DE ZIEKE WERKNEMER SPREKER MR. P.S. FLUIT, ADVOCAAT STADHOUDERS ADVOCATEN 1 SEPTEMBER :00 11:15 UUR

DE ZIEKE WERKNEMER SPREKER MR. P.S. FLUIT, ADVOCAAT STADHOUDERS ADVOCATEN 1 SEPTEMBER 2015 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. P.S. Fluit Jurisprudentie Ziekte Ktr. Den Bosch 13 maart 2014, JAR2014/114 HvJ EU 18 december 2014, JAR 2015/37, ECLI:EU:C:2014:2463: morbide obesitas en chronisch ziekte

p. 3 p. 7

Hoogte loon Ktr. Rotterdam 6 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9787

p. 20

Verplichtingen HR 6 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341 (samenvatting) Hof Den Bosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:554, JAR 2015/72 Ktr. Groningen 18 december 2014, JAR 2015/43

p. 40 p. 46 p. 59

Verplichtingen arbodienst Rb. Noord-Holland 21 januari 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:203, JAR 2015/144

p. 68

Verslaving, ziekte en ontslag Ktr. Gouda 24 maart 2015, JAR 2015/101: ontbinding na terugval drugsverslaving (zie ook JAR 2012/139, JAR 2012/2, JAR 2009/263 en JAR 2005/40) p. 79 Ktr. Amsterdam 26 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:487: gokverslaving, 6:162 BW (od) en 7:661 BW ivm aanspr. telefoonkosten? p. 83 Ktr. Rotterdam 19 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10825 p. 91 Deskundigenoordeel RB Oost-Brabant 4 december 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:7221

p. 99

Passende/bedongen arbeid CRvB 21 mei 2014, USZ 2014/222: ECLI:NL:CRVB:2014:1757 Haviltex-norm CRvB 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:921, USZ 2015/157 CRvB 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1090, USZ 2015/137

p. 110 p. 117 p. 124

2

JAR 2014/114 Rechtbank Oost Brabant, kantonrechter, locatie ’sHertogenbosch, 13-03-2014, 2616331/141, 11851/13 Geslachtsveranderende operatie is medisch noodzakelijke ingreep, geen cosmetische, Doorbetaling loon bij ziekte Publicatie

JAR 2014 afl. 7

Publicatiedatum 06 mei 2014 College

Rechtbank Oost Brabant, kantonrechter, locatie ’s-Hertogenbosch

Uitspraakdatum 13 maart 2014 Rolnummer

2616331/141, 11851/13 LJN

Rechter(s)

mr. Cremers

Partijen

De werkneemster te Uden, eiseres, gemachtigde: mr. R. van Oostrom, te Utrecht, tegen Johannes Marinus Maria van Zutven, h.o.d.n. Diamond Executive Travel Services, te Veghel, gedaagde, procederend in persoon.

Trefwoorden

Geslachtsveranderende operatie is medisch noodzakelijke ingreep, geen cosmetische, Doorbetaling loon bij ziekte,

Regelgeving

BW Boek 7 - 629

» Samenvatting De werkneemster is op 16 februari 2011 bij de werkgever in dienst getreden als chauffeur. Zij was toen nog formeel van het mannelijke geslacht. De werkneemster zat in een langdurig traject van geslachtswijziging, welk traject in 2011 zou worden afgesloten met een geslachtsveranderende operatie. De werkneemster heeft deze operatie uiteindelijk ondergaan in april 2012. In verband daarmee heeft zij zich ziek gemeld. In augustus 2012 heeft zij de arbeidsovereenkomst opgezegd. De werkgever heeft geen loon doorbetaald tijdens de ziekteperiode. Hij stelt dat de geslachtsveranderende operatie een ingreep is van cosmetische aard en dat de gevolgen van de keuze om die te laten uitvoeren, voor rekening en risico van de werkneemster komen. De werkneemster ziet dit anders. Zij vordert betaling van het loon gedurende haar ziekteperiode. De kantonrechter stelt vast dat bij de indiensttreding al is besproken dat de werkneemster (toen nog werknemer) in een traject zat om te komen tot geslachtsverandering. De werkgever heeft daarin geen aanleiding gezien om de werkneemster niet aan te nemen of om de arbeidsovereenkomst op een later moment te beëindigen. De werkgever dient daarom zijn werkgeversverplichtingen ten volle na te komen. De kantonrechter is verder van oordeel dat de geslachtsveranderende operatie een medisch noodzakelijke ingreep is die moet plaatsvinden in het kader van het traject om te komen tot een geslachtsverandering. Van een dergelijk traject kan niet worden geoordeeld dat dit een puur cosmetische ingreep is die vanuit medisch oogpunt niet noodzakelijk zou zijn. Het uitvallen van de werkneemster als gevolg van het ondergaan van de geslachtsveranderende operatie moet worden beschouwd als ziekte in de zin van art. 7:629 BW. De werkgever dient derhalve alsnog het loon door te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW. NB. In «JAR» 1999/199 werd geoordeeld dat arbeidsongeschiktheid wegens sterilisatie niet kan worden aangemerkt als een opzettelijk veroorzaakte ziekte en dat dus loon

3

verschuldigd was. Zie voor cosmetische operaties waarvoor al dan niet een medische noodzaak bestond: «JAR» 2005/226, «JAR» 2012/217 en «JAR» 2013/189. » Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. Het geschil 1. De werkneemster vordert betaling van een bedrag van € 4.838,41 bruto, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. De werkneemster legt daaraan ten grondslag dat zij op grond van een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst in dienst is geweest van Van Zutven, dat zij gedurende het dienstverband enige tijd arbeidsongeschikt is geweest en dat Van Zutven heeft nagelaten om over die periode het volledig aan de werkneemster toekomende loon uit te betalen. Dienaangaande berekent zij het achterstallig loon op € 3.225,61 bruto. Hierover is Van Zutven de verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden, 50% van voornoemd bedrag ofwel € 1.612,80 bruto. Omdat Van Zutven in verzuim is geraakt, is hij ook de wettelijke rente verschuldigd geworden vanaf 1 september 2012. 2. Van Zutven voert tegen de vordering tot verweer aan dat hij zich misleid voelt door de werkneemster, die bij indiensttreding de ware aard van haar gezondheidstoestand voor hem heeft verzwegen. Voorts neemt hij het standpunt in dat de ondergane behandeling een cosmetisch karakter heeft gehad en dat de werkneemster om die reden had toegezegd de behandeling in eigen tijd te zullen laten uitvoeren. Omdat het om een cosmetische ingreep gaat, komt het verlies aan inkomen door het ondergaan van de behandeling voor rekening en risico van de werkneemster en hoeft hij de niet gewerkte uren niet te betalen. 3. Bij gelegenheid van de gehouden comparitie hebben partijen hun standpunten nader toegelicht en onderbouwd. 3. De beoordeling 4. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte producties, voor zover de inhoud daarvan niet is weersproken, staat tussen partijen het navolgende vast. De werkneemster is op 16 februari 2011 in dienst getreden van Van Zutven als chauffeur onder de naam “de werknemer”. Zij was toen formeel nog van het mannelijk geslacht. De arbeidsovereenkomst vermeldt in de aanhef dat zij vanaf 27 maart 2011 volgens beschikking van de rechtbank Arnhem bekend zal zijn als “de werkneemster”. De werkneemster zat in een langdurig traject van geslachtswijziging, welk traject in 2011 zou worden afgesloten met een geslachtsveranderende operatie. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het besloten busvervoer van toepassing. De werkneemster heeft in april 2012 de genoemde operatie ondergaan. In verband daarmee heeft zij zich ziek gemeld bij Van Zutven. Per 16 augustus 2012 is de arbeidsovereenkomst geëindigd door opzegging zijdens de werkneemster. Sedertdien heeft de werkneemster nog wel enkele malen gewerkt op basis van een oproepcontract.

4

5. Uit de vastgestelde feiten volgt dat de werkneemster arbeid heeft verricht voor Van Zutven. Voorts volgt uit de tekst van de arbeidsovereenkomst zelf dat bij indiensttreding is besproken dat de werkneemster in een traject zat om te komen tot een geslachtsverandering. Dat volgt alleen al uit het feit dat de arbeidsovereenkomst vermeldt dat vanaf zeker moment de voornamen van de werkneemster zouden worden gewijzigd. Of daarbij dan is gesproken over “hermafrodiet” of “transgender” acht de kantonrechter verder niet relevant. Duidelijk was bij indiensttreding dat hier een probleem speelde. Van Zutven heeft daarin geen aanleiding gevonden om af te zien van het aannemen van de werkneemster en heeft, toen hij naar eigen zeggen op de hoogte kwam van de ware aard van de problematiek, daar op dat moment geen reden in gezien om met een beroep op dwaling de arbeidsovereenkomst te vernietigen, dan wel de werkneemster op staande voet te ontslaan. In dat geval moet er van worden uitgegaan dat Van Zutven ten volle zijn werkgeversverplichtingen dient na te komen. 6. Van Zutven heeft aangevoerd dat het ondergaan van een geslachtsveranderende operatie een ingreep is van cosmetische aard en dat de gevolgen van de keuze om die uit te laten voeren, waaronder een periode van arbeidsongeschiktheid, om die reden voor rekening en risico van de werkneemster dienen te blijven. De kantonrechter kan dat standpunt niet delen. Onweersproken is dat de werkneemster al gedurende langere tijd in een zwaar traject zat om te komen tot een geslachtsverandering. Daarin werd de werkneemster behandeld met hormonen om aan het eind van dat traject (succesvol) een geslachtsveranderende operatie te kunnen ondergaan. De kantonrechter is van oordeel dat het ondergaan van een geslachtsveranderende operatie een medisch noodzakelijke ingreep is die moet plaatsvinden in het kader van dit traject. Van een dergelijk traject kan niet worden geoordeeld dat dit een puur cosmetische ingreep is die vanuit medisch oogpunt niet noodzakelijk zou zijn. 7. De slotsom is dat het uitvallen van de werkneemster als gevolg van het ondergaan van de geslachtsveranderende operatie moet worden beschouwd als ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Van Zutven was op grond van die bepaling en de toepasselijke CAO gehouden om gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid het de werkneemster toekomende loon door te betalen. De werkneemster heeft gesteld dat Van Zutven dat niet, althans niet volledig, heeft gedaan en dat is door Van Zutven niet weersproken. Evenmin heeft Van Zutven bij antwoord of bij gelegenheid van de comparitie, toen de specificatie van de vordering ter discussie werd gesteld, de omvang van het gevorderde achterstallig loon betwist. In dat geval is in rechte afdoende komen vast te staan dat Van Zutven ten onrechte een bedrag van € 3.225,61 bruto op het aan de werkneemster toekomend loon heeft ingehouden. 8. Omdat dit loon niet – en dus zeker niet tijdig – is uitbetaald, is Van Zutven de verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden. Los van de omstandigheid dat Van Zutven niet heeft verzocht om een matiging van die verhoging, is de kantonrechter van oordeel dat ook niet is gebleken van enige deugdelijke reden om dit bedrag niet (tijdig) uit te betalen, zodat ook geen gronden bestaan om deze verhoging te matigen. 9. Tegen de meegevorderde wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd en redenen om die af te wijzen zijn de kantonrechter niet gebleken. De slotsom is dan dat moet worden beslist als na te melden, waarbij Van Zutven de kosten van dit geding zal hebben te dragen. 4. De beslissing De kantonrechter: Veroordeelt Van Zutven om ter zake voormeld tegen kwijting aan de werkneemster te betalen de somma van € 4.838,41 (zegge: vierduizend achthonderdachtendertig euro,

5

éénenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2012 tot aan de dag der voldoening; Veroordeelt Van Zutven in de kosten van het geding, aan de zijde van de werkneemster tot aan deze uitspraak begroot op € 705,82, waarvan € 400,= als tegemoetkoming in het salaris van de gemachtigde (niet met B.T.W. belast); Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Wijst af het meer of anders gevorderde.

6

JAR 2015/37 HvJ EU, 18-12-2014, C-354/13, ECLI:EU:C:2014:2463 Morbide obesitas kan handicap zijn in de zin van Richtlijn 2000/78/EG Publicatie

JAR 2015 afl. 2

Publicatiedatum 03 februari 2015 College

HvJ EU

Uitspraakdatum 18 december 2014 Rolnummer

C-354/13 LJN ECLI:EU:C:2014:2463

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Partijen Noot

Bay Larsen Jürimäe Malenovský Safjan Prechal

Fag og Arbejde (FOA), namens Karsten Kaltoft, tegen Kommunernes Landsforening (KL), namens Billund Kommune. mr. dr. M.S.A. Vegter

Trefwoorden

Morbide obesitas kan handicap zijn in de zin van Richtlijn 2000/78/EG,

Regelgeving

VWEU - 10 VWEU - 19 Richtlijn 2000/78/EG - 1 Richtlijn 2000/78/EG - 2

» Samenvatting De werknemer is op 1 november 1996 bij de gemeente Billund, een Deense overheidsinstantie, in dienst getreden als gastouder met als taak het in zijn woning op kinderen passen. De werknemer heeft deze functie ongeveer vijftien jaar lang vervuld. De werknemer is “zwaarlijvig” in de zin van de definitie van de Wereldgezondheidsorganisatie. Hij heeft wel geprobeerd af te vallen, maar zonder blijvend resultaat. Op 1 november 2010 heeft de werknemer bericht gekregen dat hij ontslagen zou worden als gevolg van de vermindering van het aantal kinderen in de gemeente Billund. De werknemer is de enige gastouder die vanwege de vermindering van de werklast is ontslagen. De werknemer stelt dat zijn zwaarlijvigheid de werkelijke reden is voor zijn ontslag. De Deense rechter vraagt het Europese Hof of zwaarlijvigheid onder het EU-recht valt. Het HvJ EU stelt vast dat geen enkele bepaling van het VEU of VWEU een verbod op discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig bevat. Met name verwijst noch art. 10 VWEU noch art. 19 VWEU naar zwaarlijvigheid. In het afgeleide recht van de Unie is evenmin met betrekking tot arbeid en beroep een beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid neergelegd. Richtlijn 2000/78/EG vermeldt zwaarlijvigheid ook niet als discriminatiegrond. De bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn in een dergelijk geval ook niet van toepassing. Zwaarlijvigheid kan echter wel een handicap vormen in de zin van Richtlijn 2000/78/EG als sprake is van een langdurige beperking die in wisselwerking met diverse drempels een werknemer kan beletten om volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het is niet vereist dat het voor een werknemer geheel onmogelijk is om een bepaalde beroepsactiviteit uit te oefenen. Ook in het geval er sprake is van belemmeringen bij het uitoefenen van een beroepsactiviteit kan sprake zijn van een handicap. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of in een concreet geval van een dergelijke beperking sprake is, waarbij in onderhavig geval dient

7

te worden vastgesteld dat de werknemer gedurende de gehele periode van zijn dienstverband zwaarlijvig is geweest. NB. Het begrip “handicap” is door het HvJ EU gedefinieerd in de Deense zaken Ring en Werge, «JAR» 2013/142. Ook in de Nederlandse rechtspraak wordt (morbide) obesitas aangemerkt als een handicap/chronische ziekte in de zin van de Wgbh/cz. Zie onder meer «JAR» 2014/184, «JAR» 2012/303 en «JAR» 201/289. » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de algemene beginselen van het Unierecht en van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16). 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Fag og Arbejde (FOA), een vakbond die in rechte optreedt namens K. Kaltoft, en Kommunernes Landsforening (KL) (nationale vereniging van Deense gemeenten), die in rechte optreedt namens Billund Kommune (gemeente Billund, Denemarken), betreffende de rechtmatigheid van het ontslag van Kaltoft, dat zou zijn gebaseerd op de zwaarlijvigheid van laatstgenoemde. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3. De punten 1, 11, 12, 15, 28 en 31 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden als volgt: “(1) Overeenkomstig artikel 6 [VEU] is de Europese Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben, en eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het [op 4 november 1950 te Rome ondertekende] Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals die uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht. [...] (11) Discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid kan de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag ondermijnen, in het bijzonder de verwezenlijking van een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, de verbetering van de levensstandaard en de kwaliteit van het bestaan, de vergroting van de economische en sociale cohesie en van de solidariteit, alsmede het vrij verkeer van personen. (12) Daartoe dient in de gehele Gemeenschap elke directe of indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid op de door deze richtlijn bestreken terreinen verboden te zijn. [...] [...] (15) Feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale rechterlijke of andere

8

bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk; deze regels kunnen met name inhouden dat indirecte discriminatie op enigerlei wijze, ook op basis van statistische gegevens, kan worden aangetoond. [...] (28) Deze richtlijn stelt minimumvereisten vast en laat de lidstaten daarmee de keuze gunstiger bepalingen aan te nemen of te handhaven. De uitvoering van deze richtlijn mag niet als rechtvaardiging dienen voor enigerlei verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande beschermingsniveau. [...] (31) Het is noodzakelijk dat de regels voor de bewijslast worden aangepast zodra er een kennelijke discriminatie bestaat; in de gevallen waarin een dergelijke situatie ook inderdaad blijkt te bestaan, vergt de feitelijke toepassing van het beginsel van gelijke behandeling dat de bewijslast bij de verweerder wordt gelegd. Het is evenwel niet aan de verweerder om te bewijzen dat de eiser een bepaalde godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid heeft.” 4. Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt het volgende: “Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.” 5. Artikel 2, leden 1 en 2, van voormelde richtlijn luidt als volgt: “1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. 2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a) ‘directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; [...]” 6. Artikel 3, lid 1, sub c, van dezelfde richtlijn bepaalt het volgende: “Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: [...] c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning”. 7. Artikel 5 van richtlijn 2000/78/EG luidt als volgt: “Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke aanpassingen.

