niet in staat geweest om verder te komen dat een opeenstapeling van abstracte omstandigheden. Bij die stand van zaken kan moeilijk van de rechter worden verwacht dat hij concreter wordt dan partijen zelf kennelijk hebben kunnen zijn. 5.8.3 Verder miskent de Staat dat de in een concreet geval rechtens relevante grootte van de kans mede afhangt van de andere criteria van de kelderluikformule; zie hierna onder 5.9 sub c. 5.8.4 Anders dan onderdeel 10 veronderstelt, komt het niet aan op de vraag of “waarschijnlijk was (...) dat de aandacht van de bemanning niet (tevens) gericht zou zijn op een juiste besturing”. 5.9 Voor zover de klachten opkomen tegen de bewoordingen van de derde alinea van rov. 4.7.9, waarin het Hof oordeelt dat “de aandacht van de bemanning mogelijk niet zou zijn gericht op een juiste besturing” zien ze er m.i. aan voorbij dat:

42

a) dit oordeel zal moeten worden begrepen in het licht van rov. 4.5, waarin het Hof het rechtens juiste criterium verwoordt. Daarom zal “mogelijk” ook moeten worden verstaan in het licht van ‘s Hofs – in cassatie terecht niet bestreden – oordeel dat rekening moet worden gehouden met “de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen” (rov. 4.5); b) het gaat om een feitelijk oordeel. Onbegrijpelijk is het zeker niet, eens te minder – maar dat ten overvloede – in het licht van de onder 3.3 vermelde gegevens; c) naar gangbare inzichten zijn de kelderluikfactoren in zekere zin communicerende vaten.23 Naarmate bijvoorbeeld de gevolgen, indien zij intreden, ernstiger (kunnen) zijn, zal een kleinere kans voldoende kunnen zijn voor het aannemen van aansprakelijkheid. ’s Hofs oordeel sluit hierbij naadloos aan zoals bij lezing van de derde alinea van rov. 4.7.9 blijkt. 5.10 De onderdelen 2.11 en 2.12 schuren langs de al besproken vragen. Ze zien op de vraag of de (volgens de Staat) door [betrokkene 1] gegeven waarschuwing een afdoende maatregel was; ze richten zich eveneens tegen rov. 4.7.6 en 4.7.9. Onderdeel 2.11 klaagt dat het Hof heeft miskend dat het de vraag diende te beantwoorden of de waarschuwing - in het licht van de vaststaande omstandigheden - kon worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen het betrokken gevaar en of te verwachten viel dat deze waarschuwing zou leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar werd vermeden, namelijk tot het door de bemanning bewaken van een juiste ligging en het tijdig en op juiste wijze laten vieren van de touwen.24 Voor zover het Hof de hier bedoelde vraag heeft beantwoord, wordt dat oordeel ontoereikend gemotiveerd genoemd (onderdeel 2.12). 5.11.1 M.i. bijt de Staat met deze klachten enigszins in zijn eigen staart (even aannemend dat de Staat een staart heeft). Als juist zou zijn dat deze zaak een principieel karakter heeft (allicht omdat dit soort gevallen vaker voorkomt)25 is reeds daarmee gegeven dat ’s Hofs feitelijke oordeel de spijker op de kop slaat. 5.11.2 Het is overigens een feit van algemene bekendheid dat veel ongelukken (binnen en buiten de huiselijke sfeer) het gevolg zijn van onoplettendheid en onvoorzichtigheid in situaties waarin betrokkenen de gevaren kennen. ’s Hofs oordeel is daarom realistischer dan de benadering van de Staat. Wat zulks in gevallen als de onderhavige betekent, is geen vraag die de cassatierechter kan beantwoorden. De problematiek is immers in hoogst overwegende mate feitelijk. 5.12 Bij gebreke van kwantitatieve gegevens valt niet goed in te zien wat het Hof nog meer of anders had kunnen overwegen. Dat zou slechts anders zijn wanneer uit de door de Staat genoemde feiten en omstandigheden dwingend zou voortvloeien dat hij niet tekort geschoten is. Dat zou slechts het geval zijn als de kans zó klein was dat de andere kelderluikcriteria niet tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. Daaromtrent voert het onderdeel evenwel niets aan. Het staart zich blind op alleen de kans dat de betrokken werknemers hun aandacht te veel bij hun werk hielden (want dat is waar het betoog van de Staat in feite op neerkomt).

43

5.13 Op dit een en ander stuiten deze klachten af. 5.14 De onderdelen 2.13 en 2.14 kanten zich tegen de betekenis die het Hof in rov. 4.7.3 4.7.5 aan de Richtlijnen Vaarwegen 201126 heeft toegekend. 5.15 Partijen gaan er kennelijk vanuit dat deze Richtlijnen recht in de zin van art. 79 lid 1 onder b RO zijn. Dat is vermoedelijk juist, maar het lijkt goed er kort bij stil te staan. Om die vraag te kunnen beantwoorden, ben ik genoodzaakt om ambtshalve onderzoek te doen. Zouden de richtlijnen immers recht zijn in de zin van art. 79 RO dan is niet van belang dat ze niet zijn overgelegd. 5.16.1 De Richtlijnen zijn – met aanzienlijke vertraging, maar toch – gepubliceerd, althans aangekondigd, in de Staatscourant.27 Blijkbaar waren ze niet gemakkelijk in druk verkrijgbaar. Door de grote vraag was de versie 2005 uitverkocht.28 5.16.2 Onder “Status” wordt vermeld dat “Voor gebruik29 door en voor Rijkswaterstaat gelden de Richtlijnen Vaarwegen als kader”, dat wil zeggen: “een verplichting, waarvan alleen is af te wijken na toestemming van het bestuur van Rijkswaterstaat.”30 5.16.3 In het licht van de rechtspraak van Uw Raad kan m.i. worden aangenomen dat deze “Richtlijnen” recht zijn in de zin van art. 79 RO, in elk geval vanaf de rijkelijk late publicatie in de Staatscourant.31 5.17 Anders dan de Staat veronderstelt, heeft het Hof niet miskend dat de norm die is opgenomen in art. 7.1 van de Richtlijnen Vaarwegen 2011, alsook het in art. 7.3.1 neergelegde “stroomschema sluisbediening”, ziet op normale “vaarverkeerssituaties” in bruggen en sluizen. Het Hof heeft in rov. 4.7.3 overwogen dat de omstandigheid dat geen sprake was van een “vaarverkeerssituatie” onverlet laat dat aan bedoelde regelgeving, waaraan inzichten omtrent veiligheid ten grondslag liggen, aanknopingspunten kunnen worden ontleend voor de vaststelling van wat in het onderhavige geval aan zorg van de Staat jegens de bemanning of eigenaar van de motorvlet verwacht mocht worden. Het Hof heeft zich dus niet uitsluitend gebaseerd op deze Richtlijnen, wat alleen al blijkt uit het woordje “aanknopingspunten” (rov. 4.7.3).32 Uit ’s Hofs arrest, in zijn geheel gelezen, blijkt duidelijk dat zijn oordeel vooral berust op toepassing van de kelderluikcriteria. Dat is met zo veel woorden te lezen in rov. 4.5 en uit hetgeen daarna volgt is volstrekt duidelijk dat het Hof daaraan invulling bedoelt te geven; zie onder meer rov. 4.7.6. 5.18

44

Dát het Hof aanknopingspunten ontleent aan de Richtlijnen is niet onbegrijpelijk en evenmin onjuist wanneer wordt bedacht dat het Hof ervan is uitgegaan dát sprake was van een gevaarsituatie. Dat laatste is een feitelijk oordeel dat, zoals hiervoor besproken, vruchteloos wordt bestreden. Voor zover de hier besproken onderdelen dat opnieuw bestrijden, voegen die klachten niets toe aan de eerdere. 5.19.1 Iets problematischer is wellicht de koppeling die het Hof legt met het “stroomschema”, zij het vooral op een grond die de onderdelen niet (duidelijk) vermelden: het “stroomschema” ziet, blijkens de eerste alinea van 7.3.1, op “een ter plaatse bediende sluis voor de beroepsvaart”. Hoe dit ook zij, rov. 4.7.5 is klaarblijkelijk een obiter dictum (“Dit volgt ook”, cursivering toegevoegd). Reeds daarop stuit de hierop toegespitste klacht af. Bovendien is duidelijk dat het Hof zijn oordeel baseert op de gedachte dat ook aan situaties als de onderhavige een voldoende relevant gevaar is verbonden. 5.19.2 Het had op de weg van de Staat gelegen om met klem van argumenten aannemelijk te maken – of ten minste te stellen – dat van een voldoende reëel gevaar geen sprake is. Zo’n stelling kan niet alleen worden opgehangen aan allerlei abstracte beweringen. Bij wege van voorbeeld: het is van algemene bekendheid dat dronken achter het stuur zitten grote gevaren oplevert voor de bestuurder en andere weggebruikers. Dus gaan mensen niet dronken achter het stuur zitten, \ou dan een voor de hand liggende stelling zijn. Helaas weten we beter. 5.19.3 Hoewel zo’n stelling mogelijk niet beslissend zou zijn geweest, zou de Staat, indien juist, hebben kunnen aanvoeren dat zich nimmer eerder ongelukken als de onderhavige hebben voorgedaan, terwijl dit soort situaties veelvuldig voorkomt. 5.20 Ook zou de Staat (wellicht) hebben kunnen aanvoeren dat de kans op ongevallen klein is, terwijl het nemen van maatregelen, gelet op die kleine kans, onevenredig kostbaar zou zijn geweest. Een dergelijke stelling, mits behoorlijk uitgewerkt, zou m.i. niet op voorhand kansloos zijn geweest.33 Maar de Staat heeft zo’n betoog niet ontwikkeld34 zodat ik op deze kwestie niet verder behoef in te gaan. 5.21.1 Onderdeel 2.15 kant zich (vooral) tegen rov. 4.7.5 en 4.7.6. Het mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet “reeds (...) aan de hand van (slechts) de Richtlijnen Vaarwegen 2011 en het Binnenvaart politiereglement of daaraan te ontlenen aanknopingspunten” de aansprakelijkheidsvraag beantwoord. Ik moge naar hetgeen ik hiervoor heb betoogd verwijzen. 5.21.2 De Staat kan intussen worden toegegeven dat ’s Hofs erg lange en niet heel erg inzichtelijke arrest enig misverstand in de hand kan werken. Maar wanneer men de uitvoerige motivering in haar geheel leest, is m.i. (voldoende) duidelijk dat zijn oordeel is gebaseerd op de onder 5.17 geparafraseerde korte samenvatting.

45

5.22 Onderdeel 2.16 gaat schuil onder het opschrift ‘Relativiteit’. Het is gebaseerd op de gedachte dat ’s Hofs oordeel in rov. 4.7.2 en 4.7.3 aan de schadevergoedingsplicht jegens Achmea ten grondslag heeft gelegd dat de Staat een verplichting tot het houden van toezicht of een zorgplicht jegens de bemanning van de AGW I heeft geschonden. 5.23 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft blijkens rov. 4.7.5 onderkend dat het gaat om de vraag of onrechtmatig jegens de eigenaar van de AGW I is gehandeld. In rov. 4.7.2 heeft het Hof het weliswaar over de mate waarin de Staat jegens de bemanning van de AGW I tot het houden van toezicht was gehouden, maar uit de slotzin van rov. 4.7.3 volgt onmiskenbaar dat het Hof tevens heeft onderzocht wat in het onderhavige geval aan zorg van de Staat jegens de eigenaar van de AGW I verwacht mocht worden. 5.24 Het middel vertolkt terecht niet de opvatting dat de kelderluikcriteria niet mede zien op zaakschade. Ten overvloede voeg ik hieraan nog toe dat de Staat zelf terecht aandacht heeft voor zaakschade opgelopen in verband met sluizen. In de al eerder genoemde Monitoring Nautische Veiligheid 2013 wordt een “definitie” gegeven van “Significant scheepsongeval vóór 1 januari 2009”. In dat kader wordt een ongeval waarbij slachtoffers zijn vermist, de dood vinden of zwaar worden gewond over één kam geschoren met “in klasse 3 t/m 5 óf 6 in combinatie met een schadebedrag van 50.000 euro of meer”. 5.25 De onderdelen 2.17 en 2.18 heb ik onder 4 al besproken. 5.26 De Staat komt niet op tegen ’s Hofs oordeel met betrekking tot eigen schuld en verdedigt met name ook niet de stelling dat, gelet op der partijen contractuele verhouding en hetgeen daarin is overeengekomen, de billijkheidscorrectie tot een andere uitkomst zou kunnen of moeten leiden. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1.1 – 4.1.7 van het bestreden arrest. 2 Zie ’s Hofs weergave in rov. 4.2.3. 3 Zie rov. 4.3 van het bestreden arrest.

46

4 ECLI:NL:GHSHE:2014:1734. 5 Bij de cassatiedagvaarding is een productie overgelegd die ook ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg is overgelegd. Zij bevindt zich ook in het procesdossier, aangehecht aan het proces-verbaal van de op 24 augustus 2012 gehouden comparitie. Overigens is ter gelegenheid van de comparitie bezwaar aangetekend tegen overlegging van deze productie. 6 Zie bijvoorbeeld de s.t. van mrs. Van Wijk en Jansen onder 1.6. 7 Monitoring Nautische Veiligheid 2013, Binnenwateren Deel 1: beleidsrelevante rapportage, december 2013 p. 51 en 52 en deel 2 p. 23 en 24. 8 Dupliek onder 2.2. 9 Cva onder 7. 10 In vergelijkbare zin de mva onder 10. 11 P.v. voorlaatste pagina (de bijlage meegerekend). 12 Een proces-verbaal van de pleitzitting heb ik niet aangetroffen. 13 Zie ook de s.t. van de Staat onder 2.2. 14 Rov. 4.7.7 en 4.10 van het bestreden arrest. 15 Rov. 4.7.7 en 4.10 van het bestreden arrest. 16 Rov. 4.7.3 van het bestreden arrest. 17 In rov. 4.7.9 van het bestreden arrest heeft het Hof de juistheid van deze door Achmea betwiste stelling van de Staat kennelijk in het midden gelaten. Kennelijk abusievelijk stelt de Staat in zijn nota van repliek onder 2.1 dat [betrokkene 2] voorafgaande aan de inwerkingstelling van het nivelleringsproces heeft gewaarschuwd voor de aanwezigheid van de drempel. 18 Rov. 4.7.8 van het bestreden arrest. 19 Vgl. rov. 4.7.7. Het Hof heeft de juistheid van deze door Achmea betwiste stelling van de Staat in het midden gelaten. 20 S.t. onder 2.3 onder verwijzing naar rov. 4.7.7 van het bestreden arrest. 21 HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136 GJS (Kelderluik) en meer recent HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366. 22 HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244, waarover K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 396. 23 Zie bijvoorbeeld C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid p. 111 en P-G Hartkamp voor HR 28 mei 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO4224, NJ 2005/105 CJHB sub 12; ook de s.t. van Achmea wijst hierop onder 9.1.2.

47

24 De Staat verwijst in dit verband naar HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105 CJHB (Jetblast), rov. 3.4.3; “Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.” 25 Zoals bij repeatplayers te doen gebruikelijk blijft de Staat steken in abstracte betogen. 26 Voor zover ik kan zien hebben partijen de relevante onderdelen van de Richtlijnen Vaarwegen 2011 niet overgelegd. 27 14 december 2012, nr. 25729, met een berichtje van de directeur-generaal Rijkswaterstaat van bijna twee maanden eerder. 28 P. 10. 29 Onduidelijk is waarvan of waarvoor. 30 P. 10 onder 1.2.1. 31 HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258, NJ 1991/118. 32 In deze zin ook de s.t. van mrs. Schenck en Harryvan onder 11.2. 33 Vgl. bijvoorbeeld HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:102, JA 2013/162 I. Veninga en F.T. Oldenhuis (art. 81 RO) en mijn aan het arrest voorafgaande conclusie (plakoksel zaak). 34 Blijkens de betrekkelijk uitvoerige s.t. is de Staat, het verrast niet, van de kelderluikrechtspraak op de hoogte. Hoewel een bewijs uit het ongerijmde, leid ik uit het achterwege blijven van een betoog als verwoord in de hoofdtekst af dat de kans ofwel niet klein genoeg was, dan wel de kosten niet hoog genoeg.

48

ECLI:NL:RBNNE:2015:4185 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 02-09-2015 Datum publicatie 02-09-2015 Zaaknummer C/19/103209 / HA ZA 14-029 en C/19/107616 / HA ZA 14-234 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie NAM moet waardevermindering huizen Groningen vergoeden, ook als er nog geen sprake is van fysieke schade of als de woning nog niet is verkocht. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/419 Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Assen Vonnis van 2 september 2015 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/19/103209 / HA ZA 14-029 van 1. de stichting STICHTING WAARDEVERMINDERING DOOR AARDBEVINGEN GRONINGEN, gevestigd te Groningen, 2. de stichting STICHTING WOONZORG NEDERLAND, gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Amstelveen, 3. de stichting WONINGSTICHTING WIERDEN EN BORGEN, gevestigd te Bedum,

49

4. de stichting STICHTING CHRISTELIJKE WOONGROEP MARENLAND, gevestigd te Appingedam, eiseressen, advocaat mr. P.W. Huitema en mr. R. Glas te Groningen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDERLANDSE AARDOLIE MAATSCHAPPIJ B.V., statutair gevestigd te 's-Gravenhage en kantoorhoudende te Assen, gedaagde, advocaten mrs. M.A. Leijten en J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/19/107616 / HA ZA 14-234 van 1. de stichting STICHTING WONINGBOUW SLOCHTEREN, gevestigd te Schildwolde, 2. de stichting CHRISTELIJKE WONINGSTICHTING PATRIMONIUM GRONINGEN, gevestigd te Groningen, 3. de stichting STICHTING LEFIER, gevestigd te Sappemeer, 4. de stichting STICHTING ACANTUS GROEP, gevestigd te Veendam, 5. de stichting STICHTING STEELANDE WONEN, gevestigd te Groningen,

50

6. de stichting STICHTING DE HUISMEESTERS, gevestigd te Groningen, 7. de stichting WONINGSTICHTING DE DELTHE, gevestigd te Usquert, 8. de stichting WONINGSTICHTING GRONINGER HUIS, gevestigd te Zuidbroek, 9. de stichting STICHTING UITHUIZER WONINGBOUW, gevestigd te Uithuizen, eiseressen, advocaat mr. P.W. Huitema en mr. R. Glas te Groningen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDERLANDSE AARDOLIE MAATSCHAPPIJ B.V., statutair gevestigd te 's-Gravenhage en kantoorhoudende te Assen, gedaagde, advocaten mrs. M.A. Leijten en J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam. Eiseressen in beide procedures zullen worden aangeduid als Stichting WAG en woningcorporaties. Gedaagde in beide zaken zal NAM worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: in de zaak C/19/103209 / HA ZA 14-029 

-

51

de dagvaarding van 24 januari 2014 met producties 1 tot en met 36, 

de conclusie van antwoord van 30 april 2014 met producties 1 tot en met 11,



de akte inbreng producties van 30 april 2014 van de zijde van Stichting WAG en woningcorporaties met producties 37 tot en met 38C alsmede met een aanvulling op de reeds bij dagvaarding overgelegde producties 23, 27 en 30,



de akte overlegging producties van de zijde van NAM van 28 mei 2014 met de producties 12 en 13,



de conclusie van repliek van 3 september 2014, tevens houdende een akte wijziging/vermeerdering van eis met producties 39 tot en met 53,



de conclusie van dupliek van 11 februari 2015 met de producties 14 tot en met 18,

in de zaak C/19/107616 / HA ZA 14-234 

de dagvaarding van 9 oktober 2014 met producties 1 tot en met 43,



de conclusie van antwoord van 11 februari 2015 met de producties 1 tot en met 18,



de akte inbreng producties van 11 februari 2015 van de zijde van woningcorporaties met producties 44 tot en met 46 alsmede met een aanvulling op de reeds bij dagvaarding overgelegde producties 35 en 43,

in beide zaken - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, waaronder van de zijde van de Stichting WAG en woningcorporaties een akte inbreng producties, tevens houdende wijziging van eis, met de producties 54 tot en met 75, alsmede een akte inbreng productie 76. Van de zijde van NAM zijn bij akte nog de producties 19 tot en met 23 overgelegd. 1.2.

52

Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Inleiding 2.1.1. De hieronder weergegeven feiten betreffen de door partijen gepresenteerde feiten die door de andere partij zijn erkend, althans niet zijn weersproken en daarmee als vaststaand kunnen worden aangenomen. 2.1.2. Veel van de hiervoor onder 1.1. opgesomde producties betreffen producties die in beide zaken zijn overgelegd. Tenzij uitdrukkelijk anders vermeld zal, waar in dit vonnis wordt verwezen naar productienummers, het nummer worden aangehouden van de betreffende productie in de zaak C/19/103209/HA ZA 14-029. 2.1.3. Ten behoeve van de leesbaarheid zijn de feiten gerangschikt op onderwerp. 2.2. De partijen 2.2.1. Stichting WAG is opgericht bij notariële akte van 24 april 2013. Het doel van de Stichting WAG is omschreven in artikel 3 van de statuten en behelst ingevolge het eerste lid onder a en f van dit artikel - onder meer - : “Het behartigen van de belangen van de Deelnemers, in de ruimst mogelijk zin van het woord, waaronder begrepen de vaststelling van de schade bestaande uit waardevermindering van hun onroerende zaken, die de Deelnemers hebben geleden door gaswinning door de NAM en/of handelen of nalaten van de NAM en/of de Staat welk handelen de bodemdaling en/of aardschokken tot gevolg heeft gehad.” En: “Het namens de Deelnemers eisen van schadevergoeding voor het handelen en/of nalaten van de NAM en/of de Staat, het voeren van onderhandelingen, het voeren van procedures en het treffen van andere rechtsmaatregelen tegen de NAM en/of de Staat teneinde de waardevermindering van het onroerend goed van de Deelnemers te verhalen.” In artikel 1 van de statuten is het begrip ‘Deelnemers’ omschreven als: “De (rechts)personen en instellingen, aan wie één of meer onroerende zaken in eigendom toebehoren, waaraan tengevolge van gaswinning door de NAM ontstane aardbevingen en/of bodemdaling in de provincie Groningen of elders schade is

53

opgetreden dan wel daardoor in waarde zijn gedaald, die de deelnemersvoorwaarden hebben onderschreven en een overeenkomst met rechtsbijstand met De Haan Advocaten & Notarissen hebben ondertekend of zullen ondertekenen.” 2.2.2. Op het moment van de zitting in verband met pleidooi had de Stichting WAG ruim 900 deelnemers. De deelnemers hebben een deelnemersovereenkomst gesloten met de Stichting WAG, waarin tevens een procesvolmacht aan het bestuur van de Stichting WAG is opgenomen. In artikel 4 lid 3 van de Deelnemersovereenkomst is nog bepaald: “indien het voor het voeren van een procedure of het verkrijgen van een schikking rechtens noodzakelijk is dat de Deelnemer zijn vordering overdraagt aan de Stichting, kan (het Bestuur van) de Stichting deze overdracht op basis van de in het eerste lid van dit artikel vermelde volmacht bewerkstelligen.” 2.2.3. De woningcorporaties zijn eigenaar van onroerend goed in de provincie Groningen. Zij zijn geen deelnemers van de Stichting WAG. 2.2.4. NAM houdt zich bezig met de opsporing en winning van aardgas en aardolie in Nederland, zowel op land als op zee. Shell Nederland B.V. en ExxonMobil Holding Company houden beide 50% van de aandelen in NAM. De winningsactiviteiten van NAM verricht zij op basis van door de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) op grond van de Mijnbouwwet verleende winningsvergunningen (voorheen: concessies). 2.3. Exploitatie Groningenveld en daarmee verband houdende aardbevingen door bodemdaling 2.3.1. Vanaf de daarvoor bij koninklijk besluit van 30 mei 1963, nr. 39 (Stcrt. 126) verleende aardgas- en aardolieconcessie ‘Groningen’ wint NAM aardgas uit het zogenoemde ‘Groningenveld’. NAM exploiteert het Groningenveld als ‘operator’ voor rekening en risico van de Maatschap Groningen, een maatschap tussen Energie Beheer Nederland B.V. en NAM zelf. NAM houdt een belang van 60% in de Maatschap Groningen, Energie Beheer Nederland een belang van 40%. De aandelen van Energie Beheer Nederland B.V. worden gehouden door de Staat der Nederlanden. 2.3.2. Het door NAM geëxploiteerde Groningenveld strekt zich uit onder de gemeenten Appingedam, Bedum, Delfzijl, Eemsmond, Groningen, Hoogezand-Sappemeer, Loppersum, Menterwolde, Slochteren, Oldambt, Pekela, Ten Boer, Veendam en gedeeltelijk - Bellingwedde en Haren. De geschatte oorspronkelijke hoeveelheid winbaar aardgas was 2800 miljard m³. Eind 2012 bevatte het Groningenveld nog ongeveer 780 miljard m³ aardgas. 2.3.3.

54

Als gevolg van gaswinning uit het Groningenveld vindt in de regio noord-oost Groningen bodemdaling plaats, onder meer in de vorm van aardbevingen. Deze aardbevingen zijn in frequentie en zwaarte toegenomen. De zwaarte van de aardbevingen is in voorkomende gevallen zodanig dat zij leidt tot fysieke schade aan onroerende zaken. 2.3.4. De tot op heden zwaarste aardbeving vond plaats op 16 augustus 2012 bij Huizinge, gemeente Loppersum. Deze aardbeving had een kracht van 3.6 op de schaal van Richter. 2.3.5. In een door het KNMI naar aanleiding van de aardbeving bij Huizinge opgesteld rapport van januari 2013 is geconstateerd dat de hoeveelheid bevingen door de tijd toeneemt en dat dit verschijnsel lijkt te correleren met de toegenomen productie. Op basis van een vergelijking met gas- en olievelden buiten Nederland en daar voorkomende bevingen met een maximale magnitude van 4.2 tot 4.8, concludeert het KNMI dat niet verwacht wordt dat de maximaal mogelijke magnitude groter dan 5 zal worden. 2.3.6. Naar aanleiding van de aardbeving bij Huizinge heeft Staatstoezicht op de Mijnen (SodM) onderzoek gedaan naar de vraag waarom er in een relatief korte tijd zoveel aardbevingen boven de 3 (Richter) hebben plaatsgevonden. SodM heeft haar bevindingen beschreven in het rapport “Reassessment of the probability of higher magnitude earthquakes in the Groningen Gas Field” van 16 januari 2013. Bij brief van 22 januari 2013 heeft SodM de Minister geïnformeerd over gewijzigde inzichten in de aardbevingsgevoeligheid van het Groningse gasveld. In voornoemde brief schrijft SodM onder meer: “De belangrijkste conclusies op basis van het rapport zijn: 1. Het jaarlijkse aantal aardbevingen in het Groningse gasveld en de energie die daarbij vrijkwam zijn de afgelopen jaren toegenomen. Daarmee is voor Groningen ook de kans toegenomen op het optreden van aardbevingen met een hogere sterkte dan tot nu toe is waargenomen. 2. Hogere waarden voor de thans aangenomen maximum sterkte van 3,9 (Richter) kunnen op voorhand niet worden uitgesloten zonder aanvullende schattingen op basis van niet-seismische methodes zoals geomechanische berekeningen. Zulke data is momenteel niet beschikbaar voor Groningen. 3. Omdat op dit moment geen uitspraak kan worden gedaan over de maximum sterkte is de verwachtingswaarde voor de kans op een aardbeving met een sterkte van 3,9 of hoger in Groningen niet nauwkeurig te bepalen. Gedurende de komende 12 maanden is de verwachtingswaarde voor die kans ongeveer 7% (indien de maximaal mogelijke sterkte 5 zou zijn)” SodM adviseert in haar brief vervolgens: “Uit het onderzoek van SodM blijkt dat het niet te verwachten is dat op korte termijn het aantal aardbevingen in Groningen zal afnemen. Alleen door de gasproductie heel drastisch te reduceren of zelfs te stoppen is te verwachten dat er na enkele jaren vrijwel geen voelbare aardbevingen zullen optreden in het Groningenveld. SodM is zich er terdege van bewust dat een dergelijke ingrijpende maatregel, vanuit een breder perspectief dan alleen veiligheid, niet heel realistisch is.

55

Echter een significante reductie in de gasproductie: 

is de enige maatregel die op korte termijn genomen kan worden én waarvan het effect na 12 tot 16 maanden gemerkt zou moeten worden;



geeft een evenredig effect: bijvoorbeeld een 40% gasproductievermindering van 50 naar 30 miljard m³ per jaar zal leiden tot 40% minder verwachte aardbevingen per jaar een navenante reductie in de kans op een aardbeving groter dan 3,9.

[...] Omdat de NAM, als primair verantwoordelijke partij, niet van plan is uit zichzelf de gasproductie te reduceren (zie brief NAM), adviseert SodM vanuit het oogpunt van veiligheid voor de inwoners van de provincie Groningen, die boven de aardbevingsgevoelige gebieden van het Groningse gasveld wonen en werken, en geredeneerd vanuit het voorzorgsbeginsel, om de NAM de volgende maatregel voor te schrijven: De gasproductie uit het Groningse gasveld zo snel mogelijk en zo veel als mogelijk en realistisch is, terug te brengen [...]” 2.3.7. De Minister heeft de Tweede Kamer bij brief van 25 januari 2013 op de hoogte gebracht van de conclusies en aanbevelingen uit het rapport van SodM (Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 529, nr. 1). De Minister kondigt door NAM te verrichten nader onderzoek aan naar de maximaal te verwachten sterkte en door NAM te nemen passende maatregelen ter voorkoming en beperking van schade. Een besluit over de beperking van productie acht de Minister, zonder nadere informatie, niet verantwoord. 2.4. In verband met de aardbevingen aangekondigde en reeds genomen maatregelen Vertrouwen in een duurzame toekomst; Een stevig perspectief voor Noord-Oost Groningen. 2.4.1. In dit eindadvies van de Commissie Duurzame Toekomst Noord-Oost Groningen (hierna: de Commissie Meijer), wordt de provincie Groningen geadviseerd samen met NAM het ministerie van Economische Zaken, inwoners, ondernemers, onderwijs- en kennisinstellingen, andere organisaties en lokaal bestuurders tot een meerjarig en samenhangend programma te komen. De Commissie Meijer hanteert 3 programmalijnen met daarbij behorende maatregelen. In haar samenvatting geeft zij dit als volgt weer: Programmalijn 1 Veiligheid en toekomstzekerheid individuele bewoners en ondernemers

56

Maatregel 1 - Aardbevingsbestendig maken van woningen en andere gebouwen Maatregel 2 - Waardevermeerdering en tegemoetkoming door waardebonnen voor energieprestatieverbeterende maatregelen Maatregel 3 - Garantiestelling bij woningkoop Maatregel 4 - Oplossen schrijnende gevallen Maatregel 5 - Verbetering schadeafhandeling door NAM Maatregel 6 - Professionele uitvoeringsorganisatie met onafhankelijk toezicht Programmalijn 2: Kwaliteit van de woon- en leefomgeving Maatregel 7 - Herstructurering van de woningmarkt en winkelcentra in krimpgebieden Maatregel 8 - Behoud en herbestemming molens, borgen en kerken Maatregel 9 - Impuls voor lokale energieopwekking Maatregel 10 - Snel internet via glasvezel in het landelijk gebied Programmalijn 3 Duurzaam economisch perspectief voor de regio Maatregel 11 - Een ambitieus innovatieprogramma ‘gas 2.0’. Dit programma geeft invulling aan energietransitie met behulp van drie sterke economische sectoren in Groningen te weten energie, landbouw/agribusiness en chemie. Nieuwe verhoudingen Maatregel 12 - Dialoogtafel waaraan NAM, EZ en betrokkenen in het gebied onder leiding van een onafhankelijk voorzitter tot gezamenlijke adviezen komen over de gaswinning in relatie tot onder meer de veiligheid en toekomstzekerheid van inwoners en ondernemers in het gebied. Uitvoering van het programma zal circa 20 jaar duren en een extra investering van 895 miljoen euro vergen. Het ligt voor de hand dat deze kosten door NAM (lees: Maatschap Groningen) gedragen zullen worden. Maar de commissie verwacht van de provincie dat zij ook mee investeert in programmalijn 3, met een bedrag van tenminste 100 miljoen euro bovenop het reeds genoemde. Brief van de Minister aan de Tweede Kamer van 17 januari 2014 2.4.2. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 17 januari 2014 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 529, nr. 28) informeert de Minister de Tweede Kamer over te nemen maatregelen langs drie sporen:

57

1. gerichte vermindering van de gaswinning ten behoeve van de veiligheid; 2. grootschalige preventieve versterking van woningen, gebouwen en infrastructuur en adequate schadeafhandeling; 3. verbetering van het economisch perspectief van de regio door bedrijvigheid te stimuleren. 2.4.3. De Minister schrijft over deze maatregelen onder meer: “Het voorgenomen besluit over vermindering van de gaswinning heb ik gedeeld met betrokken bestuurders in de provincie en gemeenten. Met hen heb ik verder, zoals genoemd onder 2 en 3, een pakket uitgewerkt dat ziet op het versterken van gebouwen, huizen en infrastructuur en adequate schadeafhandeling, alsmede op verbeterde leefbaarheid en meer economisch perspectief voor de regio. NAM committeert zich aan dit programma. Om dit pakket nader invulling te geven is blijvende betrokkenheid van de mensen in de regio essentieel. Hiertoe wordt een permanente dialoogtafel ingesteld.” Over de preventieve maatregelen en adequate schadeafhandeling schrijft de Minister: “NAM raamt schadeherstel en schadepreventie op een bedrag van € 750 miljoen voor de komende vijf jaar. Daarnaast lijkt een bedrag van € 100 miljoen noodzakelijk voor preventieve maatregelen die als gevolg van het verhoogde aardbevingsrisico specifiek noodzakelijk zijn voor de infrastructuur. Verder richt NAM een fonds in voor speciale situaties dat zal worden beheerd door een onafhankelijke instantie waarvan de samenstelling wordt bepaald door voornoemde dialoogtafel. Hiervoor stelt NAM een bedrag van € 15 miljoen beschikbaar. Daarnaast stelt NAM € 10 miljoen beschikbaar voor het bouwkundig versterken van nieuw te bouwen huizen en gebouwen. Voor de komende vijf jaar levert NAM voor in totaal € 125 miljoen een bijdrage aan een waardeverhogend pakket aan maatregelen gericht op huizen in het risicogebied, maar ook daarbuiten. Verder zal, nu onderzoek van Ortec Finance significante waardedaling heeft aangetoond, de aangekondigde regeling voor compensatie van waardedaling in werking treden, onder nader te bepalen voorwaarden. Met NAM zijn afspraken gemaakt over de contouren van deze regeling. Het financieel beslag van deze regeling is onder meer afhankelijk van het aantal verkochte huizen in het risicogebied en de uiteindelijke vastgestelde waardedaling per huis. Aangetoonde waardedaling wordt uiteraard vergoed. Het exacte budget dat hiervoor benodigd is, is op dit moment niet te kwantificeren.” Ten aanzien van de maatregelen op het gebied van leefbaarheid en economisch perspectief wijst de Minister op door NAM en de Provincie Groningen ter beschikking gestelde gelden voor maatregelen op de volgende gebieden: 1. Een programma dat de herbestemming van cultureel erfgoed bevordert; 2. Herstructurering van de woningvoorraad en winkelvoorzieningen; 3. Een impuls voor lokale energieopwekking; 4. Snel internet en smart grids in het landelijk gebied. Met het (totale) pakket aan de door de Minister onder 2 en 3 genoemde maatregelen zal - aldus de Minister - over de periode 2014 tot en met 2018 een bedrag van € 1,18 miljard

58

beschikbaar komen voor de regio. 2.4.4. De genoemde maatregelen komen overeen met het pakket aan maatregelen als neergelegd in een bestuurlijk akkoord getiteld “Vertrouwen op Herstel en Herstel van Vertrouwen”. Dit akkoord is overeengekomen tussen de Minister, de provincie Groningen en de gemeenten in het risicogebied. De NAM heeft aan de totstandkoming van dit document meegewerkt en onderschrijft de inhoud daarvan. De maatregelen uit het akkoord worden door NAM verder uitgewerkt en geïmplementeerd in overleg met diverse betrokkenen, verenigd in de meergenoemde Dialoogtafel. Schaderegeling 2.4.5. Voor fysieke schade aan onroerende zaken hanteert NAM een in de zogenaamde ‘Schaderegeling’ neergelegde schadeafhandelingsprocedure. Uitvoering van de schadeafhandeling vindt plaats door de opgerichte uitvoeringsorganisatie Centrum Veilig Wonen (CVW), die (op afstand) wordt aangestuurd door NAM maar onder onafhankelijk toezicht staat. Vangnetregeling voor bijzondere situaties 2.4.6. Per 15 april 2014 is de Tijdelijke Commissie voor Bijzondere Situaties operationeel. Deze commissie biedt hulp aan huiseigenaren die vanwege bijzondere omstandigheden niet in hun huidige woning kunnen blijven wonen of bijvoorbeeld op korte termijn moeten verhuizen. De hulp die wordt geboden kan financieel van aard zijn, maar ligt bijvoorbeeld ook in bemiddeling bij woningverkoop of taxatie. Onder omstandigheden zal ook bij eventuele onverkoopbaarheid van een woning een beroep op de regeling ‘Bijzondere Situaties’ kunnen worden gedaan. Waarderegeling 2.4.7. Op 29 april 2014 is de door NAM opgestelde Regeling Waardedaling (hierna: de Waarderegeling) gepubliceerd en in werking getreden. De Waarderegeling geldt voor woningen in de gemeenten Appingedam, Bedum, Delfzijl, Eemsmond, Loppersum, Slochteren, Ten Boer en Winsum, die verkocht en geleverd zijn in de periode na 25 januari 2013 en schade in de vorm van waardevermindering hebben ondervonden door aardbevingen die het gevolg zijn van gaswinning. De Waarderegeling is enkel van toepassing op transacties waarbij minimaal één van de betrokken partijen niet bedrijfsmatig handelt. Regeling Waardevermeerdering 2.4.8. NAM stelt in de periode 2014-2018 geld beschikbaar voor waardevermeerdering van woningen. In overleg met de Dialoogtafel wordt gewerkt aan een definitieve invulling hiervan. Sinds 6 november 2014 geldt een tijdelijke regeling Waardevermeerdering, die met terugwerkende kracht vanaf 17 januari 2014 in werking is getreden. Op grond van

59

deze regeling kunnen huiseigenaren in de gemeenten Loppersum, Appingedam, Delfzijl, Eemsmond, Ten Boer, Slochteren, De Marne, Bedum of Winsum die meer dan € 1.000,00 aan fysieke schade door aardbevingen geleden hebben, een vergoeding tot € 4.000,00 per woning krijgen als zij op of na 17 januari 2014 duurzaam hebben geïnvesteerd in hun woning. Daarbij gaat het om energiebesparende investeringen, zoals bijvoorbeeld isolatie, zonnepanelen of zonneboilers of hoog rendement cv-ketels. Economic Board 2.4.9. Ontwerp en uitvoering van een sociaaleconomisch versterkingsprogramma is in handen van de Economic Board, die bestaat uit lokale ondernemers en de regioleider van FNV Bondgenoten. De Economic Board is daartoe in gesprek gegaan met verschillende partijen in het gebied, zoals het bedrijfsleven, overheden, maatschappelijke organisaties en onderwijsinstellingen. Wat betreft de maatregelen die ten doel hebben de leefbaarheid in het gebied te stimuleren wordt zoveel mogelijk aangesloten bij bestaande leefbaarheidsprogramma’s in de regio. Productiebeperking 2.4.10. Met ingang van 2014 wordt de gasproductie rondom Loppersum voor de komende drie jaar met 80 % teruggebracht. De totale productie uit het Groningenveld zal, aldus de Minister in zijn brief van 29 januari 2015 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 33 529, nr. 94) voor de jaren 2015 en 2016 worden beperkt tot: 

een productiemaximum voor het gehele Groningenveld van 39,4 miljard Nm³ per jaar;



een productiemaximum voor de Loppersumclusters van 3,0 miljard Nm³ per jaar;



een productiemaximum voor de clusters in de regio Zuid-West van 9,9 miljard Nm³ per jaar;



een productiemaximum voor het cluster Eemskanaal van 2,0 miljard Nm³ per jaar;



een productiemaximum voor de clusters in de regio Oost van 24,5 miljard Nm³ per jaar.