9

Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.” 8. In artikel 8, lid 1, van deze richtlijn is het volgende bepaald: “De lidstaten mogen bepalingen vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn.” 9. Artikel 10, leden 1 en 2, van voormelde richtlijn bepaalt het volgende: “1. De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. 2. Lid 1 belet de lidstaten niet bewijsregels in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser.” Deens recht 10. Richtlijn 2000/78 is in Deens recht omgezet bij wet nr. 1417 van 22 december 2004 tot wijziging van de wet betreffende het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt (lov om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.). 11. Par. 1, lid 1, van deze wet, in de versie gepubliceerd bij consolidatiebesluit nr. 1349, van 16 december 2008 (hierna: “antidiscriminatiewet”) luidt als volgt: “Onder discriminatie in de zin van deze wet wordt verstaan, elke directe of indirecte discriminatie op grond van ras, huidskleur, godsdienst of overtuiging, politieke opvattingen, seksuele geaardheid, leeftijd, handicap en nationale, sociale of etnische herkomst.” 12. Par. 2, lid 1, van voormelde wet bepaalt het volgende: “Een werkgever mag werknemers of sollicitanten voor een vacature niet discrimineren ter zake van indienstneming, ontslag, overplaatsing en bevordering of ter zake van het loon en de arbeidsvoorwaarden.” 13. In par. 2 a van die wet wordt het volgende bepaald: “De werkgever neemt, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of in arbeid vooruit te komen, dan wel om een persoon met een handicap in staat te stellen een opleiding te genieten. Deze verplichting geldt niet indien zij voor de werkgever een onevenredige belasting vormt. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door overheidsmaatregelen, wordt zij niet als onevenredig beschouwd.” 14. Par. 7, lid 1, van de antidiscriminatiewet luidt als volgt:

10

“Aan personen wier rechten door overtreding van de par. 2-4 zijn geschonden, kan schadevergoeding worden toegekend.” 15. Par. 7 a van deze wet luidt als volgt: “Par. 7 a. Wanneer degene die zich benadeeld acht door een schending van de par. 2-4, feitelijke omstandigheden aantoont die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, dient de tegenpartij te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 16. Op 1 november 1996 heeft de gemeente Billund, een Deense overheidsinstantie, K. Kaltoft met een overeenkomst voor bepaalde duur in dienst genomen als gastouder om in zijn woning op kinderen te passen. 17. De gemeente Billund heeft Kaltoft vervolgens met ingang van 1 januari 1998 als gastouder in dienst genomen met een overeenkomst voor onbepaalde duur. Kaltoft heeft deze functie ongeveer vijftien jaar lang vervuld. 18. Tussen partijen in het hoofdgeding staat vast dat Kaltoft gedurende de volledige periode waarin hij door de gemeente Billund was tewerkgesteld, “zwaarlijvig” was in de zin van de definitie van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO), waarbij zwaarlijvigheid is opgenomen onder code E66 van de “Internationale Statistische Classificatie van ziekten en met gezondheid verband houdende Problemen” (ICD-10). 19. Kaltoft heeft geprobeerd af te vallen en de gemeente Billund heeft hem in het kader van haar gezondheidsbeleid financiële steun toegekend van januari 2008 tot januari 2009 opdat hij zou deelnemen aan fitnesscursussen en andere fysieke activiteiten. Kaltoft is afgevallen en daarna, zoals bij zijn vroegere pogingen, weer aangekomen. 20. In maart 2010 heeft Kaltoft zijn werk als gastouder hervat na één jaar verlof te hebben genomen om gezinsredenen. Vervolgens heeft hij meermaals onaangekondigd bezoek gekregen van de verantwoordelijke voor de gastouders, die inlichtingen over zijn gewichtsverlies wenste in te winnen. Tijdens deze bezoeken heeft de verantwoordelijke voor de gastouders kunnen vaststellen dat het gewicht van Kaltoft nagenoeg ongewijzigd was gebleven. 21. Wegens de vermindering van het aantal kinderen in de gemeente Billund heeft Kaltoft vanaf de achtendertigste week van 2010 slechts moeten passen op drie kinderen in plaats van op vier kinderen, het aantal waarvoor hij toestemming had gekregen. 22. Volgens de verwijzingsbeslissing zijn de toezichthouders op de opvoeders in de gemeente Billund verzocht de naam van een gastouder mee te delen die zou worden ontslagen en heeft de verantwoordelijke voor de gastouders op basis van de ontvangen voorstellen besloten dat Kaltoft de betrokken persoon zou zijn. 23. Op 1 november 2010 is Kaltoft er per telefoon van in kennis gesteld dat de gemeente Billund overwoog hem te ontslaan, wat tot gevolg had dat de bij het ontslag van ambtenaren toepasselijke hoorprocedure werd ingeleid. 24. Vervolgens heeft Kaltoft diezelfde dag tijdens een gesprek met de verantwoordelijke voor de gastouders en in aanwezigheid van de vertegenwoordigster van het personeel gevraagd naar de reden waarom hij de enige gastouder was die zou worden ontslagen. Partijen in het hoofdgeding zijn het erover eens dat Kaltofts zwaarlijvigheid tijdens deze

11

bijeenkomst ter sprake is gebracht. Daarentegen zijn zij het oneens over de wijze waarop tijdens deze bijeenkomst over Kaltofts zwaarlijvigheid is gesproken, alsook over de mate waarin Kaltofts zwaarlijvigheid een aspect is geweest dat in aanmerking is genomen tijdens het besluitvormingsproces dat tot zijn ontslag heeft geleid. 25. Bij brief van 4 november 2010 heeft de gemeente Billund Kaltoft formeel aangezegd dat zij voornemens was hem te ontslaan en heeft zij hem verzocht haar in voorkomend geval opmerkingen dienaangaande te doen toekomen. In deze brief is uiteengezet dat het overwogen ontslag plaatsvond “na een concrete beoordeling in verband met de vermindering van het aantal kinderen en de daaruit voortvloeiende vermindering van de werklast, hetgeen aanzienlijke financiële gevolgen heeft voor de kinderopvang en de organisatie ervan”. 26. Kaltoft heeft geen duidelijkheid verkregen omtrent de concrete redenen waarom de keuze om een gastouder te ontslaan op hem was gevallen. Hij was de enige gastouder die ontslagen werd wegens de gestelde vermindering van de werklast. 27. Nadat de gemeente Billund Kaltoft een termijn had gegeven om zijn opmerkingen te doen toekomen, heeft deze bij brief van 10 november 2010 het gevoel geuit dat zijn zwaarlijvigheid aan de grondslag lag van zijn ontslag. 28. Bij brief van 22 november 2010 heeft de gemeente Billund Kaltoft ontslagen, waarbij zij te kennen gaf dat dit ontslag plaatsvond na “een concrete beoordeling in verband met de vermindering van het aantal kinderen”. De gemeente Billund heeft geen enkele opmerking gemaakt over het door Kaltoft in zijn brief van 10 november 2010 geuite gevoel omtrent de werkelijke reden voor zijn ontslag. 29. FOA, dat in rechte optreedt namens Kaltoft, heeft beroep ingesteld bij de rechtbank te Kolding en daarbij betoogd dat Kaltoft bij zijn ontslag het slachtoffer was geweest van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid en dat hij schadevergoeding moest krijgen wegens deze discriminatie. 30. In die omstandigheden heeft de rechtbank te Kolding de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: “1) Is discriminatie op grond van zwaarlijvigheid op de arbeidsmarkt in het algemeen of in het bijzonder door een werkgever in de overheidssector in strijd met Unierecht, zoals bijvoorbeeld artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie? 2) Is een eventueel Unierechtelijk verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid rechtstreeks van toepassing tussen een Deense onderdaan en zijn werkgever, een bestuursorgaan? 3) Indien volgens het Hof het Unierecht een verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid op de arbeidsmarkt in het algemeen of in het bijzonder voor een werkgever in de overheidssector kent, moet de beoordeling of in strijd met een eventueel verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid is gehandeld, in een bepaald geval dan uitgaan van een gedeelde bewijslast, zodat in gevallen waarin een dergelijke discriminatie kan worden vermoed, een effectieve toepassing van het verbod vereist dat de bewijslast bij de verwerende werkgever moet worden gelegd [...]? 4) Kan zwaarlijvigheid worden beschouwd als een handicap die binnen de bescherming van richtlijn 2000/78 [...] valt, en, zo ja, welke criteria zijn in een bepaald geval beslissend bij de beoordeling of de zwaarlijvigheid van een persoon concreet tot gevolg heeft dat de betrokkene wordt beschermd door het verbod op discriminatie op grond van een handicap in deze richtlijn?”

12

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 31. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. 32. Volgens de rechtspraak van het Hof behoort tot de grondrechten die deel uitmaken van de algemene beginselen van het Unierecht met name het algemene beginsel van non-discriminatie en dit beginsel bindt dus de lidstaten wanneer de nationale situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt (zie in die zin arrest Chacón Navas, C-13/05, EU:C:2006:456, punt 56). 33. In dit verband dient te worden vastgesteld dat geen enkele bepaling van het VEU of VWEU een verbod op discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig bevat. Met name verwijst artikel 10 VWEU noch artikel 19 VWEU naar zwaarlijvigheid. 34. Wat meer in het bijzonder artikel 19 VWEU betreft, vloeit uit de rechtspraak van het Hof voort dat dit artikel slechts de bevoegdheden van de Unie regelt en dat het, omdat het niet mede discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig betreft, niet de rechtsgrondslag kan vormen voor maatregelen van de Raad van de Europese Unie ter bestrijding van een dergelijke discriminatie (zie, naar analogie, arrest Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 55). 35. In het afgeleide recht van de Unie is evenmin met betrekking tot arbeid en beroep een beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid neergelegd. In het bijzonder vermeldt richtlijn 2000/78 zwaarlijvigheid niet als discriminatiegrond. 36. Welnu, volgens de rechtspraak van het Hof dient de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 niet naar analogie te worden uitgebreid tot andere discriminaties dan die gebaseerd op de in artikel 1 van deze richtlijn limitatief opgesomde gronden (zie arresten Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 56, en Coleman, C-303/06, EU:C:2008:415, punt 46). 37. Bijgevolg kan zwaarlijvigheid als zodanig niet worden beschouwd als een bijkomende discriminatiegrond naast de andere door richtlijn 2000/78 verboden gronden (zie, naar analogie, arrest Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 57). 38. In casu bevat het aan het Hof overgelegde dossier geen enkel element dat het mogelijk maakt vast te stellen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie, voor zover zij betrekking heeft op een ontslag dat op zwaarlijvigheid als zodanig gebaseerd zou zijn, binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. 39. In dit verband zijn de bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie evenmin van toepassing op een dergelijke situatie (zie, in die zin, arrest Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punten 21 en 22). 40. Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep geen algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. De tweede en de derde vraag

13

41. Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeven de tweede en de derde vraag niet te worden beantwoord. Vierde vraag 42. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een “handicap” in de zin van deze richtlijn kan vormen, en, zo ja, op grond van welke criteria dergelijke zwaarlijvigheid tot gevolg heeft dat de betrokken persoon wordt beschermd door het verbod op discriminatie op grond van een handicap in deze richtlijn. Ontvankelijkheid 43. De Deense regering stelt dat de vierde vraag niet-ontvankelijk is omdat zij een hypothetisch karakter heeft. Uit de door de verwijzende rechter beschreven feitelijke omstandigheden zou immers niet blijken dat Kaltoft zich tijdens de periode waarin hij door de gemeente Billund was tewerkgesteld, niet van zijn taken heeft kunnen kwijten, en nog minder dat hij werd beschouwd als iemand met een “handicap” in de zin van richtlijn 2000/78. Derhalve zou het antwoord op deze vraag niet dienstig zijn voor de oplossing van het hoofdgeding. 44. Voorts voert de Deense regering aan dat het antwoord op de vierde vraag geen ruimte laat voor redelijke twijfel, aangezien het duidelijk kan worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof. De verwijzende rechter zou zich immers op basis van punt 47 van het arrest HK Danmark (C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222) zelf in het hoofdgeding kunnen uitspreken over de definitie van het begrip “handicap” in de zin van richtlijn 2000/78. 45. In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU uitsluitend aan de nationale rechter staat aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Het vermoeden van relevantie dat op de prejudiciële vragen van de nationale rechterlijke instanties rust, kan enkel in uitzonderlijke gevallen worden weerlegd, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het recht van de Unie geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is en het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie, met name, arresten Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punten 39 en 40, en B., C-394/13, EU:C:2014:2199, punt 19). 46. In casu heeft de verwijzende rechter twijfel over de uitlegging van het begrip “handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 en wenst hij met zijn vierde vraag te vernemen of dit begrip van toepassing is op een zwaarlijvige werknemer die ontslag gekregen heeft. 47. In deze omstandigheden blijkt niet duidelijk dat de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging van het Unierecht niet noodzakelijk zou zijn voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding. 48. Bovendien is het een nationale rechterlijke instantie geenszins verboden het Hof een prejudiciële vraag te stellen waarvan de beantwoording geen ruimte laat voor redelijke

14

twijfel (zie arrest Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 49. Derhalve moet de vierde vraag ontvankelijk worden geacht. Ten gronde 50. Vooraf dient te worden opgemerkt dat, zoals uit artikel 1 van richtlijn 2000/78 blijkt, deze richtlijn tot doel heeft met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op een van de in dat artikel genoemde gronden, waaronder handicap. 51. Volgens artikel 2, lid 2, sub a, van voormelde richtlijn is er sprake van directe discriminatie wanneer iemand op basis van, onder meer, een handicap ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. 52. Ingevolge artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78 is deze richtlijn, binnen de grenzen van de aan de Unie verleende bevoegdheden, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot met name ontslag. 53. Na de ratificatie door de Unie van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, dat namens de Europese Gemeenschap werd goedgekeurd bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB 2010, L 23, blz. 35), heeft het Hof geoordeeld dat het begrip “handicap” in de zin van richtlijn 2000/78/EG moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (zie arresten HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 37-39; Z., C-363/12, EU:C:2014:159, punt 76, en Glatzel, C-356/12, EU:C:2014:350, punt 45). 54. Dit begrip “handicap” heeft niet enkel betrekking op de onmogelijkheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, maar ook op belemmeringen bij het uitoefenen van een dergelijke activiteit. Een andere uitlegging zou onverenigbaar zijn met de doelstelling van die richtlijn, die onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid krijgt of daarin kan participeren (zie arrest Z., EU:C:2014:159, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 55. Bovendien zou het in strijd zijn met de doelstelling van voormelde richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn naargelang van de oorzaak van de handicap (zie arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 40). 56. Het begrip “handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 hangt immers niet af van de vraag in welke mate de betrokkene eventueel heeft bijgedragen tot het ontstaan van zijn handicap. 57. Verder gaat de definitie van het begrip “handicap” in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 aan de vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn vooraf. Volgens punt 16 van de considerans van deze richtlijn beogen dergelijke maatregelen immers rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap en derhalve zijn zij het gevolg en niet het wezenlijke bestanddeel van het begrip “handicap” (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 45 en 46). Daarom is het enkele feit dat dergelijke maatregelen tot aanpassing ten aanzien van Kaltoft niet waren genomen, niet voldoende om te

15

oordelen dat hij geen persoon met een handicap in de zin van voormelde richtlijn kon zijn. 58. Vastgesteld dient te worden dat zwaarlijvigheid als zodanig geen “handicap” vormt in de zin van richtlijn 2000/78, omdat zij van nature niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat er sprake is van een beperking als bedoeld in punt 53 van het onderhavige arrest. 59. Daarentegen valt de zwaarlijvigheid van de betrokken werknemer onder het begrip “handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 indien zij, gezien de omstandigheden, leidt tot een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels deze persoon kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 41). 60. Dat zou met name het geval zijn als de zwaarlijvigheid van de werknemer hem belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen als gevolg van een verminderde mobiliteit of van het feit dat zich bij deze persoon ziekteverschijnselen voordoen die hem beletten zijn werk te verrichten of hem belemmeren bij de uitoefening van zijn beroepsactiviteit. 61. In casu staat, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, vast dat Kaltoft zwaarlijvig was gedurende de volledige periode waarin hij door de gemeente Billund tewerkgesteld was, dat wil zeggen gedurende lange tijd. 62. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of in het hoofdgeding de zwaarlijvigheid van Kaltoft, ondanks het feit dat Kaltoft, zoals in punt 17 van het onderhavige arrest is opgemerkt, gedurende ongeveer vijftien jaar zijn werk heeft verricht, heeft geleid tot een beperking die voldoet aan de in punt 53 van het onderhavige arrest bedoelde voorwaarden. 63. Mocht de verwijzende rechter tot de slotsom komen dat Kaltofts zwaarlijvigheid voldoet aan de in punt 53 van het onderhavige arrest bedoelde voorwaarden, dient met betrekking tot de toepasselijke bewijslastverdeling in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten ingevolge artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat dit beginsel niet werd geschonden. Ingevolge het tweede lid van dit artikel belet het eerste lid ervan de lidstaten niet regels inzake de bewijslast in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser. 64. Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een “handicap” in de zin van deze richtlijn vormt, wanneer deze zwaarlijvigheid leidt tot een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan. Kosten 65. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te

16

beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht 1) Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep geen algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. 2) Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moet aldus worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een “handicap” in de zin van deze richtlijn vormt, wanneer deze zwaarlijvigheid leidt tot een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan. » Noot Sommige arresten van het Europese Hof vormen een verrijking van de Nederlandse taal. Het woord ‘zwaarlijvigheid’ bijvoorbeeld roept een plastischer beeld op van wat de aandoening inhoudt dan het Latijnse woord ‘obesitas’. Bovendien komt obesitas etymologisch gezien van ‘obesus’, wat ‘vet’ of ‘volgevreten’ betekent, een vrij onvriendelijke omschrijving van wat obesitas is. Juridisch gezien is de vraag interessant of obesitas überhaupt als een aandoening kan worden aangemerkt. In de zaak Kaltoft oordeelt het Europese Hof van wel: obesitas kan een handicap zijn in de zin van Richtlijn 2000/78/EG. Dit oordeel heeft met name in de Engelse media voor enige ophef gezorgd (http://www.bbc.com/news/health-30529791, 31 januari 2015) en heeft zelfs in de Verenigde Staten de aandacht getrokken http://www.sermo.com/who-we-are/press-releases-view/50, 31 januari 2015). Vanuit Nederland is geen noemenswaardige reactie op het arrest gekomen. Dat verbaast ook niet, omdat het arrest een vrij logisch vervolg vormt op eerdere arresten waarin het HvJEU het begrip ‘handicap’ in Richtlijn 2000/78 definieerde. Volgens het Hof moet het begrip worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (HvJEU 11 april 2013, «JAR» 2013/142, HK Danmark. Zie ook HvJEU 18 maart 2014, «JAR» 2014/109 in de zaak van wensmoeder Z.). Het Hof heeft voor deze definitie aansluiting gezocht bij de definitie van het begrip ‘handicap’ in het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, welk verdrag door de EG is goedgekeurd bij besluit van 26 november 2009. Het Hof benadert het begrip ‘handicap’ niet alleen vanuit een medische, maar ook vanuit een sociale invalshoek. Zo is het mogelijk dat een werknemer met een handicap ondanks zijn beperking aan het beroepsleven deel kan nemen, zoals bijvoorbeeld een werknemer in een rolstoel die administratief werk verricht. Voor het kunnen aanmerken van een aandoening als handicap is dus van belang in hoeverre de betrokkene nog werkzaamheden kan verrichten. Waar het gaat om obesitas zal dit afhangen van de ernst van de obesitas en van het type werkzaamheden. De Wereldgezondheidsorganisatie onderscheidt op basis van de body mass index (BMI) drie typen van obesitas. De BMI wordt berekend door het lichaamsgewicht in kilo’s te delen door het kwadraat van de lengte in meters. Volgens de A-G in de zaak Kaltoft leidt waarschijnlijk alleen het ernstigste type van obesitas – ook wel morbide obesitas