60

2.5. Onderzoeken naar het effect van aardbevingen op de waarde van onroerend goed Ortec Finance Research Center 2.5.1. De Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door de Minister, heeft Ortec Finance Research Center (hierna: Ortec) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de ontwikkelingen op de woningmarkt rond het Groningenveld. De resultaten van het eerste door Ortec uitgevoerde onderzoek zijn opgenomen in het rapport “De waardeontwikkeling op de woningmarkt in aardbevingsgevoelige gebieden rond het Groningenveld” van 12 augustus 2013. Hierna zijn op 23 oktober 2013, 15 januari 2014, 24 april 2014, 10 september 2014, 12 november 2014 en - laatstelijk - 5 maart 2015 actualisaties van dit onderzoek uitgebracht. De door Ortec gehanteerde methode gaat uit van een vergelijking van ontwikkelingen van woningprijzen en andere marktindicatoren tussen het risicogebied en (nabijgelegen) referentiegebieden. In de op 15 januari 2014 uitgebrachte actualisatie 3e kwartaal van 2013 is geconcludeerd dat “de woningmarkt in het risicogebied zich minder gunstig ontwikkeld heeft ten opzichte van referentiegebied 1 en 1&2. De prijzen in het risicogebied zijn gemiddeld vanaf het derde kwartaal van 2012 afgerond 2 procentpunt meer gedaald dan in referentiegebieden 1 en 1&2. Dit is vooral het gevolg van de ontwikkeling in het derde kwartaal van 2013. Deze constatering wordt ondersteund door de ontwikkeling van de aanvullende marktindicatoren.” De actualisaties van 24 april 2014, 10 september 2014 en 12 november 2014 laten anders dan de hiervoor genoemde actualisatie van 15 januari 2014 - geen significant verschil in prijsontwikkeling zien. Wel is in deze actualisaties telkenmale geconcludeerd dat er in de alternatieve marktindicatoren wel aanwijzingen zijn dat de woningmarkt in het risicogebied zich minder gunstig ontwikkeld heeft. De verschillen in de woningmarkt tussen het risicogebied en de referentiegebieden uiten zich, aldus de onderzoekers, voornamelijk in een moeizamer verkoopproces. De conclusie van het meest recente Ortec rapport (actualisatie 4e kwartaal 2014) van 5 maart 2015 luidt als volgt: “De conclusie van dit rapport is dat volgens het herhaalde verkopen model de prijsontwikkeling vanaf het derde kwartaal van 2012 (eerste kwartaal van 2013) tot en met het vierde kwartaal van 2014 4% tot 6% achterblijft bij de referentiegebieden. In het kenmerkenmodel is alleen tussen het risico en referentie krimpgebied een verschil geconstateerd. Bij de alternatieve marktindicatoren zijn er sterke aanwijzingen dat de woningmarkt in het risicogebied zich vanaf beide referentiekwartalen substantieel minder gunstig ontwikkeld heeft. Dit geldt ook voor de ontwikkeling in het laatste kwartaal.” Natural Gas Extraction, Earthquakes and House Prices (Hans R.A. Koster en Jos van Ommeren, VU Amsterdam en Tinbergen Instituut) d.d. 19 maart 2015 2.5.2.

61

In dit (onafhankelijk) onderzoek wordt per beving met een ‘peak ground velocity’ van meer dan 0,5 cm/s (kracht hoger dan 2.2 op de schaal van Richter) een gemiddelde waardedaling van 1.2% geconstateerd van het onroerend goed binnen een straal van 10 kilometer van het epicentrum van deze beving. Schokken de prijzen (Atlas voor gemeenten) d.d. 25 mei 2015 2.5.3. Het hierin beschreven onderzoek is uitgevoerd in opdracht van NAM. De onderzoekers maken voor de vergelijking gebruik van referentielocaties in Nederland. Referentielocaties zijn geselecteerd op basis van vergelijkbare (gewogen combinatie van) indicatoren die de huizenprijsverschillen in Nederland (vóór de aardbeving bij Huizinge) het beste verklaren. In het onderzoeksrapport staat, voor zover van belang: “De uitkomsten uit de hedonische prijsanalyses laten in elk geval zien dat de transactieprijzen van de verkochte woningen in het aardbevingsgebied - gecorrigeerd voor woning- en omgevingskenmerken, waaronder schade en schadeherstel - tussen 17 augustus 2012 en 31 maart 2015 gemiddeld zo’n 2% lager lagen dan op de referentielocaties (zie figuur 4.1, en de kolommen 1 en II in de tabellen B1.1 tot en met B1.4 in de bijlage). Dat prijseffect fluctueert echter door de tijd. In de periode tussen de Huizinge-beving en de toezeggingen van Minister Kamp lagen de gemiddelde verkoopprijzen van woningen gemiddeld rond de 3% lager (zie figuur 4.2, en kolom III in de tabellen B1.1 tot en met B1.4 in de bijlage). Maar voor de woningen die zijn verkocht na de toezeggingen van Minister Kamp op 17 januari 2014 kan vooralsnog geen significant prijsverschil ten opzichte van de referentielocaties worden waargenomen (zie figuur 4.2, en kolom IV in de tabellen B1.1 tot en met B1.4 in de bijlage). Dat zou kunnen betekenen dat er na de toezeggingen van Minister Kamp is geanticipeerd op toekomstige investeringen in het gebied en op de compensatie in geval van toekomstige waardedaling als gevolg van aardbevingen. De Regeling Waardedaling is immers een soort verzekering voor een potentiële koper, die er (hoewel de regeling formeel maar drie jaar loopt) op zou kunnen vertrouwen dat hij bij een verkoop in de toekomst gecompenseerd wordt, mocht hij een lagere prijs krijgen als gevolg van de bevingen. Ook kan het zo zijn dat er sindsdien meer vertrouwen is dat er adequate maatregelen worden genomen om de (gevolgen van) aardbevingen te verkleinen. De resultaten uit deze analyses moeten overigens met voorzichtigheid worden gehanteerd; voorkomen moet worden dat er op basis van dit onderzoek voorbarige en/of foutieve conclusies worden getrokken. Allereerst laten de omvang van de periode van onderzoek, het aantal woningtransacties, en de significantie van de gevonden prijseffecten van aardbevingen en het aardbevingsrisico - of het ontbreken daarvan - nog te wensen over (zie de regressietabellen in de bijlage). Ook is het denkbaar dat zich andere (volume-)effecten op de woningmarkt hebben voorgedaan die (nog) niet in de prijzen tot uitdrukking zijn gekomen. De afwezigheid van significante prijseffecten van de aardbevingen en het aardbevingsrisico betekent niet automatisch dat er geen sprake is van negatieve effecten op de welvaart in het gebied. Die kunnen bijvoorbeeld ook ontstaan als mensen worden beperkt in hun mobiliteit en keuzevrijheid.

62

De toekomst - en de toekomstige transacties op de woningmarkt in het aardbevingsgebied - zal moeten uitwijzen hoe robuust en structureel de in dit onderzoek gevonden prijseffecten van aardbevingen en het aardbevingsrisico uiteindelijk zijn, en of zich andere ontwikkelingen op de woningmarkt voordoen die zich in de toekomst alsnog gaan vertalen in de prijs van de verkochte woningen in het gebied.” Overig 2.5.4. Als productie 23 hebben Stichting WAG en woningcorporaties een rapport overgelegd van Juul Raemaekers M Sc en prof. dr. Ir. De Kam met als titel “Opvattingen van bewoners over de effecten van aardbevingen op het woongenot en de woningwaarde in Groningen”. Het rapport van 22 januari 2014 bevat een beschrijving van de opvattingen van bewoners over de effecten van aardbevingen. Hierbij is gebruik gemaakt van door respondenten in Middelstum, Loppersum en Slochteren ingevulde vragenlijsten. Het rapport betreft een vervolg op een als productie 22 overgelegd vergelijkbaar onderzoek uit 2009. Een van de conclusies van het rapport is dat het aandeel respondenten dat denkt dat de aardbevingen een negatief effect hebben op de aantrekkelijkheid of waarde van hun woningen verdubbelde van 40% in 2009 naar 80% in 2013. 2.5.5. Als productie 32 van de zijde van Stichting WAG en woningcorporaties is overgelegd een rapport van de Hanzehogeschool Groningen met de titel “Effecten van crisissituaties op regio-imago’s” van augustus 2013. Hierin is gekeken naar het effect van het vooruitzicht van meer en zwaardere aardbevingen en project X op de aantrekkelijkheid van de regio. In ieder geval ten aanzien van particulieren is de conclusie dat de woonaantrekkelijkheid van Noord-Groningen significant daalt na het nieuws over de aardbevingen. 2.5.6. Van de zijde van Stichting WAG en woningcorporaties zijn diverse taxatierapporten overgelegd (producties 26, 41 en 35). In de betreffende taxatierapporten wordt rekening gehouden met een waardedrukkend effect van de aardbevingen. 2.5.7. In een ongedateerde verklaring schrijft René Hoving van Voshoving taxateurs adviseurs bedrijfsmakelaars (productie 27 van de zijde van de Stichting WAG en woningcorporaties): “De aardbevingen zijn vanuit taxatie-inhoudelijk perspectief interessant. Wij proberen bij de waardering van vastgoed (veelal bedrijfsmatig) in het aardbevingen-gebied een goede methodiek te gebruiken die recht doet aan de marktsituatie en dat betekent dat we steeds op zoek zijn naar argumenten en ontwikkelingen die van invloed zijn op de waarde. Ons gesprek had ook het doel om die argumenten en ontwikkelingen te bespreken, naast de bestendiging van de relatie die ik zeer waardeer. Die ontwikkelingen zijn dynamisch. De actuele sentimenten spelen daarbij een rol en daarbij zijn de media een belangrijke factor. Zoals je weet taxeert ons kantoor regelmatig in het gebied waar de aarde beeft. Naar mijn overtuiging hebben de aardbevingen indirect en onder omstandigheden een generieke invloed op de waarde. Het is echter niet mogelijk om vanuit onze professie een generieke waarde invloed te benoemen. Die invloed is steeds

63

afhankelijk van een heel stelsel aan elementen (zowel object- als marktgerelateerd). Voor ons als taxateurs is het de taak om al die argumenten en ontwikkelingen in samenhang te beschouwen en daar dan de marktwaarde mee te onderbouwen.” 2.5.8. In e-mailbericht van 9 januari 2014 schrijft Adriaan Post van het Nederlands Woning Waarde Instituut (NWWI) aan mr. Huitema (productie 31 van de zijde van de Stichting WAG en woningcorporaties), voor zover van belang: “Uit de inventarisatie die wij hebben gedaan bij de taxatierapporten uit het gebied waar aardbevingen plaatsvinden, is niet direct naar voren gekomen dat dit gegeven de waarde negatief beïnvloedt. Dat wil overigens niet direct zeggen dat dat niet het geval zou kunnen zijn. Helaas blijkt dat het aantal rapporten te summier is. Dit is gelegen in het feit dat er te weinig transacties voorgedaan of dat de taxatierapporten die zijn opgesteld, zijn gevalideerd door een ander validatie instituut. Ook is dit gelegen in het feit dat het NWWI “slechts” 5 jaar bestaat en hebben wij, zeker in de krimpgebieden, te weinig gegevens voorhanden. [...] Om tot een goed oordeel van een mogelijke negatieve invloed op de waarde te komen, denk ik dat er over een periode van ca. 10 jaar teruggekeken zou moeten worden. Dan zou er, na inventarisatie van de transacties, een vergelijking gemaakt moeten worden met de daling van de prijzen in de krimpgebieden in Zuid-Limburg en Zeeland. Mijn persoonlijke gevoel zegt dat ik zelf niet in een gebied zou gaan wonen waar de kans op aardbevingen groot is en zou mij kunnen voorstellen dat dit voor een ieder weldenkend mens het geval zou zijn.” 2.6. Aansprakelijkstelling 2.6.1. Stichting WAG en woningcorporaties hebben NAM bij afzonderlijke brieven aansprakelijk gesteld voor schade door waardevermindering van onroerend goed als gevolg van aardbevingen door gaswinning. 3 Het geschil in de zaak C/19/103209 / HA ZA 14-029 3.1. Stichting WAG vordert, na wijzigingen van eis, dat de rechtbank: Primair: a. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht zal verklaren dat NAM onrechtmatig handelt en heeft gehandeld op grond van artikel 6:177 lid 1 sub b BW en/of artikel 6:174 lid 3 BW en/of artikel 6:162 BW jegens eigenaren van onroerende zaken die gelegen zijn in het gebied waar aardbevingen als gevolg van gaswinning door de NAM voorkomen

64

op de voet van artikel 3:305a BW voor recht zal verklaren dat NAM aansprakelijk is voor de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken gelegen in het gebied waar aardbevingen ten gevolge van gaswinning door NAM voorkomen, ten gevolge van het hiervoor in sub a bedoelde onrechtmatig handelen; op de voet van artikel 3:305a BW voor recht zal verklaren dat als peilmoment voor de vaststelling van de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken in het gebied waar aardbevingen voorkomen door gaswinning van NAM moet worden gehanteerd: - voor onroerende zaken met fysieke schade ontstaan vóór 25 januari 2013, vanaf het moment waarop deze fysieke schade is ontstaan; - voor alle overige onroerende zaken, vanaf 25 januari 2013, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, ongeacht of de onroerende zaken al of niet op één van deze peilmomenten zijn verkocht; op de voet van artikel 3:305a BW voor recht zal verklaren dat de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken door aardbevingen als gevolg van de gaswinning door NAM wordt geleden vanwege de ligging in het gebied met aardbevingsrisico door gaswinning van NAM, ongeacht of er fysieke schade aan de onroerende zaken is of zal ontstaan; op de voet van artikel 3:305a BW voor recht zal verklaren dat de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken in het gebied waar aardbevingen voorkomen door gaswinning van NAM volgens de leer van de abstracte schadeberekening dient te worden berekend; Subsidiair: op grond van daartoe aan de Stichting WAG verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming voor recht zal verklaren dat NAM onrechtmatig heeft gehandeld op grond van artikel 6:177 lid 1 sub b BW en/of artikel 6:174 lid 3 BW en/of artikel 6:162 BW jegens de huidige en toekomstige deelnemers van de Stichting WAG, althans jegens de deelnemers van de Stichting WAG als vermeld in productie 75, althans jegens een door de rechtbank in goede justitie te bepalen aantal deelnemers uit productie 75, althans jegens de eigenaren van de onroerende zaken die zijn getaxeerd in productie 41; op grond van daartoe aan de Stichting WAG verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming voor recht zal verklaren dat NAM aansprakelijk is voor de door de deelnemers van de Stichting WAG geleden en nog te lijden schade door de aardbevingen die het gevolg zijn van gaswinning door NAM, bestaande uit de waardevermindering van de onroerende zaken die eigendom zijn van de huidige en toekomstige deelnemers van de Stichting WAG en zijn gelegen in het gebied waar aardbevingen door gaswinning van NAM voorkomen, althans de waardevermindering van de onroerende zaken van de deelnemers zoals weergegeven in productie 75, althans de waardevermindering van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen aantal onroerende zaken uit productie 75, althans de waardevermindering van de onroerende zaken die zijn getaxeerd in productie 41, en tevens NAM zal veroordelen tot betaling van deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet; op grond van daartoe aan de Stichting WAG verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming voor recht zal verklaren dat de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken door aardbevingen als gevolg van de

65

gaswinning door NAM wordt geleden vanwege de ligging in het gebied met aardbevingsrisico door gaswinning van NAM, ongeacht of er fysieke schade aan de onroerende zaken is of zal ontstaan; i. op grond van daartoe aan de Stichting WAG verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming voor recht zal verklaren dat als peilmoment voor de vaststelling van de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken van de deelnemers van de Stichting WAG in het gebied waar aardbevingen voorkomen door gaswinning van NAM moet worden gehanteerd: - voor onroerende zaken met fysieke schade ontstaan vóór 25 januari 2013, vanaf het moment waarop deze fysieke schade is ontstaan: - voor alle overige onroerende zaken, vanaf 25 januari 2013, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, ongeacht of de onroerende zaken al of niet op één van deze peilmomenten zijn verkocht; op grond van daartoe aan de Stichting WAG verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming voor recht zal verklaren dat de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken van de deelnemers van de Stichting WAG in het gebied waar aardbevingen voorkomen door gaswinning van NAM volgens de leer van de abstracte schadeberekening dient te worden berekend; De woningcorporaties vorderen, na wijzigingen van eis, dat de rechtbank, voor recht zal verklaren dat NAM jegens de woningcorporaties onrechtmatig handelt en heeft gehandeld op grond van artikel 6:177 lid 1 sub b BW en/of artikel 6:174 lid 3 BW en/of artikel 6:162 BW; voor recht zal verklaren dat NAM aansprakelijk is voor de door de woningcorporaties geleden en nog te lijden schade door de aardbevingen die het gevolg zijn van gaswinning door NAM, bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken die eigendom zijn van deze woningcorporaties zoals weergegeven op de lijsten van producties 45A tot en met 45C althans de waardevermindering van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen omvang van de onroerende zaken uit de producties 45A tot en met 45C, althans de waardevermindering van de onroerende zaken die zijn getaxeerd in productie 44 en tevens NAM zal veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; voor recht zal verklaren dat de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken als hiervoor in sub l bedoeld door aardbevingen als gevolg van de gaswinning door NAM wordt geleden vanwege de ligging in het gebied met aardbevingsrisico door gaswinning door NAM, ongeacht of er fysieke schade aan de onroerende zaken is of zal ontstaan; voor recht zal verklaren dat als peilmoment voor de vaststelling van de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken van de woningcorporaties in het gebied waar aardbevingen voorkomen door gaswinning van NAM moet worden gehanteerd: - voor onroerende zaken met fysieke schade ontstaan vóór 25 januari 2013, vanaf het moment waarop deze fysieke schade is ontstaan; - voor alle overige onroerende zaken, vanaf 25 januari 2013, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum,

66

ongeacht of de onroerende zaken al of niet op één van deze peilmomenten zijn verkocht; voor recht zal verklaren dat de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken van de woningcorporaties in het gebied waar aardbevingen voorkomen door gaswinning van NAM volgens de leer van de abstracte schadeberekening dient te worden berekend; Stichting WAG en woningcorporaties vorderen gezamenlijk dat de rechtbank NAM zal veroordelen tot vergoeding van de door de Stichting WAG en woningcorporaties gemaakte deskundigenkosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW ad in totaal € 38.820,08, alsmede de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW, althans de juridische kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW ad in totaal € 63.666,56, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding; NAM zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. NAM voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de zaak C/19/107616 / HA ZA 14-234 3.4. De woningcorporaties vorderen - na wijziging van eis - dat de rechtbank a. voor recht zal verklaren dat NAM jegens de woningcorporaties onrechtmatig handelt en heeft gehandeld op grond van artikel 6:177 lid 1 sub b BW en/of artikel 6:174 lid 3 BW en/of artikel 6:162 BW; voor recht zal verklaren dat NAM aansprakelijk is voor de door de woningcorporaties geleden en nog te lijden schade door de aardbevingen die het gevolg zijn van gaswinning door NAM, bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken die eigendom zijn van deze woningcorporaties zoals weergegeven op de lijsten van productie 36 althans de waardevermindering van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen omvang van de onroerende zaken uit de productie 36, althans de waardevermindering van de onroerende zaken die zijn getaxeerd in productie 35 en tevens NAM te veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; voor recht zal verklaren dat de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken als hiervoor in sub b bedoeld door aardbevingen als gevolg van de gaswinning door NAM wordt geleden vanwege de ligging in het gebied met aardbevingsrisico door gaswinning door NAM, ongeacht of er fysieke schade aan de onroerende zaken is of zal ontstaan; te verklaren voor recht dat als peilmoment voor de vaststelling van de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken van de woningcorporaties in het gebied waar aardbevingen voorkomen door gaswinning van NAM moet worden gehanteerd:

67

- voor onroerende zaken met fysieke schade ontstaan vóór 25 januari 2013, vanaf het moment waarop deze fysieke schade is ontstaan; - voor alle overige onroerende zaken, vanaf 25 januari 2013, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, ongeacht of de onroerende zaken al of niet op één van deze peilmomenten zijn verkocht; voor recht zal verklaren dat de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken van de woningcorporaties in het gebied waar aardbevingen voorkomen door gaswinning van NAM volgens de leer van de abstracte schadeberekening dient te worden berekend; NAM zal veroordelen tot vergoeding van de per woningcorporatie gemaakte deskundingenkosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW, bestaande uit de kosten van de taxatierapporten; NAM zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.5. NAM voert verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Ontvankelijkheid Standpunten van partijen 4.1.1. In de zaak met nummer C/19/103209 HA ZA 14-029 heeft NAM aangevoerd dat Stichting WAG niet ontvankelijk is in haar vorderingen. 4.1.2. NAM stelt in haar conclusie van antwoord ten eerste dat Stichting WAG procedeert via een collectieve actie ex artikel 3:305a BW en dat is volgens NAM in casu om verschillende redenen niet mogelijk. Met name lenen de individuele belangen zich niet voor bundeling via een collectieve actie. Een collectieve actie biedt in casu geen enkel efficiency- of effectiviteitsvoordeel ten opzichte van het procederen op naam van de werkelijk belanghebbenden op basis van volmachten. Bovendien voldoet Stichting WAG niet aan de Claimcode, hetgeen op grond van lid 2 van artikel 3:305a BW wel van belang is voor de ontvankelijkheid. 4.1.3.

68

Ten tweede stelt NAM dat Stichting WAG geen belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht, en dat daarmee niet voldaan is aan het vereiste van artikel 3:303 BW. Stichting WAG kan geen belang hebben bij een verklaring voor recht betreffende “onroerend goed” dat niet gespecificeerd is, omdat dat te onbepaald is. Ten aanzien van de grondslag van de aansprakelijkheid, is de gevorderde verklaring voor recht, nu de betrokken woningen niet geconcretiseerd zijn, niet meer dan wat er al in de wet staat. Ook daar heeft Stichting WAG geen belang bij. Bovendien ontstaat ten aanzien van een aantal woningen mogelijk helemaal geen geschil tussen partijen. Het is in strijd met de eisen van goede procesorde om een verklaring voor recht die ziet op de schadebegroting, dan toch reeds aan de rechtbank voor te leggen. 4.1.4. Bij conclusie van dupliek heeft NAM haar standpunt gehandhaafd en verder uitgewerkt waarom Stichting WAG in elk geval niet ontvankelijk moet worden verklaard wegens het niet naleven van de Claimcode. 4.1.5. Stichting WAG heeft deze stellingen van NAM gemotiveerd betwist. 4.1.6. Volgens Stichting WAG wordt aan de eisen voor ontvankelijkheid onder artikel 3:305a BW voldaan. De vorderingen van Stichting WAG zien op het vaststellen van “piketpalen” die nodig zijn om in vervolgprocedures per individuele woning schadevergoeding te eisen. Deze vorderingen lenen zich voor een collectieve actie. De Claimcode is geen wet en is niet juridisch bindend. Aan de meeste voorwaarden wordt overigens voldaan, volgens Stichting WAG. Bij conclusie van repliek heeft Stichting WAG haar eis gewijzigd in die zin dat thans ook wordt gevraagd een verklaring voor recht dat NAM onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar deelnemers. 4.1.7. Stichting WAG voert aan dat een belang als bedoeld in artikel 3:303 BW wordt verondersteld en ook hier aanwezig is. Bij conclusie van repliek heeft Stichting WAG een deelnemerslijst overgelegd (productie 39), waarbij er wordt vermeld om welke onroerende zaken het gaat. De woningcorporaties hebben (nieuwe) lijsten van hun onroerend goed overgelegd. Ook wordt thans, via een wijziging van eis, het moment van schadebegroting nader onderbouwd en gespecificeerd. 4.1.8.

69

Stichting WAG heeft bij akte ter rolle van 8 juni 2015 haar eis in beide zaken nogmaals gewijzigd. Kort samengevat, en voor zover hier van belang, heeft Stichting WAG in de zaak met nummer C/10/103209 / HA ZA 14-029 de primaire vordering meer algemeen geformuleerd zodat niet alleen de deelnemers van Stichting WAG, maar ook anderen (eigenaren van onroerend goed in het aardbevingsgebied) baat hebben. Er wordt primair gevorderd op de voet van artikel 3:305a BW en subsidiair worden de verklaringen voor recht thans gevorderd op grond van de daartoe aan de Stichting WAG verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming. Als productie bij deze akte heeft Stichting WAG onder meer de akte van cessie ter incasso overgelegd (productie 76 aan de zijde van WAG). Overwegingen van de rechtbank Cessie 4.1.9. Omdat Stichting WAG de vorderingen van de deelnemers aan zich heeft laten cederen (productie 76) moet Stichting WAG nu wel op eigen naam procederen. Degene die zijn vordering heeft gecedeerd kan diezelfde vordering immers niet meer ook nog op eigen naam instellen. De te beantwoorden vraag is dus slechts of Stichting WAG terecht op basis van artikel 3:305a BW heeft gevorderd.1 Artikel 3:305a BW 4.1.10. Ten aanzien van het procederen op basis van artikel 3:305a BW overweegt de rechtbank dan het volgende. Een stichting of vereniging die een collectieve actie instelt, voert het geding op eigen naam en niet als procesvertegenwoordigster van of namens anderen. Volledige rechtsbevoegdheid, statutaire doelomschrijving, gelijksoortige belangen 4.1.11. De belangenorganisatie dient aan verschillende eisen te voldoen. Het moet gaan om een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid en ze moet een toereikende statutaire doelomschrijving hebben. Niet in geschil is dat aan deze twee voorwaarden is voldaan. 4.1.12. Daarnaast dienen de belangen waarvoor de belangorganisatie opkomt gelijksoortig te zijn zodat zij zich voor bundeling lenen.2 Door NAM wordt betwist dat aan deze voorwaarde is voldaan. NAM stelt dat de belangen van degenen die in het aardbevingsgebied wonen en hun woning verkopen, heel anders zijn dan die van degenen die hun woning niet verkopen. De eerstgenoemde groep kan immers een beroep doen op de Waarderegeling. De rechtbank overweegt dat diegenen die hun woning hebben verkocht of zullen verkopen, inderdaad in de regel geen belang hebben bij de gevorderde verklaringen voor recht. De onderhavige vorderingen zien echter juist op de situatie dat de waardedaling niet concreet (dus bij verkoop) kan worden berekend. Dat betekent echter niet dat de

70

stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het is immers geen vereiste dat zij de belangen behartigt van iedereen die is aangesloten. De stichting behartigt de belangen van dat deel van haar deelnemers die hun woning niet verkocht hebben. Stichting WAG vordert na de laatste wijziging van eis de verklaringen voor recht niet meer “namens de deelnemers van stichting WAG”, maar “jegens eigenaren van onroerende zaken die gelegen zijn in het gebied waar aardbevingen als gevolg van gaswinning door de NAM voorkomen”. In de statuten van stichting WAG staat echter dat zij als doel heeft het behartigen van de belangen van de Deelnemers (artikel 3, lid 1, sub a) en het namens de Deelnemers eisen van schadevergoeding (artikel 3, lid 1, sub f). De stichting WAG kan dus niet vorderen jegens andere eigenaren van onroerende zaken. Het komt de rechtbank echter voor dat ook bewoners die geen deelnemer zijn aan de stichting WAG, zouden kunnen profiteren van een toewijzend vonnis in deze. Dat is, naar voldoende duidelijk mag zijn, een grote groep mensen. Die mensen hebben allemaal hetzelfde belang. Immers, als de rechtbank zou vaststellen dat de schade reeds nu wordt geleden en dat deze schade zich leent voor abstracte schadeberekening (of beter: dat bij de berekening van de schade geabstraheerd kan worden van de vraag of de woning is verkocht en dus van concreet geleden schade) en ook geleden wordt zonder fysieke schade aan het onroerend goed, kunnen al deze mensen vergoeding van hun schade vorderen. Deze vragen (wordt de schade reeds nu geleden, en kan ze abstract worden berekend, is er ook waardevermindering zonder fysieke schade) zijn voor al de betrokkenen die zich in deze situatie bevinden (woningeigenaren, zonder fysieke schade, die hun woning niet verkopen) hetzelfde. Beantwoording van deze vragen is niet afhankelijk van de individuele omstandigheden van het geval, en dus lenen de gevorderde verklaringen voor recht zich voor bundeling. Door deze bundeling wordt een effectieve en efficiënte rechtsbescherming geboden.3 4.1.13. Dat Stichting WAG voldoende heeft getracht het gevorderde door overleg met gedaagde te verkrijgen (artikel 3:305a, lid 2, BW), is door Stichting WAG gesteld en door NAM niet betwist, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Vordering tot schadevergoeding 4.1.14. NAM voert voorts aan dat Stichting WAG met haar gevorderde verklaringen voor recht een ontoelaatbaar voorschot neemt op het vorderen van schadevergoeding. Dat is volgens artikel 3:305a, lid 3, niet toegestaan. 4.1.15. De rechtbank overweegt het volgende. De beperking van lid 3, dat een rechtsvordering op grond van artikel 3:305a BW niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld, is blijkens de Memorie van Toelichting ingegeven door de omstandigheid dat schadevergoeding aan individuele personen moet worden uitgekeerd, en door de juridisch-technische complicaties waartoe het toelaten van een collectieve actie op dit punt aanleiding kan geven4. In de Memorie van Toelichting staat voorts: “Een en ander laat uiteraard onverlet dat een belangenorganisatie de rechter vraagt voor recht te verklaren dat een gedraging onrechtmatig is of een schuldenaar in zijn

71

verplichting tekort schiet, waarmee in principe de schadeplichtigheid vaststaat. Individuele gedupeerden kunnen met een dergelijk declaratoir hun voordeel doen.” 4.1.16. In de onderhavige zaak wordt geen vergoeding van individueel geleden schade gevorderd, er wordt geen bedrag gevraagd dat over de gedupeerden moet worden verdeeld. De stichting vordert geen vergoeding van schade ten behoeve van anderen. Zij vordert verklaringen voor recht, waarmee de individuele gedupeerden verder kunnen. Blijkens de parlementaire geschiedenis is dat juist een vordering die via een collectieve actie kan worden ingesteld. Het feit dat Stichting WAG ook vordert een verklaring voor recht dat de schade “reeds nu” wordt geleden, maakt dat niet anders. Het is een algemene vraag over de wijze waarop de schade kan worden vastgesteld. Als de rechtbank die vordering zou toewijzen, heeft dat niet tot gevolg dat Stichting WAG een geldsom ontvangt die ze over haar leden moet verdelen. Het is een voorvraag, die individuele schadevorderingen (slechts) mogelijk maakt. De vordering strekt er niet toe, en kan ook niet aldus worden gelezen, dat daarmee de omvang van de jegens ieder van de individuele woningeigenaren te vergoeden schade wordt vastgesteld. Er wordt hiermee dus geen ontoelaatbaar voorschot op de schadebegroting genomen. Zuiver individuele belangen, procederen met procesvolmacht 4.1.17. NAM heeft aangevoerd dat met de vordering alleen zuiver individuele belangen worden gediend waarvoor de collectieve actie van artikel 3:305a BW niet is bedoeld. Een collectieve actie biedt geen voordelen boven het procederen op basis van een procesvolmacht, en volgens de Memorie van Toelichting is er dan geen ruimte om toch via artikel 3:305a BW te vorderen, aldus NAM. 4.1.18. Met NAM constateert de rechtbank dat alleen per individuele woning bepaald kan worden of er daadwerkelijk schadevergoeding betaald moet worden door NAM en zo ja, hoeveel. Dat sluit echter niet uit dat op bepaalde noodzakelijke vragen (zoals in casu: wordt de schade reeds nu geleden, kan bij de berekening worden geabstraheerd van verkoop van de woning, is er ook waardevermindering zonder fysieke schade) een antwoord gegeven kan worden dat voor alle betreffende woningeigenaren geldt. In die zin is er geen sprake van de behartiging van zuiver individuele belangen en biedt de collectieve actie dus voordeel5. 4.1.19. De vraag of een collectieve actie (voor het overige) voordelen biedt boven het procederen op basis van procesvolmachten, behoeft derhalve geen beantwoording meer. De waarborging van de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld (artikel 3:305a, lid 2). 4.1.20.

72

In dit kader voert NAM ten eerste aan dat de gevorderde verklaringen voor recht niet zien op specifieke woningen. Ze brengen de bewoners dus niet dichterbij hun wens om schadevergoeding te krijgen. 4.1.21. De rechtbank overweegt het volgende. Bij de wetswijziging van 20136 is aan lid 2 van artikel 3:305a BW de volgende zin toegevoegd: “Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.” Uit de Memorie van Toelichting7 blijkt dat de introductie van deze eis in artikel 3:305a BW de rechter een handvat biedt om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van deze actie. Voorts staat in de Memorie van Toelichting: “De vraag of met een collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende gewaarborgd zijn, laat zich alleen per concreet geval beantwoorden. Twee centrale vragen die dan in geval van betwisting beantwoording behoeven zijn in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen en in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. In dat kader is een aantal factoren te noemen die hierbij in algemene zin een rol kunnen spelen.” Vervolgens wordt een aantal factoren genoemd waarop acht kan worden geslagen. Eén van de factoren die worden genoemd is de vraag of de eisende organisatie aan de in de “Claimcode” opgenomen “Principes” voldoet. 4.1.22. Met betrekking tot de vraag in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie, heeft de rechtbank reeds overwogen dat voor alle betrokken woningeigenaren in het gebied waar aardbevingen door gasboringen voorkomen, en die schadevergoeding wensen te ontvangen, de gevraagde verklaringen voor recht van belang kunnen zijn (r.o. 4.1.12). Het feit dat deze rechtsvragen nu in een collectieve procedure worden behandeld, maakt dat individuele woningeigenaren hun kansen beter kunnen inschatten alvorens zij een (kostbare) eigen procedure starten. De kosten voor elke deelnemer aan de Stichting WAG voor het in de onderhavige procedure beantwoord krijgen van deze noodzakelijke vragen, zijn laag te noemen, namelijk € 100,00 per deelnemer.8 In zoverre worden de belangen van de personen ten behoeve van wie een rechtsvordering is ingesteld, dus wel gewaarborgd. 4.1.23. Ook is de rechtbank van oordeel dat Stichting WAG over voldoende kennis en vaardigheden beschikt. Stichting WAG heeft blijkens deze procedure en een aantal van de hierin overgelegde producties, kennis van de problematiek, en is in staat kostbare en ingewikkelde onderzoeken te laten verrichten, zoals onderzoeken naar waardedaling, en juridische

73

adviezen in te winnen. Stichting WAG treedt in de media naar buiten als een belangenbehartiger van de bewoners in het aardbevingsgebied die schadevergoeding wensen te vorderen. De stichting heeft veel deelnemers, volgens productie 75 van Stichting WAG en de informatie tijdens pleidooi inmiddels meer dan 900, en de deelnemers wensen kennelijk dat Stichting WAG op deze wijze (via deze procedure) hun belangen behartigt. 4.1.24. NAM heeft in dit kader aangevoerd dat Stichting WAG niet voldoet aan de Claimcode. Zoals in r.o. 4.1.21 weergegeven, is één van de factoren waarop acht geslagen kan worden bij de beoordeling of een eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om een procedure te voeren, de vraag of wordt voldaan aan de Claimcode. 4.1.25. De Claimcode is in 2011 opgesteld door de Commissie Claimcode. Deze commissie is opgericht door een aantal betrokkenen (marktpartijen) bij claimstichtingen. Uit een door de commissie opgesteld Consultatiedocument ‘Zelfregulering claimstichtingen’9 blijkt dat de aanleiding voor het opstellen van de Claimcode de gevoelde noodzaak was om een – in de woorden van de rechtbank - wildgroei aan claimstichtingen in te dammen en van minimale regels te voorzien, met name om ervoor te zorgen dat het de belangen van de gedupeerden zijn die worden gewaarborgd en niet de (commerciële) belangen van de oprichters van dergelijke claimstichtingen. De Claimcode zelf bestaat uit de Principes I tot en met VI, waarbij elk Principe een Uitwerking heeft, die uit verschillende artikelleden kan bestaan. 4.1.26. Voor wat betreft de vraag of de Claimcode in de weg staat aan ontvankelijkheid van Stichting WAG, overweegt de rechtbank het volgende. Stichting WAG heeft geen governance structuur die elk jaar in een afzonderlijk document wordt uiteengezet (Principe I). Ook is er geen Raad van Toezicht (Principe IV). Principe II van de Claimcode bepaalt onder meer dat de stichting, of de aan de stichting rechtstreeks of middellijk verbonden (rechts)personen, geen winstoogmerken mogen hebben bij de uitoefening van de stichtingsactiviteiten. In dat kader is van belang dat de Stichting WAG is opgericht door mr. De Haan,10die tevens oprichter is van advocatenkantoor De Haan Advocaten & Notarissen. Dit kantoor levert de advocaat van Stichting WAG. Deelnemers zijn hieraan dus gebonden en kunnen geen andere advocaat kiezen. Het procederen met een “toevoeging” (gefinancierde rechtshulp) wordt niet geaccepteerd; degenen die recht hebben op een toevoeging dienen daar afstand van te doen.11 Voorts blijkt uit de (model)deelnemersovereenkomst12 dat deelnemers een succesfee aan De Haan Advocaten & Notarissen moeten betalen als NAM tot schadevergoeding (of betaling van een schikkingsbedrag) overgaat. Van een schadevergoeding of schikkingsbedrag moeten eerst deze succesfee alsook de proceskosten aan De Haan Advocaten & Notarissen worden vergoed.

74

Opzegging van de deelnemersovereenkomst kan alleen tegen het einde van het boekjaar met een opzeggingstermijn van zes maanden. De deelnemer verliest zijn recht op een uitkering, maar blijft de succesfee en de deelnemerskosten van € 100,00 per deelnemer verschuldigd. In feite blijft elke deelnemer aldus gebonden aan De Haan Advocaten & Notarissen. 4.1.27. Hoewel aan de Claimcode aldus niet op alle punten lijkt te worden voldaan, ziet de rechtbank in het bovenstaande onvoldoende grond om Stichting WAG niet ontvankelijk te verklaren. Het voldoen aan de Claimcode is geen wettelijke voorwaarde om ontvankelijk te kunnen worden verklaard. Het is (slechts) een gezichtspunt om te beoordelen of de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, voldoende behartigd worden. De rechtbank is van oordeel dat daar wel aan voldaan is. Van belang voor dat oordeel is dat de Stichting WAG zelf geen commerciële belangen heeft. De vordering van Stichting WAG in de onderhavige procedure strekt in elk geval niet ter bevoordeling van De Haan Advocaten & Notarissen13. Het tegengaan van stichtingen die “louter commercieel gedreven zijn”, zoals in de Memorie van Toelichting wordt aangevoerd als reden voor de wijziging van artikel 3:305a, lid 2, BW, is hier dus niet aan de orde.14 Vrijwel direct na de oprichting is bovendien een onafhankelijk bestuur aangesteld (waarvan mr. De Haan dus geen deel uitmaakt). Bovendien kan het bestuur de deelnamevoorwaarden aanpassen (artikel 9 van de statuten). Het bestuur kan, onafhankelijk van De Haan Advocaten & Notarissen, de verplichte overeenkomst met dit advocatenkantoor schrappen en/of een ander advocatenkantoor kiezen. Geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. 4.1.28. NAM heeft, kort samengevat, aangevoerd dat de gevorderde verklaringen voor recht te onbepaald zijn en dat Stichting WAG daarom geen belang heeft bij toewijzing daarvan. Op grond van artikel 3:303 BW moet Stichting WAG ook om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard. 4.1.29. De rechtbank overweegt ten eerste dat in het algemeen voldoende belang voor de eiser mag worden verondersteld.15 Ook in dit geval ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat Stichting WAG geen voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Ze overweegt daartoe het volgende. 4.1.30. In tegenstelling tot hetgeen NAM aanvoert, hoeven de vorderingen niet te zien op individuele woningen. In deze procedure worden algemene verklaringen voor recht gevraagd waarmee de woningeigenaren die het aangaat, hun voordeel kunnen doen. NAM hoeft dan ook niet per individuele woning te reageren. De vragen die gesteld worden, zijn algemeen en behoeven ook (slechts) algemene beantwoording. 4.1.31.

75

Als eerder overwogen (r.o. 4.1.12) hebben de woningeigenaren die het aangaat, daar wel degelijk belang bij. Zij kunnen beter inschatten of het zin heeft om een individuele procedure te starten. Voor zover zij tot de conclusie komen dat dat geen zin heeft, is het zelfs ook in het belang van NAM dat deze zaken er in een vroeg stadium uitgefilterd worden. 4.1.32. Voor wat betreft de verklaringen voor recht die zien op de grondslag van de aansprakelijkheid, overweegt de rechtbank dat, voor zover NAM het gelijk aan haar zijde heeft met haar stelling dat aansprakelijkheid reeds uit de wet voortvloeit, zulks niet betekent dat Stichting WAG in haar vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank kan volstaan met het niet-toewijzen van dit deel van de vorderingen wegens gebrek aan belang. 4.1.33. Terecht heeft NAM aangevoerd dat mogelijk ten aanzien van een aantal woningen geen geschil zal ontstaan, bijvoorbeeld omdat alsnog aangeknoopt kan worden bij verkoop. Naar het oordeel van de rechtbank is echter voldoende duidelijk dat voor een groot deel van de betrokken eigenaren, wel een geschil bestaat. Stichting WAG heeft ook in die zin voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. Conclusie 4.1.34. De argumenten die NAM heeft aangedragen ter onderbouwing van haar stelling dat Stichting WAG niet ontvankelijk moet worden verklaard, worden alle verworpen. Stichting WAG kan in haar vorderingen worden ontvangen. 4.2. Normschending 4.2.1. De vorderingen van eisers hebben telkens als grondslag de stelling dat NAM onrechtmatig jegens hen handelt of heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:177 lid 1 sub b BW en/of artikel 6:174 lid 3 BW en/of artikel 6:162 BW. Partijen in dit geding zijn het er over eens dat de aansprakelijkheid van NAM voor schade door aardbevingen primair haar basis vindt in het bepaalde in artikel 6:177 lid 1 aanhef en onder b resp. lid 4 BW. In dat artikel is immers bepaald dat de exploitant van een mijnbouwwerk als bedoeld in artikel 1, onderdeel n, van de Mijnbouwwet aansprakelijk is voor de schade die ontstaat door beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of de exploitatie van dat werk. Niet in geschil is dat NAM als vergunninghouder in casu de exploitant van het onderhavige mijnbouwwerk is. 4.2.2. Artikel 6:177 BW is bij de invoering van de Mijnbouwwet per 1 januari 2003 nadrukkelijk uitgebreid tot schade door bodembeweging ten gevolge van mijnbouwactiviteiten, waarbij blijkens de parlementaire behandeling de wetgever vooral het oog heeft gehad op bodemdaling ten gevolge van gaswinning (Kamerstukken II 1998/1999, nr. 26219). Uit dezelfde kamerstukken blijkt dat de wetgever het onwenselijk heeft geacht dat

76

benadeelden door bodemdaling als gevolg van gaswinning met de schade zouden moeten blijven zitten. Gekozen is dan ook voor een kwalitatieve aansprakelijkheid van de exploitant van het mijnbouwwerk. Een risicoaansprakelijkheid derhalve die in beginsel los staat van de vraag of al dan niet sprake is van enige onrechtmatigheid. Schade door bodemdaling ten gevolge van de gaswinning is in beginsel voldoende voor aansprakelijkheid van de exploitant. Nu NAM die exploitant is rust derhalve op haar die kwalitatieve aansprakelijkheid. De rechtbank stelt vast dat NAM die aansprakelijkheid in deze procedure ook heeft erkend (zie onder andere alinea 119 conclusie van dupliek in zaak C/19/103209 / HA ZA 14-029). 4.2.3. Naar de rechtbank oordeelt kan feitelijk niet (langer) ter discussie staan dat de aardbevingen in Groningen worden veroorzaakt door de gaswinning. Zie onder meer de brief van de Minister aan de Tweede Kamer van 17 januari 2014 (productie 20 bij dagvaarding), waarin hij schrijft: “Alle betrokken onderzoekers zijn het er over eens dat de aardbevingen in Groningen worden veroorzaakt door de gaswinning in dit gebied.” NAM als de krachtens artikel 6:177 BW aansprakelijke exploitant heeft (dan) ook maatregelen getroffen en regelingen opgesteld die kennelijk pogen richting te geven aan haar verplichtingen om schade door de bevingen te vergoeden. Zo is een regeling getroffen (Schaderegeling genoemd) die voorziet in de (wijze van) vergoeding van ontstane fysieke schade. Daarenboven is een regeling opgesteld die voorziet in een vergoeding voor schade in de vorm van waardedaling van woningen (zie de Waarderegeling, r.o. 2.4.7). De regeling wordt door NAM toepasbaar geacht indien en voor zover een eigenaar binnen een aantal met name genoemde gemeenten zijn woning heeft verkocht na 25 januari 2013 en waardedaling aantoonbaar is als gevolg van (het risico op) aardbevingen door gaswinning. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft NAM benadrukt dat de regeling ook geldt indien en voor zover woningbouwverenigingen een onroerende zaak aan particulieren verkopen. In zijn brief aan de Tweede kamer van 21 mei 2015 (productie 21 bij akte van 8 juni 2015) voegt de Minister nog toe dat onderzocht zal worden of een opkoopregeling een bijdrage zou kunnen leveren aan regulering van de marktwerking. Aldus concludeert de rechtbank dat er kennelijk ook naar het oordeel van NAM een rechtstreeks verband bestaat tussen gaswinning en aardbevingen, dat dit tot schade leidt en kan leiden, dat die schade, mits vaststaat dat er een causaal verband tussen beving en schade bestaat, door NAM moet worden vergoed en dat de schade in beginsel ook kan bestaan uit waardedaling van onroerende zaken. Tijdens de pleidooien heeft NAM nog eens benadrukt dat de schade door waardedaling, zelfs als die uitsluitend wordt veroorzaakt door risico’s op toekomstige bevingen, door NAM moet worden vergoed (zie onder andere onder 5 van de pleitnota NAM). 4.2.4. Eisers baseren hun vorderingen niet slechts op artikel 6:177 BW, maar ook op de artikelen 6:174 en 6:162 BW. NAM betwist het belang daarbij nu de (erkende) aansprakelijkheid ex artikel 6:177 BW vaststaat. Een beoordeling van onder meer de vraag of NAM expliciet onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld zou dan ook overbodig zijn. De rechtbank overweegt dat juist is het standpunt van NAM dat in dit geval en gelet op de concrete vorderingen van eisers, zodanige afzonderlijke toetsing overbodig lijkt nu immers eisers daarbij geen belang hebben. Niet slechts de aansprakelijkheid van NAM voor de vergoeding van de bevingsschade is immers een rechtstreeks gevolg van het bepaalde in artikel 6:177 BW, maar ook andere mogelijke procestechnische of bewijstechnische belangen van eisers worden niet belemmerd door de beperking tot laatstgenoemd wetsartikel. Zo wordt de vraag naar de bewijslastverdeling (die in deze procedure verder geen beantwoording behoeft) en/of de omvang van de schadevergoedingsverplichting ten deze niet door de toepasselijkheid van artikel 6:177 BW beïnvloed. Al bij de parlementaire behandeling van de Mijnbouwwet16 is door de wetgever verklaard dat de kwalitatieve aansprakelijkheid van de exploitant

77

onverlet laat dat de gelaedeerde de bewijslast draagt betreffende het causaal verband tussen mijnbouwactiviteit en schade. In zoverre wordt onverkort vastgehouden aan de wettelijke uitgangspunten zoals die zijn bepaald voor het bewijsrecht. Dat is niet anders bij toepassing van de artikelen 6:174 of 6:162 BW. De gelaedeerde kan bij invulling van het causaliteitsvraagstuk daarbij een beroep doen op de bij de Mijnbouwwet ingestelde Technische Commissie Bodembeweging, maar ook het leerstuk van de mogelijke omkering van de bewijslast is voor de rechter in beginsel toepasbaar bij een vordering die haar basis vindt in een kwalitatieve aansprakelijkheid zoals artikel 6:177 BW (zie Hoge Raad 19 december 200817 in een oordeel met betrekking tot artikel 6:174 BW). Ook waar het gaat om de omvang van de schadevergoedingsverplichting behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen beperking in artikel 6:177 BW te worden gelezen. Met name kan ook de vordering tot vergoeding van waardedaling, die in de onderhavige procedure centraal staat, een basis vinden in de uitwerking van artikel 6:177 BW. De rechtbank overweegt dat zodanige schade in beginsel uit hoofde van het bepaalde in artikel 6:98 BW voor vergoeding in aanmerking kan komen. De rechtbank herhaalt dat dit door NAM ook is erkend (pleitnota NAM onder 5). 4.2.5. De rechtbank overweegt dat in zijn algemeenheid samenloop van de door Stichting WAG en woningcorporaties ingeroepen wetsbepalingen wel degelijk mogelijk is. In het onderhavige geval doet zodanige samenloop echter niets toe of af aan de vorderingen van Stichting WAG en woningcorporaties. Waar artikel 6:177 BW specifiek voor schade door aardbevingen is geschreven, zal de rechtbank dit artikel als basis nemen voor de concrete vorderingen van Stichting WAG en woningcorporaties. Een nader onderzoek naar en oordeel over de mede toepasselijkheid van artikel 6:162 BW en/of artikel 6:174 BW dient in deze zaak geen belang en zal dus achterwege blijven. Telkens waar Stichting WAG en woningcorporaties vorderen een verklaring voor recht dat NAM onrechtmatig handelt op grond van artikel 6:177 BW zal de rechtbank die vordering derhalve niet in die vorm toewijzen nu de normschending van dat artikel geen onrechtmatigheid impliceert. 4.3. Waardevermindering als gevolg van aardbevingen door gaswinning aannemelijk? 4.3.1. Het voorgaande laat onverlet dat de door Stichting WAG geformuleerde vorderingen slechts toewijsbaar kunnen zijn indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dit betekent dat er voldoende aanwijzingen moeten bestaan dat onroerende zaken in het gebied waar aardbevingen door gaswinning voorkomen als gevolg daarvan in waarde zijn gedaald, ook als zij geen fysieke schade hebben geleden. 4.3.2. Dat ook NAM de mogelijkheid van waardedaling door de aardbevingen erkent blijkt uit de door haar opgestelde Waarderegeling, die voorziet in de mogelijkheid van een vergoeding voor waardedaling, ongeacht of de onroerende zaak wel of geen fysieke schade heeft geleden ten gevolge van de aardbevingen. NAM stelt echter dat waardedaling slechts kan worden vastgesteld in een individueel geval, terwijl niet door onderzoek is komen vast te staan dat sprake is van een algemene waardedaling in het gebied. 4.3.3.

78

De rechtbank constateert dat het vaststellen van het effect van de aardbevingen door gaswinning op de waarde van woningen wordt bemoeilijkt door de aanwezigheid van andere factoren die de waarde van het onroerend goed in de betreffende regio drukken. Zo heeft de woningmarkt in heel Nederland te maken gehad met een aanzienlijke waardedaling als gevolg van de financiële crisis. Daarnaast is sprake van een landelijke trend waarin gebieden in de periferie van Nederland te maken hebben met krimp, hetgeen ook geldt voor een deel van het gebied waarin aardbevingen voorkomen. Dit betekent dat verklaringen of conclusies uit onderzoeksrapporten met de nodige voorzichtigheid dienen te worden beschouwd, zeker daar waar zij niet op statistische gegevens zijn gebaseerd. 4.3.4. Desalniettemin blijkt uit de van de zijde van Stichting WAG en Woningcorporaties overgelegde taxatierapporten en de (mede daarin opgenomen) verklaringen van verschillende makelaars, dat zij bij de taxatie van woningen wel rekening houden met de omstandigheid dat een woning gelegen is in een gebied waar aardbevingen voorkomen. Uit de in r.o. 2.5.4 en 2.5.5 genoemde onderzoeksrapportages blijkt voorts dat de aardbevingen in ieder geval in de beleving van bewoners en mensen van buiten de regio een negatief effect hebben op de woningmarkt. Dit wordt bevestigd door de als productie 28 van de zijde van de Stichting WAG en Woningcorporaties overgelegde verklaringen van makelaars, potentiële kopers en bewoners waaruit blijkt dat potentiële kopers, na aanvankelijk belangstelling te hebben getoond alsnog van bezichtiging of koop afzien met het oog op mogelijke aardbevingen. Dit samenstel van rapportages, taxaties en verklaringen biedt, hoewel de resultaten gelet op het hiervoor onder r.o. 4.3.3 is overwogen met de nodige voorzichtigheid dienen te worden beschouwd, aanwijzingen dat de aardbevingen een negatief effect hebben op de woningmarkt in het getroffen gebied. Dit vindt bevestiging in de hiervoor onder r.o. 2.5.1 tot en met 2.5.3 kort beschreven onderzoeken van Ortec, VU en Atlas voor Gemeenten. Deze onderzoeksrapporten bevatten alle een gedetailleerde beschrijving van de gebruikte onderzoeksmethodiek alsmede de statistische gegevens waarvan gebruik is gemaakt. In deze rapportages is getracht het effect van de aardbevingen te isoleren van andere waardeverminderende factoren. Ondanks de afwijkingen in onderzoeksmethodiek (zoals de gebruikte referentiegebieden en de kenmerken waarop onroerende zaken met elkaar zijn vergeleken) wordt zowel in de meest recente Ortec rapportage (actualisatie 4e kwartaal 2014) van 5 maart 2015, als in het onder r.o. 2.5.2 genoemde onderzoeksrapport van de VU, en het onder r.o. 2.5.3 genoemde onderzoek van Atlas voor Gemeenten, geconcludeerd dat sprake is van een significante waardedaling van onroerend goed ten gevolge van de aardbevingen. Enkel het rapport van Atlas voor Gemeenten ziet voor de woningen die zijn verkocht na de brief van de Minister van 17 januari 2014 (vooralsnog) geen significant prijsverschil, maar tekent daarbij wel aan dat de omvang van de periode van onderzoek, het aantal woningtransacties en de significantie van de gevonden prijseffecten van aardbevingen en aardbevingsrisico- of het ontbreken daarvan, nog te wensen overlaat. 4.3.5. Hoewel NAM terecht stelt dat vergoeding voor waardedaling uiteindelijk per individueel geval zal moeten worden vastgesteld geldt dat op basis van de hiervoor genoemde beschikbare informatie ten aanzien van alle woningen in het getroffen gebied kan worden geconcludeerd dat de mogelijkheid van schade door waardevermindering als gevolg van door gaswinning veroorzaakte aardbevingen aannemelijk is. Het enkel ten aanzien van de periode vanaf 17 januari 2014 ontbreken van een significant prijsverschil in de rapportage van Atlas voor Gemeenten is - mede gezien het door haar geformuleerde

79

voorbehoud bij haar conclusies - onvoldoende om de overige gevonden - wel significante - verschillen terzijde te stellen. Het feit dat NAM een regeling voor vergoeding van waardevermindering bij verkoop hanteert en op grond van die regeling al schadevergoedingen heeft toegekend, duidt er vanzelfsprekend op dat schade door waardevermindering zich daadwerkelijk manifesteert. 4.3.6. De rechtbank merkt wel op dat in genoemde onderzoeksrapportages een gemiddelde waardedaling als gevolg van aardbevingen wordt geconstateerd van enkele procenten en uit de tot dit moment overgelegde stukken niet blijkt dat de gemiddelde waardedaling (veel) groter is dan de in de onderzoeksrapportages geconstateerde percentages. 4.3.7. Of in een bepaald geval daadwerkelijk sprake is van waardedaling zal in afzonderlijke procedures moeten worden vastgesteld. Hierbij kan niet worden uitgesloten dat bepaalde woningen niet of nauwelijks in waarde zullen zijn gedaald (bijvoorbeeld in geval van relatief nieuwe en aardbevingsbestendige woningen die nimmer fysieke schade hebben ondervonden en gesitueerd zijn op een locatie waar weinig zichtbare gevolgen van aardbevingen aanwezig zijn), en andere woningen meer in waarde zijn gedaald dan de in de onderzoeksrapportages genoemde gemiddelde percentages (bijvoorbeeld in geval van oudere woningen of woningen waarvan bekend is dat zij onvoldoende bestand zijn tegen aardbevingen, woningen die veel fysieke schade hebben geleden, woningen die zijn gelegen in een straat met veel zichtbare gevolgen van de aardbevingen etc). 4.4. Schadebegroting Standpunt Stichting WAG en woningcorporaties 4.4.1. De door Stichting WAG en woningcorporaties in deze procedure gevorderde waardevermindering is gebaseerd op verschillende componenten. Allereerst is sprake van imagoschade van het getroffen gebied omdat het door de aardbevingen onaantrekkelijk is om daar te wonen of zich te vestigen. Voorts is aan de meeste woningen van Stichting WAG en diverse woningen van woningcorporaties fysieke schade opgetreden en zijn sommige woningen zelfs onherstelbaar aangetast. Woningen waarvan de schade is hersteld vertonen bovendien littekens omdat die woningen weliswaar zijn hersteld maar nooit meer de oude zullen zijn en het altijd bekend zal zijn dat de woningen zijn aangetast door aardbevingen (vergelijk ook het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 1980, “Oranje Nassau Mijnen”18). Wegens de grote onzekerheid over de frequentie en de kracht van de aardbevingen in de toekomst zijn veel huiseigenaren angstig en bezorgd over nieuwe aardbevingen. Het woongenot is aangetast en men is bang voor mogelijke gevaren. Tot slot zijn taxateurs die in het getroffen gebied woningen taxeren beroepsmatig gehouden om de factor aardbevingen mee te wegen in de taxatierapporten. Al deze componenten maken volgens Stichting WAG en woningcorporaties dat de factor aardbevingen in het getroffen gebied naast de thans bestaande krimp en crisis een extra factor is die een negatief effect heeft op de waarde van het onroerend goed in het gebied waar aardbevingen voorkomen als gevolg van gaswinning door NAM. Stichting WAG en woningcorporaties stellen zich op het standpunt dat de schade bestaande uit de waardevermindering van de onroerende zaken abstract moet worden berekend, dat wil

80

zeggen dat deze schade reeds nu voor vergoeding in aanmerking behoort te komen ongeacht of er fysieke schade aan de onroerende zaken is of zal ontstaan en ongeacht of deze onroerende zaken al dan niet zijn verkocht. 4.4.2. Ter onderbouwing van dit standpunt wijzen Stichting WAG en woningcorporaties op de arresten van de Hoge Raad van 2 februari 1979 (“Binnendijk/EMI” of “Hoogspanningsdraden”)19, van 23 mei 1980 (“Oranje Nassaumijnen”), 9 oktober 1992 (“Gemeente Maassluis/Van Koppen” of “Steendijkpolder”)20 en 28 april 2000 (“Gemeente Dordrecht/Stokvast”)·. In deze arresten heeft de Hoge Raad volgens Stichting WAG en woningcorporaties aanvaard dat schade in de vorm van waardedaling van een onroerende zaak voor vergoeding in aanmerking komt, ook als de onroerende zaak niet is verkocht. Dit geldt ongeacht of de onroerende zaak al dan niet reeds fysieke schade heeft geleden. 4.4.3. Daarnaast hebben Stichting WAG en woningcorporaties een tweetal adviezen d.d. 18 juli 2014 en 5 mei 2015 van prof.mr. J.M. van Dunné in het geding gebracht en wijzen zij ook nog op het preadvies “Abstracties bij vaststelling van schade” van prof.mr. S.D. Lindenbergh voor de Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht (Kluwer 2013). Lindenbergh komt hierin tot de conclusie dat abstractie er toe dient om de schadeveroorzakende partij het verweer te ontnemen dat er geen schade is, omdat deze niet “zichtbaar” is gemaakt of “gerealiseerd” is. De sleutelwoorden zijn redelijkheid, billijkheid en doelmatigheid. Stichting WAG en woningcorporaties halen ter onderbouwing van hun standpunt het volgende citaat van Lindenbergh aan: “Bezien we de gevallen waarin abstractie plaatsvindt, dan gaat het in de concrete gevallen telkens om het verwerpen van door de aansprakelijke opgeworpen verweren die niet redelijk zijn: u lijdt geen schade in de vorm van waardevermindering, want u hebt niet verkocht; (…). Zouden die verweren succesvol zijn, dan zou de benadeelde blijven zitten met een nadeel of risico dat er niet zou zijn geweest (…) als de aansprakelijke persoon zijn rechtsschending achterwege had gelaten. Uiteindelijk is dus de redelijkheid van in een bepaald type gevallen doorgaans te nemen herstelmaatregelen beslissend. Dat is ook van belang in verband met de rechtszekerheid: de benadeelde moet zo snel mogelijk weten op vergoeding van welke herstelmaatregel hij - in elk geval - aanspraak kan maken.”21 Stichting WAG en woningcorporaties achten de parallel met deze zaak evident: het is volgens hen volstrekt onredelijk dat NAM vergoeding van schade ontloopt enkel en alleen omdat een woning niet wordt verkocht. De rechtszekerheid is ermee gediend dat eigenaren van onroerende zaken in het aardbevingsgebied zo spoedig mogelijk weten waar zij aan toe zijn. Bovendien kan met abstracte schadeberekening een methode van schadeberekening worden ontwikkeld die toepasbaar is voor alle individuele gevallen hetgeen zeer doelmatig is, vanwege de grote aantallen waar het over gaat. 4.4.4. Aangezien bij de door Stichting WAG en woningcorporaties voorgestane abstracte schadeberekening wordt geabstraheerd van het moment van verkoop van een woning, betogen Stichting WAG en woningcorporaties dat voor onroerende zaken waarbij fysieke schade is opgetreden vóór 25 januari 2013 als peildatum voor de schadeberekening dient te worden uitgegaan van de datum waarop de fysieke schade is opgetreden. Voor onroerende zaken waarbij thans nog geen fysieke schade is geconstateerd dan wel onroerende zaken waarbij fysieke schade later dan 25 januari 2013 is ontstaan, bepleiten

81

Stichting WAG en woningcorporaties als peildatum 25 januari 2013 te hanteren. Op die datum verscheen de brief van de Minister aan de Tweede Kamer waarin hij de Kamer informeerde over het advies van de SodM van 22 januari 2013. Vanaf die datum is men zich ervan bewust dat de risico’s van gaswinning “hoog” zijn, nam de media-aandacht voor dit probleem een enorme vlucht en kreeg de regio te maken met een zeer negatief imago. Stichting WAG en woningcorporaties pleiten voor schadeberekening vanaf voormelde peildata, waarbij ook rekening kan worden gehouden met schade die na de peildatum ontstaat. Standpunt NAM 4.4.5. NAM betoogt dat het moment van verkoop het enige moment is waarop de waardeverminderingsschade kan worden vastgesteld en door NAM kan worden vergoed. Daartoe voert NAM aan dat de invloed van aardbevingen en de risico’s op aardbevingen op de woningprijzen sterk fluctueert. Een waardedaling van een bepaald huis door aardbevingen, die op enig moment in de tijd wordt vastgesteld, kan immers op een later moment weer ongedaan zijn gemaakt omdat de aardbevingssituatie niet statisch is en de inschatting van aardbevingsrisico’s onder invloed van verder onderzoek kan wijzigen. Daarbij komt het effect van een in de toekomst mogelijk afnemende media-aandacht. NAM vindt steun voor haar stelling dat de invloed van aardbevingen en aardbevingsrisico’s op de huizenprijzen fluctueert in de onderzoeken van Ortec en het onderzoek dat Atlas voor Gemeenten in opdracht van NAM heeft uitgevoerd. 4.4.6. Ook wordt in verband met de aardbevingen een omvangrijk pakket aan maatregelen ontworpen en geïmplementeerd, hetgeen een positieve bijdrage kan leveren aan de ontwikkeling van de huizenmarkt in de regio. Het betreft maatregelen die zien op schadeherstel, preventief bouwkundige versterking van woningen en andere gebouwen, waardevermeerdering en het verbeteren van de leefbaarheid en het economisch perspectief in de regio. Naast deze “bovengrondse” maatregelen worden ook “ondergrondse” maatregelen genomen die zien op beperking van de gasproductie zelf. De effecten van deze maatregelen op de huizenprijzen zijn volgens NAM nu al zichtbaar, zo toont het onderzoek van Atlas voor Gemeenten aan, en zal naar verwachting in de toekomst een verdere positieve impuls aan de huizenprijzen geven. 4.4.7. NAM bestrijdt niet dat in de door Stichting WAG en woningcorporaties aangehaalde arresten bij de schadeberekening is geabstraheerd van verkoop maar vindt dat die arresten in de omstandigheden van dit geval niet doorslaggevend zijn omdat, anders dan de situatie in genoemde arresten, niet vaststaat dat de waardedaling permanent is. De situatie in het aardbevingsgebied is immers in tal van opzichten “in flux” en er is in de voorzienbare toekomst geen definitieve situatie te verwachten ten aanzien van de waardevermindering. Daarom is verkoop volgens NAM op dit moment het enige redelijke en doelmatige moment om te hanteren bij de schadebegroting. Abstract vergoeden per welk ander peilmoment dan ook leidt tot onder– of overcompensatie en daarmee tot willekeur. Toetsingskader 4.4.8.

82

De rechtbank stelt voorop dat abstracte schadeberekening of abstracte schade geen wettelijk begrip is. De wijze waarop schade berekend dient te worden is neergelegd in artikel 6:97 BW. Op grond van dit artikel dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van die schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Als die vergelijking aan het licht brengt dat de nieuwe toestand geen achteruitgang inhoudt ten opzichte van de oude, is er geen rechtens te respecteren belang dat de oude toestand wordt hersteld en kan de rechter tot het oordeel komen dat er geen vermogensschade is geleden (Hoge Raad 11 januari 2013, “Griffioen/De Groot)22 4.4.9. In het kader van artikel 6:97 BW is de abstracte wijze van schadevergoeding, waarbij van bepaalde omstandigheden aan de zijde van de benadeelde wordt geabstraheerd, in de parlementaire geschiedenis wel aan de orde gekomen. Meer in het bijzonder is naar voren gekomen dat dit artikel de rechter mede de vrijheid geeft om tot een abstracte wijze van schadebegroting te komen, mits deze wijze van begroting in overeenstemming is met de schade. Of dat het geval is wordt aan de rechter overgelaten, behalve daar waar de wet op dit punt een bijzondere, de rechter bindende regel geeft23. Uit de parlementaire geschiedenis kan niet in algemene zin worden afgeleid in welke gevallen een abstracte wijze van schadeberekening op zijn plaats is. In de jurisprudentie is evenmin een duidelijke lijn te onderkennen waar het gaat om de vraag wanneer de abstracte methode nu wel en wanneer zij juist niet moet worden toegepast24. 4.4.10. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de vergoeding van waardevermindering van onroerende zaken als gevolg van overhangende hoogspanningsdraden en bodemverontreiniging geoordeeld dat de waardevermindering niet hoeft te zijn gerealiseerd door verkoop om toch voor vergoeding in aanmerking te komen (zie de eerder genoemde arresten Binnendijk/EMI of Hoogspanningsdraden, Gemeente Maassluis/Van Koppen of Steendijkpolder en Gemeente Dordrecht/Stokvast). Hiermee wordt geabstraheerd van de vraag of de waardevermindering door verkoop wordt gerealiseerd en, doordat de schade naar het moment van beschadiging wordt begroot, ook van het feit dat deze schade door tijdverloop wegebt25. 4.4.11. Een geval waarin naast een schadevergoeding voor de waardevermindering van een woning wegens reeds ingetreden verzakkingen en zettingen als gevolg van mijnexploitatie, een vergoeding werd toegekend voor het risico dat door nawerking van de inmiddels gestaakte mijnexploitatie zich in de toekomst nieuwe schade aan de woning zou manifesteren, deed zich voor in het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 23 mei 1980 (Oranje Nassaumijnen). Dit laatste betrof volgens Oranje Nassaumijnen (de exploitant) geen actuele schade, maar schade die slechts mogelijkerwijs zou kunnen optreden, en daarom niet voor vergoeding in aanmerking kwam. Het Hof verwierp dit betoog met de volgende motivering:

83

“dat waar deskundigen het voor mogelijk houden dat nog circa tien jaren na het uitbrengen van hun rapport zich nieuwe mijnschade aan het pand zal kunnen manifesteren (…), die kwade kans de verkoopwaarde van het pand reeds thans nadelig beïnvloedt en dienvolgens als schadefactor actueel is en niet van toekomstige aard; dat die nadelige beïnvloeding haar effect heeft onafhankelijk van de vraag of het risico dat de vorenbedoelde kwade kans inhoudt, tot werkelijkheid wordt.” Omdat de eigenaar van de woning zich bereid had verklaard het toe te wijzen bedrag ad ƒ 40.000,00 als een “afkoopsom” te beschouwen en zich van verdere schadeclaims te onthouden, stond niets aan toewijzing van dit bedrag in de weg, aldus het Hof. Het hiertegen gerichte cassatieberoep werd verworpen. Uit dit arrest Oranje Nassaumijnen leidt de rechtbank af dat schadevergoeding wegens waardevermindering van een onroerende zaak kan worden toegekend voor de enkele belasting met een duurzaam risico26. 4.4.12. De rechtbank concludeert op grond van voormelde arresten dat rechtvaardiging voor toepassing van een abstracte schadeberekening kan worden gevonden in de omstandigheid dat sprake is van een blijvende of duurzame waardevermindering. De abstracte berekening van schade lijkt voorts daar haar grens te vinden waar zij ertoe zou leiden dat meer dan de werkelijk geleden schade zou worden vergoed27. Dit volgt uit de navolgende overweging uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000 (Gemeente Dordrecht / Stokvast of Merwedepolder): “Indien en voor zover echter ten tijde van de vaststelling van de schade door de rechter, de aanvankelijk opgetreden waardevermindering van de woningen ongedaan blijkt te zijn gemaakt door een van overheidswege uitgevoerde bodemsanering in het gebied waar de woningen zich bevinden, is dit waardeherstel een niet met de individuele situatie van de eigenaar samenhangende omstandigheid die redelijkerwijs in aanmerking behoort te worden genomen om te voorkomen dat meer dan de werkelijk geleden schade wordt vergoed.” Vergoeding waardevermindering direct of bij verkoop? 4.4.13. De vraag die partijen in de kern verdeeld houdt is of de schade bestaande uit waardevermindering als gevolg van de aardbevingen direct (ongeacht verkoop en fysieke schade) voor vergoeding in aanmerking kan komen of dat (de omvang van) die waardevermindering dermate onzeker is dat deze op een later moment (bij verkoop) dient te worden vastgesteld. 4.4.14. Voor toewijzing van enige vordering van Stichting WAG en de woningcorporaties is ten minste vereist dat de mogelijkheid van schade in de vorm van vermogensverlies aannemelijk is. Hiervoor, in r.o. 4.3 heeft de rechtbank al geconcludeerd dat de mogelijkheid van schade door waardevermindering als gevolg van door gaswinning veroorzaakte aardbevingen aannemelijk is.