17

genoemd – tot beperkingen op het gebied van mobiliteit, uithoudingsvermogen en stemming, die een handicap vormen in de zin van de richtlijn (r.o. 56). De A-G onderbouwt deze opvatting overigens niet. Kaltoft leed aan deze ernstigste vorm van obesitas. Dat had hem overigens niet belemmerd om gedurende vijftien jaar zijn werk als kinderoppas te doen, dus de vraag werd ook opgeworpen of in zijn concrete geval wel sprake was van een handicap in de zin van de richtlijn. Het Hof heeft deze vraag terugverwezen naar de nationale rechter. In het Nederlandse recht wordt er al langere tijd van uitgegaan dat (morbide) obesitas een handicap of chronische ziekte kan vormen in de zin van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, welke wet de implementatie vormt van Richtlijn 2000/78 waar het gaat om handicap en chronische ziekte. Voorbeelden hiervan zijn onder meer «JAR» 2014/184, «JAR» 2012/303 en «JAR» 2011/309. De uitspraak in «JAR» 2014/184 betrof ook een medewerker in de kinderopvang, vergelijkbaar met Kaltoft. In het geval van deze werknemer werd door de werkgever ontbinding verzocht – en door de kantonrechter toegewezen – omdat de werknemer door de obesitas zijn werkzaamheden niet goed meer kon verrichten. Dit is een relevant punt, want het feit dat een werknemer aan (morbide) obesitas of een andere handicap lijdt, betekent dus niet zonder meer dat hij niet ontslagen mag worden of dat geen eisen aan hem mogen worden gesteld. Uit punt 17 van de considerans van Richtlijn 2000/78 volgt expliciet dat de richtlijn werkgevers niet verplicht om een werknemer in dienst te houden die niet bekwaam is om de essentiële taken van de functie uit te oefenen. De werkgever dient wel goed te onderbouwen dat dit het geval is en dat er echt geen mogelijkheden zijn om de werkplek zo in te richten dat de werknemer wel aan het werk kan blijven (vgl. «JAR» 2013/165 en «JAR» 2011/107). Als morbide obesitas wordt aangemerkt als een handicap, betekent dit dat de verplichting van de werkgever om redelijke aanpassingen door te voeren ook geldt voor werknemers met morbide obesitas. Blijkens de hiervoor genoemde Engelse en Amerikaanse reacties heeft vooral dit punt weerstand opgeroepen en dan met name vanuit de gedachte dat werknemers met obesitas zelf verantwoordelijk zijn voor hun ziekte en daar iets aan moeten doen in plaats van dat werkgevers hen tegemoet moeten komen. Door de werkgever in de zaak Kaltoft is obesitas op dit punt op één lijn gesteld met alcoholisme en drugsverslaving en is betoogd dat het niet zo zou mogen zijn dat dergelijke ‘aandoeningen’ als een chronische ziekte of handicap worden aangemerkt en dat werkgevers aanpassingen moeten doorvoeren om deze werknemers tegemoet te komen. Zoals de A-G opmerkt, lijkt deze bezorgdheid tamelijk zwaar aangezet. Weliswaar is er medisch gezien veel voor te zeggen om aandoeningen als morbide obesitas, alcoholisme en drugsverslaving inderdaad als ziekte aan te merken (zie bijvoorbeeld de criteria in DSM-IV voor middelen-gerelateerde stoornissen), maar dat betekent juridisch gezien nog niet dat een werkgever werknemers met deze ‘aandoeningen’ moet faciliteren. Ook van deze werknemers mag immers worden verwacht dat zij aan essentiële functie-eisen voldoen. Bovendien verlangt de richtlijn, en ook de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, van werkgevers alleen dat zij ‘redelijke’ aanpassingen doorvoeren. Een aanpassing die een aan alcohol verslaafde werknemer de mogelijkheid biedt om ’s morgens later op het werk te komen, zal niet snel als redelijk worden aangemerkt en dit zal vermoedelijk ook gelden voor bepaalde aanpassingen in verband met obesitas. Anderzijds: als morbide obesitas inderdaad als een handicap wordt gezien, kan van een werkgever dan niet worden verlangd dat hij een bredere stoel aanschaft voor een obese werknemer als deze daardoor aan het werk kan blijven? Of een grotere deuropening maakt? Het kan lastig zijn om in concrete gevallen te bepalen wat nog wel en wat niet meer redelijk is. Vermoedelijk zal hierover nog wel wat rechtspraak verschijnen, nu blijkens de statistieken het aantal mensen met (morbide) obesitas vooralsnog alleen maar toeneemt, zowel in Nederland als wereldwijd (zie http://www.nu.nl/gezondheid/3666894/wereldwijd-steeds-meer-overgewicht.html, http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?DM=SLNL&PA=81565NED.) Voor wie meer

18

wil lezen over deze materie, zie ook S.F. Sagel, “Obesitas, een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht”, ArbeidsRecht 2009/24 en ArbeidsRecht 2010/2. mr. dr. M.S.A. Vegter,

19

ECLI:NL:RBROT:2013:9787 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 06-12-2013 Datum publicatie 22-01-2014 Zaaknummer 1389146 - CV EXPL 12-627 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Hoogte loondoorbetalingsverplichting tijdens derde ziektejaar (loonsanctieperiode). Wijze waarop inkomsten in mindering dienen te worden gebracht op loon bij ziekte, uitleg artikel 7:629 lid 5 BW: ook bij loondoorbetalingsverplichting van 70% komen de inkomsten volledig in mindering. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 629 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen 25 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2014/27 met annotatie door mr. C.S. Kehrer-Bot JIN 2014/29 met annotatie door C.S. Kehrer-Bot RAR 2014/59 AR-Updates.nl 2014-0065 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 1389146 \ CV EXPL 12-627

20

uitspraak: 6 december 2013 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam in de zaak van [eiser], woonplaats: [woonplaats], eiser in conventie, gedaagde in reconventie gemachtigde: mr. E.B. van den Ouden, advocaat te Oude Tonge tegen de besloten vennootschap [gedaagde][gedaagde] gevestigd te: [vestigingsplaats], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: mr. G.J. Helmig, advocaat te [plaats] Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “[eiser]” en “[gedaagde]”. 1 Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen: 

het exploot van dagvaarding van 28 september 2012, met producties;



de conclusie van antwoord in conventie en van (voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties;



het tussenvonnis van 26 november 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;



de akte wijziging eis tevens houdende conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie van 22 januari 2013 aan de zijde van [eiser];

21



het proces-verbaal van de op 31 januari 2013 gehouden comparitie van partijen;



de nadere conclusie van 22 april 2013 aan de zijde van [eiser], met producties;



de antwoordconclusie na comparitie van partijen van 27 mei 2013 aan de zijde van [gedaagde], met producties;



de nadere antwoordconclusie na comparitie van partijen van 24 juni 2013 aan de zijde van [eiser].

1.2 Daarop is door de kantonrechter de datum voor het wijzen van dit vonnis nader bepaald op heden. 1.3 In verband met de sluiting van de zittingslocatie [plaats] is dit vonnis gewezen door de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam. 2 De vaststaande feiten 2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast. 2.2 [eiser] is per 19 juli 1982 bij [gedaagde] in dienst getreden als automonteur, laatstelijk op een parttime basis van 78,95% tegen een bruto salaris van € 2.117,83, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het motorvoertuigbedrijf en tweewielerbedrijf van toepassing (hierna “de CAO”). 2.3 Met ingang van 6 oktober 2008 is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt. [gedaagde] heeft tot 1 november 2010 het salaris van [eiser], vermeerderd met emolumenten doorbetaald. 2.4 Gelet op de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] heeft het UWV geoordeeld dat terugkeer in zijn eigen functie niet meer tot de mogelijkheden behoorde.

22

2.5 Door het UWV is aan [gedaagde] een loonsanctie opgelegd voor de duur van 52 weken, over de periode van 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011. Een tussentijds verzoek van [gedaagde] om de loonsanctie te bekorten is afgewezen. 2.6 Bij brief van 10 november 2010 heeft [gedaagde] bezwaar gemaakt tegen de opgelegde loonsanctie. Het laatste deel van de brief luidt als volgt: “Op 6 oktober 2010 hebben wij de heer [eiser] schriftelijk gevraagd voor ons en voor het UWV inzichtelijk te maken wat hij vanaf 14 april 2010 tot 6 oktober 2010 heeft gedaan in zijn andere werk en welke inkomsten hij hiermee heeft gegenereerd en naar verwachting zal gaan genereren. De heer [eiser] heeft ons toegezegd zijn administratiekantoor deze gegevens te laten verstrekken. Ondanks dat wij hierom herhaald gevraagd hebben om deze informatie te samen met dit bezwaarschrift aan het UWV te verstrekken, mochten wij tot op heden deze gegevens niet ontvangen. Zodra deze gegevens in ons bezit zijn zullen wij U deze direct na ontvangst, als onderdeel van dit bezwaarschrift, nazenden met het verzoek de loonsanctie op te heffen en de heer [eiser] te beoordelen voor de WIA. Wij hebben de heer [eiser] laten weten dat wij zijn loonbetaling vanaf oktober 2010 hebben opgeschort.” Aan het slot van de brief staat vermeld dat deze in kopie is verzonden aan [eiser] en aan de bedrijfsarts. 2.7 [gedaagde] heeft een ontslagaanvraag ingediend. Op 30 september 2011 is door UWV Werkbedrijf toestemming voor het ontslag verleend. 2.8 Bij brief van 3 oktober 2011 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst van [eiser] opgezegd. De tekst van de opzegbrief van [gedaagde] luidt als volgt: “Wij zeggen met deze brief de arbeidsovereenkomst met U op. Bijgevoegd wordt de brief van het UWV van 30 september 2011 over dit onderwerp.” 3 De vordering en het verweer in conventie [eiser] vordert – na wijziging van eis – veroordeling van [gedaagde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. tot betaling aan [eiser], binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis, van het achterstallige salaris over de periode 1 november 2010 tot en met 31 januari 2012 van € 31.766,45 bruto, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, een eenmalige uitkering ter grootte van € 100,00 en overige emolumenten en vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening te voldoen, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente conform artikel 6:119 BW;

23

2. tot betaling aan [eiser], binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis, van het netto equivalent van 159,75 vakantiedagen, eveneens te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente; 3. binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis, aan [eiser] beschikbaar te stellen de loonspecificaties over de maanden oktober 2010 tot en met januari 2012, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis aan dit bevel geen gehoor geeft; 4. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.190,00 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 5. in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [eiser] daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis en voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf bedoelde termijn voor voldoening. Op de stellingen en verweren van partijen in conventie wordt hierna, zij het in samengevatte vorm en slechts voor zover thans van belang, bij de beoordeling ingegaan. 4 De vordering en het verweer in reconventie [gedaagde] vordert in reconventie, voor wat betreft de veroordeling tot terugbetaling van loon voorwaardelijk, voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat zij nog een bedrag aan [eiser] verschuldigd is, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat op het aan [eiser] toekomende salaris over de periode 14 april 2010 tot 30 september 2010, alsmede gedurende de loonsanctie van 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011 in mindering strekt de inkomsten die [eiser] in de periode 14 april 2010 tot 3 oktober 2011, subsidiair 1 februari 2012, heeft genoten uit de exploitatie van de uitvaartverzorging en zijn eenmanszaak [X], alsmede de sociale uitkeringen die [eiser] in die periode heeft ontvangen; 2. [eiser] te veroordelen aan [gedaagde] af te geven binnen twee dagen na betekening van het vonnis de door administratiekantoor Buth opgestelde financiële overzichten, waaruit blijkt welke omzet en resultaat [uitvaartverzorging Y] en de eenmanszaak [X] hebben behaald over de periode 14 april 2010 tot 3 oktober 2011, althans subsidiair 1 februari 2012, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag; 3. [eiser] te veroordelen aan [gedaagde] af te geven binnen twee dagen na betekening van het vonnis het door administratiekantoor Buth opgestelde overzicht waaruit blijkt of en zo ja welke sociale uitkeringen [eiser] heeft ontvangen in de periode 14 april 2010 tot 3 oktober 2011, althans subsidiair 1 februari 2012, één ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag; 4. [eiser] te veroordelen aan [gedaagde] te betalen de bedragen die [eiser] heeft ontvangen in de periode 14 oktober 2010 tot 3 oktober 2011, althans subsidiair 1 februari 2012, blijkens de sub 2 en sub 3 gevorderde overzichten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 5. [eiser] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [gedaagde] daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum vonnis tot de dag der algehele voldoening. Op de stellingen en verweren van partijen in reconventie wordt hierna, zij het in samengevatte vorm en slechts voor zover thans van belang, bij de beoordeling ingegaan.

24

5 De beoordeling van de vorderingen in conventie en in reconventie 5.1 De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. De hoogte van de loondoorbetalingsverplichting 5.2 Partijen verschillen van mening over de hoogte van de loondoorbetalingsverplichting in het derde ziektejaar en over de vraag of het loon van [eiser] in het tweede en derde ziektejaar door [gedaagde] kan worden gekort met de inkomsten die [eiser] – naast zijn dienstverband met [gedaagde] – in de betreffende periodes heeft ontvangen. Het geschil betreft de vraag of überhaupt inkomsten mogen worden gekort, de hoogte van de eventueel te korten inkomsten en de wijze waarop de korting dient te worden berekend. De hoogte van het loon in het derde ziektejaar 5.3 [eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] verplicht is om tijdens het derde ziektejaar 100% van het loon te betalen. [eiser] beroept zich op een uitspraak van de kantonrechter te Utrecht van 13 mei 2009 (LJN BK9352), waarin is bepaald dat de werkgever 100% van het loon dient te betalen tijdens de sanctieperiode. Dat de werkgever gedurende de sanctieperiode 100% van het loon betaalt is volgens [eiser] ook logisch, omdat er anders geen sprake zou zijn van een sanctie, een maatregel die de werkgever “in haar portemonnaie dient te voelen”. [gedaagde] heeft als verweer erop gewezen dat de CAO de aanvullingsverplichting van de werkgever tot respectievelijk 100% voor de eerste 6 maanden van de arbeidsongeschiktheid en 90% voor de daaropvolgende 18 maanden beperkt tot de eerste 24 maanden van de arbeidsongeschiktheid. Daarna valt de werknemer terug op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van 70%, aldus [gedaagde]. De kantonrechter is van oordeel dat de visie van [gedaagde] correct is. De wettelijke loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW bedraagt 70% van het loon, ook in het derde ziektejaar. De toepasselijke CAO beperkt de aanvullingsverplichting van de werkgever tot 24 maanden en bepaalt niets over een aanvulling gedurende een eventueel sanctiejaar. 5.4 Anders dan [eiser] stelt, is een verplichting tot doorbetaling van 70% van het loon wel degelijk een sanctie die de werkgever in zijn portemonnee voelt, aangezien normaliter de loondoorbetalingsverplichting na twee jaar ziekte eindigt. Wordt de loondoorbetalingsverplichting verlengd, dan betekent dit een extra kostenpost voor de werkgever. De vaste lijn in de rechtspraak is dat in het derde ziektejaar geen aanvullingsverplichting geldt voor de werkgever; de uitspraak van de kantonrechter te Utrecht is daarop een uitzondering. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] als werkgever tijdens het derde ziektejaar in beginsel 70% van het loon van [eiser] dient te betalen. Loon na het derde ziektejaar/loon over de opzegtermijn

25

5.5 [eiser] vordert ook het loon over de periode na het verstrijken van het derde ziektejaar en stelt daartoe het navolgende. Er geldt voor [gedaagde] een opzegtermijn van 3 maanden. Dit betekent dat gelet op de opzegging van [gedaagde] op 3 oktober 2011 er eerst per 1 februari 2012 een einde is gekomen aan de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde]. Nu [eiser] gedurende de opzegtermijn beschikbaar was doch [gedaagde] ervoor heeft gekozen om hem niet op te roepen, dient zij het volledige salaris en emolumenten over die periode voor 100% door te betalen. 5.6 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vordering. De kantonrechter oordeelt als volgt. [gedaagde] heeft – na verkregen toestemming van het UWV – de arbeidsovereenkomst van [eiser] opgezegd bij brief van 3 oktober 2011. Er gold voor [gedaagde] een opzegtermijn van drie maanden. Partijen zijn het erover eens dat als gevolg van de opzegging de arbeidsovereenkomst van [eiser] is geëindigd per 1 februari 2012; tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] gezegd het met [gedaagde] eens te zijn dat zijn arbeidsovereenkomst regelmatig is opgezegd tegen 1 februari 2012. Ter onderbouwing van zijn vordering ter zake van het loon over de opzegtermijn heeft [eiser] gesteld dat er sprake is van een opzegtermijn van drie maanden en daarom eerst per 1 februari 2012 een einde is gekomen aan de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde]. Daarmee heeft [eiser] echter onvoldoende gesteld om deze vordering te dragen. De loondoorbetalingsverplichting is door het UWV verlengd tot 3 oktober 2011. [eiser] miskent dat de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever jegens een zieke werknemer eindigt na twee jaar ziekte, of zoals in het onderhavige geval na drie jaar ziekte in verband met de opgelegde sanctie. Uit de overgelegde stukken van het UWV blijkt dat [eiser] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en er bij [gedaagde] geen passend werk voor hem beschikbaar was. Duurt het dienstverband na twee respectievelijk drie jaar in een dergelijke situatie nog door, dan kan dit in de gegeven omstandigheden niet leiden tot een verplichting tot doorbetaling van het loon door de werkgever. [eiser] zou hooguit in geval van onregelmatige opzegging door [gedaagde] de gefixeerde schadevergoeding kunnen vorderen, maar een dergelijke vordering heeft [eiser] niet ingesteld. 5.7 Dit betekent dat de verplichting tot betaling van loon in ieder geval per 3 oktober 2011 na het aflopen van de door het UWV opgelegde loonsanctie - is geëindigd. De hoogte van het loon van [eiser] en de CAO-loonsverhogingen 5.8 Uit de stellingen van partijen over en weer blijkt dat zij het er uiteindelijk over eens zijn dat abusievelijk in het loon van [eiser] geen rekening is gehouden met een aantal CAOloonsverhogingen, te weten: 0,7% per 1 juli 2010; 1,2% per 1 februari 2011; 1% per 1 oktober 2011. 5.9

26

[eiser] had een parttime dienstverband van 78,85%, zodat hij recht had op een salaris van 78,95% x € 2.606,22 bruto = € 2.057,61 bruto op het moment dat de salarisverhoging per 1 juli 2010 is toegekend. Rekening houdend met die salarisverhoging bedroeg zijn loon € 2.072,01 bruto per 1 juli 2010. 5.10 [eiser] was per 1 juli 2010 al langer dan 6 maanden ziek. Derhalve had hij recht op 90% van zijn loon over de periode tot 3 oktober 2010 (einde wachttijd zoals vastgesteld door UWV). [gedaagde] heeft de salarisverhoging per 1 juli 2010 niet doorgevoerd. Dit betekent dat [eiser] over de periode 1 juli 1010 tot 3 oktober 2010 (3 maanden en 3 dagen) 0,7% te weinig loon heeft ontvangen. Het loon dat door [gedaagde] is uitbetaald over de betreffende periode bedroeg, uitgaande van 90% loon, € 1.851,85 bruto, terwijl dit gelet op de loonsverhoging € 1.864,81 had moeten zijn. Derhalve € 12,96 per maand te weinig, dus over de periode 1 juli 2010 tot 3 oktober 2010 een totaalbedrag van € 39,74 bruto. Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met 8% vakantietoeslag, een bedrag groot € 3,18 bruto. Dit leidt tot een totaalbedrag van € 42,92 bruto. 5.11 Vanaf 3 oktober 2010 (na 2 jaar ziekte) had [eiser] recht op 70% van zijn loon. Over de maand oktober 2010 is het loon van [eiser] – naar de kantonrechter aanneemt – voor 90% uitbetaald, waarbij evenmin rekening is gehouden met de loonsverhoging per 1 juli 2010. Over de periode vanaf 3 oktober tot 31 oktober 2010 had [eiser] recht op 70% x 28/31ste x € 1.864,81 = € 1.179,04 bruto. Vanaf 1 november 2010 tot 1 februari 2011 had [eiser] recht op 70% x € 1.864,81 = € 1.305,30 bruto per maand. Vanaf 1 februari 2011 tot 1 oktober 2011, rekening houdend met de CAO-verhoging van 1,2%, had [eiser] recht op 70% x € 1.887,19 = € 1.321,03 bruto per maand. Over de periode 1 oktober 2011 tot 3 oktober 2011, rekening houdend met de CAOverhoging van 1% per 1 oktober, had [eiser] recht op 70% x € 1.906,06 x 2/31ste = € 86,08 bruto. Is het mogelijk om inkomsten op de loondoorbetalingsverplichting te korten? 5.12 [eiser] heeft een aantal algemene verweren aangevoerd tegen het verweer van [gedaagde] dat zij gerechtigd is om inkomsten te korten op het loon bij ziekte. Een van de meest verstrekkende verweren is dat daar waar [gedaagde] zich volstrekt onvoldoende heeft gekweten van haar re-integratieverplichtingen, [gedaagde] gehouden is het loon aan [eiser] door te betalen en daarop geen inkomsten in mindering mag brengen. Daarbij heeft [eiser] verwezen naar de beslissing van het UWV, waarbij een loonsanctie is opgelegd en de loondoorbetalingsverplichting voor een jaar is verlengd. 5.13 De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer niet kan slagen. Uit de in het geding gebrachte stukken van het UWV blijkt het navolgende. In een deskundigenoordeel van 20 juni 2010 is door de arbeidsdeskundige van het UWV geconcludeerd dat [gedaagde] genoeg deed om [eiser] weer aan het werk te helpen. Uit het Arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 27 september 2010 – dat ten grondslag ligt aan de loonsanctie – blijkt

27

dat de re-integratieactiviteiten in eerste instantie gericht waren op plaatsing in een passende functie in het eerste spoor. Door toename van de beperkingen van [eiser] bleek echter dat dit niet zou leiden tot een duurzaam resultaat. Begin 2010 heeft [eiser] bij de bedrijfsarts aangegeven serieuze ambities te hebben richting de uitvaartbranche waarna werkgever en werknemer concludeerden dat plaatsing in eerste spoor niet tot een structureel duurzaam eindresultaat zou leiden. Zij bespraken verdere opties waarna [eiser] de keuze maakte om te onderzoeken of hij voor zichzelf kan beginnen. [eiser] had de wens als zelfstandig begrafenis ondernemer aan de slag te gaan. Hij kon het uitvaartbedrijf van zijn overleden schoonvader overnemen. [gedaagde] ondersteunde [eiser] hierin. Uit het Arbeidsdeskundig rapport blijkt dat de arbeidsdeskundige van het UWV met [eiser] heeft gesproken op 27 september 2010. [eiser] gaf aan sinds een half jaar bezig te zijn met de werkzaamheden in het uitvaartbedrijf en was blij met de situatie. Hij kon de werkzaamheden in het uitvaartbedrijf met zijn beperkingen goed aan terwijl het werk in de garage structureel te zwaar was waardoor hij daar geen toekomst meer in zag. 5.14 De uiteindelijke beoordeling van de re-integratie inspanningen door het UWV luidt als volgt: “(..) Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest? Nee, de afspraken die werkgever met werknemer heeft gemaakt zijn te vrijblijvend geweest en op dit moment is niet duidelijk wanneer een bevredigend (re-integratie) eindresultaat wordt bereikt. Werknemer krijgt alle ruimte om zijn mogelijkheden in de uitvaartbranche te onderzoeken en de werkgever betaalt het loon door (..) Heeft de werkgever hiervoor een deugdelijke grond? Nee, de werkgever geeft als reden voor deze re-integratie keuze (richting zelfstandige) dat zij de werknemer op alle vlakken wil ondersteunen. De werkgever geeft aan dat werknemer reeds 28 jaar in dienst is en een zeer gewaardeerde medewerker was. De werkgever betreurt het dat hij een adequate werknemer moet laten gaan door arbeidsongeschiktheid. De werkgever doet naar zijn mening de juiste dingen en geeft werknemer alle ruimte en stelt men hem in de gelegenheid om zijn mogelijkheden te verkennen. Hierbij is de werkgever volledig meegegaan in de wens van de werknemer waarbij de werkgever verzuimt concrete afspraken te maken over het tijdpad waarlangs en/of het einddoel (inkomen van tenminste 65% van het oude loon) dat moet worden bereikt in het kader van de WvP. Ik ben van mening dat werkgever zijn werknemer meer gericht had moeten laten ondersteunen of monitoren bij zijn huidige activiteiten. Op die wijze had de werkgever nl. de voortgang kunnen monitoren zodat bijgestuurd had kunnen worden opdat een voldoende re-integratie resultaat zou worden bereikt. Tekortkoming: De werkgever heeft het verkeerde aan re-integratie gedaan. Hij is volledig meegegaan in de wens van de werknemer om zijn mogelijkheden als startende zelfstandige te gaan onderzoeken. Hierbij heeft de werkgever verzuimd de voortgang te monitoren en bij te sturen. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken. Hoe kan de werkgever zijn tekortkoming herstellen? Welk resultaat verwachten wij? Hoe te repareren: Continuering re-integratie op de huidige wijze en opstarten van aanvullende activiteiten m.b.t. spoor 2.

28

Wat wordt na reparatie als bevredigend re-integratieresultaat gezien? Werknemer werkt in werk met een loonwaarde van tenminste 65% van het oorspronkelijke loon mits dit werk structureel is, of er is een adequaat re-integratietraject naar ander werk bij een andere werkgever afgerond.” 5.15 De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de aard van het verwijt dat het UWV aan [gedaagde] als werkgever maakt, dat er in feite op neerkomt dat [gedaagde] volledig is meegegaan in de wens van [eiser] om zijn mogelijkheden als startende zelfstandige in de uitvaartbranche te gaan exploreren en [eiser] niet heeft verplicht om zich te richten op re-integratie naar werk bij een andere werkgever, de beslissing van het UWV om een loonsanctie op te leggen aan [gedaagde] niet kan leiden tot de conclusie dat [gedaagde] “zich volstrekt onvoldoende heeft gekweten van haar re-integratieverplichtingen”. 5.16 Het enkele feit dat de systematiek van de Wet Verbetering Poortwachter meebrengt dat de loonsanctie aan de werkgever wordt opgelegd, betekent nog niet dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de re-integratie van de zieke werknemer uitsluitend bij de werkgever ligt. Integendeel, de verantwoordelijkheid voor de naleving van de verplichting tot re-integratie ligt ingevolge de Wet Verbetering Poortwachter zowel bij de werkgever als bij de werknemer. [eiser] heeft zelf aan het UWV te kennen gegeven blij te zijn met de situatie. Dat [eiser] op enig moment tijdens de eerste twee jaren van zijn ziekte meer dan wel andere re-integratie-inspanningen wenste van zijn werkgever, is gesteld, noch gebleken. Evenmin heeft hij op enig moment zelf een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV met als probleemstelling of [gedaagde] als werkgever wel voldoende re-integratie inspanningen ontplooide. 5.17 In de gegeven omstandigheden kan de opgelegde loonsanctie dan ook niet leiden tot de conclusie dat [gedaagde] daarom niet gerechtigd zou zijn om op haar loondoorbetalingsverplichting de inkomsten die door [eiser] elders zijn ontvangen in mindering te brengen. 5.18 Het tweede meest verstrekkende verweer van [eiser] tegen de korting van inkomsten is dat [gedaagde] zich ten onrechte en tardief beroept op haar opschortingsrecht ex artikel 7:629 lid 7 BW. [eiser] wijst erop dat een beroep op opschorting slechts kan geschieden wanneer dat binnen een redelijke termijn wordt gedaan. Een redelijke termijn houdt in dat de werkgever dit direct moet melden en niet mag wachten tot de loonbetaling c.q. tot het moment dat de werknemer een loonvorderingsprocedure is gestart. 5.19 Ook dit verweer wordt verworpen voor wat betreft de periode van de loonsanctie. In artikel 7:629 lid 7 BW is bepaald dat de werkgever geen beroep meer kan doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Uit de brief van 10 november 2010 van [gedaagde] aan het UWV (zie r.o. 2.6) blijkt naar het oordeel van de kantonrechter duidelijk dat [gedaagde] het loon van [eiser]

29

niet heeft uitbetaald omdat [eiser] volgens [gedaagde] niet inzichtelijk had gemaakt welke inkomsten hij met zijn andere werkzaamheden had gegeneerd en naar verwachting zou gaan genereren. De brief is in kopie aan [eiser] gezonden en [eiser] heeft tijdens de comparitie van partijen erkend dat hij de brief heeft ontvangen. Dat het niet uitbetalen van het loon door [gedaagde] verband hield met de (hoogte van de) inkomsten van Van den Ven uit hoofde van zijn andere werkzaamheden, moest [eiser] dan ook redelijkerwijs duidelijk zijn. 5.20 De mededeling was ‘onverwijld’, aangezien eerst nadat het UWV de loonsanctie had opgelegd over de periode van 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011 – bij brief van 29 september 2010 – voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geworden dat zij het loon na 3 oktober 2010 nog moest doorbetalen en daarom de inkomsten van [eiser] ook relevant waren. Bovendien blijkt uit de brief van [gedaagde] aan het UWV van 10 november 2010 dat zij bij brief van 6 oktober 2010 aan [eiser] heeft verzocht om zijn activiteiten en inkomsten inzichtelijk te maken (vanaf 14 april 2010). In haar brief van 10 november 2010 geeft [gedaagde] te kennen de verzochte informatie nog niet te hebben ontvangen en het loon op te schorten. [eiser] heeft gesteld dat hij [gedaagde] reeds van alle relevante informatie over zijn inkomsten elders had voorzien toen [gedaagde] besloot om tot stopzetting (opschorting in de woorden van [gedaagde]) van het loon over te gaan, maar hij heeft dat onvoldoende onderbouwd en dat is, mede gelet op het late stadium waarin deze informatie in de onderhavige procedure in het geding is gebracht, – eerst bij conclusie na comparitie – niet aannemelijk geworden. 5.21 Gelet op de brief van 10 november 2010 is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan de onverwijldheidseis van artikel 7:629 lid 7 BW. Door de opgelegde loonsanctie in combinatie met het ontbreken van voldoende informatie over de inkomsten van [eiser], is sprake geweest van een nieuwe omstandigheid voor [gedaagde] om het loon van [eiser] stop te zetten. Het recht tot het korten van inkomsten van [eiser] op de loonbetalingsverplichting van [gedaagde] is dus – in beginsel – mogelijk voor het derde ziektejaar. Dit geldt niet voor het tweede ziektejaar, de periode tot 3 oktober 2010, aangezien niet gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] over die periode een (onverwijlde) kennisgeving in de zin van artikel 7:629 lid 7 BW heeft gedaan. 5.22 Ten aanzien van dit derde ziektejaar stelt [eiser] zich voorts op het standpunt dat korting van inkomsten in het sanctiejaar niet aan de orde kan zijn aangezien noch artikel 7:629 lid 5 BW noch artikel 67 lid 2 van de CAO ziet op de loonsanctieperiode. [eiser] stelt dat dit ook logisch is, nu het het karakter van een sanctie in zich draagt en het uiteraard niet zo kan zijn dat een werkgever die zich op geen enkele wijze van zijn wettelijke verplichtingen kwijt, daarvoor beloond kan worden door minder dan 100% van het loon of in het geval van [gedaagde] in het geheel niets te betalen. In dit standpunt kan [eiser] evenmin worden gevolgd. Uit niets blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat artikel 7:629 lid 5 BW niet van toepassing zou zijn gedurende het sanctiejaar. In lid 1 van artikel 7:629 BW is bepaald dat de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte recht heeft op 70% van het loon, welk recht in de daaropvolgende leden van artikel 7:629 BW nader wordt gepreciseerd en uitgewerkt. In artikel 7:629 lid 11 BW is expliciet bepaald dat het tijdvak van 104 weken bedoeld in lid 1 van artikel 7:629 BW wordt verlengd met de duur

30

van de sanctie. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat lid 5 van artikel 7:629 BW niet van toepassing zou zijn gedurende het sanctiejaar. 5.23 Daarnaast heeft [eiser] er nog op gewezen dat in artikel 67 van de toepasselijke CAO wel is bepaald dat geldelijke uitkeringen in mindering strekken op de loondoorbetaling bij ziekte, maar niet is bepaald dat dit (ook) geldt voor inkomsten elders. [eiser] stelt dat aangezien er in de CAO, die te beschouwen is als een lex specialis, niets is bepaald, de wettelijke regeling van artikel 7:629 lid 5 BW met betrekking tot korting van inkomsten niet van toepassing is. De kantonrechter is van oordeel dat het enkele feit dat in de CAO niet is bepaald dat inkomsten elders in mindering strekken op de loondoorbetaling bij ziekte, nog niet leidt tot de conclusie dat de wettelijke regeling van artikel 7:629 lid 5 BW niet van toepassing is. Dit zou anders zijn indien de CAO expliciet zou bepalen dat de wettelijke regeling met betrekking tot korting van inkomsten niet van toepassing is, maar daarvan is geen sprake. Dit zou ook anders kunnen zijn indien zou blijken dat CAOpartijen er bewust voor hebben gekozen om de korting van inkomsten uit te sluiten door artikel 67 van de CAO te formuleren zoals deze luidt, maar dit laatste is gesteld noch gebleken. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat artikel 67 van de CAO niet in de weg staat aan korting van inkomsten op de loondoorbetaling tijdens ziekte op grond van de wettelijke regeling van artikel 7:629 lid 5 BW. De wijze waarop de korting dient te worden toegepast 5.24 In artikel 7:629 lid 5 BW is bepaald dat de werkgever op het loon bij ziekte de inkomsten in mindering mag brengen voor de werkzaamheden die de werknemer tijdens zijn ziekte heeft verricht. In de literatuur is enige discussie over de vraag of bij een loonbetalingsverplichting van 70% – zoals in casu het geval is – de inkomsten voor 100% kunnen worden gekort of slechts naar rato van het percentage van de loondoorbetalingsverplichting, dus voor 70%. Een andere variant is dat de werknemer bij een loondoorbetalingsverplichting van 70% eerst 30% mag ‘bijverdienen’ en het meerdere mag worden gekort. In de laatste redeneringen ligt de gedachte besloten dat de werknemer er ‘beter’ van moet worden als hij werkt tijdens ziekte. 5.25 De wetsgeschiedenis geeft hierover naar het oordeel van de kantonrechter geen uitsluitsel. In de kamerstukken van de Wulbz II (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 231, nr. 6, p. 6) is het navolgende opgemerkt: “Voor de regering is uitgangspunt dat de limitering tot 70% van het loon geldt als in het tweede ziektejaar niet wordt gewerkt. Uiteraard zal sprake zijn van situaties waarin in het tweede ziektejaar weer gedeeltelijk wordt gewerkt. In dat geval zou limitering tot 70% van het loon betekenen dat iemand er door werken niet op vooruit zou gaan. Dat wordt niet beoogd. Werken moet immers lonen. De regering heeft voor dergelijke situaties voor ogen dat de maximering tot 70% alleen geldt voor het arbeidsongeschiktheidsdeel.” 5.26 In de kamerstukken van de Wet WIA (Kamerstukken I, 2005-2006, 30 034 en 30 118, C, p. 49) is feitelijk het tegenovergestelde opgemerkt: “In artikel 7:629 BW is bepaald dat de werknemer in de eerste twee jaar van de ziekte recht heeft op tenminste 70% van het overeengekomen loon. Ingevolge het vijfde lid van deze bepaling mag de werkgever op dit loon de inkomsten die de werknemer heeft in mindering brengen. De betreffende

31

regeling in het BW is een minimum regeling. Het staat de werkgever en de werknemer vrij om over de aftrek van de nieuwe inkomsten andere afspraken te maken, zodat de werknemer meer inkomsten overhoudt dan zonder te werken.” 5.27 De wettekst zelf pleit naar het oordeel van de kantonrechter voor volledige korting van alle inkomsten, aangezien artikel 7:629 lid 5 bepaalt dat het loon wordt verminderd met “het bedrag van de inkomsten (cursivering kantonrechter), door de werknemer in of buiten dienstbetrekking genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten”. Enig voorbehoud ten aanzien van de omvang van de korting wordt in de wettekst niet gemaakt. 5.28 Naar het oordeel van de kantonrechter past de redenering, dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer er per definitie ‘beter’ van zou moeten worden als hij werkt, niet in de systematiek van de Wet Verbetering Poortwachter. Immers, de werknemer is verplicht uit hoofde van zijn re-integratieverplichting passende arbeid te verrichten bij de eigen werkgever of bij een door de werkgever aangewezen andere werkgever. Weigert de werknemer deze arbeid te verrichten, dan heeft hij geen recht op loondoorbetaling tijdens zijn ongeschiktheid tot werken (art. 7:629 lid 3 sub c BW). Het standpunt dat de werknemer er ‘beter’ van zou moeten worden als hij (passende) arbeid verricht tijdens ziekte en een gedeelte van de inkomsten dient te behouden als de werkgever conform zijn wettelijke loondoorbetalingsverplichting 70% van het loon doorbetaalt, vindt geen steun in de wettekst. Gelet op de tegenstrijdigheid in de wetsgeschiedenis rechtvaardigt deze evenmin een dergelijke conclusie. Alles overwegende is de kantonrechter van oordeel dat de inkomsten van [eiser] elders volledig in mindering dienen strekken op de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde]. De hoogte van de te korten inkomsten 5.29 [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij gerechtigd is inkomsten te korten uit [eiser] Uitvaartverzorging, [X] en sociale uitkeringen. [eiser] voert gemotiveerd verweer. [X] 5.30 [eiser] voert als verweer dat de inkomsten uit deze activiteiten niet tot korting van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte kunnen leiden. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [eiser] erop gewezen dat hij al tijdens zijn (actieve) dienstverband zijn arbeidsomvang heeft terug gebracht van 5 naar 4 dagen, juist omwille van die activiteiten. Daarnaast heeft hij gesteld dat zijn gepensioneerde vader zich bezig houdt met het feitelijk uitsorteren en [eiser] zelf slechts – meest telefonische – verkoopactiviteiten heeft verricht. Dit verweer slaagt. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] niet voldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit blijkt dat de door [eiser] gestelde omvang van zijn activiteiten ten behoeve van [X] niet juist is. Derhalve is niet gebleken dat de activiteiten van [eiser] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid zijn toegenomen. Artikel 7:629 lid 5 BW kan niet leiden tot korting van neveninkomsten, die de werknemer ook zou hebben verworven wanneer hij niet ziek

32

was geweest. De inkomsten die [eiser] heeft genoten uit hoofde van zijn activiteiten ten behoeve van [X] kunnen dan ook niet in mindering strekken op de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde]. Sociale uitkeringen 5.31 [gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] mogelijk een WW-uitkering en/of een WIA-uitkering heeft ontvangen en deze wettelijke uitkeringen ingevolge artikel 7:629 lid 5 BW in mindering dienen te strekken op de loondoorbetalingsverplichting. [eiser] heeft aangevoerd dat hij een voorschot WIA heeft ontvangen, dat hij heeft moeten terugbetalen en dat hij geen WW-uitkering heeft ontvangen. De kantonrechter is van oordeel dat uit niets is gebleken dat [eiser] recht heeft gehad op wettelijke uitkeringen gedurende het sanctiejaar. Dat is ook niet logisch, aangezien het UWV de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde] gedurende het derde ziektejaar nu juist heeft verlengd. Als er sprake is van recht op loon, dan bestaat geen recht op uitkering ingevolge de WW of de WIA. Dit betekent dat er geen korting kan worden toegepast op de loondoorbetalingsverplichting in verband met sociale uitkeringen. Uitvaartverzorging 5.32 Uit de overgelegde financiële stukken blijkt dat over de periode 14 april t/m 30 november 2010 sprake is geweest van een bruto omzetresultaat van € 26.781,00 en een netto bedrijfsresultaat van € 14.270,00. Per maand was derhalve sprake van € 1.902,67 aan netto bedrijfsresultaat. In het jaar 2011 was sprake van een bruto omzetresultaat van € 53.722,07 en een netto bedrijfsresultaat van € 23.180,45. Per maand was derhalve sprake van € 1.931,70 aan netto bedrijfsresultaat. [eiser] stelt zich op het standpunt dat deze bedrijfsresultaten niet als inkomsten over de betreffende jaren kunnen worden aangemerkt. Er is door de boekhouder van [eiser] namelijk een herrekening gemaakt in verband met fiscaal toegestane aanloopkosten, hetgeen heeft geleid tot een negatief inkomen van € 12.052 over het jaar 2010 en een positief inkomen van € 7.809 over het jaar 2011. Daarbij stelt [eiser] dat per saldo moet worden uitgegaan van een negatief gemiddeld inkomen over beide jaren, te weten € 2.121,00 negatief per jaar. [eiser] heeft in zijn nadere conclusie uiteengezet en gespecificeerd, dat de aanloopkosten in verband met zijn uitvaartonderneming € 55.286,17 hebben bedragen. De Belastingdienst heeft een groot deel van deze kosten aangemerkt als aanloopkosten, te weten € 39.084,00. Dit blijkt uit de brief van de Belastingdienst van 19 maart 2013. Uit de brief blijkt voorts dat dit bedrag de winst uit de uitvaartverzorging in 2010 vermindert. 5.33 Een aanzienlijk deel van de door [eiser] opgevoerde aanloopkosten betreft schulden van de uitvaartonderneming die in het verleden (toen de zwager van [eiser] de onderneming runde, voordat [eiser] deze had overgenomen) zijn ontstaan. Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] gesteld dat deze kosten onder meer verband hielden met het feit dat hij een lopende uitvaartonderneming overnam van zijn zwager, die op de rand van een faillissement verkeerde, en er veel rekeningen openstonden, bijvoorbeeld van het crematorium. Het crematorium weigerde zaken met [eiser] te doen tot de openstaande rekeningen waren voldaan. [eiser] wilde graag de uitvaartonderneming van zijn zwager voortzetten, die in het verleden van zijn schoonvader was geweest, omdat de onderneming een heel goede naam heeft in [plaats].