84

Met inachtneming van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad stelt de rechtbank voorts vast dat de eigenaren van deze onroerende zaken reeds op dit moment door deze waardevermindering in hun financiële vermogenspositie worden getroffen of ten minste kunnen worden getroffen, zodat sprake kan zijn van schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Zoals de Hoge Raad ook herhaaldelijk heeft uitgemaakt verzet de aard van schade als hier aan de orde zich er op zichzelf niet tegen dat zij wordt vastgesteld ongeacht verkoop. Dit betekent dat de begroting van schade door waardevermindering niet behoeft te worden uitgesteld, enkel en alleen omdat nog niet tot verkoop van de woning is overgegaan. 4.4.15. NAM voert onder verwijzing naar de Ortec rapportages en het rapport van Atlas voor Gemeenten aan dat het effect van de aardbevingen op de waardeontwikkeling van woningen in het aardbevingsgebied in de loop der tijd en onder invloed van de door NAM gestelde maatregelen fluctueert. Dat de waardeontwikkeling fluctueert, betekent naar het oordeel van de rechtbank echter nog niet dat de waardevermindering van onroerend goed als gevolg van de aardbevingen als tijdelijk of voorbijgaand is aan te merken. Het geheel van door beide partijen aangehaalde onderzoeksbevindingen biedt in ieder geval geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat deze waardevermindering binnen afzienbare termijn volledig zal verdwijnen. De rechtbank neemt hierbij ook in aanmerking dat er gelet op de daaraan verbonden economische en financiële belangen geen grond bestaat om aan te nemen dat de gaswinning op korte termijn geheel gestaakt zal worden. Bovendien komt uit de door Stichting WAG en woningcorporaties overgelegde onderzoeksrapporten van NAM/Shell en dr.ir. J. Hagoort (reservoir ingenieur in ruste en oud-hoogleraar reservoir techniek aan de TU Delft) naar voren dat, zolang de gaswinning niet geheel wordt gestaakt, de aardbevingen zich nog tot in de lengte van jaren zullen voordoen, naar Stichting WAG en woningcorporaties ter zitting onweersproken hebben aangegeven nog tot 2070, en dat het daarbij niet uitmaakt of de gaswinning tijdelijk en plaatselijk wordt gestopt of gereduceerd. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het aardbevingsrisico (en daarmee de waardevermindering) redelijkerwijs als blijvend of duurzaam is aan te merken. NAM heeft voorts weliswaar nog gesuggereerd maar geenszins aannemelijk gemaakt dat de bovengrondse en ondergrondse maatregelen een gunstige invloed uitoefenen of zullen gaan uitoefenen op de waardeontwikkeling. In ieder geval is de rechtbank niet gebleken dat de waardevermindering als gevolg van deze maatregelen geheel zal verdwijnen, laat staan dat dit op niet al te lange termijn het geval zal zijn. Dat de exacte omvang van de waardevermindering onder invloed van deze maatregelen nog niet vast staat en dat er aldus goede en/of kwade kansen zijn die van invloed kunnen zijn op de omvang van de waardevermindering, doet evenmin af aan het bestaan van die waardevermindering. Dit brengt de rechtbank tot de slotsom dat fluctuatie in de waardeontwikkeling noch de door NAM verwachte gunstige effecten van bovengrondse en ondergrondse maatregelen er aan in de weg staan om de schade reeds thans (ongeacht verkoop) te begroten. 4.4.16. Iets anders is dat bij de vaststelling van een onmiddellijke en op schatting berustende vergoeding van de waardevermindering, enkel de invloed van aardbevingen mag meewegen en de invloed van normale marktomstandigheden buiten beschouwing dient te worden gelaten. Ook kan rekening worden gehouden met alle bestaande en toekomstige ontwikkelingen die naar verwachting een aantoonbaar en duurzaam gevolg kunnen hebben op de uiteindelijke omvang van de schade. De vraag of, en zo ja in

85

hoeverre dit dient te geschieden met bijvoorbeeld de bovengrondse en ondergrondse maatregelen behoeft nadere toelichting, wellicht door middel van onderbouwing door deskundigen, en zal in een vervolgprocedure aan de orde kunnen komen. Indien en voor zover Stichting WAG en de woningcorporaties in navolging van het arrest Oranje Nassaumijnen beogen het op geld waardeerbare risico van toekomstige aardbevingen met een al dan niet heviger frequentie onderdeel van de geclaimde schadevergoeding te laten zijn - Stichting WAG en de woningcorporaties hebben zich daarover in deze procedure niet voldoende duidelijk uitgelaten - zal dit eveneens in een vervolgprocedure aan bod komen. Daarbij merkt de rechtbank op dat vergoeding van een dergelijk risico alsook verdiscontering van goede en/of kwade kansen bij de schadebegroting in een geval als het onderhavige uitsluit dat de benadeelden op dezelfde gronden en hetzelfde feitencomplex een nieuwe vordering kunnen indienen zodra het risico of de goede en/of kwade kans zich daadwerkelijk verwezenlijkt. 4.4.17. De rechtbank is van oordeel dat reeds nu vergoeden van schade bestaande uit waardevermindering ook niet behoeft te leiden tot een onredelijk resultaat, zoals NAM betoogt. Indien, zoals in dit geval, schade bestaande in de vorm van waardevermindering voldoende zeker is in haar bestaan, hoeven moeilijkheden om haar omvang te bepalen op zichzelf niet aan vergoeding in de weg staan. Te meer nu ook niet te verwachten valt dat binnen afzienbare termijn een eindtoestand zal zijn bereikt en in de uiteindelijke schadeloosstelling zo nodig rekening kan worden gehouden met goede en/of kwade kansen die van invloed kunnen zijn op de uiteindelijke omvang van de waardevermindering. Bovendien weegt mee dat eigenaren van de in het aardbevingsgebied gelegen woningen geacht worden nadeel in hun vermogen te lijden door de waardevermindering. De rechtbank acht het onrechtvaardig wanneer vergoeding van deze waardevermindering als gevolg van aardbevingen, die door gaswinning door NAM is veroorzaakt en aan welke gaswinning voor het Rijk, de samenleving en NAM zelf grote economische en financiële belangen zijn verbonden, pas aan de orde kan komen bij verkoop van de woning, die wellicht nooit plaatsvindt, en/of bij staking van de gaswinning, hetgeen nog vele tientallen jaren kan duren. 4.4.18. Het voorgaande brengt met zich dat de Stichting WAG en de woningcorporaties in beginsel reeds nu (ongeacht verkoop en - zoals door NAM niet is bestreden - ongeacht of fysieke schade is opgetreden) aanspraak kunnen maken op vergoeding van de schade die zij hebben geleden als gevolg van aardbevingen die door gaswinning door NAM zijn veroorzaakt en die bestaat uit waardevermindering van onroerende zaken die zijn gelegen in het aardbevingsgebied. In zoverre acht de rechtbank de vordering van Stichting WAG en woningcorporaties toewijsbaar. Een afzonderlijke verklaring voor recht dat de schade bestaande uit waardevermindering volgens de leer van de abstracte schadeberekening dient te worden berekend acht de rechtbank niet toewijsbaar. De methode van schadeberekening kan in deze procedure immers niet voor alle betrokken woningen vastgesteld worden omdat de situatie zich door verkoop van de woning kan wijzigen. Indien dat het geval is ligt het in de rede om de schade in de vorm van waardevermindering concreet te berekenen. Uitgangspunt in het schadevergoedingsrecht is immers dat niet meer schade wordt vergoed dan in werkelijkheid wordt geleden. De rechtbank is voorts van oordeel dat niet valt in te zien waarom woningcorporaties niet dezelfde vorm van schade bestaande uit waardevermindering lijden als particuliere woningeigenaren, zodat ook zij belang hebben bij de gevorderde verklaring voor recht dat deze schade reeds nu voor vergoeding in aanmerking komt. Indien en voor zover de schade van woningcorporaties bestaat uit bijvoorbeeld financieringsschade - ook op dit punt hebben Stichting WAG en de woningcorporaties in deze procedure hun stellingen

86

nog onvoldoende toegelicht - lijkt een concrete schadeberekening voor de hand te liggen. Dit is de andere reden waarom de rechtbank een verklaring voor recht dat de gevorderde schade bestaande uit waardevermindering volgens de leer van de abstracte schadeberekening dient te worden berekend niet toewijsbaar acht. Overigens heeft NAM ter gelegenheid van de pleidooien gemeld dat de woningcorporaties dit soort concrete schade daadwerkelijk ter vergoeding kunnen aanmelden. Peildatum 4.4.19. Indien schade bestaande uit de waardevermindering ongeacht verkoop wordt vastgesteld, dan is de schade ontstaan en de vordering tot schadevergoeding opeisbaar op het tijdstip waarop de waardevermindering is opgetreden28. Bij de vaststelling van het tijdstip waarop de waardevermindering is opgetreden doet zich in het onderhavige geval de complicatie voor dat waardevermindering zich niet van het ene op het andere moment openbaart. De waardevermindering van het onroerend goed in het Groningse aardgasveld heeft zich glijdend gemanifesteerd. Op enig moment werd manifest dat de aardbevingsproblematiek ernstiger was dan wellicht aanvankelijk gedacht. Langzaam ontstond onrust bij de bewoners in het aardbevingsgebied, die steeds meer toenam door de toenemende frequentie van bevingen, de zwaarte daarvan en het ontstaan van fysieke schade. De landelijke en politieke aandacht voor de problematiek nam in snel tempo toe en tot heel Nederland drong door dat het wonen in het betreffende gebied in Groningen risico’s met zich mee kon brengen. Er kwamen op schadevergoeding gerichte regelingen van NAM en de Minister begon de Tweede Kamer periodiek over de aardbevingsproblematiek te informeren. De regionale en landelijke persorganen verhoogde begrijpelijkerwijze hun aandacht voor de problemen in Groningen en vele deskundigen begonnen te publiceren over de problematiek. In toenemende mate heeft dit, naar de rechtbank oordeelt, bijgedragen aan de negatieve beeldvorming over het wonen in het getroffen gebied en heeft de waardevermindering waarover het in deze procedure gaat zich ingezet. Dit brengt met zich mee dat in dit bijzondere geval geen exacte datum kan worden aangewezen waarop de schade door waardevermindering zich heeft voorgedaan. Partijen zijn zich hiervan ook bewust, zo blijkt uit het debat dat tussen hen heeft plaatsgevonden over de peildatum waartegen de waardering dient plaats te vinden. De rechtbank gaat voorbij aan dit debat omdat zij van oordeel is dat begroting van de omvang van de schade door waardevermindering in dit geval kan plaatsvinden door ten tijde van het moment van taxatie na een desbetreffende vordering, de werkelijke waarde van het onroerend goed te vergelijken met de waarde zonder de aardbevingsproblematiek, rekening houdend met alle bestaande en toekomstige omstandigheden die aantoonbaar en duurzaam van invloed kunnen zijn op de schadebegroting. Onder de gegeven omstandigheden acht de rechtbank hantering van de taxatiedatum als uitgangspunt voor de waardering het meest in overeenstemming met de redelijkheid en de billijkheid, zodat op die grond een afwijking van het beginsel dat waardering plaatsvindt naar de datum waarop de waardevermindering is opgetreden, gerechtvaardigd is te achten. De rechtbank herhaalt daarbij dat individuele belanghebbenden in beginsel niet een tweede keer schadevergoeding kunnen claimen (zie r.o. 4.4.16). 4.4.20. Met inachtneming van het voorgaande komt de door Stichting WAG en woningcorporaties gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de peildatum niet voor toewijzing in aanmerking. Er bestaat ook geen grond om, zoals Stichting WAG en woningcorporaties vorderen, bij de vaststelling van de waardevermindering een onderscheid te maken tussen woningen met fysieke schade woningen zonder fysieke schade. Zonder nadere

87

onderbouwing, die hier ontbreekt, valt niet in te zien waarom schade in de vorm van waardevermindering van huizen met fysieke beschadiging los van de herstelkosten op een ander moment zou worden geleden dan bij huizen die geen fysieke beschadiging hebben. Slotsom 4.4.21. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank een verklaring voor recht toewijzen dat NAM aansprakelijk is voor de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken gelegen in het gebied waar aardbevingen ten gevolge van gaswinning door NAM voorkomen en dat deze schade voor vergoeding in aanmerking komt ongeacht of er al dan niet fysieke schade aan de onroerende zaken is opgetreden en ongeacht of de onroerende zaken al dan niet zijn verkocht. 4.5. Kosten ex artikel 6:96 BW 4.5.1. Stichting WAG en woningcorporaties vorderen, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, een vergoeding van kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b en c. Meer in concreto omvat de vordering met betrekking tot lid 2 sub b een bedrag van € 38.820,08 en met betrekking tot lid 2 sub b of c een bedrag van € 63.666,56. Dit laatste bedrag omvat met name advocaatkosten. NAM heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. 4.5.2. Artikel 6:96 BW bepaalt in lid 2 sub b dat als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Lid 2 sub c brengt voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het bepaalde in artikel 6:96 BW vereist een dubbele redelijkheidstoets. De kosten moeten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. 4.5.3. De kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte hebben stichting WAG en woningcorporaties gespecificeerd en met name toegelicht in hoofdstuk 7 van hun conclusie van repliek in zaak C/19/103209 / HA ZA 14-209. Het betreft met name de kosten van deskundigen en onderzoekers die stichting WAG en woningcorporaties hebben ingeschakeld om de gestelde schade door waardedaling en de aansprakelijkheid van NAM van fundament te voorzien. Ook de advocaatkosten in het stadium voorafgaande aan de dagvaarding zijn gespecificeerd weergegeven. Met betrekking tot de verschillende onderdelen van de opgevoerde kosten overweegt de rechtbank als volgt. a. Aan loonkosten ten behoeve van onderzoekers wordt gevorderd een bedrag van € 7.813,42. Het betreft hier onderzoekers die zijn verbonden aan de rijksuniversiteit Groningen of daaraan annex zijn (prof. De Kam, mevrouw Idsardi, mevrouw Raemaekers e.a). De onderzoekers hebben onder meer met behulp van enquêtes getracht inzicht te geven en te krijgen in de veronderstelde waardevermindering van het onroerend goed. De rechtbank onderkent dat de complexiteit van de in deze procedure aan de orde

88

gestelde problematiek groot is. De aardbevingen op de onderhavige grote schaal met deze forse frequentie kennen geen gelijksoortige voorgeschiedenis in Nederland. De problematiek van de waardevermindering van onroerend goed door aardbevingen vraagt vanzelfsprekend op alle fronten om gedegen onderzoek en onderbouwing. Dat gold temeer voor stichting WAG en woningcorporaties, met name nu zij hebben gesteld en NAM niet heeft betwist dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over de ernst van de waardevermindering en zelfs over de vraag of er al dan niet sprake was of is van waardevermindering. De rechtbank acht dan ook redelijk dat stichting WAG en woningcorporaties de onderhavige kosten hebben gemaakt. Overigens berekent de rechtbank die kosten conform de stellingname onder 7.1 van de conclusie van repliek op € 7.786,42 in totaal. Deze post zal dan ook tot die omvang worden toegewezen. b. Voor individuele deskundigen vorderen stichting WAG en woningcorporaties een bedrag van € 13.300,00 exclusief BTW. Dit betreft naar zij stellen de onderzoeken van een drietal deskundigen die in het voortraject door stichting WAG en woningcorporaties zijn ingeschakeld. Het gaat om twee onteigeningsdeskundigen en een woningmakelaar/taxateur. Deze deskundigen hebben, naar stichting WAG en woningcorporaties stellen, in het voortraject diverse besprekingen gehad met het bestuur van stichting WAG, de woningcorporaties en hun advocaat. Zij hebben woningen in het aardbevingsgebied bezocht om onder andere omvang en aard van de schade te kunnen bepalen en de waarderingssystematiek te kunnen vaststellen. NAM voert tegen deze post als verweer dat niet duidelijk blijkt wat deze deskundigen hebben gedaan, dat niet duidelijk is waarom hun inschakeling noodzakelijk was en waarom er drie deskundigen moesten worden ingeschakeld. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor sub a is overwogen met betrekking tot de complexiteit van de onderhavige problematiek en het ontbreken van enig precedent in het verleden. De rechtbank oordeelt dan ook dat zowel de inschakeling van deze deskundigen als de daaraan verbonden kosten als redelijk moeten worden aangemerkt. Toegewezen wordt derhalve het bedrag van € 13.300,00. c. Voor de kosten van onderzoeksbureau Calcasa wordt gevorderd een bedrag van € 3.600,00 exclusief BTW. Stichting WAG en woningcorporaties stellen dat dit bureau als onafhankelijk technologiebedrijf is gespecialiseerd in de geautomatiseerde waardering en de statische analyse van onroerend goed voor hypotheek– en vastgoedorganisaties. Calcasa zou onder andere de waardeontwikkeling op de woningmarkt onderzoeken. Calcasa heeft, naar stichting WAG en woningcorporaties stellen onder meer de onderzoeksrapporten van Ortec Finance beoordeeld en geanalyseerd (en kwam daarbij tot vrijwel dezelfde conclusies). NAM voert aan dat noch onderzoeksresultaten van Calcasa in het geding zijn gebracht, noch anderszins blijkt dat de werkzaamheden van Calcasa een rol hebben gespeeld. De rechtbank volgt NAM in deze stellingname. Nu geen rapporten, geschriften of andere uitingen van Calcasa in het geding zijn gebracht en niet concreet is toegelicht welk gebruik er van de inspanningen van Calcasa is gemaakt, kan niet worden beoordeeld of de onderhavige kosten redelijkerwijze moesten worden gemaakt en de omvang van die kosten redelijk is. De onderhavige post wordt dan ook afgewezen. d. Ter zake van kosten van kadastrale uittreksels wordt gevorderd een bedrag van € 668,70. Het betreft naar stichting WAG en woningcorporaties stellen kosten die met name in het onderzoek van prof. de Kam c.s door middel van enquêtes onder woningeigenaren wier huis in de verkoop stond, zijn gemaakt. De rechtbank acht deze kosten begrijpelijk en redelijk zodat zij zullen worden toegewezen tot voornoemde omvang. e. Als taxatiekosten vorderen stichting WAG en woningcorporaties een bedrag van € 7.437,96. Door hen zijn makelaars/taxateurs ingeschakeld teneinde concreet inzicht te krijgen in het antwoord op de vraag of sprake is van waardedaling, en zo ja tot welke omvang. NAM stelt dat de rapporten niet bruikbaar en ongeloofwaardig zijn doordat steeds dezelfde bedragen met betrekking tot de vermeende waardevermindering worden

89

opgevoerd. De rechtbank acht redelijk en begrijpelijk dat voor inzicht in de verwachte waardevermindering eisers gebruik hebben gemaakt van deskundigen op het gebied van prijsbepaling van onroerend goed en die deskundigen taxaties hebben laten verrichten. Dat NAM de aldus tot stand gekomen rapporten niet bruikbaar vindt en op onderdelen zelfs ongeloofwaardig, is een inhoudelijke waardering van de kwaliteit van de rapporten, die NAM vanzelfsprekend toe komt, maar die niet impliceert dat het niet redelijk is geweest de taxateurs in te schakelen. De rechtbank acht die inschakeling redelijk en begrijpelijk en zal de gevorderde som, die betrekking heeft op 18 afzonderlijke taxaties, dan ook toewijzen tot voornoemde omvang. Waar woningcorporaties in de procedure onder rolnummer C/19/107616 / HA ZA 14-234 geen nadere of verdere specificatie hebben gegeven gaat de rechtbank ervan uit dat de onder deze post toegekende bedragen betrekking hebben op de beide aanhangige procedures. f. Stichting WAG en woningcorporaties hebben zich voorafgaande aan en, naar de rechtbank uit de producties is gebleken, tijdens de procedure juridisch mede laten adviseren door prof. Van Dunné, omdat zij waarde hechten aan het professorale advies met betrekking tot de leer van de abstracte schadeberekening. Zijn kosten ad € 6.000,00 worden gevorderd. De rechtbank oordeelt dat, hoezeer het advies van prof. Van Dunné blijkens de processtukken onderdeel uitmaakt van het debat tussen partijen, het hier geen kosten betreft die in dit geval onder de werking van artikel 6:96 BW kunnen worden gebracht. Voor de juridische expertise hebben stichting WAG en woningcorporaties hun advocaten ingeschakeld. Hun kosten vinden in het voorkomende geval vergoeding langs de weg van de proceskostenveroordeling en vallen mitsdien onder de restrictie van artikel 241 Rv. De onderhavige som wordt derhalve afgewezen. 4.5.4. Daarnaast vorderen stichting WAG en woningcorporaties de kosten aan de zijde van hun advocaten, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek in de zaak met nummer C/19/103209 / HA ZA 14-209, berekend op € 63.666,56. Stichting WAG en woningcorporaties zelf stellen dat die kosten zowel onder artikel 6:96 lid 2 sub b BW (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid) als onder artikel 6:96 lid 2 sub c BW (redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte) kunnen worden gebracht (zie onder 7.10 conclusie van repliek). NAM wijst op de werking van artikel 241 Rv en concludeert dat niet blijkt dat de onderhavige advocaatkosten betrekking hebben op andere verrichtingen dan die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak zodat die kosten geacht worden te zijn begrepen in de proceskosten als bedoeld in de artikelen 237 tot en met 240 Rv en dus niet voor afzonderlijke toewijzing in aanmerking komen. 4.5.5. Artikel 241 Rv bepaalt dat ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten (lees: de proceskosten) een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend. In het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 200529 is nog eens bevestigd dat onder instructie van de zaak valt al hetgeen de advocaat moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering en de proceskansen, zo mede feitengaring door gesprekken met de cliënt, bestudering van door de cliënt aangeleverde stukken, de juridische analyse van de feiten waaronder bestudering van de literatuur en jurisprudentie en eventuele bewijsverkrijging. Onder voorbereiding van de gedingstukken behoort de ordening en selectie van het vergaarde materiaal, uitmondend in het concipiëren van de dagvaarding. De advocaatkosten vallen dus meestal onder de restrictie ex artikel 6:96 lid 3 BW respectievelijk artikel 241 Rv. Anders kan dat zijn voor de kosten die zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten

90

rechte. Uit de overzichten die de advocaten van eisers in het geding hebben gebracht (met name producties 52 en 53 conclusie van repliek) blijkt dat de meeste kosten betrekking hebben op dossier- en jurisprudentieonderzoek en op overlegsituaties met deskundigen, cliënten en derden. 4.5.6. Dit laat onverlet dat de rechter van geval tot geval zal moeten bepalen of en zo ja welke kosten behoren tot die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, zo mede welke kosten kunnen worden toegeschreven aan werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte, en welke kosten daarbij binnen de ruimte van artikel 6:96 BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. 4.5.7. Hiervoor overwoog de rechtbank dat deze zaak niet voortbouwt op gelijksoortige zaken zodat met name stichting WAG en woningcorporaties, naar valt aan te nemen, veel tijd en werk hebben moeten steken in de opbouw en structuur van de zaak, het overleg met deskundigen en wetenschappers en het bepalen van de schade en het inkaderen van de aansprakelijkheid. Zonder twijfel zijn daarnaast vele uren besteed aan de instructie van de zaak en de voorbereiding van de gedingstukken. Waar die werkzaamheden hun weerslag vinden in de gevorderde advocaatkosten strandt toewijzing daarvan op artikel 6:96 lid 3 BW respectievelijk artikel 241 Rv. Evenzeer is echter aannemelijk dat in gelijke mate uren zijn besteed aan vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b. De als producties overgelegde advocatennota’s geven een beeld van beide genoemde categorieën van werkzaamheden. De rechtbank acht dan ook redelijk om over te gaan tot een schatting van de vermogensschade ex artikel 6:96 BW conform het bepaalde in artikel 6:97 BW, en oordeelt daarbij dat 50% van de opgevoerde en gevorderde advocaatkosten moet worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade, aansprakelijkheid en verkrijging van voldoening buiten rechte, welke kosten daarom voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank zal deze post derhalve toewijzen tot een bedrag van € 31.833,28. 4.5.8. Dit alles leidt tot het oordeel dat de vordering uit hoofde van artikel 6:96 BW zal worden toegewezen tot een totaalomvang van € 61.026,36 exclusief BTW. 4.6. Proceskosten 4.6.1. NAM zal in beide zaken als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4.6.2. De kosten aan de zijde van Stichting WAG en woningcorporaties worden in de zaak C/19/103209 / HA ZA 14-029 begroot op: - dagvaarding € 77,52 - griffierecht 3.829,00

91

- salaris advocaat 5.684,00 (4,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 9.590,52 4.6.3. In de zaak C/19/107616 / HA ZA 14-234 worden de kosten aan de zijde van woningcorporaties begroot op: - dagvaarding € 93,80 - griffierecht 608,00 - salaris advocaat 452,00 (1,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.153,80 5 De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart jegens Stichting WAG en de woningcorporaties in beide zaken voor recht dat NAM aansprakelijk is voor de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken gelegen in het gebied waar aardbevingen ten gevolge van gaswinning door NAM voorkomen, en dat die schade voor vergoeding in aanmerking komt ongeacht of er fysieke schade aan de onroerende zaken is opgetreden en ongeacht of de onroerende zaken al dan niet zijn verkocht, 5.2. veroordeelt NAM jegens de woningcorporaties tot betaling van de onder 5.1 bedoelde schade, nader op te maken bij staat, 5.3. veroordeelt NAM tot betaling aan eisers in beide zaken gezamenlijk van de gemaakte deskundigenkosten, de juridische kosten en de buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW tot een totale omvang van € 61.026,36 exclusief BTW, 5.4. veroordeelt NAM in de zaak C/19/103209 / HA ZA 14-029 in de proceskosten, aan de zijde van Stichting WAG en woningcorporaties tot op heden begroot op € 9.590,52, 5.5. veroordeelt NAM in de zaak C/19/107616 / HA ZA 14-234 in de proceskosten, aan de zijde van woningcorporaties tot op heden begroot op € 1.153,80, 5.6.

92

verklaart dit vonnis, voor zover het de betaling van geldsommen betreft, uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen door mr. G.G. Vermeulen, mr. H. Bottenberg-van Ommeren en mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken te Assen op 2 september 2015 in het bijzijn van mr. M. Keukenmeester, griffier. 1 Dat een collectieve actie ex artikel 3:305a BW kan worden gevoerd ook op basis van gecedeerde vorderingen, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994: ZC1562 2 Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822. 3 Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, r.o. 3.8. 4 Memorie van Toelichting bij artikel 3:305a BW, Tweede Kamer, vergaderjaar 19911992, 22486, nummer 3, pagina 29 e.v. Zie bijvoorbeeld ook: het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, r.o. 3.8. 5 Vergelijk Rechtbank Den Haag, 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9558 (stichting Loterijverlies) 6 Wet van 26 juni 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen verder te vergemakkelijken (Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade), Staatsblad 2013, nummer 255. 7 TK 2011-2012, 33 126, nummer 3. 8 Daarnaast betalen deelnemers een succesfee, maar deze is pas verschuldigd als er daadwerkelijk bedragen worden uitbetaald, en dat is in deze procedure niet aan de orde. 9 Gepubliceerd onder meer in het Tijdschrift voor Financieel recht, 6 juni 2010, pag 158. 10 Blijkens de akte houdende oprichting van de stichting Waardevermindering door Aardbevingen, productie 1a bij dagvaarding. 11 Dat blijkt uit het antwoord op vraag 10 van de “veelgestelde vragen” op de website van Stichting WAG: www.stwag.gr. 12 Te vinden op de website van Stichting WAG: www.stwag.gr onder nieuwsbrief 1. 13 Vergelijk: Rechtbank Den Haag, 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9558 (stichting Loterijverlies). 14 Memorie van Toelichting t.a.p. pag. 5. 15 Stolker in Tekst & Commentaar, aantekening 1 bij artikel 3:303 BW. 16 Handelingen II, 27 maart 2002, 61-4176

93

17 Hoge Raad 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2007:BC0658 18 Hoge Raad 23 mei 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6897. 19 Hoge Raad 2 februari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7302 20 Hoge Raad 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0707 21 Abstracties bij vaststelling van schade / Preadvies Lindenbergh,voor de Vereniging voor Aansprakelijkheid- en Schadevergoedingsrecht (Kluwer 2013), p. 29. 22 Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830 23 MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 339. 24 Zie ook Hartkamp/Sieburgh, Asser 6-II, 2013/38. 25 Zie ook - voor autoschades - Preadvies Lindenbergh, p. 6. 26 Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid / A.J. Akkermans, p. 122. 27 Zie ook conclusie van A-G Keus bij Hoge Raad 26 april 2002, ECLI:NL:HR:PHR:2002:AD9339 (r.o. 2.6). 28 Zie ook Asser 6-II 2013/39 29 Hoge Raad 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR2760

94

ECLI:NL:HR:2015:2745 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-09-2015 Datum publicatie 18-09-2015 Zaaknummer 14/03391 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:711, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:2987, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2014:811, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beroepsaansprakelijkheid advocaat indien opdracht aan advocatenmaatschap is gegeven. Maatstaf, HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/267. Praktijkvennootschap; persoonlijk ernstig verwijt vereist? Vindplaatsen Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2015-0325 NJB 2015/1686 Uitspraak 18 september 2015 Eerste Kamer 14/03391 RM/TT

95

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] , wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , Oostenrijk, 2. [verweerder 2] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] , [verweerder 1] en [verweerder 2] . 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 229265 / HA ZA 11-21 van de rechtbank Breda van 15 februari 2012; b. de arresten in de zaak HD 200.103.923 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 juli 2013 en 25 maart 2014. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 9 juli 2013 en 25 maart 2014 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

96

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. J.W.M.K. Meijer. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaten van [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben bij brief van 5 juni 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] heeft een opdracht tot advisering verstrekt aan de maatschap [A] . In dit verband hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] in 2007 en 2008 werkzaamheden voor [eiser] verricht. [verweerder 1] was maat in de maatschap. [verweerder 2] was advocaat in dienstbetrekking. (ii) [eiser] heeft eind 2007 aan Alasco Vastgoed B.V. (hierna: Alasco) een geldlening van € 1 miljoen verstrekt. Alasco heeft het geleende bedrag terugbetaald. In mei 2008 heeft [eiser] nog een keer € 1 miljoen aan Alasco geleend. Tot zekerheid van terugbetaling verkreeg [eiser] een aantal borgtochten en hypothecaire zekerheid op een perceel grond in Roden. (iii) Alasco en de borgen zijn in staat van faillissement verklaard. De vordering van [eiser] uit hoofde van de tweede geldlening is (grotendeels) niet voldaan. De grond in Roden biedt bij eventuele executie dekking voor een beperkt deel van de vordering. De grond is volgens een taxatie van 9 maart 2010 € 140.113,-- waard, uitgaande van agrarisch gebruik. 3.2.1 In dit geding vordert [eiser] , voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat [verweerder 1] en [verweerder 2] toerekenbaar zijn tekortgeschoten en onrechtmatig hebben gehandeld, en schadevergoeding. [eiser] legt aan de vordering ten grondslag, kort gezegd, dat [verweerder 1] en [verweerder 2] de waarde van de grond in Roden niet hebben onderzocht of geverifieerd en hem hierover niet hebben geadviseerd. 3.2.2 De rechtbank en het hof hebben de vordering afgewezen. Het hof heeft hiertoe overwogen: “4.9 Het gevorderde ten laste van [verweerder 1] en [verweerder 2] zal worden afgewezen nu de opdracht aan de maatschap en niet aan hen persoonlijk is gegeven. Feiten die een persoonlijk ernstig verwijt aan [verweerder 1] en [verweerder 2] of een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kunnen opleveren zijn niet gesteld. De stelling van [eiser] dat zij niet naar behoren hebben geadviseerd of zelfs ernstig zijn tekortgeschoten in hun dienstverlening als advocaat is voor een dergelijke conclusie onvoldoende. (…).” 3.3

97

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep klaagt dat het hof heeft miskend dat een advocaat die een beroepsfout maakt, onrechtmatig handelt jegens zijn cliënt, ongeacht of hij contractueel als opdrachtnemer heeft te gelden. Anders dan het hof overweegt, kan de stelling van [eiser] dat [verweerder 1] en [verweerder 2] ernstig zijn tekortgeschoten in hun dienstverlening als advocaat, een door hen persoonlijk jegens [eiser] gepleegde onrechtmatige daad opleveren. Ten onrechte stelt het hof de eis dat van een onrechtmatige daad pas sprake zou kunnen zijn indien hen persoonlijk een ernstig verwijt treft. Deze maatstaf geldt bij bestuurdersaansprakelijkheid maar niet bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een advocaat die een beroepsfout maakt.Het oordeel dat de stelling van [eiser] dat [verweerder 1] en [verweerder 2] ernstig tekort zijn geschoten in hun dienstverlening als advocaat, onvoldoende is voor de conclusie dat [verweerder 1] en [verweerder 2] een persoonlijk ernstig verwijt treft of hen een persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kan worden verweten, is bovendien onvoldoende gemotiveerd. Zonder toelichting valt niet in te zien dat het door [eiser] gestelde ernstig tekortschieten door [verweerder 1] en [verweerder 2] in hun dienstverlening als advocaat, geen persoonlijk verwijt of een persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kan opleveren. 3.4.1 Bij de beoordeling van de klacht is uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/267). 3.4.2 Als de cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan aansprakelijkheid slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in art. 6:162 BW gestelde eisen. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor als de cliënt een opdracht heeft gegeven aan een advocatenmaatschap, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een werknemer van die maatschap of door een advocaat die feitelijk aan de maatschap deelneemt door tussenkomst van een praktijkvennootschap. Ook in een zodanig geval is de hiervoor in 3.4.1 omschreven maatstaf mede bepalend voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering. 3.4.3 Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting berust, en het onderdeel dus doel treft, voor zover het de tegen [verweerder 2] (werknemer van de maatschap) ingestelde vordering betreft. Voor het slagen van deze vordering is niet vereist dat aan [verweerder 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van zijn advieswerkzaamheden voor [eiser] . Zoals hiervoor in 3.4.2 overwogen, gelden in zoverre de in het algemeen door art. 6:162 BW gestelde eisen, zoals nader bepaald door het hiervoor in 3.4.1 aangehaalde arrest 3.4.4 Hetzelfde geldt voor zover de vordering gericht is tegen [verweerder 1] (naar in cassatie moet worden aangenomen: bestuurder van [B] B.V., welke vennootschap lid is van de maatschap). Ook in zoverre kan aansprakelijkheid niet pas worden aangenomen als [verweerder 1] persoonlijk een ernstig verwijt van zijn handelwijze kan worden gemaakt.

98

Voor het aanvaarden van deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel is immers slechts plaats met betrekking tot het handelen van betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap die door een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 en ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/21 en 22). De vordering van [eiser] berust echter op een door [verweerder 1] gepleegde onrechtmatige daad, die is gelegen in de wijze waarop hij de onderhavige werkzaamheden feitelijk heeft verricht. Indien een advocaat door zijn cliënt wegens een beroepsfout uit onrechtmatige daad wordt aangesproken, betreft dit zijn aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet zijn aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap. 3.4.5 Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering tegen [verweerder 2] of [verweerder 1] te kunnen dragen, treft het onderdeel eveneens doel, omdat dit oordeel dan onbegrijpelijk is gemotiveerd. 3.4.6 De slotsom is dat de klacht slaagt. 3.5 De overige klachten van het middel in het principale beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6 Het middel in het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het middel in het principale beroep slaagt. Die voorwaarde is vervuld. Het middel in het incidentele beroep kan evenwel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 juli 2013 en 25 maart 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder 1] en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.094,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep:

99

verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder 1] en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 september 2015.

100

ECLI:NL:HR:2015:2722 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-09-2015 Datum publicatie 18-09-2015 Zaaknummer 14/00189 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:356, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:3791, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overheidsaansprakelijkheid. Arbeidsrecht. Opbouw vakantiedagen tijdens ziekte, art. 7:635 lid 4 (oud) BW. Strijd met Richtlijn 93/104/EG en Richtlijn 2003/88/EG. HvJEU 26 juni 2001, zaak C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356,NJ2002/2 (Bectu) en HvJEU 20 januari 2009, C350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 (Schultz-Hoff). Aansprakelijkheid Staat wegens niet-tijdige implementatie EU Richtlijn? Toetsing formele wetgeving aan verdragen, art. 94 Grondwet. Toetsingsverbod, art. 120 Grondwet. Onrechtmatigheid; verplichting op grond van art. 4 lid 3 VEU en art. 288 VWEU. Schuld, toerekenbaarheid; HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986: AC0867, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder). Causaal verband; invloed vervaltermijn van het nieuwe art. 7:640a BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0898 NJB 2015/1684 Uitspraak 18 september 2015

101

Eerste Kamer 14/00189 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de STAAT DER NEDERLANDEN, zetelende te Den Haag, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en [verweerder] . 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1054692 RL EXPL 11-9915 van de kantonrechter te 'sGravenhage van 6 februari 2012; b. het arrest in de zaak 200.106.071/01 van het gerechtshof Den Haag van 15 oktober 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [verweerder] mede door mr. L.J. Burgman, A.M. ter Haar en A.A. Kleinhout.

102

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 10 april 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] is op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor [A] . Die arbeidsovereenkomst is met toestemming van het CWI per 1 juni 2009 beëindigd. [verweerder] was sinds 1 april 2007 arbeidsongeschikt. (ii) Op grond van de eerste volzin van het tot 1 januari 2012 van kracht geweest zijnde art. 7:635 lid 4 (oud) BW verwierf een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verricht, slechts aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Overeenkomstig deze bepaling heeft [verweerder] over de periode waarin hij arbeidsongeschikt was alleen een vergoeding ontvangen voor de 12,5 vakantiedagen die hij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van zijn dienstverband. (iii) In Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Richtlijn 93/104) is onder meer bepaald: “Artikel 7 Jaarlijkse vakantie 1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. (…) Artikel 15 Gunstiger bepalingen Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de Lid-Staten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers. (…)

103

Artikel 17 Afwijkingen 1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de Lid-Staten afwijken van de artikelen 3, 4, 5, 6, 8 en 16, wanneer (…) (…) Artikel 18 Slotbepalingen 1. a) De Lid-Staten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 23 november 1996 aan deze richtlijn te voldoen of vergewissen zich er uiterlijk op die datum van dat de sociale partners via overeenkomsten de nodige maatregelen nemen; de Lid-Staten nemen in dit laatste geval alle noodzakelijke maatregelen om te allen tijde de door deze richtlijn geëiste resultaten te kunnen waarborgen. (…)” (iv) Richtlijn 93/104 is nader gecodificeerd in Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Richtlijn 2003/88). De art. 7, 15 lid 1 en 17 lid 1 van Richtlijn 2003/88 stemmen (letterlijk) overeen met de hiervoor onder (iii) aangehaalde art. 7, 15 lid 1 en 17 lid 1 van Richtlijn 93/104. Op grond van art. 27 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG en bijlage I.B bij die richtlijn blijft de uiterste implementatiedatum van 23 november 1996 gehandhaafd voor gecodificeerde bepalingen van Richtlijn 93/104. (v) In HvJEU 26 juni 2001, zaak C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356, NJ 2002/2 (Bectu) is onder meer overwogen: “43. Blijkens het voorgaande moet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf opgesomde grenzen. 44. Het is in dit verband veelbetekenend, dat de richtlijn daarenboven de regel invoert, dat de werknemer in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust moet kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding. 45. Hieraan moet worden toegevoegd, dat richtlijn 93/104 haar toepassingsgebied ruim definieert, aangezien zij blijkens artikel 1, lid 3, van toepassing is op alle particuliere of openbare sectoren in de zin van artikel 2 van richtlijn 89/391, met uitzondering van een aantal uitdrukkelijk opgesomde specifieke sectoren. 46. Bovendien maakt richtlijn 93/104 geen onderscheid tussen werknemers met een overeenkomst van onbepaalde duur en werknemers met een overeenkomst van bepaalde duur. Integendeel, wat meer bepaald de in afdeling II van deze richtlijn opgenomen bepalingen inzake de minimumrusttijden betreft, deze hebben meestal betrekking op ‘alle

104

werknemers’. Dit geldt inzonderheid voor het in artikel 7, lid 1, van deze richtlijn neergelegde recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. 47. Uit een en ander volgt dat, gelet op het doel en de opzet van richtlijn 93/104, de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (…) van vier weken (…) een sociaal recht is dat door deze richtlijn rechtstreeks aan alle werknemers is toegekend als een ter bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid noodzakelijk minimumvoorschrift. 48. Een regeling van een lidstaat zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon doet afhangen van een voorwaarde die bepaalde werknemers belet dit recht te verwerven, holt niet alleen een uitdrukkelijk door richtlijn 93/104 toegekend individueel recht uit, maar is tevens in strijd met het doel van deze richtlijn. 49. Krachtens een dergelijke regeling wordt de werknemers wier dienstverband vóór het verstrijken van het minimumtijdvak van dertien weken ononderbroken tewerkstelling bij dezelfde werkgever wordt beëindigd, elk recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontzegd terwijl zij evenmin een financiële vergoeding ontvangen, ofschoon zij daadwerkelijk gedurende zekere tijd hebben gewerkt en overeenkomstig de richtlijn minimumrusttijden onontbeerlijk zijn voor de bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid. 50. Een dergelijke nationale regeling is bovendien kennelijk onverenigbaar met de opzet van de richtlijn, die, in tegenstelling tot andere materies die onder haar toepassingsgebied vallen, voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geen enkele mogelijkheid tot afwijking voorziet en er zich dus a fortiori tegen verzet, dat een lidstaat eenzijdig dit door richtlijn 93/104 aan alle werknemers toegekende recht beperkt. Ingevolge artikel 17 mogen de lidstaten de krachtens de richtlijn toegestane afwijkingen slechts toepassen op voorwaarde dat zij compenserende rusttijden of een andere passende bescherming bieden. Aangezien een soortgelijke voorwaarde niet is gesteld voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, is het des te duidelijker dat het niet de bedoeling van de richtlijn was de lidstaten toe te staan van dit recht af te wijken. (…) 52. Richtlijn 93/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat zij er zich tegen verzet, dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft, dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten. 53. De uitdrukking ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van’ dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten. Zoals de advocaat-generaal in punt 34 van zijn conclusie heeft opgemerkt, mogen de lidstaten in hun interne regeling dus de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.” (vi) In HvJEU 20 januari 2009, gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 (Schultz-Hoff) is overwogen:

105

“54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. 55. Voorts, zoals uit punt 52 van dit arrest volgt, vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken. (…) 62. Gezien al het voorgaande moet op de tweede en de derde vraag in zaak C-350/06, voor zover deze laatste betrekking heeft op de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeids-verhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie, alsmede op de tweede vraag in zaak C-520/06 worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeids-verhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. (vii) Het arrest Schultz-Hoff heeft geleid tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek. Het hiervoor onder (ii) genoemde art. 7:635 lid 4 (oud) BW is geschrapt en in plaats daarvan is art. 7:640a BW ingevoerd. Op grond van deze bepaling geldt voor het opnemen van vakantiedagen een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. Op grond van art. 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is de vervaltermijn van art. 7:640a BW uitsluitend van toepassing op vakantiedagen die zijn opgebouwd na 1 januari 2012. (viii) In de memorie van toelichting is deze wijziging onder meer als volgt toegelicht: “In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak gedaan in enkele prejudiciële zaken (…). Het HvJEG heeft in deze uitspraken artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met doorbetaling van loon. Door de uitspraken van het HvJEG is een wijziging van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum vakantieaanspraken bij ziekte noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van voornoemde richtlijn. Dit wetsvoorstel voorziet daarin.” (Kamerstukken II 2009-2010, 32 465, nr. 3, p. 1) 3.2.1

106

[verweerder] vordert in deze procedure een schadevergoeding van € 2.651,--. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren. Van zijn werkgever heeft hij overeenkomstig art. 7:635 lid 4 (oud) BW alleen vergoeding ontvangen voor de 12,5 vakantiedagen (100 uur) die hij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van zijn dienstverband, terwijl hij recht had op vier weken vakantie per jaar, zijnde in twee jaar 40 vakantiedagen (320 uur). Hij is aldus 220 uur vakantie misgelopen, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 2.651,--. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] toegewezen. Naar hij oordeelde, dient de vordering te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van HvJEU 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:79, NJ 1997/145 (Brasserie du Pêcheur). Hij achtte daarom beslissend of de Staat door art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 niet te implementeren de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend. Die vraag beantwoordde hij bevestigend omdat hij van oordeel was dat uit de hiervoor in 3.1 onder (v) aangehaalde overwegingen van het Bectu-arrest van het HvJEU volgt dat genoemde bepaling in de weg staat aan een regeling als art. 7:635 lid 4 (oud) BW bevatte, en dat de Staat sinds die uitspraak niet langer heeft kunnen volhouden dat aanpassing van die bepaling niet nodig was. (rov. 4.2-4.5) Causaal verband tussen het niet tijdig implementeren van art. 7 van de richtlijnen en het door [verweerder] gestelde mislopen van vakantiedagen achtte de kantonrechter aannemelijk. Daarbij verwierp hij het verweer van de Staat dat bij eerdere invoering va art. 7:640a BW de aanspraak op die vakantiedagen zou zijn vervallen op grond van die bepaling, zowel omdat hij te onzeker achtte dat bij een eerdere implementatie van art. 7 van de richtlijnen die bepaling zou zijn ingevoerd, als omdat [verweerder] bij een eerdere invoering van art. 7:640a BW zijn gedrag op die bepaling had kunnen afstemmen. (rov. 4.6-4.8) 3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen. Het standpunt van de Staat dat wetgeving in formele zin geen onrechtmatige daad kan opleveren, is ongegrond. Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling, staat bovendien ook de schuld in beginsel vast (HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0867, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder)). Nu niet bestreden is dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten Richtlijn 2003/88, volgt daaruit dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. (rov. 4.3) Met betrekking tot de vraag of de niet-implementatie van Richtlijn 2003/88 tot schade heeft geleid voor [verweerder] , heeft het hof, kort gezegd, het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van de kantonrechter onderschreven (rov. 5.2-5.5). 3.4.1

107

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de Staat toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Het voert in de eerste plaats aan dat strijd van wetgeving in formele zin met hogere regelgeving niet kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad omdat de gevolgen van die strijd beperkt zijn tot die welke zijn genoemd in art. 94 Grondwet, te weten dat die wetgeving geen toepassing kan vinden, en dat voor het overige het toetsingsverbod geldt van art. 120 Grondwet. 3.4.2 Deze klacht faalt. Het in art. 94 Grondwet bepaalde brengt mee dat wetgeving in formele zin moet worden getoetst aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van internationale volkenrechtelijke organisaties. Is wetgeving in formele zin in strijd met zulke bepalingen, dan heeft dat niet alleen tot gevolg dat de desbetreffende wetgeving buiten toepassing moet blijven, maar ook dat het uitvaardigen en handhaven van die wetgeving onrechtmatig is en daarom op grond van art. 6:162 BW de Staat verplicht tot betaling van schadevergoeding, mits aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is voldaan. Dat in dat geval aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bestaat, strookt met de aan de art. 93 en 94 Grondwet ten grondslag liggende gedachte dat de daar genoemde bepalingen zoveel mogelijk in de nationale rechtsorde tot gelding moeten komen, zonder dat de wetgever daarin afzonderlijk behoeft te voorzien. Daarmee wordt verzekerd dat de rechtstoepassing in Nederland in overeenstemming is met die bepalingen, tot welk resultaat de Staat zich heeft verplicht door zich te binden aan de in deze artikelen genoemde verdragen en besluiten. De verplichting tot vergoeding van schade vormt bij uitstek een effectieve en adequate remedie bij niet-naleving van die bepalingen door de Staat. Er is dan ook geen grond om voor het uitvaardigen en handhaven van wetgeving in formele zin een uitzondering te maken op het in art. 6:162 BW bepaalde. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet brengt niet iets anders mee, nu dat verbod ziet op de toetsing van wetgeving in formele zin aan de Grondwet en aan fundamentele rechtsbeginselen, en dat verbod geen betrekking heeft op de toetsing aan bepalingen als bedoeld in art. 94 Grondwet (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet)). 3.4.3 Anders dan het onderdeel betoogt, geldt het hiervoor in 3.4.2 overwogene ook bij strijd met rechtstreeks werkend Unierecht, welk recht krachtens het VWEU uit eigen hoofde in de lidstaten geldt (onder meer HvJEU 5 februari 1963, zaak C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1, Jur. 1963, p. 7 (Van Gend & Loos) en HvJEU 15 juli 1964, zaak C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66, Jur. 1964, p. 1207 (Costa/ENEL)) en dus ook in de Nederlandse rechtsorde (HR 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1797, NJ 2005/80). Er bestaat geen grond om voor dat recht een uitzondering te maken. Integendeel, het van het Unierecht deel uitmakende gelijkwaardigheidsbeginsel verzet zich juist daartegen. 3.4.4 Ook indien het gaat om een te late of onjuiste implementatie van een Europese richtlijn bestaat, anders dan het onderdeel aanvoert, geen grond voor een uitzondering. Weliswaar voert het onderdeel met juistheid aan dat strijd met een niet-tijdig geïmplementeerde richtlijn niet leidt tot het gevolg dat de nationale wetgeving buiten toepassing moet blijven, maar de niet-tijdige of onjuiste implementatie van een richtlijn

108

komt in strijd met de verplichting van de Staat op grond van art. 4 lid 3 VEU en 288 derde volzin VWEU en is om die reden onrechtmatig (vgl. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003/691 (Waterpakt)). Dat geldt ook in het geval het gaat om wetgeving in formele zin. 3.5.1 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de regel van het arrest Staat/Van Gelder, dat in beginsel de schuld is gegeven van het overheidslichaam dat het met een hogere regeling strijdig voorschrift heeft uitgevaardigd. 3.5.2 Deze klacht faalt. In het arrest Staat/Van Gelder is beslist dat indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen, daarmee in beginsel de schuld van het overheidslichaam is gegeven (lees thans: de toerekenbaarheid aan het overheidslichaam is gegeven). Er bestaat onvoldoende grond om deze regel niet toe te passen ingeval wetgeving in formele zin strijdt met rechtstreeks werkend internationaal recht of met de verplichting tot implementatie van een Europese richtlijn. De wetgever in formele zin en dus de Staat draagt immers de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de door hem uitgevaardigde wetgeving daarmee in overeenstemming is. Het ligt op de weg van de Staat de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op het in dat arrest genoemde beginsel rechtvaardigen. 3.5.3 Het hof heeft in dit geval geen grond aanwezig geoordeeld voor een uitzondering op het beginsel van genoemd arrest. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Staat diende immers in elk geval na het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde Bectu-arrest van het HvJEU rekening te houden met de uitleg van art. 7 van Richtlijnen 93/104 en 2003/88 die het HvJEU met zoveel woorden heeft gegeven in het arrest Schultz-Hoff. In het Bectu-arrest is uitdrukkelijk overwogen (punt 53) dat de uitdrukking in art. 7 lid 1 Richtlijn ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie’ slechts betrekking heeft op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie en dat de nationale regelingen het ontstaan zelf van het recht op vakantie niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen. 3.5.4 Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van de Staat. Daaruit volgt, anders dan het onderdeel betoogt, dat voor het hof geen aanleiding bestond om de vordering van [verweerder] nog (mede) te beoordelen aan de hand van de maatstaven die door het HvJEU zijn ontwikkeld voor de aansprakelijkheid van de lidstaten voor de niet-naleving van het Unierecht (onder meer HvJEU 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428, NJ 1994/2 (Francovich) en het hiervoor in 3.2.2 genoemde arrest Brasserie du Pêcheur). 3.5.5 Uit het vorenstaande volgt dat ook de overige klachten van het onderdeel niet tot cassatie kunnen leiden.

109

3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] door niet-tijdige implementatie van de richtlijnen vakantiedagen is misgelopen en daardoor schade heeft geleden. 3.6.2 Ook dit onderdeel faalt. Indien art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 tijdig was geïmplementeerd, dan zou [verweerder] , overeenkomstig die bepaling, de mogelijkheid hebben gehad om de thans door hem misgelopen vakantiedagen op enig tijdstip op te nemen dan wel aanspraak hebben kunnen maken op vergoeding daarvan, welke mogelijkheid en aanspraak hem als gevolg van het in art. 7:635 lid 4 (oud) BW bepaalde hebben ontbroken. Bij de vaststelling van de schade die [verweerder] heeft geleden, mag uitgangspunt zijn dat bij een tijdige implementatie hij van deze voor hem gunstige mogelijkheid of aanspraak gebruik zou hebben gemaakt. Het lag daarom in beginsel op de weg van de Staat om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit het tegendeel kan volgen. De verwerping door het hof van het verweer van de Staat, dat onder meer ervan uitgaat dat de stelplicht en bewijslast terzake bij [verweerder] berusten, op de gronden die het hof daartoe heeft gebezigd - onder meer inhoudende dat [verweerder] zijn gedrag zou hebben afgestemd op de regels die gegolden zouden hebben bij een tijdige implementatie -, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 380,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, V. van den Brink en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 september 2015.

110

ECLI:NL:RBNHO:2015:6183 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 10-07-2015 Datum publicatie 26-08-2015 Zaaknummer C-15-228827 - KG ZA 15-514 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie In het onderhavige geval staat ter beoordeling of grond bestaat voor opheffing van een gelegd conservatoir beslag op een perceel. De voorzieningenrechter heeft destijds het verlof verleend op basis van de stelling dat de man jegens de vrouw schadeplichtig was. Na het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst heeft de vrouw haar eis in de hoofdzaak gewijzigd, in die zin dat zij in plaats van schadevergoeding, nakoming vordert van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Door het wijzigen van de eis in de hoofdzaak is de vordering waarvoor het beslag is gelegd, niet langer onderwerp van geschil in de hoofdzaak. Dit brengt met zich dat het beslag moet worden geacht te zijn gelegd voor een niet bestaande vordering. Beslag opgeheven Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/228827 / KG ZA 15-514 Vonnis in kort geding van 10 juli 2015 in de zaak van [eiser/verweerder], wonende te [adres], eiser in conventie, verweerder in reconventie,

111

advocaat mr. L.W. Castelijns, tegen [gedaagde/eiseres], wonende te [adres], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. L.N. Hermes. Partijen zullen hierna de man en de vrouw genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 

de dagvaarding met producties;



de voorwaardelijke eis in reconventie;



de brief van de vrouw van 7 juli 2015 met producties;



het faxbericht van de zijde van de man d.d. 9 juli 2015;



de mondelinge behandeling;



de pleitnota van de man;



de pleitnota van de vrouw.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

112

2 De feiten 2.1. Partijen zijn op 28 augustus 2004 in de gemeente Velsen op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. 2.2. Bij echtscheidingsbeschikking van 16 oktober 2012 heeft deze rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. 2.3. De man heeft hoger beroep aangetekend tegen de echtscheidingsbeschikking, welke procedure thans nog aanhangig is. 2.4. Ter zekerheid van betalingen in het kader van de echtscheiding heeft de vrouw conservatoir beslag gelegd bij de man op zijn vermogensbestanddelen, waaronder: - de woning en het bijbehorende perceel aan de [adres]. Op de woning en de percelen rust een hypothecaire geldlening waarvoor de man hoofdelijk aansprakelijk is. De woning staat op last van Staalbankiers in de verkoop, alsmede de percelen [adres]; - het pand en het bijbehorende perceel aan de [adres]; - horecapanden waarvan de man 1/3 eigenaar is aan de [adres], de [adres] en de [adres]. Op deze panden rust een hypothecaire geldlening waarvoor de man samen met twee mede-eigenaren hoofdelijk aansprakelijk is. 2.5. In het beslagrekest van 12 februari 2013 heeft de vrouw aangevoerd: “(…) 4. De vrouw was van oordeel dat de onderhandelingen tussen partijen in een zodanig vergevorderd stadium verkeren dat de man hier niet meer eenzijdig op kan terugkomen zonder schadeplichtig te zijn jegens de vrouw. De vrouw heeft derhalve diverse conservatoire beslagen laten leggen onder de man en een dagvaardingsprocedure gestart. Deze procedure is bij uw rechtbank bekend onder nummer [nummer]. 5. Na de echtscheidingsbeschikking hebben partijen overeenstemming bereikt over een nieuwe financiële afwikkeling. Dit document is door beide partijen ondertekend. 6. Thans weigert de man ook die overeenkomst na te komen, hoewel uw rechtbank inmiddels bij beschikking heeft vastgesteld dat er een overeenkomst is gesloten (…). De vrouw zal in de bodemprocedure die reeds aanhangig is, haar eis wijzigen. 7. De vrouw begroot de schade die zij lijdt doordat de man thans niet langer de overeenkomst wenst na te komen op € 300.000,-, zo blijkt uit de overeenkomst als overgelegd in productie 3. Vermeerderd met kosten en rente is dit zo’n € 330.000,-. (…)”

113

2.6. Op 24 mei 2013 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Voor zover van belang, bevat deze vaststellingsovereenkomst de volgende bepalingen: “(…) 4. Partijen zijn overeengekomen de alimentatie die de man met ingang van de datum van ontbinding van het huwelijk van partijen aan de vrouw verschuldigd zal zijn af foor betaling van een naar bedoeling van partijen netto afkoopsom ter waarde van € 300.000,-. De betaling vindt plaats als volgt: A. De man zal een bedrag van € 180.000,- aan de vrouw voldoen door middel van zijn aandeel in een aantal onroerende zaken, dan wel door verrekening met de vordering van de man op de vrouw ter zake van verdeling van een beperkte huwelijksgemeenschap. (…) De man zal zijn aandeel in de onroerende zaken, welke partijen op een bedrag van € 180.000,- stellen, na inbreng van deze panden in een beperkte gemeenschap, toedelen aan de vrouw. (…) Voorts zal de man een bedrag van € 120.000,- aan de vrouw voldoen. (…) B. In het geval het 1/3e aandeel van de man in de horecapanden niet kan worden overgedragen aan de vrouw, omdat hiervoor toestemming van de mede-eigenaren nodig is en deze niet wordt verleend, zal de man een bedrag van € 18.000,- aan de vrouw voldoen door ervoor zorg te dragen dat de eigendomsverdeling van de onroerende zaken als volgt zal worden gewijzigd. (…) Voorts zal de man een bedrag van € 120.000,- aan de vrouw voldoen. (…) C. In het geval het onder B gestelde niet kan worden uitgevoerd omdat hetzij de bank geen akkoord geeft (voor zover dit nodig is) dan wel in het geval de vrouw de op de panden rustende hypothecaire leningen zoals genoemd onder A, niet op haar naam kan stellen, zal de door de man te verkrijgen woning aan de [adres] vrij ban hypotheek en vrij van verpanding aan de vrouw worden overgedragen, eveneens na vestiging van een beperkte gemeenschap. (…) G. De man is een bedrag aan voorlopige partneralimentatie achterstallig van € 14.500,-. Te dien aanzien komen partijen het volgende overeen. De man zal voor 1 juni 2013 een bedrag van € 5.000,- aan de vrouw betaalbaar stellen, voor 1 september 2013 wederom een bedrag van € 5.000 en voor 31 december wederom een bedrag van € 4.500,-. H. Vanaf 1 juni 2013 is de man geen partneralimentatie meer verschuldigd, doch zal de vrouw gerechtigd zijn tot de netto huurpenningen op de horecapanden als bedoeld onder A. De man zal ervoor zorg dragen dat deze huurpenningen vrij zijn van verpanding dan wel van aanspraken van derden hierop. De man zal aan de beheerder opdracht geven

114

1/3e deel van de netto huurinkomsten met ingang van 1 juni 2013 over te maken aan de vrouw. (…)” 2.7. In de bodemprocedure met nummer [nummer] heeft de vrouw haar eis gewijzigd in die zin dat zij in plaats van schadevergoeding nakoming vordert van de vaststellingsovereenkomst van 24 mei 2013. Bij vonnis van 7 mei 2014 van deze rechtbank heeft de rechtbank op de gewijzigde eis de man veroordeeld om mee te werken aan het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden van partijen met dien verstande dat er een beperkte huwelijksgemeenschap wordt aangegaan met betrekking tot de woning aan de [adres] en de daarop rustende hypothecaire lening, alsmede mee te werken aan de overdracht van zijn aandeel in de woning aan de vrouw, vrij van hypotheek en verpanding. Het hoger beroep in deze zaak is aanhangig bij het gerechtshof te Amsterdam. 2.8. Blijkens een koopovereenkomst van 5 december 2014 heeft de man een gedeelte van het kadastrale perceel gemeente [adres] verkocht. In de koopovereenkomst is bepaald dat de feitelijke levering en aanvaarding plaatsvindt op 30 juni 2015 of zoveel eerder als mogelijk. 3 Het geschil in conventie 3.1. De man vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: “ Primair I. gedaagde te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis het ten laste van eiser op 14 februari 2013 gelegde conservatoir beslag onder het perceel kadastraal bekend met aanduiding [adres], [adres] op te heffen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat zij met de volledige naleving van deze veroordeling in gebreke blijft; Subsidiair II. het door gedaagde ten laste van eiser op 14 februari 2013 gelegde conservatoir beslag onder het perceel kadastraal bekend met aanduiding [adres] op te heffen; Primair en subsidiair III. gedaagde te veroordelen in alle kosten en/of claim van de koper van de percelen, kadastraal aangeduid als [adres], op de man, vanwege het niet tijdig op heffen van het beslag; IV. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de onder de kostenveroordeling vallende bedragen, indien en voor zover deze niet binnen veertien dagen na vonniswijzing zijn voldaan.” 3.2. De vrouw voert verweer.

115

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 Het geschil in reconventie 4.1. De vrouw vordert, in het geval dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het beslag opgeheven dient te worden, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat: “1. het afgesplitste deel (het slootje), kadastraal bekend als [adres], vrij van beslag mag worden geleverd aan [A.] onder de voorwaarden dat een reële verkoopprijs wordt betaald en dat deze koopprijs geheel en onvoorwaardelijk wordt aangewend ter aflossing van de hypothecaire lening rustend op het genoemd perceel bouwland/weiland, kadastraal bekend als gemeente Beemster deel Gnummer 1085, ingeschreven d.d. 21 maart 2011 in deel [nummer]; 2. bij de splitsing van het kadastraal object bekend als Gemeente [adres], het aan de familie [B.] verkochte nog af te splitsen gedeelte van voornoemd perceel bouwland/weiland, vrij van beslag mag worden geleverd aan genoemde familie [B.] onder de voorwaarde dat a) de koopprijs ad € 210.000,00 reëel is voor het verkochte en te leveren gedeelte van voornoemd perceel/weiland en b) deze koopprijs geheel en onvoorwaardelijke wordt aangewend ter aflossing van de hypothecaire lening rustend op voornoemd perceel bouwland / weiland, ingeschreven d.d. 21 maart 2011 in deel [nummer]. 4.2. De man voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5 De beoordeling in conventie 5.1. Ingevolge artikel 705 lid 1 Rv kan de voorzieningenrechter die verlof tot beslag heeft gegeven rechtdoende in kortgeding het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen. Alleen al hierom treft het betoog van de vrouw dat de man geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering geen doel. 5.2. Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). 5.3.

116

In het onderhavige geval staat ter beoordeling of grond bestaat voor opheffing van het op 14 februari 2013 gelegde conservatoir beslag op het perceel kadastraal bekend met aanduiding [adres], [adres]. De voorzieningenrechter heeft destijds het verlof verleend op basis van de stelling van de vrouw dat de man jegens haar schadeplichtig was. Na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst van 24 mei 2013 heeft de vrouw haar eis in de hoofdzaak gewijzigd in die zin dat zij in plaats van schadevergoeding, nakoming vordert van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. 5.4. Door het wijzigen van de eis in de hoofdzaak, is de vordering waarvoor beslag is gelegd – zijnde een vordering tot betaling van schadevergoeding – niet langer onderwerp van geschil in de hoofdzaak. Deze vordering is immers ten gevolge van de vaststellingsovereenkomst van 24 mei 2013 komen te vervallen. Dit brengt met zich dat het beslag thans moet worden geacht te zijn gelegd voor een niet bestaande vordering. Het beslag zal daarom moeten worden opgeheven. De vrouw zal daartoe op na te melden wijze worden veroordeeld, waarbij de voorzieningenrechter in aanmerking neemt dat de man ter zitting heeft verklaard zijn vordering niet te handhaven voor wat betreft de woning op het kadastrale perceel gemeente [adres]. 5.5. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden. 5.6. De vordering van de man om de vrouw te veroordelen in alle kosten en/of claims van de koper van de percelen is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. 5.7. Gelet op de familierechtelijke verhouding tussen partijen zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin dat partijen de eigen kosten dragen. 6 De beoordeling in reconventie 6.1. Nu de vordering in conventie zal worden toegewezen is aan de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld voldaan. Aangezien in conventie is bepaald dat de vrouw het beslag onvoorwaardelijk zal moeten opheffen, zal haar vordering bij gebrek aan een deugdelijke grondslag worden afgewezen. 6.2. Gelet op de familierechtelijke verhouding tussen partijen zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin dat partijen de eigen kosten dragen. 7 De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1.

117

veroordeelt de vrouw om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het ten laste van eiser op 14 februari 2013 gelegde conservatoir beslag op de percelen kadastraal bekend gemeente [adres] op te heffen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat zij met de volledige naleving van deze veroordeling in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,-; 7.2. compenseert de proceskosten tussen partijen zo dat ieder van hen de eigen kosten draagt; 7.3. verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 7.4. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 7.5. wijst de vorderingen af; 7.6. compenseert de proceskosten tussen partijen zo dat ieder van hen de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.C.M. Martens op 10 juli 2015.1

118

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 16 april 2015 (*) „Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2005/29/EG – Oneerlijke handelspraktijken – Verstrekking van onjuiste informatie door een telecommunicatiebedrijf aan een abonnee met extra kosten als gevolg – Aanmerking als ,misleidende handelspraktijk’” In zaak C-388/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Kúria (Hongarije) bij beslissing van 14 mei 2013, ingekomen bij het Hof op 8 juli 2013, in de procedure die aanhangig is gemaakt door Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság, in tegenwoordigheid van: UPC Magyarország Kft., wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, A. Borg Barthet, E. Levits, M. Berger en F. Biltgen (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: N. Wahl, griffier: I. Illéssy, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 september 2014, gelet op de opmerkingen van: –

UPC Magyarország Kft., vertegenwoordigd door A. Simon, ügyvéd,

– de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Fehér en K. Szíjjártó als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek en A. Tokár als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 23 oktober 2014, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening

119

(EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (PB L 149, blz. 22). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság (Hongaarse autoriteit voor consumentenbescherming) en UPC Magyarország Kft. (hierna: „UPC”) over het verstrekken van onjuiste informatie door UPC aan een abonnee met extra kosten voor de abonnee als gevolg. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De overwegingen 5 tot en met 9, 11 tot en met 14, 18 en 22 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken luiden als volgt: „(5) [...] [De] belemmeringen voor het grensoverschrijdend verrichten van diensten, het vrije verkeer van goederen en de vrijheid van vestiging [...] moeten [...] worden weggenomen. Dat kan alleen door op communautair niveau uniforme regels vast te stellen die een hoog niveau van consumentenbescherming waarborgen en door bepaalde rechtsbegrippen op communautair niveau te verduidelijken tot het niveau dat noodzakelijk is om de goede werking van de interne markt en de rechtszekerheid te verzekeren. (6) Daarom wordt de wetgeving van de lidstaten betreffende oneerlijke handelspraktijken, waaronder oneerlijke reclame, die de economische belangen van de consumenten rechtstreeks en aldus de economische belangen van legitieme concurrenten onrechtstreeks schaden, bij deze richtlijn geharmoniseerd. [...] (7) Deze richtlijn betreft handelspraktijken die rechtstreeks verband houden met het beïnvloeden van beslissingen van de consument over transacties met betrekking tot producten. [...] (8) Deze richtlijn beschermt de economische belangen van de consument op rechtstreekse wijze tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. Daarnaast beschermt zij indirect legitieme ondernemingen tegen concurrenten die de regels in de richtlijn niet in acht nemen; hierdoor is binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn een eerlijke concurrentie gewaarborgd. [...] (9) Deze richtlijn vormt geen beletsel voor het instellen van individuele vorderingen door degenen die schade hebben geleden ten gevolge van oneerlijke handelspraktijken. Deze richtlijn doet evenmin afbreuk aan de communautaire en nationale regels inzake verbintenissenrecht [...]. [...] (11) Het hoge niveau van convergentie dat door de onderlinge afstemming van de nationale bepalingen door deze richtlijn wordt bereikt, zorgt voor een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming. Deze richtlijn voorziet in één algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren. [...] (12) Door de harmonisatie zullen zowel consumenten als ondernemingen aanzienlijk meer juridische zekerheden krijgen. Zij zullen zich kunnen verlaten op één regelgevend kader op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen dat alle aspecten van oneerlijke handelspraktijken in de gehele Europese Unie regelt. [...]

120

(13) [...] Het bij deze richtlijn ingestelde ene gemeenschappelijke, algemene verbod [...] dient [...] evenzeer van toepassing te zijn op oneerlijke handelspraktijken die [...] na de sluiting van een contract en gedurende de uitvoering daarvan worden toegepast. Dit algemene verbod wordt verder uitgewerkt in regels betreffende de twee soorten handelspraktijken die veruit het meeste voorkomen, namelijk misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken. (14) Het is wenselijk dat onder misleidende handelspraktijken die praktijken worden verstaan waarbij de consument wordt bedrogen en hem wordt belet een geïnformeerde en dus efficiënte keuze te maken, inclusief misleidende reclame. [...] [...] (18) [...] In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren [...]. [...] (22) De lidstaten moeten sancties vaststellen voor inbreuken op de bepalingen van deze richtlijn en moeten erop toezien dat deze worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.” 4

Artikel 1 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken luidt:

„Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren.” 5

Artikel 2 van deze richtlijn bepaalt:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: a) consument: een natuurlijke persoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; b) handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt; c)

product: een goed of dienst [...];

d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna ,de handelspraktijken’ genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; [...]

121

h) professionele toewijding: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar; [...]” 6

Artikel 3 van de richtlijn bepaalt:

„1. Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. 2. Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende [...] de rechtsgevolgen van contracten onverlet. [...]” 7 Artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken („Verbod op oneerlijke handelspraktijken”) bepaalt: „1.

Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.

2.

Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:

a)

in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,

en b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. [...] 4.

Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:

a)

misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7,

[...] 5. Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.” 8 Zoals blijkt uit de opschriften, is in de artikelen 6 en 7 van deze richtlijn voorzien in definities van respectievelijk „Misleidende handelingen” en „Misleidende omissies”. 9

In artikel 6, lid 1, van de richtlijn is bepaald:

„Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie,

122

bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen: a)

het bestaan of de aard van het product;

b) de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procedé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; c)

de reikwijdte van de verplichtingen van de handelaar [...];

d) de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel; [...] g)

de rechten van de consument [...].”

10

Artikel 11 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt:

„1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken, met inbegrip van de concurrenten: a)

in rechte kunnen optreden tegen die oneerlijke handelspraktijken,

en/of b) die oneerlijke handelspraktijken kunnen voorleggen aan een administratieve instantie die bevoegd is om hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden. [...] 2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten: a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel, of b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,

123

ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar. [...]” 11

Artikel 13 van deze richtlijn luidt:

„De lidstaten stellen de sancties vast die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle maatregelen die nodig zijn voor de toepassing van deze sancties. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.” Hongaars recht 12 De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is in het Hongaarse recht omgezet bij wet nr. XLVII van 2008 betreffende het verbod op oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 13 Blijkens de verwijzingsbeslissing verzocht een particulier, László Imre Szabó, die reeds geruime tijd abonnee was bij UPC, een kabelexploitant, en die zijn overeenkomst met dat bedrijf wilde opzeggen, in april 2010 UPC hem mee te delen op welke specifieke periode de in 2010 opgemaakte factuur betrekking had, aangezien dat niet in de factuur werd vermeld. 14 UPC heeft daarop geantwoord dat de meest recente jaarlijkse factuur betrekking had op de „periode van 11.01.2010 tot en met 10.02.2011”. 15 L. I. Szabó, die de opzegging van zijn abonnement bij UPC wilde doen samenvallen met de laatste dag waarvoor hij reeds had betaald, heeft de desbetreffende overeenkomst opgezegd per 10 februari 2011. 16 Pas op 14 februari 2011 werd de levering van kabeldiensten stopgezet, en op 12 maart 2011 ontving de betrokkene van UPC een document met het verzoek 5 243 Hongaarse forint (HUF) te betalen ter zake van achterstallig abonnementsgeld voor de periode tot en met 14 februari 2011. 17 Szabó maakte bezwaar bij de Budapest Főváros Kormányhivatala Fogyasztóvédelmi Felügyelősége (onder de overheidsinstanties voor de hoofdstad Boedapest ressorterende inspectie ter bescherming van de consument) en stelde dat hij onjuiste informatie had ontvangen en daardoor 5 243 HUF extra moest betalen. Hij moest immers voor dezelfde periode aan twee verschillende aanbieders abonnementsgeld betalen, hoewel de betrokken diensten van dien aard waren dat zij niet door beide ondernemingen tegelijk konden worden geleverd. 18 Bij besluit van 11 juli 2011 legde de Budapest Főváros Kormányhivatala Fogyasztóvédelmi Felügyelősége UPC een boete van 25 000 HUF op voor overtreding van wet nr. XLVII van 2008 betreffende het verbod op oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. Dat besluit is op 10 oktober 2011 bevestigd door de als instantie van het tweede niveau optredende Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság, die van mening was dat het enkele feit dat onjuiste informatie was verstrekt, schending opleverde van het vereiste van professionele toewijding en dat de schending van dit vereiste niet afzonderlijk hoefde te worden beoordeeld in het concrete geval.