33

5.34 De kantonrechter is van oordeel dat het niet redelijk is dat met al deze aanloopkosten in de jaren 2010 en 2011 rekening wordt gehouden, omdat dit leidt tot een aanzienlijk slechter bedrijfsresultaat (lees: lagere inkomsten/winst) voor [eiser], dan anders het geval zou zijn geweest. De aanloopkosten zijn in feite aan te merken als een vorm van goodwill voor de overname van de goede naam van de uitvaartonderneming. Door alle deze ‘goodwill’kosten in de jaren 2010 en 2011 in mindering te brengen op de winst, waardoor er per saldo een negatief resultaat overblijft, betaalt [gedaagde] als werkgever in feite (een deel van) de goodwill voor de overname. Dit is temeer niet redelijk aangezien uit de specificatie van de betaalde nota’s blijkt dat deze allen een boekingsdatum in 2009 hebben (met uitzondering van een bedrag van € 1.179,05 met als boekingsdatum 11 januari 2010). Alle kosten zijn derhalve betaald ruimschoots voor de datum waarop [eiser] de onderneming van zijn zwager heeft overgenomen en hebben alle betrekking op de periode dat zijn zwager nog eigenaar was van de uitvaartonderneming. Uit de overgelegde stukken blijkt bovendien dat de zwager van [eiser] op 8 november 2010 een bedrag van € 54.000,00 heeft terugbetaald aan [eiser] dan wel aan diens echtgenote, met als omschrijving “terugstorting P334025 uitvaart Deel lening”. In hoeverre deze terugbetaling betrekking heeft op andere (kosten)posten dan de door [eiser] opgevoerde aanloopkosten die in mindering strekken op zijn bedrijfsresultaat in de jaren 2010 en 2011, kan de kantonrechter op basis van de overlegde stukken niet vaststellen. Bovendien is het de kantonrechter ambtshalve bekend dat op de site van de Belastingdienst is vermeld dat voor goodwill een afschrijvingstermijn van 10 jaar geldt (en dus geen twee jaar). Dat de Belastingdienst akkoord is gegaan met aftrek van de aanloopkosten in de eerste twee jaren van de start van de onderneming kan gelet op de voorgaande omstandigheden dan ook niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen. 5.35 Daarnaast blijkt uit de jaarstukken dat een bedrag van € 17.700,00 aan transportkosten in verband met de aankoop van een onroerend goed, dat is aangeschaft op 8 september 2010, eveneens in twee jaar tijd is afgeschreven. Ook deze korte afschrijvingstermijn drukt in negatieve zin op de resultaten van de onderneming in de betreffende jaren. 5.36 Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat geen rekening kan worden gehouden met de herberekening in verband met de aanloopkosten en strekken de navolgende inkomsten uit hoofde van Uitvaartverzorging [eiser] in mindering op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte: € 1.902,67 per maand over het jaar 2010; € 1.931,70 per maand over het jaar 2011. 5.37 Aangezien deze inkomsten de (bruto) loonbetalingsverplichting van [gedaagde] over de betreffende maanden (ruimschoots) overschrijden (vide r.o. 5.10 - 5.11), is de conclusie dat [eiser] geen recht heeft op loon over de periode 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011. Aangezien [gedaagde] echter zonder enig voorbehoud (90% van) het loon van [eiser] over de maand oktober 2010 heeft uitbetaald en eerst in de brief van 10 november 2010 aan [eiser] kenbaar is gemaakt dat zijn loon werd opgeschort, is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] er geen rekening mee hoefde te houden dat hij geen recht had op

34

loon over de maand oktober 2010 en dat goed werkgeverschap zich verzet tegen terugvordering van het uitbetaalde loon over die maand. Vakantiedagen en ATV-dagen 5.38 [eiser] heeft de vakantiekaarten afkomstig van [gedaagde] in het geding gebracht waarop zijn niet-genoten vakantiedagen en ATV-dagen vermeld zijn alsmede de opbouw van zijn vakantie- en ATV-rechten. [gedaagde] heeft de juistheid van die overzichten niet betwist, maar heeft ten aanzien van een deel van de dagen als verweer gevoerd dat die zijn verjaard. [gedaagde] wijst erop dat de dagvaarding is betekend op 28 september 2012. Een vordering tot uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen verjaart na vijf jaar nadat de aanspraken zijn ontstaan. Dit betekent volgens [gedaagde] dat de niet-genoten vakantiedagen tot 28 september 2007 zijn verjaard. [eiser] behoudt wel recht op de nietgenoten vakantiedagen die zijn opgebouwd over de periode 28 september 2007 tot 3 oktober 2008, maar aangezien [eiser] in die periode zijn vakantiedagen heeft genoten, concludeert [gedaagde] dat geen uitkering terzake van niet-genoten vakantiedagen behoeft te worden gedaan. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] geen recht op ATV-dagen omdat hij slechts parttime werkt. 5.39 Zoals de kantonrechter tijdens de comparitie van partijen al heeft geoordeeld, heeft [eiser] wel recht op ATV-dagen omdat uit artikel 18A van de CAO blijkt dat indien een medewerker in deeltijd gaat werken, er in de arbeidsovereenkomst moet worden afgesproken of er in geld of in tijd ATV wordt genoten. Er bestaat dus wel degelijk ook voor parttime medewerkers recht op (pro rata) ATV. Daarbij komt nog dat de ATV-dagen ook steeds door [gedaagde] op de vakantiekaarten van [eiser] zijn vermeld. Aangezien er met [eiser] geen afspraken zijn gemaakt over het genieten van ATV in tijd, is de kantonrechter van oordeel dat hij dus pro rata ATV heeft opgebouwd in de periode dat hij niet arbeidsongeschikt was. Over de periode van arbeidsongeschiktheid wordt ingevolge de CAO geen ATV opgebouwd. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] ook recht heeft op uitbetaling van niet-genoten ATV-dagen bij einde van het dienstverband. Aangezien de CAO bepaalt dat de werkgever de mogelijkheid heeft om in de arbeidsovereenkomst met de werknemer af te spreken dat de ATV-dagen kunnen worden uitbetaald in plaats van opgenomen, is er geen aanleiding om aan te nemen dat de ATVdagen niet voor uitbetaling aan het einde van het dienstverband in aanmerking komen. 5.40 Ten aanzien van het verjaringsverweer heeft het navolgende te gelden. Ingevolge artikel 7:642 BW verjaart een rechtsvordering tot toekenning van vakantiedagen door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan (het oude recht is van toepassing aangezien de vakantiedagen zijn verworven voor 1 januari 2012). Dit betekent dat de verlofdagen die [eiser] in het gehele jaar 2007 heeft opgebouwd niet zijn verjaard, aangezien de verjaringstermijn van vijf jaar van die vakantiedagen eerst is gaan lopen na 31 december 2007. Aangezien de dagvaarding op 28 september 2012 is uitgebracht, is dus geen sprake van verjaring van de agen die zijn opgebouwd in 2007. De verlofdagen die [eiser] in 2007 en 2008 heeft opgenomen komen niet in mindering op het saldo dat dient te worden uitbetaald, aangezien dit opgebouwde vakantiedagen en ATV-dagen uit eerdere jaren betrof. Immers, de systematiek van de vakantiewetgeving brengt met zich mee dat eerst de oudste dagen worden opgesoupeerd. Die dagen waren in 2007 en 2008 nog niet verjaard.

35

5.41 Uit de door [gedaagde] opgestelde vakantiekaarten blijkt dat [eiser] jaarlijks recht had op 19 vakantiedagen en 10 ATV-dagen. Dit betekent dat [eiser] aan het einde van zijn dienstverband recht heeft op uitbetaling van de navolgende verlofdagen (afgerond berekend over hele maanden): 29 dagen over het gehele jaar 2007, 25 dagen over het jaar 2008 (periode 1 januari tot 6 oktober 2008) en 9,5 dagen over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid. Het totale uit te betalen saldo bedraagt 63,5 dagen. 5.42 Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat het hem vanwege het bedrijfsbelang niet zou zijn toegestaan om zijn verlofdagen op te nemen en daarom zijn vordering niet (gedeeltelijk) kan zijn verjaard, oordeelt de kantonrechter het navolgende. Tijdens de comparitie van partijen heeft de kantonrechter een globale berekening gemaakt van de openstaande saldo verlofdagen, waarbij voorshands is geoordeeld dat een deel van de dagen was verjaard. In de conclusie na de comparitie van partijen heeft [eiser] op geen enkele manier aangegeven zich niet te kunnen vinden in de berekening. [gedaagde] heeft in haar antwoordconclusie na comparitie van partijen aangegeven bereid te zijn van de juistheid van het berekende aantal dagen uit te gaan. Eerst in de daarop volgende (laatste) conclusie heeft [eiser] aangegeven zich niet in de berekening te kunnen vinden vanwege het oordeel dat een deel van de in het verleden opgebouwde verlofdagen zou zijn verjaard, omdat het hem vanwege het bedrijfsbelang niet zou zijn toegestaan om zijn dagen op te nemen. Dat het aan [eiser] door [gedaagde] in het verleden niet zou zijn toegestaan om verlofdagen op te nemen in het bedrijfsbelang heeft [eiser] eerst in deze conclusie naar voren gebracht. Noch in de dagvaarding, noch op de comparitie van partijen, noch in de conclusie na de comparitie van partijen heeft [eiser] zich op dit standpunt gesteld. De kantonrechter is van oordeel dat deze stelling, mede gelet op het late moment waarop dit naar voren is gebracht, onvoldoende onderbouwd is. Daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen en wordt de vordering ten aanzien van de uitbetaling van niet-genoten verlofdagen beperkt tot 63,5 dagen. 5.43 De hoogte van het loon van [eiser] bedroeg € 1.906,06 bruto per maand per einde dienstverband (1 februari 2012). Bij de uitbetaling van verlofdagen dienen eveneens eventuele emolumenten te worden meegeteld (HR 26 januari 1990, NJ 1990/499), dus in casu 8% vakantietoeslag. De bruto waarde van één dag is derhalve (uitgaande van 21,75 werkdagen per maand) € 94,64 bruto. [eiser] heeft recht op uitbetaling van een bedrag groot € 6.009,64 bruto ter zake van niet-genoten verlofdagen. Eenmalige betaling van € 100,00 5.44 [eiser] vordert een eenmalige uitkering van € 100,00, die volgens hem per 1 januari 2011 verschuldigd was uit hoofde van de CAO voor het motorvoertuigbedrijf en tweewielerbedrijf. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de verschuldigdheid van deze vordering door [eiser] onvoldoende onderbouwd is en daarom dient te worden afgewezen. Dat de CAO daadwerkelijk recht geeft op een eenmalige uitkering van € 100,00 per 1 januari 2011 is door [eiser] wel gesteld, maar hij heeft niet aangegeven aan welk artikel in de CAO hij dit recht ontleent, noch heeft hij dit met verdere stukken onderbouwd. Deze vordering wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen.

36

Wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten zoals gevorderd in conventie 5.45 De kantonrechter ziet aanleiding om in de gegeven omstandigheden de wettelijke verhoging over de toegewezen bedragen te matigen tot 10%. De wettelijke rente over het achterstallige loon wordt toegewezen vanaf de respectievelijke vervaldata van de loonbetalingstermijnen. De wettelijke rente over de niet-genoten vakantiedagen zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na de brief van 27 februari 2012, waarin de gemachtigde namens [eiser] aanspraak maakt op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. De buitengerechtelijke incassokosten, waarvan de verschuldigdheid door [gedaagde] gemotiveerd is betwist bij conclusie van antwoord, zijn daarop door [eiser] niet nader onderbouwd en worden daarom als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Conclusie ten aanzien van de vordering in conventie 5.46 Gelet op hetgeen in dit vonnis is overwogen, worden de navolgende bedragen in conventie toegewezen: - een bedrag van € 42,92 bruto aan te weinig betaald loon over de periode 1 juli 2010 tot 3 oktober 2010 en vakantietoeslag; - een bedrag van € 6.009,64 bruto ter zake van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen; beide bedragen vermeerderd de wettelijke rente en de 10% wettelijke verhoging. De overige vorderingen in conventie worden afgewezen. Het voorwaardelijke karakter van de vordering in reconventie 5.47 Ten aanzien van het voorwaardelijke karakter van de vordering in reconventie – waarvan [gedaagde] heeft gesteld slechts een vordering te willen instellen voor zover zij uit hoofde van de onderhavige procedure in conventie een betaling aan [eiser] dient te verrichten – heeft te gelden dat deze voorwaarde is vervuld aangezien [gedaagde] per saldo een bedrag aan [eiser] dient te betalen. De vordering tot afgifte van (financiële) overzichten 5.48 [gedaagde] heeft in reconventie afgifte gevorderd van de door administratiekantoor Buth opgestelde (financiële) overzichten. [eiser] heeft bij zijn nadere conclusie na de comparitie van partijen allerlei financiële stukken in het geding gebracht. [gedaagde] heeft in haar antwoordconclusie na comparitie van partijen op die stukken gereageerd en heeft niet aangegeven dat zij nog stukken mist en voor zover hiervan sprake is, welke stukken dit dan zijn. De kantonrechter is van oordeel dat dit onderdeel van de vordering van [gedaagde] daarom dient te worden afgewezen.

37

Conclusie ten aanzien van de vorderingen in reconventie 5.49 De vorderingen in reconventie worden afgewezen, met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht dat over de periode van de loonsanctie vanaf 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011 de inkomsten die [eiser] heeft genoten uit de exploitatie van de uitvaartverzorging in mindering strekken op het aan [eiser] toekomende salaris. Proceskosten 5.50 In conventie is de vordering van [eiser] ten aanzien van loonbetaling bij ziekte afgewezen, maar zijn vordering ter zake van openstaande vakantiedagen is voor een deel toegewezen. Mede gelet op artikel 7:629a lid 6 BW, waarin is bepaald dat de werknemer slechts in de proceskosten kan worden veroordeeld indien sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht, waarvan in deze zaak geen sprake is, wordt [gedaagde] in conventie in de helft van de proceskosten aan de zijde van [eiser] veroordeeld, waarbij voor de hoogte van de puntentelling wordt uitgegaan van het in conventie toegewezen bedrag (50% van het griffierecht ad € 437,00, 50% van dagvaardingskosten ad € 90,64, 50% x 3,5 punten x € 250,00 = € 701,32). 5.51 In reconventie wordt [gedaagde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Aangezien de reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie wordt het verweer op de helft van de punten in conventie gewaardeerd en de puntenwaarde wordt vastgesteld op € 350,00 per punt, dus 1,75 punten = € 612,50. Slotopmerking 5.52 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden. 6 De beslissing De kantonrechter: in conventie veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 41,04 bruto ter zake van achterstallig loon en vakantietoeslag, vermeerderd met10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de betalingstermijnen tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 6.009,64 bruto ter zake van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

38

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 263,82 aan verschotten en € 437,50 aan salaris voor de gemachtigde; in reconventie verklaart voor recht dat over de periode van de loonsanctie vanaf 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011 de inkomsten die [eiser] heeft genoten uit de exploitatie van de uitvaartverzorging in mindering strekken op het aan [eiser] toekomende salaris; veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 612,50 aan salaris voor de gemachtigde; in conventie en in reconventie verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, behoudens ten aanzien van de verklaring voor recht, en wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 650

39

ECLI:NL:HR:2014:1341 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-06-2014 Datum publicatie 06-06-2014 Zaaknummer 14/00370 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:301 Prejudiciële beslissing op vraag van: ECLI:NL:RBMNE:2013:7614 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Prejudiciële beslissing Inhoudsindicatie Prejudiciële vraag; art. 392 Rv. Loonaanspraak bij ziekte. Verval loonaanspraak bij weigering passende arbeid; art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW. Komt loonaanspraak ook te vervallen over het deel van de werktijd waarvoor de werknemer arbeidsongeschikt is? Betekenis “voor de tijd, gedurende welke” in art. 7:629 lid 3 BW. Strekking. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

6 6 248 7 7 629

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1182 JAR 2014/162 met annotatie door mr. C.S. Kehrer-Bot RvdW 2014/780 JIN 2014/124 met annotatie door C.S. Kehrer-Bot USZ 2014/220 met annotatie door prof. mr. B. Barentsen

40

RAR 2014/122 AR-Updates.nl 2014-0506 Uitspraak 6 juni 2014 Eerste Kamer nr. 14/00370 LZ/NH Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER in eerste aanleg, advocaat: mr. A.H.H. Vermeulen, tegen CSU PERSONEEL B.V., gevestigd te Uden, VERWEERSTER in eerste aanleg, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en CSU. 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton (hierna: de kantonrechter), in de zaak 2063486 UC EXPL 13-7187 DMV en 2063486 UC EXPL 137187 4091 van 7 augustus 2013 en 18 december 2013; De vonnissen van de kantonrechter zijn aan deze beslissing gehecht. 2 De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemd vonnis heeft de kantonrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in rov. 5.3.1 – 5.3.6 van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.

41

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. A.H.H. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, en mr. M.J. Vaessen, advocaat te Utrecht, namens [eiser] op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier geeft de Raad in overweging de gestelde prejudiciële vraag te beantwoorden op de wijze zoals aangegeven onder 5.8 van die conclusie. 3 Beantwoording van prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van de volgende door de kantonrechter vastgestelde feiten. (i) [eiser] was sinds 1 november 2006 in dienst bij CSU, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor (gemiddeld) 42 uur per week, als werknemer algemeen schoonmaakonderhoud. (ii) Op 9 juli 2009 heeft [eiser] zich arbeidsongeschikt gemeld. De bedrijfsarts heeft op 9 december 2009 geadviseerd dat [eiser] op basis van de op dat moment bestaande beperkingen per 14 december 2009 kon worden ingezet voor halve dagen in aangepaste taken. Ten aanzien van de verdere re-integratie adviseerde de bedrijfsarts tot opbouw van de werkzaamheden, leidend tot volledige werkhervatting met ingang van 28 januari 2010.