124

19 Naar aanleiding van het door UPC ingestelde beroep wijzigde de Fővárosi Törvényszék (hoofdstedelijk hof) het besluit van de genoemde nationale autoriteit van 10 oktober 2011 en werd de aan UPC opgelegde boete ingetrokken. Volgens de Fővárosi Törvényszék moest ook in het geval van verstrekking van onjuiste informatie worden onderzocht of het vereiste van professionele toewijding was geschonden, en was geen sprake van een dergelijke schending omdat uit dat onderzoek bleek dat de betrokken handelaar niet het oogmerk had de consument te misleiden. 20 Naar het oordeel van de Fővárosi Törvényszék vormde de aan UPC verweten gedraging geen voortgezette handeling en kon een eenmalige fout van administratieve aard waar één enkele klant het slachtoffer van is, niet als „praktijk” worden beschouwd. In het onderhavige geval was slechts sprake van een redactiefout die was gemaakt bij het opschrijven van een getal („2” voor de maand februari in plaats van „1” voor januari). Voorts was het zo dat de betrokken consument de juiste informatie kon verkrijgen uit verschillende andere bronnen. 21 De Fővárosi Törvényszék heeft hieraan toegevoegd dat het aanhangige geding geen betrekking had op de prijs, de wijze waarop de prijs wordt berekend of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel in de zin van artikel 6, lid 1, onder d), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zodat de door UPC verstrekte informatie niet misleidend, maar slechts onjuist was. Dit oordeel vond steun in de omstandigheid dat de Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság (nationale autoriteit voor media en communicatie) de klacht had afgewezen die met betrekking tot dezelfde zaak bij haar was ingediend. 22 In het bij de Kúria (hooggerechtshof) ingestelde cassatieberoep wijst de Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság er om te beginnen op dat UPC niet weerspreekt dat zij onjuiste informatie heeft meegedeeld. Op basis van die informatie heeft de consument het tijdstip vastgesteld waarop hij zijn abonnement heeft opgezegd. 23 Vervolgens betoogt de Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság dat in het geval van verstrekking van dergelijke informatie niet afzonderlijk behoeft te worden onderzocht of het vereiste van professionele toewijding is geschonden. 24 Verder is zij het niet eens met de stelling dat geen sprake is van een „handelspraktijk” indien de verweten gedraging op slechts één consument betrekking heeft. In de artikelen 6 tot en met 9 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt het begrip „consument” immers steeds in het enkelvoud gebruikt en de richtlijn moet worden uitgelegd in overeenstemming met haar doel. 25 Tot slot betreft de aan de orde zijnde onjuiste informatie de wijze waarop de prijs wordt berekend in de zin van artikel 6, lid 1, onder d), van de richtlijn, dan wel in elk geval het vaststellen van de periode waarop de levering van diensten betrekking heeft, zodat die informatie als een van de voornaamste kenmerken van de aangeboden diensten onder artikel 6, lid 1, onder b), van de richtlijn valt. 26 Tegen deze achtergrond heeft de Kúria besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: „1) Dient artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus te worden uitgelegd dat in het geval van misleidende handelspraktijken in de zin van lid 4 van dat artikel de criteria van lid 2, onder a), van dat artikel niet afzonderlijk mogen worden getoetst? 2) Kan de verstrekking van op onwaarheden berustende informatie aan één enkele consument worden aangemerkt als een handelspraktijk in de zin van die richtlijn?”

125

Beantwoording van de prejudiciële vragen 27 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat in de eerste vraag ervan wordt uitgegaan dat een situatie als die in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt. 28 Slechts indien de verstrekking van informatie, zoals die welke in het hoofdgeding heeft plaatsgevonden, als „handelspraktijk” in de zin van artikel 2, onder d), van die richtlijn kan worden aangemerkt, moet worden nagegaan aan welke voorwaarden die praktijk dient te voldoen om „misleidend” te zijn in de zin van de artikelen 6 en 7 van de richtlijn. 29 Verder is het zo dat het Hof bij de beoordeling van de tweede vraag zich zal moeten uitspreken over welke betekenis en reikwijdte het begrip „handelspraktijk” heeft voor de toepassing van de richtlijn. 30

Hieruit volgt dat eerst de tweede vraag moet worden beantwoord.

Tweede vraag 31 Met de tweede vraag wordt in wezen beoogd te vernemen of de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd dat de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan een consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, kan worden aangemerkt als „misleidende handelspraktijk” in de zin van die richtlijn, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking. 32 In dit verband moet in herinnering worden geroepen dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken ertoe strekt een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de regels inzake oneerlijke handelspraktijken volledig te harmoniseren (zie met name arresten Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, C-540/08, EU:C:2010:660, punt 27; Citroën Belux, C-265/12, EU:C:2013:498, punt 20; CHS Tour Services, C-435/11, EU:C:2013:574, punt 47, en Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C-59/12, EU:C:2013:634, punt 34). 33 Voorts dient met het oog op de uniforme toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel als regel te gelden dat de bewoordingen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en reikwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Unie autonoom en uniform moeten worden uitgelegd (zie met name arrest Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C-59/12, EU:C:2013:634, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 34 In de eerste plaats heeft het Hof reeds geoordeeld dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich onderscheidt door een bijzonder ruime materiële werkingssfeer (arresten Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, C-540/08, EU:C:2010:660, punt 21, en Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C-59/12, EU:C:2013:634, punt 40), aangezien de Uniewetgever het begrip „handelspraktijk” als bedoeld in de richtlijn zeer breed heeft opgevat en het in artikel 2, onder d), van de richtlijn definieert als „iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar”. 35 Het enige criterium dat in die bepaling wordt gesteld, is dus dat de praktijk van de handelaar rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een goed of dienst aan een consument (zie met name arresten Plus Warenhandelsgesellschaft, C-304/08, EU:C:2010:12, punt 39, en CHS Tour Services, C-435/11, EU:C:2013:574, punt 27).

126

36 In de tweede plaats omvat het in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken gebruikte begrip „handelspraktijk” overeenkomstig artikel 3, lid 1, gelezen in samenhang met artikel 2, onder c), van de richtlijn, ook de na een commerciële transactie met betrekking tot een goed of dienst plaatsvindende handelingen van de handelaar. Ook volgt uit overweging 13 van de richtlijn dat de richtlijn van toepassing is op tussen een consument en een handelaar bestaande handelspraktijken die na de sluiting van een contract of gedurende de uitvoering daarvan worden toegepast. 37 Gelet op het voorgaande moet de verstrekking van informatie die, zoals in het hoofdgeding, geschiedt door de klantenservice van een onderneming met betrekking tot een kabeltelevisieabonnement van een particulier worden geacht te vallen onder het begrip „handelspraktijk” in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 38 Voorts zijn volgens artikel 5, leden 1 en 4, van die richtlijn meer in het bijzonder misleidende handelspraktijken oneerlijk en verboden. 39 Zoals blijkt uit de bewoordingen van artikel 6, lid 1, van de richtlijn, wordt als misleidend beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of de gemiddelde consument op enigerlei wijze bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van met name de voornaamste kenmerken van een goed of dienst, waaronder de klantenservice, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend en de rechten van de consument, en die de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 40 Op basis van de verwijzingsbeslissing moet worden geoordeeld dat van alle in die bepaling genoemde factoren sprake is in een situatie als die in het hoofdgeding. De aan de orde zijnde situatie kenmerkt zich immers door de omstandigheid dat een consument van een handelaar, in reactie op zijn verzoek om gebruik te maken van zijn recht de met de handelaar gesloten overeenkomst voor de levering van diensten op te zeggen, onjuiste informatie heeft gekregen over de looptijd van de relatie tussen beide partijen, en door de omstandigheid dat de particulier als gevolg van de door het bedrijf begane vergissing geen bewuste keuze heeft kunnen maken en bovendien ook extra kosten heeft gemaakt. 41 In dit verband moet erop worden gewezen dat het feit dat de gedraging van de betrokken handelaar slechts éénmalig was en slechts één consument betrof, in deze context irrelevant is. 42 De definities van de artikelen 2, onder c) en d), 3, lid 1, en 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken noch de richtlijn als zodanig bevatten aanwijzingen dat de handeling of omissie aan de zijde van de handelaar herhaaldelijk moet plaatsvinden of meer dan één consument moet betreffen. 43 Gelet op het aan de richtlijn ten grondslag liggende streven om de consument te beschermen, kunnen die bepalingen niet aldus worden uitgelegd dat daarin dergelijke voorwaarden worden gesteld, ook al worden die voorwaarden niet expliciet genoemd (zie in die zin arrest CHS Tour Services, C-435/11, EU:C:2013:574, punt 41). 44 Daarenboven zou het betoog van UPC dat een eenmalige gedraging van een handelaar, die slechts één consument betrof, niet kan worden aangemerkt als „praktijk” in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot aanzienlijke nadelen kunnen leiden. 45 In de eerste plaats zijn in die richtlijn, wat de frequentie of het aantal getroffen consumenten betreft, geen drempelwaarden opgenomen bij overschrijding waarvan een

127

handeling of omissie binnen het bereik van de richtlijn behoort te vallen, zodat de door UPC voorgestane stelling strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel. 46 In de tweede plaats zou in dat geval de consument moeten aantonen dat andere particulieren in hun belangen zijn geschaad door dezelfde aanbieder, ook al is dat bewijs in de praktijk heel moeilijk te leveren. 47 Voorts is ook de omstandigheid dat een gedraging als die in het hoofdgeding beweerdelijk niet opzettelijk was, geheel irrelevant. 48 Artikel 11 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt immers uitdrukkelijk dat aan de handhaving van de door de lidstaten genomen maatregelen om dergelijke praktijken te bestrijden niet de voorwaarde is verbonden dat bewijs wordt geleverd van opzet of zelfs onachtzaamheid van de handelaar en van door de consument daadwerkelijk geleden schade. 49 In elk geval heeft artikel 6 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zoals blijkt uit het gebruik van het woord „kan”, in wezen een preventief karakter, zodat het voor de toepassing van dit artikel voldoende is dat de handelaar objectief onjuiste informatie heeft verstrekt die van nadelige invloed kan zijn op het besluit van de consument over een transactie. 50 In het onderhavige geval staat vast dat zonder de door UPC begane vergissing omtrent de datum, haar contractspartij haar overeenkomst niet zou hebben opgezegd per 10 februari 2011, terwijl de relevante datum 10 januari 2011 was, en dat voor de periode tussen die twee datums extra kosten in rekening zijn gebracht. Verder is niet van belang, zoals in punt 48 van het onderhavige arrest reeds is verklaard en naar analogie van hetgeen het Hof heeft overwogen in het arrest Purely Creative e.a. (C-428/11, EU:C:2012:651, punt 57), dat de aan de consument in rekening gebrachte extra kosten verwaarloosbaar zijn. 51 Deze uitlegging vindt steun in het feit dat daarmee de volle werking van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan worden verzekerd door, in overeenstemming met het met name in artikel 1 van die richtlijn genoemde vereiste dat een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand wordt gebracht, ervoor te zorgen dat oneerlijke handelspraktijken overeenkomstig artikel 11, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn „in het belang van de consumenten” doeltreffend worden bestreden. Zoals volgt uit haar overwegingen 7, 8, 11, 13 en 14, voorziet de richtlijn daartoe in een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren (zie arrest Trento Sviluppo en Centrale Adriatica, C-281/12, EU:C:2013:859, punt 32). 52 Het Hof heeft dan ook reeds geoordeeld dat de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vooral zijn geformuleerd vanuit de optiek van de consument als doelwit en slachtoffer van oneerlijke handelspraktijken (zie arrest Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C-59/12, EU:C:2013:634, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 53 Het met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken beoogde doel, namelijk de consument volledig beschermen tegen dergelijke praktijken, is ingegeven door de omstandigheid dat de consument zich tegenover een handelaar in een zwakkere positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, in die zin dat hij als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij moet worden beschouwd (zie arrest Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C-59/12, EU:C:2013:634, punt 35).

128

54 Gelet op de voorgaande overwegingen is het betoog van UPC dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, derhalve irrelevant. 55 Geoordeeld moet dan ook worden dat een gedraging als die welke in het hoofdgeding aan UPC wordt verweten, onder de richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt, zodat het daarin bepaalde geldt. 56 Vervolgens moet er nog op worden gewezen dat die richtlijn in artikel 5, lid 1, slechts aangeeft dat oneerlijke handelspraktijken „zijn verboden”. 57 Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, laat de richtlijn de lidstaten dus een beoordelingsmarge bij de keuze van de nationale maatregelen om oneerlijke handelspraktijken overeenkomstig de artikelen 11 en 13 van de richtlijn te bestrijden, op voorwaarde dat deze maatregelen passend en doeltreffend zijn en de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn (arrest Köck, C-206/11, EU:C:2013:14, punt 44). 58 Hieruit volgt dat de lidstaten een geschikt sanctiesysteem moeten opzetten voor handelaars die gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken, en ervoor moeten zorgen dat de sancties met name voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij kan dan terdege rekening worden gehouden met factoren zoals de frequentie van de verweten praktijk, de vraag of opzet aanwezig is en de omvang van de door de consument geleden schade. 59 In de onderhavige zaak staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle omstandigheden van de bij hem aanhangige zaak, te beoordelen of de gevolgen die volgens de nationale wettelijke regeling tot omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voortvloeien uit het verbod op de door de handelaar in casu gebruikte misleidende handelspraktijk, in overeenstemming zijn met de eisen van die richtlijn en in het bijzonder met het evenredigheidsbeginsel. 60 Gelet op al het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd dat de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan een consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet worden aangemerkt als „misleidende handelspraktijk” in de zin van die richtlijn, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking. Eerste vraag 61 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd dat indien een handelspraktijk voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van die richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, nog nagegaan moet worden of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van de richtlijn om de praktijk als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn te kunnen aanmerken. 62 Het Hof heeft zich over deze vraag reeds uitgelaten in het arrest CHS Tour Services (C-435/11, EU:C:2013:574) en het daarin gegeven antwoord geldt onverkort voor de onderhavige zaak. 63 Om dezelfde redenen als die welke zijn uiteengezet in de punten 31 tot en met 47 van het arrest CHS Tour Services (C-435/11, EU:C:2013:574), moet op de eerste vraag dus worden geantwoord dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden

129

uitgelegd dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van die richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat nog behoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van de richtlijn. Kosten 64 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1) Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) moet aldus worden uitgelegd dat de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan een consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet worden aangemerkt als „misleidende handelspraktijk” in de zin van die richtlijn, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking. 2) Richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van die richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat nog behoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van de richtlijn. ondertekeningen

130

ECLI:NL:PHR:2015:846 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 05-06-2015 Datum publicatie 25-09-2015 Zaaknummer 14/02908 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2810, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Effectenlease. Cessie restschuld; verrekening door schuldenaar met schadevordering op cedent (art. 6:130 BW)? Afstand van recht op schadevergoeding. Ontbinding ‘Dexia Aanbod’. Art. 6:145 BW. Samenhangende overeenkomsten (art. 6:229 BW); onlosmakelijk verband ‘Dexia Aanbod’ en ‘Dexia Hardheidsclausule’? Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie 14/02908 mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 5 juni 2015 Conclusie inzake 1. [eiseres 1] 2. De gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] , erflater,

131

I. [eiseres 1] II. [eiser 2] III. [eiseres 3] in hun hoedanigheid van erfgenamen van [betrokkene 1] tegen Varde Investments (Ireland) Limited Inleiding 1. In deze effectenleasezaak staat in cassatie centraal de vraag of de cessionaris Varde, aan wie Dexia haar vorderingen uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten met [eiseres 1] en [betrokkene 1] heeft overgedragen, zich ter afwering van het verrekeningsverweer van de afnemers (verrekening met hun vorderingen tot schadevergoeding op Dexia uit hoofde van schending van de zorgplicht) erop kan beroepen dat deze afnemers – gelet op artikel 5.1 van de met Dexia gesloten (nadere) Overeenkomsten Dexia Aanbod – tegenover Dexia reeds vóór de cessie afstand hadden gedaan van enig recht op schadevergoeding. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en het verrekeningsverweer van de afnemers verworpen. Het hof heeft voorts het verweer van de afnemers verworpen dat zij de Overeenkomsten Dexia Aanbod (met daarin opgenomen de afstand van recht) ontbinden wegens tekortkoming van Dexia. Hetzelfde geldt voor het verweer van de afnemers dat nu geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, de oorzaak aan de Overeenkomsten Dexia Aanbod is ontvallen omdat sprake is van voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in art. 6:229 BW. In cassatie wordt tegen deze oordelen van het hof opgekomen. Naar mijn oordeel tevergeefs. 2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof Arnhem in zijn arrest van 29 november 2011 in rov. 4.4 heeft vastgesteld (het hof overweegt in rov. 3.1 dat het ook uitgaat van hetgeen de rechtbank Almelo, sector kanton, in haar vonnissen van 14 september 2010 onder 2.1 tot en met 2.7 heeft vastgesteld): i) [betrokkene 1] heeft op 7 augustus 2000 met een rechtsvoorgangster van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) twee effectenleaseovereenkomsten (hierna: de leaseovereenkomsten) gesloten van het type Korting Kado. Krachtens elk van die overeenkomsten werd voor rekening van [betrokkene 1] voor een bedrag van € 49.497,34 aan beursgenoteerde aandelen gekocht, welk bedrag door [betrokkene 1] van de rechtsvoorgangster van Dexia werd geleend. De leaseovereenkomsten hadden een looptijd van 120 maanden vanaf de aankoopdatum van de aandelen, in dit geval blijkens de schriftelijke leaseovereenkomsten 18 juli 2000, derhalve tot 18 juli 2010. Gedurende de looptijd diende [betrokkene 1] maandelijkse rentebetalingen te voldoen. De eerste drie jaar beliepen die per overeenkomst € 228,25 per maand, terwijl deze nadien zouden worden bepaald aan de hand van een rentepercentage van 12,4% per jaar (effectief 13,1%) over het aankoopbedrag, echter met een van de koersstijging van de aandelen in de eerste drie jaar van de looptijd afhankelijke korting op dat percentage. ii) [eiseres 1] , de echtgenote van [betrokkene 1] , heeft eveneens op 7 augustus 2000 twee gelijkluidende leaseovereenkomsten met de rechtsvoorgangster van Dexia gesloten. iii) Aan het einde van de looptijd zouden de effecten worden verkocht. De opbrengst zou in beginsel worden verrekend met het restant van de leenschuld. Indien de opbrengst

132

onvoldoende zou zijn voor de aflossing van de leenschuld, zou [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] het verschil moeten bijbetalen. Het gaat hier dus om een restschuldproduct. iv) De over de eerste drie jaar van de looptijd over die vier leaseovereenkomsten verschuldigde rente hebben [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] bij de aanvang van die overeenkomsten tegen een korting op de verschuldigde rente in één maal voldaan door betaling van een bedrag van f 65.189,96 (€ 29.581,91). v) Toen zij na afloop van de eerste periode van drie jaar moesten beginnen met maandelijkse rentebetalingen van 4 x € 228,25 = € 913,- per maand, konden zij die betalingen niet opbrengen. Het maandinkomen van [betrokkene 1] bedroeg begin 2003 € 1.602,28 per maand, terwijl [eiseres 1] geen of nauwelijks inkomsten had. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben bij Dexia melding gemaakt van hun betalingsmoeilijkheden en verzocht om een regeling. vi) Door de koersval van de aandelen vanaf 2001 dreigden veel afnemers van restschuldproducten aan het einde van de contractperiode in plaats van met de gehoopte koerswinst geconfronteerd te worden met een koersverlies dat bij verkoop van de aandelen zou leiden tot een restschuld. In plaats van winst te krijgen uitgekeerd zouden afnemers, naast de door hen tijdens de looptijd betaalde rente, nog moeten bijbetalen. Op haar beurt geconfronteerd met ontevreden afnemers, heeft Dexia begin 2003 het Dexia Aanbod gedaan. Daarbij werd afnemers aan het einde van de contractperiode van de aandelenleaseovereenkomst de mogelijkheid geboden, al naar hun keuze (1) de aandelen te verkopen en de restschuld gespreid af te betalen door middel van een renteloze lening, (2) de aandelen over te nemen onder toekenning van call opties of (3) de overeenkomst te verlengen tegen een gunstiger rentetarief. Daarnaast werd door Dexia begin 2003, blijkens het document Dexia Hardheidsclausule, aan afnemers die aantoonbare en onoverkomelijke financiële problemen hadden om de lopende maandtermijnen van hun nog niet geëindigde effectenleaseovereenkomsten te voldoen, de mogelijkheid van een financiële beoordeling door Dexia, eventueel gevolgd door een door Dexia aan te bieden coulanceregeling, in het vooruitzicht gesteld. vii) [betrokkene 1] en [eiseres 1] verzochten in aanmerking te komen voor zo’n coulanceregeling, doch zij dienden daartoe (zie Toelichting bij Dexia Hardheidsclausule, pagina 3, vijfde alinea) eerst de Overeenkomst Dexia Aanbod aan te gaan, waarbij zij krachtens de artikelen 5.1 en 5.2 afstand deden van alle rechten (waaronder enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met de leaseovereenkomsten. Blijkens de desbetreffende Aanmeldingsformulieren Dexia Aanbod tekenden [eiseres 1] respectievelijk [betrokkene 1] daartoe die formulieren op 14 april 2003 respectievelijk 5 mei 2003. viii) Dexia heeft vervolgens op grond van het verzoek van [betrokkene 1] en [eiseres 1] om een coulanceregeling als bedoeld in het document Dexia Hardheidsclausule de financiële situatie van [betrokkene 1] en [eiseres 1] beoordeeld en medegedeeld dat zij voor zo’n regeling in aanmerking kwamen. Bij brief van 19 januari 2004 (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) bood Dexia als coulanceregeling aan dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] gezamenlijk een eenmalig bedrag van € 7.052,54 aan Dexia zouden betalen alsmede gedurende 36 maanden € 848,- per maand. ix) [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben, nadat zij twee maal het maandbedrag van € 848,- hadden betaald, de coulanceregeling bij brief van 16 maart 2004, als voor hen te

133

zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter, verworpen. Zij hebben toen noch de éénmalige betaling noch verdere maandbetalingen verricht. x) Dexia heeft de aandelenportefeuille van [eiseres 1] per 7 december 2004 respectievelijk 13 december 2004 verkocht (zie de beide Eindafrekeningen ten name van [eiseres 1] , als productie 6 gevoegd bij de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie). Volgens die Eindafrekeningen diende [eiseres 1] nog € 19.163,79 plus € 19.153,94 aan Dexia te voldoen. Dexia heeft voorts de aandelenportefeuille van [betrokkene 1] op 17 juli 2006 verkocht (zie de beide desbetreffende Eindafrekeningen bij dezelfde productie). Volgens die Eindafrekeningen diende [betrokkene 1] nog 2 x € 18.784,71 aan Dexia te voldoen. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben die schulden onbetaald gelaten, zij het dat thans een na de uitspraken in eerste aanleg overeengekomen betalingsregeling loopt. xi) Dexia heeft te eniger tijd de leenschulden van [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] doen registreren bij de Bureau Krediet Registratie (BKR). 3. Bij inleidende dagvaarding van 11 juni 2008 respectievelijk 2 juli 2008 heeft Varde [eiseres 1] onderscheidenlijk [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo. Varde heeft gevorderd dat [betrokkene 1] wordt veroordeeld aan haar te betalen het bedrag van € 40.458,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 33.260,96 vanaf 10 januari 2008 alsmede met buitengerechtelijke kosten. Varde heeft gevorderd dat [eiseres 1] wordt veroordeeld aan haar te betalen het bedrag van € 46.049,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 37.749,47 vanaf 10 januari 2008 alsmede met buitengerechtelijke kosten. Varde heeft haar vorderingen primair gebaseerd op de Overeenkomst Dexia Aanbod, stellend dat de vorderingen van Dexia op [betrokkene 1] en [eiseres 1] door Dexia aan haar zijn overgedragen. [eiseres 1] en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd en in reconventie (onder meer) gevorderd ontbinding van het Dexia Aanbod subsidiair Varde te veroordelen de in het Dexia Aanbod voorkomende hardheidsclausule na te komen, alsmede vermindering van de door Varde gevorderde hoofdsom met toepassing van de Duisenberg-regeling. 4. De rechtbank Almelo, sector kanton, heeft de vorderingen van Varde in conventie toegewezen, zij het dat de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is beperkt, en zij heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. De vonnissen dateren van 14 september 2010. 5. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben op 28 oktober 2010 Varde bij één en hetzelfde exploot aangezegd dat zij in hoger beroep komen. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben bij memorie van grieven hun reconventionele vorderingen prijs gegeven en daarvan alleen gehandhaafd hun vordering Varde te veroordelen tot medewerking aan het doen doorhalen door Dexia van hun BKR-registratie. Bij tussenarrest van 29 november 2011 heeft het gerechtshof Arnhem geoordeeld dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Vervolgens overwoog het hof – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als volgt. Het hof beschouwt als nieuwe grieven het verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat de Overeenkomst Dexia Aanbod vernietigbaar is en dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] die overeenkomst hebben vernietigd nu zij hebben gedwaald omtrent het voor hen essentiële feit dat er een coulanceregeling tot stand zou komen alsook het verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat de Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een coulanceregeling tot stand zou komen dan wel onder

134

de ontbindende voorwaarde dat geen coulanceregeling tot stand zou komen. Het hof laat deze nieuwe grieven buiten behandeling. (rov. 4.13) Varde heeft zich tot aan de memorie van antwoord primair slechts beroepen op tussen Dexia enerzijds en [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] anderzijds gesloten vaststellingsovereenkomsten, daarmee kennelijk doelend op de beide Overeenkomsten Dexia Aanbod die in april 2003 respectievelijk mei 2003 tussen Dexia en [eiseres 1] en tussen Dexia en [betrokkene 1] zijn gesloten, en subsidiair op de zogenaamde WCAMovereenkomst. Eerst bij memorie van antwoord heeft Varde de met [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] gesloten leaseovereenkomsten en dus kennelijk de daaruit voortvloeiende verbintenissen tot terugbetaling van het restant van de door Dexia aan [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] uitgeleende geldsommen ten grondslag gelegd aan de door haar ingestelde nakomingsvorderingen. In dit geval kunnen ook slechts de leaseovereenkomsten als grond voor de betalingsverplichtingen gelden. (rov. 4.14 en 4.15) Verondersteld dat de uit de leaseovereenkomst voortvloeiende vorderingen van Dexia tot betaling van de restschulden ook aan Varde zijn overgedragen, kunnen [betrokkene 1] en [eiseres 1] als verrekeningsverweer tegen die vorderingen in hoger beroep alsnog een beroep doen op verrekening met schadevorderingen uit onrechtmatige daad wegens het verzaken door Dexia van de verplichtingen voortvloeiend uit de op haar rustende bijzondere zorgplicht, te weten de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht. Van belang is dat Varde ter beantwoording van dit nieuwe verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich thans ook in dit kader erop heeft beroepen dat de Overeenkomsten Dexia Aanbod in artikel 5.1 een afstand van schadevorderingen jegens Dexia inhouden, zodat [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet aan verrekening met eventuele schadevorderingen op Dexia toekomen. Het hof zal [betrokkene 1] en [eiseres 1] gelegenheid bieden op te komen tegen dit door Varde opgeworpen verweer, mede in het licht van het door hen eerder gedane beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen bij akte hun standpunt duidelijk te maken. (rov. 4.16 en 4.17) Ten slotte verwees het hof de zaak naar de rol voor aktewisseling onder aanhouding van iedere verdere beslissing. 6. Na aktewisseling heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, bij eindarrest van 14 januari 2014 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het overwoog daartoe – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als volgt. Voldoende is komen vast te staan dat Dexia in of omstreeks december 2007 10.778 vorderingen op haar debiteuren voortvloeiend uit de met deze debiteuren gesloten leaseovereenkomsten, waaronder die op [betrokkene 1] en [eiseres 1] , aan Varde heeft overgedragen. (rov. 2.5). De Overeenkomsten Dexia Aanbod hebben op zichzelf bezien geen verplichtingen van [betrokkene 1] en [eiseres 1] jegens Dexia tot betaling van rente en aflossing van de eventuele restschuld in het leven geroepen. Uitsluitend de leaseovereenkomsten kunnen als grondslag voor dergelijke betalingsverplichtingen gelden. Dit neemt niet weg dat Dexia en [betrokkene 1] onderscheidenlijk Dexia en [eiseres 1] bij de op 5 mei 2003 respectievelijk 14 april 2003 tot stand gekomen Overeenkomsten Dexia Aanbod, ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij zij hun rechten en verplichtingen nader hebben geregeld. (rov. 2.7) Op grond van het voorgaande faalt de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat Varde geen belang meer heeft bij haar beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia

135

Aanbod. Tussen de leaseovereenkomsten en de Overeenkomsten Dexia Aanbod, die als zelfstandige overeenkomsten moeten worden aangemerkt die op zichzelf los van elkaar staan, bestaat in zoverre een verband dat partijen bij de Overeenkomsten Dexia Aanbod hun verplichtingen voortvloeiend uit de leaseovereenkomsten nader hebben geregeld in de vorm van een vaststellingsovereenkomst. Gelet op het beroep dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben gedaan op verrekening met een (tegen)vordering op Varde, heeft Varde belang bij haar beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. (rov. 2.8) Ook faalt de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat als het zo is dat de vordering van Varde haar grondslag vindt in de leaseovereenkomsten, dat dan de cessie tussen Varde en Dexia uitsluitend de vorderingen uit de leaseovereenkomsten omvat en dat uit de Overeenkomst Dexia Aanbod niets aan Varde is overgedragen, zodat Varde zich ook niet kan beroepen op de bepalingen van de Overeenkomst Dexia Aanbod. (rov. 2.9) Naar tussen partijen vaststaat hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] de Aanmeldingsformulieren Overeenkomst Dexia Aanbod op 5 mei 2003 onderscheidenlijk 14 april 2003 getekend. Artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod luidt als volgt, voor zover van belang: “2. Deelnemer verklaart dat hij terzake van de DA-Effectenlease-overeenkomst(en) en/of de ND-Effectenlease-overeenkomst(en) afstand doet van alle door of namens hem (…) gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet uitsluitend beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdend met die effectenlease-overeenkomst(en) (…).” (rov. 2.11) [betrokkene 1] en [eiseres 1] stellen (ter adstructie van hun betoog dat Varde aan de Overeenkomst Dexia Aanbod geen rechten kan ontlenen) ten eerste dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden, nu Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst om hun de keuze te bieden uit de drie mogelijkheden als bedoeld in de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Varde ook overigens heeft nagelaten te stellen op welke wijze Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. Deze stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] faalt. Naar volgt uit artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, konden [betrokkene 1] en [eiseres 1] immers alleen gebruik maken van de verruimde mogelijkheden van de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, indien zij op de afloopdatum geen achterstand ter zake van hun verplichtingen jegens Dexia zouden hebben gehad. Tussen partijen staat evenwel vast dat bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] nu juist wel sprake was van een achterstand in betaling. Nu zij niet aan de voorwaarden voldeden om in aanmerking te komen voor de verruimde mogelijkheden, behoefde Dexia ook geen keuzeformulier als bedoeld in artikel 1.3.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod aan hen toe te zenden. (rov. 2.12) [betrokkene 1] en [eiseres 1] stellen verder dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen de Overeenkomst Dexia Aanbod en de Dexia Hardheidsclausule, in de zin dat hier sprake is van voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in artikel 6:229 BW. Om in aanmerking te kunnen komen voor de Dexia Hardheidsclausule moest immers, zo stellen zij verder, eerst de Overeenkomst Dexia Aanbod worden aangegaan. Nu geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule is tot stand gekomen, is ook de oorzaak aan de Overeenkomst Dexia Aanbod komen te ontvallen, aldus [betrokkene 1] en [eiseres 1] . Ook deze stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] gaat niet op. Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.12 is overwogen, kwamen [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet in aanmerking voor toepassing op hen van de verruimde mogelijkheden als bedoeld in artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst

136

Dexia Aanbod. Tussen partijen staat verder vast dat Dexia, naar aanleiding van een hiertoe strekkend verzoek van [betrokkene 1] en [eiseres 1] , bij brief van 19 januari 2004 wel een coulanceregeling als bedoeld in het document Dexia Hardheidsclausule aan hen heeft aangeboden. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben bij brief van 16 maart 2004 de aangeboden coulanceregeling, als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter, verworpen. Dit alles betekent naar het oordeel van het hof evenwel nog niet dat, indien geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, daarmee ook de oorzaak aan de Overeenkomst Dexia Aanbod – die immers van wijdere strekking was dan dat deze alleen strekte tot totstandkoming van een coulanceregeling – is komen te ontvallen. Het betreft hier dus, anders dan [betrokkene 1] en [eiseres 1] menen, geen voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in artikel 6:229 BW. (rov. 2.13) [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben voorts het volgende gesteld. De cessionaris (Varde) verkrijgt ingevolge artikel 6:142 BW de bij de vordering behorende nevenrechten. Als nevenrechten worden evenwel niet beschouwd rechten die niet bij de overgedragen vordering behoren doch aan de gehele rechtsverhouding tussen de cedent (Dexia) en schuldenaar ( [betrokkene 1] en [eiseres 1] ) zijn verbonden, zoals het recht op schadevergoeding waarop artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod ziet. De afstand van recht waarin dit beding voorziet, gaat derhalve ook niet over op Varde als cessionaris van de vorderingen uit de leaseovereenkomsten. Naar Varde terecht stelt, hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich beroepen op verrekening van de vordering van Varde met een (tegen)vordering waarvan zij door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod, afstand hebben gedaan. De stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] faalt dus in beginsel, behoudens indien en voor zover de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mocht slagen, waarover hierna onder 2.18 meer. (rov. 2.16) Het hof overweegt ten slotte over het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres 1] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als volgt. [betrokkene 1] en [eiseres 1] beroepen zich daarbij op de volgende feiten en omstandigheden: de gezinssituatie van [betrokkene 1] en [eiseres 1] ; het opleidingsniveau en de hoogte van het inkomen van [betrokkene 1] ; de wijze waarop de leaseovereenkomsten tot stand zijn gekomen en de aard van de aansprakelijkheid van de oorspronkelijke wederpartij van [betrokkene 1] ; de grootte van de inleg op de oorspronkelijke leaseovereenkomsten afgezet tegen het behaalde extreem negatieve resultaat; het niet-verzekerd zijn van [betrokkene 1] en [eiseres 1] tegen calamiteiten als de onderhavige; de leeftijden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] . Met Varde is het hof van oordeel dat het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres 1] op voormelde feiten en omstandigheden, hoezeer deze zich wellicht ook hebben voorgedaan, niet ertoe kan leiden dat het beroep van Varde op de Overeenkomsten Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten nu het hier immers gaat om feiten en omstandigheden die betrekking hebben gehad op de totstandkoming van de leaseovereenkomsten en die vóór het aangaan van de Overeenkomsten Dexia Aanbod bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] bekend waren. Ondanks hun bekendheid met deze feiten en omstandigheden zijn [betrokkene 1] en [eiseres 1] de als vaststellingsovereenkomst te kwalificeren Overeenkomsten Dexia Aanbod aangegaan, met daarin het door hen thans gewraakte artikel 5.1. In dit licht bezien en bij gebreke van een nadere toelichting, kan niet worden geoordeeld dat voormelde feiten en omstandigheden ook zouden moeten meebrengen dat het beroep van Varde op (artikel 5.1 van) de Overeenkomsten Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. (rov. 2.18) 7. [eiseres 1] en de gezamenlijke erfgenamen van de op 8 november 2013 overleden [betrokkene 1] (hierna ook: [eisers] ) hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 29 november 2011 en 14 januari 2014. De verklaring van

137

erfrecht is aan de cassatiedagvaarding gehecht. Varde is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [eisers] hebben vervolgens de zaak nog schriftelijk toegelicht. Het cassatiemiddel 8. Het cassatiemiddel bevat een inleiding, gevolgd door zeven onderdelen en een restklacht. In de middelonderdelen worden uitsluitend klachten gericht tegen het eindarrest. [eisers] zijn dan ook niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen het tussenarrest. De middelonderdelen I t/m III en VII; kan de cessionaris Varde zich tegenover het verrekeningsverweer van de afnemers erop beroepen dat de afnemers tegenover de cedent Dexia afstand van recht hebben gedaan van hun tegenvorderingen? 9. Middelonderdeel I komt met vier (sub)onderdelen op tegen rov. 2.16 van het eindarrest waar het hof oordeelde dat Varde zich tegenover het verrekeningsverweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] (het beroep op verrekening met hun (tegen)vorderingen op Dexia uit hoofde van schending van de zorgplicht) erop kan beroepen dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod afstand hebben gedaan van deze (tegen)vorderingen, behoudens indien en voor zover de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mocht slagen. 10. Het onderdeel strekt met zijn klachten (vervat in de (sub)onderdelen I.1 t/m I.4) ten betoge dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Varde zich jegens [betrokkene 1] en [eiseres 1] kan beroepen op artikel 5.1 van de door [betrokkene 1] en [eiseres 1] ondertekende Overeenkomst Dexia Aanbod, waarin [betrokkene 1] en [eiseres 1] afstand doen van alle door hen gepretendeerde rechten (met inbegrip van enig recht op schadevergoeding) uit hoofde van of verband houdend met de effectenleaseovereenkomsten. Aan het hof wordt verweten dat het hof heeft miskend dat het ‘recht op afstand’ geen nevenrecht (of accessoir recht) is dat met de cessie mee overgaat op de cessionaris. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat dit ‘recht’ mee overgaat, onbegrijpelijk is, althans nadere motivering behoeft. Daarmee neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij tegenover de cedent Dexia een (tegen)vordering hadden uit hoofde van onrechtmatige daad terwijl zij tegenover Dexia van die (tegen)vordering afstand hebben gedaan, beslissend is of ‘het recht van Dexia op afstand’ een nevenrecht of een accessoir recht is, nu immers deze rechten van rechtswege mee overgaan met de overgang van de vordering op de cessionaris. (Zie over nevenrechten Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/257-261 en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/345-351.) Dit uitgangspunt is evenwel onjuist. Ik licht dit toe. 11. De tegenvorderingen waarop [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich beroepen betreffen de vorderingen jegens Dexia uit onrechtmatige daad wegens schending van de bijzondere zorgplicht bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten. Zie rov. 4.13 van het tussenarrest, waar wordt verwezen naar de arresten van uw Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ( [De T.] /Dexia); ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (Levob/ [B.] ); ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting GeSp/Aegon), en naar de arresten van van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, NJF 2010/12, JOR 2010/66 m.nt. C.W.M. Lieverse; ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981; ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982; ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983.