(iii) CSU heeft met ingang van 15 december 2009 tot het einde van het dienstverband op 23 augustus 2010 de loondoorbetaling gestaakt. 3.2.1 In de onderhavige procedure maakt [eiser] onder meer aanspraak op betaling van loon over de periode van 15 december 2009 tot 28 januari 2010. Daarbij stelt hij zich op het standpunt dat CSU gehouden was het loon door te betalen over het deel van de werktijd waarvoor hij nog arbeidsongeschikt was. CSU betwist daartoe gehouden te zijn, op de grond dat [eiser] ingevolge het bepaalde in art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c en d, BW geen recht had op doorbetaling van loon. 3.2.2 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 18 december 2013 de Hoge Raad op de voet van art. 392 lid 1 Rv. verzocht de in zijn vonnis in rov. 5.3.1-5.3.6 geduide rechtsvraag te beantwoorden. Deze komt erop neer dat de kantonrechter wenst te vernemen of art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW meebrengt dat in de daar geschetste situatie de aanspraak op loon geheel komt te vervallen, derhalve ook over het deel van de werktijd waarvoor de werknemer (nog) arbeidsongeschikt is. 3.3.1 Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld. 3.3.2

42

Ingevolge de art. 7:627 en 628 BW heeft de werknemer geen recht op loon voor de tijd gedurende welke hij de bedongen arbeid niet heeft verricht, tenzij de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Ingevolge art. 7:629 BW behoudt de werknemer in beginsel, voor een tijdvak van 104 weken van zijn arbeidsongeschiktheid, recht op 70% van het naar tijdruimte vastgesteld loon, met dien verstande dat hij gedurende de eerste 52 weken ten minste recht heeft op het voor hem geldende minimumloon (lid 1). Onder meer in lid 3 is bepaald wanneer de werknemer dit recht niet heeft: “3. De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet: a. indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd; b. voor de tijd, gedurende welke door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd; c. voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht; d. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten; e. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 658a lid 3; f. voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond zijn aanvraag om een uitkering als bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen later indient dan in dat artikel is voorgeschreven.” 3.3.3 Blijkens het vonnis van de kantonrechter en de conclusie van de Advocaat-Generaal is in de praktijk de vraag gerezen of in lid 3, onder c, de woorden “voor de tijd, gedurende welke” aldus moeten worden verstaan dat het daarbij gaat om de periode waarin de werknemer weigert passende arbeid te verrichten, of als een aanduiding van de tijdseenheden (hierna: uren) gedurende welke de werknemer, hoewel daartoe in staat, niet heeft gewerkt. De eerstgenoemde uitleg leidt tot algeheel verval van de in art. 7:629 lid 1 BW bedoelde loondoorbetalingsplicht over de desbetreffende periode. Bij de laatstbedoelde uitleg zou de werknemer zijn recht op dat loon behouden voor zover hij (nog) niet arbeidsgeschikt is. 3.3.4 Bij de beoordeling van de vraag welke uitleg voor juist moet worden gehouden is van belang dat ook in lid 3, onder b en d tot en met f, de woorden “voor de tijd, gedurende welke” worden gebruikt. Gelet op de aard van de daarin genoemde gedragingen, kan aan deze woorden in de daar bedoelde gevallen slechts de betekenis toekomen van ‘de

43

periode waarin’ de werknemer het desbetreffende gedrag vertoont. Om die reden is niet aannemelijk dat dezelfde woorden in lid 3, onder c, een andere betekenis zouden hebben. Een verdere aanwijzing voor een uitleg waarbij het recht op loon geheel vervalt gedurende de periode waarin de werknemer weigert passende arbeid te verrichten, is daarin gelegen dat reeds uit art. 7:627 BW voortvloeit dat geen loon is verschuldigd voor niet gewerkte uren. Om die reden ligt een uitleg van lid 3, onder c, die inhoudt dat daarin slechts dit uitgangspunt wordt herhaald, niet voor de hand. 3.3.5 Van belang is voorts dat de strekking van de in lid 3, onder c, voorziene loonsanctie is de werknemer te stimuleren zijn herstel en re-integratie te bevorderen. In de parlementaire geschiedenis is hierover vermeld (Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 60): “De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen reïntegratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat. Er zijn gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW: de werkgever zal de sanctie niet kunnen toepassen indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Een nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding, stuit op het bezwaar dat werkgever en werknemer over de proportionaliteit van de sanctie snel van mening zullen verschillen. Het opnemen van een zo conflictgevoelige regeling, die allicht zal leiden tot geschillen waarin alleen de rechter een oplossing kan bieden, komt de regering onnodig en onwenselijk voor.” Deze passage laat ook overigens weinig twijfel bestaan over de bedoeling van de wetgever om een weigering van de werknemer om passende arbeid te verrichten, te sanctioneren met een algeheel verval van de loondoorbetalingsplicht, derhalve ook voor het deel van de werktijd waarvoor hij (nog) arbeidsongeschikt is. Immers, uitdrukkelijk wordt onder ogen gezien dat gevallen denkbaar zijn waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Vervolgens wordt een “nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding” als conflictgevoelig en daarom onwenselijk aangemerkt. 3.3.6 Zoals ook uit de hiervoor in 3.3.5 aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis blijkt, is denkbaar dat een beroep op het algeheel verval van de loondoorbetalingsplicht onder bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Anders dan in de schriftelijke opmerkingen namens [eiser] is bepleit, volgt uit het voorgaande dat daarvan niet reeds sprake is in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Ook voor dat geval heeft de wetgever een afschrikwekkende sanctie, bestaande in algeheel verlies van de aanspraak op doorbetaling van loon, op haar plaats geacht. 3.4 Gelet op het voorgaande dient de prejudiciële vraag aldus te worden beantwoord dat in het in art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW bedoelde geval de aanspraak op het in art.

44

7:629 lid 1 BW bedoelde loon geheel komt te vervallen, derhalve ook over het deel van de werktijd waarvoor de werknemer arbeidsongeschikt is. 4 Beslissing De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vraag op de hiervoor in 3.4 weergegeven wijze; begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv aan de zijde van [eiser] op € 1.800,--. Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja - van den Broek en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 juni 2014.

45

ECLI:NL:GHSHE:2015:554 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 17-02-2015 Datum publicatie 18-02-2015 Zaaknummer HD 200.152.193_01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Zieke werkneemster geeft aan werkgever kort voor het verstrijken van de termijn van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW aan dat ze aan de beterende hand is en dat ze haar werkzaamheden stapsgewijs weer wil opbouwen. Werkgever wil dat werkneemster zich eerst laat onderzoeken door bedrijfsarts. Werkneemster weigert in dat kader de bedrijfsarts te machtigen medische informatie op te vragen aan en overleg te plegen met de behandelend arts. Werkgever zet daarop de loonbetaling stop. Werkneemster vordert in kort geding voor de periode tot het verstrijken van de termijn van 104 weken betaling van loon op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Het hof wijst deze vordering af op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW (het zonder deugdelijke grond niet meewerken aan een redelijk voorschrift). Werkneemster vordert daarnaast voor de periode nadat de termijn van 104 weken is verstreken betaling van loon op grond van artikel 7:628 BW. Het hof wijst deze vordering af op de grond dat voorshands niet voldoende aannemelijk is dat zich een situatie heeft voorgedaan dat het niet werken in die periode een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van Ericsson dient te komen. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 629, geldigheid: 2015-02-18 Burgerlijk Wetboek Boek 7 629, geldigheid: 2015-02-18 Burgerlijk Wetboek Boek 7 628, geldigheid: 2015-02-18 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0175 JAR 2015/72 met annotatie door mr. I. Janssen

46

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.152.193/01 arrest van 17 februari 2015 in de zaak van [de vrouw], wonende te [woonplaats], appellante, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. W.H.N.C. van Beek te Breda, tegen [telecommunicatie] Telecommunicatie B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. G.A. Diebels te Tilburg, op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg van 3 juni 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2969661 VV EXPL 14-37) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven en eiswijziging; - de memorie van grieven met acht producties, genummerd 19 tot en met 26; - de memorie van antwoord met zes producties, genummerd 6 tot en met 11;

47

- de akte van [appellante] van 9 september 2014; - de antwoordakte van [geïntimeerde] van 23 september 2014; - de brief van mr. Diebels namens [geïntimeerde] van 6 oktober 2014 met een productie. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten is geen grief aangevoerd, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt van zijn oordeel zal nemen, zo nodig aangevuld met andere vaststaande feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende. - [appellante] is op 1 september 2005 in dienst getreden bij [geïntimeerde] in de functie van Network Optimization Engeneer. Op 1 oktober 2006 is zij de functie van Service Delivery manager gaan bekleden en vanaf 1 maart 2008 is zij gedurende 40 uur per week werkzaam in de functie van Customer Projectmanager. Het laatstverdiende loon bedraagt € 3.871,58 bruto per maand exclusief emolumenten. - [appellante] heeft zich op 2 april 2012 ziek gemeld. - Bij emailbericht van 17 januari 2014 heeft [appellante] haar leidinggevende, de heer [leidinggevende van appellante] (hierna: [leidinggevende van appellante]) bericht dat haar herstel dusdanig is dat zij verwacht in maart 2014 haar werkzaamheden weer te kunnen hervatten. - Bij emailbericht van 21 januari 2014 heeft [leidinggevende van appellante] aan [appellante] laten weten dat [appellante] wat betreft de re-integratie eerst door de bedrijfsarts dient te worden beoordeeld. - Op 26 februari 2014 heeft het consult met de bedrijfsarts bij [appellante] thuis plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit consult heeft [appellante] bij emailbericht van 26 februari 2014 aan [leidinggevende van appellante] laten weten dat zij met de bedrijfsarts heeft afgesproken dat zij vanaf 1 maart 2014 geleidelijk aan haar werk weer zal gaan hervatten, te beginnen met 20 % (op maandagochtend 4 uur en op donderdagochtend 4 uur) en dan vervolgens verder opbouwend naar 40 %, 50 % enzovoorts. - De bedrijfsarts heeft later per e-mail van 28 februari 2014 [appellante] aangegeven nog niet tot werkhervatting over te gaan, althans niet voordat de bedrijfsarts beschikt over alle voorhanden zijnde medische informatie met betrekking tot [appellante]. De bedrijfsarts heeft, voor zover hier relevant, het navolgende aan [appellante] bericht: “(…) All the things you’ve said and done went through my mind and also the facts I didn’t understand and the facts about which I need more information. [roepnaam appellante], I need more medical information (…) You have to wait untill I have all the medical information I need to give you a good responsible return to work advice. So don’t start to work yet. (…) it’s in your best interest to authorize consulation between (hof: de naam van de behandelaar van [appellante] is hier onleesbaar gemaakt) and ( company ) doctor

48

Please sign the permission to request medical information. If I have all the medical information I need, I can give a good responsible justified return to work advice. (…)”. - Het UWV heeft [geïntimeerde] bij brief van 6 maart 2014 medegedeeld dat [appellante] een WIA-uitkering heeft aangevraagd, maar dat zij nog geen WIA-uitkering krijgt, omdat volgens de verzekeringsarts van het UWV in het re-integratieverslag onvoldoende medische achtergrond aanwezig is. Het UWV heeft voorts medegedeeld dat [geïntimeerde] het loon van [appellante] moet doorbetalen tot en met 30 maart 2015, omdat [geïntimeerde] niet voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen. - Bij emailbericht van 11 maart 2014 heeft [appellante] aan [leidinggevende van appellante] gevraagd wanneer het haar toegestaan zal worden om haar werkzaamheden weer te gaan hervatten. In datzelfde bericht heeft zij aan [leidinggevende van appellante] meegedeeld dat zij haar behandelaar heeft verzocht schriftelijk te antwoorden op de vragen van de bedrijfsarts. - De behandelend arts van [appellante] heeft bij brief van 12 maart 2014 aan de bedrijfsarts vragen over [appellante] beantwoord. - Bij brief van 14 maart 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld dat [appellante] ten onrechte heeft gesteld dat zij met ingang van maart 2014 met haar werkzaamheden kon hervatten en dat [geïntimeerde] dat niet zou hebben toegestaan. Verder heeft [geïntimeerde] medegedeeld dat haar bekend is geworden dat [appellante] geweigerd heeft om de bedrijfsarts toegang te geven tot haar medisch dossier en dat [geïntimeerde] dit ziet als een blijk van het niet willen verlenen van medewerking in een belangrijke fase van het re-integratieproces van [appellante]. [geïntimeerde] heeft aangekondigd het loon van [appellante] onmiddellijk stop te zullen zetten als [appellante] niet uiterlijk 17 maart 2014 om 17.00 uur schriftelijk toestemming geeft aan de bedrijfsarts om haar medische informatie op te mogen vragen. - Bij emailbericht van 17 maart 2014 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat het in eerste instantie de bedrijfsarts was die een opbouwschema had voorgesteld. Tevens heeft zij aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij [leidinggevende van appellante] er reeds eerder op heeft gewezen dat zij haar behandelaar toestemming heeft verleend om vragen van de bedrijfsarts schriftelijk te beantwoorden. De beslissing om haar een loonsanctie op te leggen wegens het weigeren van het verstrekken van medische informatie kan zij daarom dan ook niet begrijpen. - Bij emailbericht van 19 maart 2014 heeft [geïntimeerde], voor zover relevant, het volgende aan [appellante] meegedeeld: “(…) In order to do a proper assessment on the medical situation, our company doctor needs to talk directly with your specialist and as such be able to ask questions herself. So a predefined report on your medical situation is NOT sufficient. Therefore the company doctor sent you an authorization form (in Dutch: medische machtiging) which you need to sign to grant her access to your medical information via your specialist. Since, like before, you refused to sign this form we consider this as an action of noncooperation in an important step in your reintegration process and will sanction you for this, as I also indicated in my letter of Friday March 14th, 2014. Your salary payments will be suspended from March 19th, 2014 onwards. As soon as you sign the authorization form and give access tot the company doctor to your medical information we will resume salary payments. (…).”

49



Bij brief van 19 maart 2014 heeft de gemachtigde van [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellante] wel degelijk heeft meegewerkt, aangezien de behandelaar van [appellante] niet zelf een rapportage heeft opgesteld en aan de bedrijfsarts toegezonden, maar juist vragen van de bedrijfsarts heeft beantwoord.



[appellante] heeft vanaf 19 maart 2014 geen salaris meer ontvangen;



Op 22 april 2014 heeft er in het kader van de WIA-aanvraag van [appellante] op verzoek van de bedrijfsarts een expertise onderzoek plaatsgevonden, waarvan op 26 april 2014 rapportage is opgemaakt;



De bedrijfsarts heeft bij e-mail van 9 juni 2014 (productie 7 bij MvA) [geïntimeerde] op basis van de rapportage met betrekking tot het expertise onderzoek geadviseerd [appellante] met ingang van 4 juni 2014 volledig beter te melden. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding hiervan de loonbetaling aan [appellante] met ingang van 4 juni 2014 hervat;



Het UWV heeft bij beschikking van 25 september 2014 het door [geïntimeerde] ingestelde bezwaar tegen de beschikking van 6 maart 2014 gegrond verklaard en haar beslissing van 6 maart 2014 herroepen als gevolg waarvan de aan [geïntimeerde] opgelegde loondoorbetalingsverplichting van maximaal 52 weken is komen te vervallen.

3.2.1. [appellante] heeft in eerste aanleg in kort geding bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot: 1. betaling van het achterstallige salaris vanaf 19 maart 2014 tot en met 31 maart 2014 ad € 3.871,58 bruto per maand; 2. betaling van het verschuldigde salaris ad € 3.871,58 bruto per maand met ingang van 1 april 2014 tot de dag waarop er een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst; 3. overlegging van deugdelijke specificaties voor de periode vanaf 19 maart 2014 tot de dag waarop een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 350,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft; 4. betaling van de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder A gevorderde; 5. betaling van de wettelijke rente over het gevorderde onder A en D vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening; 6. betaling van de proceskosten. 3.2.2.

50

Aan deze vordering heeft [appellante], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ten onrechte de uitbetaling van het loon vanaf 19 maart 2014 heeft stopgezet op de grond dat [appellante] geen machtiging aan haar behandelend arts heeft afgegeven om aan de bedrijfsarts medische informatie over haar te verstrekken. 3.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, geoordeeld dat [geïntimeerde] terecht een loonsanctie heeft kunnen opleggen aan [appellante] op grond van artikel 7:629 lid 3 BW, nu [appellante] geweigerd heeft een machtiging te ondertekenen waarmee de bedrijfsarts medische informatie kon opvragen bij de behandelend arts. 3.4. Het hof stelt allereerst vast dat waar het hier gaat om een vordering tot betaling van loon de spoedeisendheid daarvan gezien haar aard als voldoende vaststaand kan worden aangenomen. Toewijzing van de gevraagde voorziening kan daarbij slechts aan de orde komen, indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de gestelde vorderingen ook in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Het ontbreken van een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW staat daarbij niet in de weg aan de ontvankelijkheid van [appellante] in haar vorderingen. In dit geval kan het overleggen van een deskundigenoordeel niet worden gevergd van [appellante], omdat het een vordering in kort geding betreft en [appellante] onbetwist heeft gesteld dat het UWV heeft geweigerd een dergelijke verklaring af te geven. 3.5. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar inleidende vorderingen, met dien verstande dat zij nu over de periode van 19 maart tot en met 31 maart 2014 80 % van haar salaris vordert, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.292,21 bruto (vordering A), vanaf 1 april 2014 tot en met 4 juni 2014 betaling van haar volledige salaris (vordering B) vordert en thans zowel over vordering sub A als over vordering sub B de wettelijke verhoging vordert. In hoger beroep heeft zij voorts haar grondslag voor haar loonvordering aldus aangevuld dat zij aan haar loonvordering over de periode van 19 maart tot en met 31 maart 2014 artikel 7:629 BW en aan haar loonvordering over de periode van 1 april 2014 tot en met 4 juni 2014 artikel 7:628 BW ten grondslag heeft gelegd. Tegen voornoemde wijziging van (de grondslag van) eis heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de wijzigingen toelaatbaar en zal in het vervolg hiervan uitgaan. Het hof heeft voorts geconstateerd dat in het petitum van de memorie van grieven niet de vordering onder C (afgifte deugdelijke specificaties) is opgenomen en dat evenmin een grief is gericht tegen de afwijzing van deze vordering door de kantonrechter. Gelet hierop gaat het hof er van uit dat [appellante] deze vordering in hoger beroep niet handhaaft. 3.6.

51

De eerste grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] geweigerd heeft medewerking te verlenen aan het verzoek van de bedrijfsarts tot het verkrijgen van medische gegevens van haar behandelend arts. In haar tweede grief stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat ondertekening van een medische machtiging vereist was en dat in deze zaak artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub d BW van toepassing is. De derde grief heeft uitsluitend betrekking op de veroordeling in de proceskosten. Door middel van deze grieven legt [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal deze grieven dan ook gezamenlijk behandelen. Het Het 3.7.1. De loonvordering van [appellante] heeft in de eerste plaats betrekking op de periode van 19 maart 2014 tot en met 1 april 2014. Voor deze periode is de grondslag van de loonvordering artikel 7:629 lid 1 BW. [appellante] heeft het zelf weliswaar over de periode van 19 maart tot en met 31 maart 2014, maar op 2 april 2014 is de termijn van 104 weken verstreken, zodat de (eventuele) loonaanspraak op grond van artikel 7:629 lid 1 BW doorloopt tot en met 1 april 2014. Op grond van die bepaling heeft de werknemer die als gevolg van ziekte verhinderd was de bedongen arbeid te verrichten, gedurende 104 weken recht op doorbetaling van (70% van) zijn loon. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] in ieder geval tot en met 1 april 2014 nog niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten, zodat zij in beginsel tot en met 1 april 2014 op grond van artikel 7:629 lid 1 BW aanspraak heeft op loondoorbetaling. Onder bedongen arbeid dient in het onderhavige geval te worden verstaan: het uitoefenen van de functie Service Delivery manager voor 40 uur per week. [geïntimeerde] heeft evenwel vanaf 19 maart 2014 de loonbetaling aan [appellante] stopgezet. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellante] vanaf die datum haar aanspraak op loon heeft verloren op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW, omdat [appellante] geweigerd heeft een machtiging aan de bedrijfsarts te ondertekenen, waardoor de bedrijfsarts geen medische informatie kon krijgen van de behandelend arts van [appellante] en geen overleg kon plegen met haar behandelend arts en daardoor niet in staat was om te beoordelen of [appellante] al dan niet in staat was de bedongen arbeid of passende arbeid te verrichten. 3.7.2. Artikel 7:629 lid 3 BW bepaalt, kort gezegd, dat de werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte, indien en zolang hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen om hem passende arbeid in de zin van artikel 7:658a lid 4 BW te laten verrichten. Bij e-mail van 28 februari 2014 heeft de bedrijfsarts aan [appellante] aangegeven meer informatie nodig te hebben om een goed verantwoord advies te kunnen geven over de terugkeer van [appellante] naar haar werk en heeft zij [appellante] verzocht een machtiging te tekenen voor het opvragen van medische informatie bij haar behandelend arts. Tussen partijen is niet in geschil dat de machtiging waarop in voornoemde mail gedoeld werd en die met die mail werd meegezonden, de machtiging betreft die is overgelegd als productie 18 bij brief van de gemachtigde van [appellante] aan de kantonrechter van 22 mei 2014. Blijkens de toelichting op dat machtigingsformulier machtigt de werknemer door ondertekening van het formulier de behandelend arts om de gevraagde medische informatie te verstrekken aan de bedrijfsarts en verleent hij/zij tevens, voor zover nodig, toestemming voor eventueel nader overleg tussen de bedrijfsarts en de behandelend arts.

52

3.7.2. In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of het verzoek van de bedrijfsarts – en in het verlengde daarvan de verzoeken van [geïntimeerde] bij brief van 14 maart 2014 en bij e-mail van 19 maart 2014 – om de machtiging voor het verkrijgen van medische informatie van de behandelend arts van [appellante] te ondertekenen, aangemerkt kan worden als een redelijk voorschrift in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. Het hof is voorshands van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord en wel om het navolgende. Zoals hierboven reeds is overwogen, is niet in geschil dat [appellante] vanaf 2 april 2012 wegens ziekte niet in staat was om de bedongen arbeid te verrichten. Op het moment dat [appellante] [geïntimeerde] bij e-mail van 17 januari 2014 berichtte dat haar herstel voorspoedig verliep en zij verwachtte in maart weer aan het werk te kunnen gaan, was zij dus bijna twee jaar ziek en zonder dat zij zelfs ook maar op enig moment in staat was geweest passende arbeid te verrichten. Gezien deze omstandigheden acht het hof het voorshands redelijk dat [geïntimeerde] eerst door de bedrijfsarts wilde laten beoordelen of en zo ja, in hoeverre [appellante] weer in staat was haar werk te verrichten, voordat zij [appellante] weer toeliet tot haar werk. Het hof overweegt daartoe het volgende. De werkgever is op grond van artikel 7:658a BW gehouden om de inschakeling in het bedrijf van een arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen. Daarbij dient hij zich op grond van artikel 14 van de Arbeidsomstandighedenwet te laten bijstaan door een deskundige. De rol en de taak van deze deskundige is onder meer vastgelegd in Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar, als vastgesteld door de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 25 maart 2002. In deze deskundigheid is voorzien door het inschakelen door [geïntimeerde] van Medicaris BV in de persoon van mevrouw [bedrijfsarts] als bedrijfsarts. Het hof gaat er voorshands vanuit dat de bedrijfsarts wilde beoordelen of [appellante] weer in staat was passende dan wel de overeengekomen arbeid te verrichten en dat de bedrijfsarts over onvoldoende informatie beschikte om zich daar zelf een mening over te vormen. Weliswaar heeft [appellante] gesteld dat de bedrijfsarts aanvankelijk al had ingestemd met een stapsgewijs opbouwen door [appellante] van haar werkzaamheden, maar niet valt in te zien waarom de bedrijfsarts daar niet op terug zou mogen komen. [appellante] heeft niet aangevoerd dat of waarom de bedrijfsarts zonder medische informatie van de behandelend arts tot een oordeel over de door [appellante] gewenste werkhervatting kon komen. Tussen partijen is slechts in geschil of de machtiging strekkende tot het verkrijgen van de verlangde medische informatie, moet worden beschouwd als een redelijk voorschrift. De machtiging ziet kort gezegd op het beantwoorden van enkele vragen en het verkrijgen van een mondelinge toelichting. Het hof begrijpt dat [appellante] op zich geen bezwaren had tegen de gestelde vragen, nu zij haar behandelaar heeft gevraagd die vragen te beantwoorden. Klaarblijkelijk achtte [appellante] de machtiging om ook mondeling overleg te kunnen plegen, te ver gaan. Het hof is voorshands van oordeel dat van [appellante] ook hiervoor een machtiging kan worden verlangd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in het door de bedrijfsarts toegezonden machtigingsformulier duidelijk staat vermeld dat het uitsluitend gaat om overleg en afstemming, noodzakelijk om over voldoende informatie te beschikken met het oog op verzuimbegeleiding, claimbeoordeling of re-integratieplan, en voorts dat de bedrijfsarts geen medische gegevens aan de werkgever over de werknemer verstrekt, behoudens gerichte toestemming van de werknemer. Weliswaar staat, zoals [appellante] aanvoert, in de ‘Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens’ van de KNMG van januari 2010 vermeld dat de communicatie tussen

53

behandelend arts en bedrijfsarts in beginsel schriftelijk verloopt, maar hiermee is geenszins uitgesloten dat communicatie ook mondeling kan en mag plaatsvinden. Integendeel, blijkens de richtlijnen is mondeling overleg ook mogelijk, mits de werknemer specifiek toestemming hiervoor geeft. Dat was ook juist (mede) het doel van de door de bedrijfsarts toegezonden machtiging. Het enkele feit dat de behandelend arts van [appellante] zoveel mogelijk schriftelijk informatie wenst te geven om misverstanden te voorkomen (vgl. de schriftelijke verklaring van de behandelend arts van 26 juni 2014, productie 26 memorie van grieven), kan er in ieder geval niet toe leiden dat het tekenen van de door de bedrijfsarts gevraagde machtiging voor het verstrekken van medische informatie en zo nodig mondeling overleg met de behandelend arts niet kan worden aangemerkt als een redelijk voorschrift in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. Vast staat dat [appellante] de machtiging niet heeft willen ondertekenen, ook niet nadat [geïntimeerde] daarom nog eens uitdrukkelijk had gevraagd. Het feit dat de behandelend arts van [appellante] zelf een antwoord heeft gestuurd op de vragen, acht het hof onvoldoende omdat deze antwoorden zijn gegeven zonder dat de behandelend arts kennis heeft kunnen nemen van de bevindingen van de bedrijfsarts en omdat, zoals hiervoor vermeld, mondeling overleg niet mogelijk is geweest. [appellante] stelt nog dat de bedrijfsarts na de brief van haar behandelend arts van 12 maart 2014 geen enkele poging heeft gedaan om op andere wijze meer informatie van de behandeld arts te verkrijgen. [appellante] verliest naar het voorlopig oordeel van het hof daarbij echter uit het oog dat dit voor de bedrijfsarts ook niet mogelijk was, aangezien [appellante] geweigerd heeft om de door de bedrijfsarts toegezonden machtiging voor het opvragen van medische informatie bij en het plegen van overleg met de behandelend arts te ondertekenen en terug te sturen en evenmin op andere wijze de bedrijfsarts hiervoor toestemming heeft gegeven. Het hof komt dan ook voorlopig tot de conclusie dat [appellante] de bedrijfsarts niet, althans onvoldoende toegang tot haar medische gegevens heeft gegeven en dat zij dus onvoldoende heeft meegewerkt aan een door de bedrijfsarts c.q. [geïntimeerde] gegeven redelijk voorschrift in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. 3.7.3. Vervolgens komt nog de vraag aan de orde of [appellante] een deugdelijke grond had voor het niet, althans niet voldoende meewerken. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient ook deze vraag ontkennend te worden beantwoord. [appellante] stelt dat zij goede grond had om de bedrijfsarts niet te machtigen voor mondeling overleg met de behandelend arts, omdat een dergelijk overleg achteraf anders (verkeerd) kan worden uitgelegd. Deze stelling gaat echter naar het oordeel van het hof niet op. De stelling dat, zoals [appellante] in dit kader aanvoert, de bedrijfsarts tijdens het consult van 26 februari 2014 met [appellante] heeft afgesproken dat [appellante] per 1 maart 2014 op basis van een opbouwschema weer aan het werk zou gaan en dat de bedrijfsarts hierop in haar e-mail van 28 februari 2014 is teruggekomen en heeft aangegeven eerst nadere medische informatie te wensen voordat ze een terugkeer van [appellante] naar haar werk kan adviseren, is onvoldoende om aan te nemen dat de bedrijfsarts daarom niet adequaat zou omgaan met van de behandelend arts verkregen mondelinge informatie. Andere redenen waarom de bedrijfsarts niet zorgvuldig zou omgaan met aan haar (mondeling) verstrekte medische informatie over [appellante] zijn gesteld noch gebleken. 3.7.4. [appellante] stelt zich, naar het hof begrijpt, nog op het standpunt dat artikel 7:629 lid 3 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is, aangezien het in de onderhavige

54

situatie niet gaat om een voorschrift/maatregel gericht op de inschakeling van [appellante] in passende arbeid maar om het standpunt van [appellante] dat zij haar eigen arbeid weer wilde en kon verrichten. Het hof kan [appellante] hierin vooralsnog niet volgen. Artikel 7:658a lid 4 (jo lid 1) BW definieert passende arbeid als alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid (hier: Customer Project manager voor 40 uur per week) te verrichten, is berekend. Passende arbeid kan tevens inhouden de eigen arbeid maar dan voor minder uren dan bedongen of in een lager tempo of aangepast qua takenpakket dan wel andere passende arbeid (vgl. ook artikel 7:658a lid 2 BW: als een werknemer wegens ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, moet hij in staat worden gesteld ‘de eigen of andere passende arbeid te verrichten’). [appellante] heeft in haar e-mail van 6 februari 2014 (productie 4 inleidende dagvaarding) en in haar e-mail van 26 februari 2014 aangegeven met ingang van 1 maart 2014 volgens een opbouwschema weer aan het werken te willen gaan, te beginnen met 20 %. Dit is aan te merken als passende arbeid in de zin van artikel 7:658a lid 4 BW, aangezien het nog niet gaat om de bedongen arbeid van 40 uur per week. 3.7.5. Op grond van het voorgaande komt het hof voorlopig tot de conclusie dat [geïntimeerde] over de periode van 19 maart tot en met 1 april 2014 terecht een loonsanctie heeft opgelegd op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. Dit betekent dat de loonvordering over voornoemde periode niet voor toewijzing in aanmerking komt. 3.8.1. Ten aanzien van de periode van 2 april 2014 tot 4 juni 2014 overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [appellante] op 2 april 2014 haar werk nog niet heeft hervat. Zij is door de bedrijfsarts met ingang van 4 juni 2014 arbeidsgeschikt geacht. Verder heeft zij op 27 mei 2014 aan [geïntimeerde] bericht dat zij bereid was het werk op 28 mei 2014 te hervatten. [appellante] heeft nog niet kunnen reageren op de beslissing op bezwaar van het UWV van 25 september 2014, waarmee de loonsanctie is herzien. Het hof is echter van oordeel dat [appellante] geen gelegenheid gegeven hoeft te worden op deze beslissing te reageren, omdat, zowel in het geval [geïntimeerde] wordt gevolgd in haar standpunt dat de loonsanctie is ingetrokken, als in het geval dat deze gehandhaafd zou zijn het resultaat voor [appellante] nauwelijks verschilt. Daartoe wordt het volgende overwogen. Indien ervan uitgegaan zou worden dat de loonsanctie zou worden gehandhaafd, dan is het tijdvak van 104 weken op grond van artikel 7:629 lid 11 BW verlengd. In dat geval heeft [appellante], zoals hiervoor is overwogen, geen recht op loon op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW tot de datum van herstel, nu zij in ieder geval tot die datum heeft volhard in haar weigering een machtiging tot het inwinnen van medisch advies door de bedrijfsarts te verstrekken. Indien ervan wordt uitgegaan dat de loonsanctie is ingetrokken, dan geldt het volgende. In dat geval is op 2 april 2014 het in het eerste lid van artikel 7:629 lid 1 BW genoemde tijdvak van 104 weken verstreken, zodat [appellante] niet langer op grond van die bepaling aanspraak kan maken op loondoorbetaling. [appellante] stelt op grond van artikel 7:628 lid 1 BW primair vanaf 1 april 2014 subsidiair vanaf 22 april 2014 recht te hebben op 100 % van haar loon. Zij voert in dat kader aan dat zij vanaf maart 2014 haar werk geleidelijk had kunnen hervatten en dat zij vanaf 1 april 2014 subsidiair 22 april 2014 volledig arbeidsgeschikt kan worden geacht, hetgeen door [geïntimeerde] wordt bestreden.

55

De vraag die in dit verband dient te worden beantwoord, is of het feit dat [appellante] in de periode van 2 april tot 4 juni 2014 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen. 3.8.2. Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt het volgende. Op grond van artikel 7:628 BW behoudt een werknemer zijn recht op doorbetaling van loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Gezien het arrest HR 23 juni 2000, NJ 2000, 585, ECLI:NL:HR:200:AA6295 is van een dergelijke oorzaak sprake indien de werkgever een zich tot het verrichten van de bedongen arbeid bereid verklarende werknemer niet (meer) in staat stelt zijn arbeid te verrichten, en achteraf inderdaad blijkt dat de werknemer niet ongeschikt was voor dergelijke arbeid. Deze regel geldt gezien het arrest HR 6 april 2001, NJ 2001,333, ECLI:NL:HR:2001:AB 0904 ook indien de werknemer zijn visie op zijn geschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid op geen enkele wijze medisch heeft onderbouwd. 3.8.3. Indien al zou moeten worden aangenomen dat [appellante] bereid was de bedongen arbeid te verrichten, dient derhalve in dit verband de vraag te worden beantwoord of [appellante] daartoe in staat was. [appellante] heeft in haar e-mails van 6 februari 2014 en 26 februari 2014 de bereidheid getoond vanaf maart 2014 te starten met 20 % (tweemaal een halve dag) te gaan werken en dit vervolgens stapsgewijs op te bouwen naar 100 %. Vastgesteld moet echter worden dat de bedrijfsarts [appellante] eerst met ingang van 4 juni 2014 (volledig) arbeidsgeschikt heeft geacht, zodat voorshands niet zonder meer kan worden aangenomen dat [appellante] in de periode daaraan voorafgaand ook in staat was tot het verrichten van de bedongen arbeid, althans voor het gedeelte waartoe [appellante] zich bereid heeft verklaard deze te verrichten. Dat klemt te meer nu het betreffende advies van de bedrijfsarts als blijkend uit de Bijstelling probleemanalyse WIA (productie 8 MvA) mede is ingegeven door de wens [appellante] 100% arbeidsgeschikt de WAZO in te laten gaan, terwijl tegelijk wordt gesignaleerd dat aan een werkhervatting ook nog een arbeidsconflict in de weg stond. Voor zover [appellante] zich voor een andersluidend oordeel beroept op de rapportage van 26 april 2014 met betrekking tot het expertise onderzoek overweegt het hof het navolgende. Weliswaar is de conclusie van deze rapportage dat er geen uit een stoornis voortvloeiende beperkingen meer zijn, maar ook hier verliest [appellante] naar het voorlopig oordeel van het hof uit het oog dat het expertise onderzoek is verricht ter beantwoording van de vraag in hoeverre [appellante] nog arbeidsongeschikt was te achten met het oog op een eventuele aanspraak op een WIA-uitkering en niet ter beantwoording van de vraag of [appellante] – al dan niet conform het eerder door haar voorgestelde opbouwschema – in staat was haar werkzaamheden bij [geïntimeerde] weer te hervatten. Bovendien is de rapportage niet opgesteld door een bedrijfsarts of verzekeringsdeskundige maar door een arts met, naar het hof begrijpt, dezelfde discipline als de behandelend arts van [appellante], zodat ook om die reden hieraan niet die waarde kan worden toegekend die [appellante] daaraan wil toekennen. Aldus kan niet worden gezegd dat voorshands voldoende aannemelijk is dat zich een situatie heeft voorgedaan dat het niet werken in die periode een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen. 3.9.

56

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de eerste twee grieven falen. 3.10. De derde en laatste grief van [appellante] is gericht tegen haar proceskostenveroordeling in eerste aanleg. [appellante] stelt onder verwijzing naar artikel 7:629a lid 6 BW dat zij in eerste aanleg ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. In eerste aanleg heeft [appellante] aan haar loonvordering enkel artikel 7:629 BW ten grondslag gelegd. Weliswaar heeft [appellante] naast loonbetaling tevens wettelijke verhoging, wettelijke rente en afgifte van salarisspecificaties gevorderd, maar deze vorderingen hangen samen met de loonvordering op basis van artikel 7:629 BW. Op grond van artikel 7:629a lid 6 BW kunnen werknemers ter zake van een loonvordering op grond van artikel 7:629 BW alleen in de proceskosten van een werkgever veroordeeld worden, indien sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Nu niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is, dient het vonnis waarvan beroep op dit punt te worden vernietigd en zullen de proceskosten in eerste aanleg alsnog worden gecompenseerd. De derde grief slaagt. 3.11. Het hof komt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling. 3.12. In hoger beroep is artikel 7:629a lid 6 BW niet van toepassing, omdat [appellante] in hoger beroep haar loonvordering niet alleen baseert op artikel 7:629 lid 1 BW maar ook op artikel 7:628 lid 1 BW. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 4 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld in de proceskosten; en in zoverre opnieuw rechtdoende: compenseert de proceskosten van de eerste aanleg aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] op € 704,- aan vast recht en € 948,- voor salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde.

57

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M. van Ham en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2015.

58

JAR 2015/43 Kantonrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Groningen, 18-122014, 2691584 CV EXPL 14-630 Hardloopwedstrijden en verbouwingswerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid, Geen dringende reden, Werkgever had medisch oordeel moeten inwinnen Publicatie

JAR 2015 afl. 3

Publicatiedatum 23 februari 2015 College

Kantonrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Groningen

Uitspraakdatum 18 december 2014 Rolnummer

2691584 CV EXPL 14-630 LJN

Rechter(s)

mr. Van den Noort

Partijen

De werknemer te Uithuizen, eiser, gemachtigde: mr. M. van de Wetering, rechtshulpverlener CNV Vakmensen, tegen de besloten vennootschap Technisch Centrum Jansen BV te Uithuizen, gedaagde, gemachtigde mr. L.H. Haarsma.