138

12. De vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij op de cedent Dexia een tegenvordering uit onrechtmatige daad hadden, betreft de vraag of een schuldenaar na overgang van de vordering zijn schuld aan de cessionaris kan verrekenen met een vordering op zijn voormalige schuldeiser, de cedent. Ingevolge art. 6:130 BW geldt als uitgangspunt dat een schuldenaar in beginsel na overgang van de vordering bevoegd is ook een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser, de cedent, te verrekenen mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar is geworden. Het behoeft geen betoog dat de vordering van [betrokkene 1] en [eiseres 1] tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad wegens schending van de zorgplicht bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de door Dexia aan Varde overgedragen vorderingen op haar schuldenaren, onder wie [betrokkene 1] en [eiseres 1] , voortvloeiende uit de met hen gesloten leaseovereenkomsten, terwijl deze vordering tot schadevergoeding bovendien ook reeds vóór de overgang is opgekomen en opeisbaar is geworden. Deze verrekeningsbevoegdheid berust op de gedachte dat de cessie de positie van de schuldenaar niet mag benadelen, met name aan de schuldenaar niet de bevoegdheid mag ontnemen zijn schuld te voldoen door verrekening met een tegenvordering die hij op de cedent had. De bepaling berust daarmee op dezelfde gedachte als art. 6:145 BW, te weten de gedachte dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Daarbij teken ik aan dat de bevoegdheid tot verrekening geen verweermiddel is in de zin van genoemde bepaling. Zie over de verrekeningsbevoegdheid Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/233 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/353 e.v. Zie over het behoud van verweermiddelen Asser/Hartkamp & Sieburgh 6II 2013/264 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/352. 13. De vraag die het hof had te beantwoorden, betreft de vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij op de cedent Dexia een tegenvordering hadden uit hoofde van onrechtmatige daad indien zij zich tegenover Dexia niet meer op deze tegenvordering konden beroepen omdat zij daarvan, reeds vóór de cessie, afstand hadden gedaan door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Deze vraag heeft het hof terecht ontkennend beantwoord. De overgang van de vordering laat de verrekeningsbevoegdheid onverlet, evenals de verweermiddelen, omdat de cessie de positie van de schuldenaar niet mag benadelen. Bevestigende beantwoording van de aan het hof voorgelegde vraag zou betekenen dat de schuldenaar door de cessie wordt bevoordeeld in die zin dat hij tegenover de cessionaris een bevoegdheid tot verrekening verkrijgt die hij tegenover de cedent niet meer had omdat hij van de te verrekenen vordering reeds afstand had gedaan. In een geval waarin reeds vóór de cessie jegens de cedent afstand is gedaan van de tegenvordering, is geen sprake meer van een tegenvordering op de cedent zodat niet alleen tegenover de cedent maar ook tegenover de cessionaris ter zake van die vordering geen beroep op verrekening kan worden gedaan. Dit is slechts anders, zoals het hof ook overwoog, indien en voor zover het beroep van de cessionaris op de afstand van recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in rov. 2.18 de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verworpen op de grond dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] , die bij tussenarrest in de gelegenheid waren gesteld hun standpunt bij akte nader te onderbouwen, slechts feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die betrekking hebben gehad op de totstandkoming van de leaseovereenkomsten en die vóór het aangaan van de Overeenkomsten Dexia Aanbod bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] bekend waren, zodat bij gebreke van een nadere toelichting niet kan worden geoordeeld dat voormelde feiten en omstandigheden ook zouden moeten meebrengen dat het beroep op

139

artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 14. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat onderdeel I in zijn geheel faalt. 15. Middelonderdeel II richt zich tegen rov. 2.9 van het eindarrest, waar het hof oordeelde dat juist is het standpunt van Varde dat Dexia de vorderingen op haar debiteuren, onder wie [betrokkene 1] en [eiseres 1] , voortvloeiend uit de “in de ruimste zin des woords” met hen gesloten leaseovereenkomsten aan Varde heeft overgedragen, dus inclusief alle nevenrechten en accessoire rechten voortvloeiend uit de Overeenkomst Dexia Aanbod. Het hof oordeelde aldus naar aanleiding van de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat als het zo is dat de vordering van Varde haar grondslag vindt in de leaseovereenkomsten, de cessie tussen Varde en Dexia uitsluitend de vorderingen uit de leaseovereenkomsten omvat en dat uit de Overeenkomst Dexia Aanbod niets aan Varde is overgedragen, zodat Varde zich niet kan beroepen op artikel 5.1 van de Overeenkomst. 16. Onderdeel II strekt met zijn klachten onder II.1 en II.2 ten betoge dat voor zover het hof onder nevenrechten en accessoire rechten mede begrijpt de afstand van recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad gedaan bij de Overeenkomst Dexia Aanbod, ‘s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Evenals onderdeel I, neemt dit onderdeel daarmee ten onrechte tot uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij tegenover de cedent Dexia een tegenvordering hadden uit hoofde van onrechtmatige daad terwijl zij tegenover Dexia van die tegenvordering afstand hebben gedaan, beslissend is of “het recht van Dexia op afstand” een nevenrecht of een accessoir recht is. Ook dit onderdeel moet daarmee falen. Ik volsta hier met een verwijzing naar hetgeen ik hiervoor heb betoogd in het kader van de bespreking van onderdeel I. 17. Middelonderdeel III komt op tegen rov. 2.8 van het eindarrest van het hof, waar het hof overwoog dat tussen de leaseovereenkomsten en de Overeenkomsten Dexia Aanbod, die als zelfstandige overeenkomsten moeten worden aangemerkt die op zichzelf los van elkaar staan, in zoverre een verband bestaat dat partijen bij de Overeenkomsten Dexia Aanbod hun verplichtingen voortvloeiend uit de leaseovereenkomsten nader hebben geregeld in de vorm van een vaststellingsovereenkomst en dat Varde gelet op het beroep dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben gedaan op verrekening met een (tegen)vordering op Dexia, belang heeft bij haar beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. 18. Onderdeel III strekt met zijn klachten onder III.1, III.2 en III.3 ten betoge dat voor zover het hof onder nevenrechten en accessoire rechten mede begrijpt de afstand van recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad gedaan bij de Overeenkomst Dexia Aanbod, ‘s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Dit onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel I en II. 19. Onderdeel VII, dat in de kern het in de onderdelen I t/m III vervatte betoog herhaalt, faalt op de gronden aangegeven bij de bespreking van die onderdelen. Middelonderdeel IV; verweer van afnemers dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming van Dexia

140

20. Onderdeel IV komt op tegen rov. 2.12, waar het hof de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] verwierp dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden nu Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst om aan hen de keuze te bieden uit de drie mogelijkheden als bedoeld in de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Varde ook overigens heeft nagelaten te stellen op welke wijze Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het hof overwoog dat immers uit artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod volgt dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] alleen gebruik konden maken van de verruimde mogelijkheden van de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, indien zij op de afloopdatum geen achterstand ter zake van hun verplichtingen jegens Dexia zouden hebben gehad en tussen partijen nu juist vaststaat dat bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] wel sprake was van een achterstand in betaling. 21. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe – onder verwijzing naar rov. 4.11 onder d van het tussenarrest van het hof en naar par. 21 van de pleitnotities van [betrokkene 1] en [eiseres 1] in hoger beroep – onder meer aan dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben betoogd dat het beroep van Varde op artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu zij Dexia onmiddellijk na afloop van de 36 maanden van de looptijd van de leaseovereenkomsten hebben laten weten dat zij niet in staat waren de verschuldigde maandbedragen op te brengen, Dexia toen van hen heeft verlangd dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod aangingen wilden zij mogelijkerwijs in aanmerking komen voor een coulanceregeling (waarvan zij nog niet wisten hoe die zou komen te luiden) en het geruime tijd heeft geduurd eer Dexia uiteindelijk een coulanceregeling bood (die, naar tussen partijen vaststaat, door [betrokkene 1] en [eiseres 1] is verworpen als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter). Het hof is niet kenbaar op dit op art. 6:248 lid 2 BW gebaseerde, met voormelde stellingen onderbouwde, verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] ingegaan, aldus dit onderdeel. 22. Overgang van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet, aldus art. 6:145 BW. De schuldenaar kan derhalve alle verweermiddelen tegen de schuldvordering zelf, die hij vóór de overgang van de vordering tegen de oorspronkelijk schuldeiser (de cedent) kon inroepen, tegen de nieuwe schuldeiser (de cessionaris) inroepen. Maar dat betekent niet dat de schuldenaar ook alle rechten die hij tegenover de cedent kon geldend maken, nu ook tegenover de cessionaris kan geldend maken. Zo kan de schuldenaar niet tegen de cessionaris een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring richten of (in reconventie) een vordering instellen tot ontbinding van de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit. De cessionaris is immers de cedent alleen opgevolgd in de overgedragen vordering. De schuldenaar kan overigens wel een beroep doen op de exceptio non adimpleti contractus aangezien deze exceptie uitsluitend de verplichting tot voldoening van de vordering betreft. Hij kan dus wel als verweer voeren dat hij de gecedeerde vordering niet behoeft te voldoen omdat de cedent is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/264 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/352. Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] te verwerpen dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden nu Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst om aan hen de keuze te bieden uit de drie mogelijkheden als bedoeld in de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Varde ook overigens heeft nagelaten te stellen op welke wijze Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het hof heeft in dat verband aangegeven dat van een tekortkoming aan de zijde van Dexia geen sprake is gelet op het bepaalde in artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Op de door het middel bedoelde stelling behoefde het hof niet nader in te gaan nu het bij de vraag of de

141

Overeenkomst Dexia Aanbod kan worden ontbonden wegens tekortkoming van Dexia, erom gaat of Dexia zich kan beroepen op artikel 1.2.4 van deze Overeenkomst. Middelonderdeel V; leer van samenhangende overeenkomsten? 23. Middelonderdeel V komt op tegen rov. 2.13 van het eindarrest, waar het hof de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] verwerpt dat tussen de Overeenkomsten Dexia Aanbod en de Dexia Hardheidsclausule een onlosmakelijk verband bestaat in de zin dat hier sprake is van voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in art. 6:229 BW en dat nu geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule is tot stand gekomen, ook de oorzaak aan de Overeenkomsten Dexia Aanbod is komen te ontvallen aangezien eerst de Overeenkomsten Dexia Aanbod moesten worden aangegaan om in aanmerking te komen voor de Dexia Hardheidsclausule. Het hof oordeelde dat de Overeenkomst Dexia Aanbod valt aan te merken als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW en dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] door het aangaan van deze overeenkomst afstand hebben gedaan van hun eventuele rechten zoals omschreven in voormeld artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, waartegenover zij op de in de Overeenkomst Dexia Aanbod omschreven voorwaarden aanspraak konden maken op de verruimde mogelijkheden als bedoeld in artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van die overeenkomst en (desgewenst) op toepassing van de hardheidsclausule. Dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet in aanmerking kwamen voor toepassing op hen van de verruimde mogelijkheden als bedoeld in artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat zij de door Dexia aangeboden coulanceregeling, als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter, hebben verworpen betekent – aldus het hof – evenwel nog niet dat, indien geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, daarmee ook de oorzaak is komen te ontvallen aan de Overeenkomst Dexia Aanbod – die immers van wijdere strekking was dan dat deze alleen strekte tot totstandkoming van een coulanceregeling – is komen te ontvallen. 24. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft verzuimd ambtshalve de rechtsgrond van het verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] aan te vullen met de in de jurisprudentie van uw Raad aangenomen ‘leer van de samenhangende overeenkomsten’, op grond waarvan de wederwaardigheden van de ene overeenkomst, in casu de op grond van het document Dexia Hardheidsclausule te treffen vaststellingsovereenkomst met een coulanceregeling, gevolgen met zich kan brengen voor de andere daarmee nauw samenhangende overeenkomst, in dit geval de Overeenkomst Dexia Aanbod uit 2003. In het licht van de stellingen van partijen had het hof moeten beoordelen of het lot van de vaststellingsovereenkomst waarin opgenomen de coulanceregeling, te weten dat deze overeenkomst nooit tot stand is gekomen (dan wel is beëindigd), ook het lot van de Overeenkomst Dexia Aanbod bezegelde. 25. Het onderdeel faalt. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat in casu geen sprake is van samenhangende overeenkomsten in die zin dat het niet tot stand komen van de coulanceregeling door het handelen van [betrokkene 1] en [eiseres 1] meebrengt dat daarmee ook het lot van de Overeenkomst Dexia Aanbod is bezegeld. Het hof heeft immers geoordeeld dat de omstandigheid dat geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, niet betekent dat daarmee ook de oorzaak aan de Overeenkomst Dexia Aanbod is ontvallen aangezien die immers van wijdere strekking was dan dat deze alleen strekte tot totstandkoming van een coulanceregeling. Middelonderdeel VI; afstand van recht; onbekendheid met jurisprudentie Hoge Raad 26. Onderdeel VI komt op tegen rov. 2.16 van het eindarrest, waar het hof overwoog dat Varde terecht stelt dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich beroepen op verrekening van

142

de vordering van Varde met een (tegen)vordering waarvan zij door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod, afstand hebben gedaan, zodat het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres 1] op verrekening faalt, behoudens indien en voor zover de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mocht slagen. 27. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is voor zover het hof heeft miskend dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] in 2003 toen zij door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod afstand deden van hun recht op schadevergoeding nog niet bekend waren (en konden zijn) met de eerst in de jurisprudentie van uw Raad aanvaarde bijzondere zorgplicht van Dexia jegens hen en zij geen afstand hebben kunnen doen van een recht dat zij toen nog niet kenden. Subsidiair bevat het onderdeel een motiveringsklacht. 28. Het onderdeel faalt. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben gelet op artikel 5.1 van de door hen ondertekende, door het hof als vaststellingsovereenkomst aangemerkte, Overeenkomsten Dexia Aanbod afstand gedaan van alle door of namens hen gepretendeerde rechten met inbegrip van maar niet uitsluitend beperkt tot enig recht op schadevergoeding uit hoofde van of verband houdende met die effectenleaseovereenkomsten. Dat zij bij het aangaan van de Overeenkomsten Dexia Aanbod nog niet bekend waren en ook niet bekend konden zijn met de jurisprudentie van uw Raad inzake het recht op schadevergoeding van afnemers van effectenleaseproducten, brengt niet mee dat de afstand van recht niet rechtsgeldig is wegens onbekendheid met het recht op schadevergoeding waarvan zij expliciet afstand hebben gedaan. De Overeenkomst Dexia Aanbod diende ook ter beëindiging of voorkoming van toekomstige onzekerheden of geschillen. Restklacht 29. De restklacht faalt nu zij voortbouwt op de vorige middelonderdelen. Slotsom 30. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de tegen het eindarrest gerichte middelen falen. Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers tot cassatie in het cassatieberoep tegen het tussenarrest van het hof en tot verwerping van het cassatieberoep tegen het eindarrest van het hof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

143

ECLI:NL:PHR:2015:813 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 29-05-2015 Datum publicatie 18-09-2015 Zaaknummer 14/03214 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2742, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Vervolg van HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, NJ 2015/155, Overeenkomst van opdracht bindend adviseurs. Beroep op exoneratieclausule onaanvaardbaar? Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie Zaaknummer: 14/03214 mr. Wuisman Parketdatum: 29 mei 2015 CONCLUSIE inzake: PricewaterhouseCoopers Accountants N.V., eiseres tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen ,

144

tegen: [verweerster] , verweerster in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma. 1 Feiten en procesverloop 1.1 Tussen eiseres tot cassatie (hierna: PWC) en verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) bestaat een geschil in verband waarmee PWC zich ten tweede male tot de Hoge Raad wendt. Dat geschil heeft, hier slechts heel kort weergegeven, betrekking op het volgende: (i) In het kader van een op een overeenkomst van 2 juni 1997 stoelende samenwerking hielden [verweerster] en [A] Beheer B.V. (hierna: [A] ) ieder aandelen in [B] B.V. (hierna: [B] ). (ii) In verband met een voorgenomen ontvlechting van de [B] is er tussen [verweerster] en [A] een verschil van mening ontstaan over de waarde van hun aandelen in [B] . Begin 2001 hebben [verweerster] en [A] , conform een regeling in de samenwerkingsovereenkomst, ter bepaling bij bindend advies van de waarde van de aandelen ieder hun eigen accountant als bindend adviseur aangewezen – [betrokkene 1] respectievelijk [betrokkene 2] –, terwijl deze twee accountants als derde adviseur hebben aangewezen [betrokkene 3] , verbonden aan PWC, de accountant van [B] . Met de bindend adviseurs is op 18 maart 2001 een overeenkomst van opdracht gesloten. Het was op dat moment niet bekend of [verweerster] dan wel [A] van de ander de aandelen in [B] zou kopen. In de overeenkomst was een exoneratieclausule opgenomen, die luidt: “U vrijwaart de deskundigen in dezen van iedere vorm van aansprakelijkheid.” (iii) Op een aandeelhoudersvergadering van 12 april 2001 heeft de Raad van Commissarissen van [B] krachtens een haar daartoe in de samenwerkingsovereenkomst van 2 juni 1997 verleende bevoegdheid besloten dat [verweerster] zijn aandelen in [B] dient over te dragen aan [A] . (iv) Bij brief van 25 april 2001 is aan [verweerster] en [A] het bindend advies van de drie bindend adviseurs toegezonden. Daarin wordt de door de bindend adviseurs bepaalde waarde van ieders aandelenbelang vermeld en is verder een naverrekeningsclausule opgenomen. Die clausule voorziet in een regeling van de verdeling van een voordeel (agioreserve) dat voor ieder van hen nog zou kunnen voortvloeien uit een eventueel nog door te voeren conversie in gewone aandelen van cumulatief preferente aandelen (‘cumprefs’), die door een ander in [B] werden gehouden. (v) In een brief van 7 mei 2001 aan [verweerster] , [A] en de twee mede-adviseurs geeft de adviseur [betrokkene 1] uiting aan zijn gevoelen dat het team van adviseurs niet erin is geslaagd om de opdracht op volledig objectieve en transparante wijze uit te voeren. Hij roept op tot aanpassing van het bindend advies. (vi) PWC heeft in juni en augustus 2001 aan zowel [verweerster] als aan [A] nota’s gezonden, waarmee aan ieder van hen een totaalbedrag van fl. 191.756,60 in rekening werd gebracht voor de door de bindend adviseurs verrichte werkzaamheden.

145

[verweerster] heeft de nota’s niet voldaan en de opdrachtovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. 1.2 Bij exploot van 15 juni 2004 is PWC een procedure gestart tegen [verweerster] bij de rechtbank Amsterdam. Zij vordert een veroordeling van [verweerster] tot betaling van onder meer een bedrag van € 87.015, 33 (fl. 191. 756,60) te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.3 [verweerster] heeft de vordering bestreden. Volgens haar vormt het uitgebrachte bindend advies zowel naar de wijze van tot stand komen als inhoudelijk een wanpresteren en/of onrechtmatig handelen van de bindend adviseurs. Haar voornaamste bezwaren zijn: - [betrokkene 3] heeft na het bekendmaken op de vergadering van 12 april 2001 van het besluit van de Raad van Commissarissen dat de samenwerking binnen de [B] met [A] zou worden voortgezet en [A] [verweerster] zou uitkopen niet meer, zoals in de bedoeling lag, als onafhankelijke/onpartijdige deskundige bij het tot stand brengen van het bindend advies kunnen optreden; - het bindend advies is tot stand gekomen met schending van het beginsel van hoor en wederhoor, doordat aan [verweerster] niet vooraf ter becommentariëring een concept van het bindend advies is verstrekt; - het bindend advies bevat ernstige fouten met betrekking tot de wijze van toerekening van de agioreserve van de cumulatief preferente aandelen en de waardering van extra dividendrecht op A-aandelen, welke fouten een aanmerkelijke benadeling van [verweerster] meebrengen; - de declaraties zijn, ook los van de tekortkomingen van de bindend adviseurs, onaanvaardbaar hoog. 1.4 Bij tussenvonnissen d.d. 15 maart 2006 jo. d.d. 20 september 2006 gelast de rechtbank een deskundigenbericht ter zake van de gestelde fouten en benadeling van [verweerster] . De benoemde deskundige komt tot de slotsom dat er fouten zijn gemaakt en dat deze, voor zover zij betrekking hebben op wat de conversie van cumulatief preferente aandelen aan voordeel zou kunnen opleveren, zijn te kwalificeren als ‘matig ernstig’. De benadeling van [verweerster] stelt de deskundige op een bedrag van bruto fl. 4 miljoen en netto fl. 1.8 miljoen. In haar tussenvonnis d.d. 2 januari 2008 komt de rechtbank tot de slot-som (a) dat niet is komen vast te staan dat PWC jegens [verweerster] in die mate wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld dat er sprake zou zijn van grove schuld en PWC geen beroep zou kunnen doen op de exoneratieclausule (rov. 21) en (b) dat de opdrachtovereenkomst ten onrechte door [verweerster] buitengerechtelijk ontbonden is. Wel acht de rechtbank de aan [verweerster] in rekening gebrachte vergoeding te hoog. Bij eindvonnis d.d. 11 juni 2008 wijst zij de vordering van PWC dan ook slechts gedeeltelijk toe. 1.5

146

In hoger beroep wijst het hof Amsterdam bij arrest d.d. 19 oktober 2010 de vordering van PWC alsnog geheel af. Die beslissing stoelt, wederom kort weergegeven, onder meer op het volgende. De onpartijdigheid van [betrokkene 3] als derde bindend adviseur bij het opstellen van het bindend advies was essentieel, te meer nu [verweerster] en [A] ieder hun eigen accountant als bindend adviseur hadden aangewezen (rov. 3.5.3). Vanwege het daaraan verbonden grote financiële belang was de opstelling van de naverrekeningsclausule voor zowel [A] als [verweerster] van essentieel belang (rov. 3.5.4). De clausule is opgesteld, nadat door de Raad van Commissarissen van [B] was beslist dat [A] de aandelen van [verweerster] in [B] zou verwerven. Daardoor is de clausule opgesteld op een moment dat het aan [betrokkene 3] bekend was door wie de aandelen in [B] zouden worden overgenomen en wie derhalve in de toekomst de grootaandeelhouder van [B] en daarmee de indirecte opdrachtgever van PWC/ [betrokkene 3] zou zijn. Dat maakte [betrokkene 3] ongeschikt om verder als bindend adviseur op te treden. Een en ander had eerst met [verweerster] en [A] besproken moeten worden. Dat is niet gebeurd. Verder is het bindend advies vastgesteld zonder [verweerster] in de gelegenheid te stellen om kennis te nemen van een concept daarvan, wat een schending van het beginsel van hoor en wederhoor vormt (rov. 3.5.5 en 3.5.6). De naverrekeningsclausule bevat verder een fout, die door de door de rechtbank benoemde deskundige is getypeerd als een ‘matig ernstige’ en die voor [verweerster] het (zeer) relevante nadeel inhield van bruto fl. 4 miljoen en netto fl. 1.8 miljoen (rov. 3.5.7). Aan een en ander is, zo oordeelt het hof in rov. 3.6.1, het rechtgevolg te verbinden dat de overeenkomst van opdracht door [verweerster] terecht is ontbonden, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [verweerster] vorderen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de verleende opdracht. Daaraan voegt het hof in rov. 3.6.3 nog toe dat de exoneratieclausule aan het voorgaande niet afdoet. Die clausule heeft naar zijn aard geen betrekking op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs en ook het beginsel van hoor en wederhoor leent zich niet voor exoneratie. 1.6 PWC is van het arrest van het hof Amsterdam in cassatie gekomen. Bij arrest van 15 juni 2012 - ECLI:NL:HR:2012:BW0727, NJ 2015, 155, m.nt. J.B.M. Vranken - verwerpt de Hoge Raad de klachten die door PWC in onderdeel 1 van het cassatiemiddel zijn aangevoerd tegen de hierboven in 1.4 weergegeven oordelen in de rov. 3.5.2 t/m 3.5.7. De klachten in onderdeel 2 van het cassatiemiddel, die betrekking hebben op ’s hofs oordeel in rov. 3.6.3 omtrent de exoneratieclausule, acht de Hoge Raad daarentegen gegrond. Na voorop gesteld te hebben dat in appel onbestreden is gebleven het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat de exoneratieclausule mede ertoe strekt om de salarisvordering van de adviseurs te vrijwaren voor verweren ontleend aan eventuele fouten van hen, overweegt de Hoge Raad verder: “Indien het hof in algemene zin heeft geoordeeld dat bij de uitvoering van een opdracht tot het geven van een bindend advies een overeengekomen exoneratieclausule geen betrekking kan hebben op verplichtingen van de bindend adviseurs tot onpartijdigheid en inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, is zijn oordeel onjuist. Indien het heeft geoordeeld dat reeds de enkele omstandigheid dat [betrokkene 3] met betrekking tot de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, aan het beroep op de exoneratieclausule in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, is dat oordeel eveneens onjuist. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet immers worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (vgl. laatstelijk HR 17 februari 2012, LJN BV6162, NJ 2012/290).”

147

De Hoge Raad verwijst het geding naar het hof ‘s-Gravenhage voor verdere behandeling en beslissing. 1.7 In zijn op 25 maart 2014 uitgesproken arrest beslist ook het hof ’s-Gravenhage tot algehele afwijzing van de vorderingen van PWC. In rov. 10 komt het op grond van wat het in de voorafgaande rechtsoverwegingen heeft overwogen tot het oordeel ”dat de bindend adviseurs, alles in aanmerking genomen, ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en dat hen grove schuld kan worden verweten. (…). Naar het oordeel van het hof hebben de bindend adviseurs zodanig ernstige fouten gemaakt dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.” In rov. 13 rondt het hof ten slotte af met: “Het hof is derhalve van oordeel dat het beroep van de bindend adviseurs op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu PWC geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die ertoe zouden kunnen leiden dat haar vordering in enige mate toch zou moeten worden toegewezen, zal ook dit hof de vorderingen van PWC afwijzen. (…).” 1.8 Bij exploot van 19 juni 2014, en daarmee tijdig, is PWC van het arrest van het hof ’sGravenhage wederom in cassatie gekomen. Na de conclusie van antwoord van [verweerster] tot verwerping van het cassatieberoep hebben partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten en is er nog gere- en dupliceerd. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een vijftiental (sub)onderdelen. Onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 2.2. Het betoog in onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 komt hierop neer dat het hof de vraag of het beroep van PWC op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aan de hand van een onjuiste, te weten te lichte, maatstaf heeft beantwoord. Het hof oordeelt wel dat aan de bindend adviseurs grove schuld kan worden verweten, maar kent daaraan niet de betekenis toe van opzet of bewuste roekeloosheid. Die graad van verwijtbaarheid is vereist om een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. Het hof stelt niets vast omtrent roekeloosheid bij de bindend adviseurs en daadwerkelijke bewustheid daarvan bij hen onmiddellijk voorafgaand aan hun handelen. 2.3 Het hiervoor vermelde standpunt van PWC aangaande de te hanteren maatstaf bij de beoordeling van de geoorloofdheid van een beroep op een exoneratieclausule komt niet juist voor. Ook de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van een beroep op een exoneratieclausule kan op een bredere voet worden beoordeeld. In geval van opzet of bewuste roekeloosheid zal – als regel – een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn te achten(1), maar rechtens kan ook buiten dat geval daartoe worden geconcludeerd. Zo overwoog de Hoge Raad al in 1967 in het Saladin/HBU-arrest(2) “dat het antwoord op de

148

vraag in welke gevallen aan degeen die – (…) – bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekere gedragingen, ook indien deze jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn, heeft uitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede i.v.m. de aard en ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van pp., de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.” Dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking zijn te nemen bij de beoordeling of een beroep op een exoneratieclausule al dan niet onaanvaardbaar is te achten, geeft de Hoge Raad ook in latere arresten aan.(3) 2.4 Vanwege de in appel onbestreden gebleven uitleg door de rechtbank van de exoneratieclausule is er van uit te gaan dat de exoneratieclausule in het onderhavige geval niet slechts ertoe strekt om aansprakelijkheid van de bindend adviseurs voor schade wegens tekortkomingen hunnerzijds uit te sluiten, maar ook om te vermijden dat [verweerster] zich met een beroep op tekortkomingen aan de zijde van de bindend adviseurs aan haar betalingsverplichtingen jegens de bindend adviseurs kan onttrekken. In deze laatste strekking van de exoneratieclausule is, naar het voorkomt, geen aanleiding te vinden om een striktere maatstaf aan te houden bij de beantwoording van de vraag of het beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit artikel 6:265 lid 1 BW valt nl. af te leiden dat het uitoefenen van het recht van ontbinding van een wederkerige overeenkomst niet spoedig onaanvaardbaar is te achten. Iedere tekortkoming in de nakoming van een wederkerige overeenkomst – ook een niet toerekenbare tekortkoming – geeft het recht op ontbinding van de overeenkomst. Dat recht is pas dan niet uit te oefenen wanneer de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het strookt met de aanmerkelijke ruimte die de wet biedt voor de uitoefening van het recht van ontbinding van een wederkerige overeenkomst in geval van een tekortkoming, om geen hoge of strikte eisen te stellen aan de onaanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule, die ertoe strekt een beroep op ontbinding van een wederkerige overeenkomst wegens tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst uit te sluiten. 2.5 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten in onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 geen doel treffen, omdat zij stoelen op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf die is aan te houden bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderdeel 2 2.6 In onderdeel 2 wordt bestreden dat het hof voor de onaanvaardbaarheid van het beroep van PWC op de exoneratieclausule in aanmerking heeft genomen de door de deskundige vastgestelde ‘matig ernstige’ fout. Een dergelijke fout kan immers niet op zichzelf ernstige verwijtbaarheid of grove schuld (bewuste roekeloosheid) opleveren. 2.7

149

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule niet aangenomen op grond van alleen de door de deskundige vastgestelde ‘matig ernstige’ fout. Bovendien wordt het hiervoor onjuist gebleken uitgangspunt aangehouden dat bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule als maatstaf bewuste roekeloosheid is aan te houden. Onderdelen 3, 4.1, 4.2, en 5 2.8 De onderdelen 3, 4.1, 4.2 en 5 bevatten klachten waarbij wordt verondersteld dat het hof telkens op grond van een bepaalde omstandigheid – te weten gebrek aan onpartijdigheid, respectievelijk gebrek aan hoor en wederhoor, het niet reageren op een opmerking van [verweerster] na de vergadering van 12 april 2001 dat een ter vergadering toegelicht maar niet overhandigd concept van het bindend advies een fout bevat en het niet plegen van overleg naar aanleiding van de brief d.d. 7 mei 2001 van [betrokkene 1] waarin gewezen wordt op een fout in het inmiddels uitgebrachte bindend advies – reeds geconcludeerd heeft tot een ernstig verwijtbaar en bewust roekeloos handelen van de bindend adviseurs. 2.9 De klachten missen feitelijke grondslag. Niet alleen heeft het hof niet de maatstaf van bewuste roekeloosheid aangehouden, maar ook concludeert het hof niet op grond van iedere genoemde omstandigheid reeds tot een ernstig verwijtbaar handelen. Die conclusie trekt het hof uit het geheel van door het hof in aanmerking genomen omstandigheden. Onderdeel 5.1 2.10 In onderdeel 5.1 wordt geklaagd over het overschrijden van de grenzen van de rechtsstrijd, althans het geven van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing door het hof in rov. 9. [verweerster] heeft niet, zo wordt gesteld, een beroep gedaan op de opmerking van [betrokkene 3] dat hij zou terugkomen op de door [verweerster] ter vergadering van 12 april 2001 geuite kritiek op het (ter vergadering toegelichte maar niet overhandigde) concept van het bindend advies en op de brief van [betrokkene 1] van 7 mei 2001 ten betoge dat, nadat het bindend advies van 25 april 2001 was verstrekt, alsnog een mondeling overleg had moeten plaatsvinden dan wel [betrokkene 1] anderszins de gelegenheid had moeten worden gegeven zijn zienswijze nader toe te lichten. Gesteld wordt dat het verwijt van [verweerster] niet meer inhoudt dan dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben geweigerd de fout (in het bindend advies) te herstellen en niet motiveerden waarom zij dat weigerden en dat een wezenlijk ander verwijt is. 2.11 De klachten missen ook feitelijke grondslag. Het beroep op de opmerking van [betrokkene 3] en op de brief van [betrokkene 1] van 7 mei 2001 doet [verweerster] in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg, §§ 14 t/m 17, en in haar memorie van grieven, §§ 19 en 69 sub h en i. De klacht dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zonder verdere motivering geweigerd hebben om de fout in het uitgebrachte bindend advies te herstellen heeft het hof begrepen, en ook kunnen begrijpen, als een klacht over een tegenover [verweerster] niet passende reactie van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op met name de brief van [betrokkene 1] . Het niet-passende heeft het hof gelegen geacht,

150

en ook gelegen kunnen achten, in het niet voeren van overleg over een aanpassing van het uitgebrachte bindend advies, althans in het niet doen uitgaan van een uitnodiging tot het voeren van overleg. Zoals het hof ook opmerkt, waren er immers grote financiële belangen in het geding. Bovendien hield de brief van 7 mei 2001 van [betrokkene 1] aan het slot een oproep in om gezamenlijk tot een aanpassing van de brief van 25 april 2001 – de brief die het bindend advies bevatte – te komen. Op dit laatste wordt door [verweerster] in § 16 van de conclusie van antwoord met zoveel woorden gewezen. Daarin ligt ook besloten dat zij van mening is geweest dat een overleg zinvol zou zijn geweest. Dat [verweerster] dat mocht menen vindt hierin bevestiging, dat de door de rechtbank benoemde deskundige heeft vastgesteld dat er in het uitgebrachte bindend advies en fout van matig ernstige aard zat. Onderdeel 5.2 2.12 Bij onderdeel 5.2 wordt wel er van uitgegaan dat van de rechtsstrijd tussen partijen deel uitmaakt de kwestie of er door de bindend adviseurs op passende wijze is gereageerd op de kritiek, die [verweerster] na de vergadering op het tijdens die vergadering toegelichte concept bindend advies heeft geuit, en op de brief van 7 mei 2001 van [betrokkene 1] . 2.13 Onder a. van onderdeel 5.2 wordt als onbegrijpelijk bestreden dat onweersproken is gebleven de stelling van [verweerster] dat er van de zijde van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet gemotiveerd is gereageerd op de kritiek die [verweerster] na de vergadering heeft geuit naar aanleiding van het tijdens die vergadering besproken maar niet overgelegde conceptadvies. Er wordt in dit verband op gewezen dat PWC heeft gesteld dat de bindend adviseurs in het bindend advies van 12 april 2012 een gemotiveerde keuze hebben gemaakt. 2.13.1 Met deze motiveringsklacht wordt een kernbezwaar van [verweerster] tegen de wijze waarop het bindend advies is tot stand gekomen uit het oog verloren, nl. dat het bindend advies tot stand is gekomen zonder [verweerster] de gelegenheid te bieden om een concept van het bindend advies in te zien en te becommentariëren (schending van het beginsel van hoor en wederhoor).(4) PWC heeft niet weersproken dat [verweerster] de bedoelde gelegenheid niet is geboden. Het bieden van die gelegenheid zou ook gestrookt hebben met de uitlating van [betrokkene 3] na [verweerster] ’s kritiek dat hij nog op die kritiek zou terugkomen. 2.14 Onder b. van onderdeel 5.2 wordt als onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd bestreden ’s hofs oordeel dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zorgvuldiger hadden moeten omgaan met de kritiek van [betrokkene 1] in zijn brief van 7 mei 2001. Ter nadere toelichting wordt er op gewezen niet alleen dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] de kritiek van [betrokkene 1] uitgebreid en zonder partijdigheid hebben besproken, maar ook dat het bindend advies de resultante was van een gemotiveerde afweging van de bindend adviseurs, dat de bindend adviseurs een niet onverdedigbare keuze hebben gemaakt, dat het bindend advies unaniem was en niet tot stand was gekomen onder invloed van partijdigheid. Daaraan wordt nog toegevoegd dat de kritiek zag op een matig ernstige fout, zodat er in het licht van artikel 7:904 BW rechtens te meer geen reden bestond om een zorgvuldigere reactie te geven.

151

2.14.1 Ook deze klacht gaat niet op. Vooropgesteld dient te worden dat het oordeel van het hof in rov. 9 over de wijze waarop op de brief van [betrokkene 1] gereageerd had behoord te worden een sterk door de omstandigheden van het geval bepaald oordeel vormt, zodat de ruimte voor toetsing van dat oordeel in cassatie beperkt is. Het hof neemt in aanmerking dat er zeer grote financiële belangen in het spel waren, dat [verweerster] reeds na de vergadering van 12 april 2001 kritiek had geuit(5) en dat [betrokkene 1] in zijn brief van 7 mei 2001 als één van de adviseurs, die bij het tot stand brengen van het bindend advies betrokken was geweest, aandringt op aanpassing van het bindend advies wegens een denkfout, die hij zelf als ernstig typeert. Bovendien wordt in de brief opgemerkt dat door de keuze op de aandeelhoudersvergadering van 12 april 2001 voor [A] als koper van de aandelen van [verweerster] in [B] op zijn minst de schijn kan zijn ontstaan dat het voor de leden van het deskundigen team niet goed meer mogelijk was alle mogelijke objectiviteit te handhaven. In het licht van die omstandigheden is het alleszins begrijpelijk dat het hof concludeert dat een reactie van de zijde van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] in de vorm van een (uitnodiging tot) overleg met [betrokkene 1] en [verweerster] op zijn plaats zou zijn geweest. In hetgeen in artikel 7:904 lid 1 BW omtrent de vernietiging van een bindend advies is bepaald, heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden om anders te concluderen. [betrokkene 1] sprak zelf in zijn brief van een ernstige denkfout en gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] er omstreeks mei 2001 zonder meer van uit konden gaan dat het in artikel 7:904 lid 1 BW bepaalde geen opgeld deed.(6) Overigens belet het in artikel 7:904 lid 1 BW bepaalde niet dat er overleg over het aanpassen van een bindend advies plaatsvindt, ook al staat niet vast dat de situatie als bedoeld in artikel 7:904 lid 1 BW zich voordoet. Onderdeel 5.3 2.15 Bij de klacht in onderdeel 5.3 wordt uit het oog verloren dat het in rov. 9 overwogene voor het hof niet een zelfstandige grond was voor de conclusie dat het beroep van PWC op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar deel uitmaakt van het geheel van omstandigheden die het hof tot die conclusie voeren. Dat belet te spreken van een tekortschieten van het hof als in het onderdeel geschiedt. Onderdeel 6 2.16 Ook in onderdeel 6 wordt miskend dat het daar genoemde nadeel door het hof niet is opgevat als en zelfstandige grond voor de hiervoor in 2.15 genoemde conclusie van het hof maar eveneens als een omstandigheid die te samen met de andere door het hof in aanmerking genomen omstandigheid het hof tot die conclusie heeft gebracht. Onderdeel 7 2.17 In onderdeel 7 zijn drie klachten opgenomen. Daaromtrent het volgende. 2.17.1

152

Wat de eerste klacht betreft, het hof heeft niet miskend dat het niet-naleven van de beginselen van onpartijdigheid en hoor en wederhoor al het beroep op de exoneratieclausule onaanvaardbaar doen zijn. Ook voor het niet-naleven van genoemde beginselen geldt dat het hof dat niet-naleven in samenhang met andere omstandigheden in aanmerking neemt bij de beoordeling of het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.17.2 In het bestreden arrest is, anders dan bij de tweede klacht wordt verondersteld, geen enkele aanwijzing te vinden dat het hof heeft miskend dat de exoneratieclausule, waarop PWC zich beroept, mede strekt tot het vrijwaren van de bindend adviseurs tegen verweren, die worden ontleend aan fouten van hen en worden gevoerd wanneer zij hun salarisvordering geldend maken. 2.17.3 Bij de derde klacht wordt uit het oog verloren dat ook voor de kwalificatie van de bindend adviseurs als gerenommeerde accountants geldt dat niet die kwalificatie alleen al het hof hebben doen concluderen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. Ook de kwalificatie maakt deel uit van een geheel van omstandigheden die het hof ernstig verwijtbaar gedrag hebben doen aannemen. Verder heeft het hof, anders dan wordt verondersteld, niet geconcludeerd tot een bewust roekeloos handelen bij de bindend adviseurs. Onderdeel 8 2.18 Voor zover in onderdeel 8 wordt verondersteld dat één of meer klachten in de voorafgaande onderdelen doel treffen, slaagt het onderdeel niet. De beschouwingen hierboven brengen mee dat de veronderstelling niet opgaat. 2.19 In onderdeel 8 worden nog enige stellingen genoemd, waaromtrent gesteld wordt dat zij essentiële stellingen vormen en dat het hof aan hen zonder motivering is voorbijgegaan. 2.19.1 Wat de eerste twee stellingen betreft, niet wordt toegelicht waarom die stellingen essentiële stellingen vormen waaraan het hof aandacht had moeten schenkingen. Die toelichting mag in casu wel worden verlangd. De stellingen zijn immers, bezien in de context van het onderhavige geval, niet van dien aard dat het geredelijk voor mogelijk is te houden dat zij tot een andere beoordeling van het beroep op de exoneratieclausule kunnen leiden. Dit betekent dat de stellingen niet voor essentiële stellingen zijn te houden. Dan geldt de regel dat de feitenrechter niet gehouden is om op alle aangevoerde stellingen in te gaan. 2.19.2 De derde stelling heeft betrekking op het causaal verband tussen het schenden van de beginselen van hoor en wederhoor en onpartijdigheid en het daardoor door [verweerster] geleden nadeel.

153

Aan het causaal verband schenkt het hof, voor zover dat betrekking heeft op de onpartijdigheid van [betrokkene 3] , aandacht in het slotgedeelte van rov. 8. In zoverre gaat de klacht over het voorbijgaan aan de derde stelling niet op. Voor wat betreft het causaal verband tussen de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het daardoor door [verweerster] geleden nadeel, daarvan diende het hof ’s-Gravenhage uit te gaan gelet op wat de Hoge Raad dienaangaande had overwogen in rov. 3.7.4, vooral laatste alinea, van zijn arrest van 15 juni 2012. Het aldaar overwogene impliceert dat al door het hof Amstrdam was beslist is dat er sprake is van een causaal verband en dat die beslissing tevergeefs werd bestreden. Dat brengt mee dat de klacht over het voorbijgaan aan de derde stelling, ook voor zover deze betrekking heeft op het causaal verband tussen de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en de door [verweerster] geleden schade, geen doel kan treffen. 3 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden voor deze: J. Wuisman (A-G) 1 . Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524, NJ 1998, 208, rov. 3.6.1. 2 . HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967,261 m.nt. G.J. Scholten. 3 . Zie onder meer: HR 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5695, NJ 1976, 486, m.nt. G.J. Scholten, HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4781, NJ 2000, 294, rov. 3.7 en meer recent nog HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012, 290, JOR 2012, 136, m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.5.1 en 3.5.2. 4 . Hierop is door de raadsman van [verweerster] nog eens gewezen in zijn Pleitnotities in appel, § 9. 5 . Overigens had [verweerster] in een e-mail van 16 mei 2001 aan de bindend adviseurs kritiek op het uit-gebrachte bindend advies uitgeoefend; zie productie 4 bij haar conclusie van antwoord in eerste aanleg. 6 . Pas in 2007 wordt de fout door de deskundige gekwalificeerd als ‘matig ernstig’, hetgeen niet is op te vatten als onbeduidend.

154

ECLI:NL:HR:2012:BW0727 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-06-2012 Datum publicatie 15-06-2012 Zaaknummer 11/00583 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW0727 Verwijzing naar: ECLI:NL:GHDHA:2014:870 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Bindend advies met betrekking tot waardebepaling aandelenbelang; vaststellingsovereenkomst. Art. 7:401 BW; onpartijdigheid; hoor en wederhoor; tekortkoming in nakoming opdracht. Art. 7:904 lid 1 BW; aansprakelijkheid bindend adviseur; recht op honorarium; beroep op exoneratieclausule. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 904 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012/1475 RvdW 2012/852 RF 2012/70 JOR 2012/314 met annotatie door mw. mr. P.E. Ernste JONDR 2012/1313 NJ 2015/155 met annotatie door J.B.M. Vranken EeR 2012, afl. 4, p. 161 Uitspraak

155

15 juni 2012 Eerste Kamer 11/00583 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als PwC en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 293206 / HA ZA 04.2157 van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2006 (tussenvonnis), 20 september 2006 (tussenvonnis), 2 januari 2008 (tussenvonnis) en 11 juni 2008 (eindvonnis); b. het arrest in de zaak 200.013.695/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft PwC beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

156

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor PwC toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. M. van de Hel-Koedoot, advocaten te Amsterdam. De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging, met verdere beslissing als gebruikelijk. Mr. Vermeulen voornoemd heeft namens PwC bij brief van 5 april 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] en [A] B.V. (hierna: [A]) waren aandeelhouder in [B] B.V. (hierna: [B]). Wegener Arcade N.V. (hierna: Wegener) was houder van, onder meer, cumulatief preferente aandelen ("cumprefs") in [B]. (ii) In een tussen onder meer [verweerster], [A] en [B] op 2 juni 1997 gesloten (aandeelhouders)overeenkomst is bepaald dat bij beëindiging van de samenwerking de waarde van de door de ene aan de andere partij over te dragen aandelen, bij gebreke van overeenstemming over die waarde, zal worden vastgesteld door drie deskundigen registeraccountants -, aldus dat [verweerster] en [A] elk één deskundige zullen aanwijzen en de aldus aangewezen deskundigen gezamenlijk een derde deskundige zullen aanwijzen. (iii) [Verweerster] en [A] hebben in 2001 op basis van de onder (ii) bedoelde overeenkomst ieder hun eigen accountant (respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) als bindend adviseur aangewezen. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben gezamenlijk [betrokkene 3] van PwC, de accountant van [B], als derde bindend adviseur aangewezen. (iv) Tussen [verweerster] en [A] enerzijds en [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] anderzijds is een overeenkomst van opdracht gesloten. Deze overeenkomst is neergelegd in een door de drie bindend adviseurs (deskundigen) op 18 maart 2001 aan [verweerster] en [A] gerichte brief, die door [verweerster] en [A] voor akkoord is ondertekend. In deze brief staat onder meer: "6. U vrijwaart de deskundigen in dezen van iedere vorm van aansprakelijkheid. (...) 8. PricewaterhouseCoopers N.V. fungeert als accountant bij [B] B.V. in het kader van de controle van de jaarrekening. Zoals door u kenbaar gemaakt, heeft het uw voorkeur dat PricewaterhouseCoopers N.V., zijnde de controlerend accountant van [B] B.V., in de rol van derde deskundige betrokken is bij het bepalen van "de Getaxeerde Waarde". 9. Volgens artikel 3 van de overeenkomst van 2 juni 1997 zullen de kosten verbonden aan het vaststellen van "de Getaxeerde Waarde" door de beide aandeelhouders bij helfte worden gedeeld. (...)

157

10. (...) Het honorarium zal namens de drie deskundigen door [betrokkene 3] via zijn organisatie aan u worden gefactureerd." De bepaling van art. 6 wordt hierna, in navolging van partijen, aangeduid als: de exoneratieclausule. (v) Op 12 april 2001 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] gehouden. Blijkens de notulen heeft [betrokkene 3] tijdens deze vergadering medegedeeld dat de drie deskundigen van mening zijn dat voor het geval Wegener haar aandelen (al dan niet verplicht) aanbiedt dan wel de cumulatief preferente aandelen (na aflossing van de achtergestelde leningen) worden geconverteerd in gewone aandelen, een verrekeningsclausule (voor een tevoren vastgelegde periode) zou moeten worden opgesteld. Ter toelichting is erop gewezen dat de agio reserve op het moment van converteren aan gewone aandeelhouders toekomt en dat bij gebreke van een verrekeningsclausule sprake zou zijn van bevoordeling van de thans kopende aandeelhouder. Aan het slot van de notulen staat verder vermeld dat de Raad van Commissarissen als besluit mededeelt dat [verweerster] haar aandelen in [B] moet overdragen en leveren aan [A] voor de prijs die is bepaald door de drie daartoe benoemde deskundigen. (vi) Bij brief van 25 april 2001 heeft [betrokkene 3] "namens de commissie van deskundigen" aan [verweerster] en [A], voor zover van belang, geschreven dat de deskundigen tot de conclusie zijn gekomen dat aan het 100% pakket aandelen van [B] per 31 december 2000 een waarde moet worden toegekend van ƒ 59 miljoen en dat het belang van [verweerster] en [A] ƒ 13.610.129 elk bedraagt. Ten aanzien van de cumprefs in het bezit van Wegener wordt in de brief opgemerkt dat een naverrekeningsclausule op zijn plaats is in verband met het voordeel dat voor de beide aandeelhouders ontstaat op het moment dat de cumprefs worden omgezet in gewone aandelen. De brief vermeldt als naverrekeningstermijn en naverrekeningspercentages: jaar 1 100%, jaar 2 100%, jaar 3 75% en jaar 4 50%. (vii) [Betrokkene 1] heeft met betrekking tot de taxatie van de aandelen [B] een brief gedateerd 7 mei 2001 aan [verweerster], [A], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gezonden. [Betrokkene 1] merkt daarin op dat hij in toenemende mate het gevoel heeft gekregen dat het team van deskundigen, dat was samengesteld om de aandelen van [B] te waarderen, niet erin is geslaagd de afhandeling hiervan op volledig objectieve en transparante wijze tot stand te brengen. Ter toelichting wordt in de brief onder meer erop gewezen dat tijdens de op 12 april 2001 gehouden vergadering door [betrokkene 3] is opgemerkt dat de toedeling van de agio na conversie aan alle aandeelhouders over een bedrag van bijna ƒ 25 miljoen gaat en de wijze van toedelen en verrekening grote invloed heeft op de waarde van hun aandelenpakket. Vervolgens wordt door [betrokkene 1] opgemerkt: "Ondanks het feit dat de deskundigen omtrent het verrekeningsvraagstuk onderling nog geen overeenstemming hebben bereikt, en derhalve de deskundigen de individuele toedeling nog niet hebben afgerond, gaan de commissarissen van de [B] over tot het maken van de keuze tussen [A] en [verweerster] als voortzettende en derhalve overnemende aandeelhouder conform artikel 7 lid 4 van de aandeelhoudersovereenkomst van 2 juni 1997. Hierdoor is op zijn minst de schijn ontstaan dat het voor de leden van het deskundigen team (aangewezen accountants en de accountant van de vennootschap) niet goed meer mogelijk was alle mogelijke objectiviteit te handhaven. Vanaf dit moment is er onder tijdsdruk en voor mijn gevoel ook andere druk een brief [te weten: de brief van 25 april 2001] tot stand gekomen, waaraan ik zelf heb meegewerkt en waar ik helaas niet meer achter sta, aangezien deze een feitelijke miskenning bevat van zekere vermogensrechten. (...)"

158

(viii) PwC heeft ter zake van de door de bindend adviseurs verrichte werkzaamheden zowel aan [verweerster] als aan [A] nota's verstuurd voor een bedrag van ƒ 191.756,60 (inclusief BTW), dat is voor elk van beide opdrachtgevers 50% van het honorarium. Dit bedrag is door [A] wel, maar door [verweerster] niet betaald. (ix) Bij brieven van 9 mei 2005 aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft (de raadsman van) [verweerster] de ontbinding van de overeenkomst van opdracht ingeroepen. 3.2 In dit geding vordert PwC veroordeling van [verweerster] tot betaling van voornoemd bedrag van ƒ 191.756,60 (€ 87.015,33). [Verweerster] heeft zich verweerd en gesteld dat de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst althans onrechtmatig hebben gehandeld. [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat het op 25 april 2001 uitgebrachte bindend advies niet onpartijdig en in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is tot stand gekomen, en dat in het advies ernstige berekeningsfouten zijn gemaakt die tot aanzienlijke schade (te lage waardebepaling van zijn aandelenpakket) hebben geleid. De berekeningsfouten betreffen de wijze van toerekening van agio op de cumulatief preferente aandelen in het kader van de naverrekening en de waardering van extra dividendrecht op de aandelen. [verweerster] heeft voorts gesteld dat PwC niet te goeder trouw een beroep kan doen op de exoneratieclausule, nu sprake is van opzet althans grove schuld aan de zijde van de bindend adviseurs. Ten slotte heeft [verweerster] gesteld dat de declaraties buitensporig hoog zijn gelet op het in de overeenkomst van opdracht geschatte honorarium van de bindend adviseurs van (in totaal) ƒ 200.000,--. 3.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 59.399,83 en daaraan, samengevat, onder meer het volgende ten grondslag gelegd. De overeenkomst tussen [verweerster] en [A] om een bindend advies uit te laten brengen, betreft een vaststellingsovereenkomst. De overeenkomst tussen [verweerster] en de bindend adviseurs is een overeenkomst van opdracht met als onderwerp het geven van een bindend advies. De omstandigheid dat het bindend advies door partijen bij de vaststellingsovereenkomst slechts kan worden aangetast als de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, brengt niet noodzakelijk mee dat de overeenkomst tussen (een van) die partijen en de bindend adviseurs ook slechts wegens wanprestatie aantastbaar is als het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van wanprestatie (of onrechtmatige daad) van de bindend adviseurs dient, anders dan PwC heeft bepleit, geen zwaardere toets te worden aangelegd. Naar aanleiding van het beroep van PwC op de exoneratieclausule heeft [verweerster] zich evenwel verweerd met de stelling dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu sprake is van opzet of grove schuld. Ingevolge de exoneratieclausule, waarvan de gelding niet door [verweerster] is bestreden, kan een eventuele wanprestatie dus slechts aan PwC worden tegengeworpen indien die wanprestatie het gevolg is van opzet of grove schuld. Voor de stelling dat sprake is geweest van opzet is door [verweerster] onvoldoende gesteld. De rechtbank zal dus onderzoeken of door de bindend adviseurs wanprestatie is gepleegd, en zo ja, of die wanprestatie moet worden aangemerkt als grove schuld. Van grove schuld kan in dit verband worden gesproken indien de bindend adviseurs een zodanig ernstige fout hebben gemaakt dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden een dergelijke fout zou hebben gemaakt. Met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het advies, heeft de rechtbank geoordeeld dat geen gebreken zijn vast te stellen betreffende de door de bindend adviseurs in acht te nemen onpartijdigheid en het beginsel van hoor en wederhoor. Met betrekking tot de door [verweerster] gestelde berekeningsfouten heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast. (tussenvonnis 15 maart 2006, rov. 4.9 - 4.21).

159

De deskundige (drs. C.F. Mateijsen RA) is in zijn rapport tot de conclusie gekomen dat de bindend adviseurs weliswaar fouten hebben gemaakt, maar dat deze (op een schaal van "niet ernstig - matig ernstig - ernstig - zeer ernstig") aangemerkt moeten worden als "matig ernstig" (verdeling agio in de naverrekening) respectievelijk als "niet ernstig" (waardering extra dividend). De rechtbank heeft deze conclusies overgenomen en geoordeeld dat dit ertoe leidt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van wanprestatie die het gevolg is van grove schuld. Niet kan worden geoordeeld dat de hier bedoelde fouten dusdanig ernstig zijn dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden dergelijke fouten zou hebben gemaakt. PwC komt mitsdien een beroep toe op de exoneratieclausule. Dit betekent dat [verweerster] ten onrechte de overeenkomst van opdracht met de bindend adviseurs heeft ontbonden en dat PwC in beginsel aanspraak kan maken op betaling van de in het kader van de uitvoering van de opdracht verrichte werkzaamheden. (tussenvonnis 2 januari 2008). De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vordering van PwC, gelet op de forse overschrijding van het aanvankelijk begrote bedrag, slechts gedeeltelijk toegewezen. 3.4 [Verweerster] is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. In incidenteel appel heeft PwC de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering bestreden. Volgens de weergave van het hof in rov. 3.4 heeft [verweerster] met zijn grieven in hoger beroep betoogd dat de bindend adviseurs zozeer zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting om te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bindend adviseur mag worden verwacht, dat geen aanspraak op betaling bestaat en dat de rechtbank om die reden de vordering van PwC had moeten afwijzen. Het hof overwoog met betrekking tot dit betoog onder meer het volgende. (a) Ten tijde van het geven van de opdracht aan de bindend adviseurs was niet bekend wie, [verweerster] of [A], de kopende partij van de aandelen, en daarmee in de toekomst de grootaandeelhouder van [B], zou zijn (rov. 3.5.2). (b) Dit gegeven was, zo moet over en weer redelijkerwijze duidelijk zijn geweest, voor de door (de accountants van) partijen gemaakte keuze om de accountant van [B] tot derde bindend adviseur te benoemen van groot belang. Temeer nu beide partijen hun eigen accountant als bindend adviseur hadden aangewezen, was de onpartijdigheid van de derde te benoemen adviseur essentieel. Juist omdat de derde bindend adviseur niet wist wie de toekomstige grootaandeelhouder (en daarmee, zoals onbetwist door [verweerster] is aangevoerd: zijn "broodheer") zou zijn, konden beide partijen rekenen op zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij de uitvoering van de opdracht. (rov. 3.5.3). (c) Conversie van de cumprefs zou leiden tot een overboeking van de agioreserve van ƒ 25 miljoen ten gunste van de overige (vrije) reserves en daarmee tot een meerwaarde voor de aandeelhouders van ieder ƒ 6.574.071. Omdat onzeker was of en wanneer deze omzetting zou plaatsvinden, diende een naverrekeningsclausule te worden bepaald. Gezien het grote financiële belang was de opstelling van de naverrekeningsclausule zowel voor [A] als voor [verweerster] van essentieel belang. (rov. 3.5.4). (d) De Raad van Commissarissen heeft tijdens de vergadering op 12 april 2001 besloten dat [verweerster] haar aandelen diende over te dragen aan [A]. De naverrekeningsclausule was toen nog niet door de bindend adviseurs vastgesteld. (rov. 3.5.5). (e) Een wezenlijk onderdeel van de uitvoering van de opdracht door de bindend adviseurs is mitsdien geschied op een moment dat aan [betrokkene 3] als derde bindend

160

adviseur bekend was door wie de aandelen zouden worden overgenomen en (derhalve) wie in de toekomst grootaandeelhouder, en dus zijn (indirecte) opdrachtgever zou zijn. Ten tijde van het uitbrengen van het bindend advies op 25 april 2001 voldeed [betrokkene 3] niet meer aan (het vereiste van) de onpartijdigheid die partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van opdracht voor ogen heeft gestaan. Dit maakte hem ongeschikt om (verder) als bindend adviseur op te treden. De bindend adviseurs hadden dit aan de orde moeten stellen en hierover in ieder geval met hun opdrachtgevers nader overleg moeten plegen. Dit is niet gebeurd. Met volledig buiten toepassing laten van het beginsel van hoor en wederhoor is vervolgens door de bindend adviseurs een naverrekeningsclausule bepaald. (rov. 3.5.6). (f) Door de door de rechtbank benoemde deskundige (Mateijsen), die met betrekking tot de naverrekeningsclausule concludeerde tot een door de bindend adviseurs als "matig ernstig" aan te merken fout, is het totale netto nadeel dat [verweerster] als gevolg van deze fout heeft geleden, berekend op ƒ 1,8 miljoen. Door [verweerster] is dus (zeer) relevant nadeel geleden. (rov. 3.5.7). (g) De overeenkomst is dan ook terecht door [verweerster] ontbonden. Voor zover die ontbinding om juridisch-technische redenen geen werking heeft (niet duidelijk is of ook partij [A] bij de ontbinding is betrokken), geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [verweerster] van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de verleende opdracht vorderen. Het enkele gegeven dat [betrokkene 3] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat [verweerster] als gevolg van het bindend advies ernstig nadeel heeft ondervonden, is daartoe al voldoende. Voor dit oordeel is te meer grond aanwezig nu met betrekking tot de vaststelling van de voor de waarde van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule, ook het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. (rov. 3.6.1). (h) Het gaat weliswaar om een "zuiver bindend advies", en niet om een in het kader van een geschil tussen partijen te geven beslissing, maar de onpartijdigheid van [betrokkene 3] was in de rechtsverhouding tussen partijen zodanig essentieel dat de drie bindend adviseurs, door het uitbrengen van hun advies zoals zij dat op 25 april 2001 hebben gedaan, in ernstige mate zijn tekortgeschoten in hun uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen. (rov. 3.6.2). (i) De in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule maakt het vorenoverwogene niet anders. Naar zijn aard heeft de exoneratie geen betrekking op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs. Ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen, leent zich niet voor exoneratie. (rov. 3.6.3). 3.5.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.5.2 Het gaat in deze zaak om een door deskundigen uitgebracht ("zuiver") bindend advies in het kader van een tussen hun opdrachtgevers, [verweerster] en [A], gesloten vaststellingsovereenkomst. De opdracht aan de deskundigen (accountants) hield in het taxeren en vaststellen van de waarde van het door [verweerster] en [A] (elk) in [B] gehouden aandelenbelang met het oog op een mogelijke verwerving door ofwel [verweerster] ofwel [A] van het door de ander gehouden aandelenbelang. In de rechtsverhouding tussen [verweerster] en [A] geldt dat zij ingevolge art. 7:904 lid 1 BW de bindende kracht van het advies kunnen aantasten indien gebondenheid hieraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar

161

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten, doch zulks slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden (vgl. HR 25 maart 1994, LJN ZC1311, NJ 1995/23). Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing (vgl. HR 22 december 2009, LJN BK3585, NJ 2010/18). Voorts bindt de vaststelling partijen ook voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebben bestaan indien zij geen regeling zouden hebben getroffen (vgl. HR 12 september 1997, LJN ZC2427, NJ 1998/382). Indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht (vgl. HR 20 mei 2005, LJN AS5890, NJ 2007/114). 3.5.3 In de opdrachtrelatie tussen [verweerster] en [A] enerzijds en de bindend adviseurs (deskundigen) anderzijds geldt ingevolge art. 7:401 BW dat de bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen. Voor adviseurs die, gelijk in het onderhavige geval, als beroepsbeoefenaar zijn opgetreden, geldt dat zij tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht. Wat in concreto de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 323), waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen. De aard van een opdracht als de onderhavige, waarmee wordt beoogd dat de opdrachtnemers aan de hand van hun expertise tot een gezamenlijke vaststelling komen van de waarde van aandelen in verband met een voorgenomen, op deze aandelen betrekking hebbende transactie tussen de opdrachtgevers onderling, verplicht de bindend adviseurs tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers. Behoudens andersluidende afspraken brengt de aard van een opdracht als de onderhavige, gelet op de bij de uitvoering daarvan te maken keuzes tussen uiteenlopende waarderingsmaatstaven en feitelijke beoordelingen die tot een groot verschil in uitkomst kunnen leiden, in beginsel ook mee dat hoor en wederhoor moet worden toegepast. De onafhankelijke positie die de bindend adviseurs dienen in te nemen brengt mee dat aan hen ook de nodige beoordelingsruimte dient toe te komen bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht. Bedacht dient te worden dat de bindend adviseurs rekening hebben te houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Van hen kan dan ook niet worden verlangd dat zij zonder meer voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers. Te wijzen valt in dit verband op de toelichting bij art. 7:402 BW, waaruit kan worden afgeleid dat aard en inhoud van de overeenkomst kunnen meebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 324). De bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf, moet ervan worden uitgegaan dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een der) opdrachtgevers kunnen leiden dan wel een gegrond verweer kunnen opleveren tegen hun

162

vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding, indien het in hun verhouding tot (een der) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou kunnen aan tasten. 3.6.1 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. A. De bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun opdracht, omdat: (i) [betrokkene 3] na 12 april 2001 (toen de Raad van Commissarissen bekendmaakte dat [A] de overnemende en voortzettende aandeelhouder zou zijn) niet meer voldeed aan de onpartijdigheid die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, en die in de rechtsverhouding tussen partijen essentieel was; dit had voor de bindend adviseurs aanleiding moeten zijn deze kwestie met hun opdrachtgevers te bespreken, hetgeen zij echter hebben nagelaten (rov. 3.5.2 - 3.5.6 en 3.6.2); (ii) de naverrekeningsclausule door de bindend adviseurs is bepaald zonder het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen (rov. 3.5.4 en 3.5.6 slotzin); (iii) de naverrekeningsclausule een als "matig ernstig" aan te merken fout bevat, waardoor [verweerster] een nadeel van netto ƒ 1,8 miljoen heeft geleden (rov. 3.5.7). B. Het "enkele gegeven" dat [betrokkene 3] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat [verweerster] als gevolg van het bindend advies ernstig nadeel heeft ondervonden, is "al voldoende" voor het oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [verweerster] vorderen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de opdracht (rov. 3.6.1). Voor dat oordeel is "te meer grond aanwezig" nu, met betrekking tot de vaststelling van de voor de waarde van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule, ook het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden (rov. 3.6.1 slotzin). C. De exoneratieclausule maakt het onder B weergegeven oordeel niet anders, omdat de exoneratie naar zijn aard geen betrekking heeft op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs, en ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen zich niet leent voor exoneratie (rov. 3.6.3). 3.6.2 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen de hiervoor onder A weergegeven oordelen, de klachten van onderdeel 2 tegen het hiervoor onder C weergegeven oordeel. Tegen het hiervoor onder B weergegeven oordeel zijn geen klachten aangevoerd. 3.7.1 De onderdelen 1.1 - 1.1.2 komen tevergeefs op tegen het oordeel van het hof (hiervoor in 3.6.1 onder A(i) weergegeven) met betrekking tot de mate waarin de onpartijdigheid van [betrokkene 3] als derde bindend adviseur voor partijen bij de uitvoering van de opdracht van belang was en de mede hierdoor bepaalde inhoud van de door de bindend adviseurs jegens hun opdrachtgevers in acht te nemen zorgplicht. Dat oordeel berust op een alleszins begrijpelijke uitleg van de overeenkomst en is toereikend gemotiveerd.

163

3.7.2 Anders dan in de onderdelen 1.2 - 1.2.1 betoogd wordt, behoefde de omstandigheid dat ook [verweerster] op de aandeelhoudersvergadering van 12 april 2001 bekend werd met het besluit van de Raad van Commissarissen dat [A] de voortzettende aandeelhouder zou zijn en dat nadien een protest namens [verweerster] tegen de (voortdurende) betrokkenheid van [betrokkene 3] als bindend adviseur is uitgebleven, het hof niet tot het oordeel te brengen dat om die reden niet (langer) van een tekortkoming van de bindend adviseurs sprake was. Zulks behoefde ook geen nadere motivering. De onderdelen falen derhalve. De klacht van onderdeel 1.2.2 dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of vanwege de zojuist genoemde omstandigheid sprake is van rechtsverwerking of van toepassing van art. 6:89 BW, kan niet tot cassatie leiden, nu in de feitelijke instanties geen beroep op rechtsverwerking of op art. 6:89 BW is gedaan. 3.7.3 De klacht van onderdeel 1.3.1 dat het hof geen eigen oordeel heeft gegeven over een door de bindend adviseurs gemaakte fout in het bindend advies en het door die fout geleden nadeel, mist feitelijke grondslag. In rov. 3.5.7 ligt besloten dat het hof zich, evenals de rechtbank, bij de desbetreffende oordelen van de door de rechtbank benoemde deskundige heeft aangesloten. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten en behoefde geen nadere motivering, zodat ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.3.2 faalt. Anders dan het slot van onderdeel 1.3.2 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat het gaat om een fout die zodanig ernstig is dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden een dergelijke fout zou hebben gemaakt (integendeel, het hof waardeert de fout in navolging van de deskundige slechts als "matig ernstig"). De klacht tegen dat vermeende oordeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.7.4 Het oordeel van het hof dat de bindend adviseurs bij de uitvoering van de opdracht, en in het bijzonder ook met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule, gehouden waren het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (zie hiervoor in 3.6.1 onder A(ii)), berust op uitlegging van de onderhavige overeenkomst van opdracht in het licht van de omstandigheden van het geval. Dat oordeel geeft, ook in het licht van de omstandigheid dat tussen partijen geen procedureafspraken zijn gemaakt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de vaststelling van het hof dat de naverrekeningsclausule voor de vaststelling van de waarde van de aandelen "zeer wezenlijk" was (rov. 3.6.1 slot). De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1.4 1.4.1 falen. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.4.2, gericht tegen het oordeel dat de bindend adviseurs het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden, faalt. De in het onderdeel genoemde omstandigheden behoefden het hof niet tot het oordeel te brengen dat [verweerster] reeds in genoegzame mate inzicht was geboden met betrekking tot de (voorgenomen) inhoud van de naverrekeningsclausule, zodat zij in staat was de bindend adviseurs te wijzen op eventuele tekortkomingen daarin. De klacht aan het slot van onderdeel 1.4.1, dat het hof niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten althans dat de vordering tot voldoening van het voor het bindend advies in rekening gebrachte bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de schending van hoor en wederhoor heeft geleid tot nadeel voor

164

[verweerster], mist feitelijke grondslag en kan dus evenmin tot cassatie leiden. In de rov. 3.5.6, 3.5.7 en (het slot van) 3.6.1 ligt besloten dat het door [verweerster] ondervonden nadeel ten gevolge van de als "matig ernstig" aangemerkte fout in de naverrekeningsclausule, had kunnen worden voorkomen of beperkt indien hoor en wederhoor was toegepast. 3.7.5 Onderdeel 1.5.1 mist feitelijke grondslag omdat het hof, anders dan in het onderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de namens [verweerster] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)Het hof heeft immers in rov. 3.6.1 en 3.6.5 uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten (zodat veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan) dat aan de buitengerechtelijke ontbinding geen rechtsgevolg kan worden toegekend, en het heeft zijn oordeel daarom uiteindelijk alleen gebaseerd op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (zie hiervoor in 3.6.1 onder B). 3.7.6 Anders dan in onderdeel 1.5.2 wordt betoogd, kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een vordering tot nakoming, ook indien geen beroep op een opschortingsrecht of op verrekening met een tegenvordering is gedaan. Het onderdeel faalt dus. 3.7.7 Ook de overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8.1 Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping in rov. 3.6.3 van het door PwC gedane beroep op de exoneratieclausule. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte niet kenbaar of toereikend gemotiveerd heeft onderzocht of toepassing van de exoneratieclausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar in plaats daarvan categorisch heeft geoordeeld dat een exoneratie geen betrekking kan hebben op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs en dat ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen zich niet leent voor exoneratie. Onderdelen 2.2 en 2.3 houden, samengevat, de klacht in dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat een exoneratiebeding in het kader van een opdrachtrelatie als de onderhavige, geen betrekking kan hebben op tekortkomingen van de bindend adviseurs omtrent de door de opdrachtgevers van hen te verwachten onpartijdigheid en mate van inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor. 3.8.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat in het oordeel van de rechtbank dat de salarisvordering van PwC moet worden toegewezen omdat haar beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, besloten ligt het oordeel dat de exoneratieclausule niet alleen beoogt aansprakelijkheid van de bindend adviseurs jegens de opdrachtgevers uit te sluiten, maar mede ertoe strekt de salarisvordering van de bindend adviseurs te vrijwaren voor verweren ontleend aan eventuele fouten van hen. In hoger beroep heeft [verweerster] geen grief gericht tegen deze uitlegging van de exoneratieclausule, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. De klachten treffen doel. Indien het hof in algemene zin heeft geoordeeld dat bij de uitvoering van een opdracht tot het geven van een bindend advies een overeengekomen exoneratieclausule geen betrekking kan hebben op verplichtingen van de bindend adviseurs tot onpartijdigheid en inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, is zijn oordeel onjuist. Indien het heeft geoordeeld dat reeds de enkele omstandigheid dat [betrokkene 3] met betrekking tot de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat het beginsel van hoor en

165

wederhoor is geschonden, aan het beroep op de exoneratieclausule in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, is dat oordeel eveneens onjuist. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet immers worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (vgl. laatstelijk HR 17 februari 2012, LJN BV6162, NJ 2012/290). 3.9 Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft mitsdien geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PwC begroot op € 2.528,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 15 juni 2012.

166