Trefwoorden

Hardloopwedstrijden en verbouwingswerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid, Geen dringende reden, Werkgever had medisch oordeel moeten inwinnen,

Regelgeving

BW Boek 7 - 629 BW Boek 7 - 677 BW Boek 7 - 678

» Samenvatting De werknemer is eind 2007 bij de werkgever in dienst getreden als magazijnmedewerker/hulpbezorger. Sinds 22 maart 2012 is de werknemer arbeidsongeschikt. Op 25 oktober 2012 is een aanvang gemaakt met een reintegratietraject tweede spoor. Op 4 juli 2013 is de werknemer op staande voet ontslagen. Blijkens de ontslagbrief van dezelfde dag ligt hieraan ten grondslag dat de werknemer, ondanks de pogingen van de werkgever om hem te re-integreren, heeft deelgenomen aan hardloopwedstrijden, waaronder een marathon, en aan zijn woning heeft gewerkt, waaronder het vervangen van dakgoten. De werknemer heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en heeft doorbetaling van loon gevorderd. In kort geding zijn de vorderingen afgewezen. De arbeidsovereenkomst is voorwaardelijk ontbonden per 1 oktober 2013 zonder vergoeding. De werknemer is een bodemprocedure gestart.

59

Naar het oordeel van de kantonrechter is voor beantwoording van de vraag of de werknemer, door deel te nemen aan hardloopwedstrijden en werkzaamheden te verrichten aan zijn woning, zijn re-integratie heeft belemmerd, een medisch oordeel van een deskundige noodzakelijk. Indien de bedrijfsarts had geoordeeld dat de werknemer deze activiteiten niet mocht verrichten en indien hij er desondanks mee zou zijn doorgegaan, zou sprake kunnen zijn van een ernstige veronachtzaming van zijn verplichtingen. De werkgever heeft echter zonder overleg met de bedrijfsarts de conclusie getrokken dat de hardloopactiviteiten en de kluswerkzaamheden de reintegratie hebben belemmerd. Aldus is hij te snel tot ontslag overgegaan. Als er al een verplichting voor de werknemer zou bestaan om zijn activiteiten bij de bedrijfsarts te melden, zoals is geoordeeld door de voorzieningenrechter, en als hij deze verplichting heeft geschonden, zou dit evenmin grond zijn voor een ontslag op staande voet. Het niet verstrekken van inlichtingen door de werknemer levert geen dringende reden op, omdat de wetgever daaraan de sanctie van opschorting van het loon heeft verbonden. Dit is slechts anders als sprake is van bijkomende omstandigheden, maar daarvan is in onderhavig geval niet gebleken. NB. Zie voor het vonnis van de voorzieningenrechter «JAR» 2013/254. In «JAR» 2008/304 werd wel een dringende reden aangenomen in het geval van een werknemer met knieklachten die meedeed aan de Dam tot Damloop. Dat schending van de inlichtingenplicht als zodanig geen grond voor ontslag op staande voet oplevert, volgt uit HR, «JAR» 2004/259 (Vixia/Gerrits). Over de vraag of er bijkomende omstandigheden zijn waardoor dit wel kan, kan verschillend gedacht worden, zo blijkt ook uit deze zaak. » Uitspraak Procesgang (...; red.) Overwegingen In conventie en in reconventie 1. De vaststaande feiten 1.1. De werknemer (geboren 12 oktober 1957) is op 1 oktober 2007 in dienst getreden bij Jansen in de functie van magazijnmedewerker/hulpbezorger tegen een salaris van laatstelijk € 1.747,75 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten. 1.2. Jansen is een installatiebedrijf voor elektra-, gas-, water- en cv installaties voor particulier, woningbouw en utiliteitswerken. 1.3. Op het dienstverband is van toepassing de CAO Metaal en Techniek technisch installatiebedrijf. 1.4. De werknemer is sinds 8 maart 2012 arbeidsongeschikt. 1.5. In de toepasselijke cao staat onder meer het volgende vermeld. “GENEZING NIET BELEMMEREN De werknemer dient zich tijdens zijn arbeidsongeschiktheid zodanig te gedragen, dat zijn genezing niet wordt belemmerd (bijvoorbeeld tijdig onder behandeling stellen van een huisarts).

60

Sanctie Indien de bedrijfsarts vaststelt dat de werknemer zich in zodanige mate gedraagt of heeft gedragen dat de genezing in ernstige mate wordt belemmerd kan het salaris worden beperkt tot 70%, maar ten minste het wettelijk minimumloon. (...) INFORMATIE Met inachtneming van de Arbowet dient een werkgever een gecertificeerde Arbodienst in te schakelen voor onder andere individuele ziekteverzuimbegeleiding en een arbeidsgezondheidsdeskundig spreekuur. Deze Arbodienst zal onder andere een bedrijfsarts of verzekeringsdeskundige in dienst hebben die de werkgever onder meer zal bijstaan met een werkhervattingsadvies en advisering omtrent verdere reïntegratiemogelijkheden. De werknemer stelt, desgevraagd door de arts van de Arbodienst, die arts op de hoogte van de aard van de ziekte en verstrekt hem desgevraagd verdere informatie die noodzakelijk is voor het werkhervattingsadvies en de individuele ziekteverzuimbegeleiding. De Arbodienst mag niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de werknemer gegevens van medische aard betreffende die werknemer, aan de werkgever verstrekken. De werknemer is voorts niet verplicht gegevens betreffende de aard van zijn ziekte aan de werkgever te verstrekken, tenzij er sprake is van zwangerschap. De werkgever is verplicht een reïntegratieplan te maken. De werknemer is verplicht die informatie te verstrekken die de werkgever nodig heeft om het reïntegratieplan op te stellen.” 1.6. Op 11 september 2012 is door de bedrijfsarts – A. Nijboer – een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) opgesteld. Op basis van deze FML is op 10 oktober 2012 door de arbeidsdeskundige van Elabo – mevrouw M. Ernst – een advies uitgebracht met als conclusie dat de werknemer ongeschikt is voor het uitoefenen van zijn eigen werk, dat er onvoldoende tot weinig passend werk bij de eigen werkgever is en dat re-integratie tweede spoor geïndiceerd is. Met deze re-integratie tweede spoor, met als doel passend werk vinden bij een andere werkgever, is op 25 oktober 2012 een start gemaakt. 1.7. Op 23 januari 2013 bericht het UWV – naar aanleiding van een door Jansen op 20 december 2012 aangevraagd deskundigenoordeel – dat de door Jansen uitgevoerde reintegratie-inspanningen voldoende en adequaat zijn. 1.8. Op 3 juli 2013 heeft de werknemer een gesprek gehad met de heer H. Jansen, mede-directeur van Jansen. Van dit gesprek is door Jansen voornoemd een verslag opgemaakt. Vervolgens is de werknemer uitgenodigd om op 4 juli 2013 wederom ten kantore van zijn werkgeefster te verschijnen. Tijdens dit gesprek is de werknemer op staande voet ontslagen omdat hij niet aan zijn re-integratieverplichtingen zou voldoen. Daarbij is aangekondigd dat een en ander nog schriftelijk zou worden vastgelegd. 1.9. Bij brief van 4 juli 2013 heeft de gemachtigde van Jansen het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd en gemotiveerd. Kort samengevat is de werknemer op staande voet ontslagen wegens een dringende reden bestaande uit schending van de reintegratieverplichting en de mededelingsplicht. Jansen heeft de weknemer met name

61

verweten dat hij ondanks pogingen om hem te re-integreren heeft deelgenomen aan hardloopwedstrijden waaronder een marathon en aan zijn woning heeft gewerkt (waaronder het vervangen van dakgoten). Ook verwijt Jansen aan de werknemer dat hij haar geen toestemming heeft gevraagd voor deelname aan hardloopwedstrijden en voor klusactiviteiten. 1.10. Op 5 juli 2013 heeft de werknemer schriftelijk geprotesteerd tegen zijn ontslag en de nietigheid daarvan ingeroepen. 1.11. Bij e-mailbericht van 6 juli 2013 schrijft A.P. Nijboer aan Jansen, bedrijfsarts: “Er is een verschil tussen 2 keer in de week ‘wat hardlopen’, zoals hij het mij heeft aangegeven en het in mijn aantekeningen staat, of ongeveer iedere 2 weken een marathon, of 20 of 10 kilometer in een behoorlijk tempo. Dat is een groot verschil en is absoluut niet met toestemming van mij. Totdat ik via Verzuimsupport circa 2 weken geleden op de hoogte werd gebracht van de mate van hardloopactiviteiten, was ik in de veronderstelling dat er sprake was van 2 keer in de week een stukje hardlopen, echter niet in dit tempo en in deze mate. Hij heeft mij nooit op de hoogte gebracht van de mate van sprotbeoefening zoals betrokkene kennelijke doet, want anders had dit onmiddellijk gevolgen gehad voor het door mij gegeven advies met betrekking tot de inzetbaarheid. Dit zal ik maandag ook met hem bespreken. In hoeverre betrokkene als inzetbaar te beschouwen is, zal ik maandag aansluitend op het spreekuur formuleren en vastleggen. (...)” 1.12. Op 7 juli 2013 heeft Jansen onder andere aangegeven dat het geplande onderzoek op 8 juli 2013 geen doorgang zal vinden vanwege het ontslag op staande voet. 1.13. Op 9 juli 2013 heeft Jansen aangegeven te persisteren bij het gegeven ontslag op staande voet. 1.14. Op 16 juli 2013 heeft de gemachtigde van de werknemer nogmaals geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet. Jansen wordt gesommeerd de re-integratie voort te zetten en het loon te voldoen. Jansen is niet ingegaan op de verzoeken van de werknemer. 1.15. De werknemer heeft daarop een kort geding procedure opgestart. Jansen heeft een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend. Bij vonnis van 20 september 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen de vordering van de werknemer tot tewerkstelling in een passende functie dan wel voortzetting van het re-integratietraject tweede spoor en tot hervatting van de loonbetalingen afgewezen. Bij beschikking van dezelfde datum is het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Jansen toegewezen. Het dienstverband is voorwaardelijk ontbonden per 1 oktober 2013 zonder vergoeding. 2. De vordering 2.1. De werknemer heeft gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Jansen te veroordelen tot: 1. voldoening van € 5.243,25 bruto ten titel van loon; 2. voldoening van € 559,22 bruto ten titel van vakantiegeld; 3. voldoening van € 2.271,51 ten titel van niet-genoten vakantiedagen;

62

4. voldoening van de wettelijke verhoging ex artikel 7:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over het sub 1 t/m 3 gevorderde bedrag; 5. afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie over de onder sub 1 t/m 4 genoemde bedragen; 6. voldoening van de wettelijke rente over de onder sub 1, 2 en 4 gevorderde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 7. voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrag van € 779; 8. betaling van de kosten van het geding, inclusief het salaris van de gemachtigde. 2.2. Jansen heeft in reconventie gevorderd de veroordeling van de werknemer tot: 1. een bedrag van € 14.681,84 als schadevergoeding voor de door Jansen gemaakte juridische kosten als gevolg van het aan de schuld van de werknemer te wijten aan hem gegeven ontslag op staande voet; 2. een bedrag van € 7.086,80 in verband met de aan Jansen toe te schrijven forse premieverhoging; 3. een bedrag van € 3.736,95 in verband met voor Jansen aan rekening gebleven reintegratiekosten; 4. een bedrag van € 3.161,= in verband met gemaakte kosten ten behoeve van verzuimsupport; 5. een bedrag van € 28.100,= in verband met gemaakte loonkosten en bestede arbeidskosten door medewerkers voor begeleiding van de nodeloos gebleken reintegratie van de werknemer; 6. een bedrag van € 29.395,66 voor het geval de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar van Jansen tot terugvordering van voormeld bedrag mocht overgaan; Met veroordeling van de werknemer in de proceskosten. 3. Het standpunt van de werknemer 3.1. De werknemer stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet nietig is. Hij vordert op grond van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek loon tot 1 oktober 2013. De werknemer is van mening dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan schending van zijn re-integratieverplichting waaronder zijn mededelingsverplichting. 3.2. Hij heeft daartoe aangevoerd – samengevat – dat hij bij de bedrijfsarts heeft verteld dat hij hardloopt. Het op de weg van de bedrijfsarts gelegen om hierover door te vragen. De werknemer had in dezen geen mededelingsverplichting. Ook Jansen was op de hoogte van de hardloophobby van de werknemer. De werknemer kan er dan ook niet van worden beschuldigd dat hij de norm van het verstrekken van informatie heeft geschonden. 3.3. De stelling van Jansen dat de werknemer door deel te nemen aan hardloopwedstrijden en door werkzaamheden te verrichten aan zijn woning zijn reintegratie heeft belemmerd, is een medisch oordeel en is slechts voorbehouden aan een

63

deskundig arts. De bedrijfsarts heeft in zijn e-mail van 8 juli 2013 aangegeven dat hij de werknemer eerst wilde zien om de mate van inzetbaarheid te beoordelen. Jansen heeft er echter voor gekozen om de op 8 juli 2013 geplande afspraak met de bedrijfsarts niet door te laten gaan. 3.4. Gelet op de aard van de klachten en het feit dat de werknemer al jarenlang deelneemt aan hardloopwedstrijden gaat de werknemer ervan uit dat in medische zin zijn deelname aan hardloopwedstrijden niet schadelijk is voor zijn gezondheid, maar dat wellicht eerder zal worden gezegd dat bewegen juist goed voor hem is. 3.5. De werknemer ontkent niet dat hij werkzaamheden aan zijn woning heeft verricht, doch in tegenstelling tot hetgeen Jansen stelt heeft hij het zware werk aan anderen overgelaten. Hij heeft rekening gehouden met zijn beperkingen en heeft geen grenzen overschreden. 3.6. Verder stelt de werknemer zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet, gelet op zijn leeftijd en beperkingen, grote gevolgen voor hem heeft. 3.7. Voorts stelt de werknemer zich op het standpunt dat door Jansen niet is voldaan aan de eis van onverwijld opzeggen ex artikel 7:677 lid 1 BW. 4. Het standpunt van Jansen 4.1. Als dringende reden verwijt Jansen de werknemer dat hij lichamelijk zwaar belastende activiteiten (te weten frequente deelname aan hardloopwedstrijden, waaronder hele en halve marathons en verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning) niet heeft gemeld en daarvoor geen toestemming heeft gevraagd aan haar of de bedrijfsarts, terwijl hij daartoe krachtens wet en cao verplicht was. Ook stelt Jansen dat de werknemer aldus het re-integratieproces, waartoe zij zich als werkgeefster veel inspanningen en investeringen had getroost, heeft belemmerd. 4.2. De werknemer heeft bij de bedrijfsarts ten onrechte de indruk gewekt dat hij incidenteel zo af en toe wat jogde, doch in werkelijkheid deed hij mee aan allerlei hardloopwedstrijden, waaronder (halve) marathons. Hij had moeten melden dat hij frequent intensief hardloopt. Ten aanzien van de klusactiviteiten aan zijn woning heeft de werknemer toegegeven dat hij hieromtrent helemaal niets heeft gemeld, terwijl ook dit op zijn weg had gelegen. 4.3. Uiterst subsidiair merkt Jansen op dat wanneer geen dringende reden wordt aangenomen op grond van de cao schorsing tot 70% van het laatstelijk verdiende loon dient plaats te vinden, indien vastgesteld wordt dat de werknemer zich zodanig heeft gedragen dat diens genezing in ernstige mate wordt belemmerd. 4.4. Als gevolg van het door de werknemer door opzet of schuld veroorzaakte schadeplichtig ontslag is Jansen geconfronteerd met aanzienlijke kosten van juridische bijstand. Daarnaast is de verzuimverzekering van Jansen verhoogd, heeft Jansen reintegratiekosten gemaakt en heeft Jansen declarabele tijd en loonkosten zien weglekken, doordat medewerkers veel tijd aan de re-integratie van de werknemer hebben moeten besteden. De werknemer is gehouden de aan de zijde van Jansen ontstane schade vergoeden.

64

Ook is nog niet duidelijk of de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar over zal gaan tot terugvordering van het uitgekeerde ziekengeld. Jansen dient ter zake hiervan een voorwaardelijke vordering in. 5. De beoordeling In conventie 5.1. De kern van het geschil betreft de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. 5.2. Maatstaf bij de beoordeling is dat een werkgever ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW juncto artikel 7:678 BW bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een dringende reden indien sprake is van een situatie die zo ernstig van aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van een zodanige dringende reden sprake is moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen, waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 5.3. De kantonrechter verwerpt allereerst de stelling van de werknemer dat het ontslag op staande voet niet onverwijld zou zijn gegeven. Jansen heeft gesteld dat haar kort voor 3 juli 2013 was gebleken dat de werknemer op internet stond vermeld als actieve wedstrijdloper van diverse tochten en dat hij aan een marathon had deelgenomen. Daarnaast had hij eind juni 2013 geconstateerd dat de werknemer op een steiger werkzaamheden aan zijn woning verrichtte, waaronder het vervangen van dakgoten. Het ontslag is mondeling gegeven en schriftelijk door Jansen bevestigd op 4 juli 2013. Aldus is het ontslag naar het oordeel van de kantonrechter onverwijld gegeven. 5.4. Jansen heeft als dringende reden aangevoerd dat de werknemer zijn reintegratieverplichting heeft belemmerd door frequent deel te nemen aan hardloopwedstrijden en werkzaamheden te verrichten aan zijn woning. Jansen is van mening dat de beperkingen van de werknemer niet samengaan met de eerder besproken activiteiten van de werknemer. Tevens wordt de werknemer verweten zijn mededelingsverplichting te hebben geschonden door geen melding te maken van de mate van zijn hardloopactiviteiten. De werknemer heeft een en ander gemotiveerd betwist. Hij heeft niet ontkend dat hij de afgelopen periode zeer regelmatig heeft deelgenomen aan hardloopwedstrijden, waaronder (halve) marathons. Evenmin heeft hij ontkend dat hij werkzaamheden aan zijn woning heeft verricht. De werknemer betwist echter dat deze activiteiten zijn re-integratie hebben belemmerd. De werknemer stelt dat het hardlopen juist een positieve uitwerking op zijn gezondheid heeft en dat hij bij de werkzaamheden aan zijn woning niet over de grenzen van zijn belastbaarheid zou zijn gegaan. 5.5. Teneinde de vraag te beantwoorden of de werknemer door deel te nemen aan hardloopwedstrijden en werkzaamheden te verrichten aan zijn woning zijn re-integratie heeft belemmerd, is naar het oordeel van de kantonrechter een medisch oordeel van een deskundige noodzakelijk. Jansen heeft zonder overleg met de bedrijfsarts de conclusie getrokken dat de hardloopactiviteiten van de werknemer en de kluswerkzaamheden aan zijn woning zijn re-integratie hebben belemmerd en ertoe hebben geleid dat hij langer arbeidsongeschikt is gebleven. Het is aan het UWV of de bedrijfsarts om te beoordelen in welke mate een werknemer arbeidsongeschikt is en waartoe hij in staat is. Indien de bedrijfsarts had geoordeeld dat de werknemer deze activiteiten niet mocht verrichten en hij er desondanks mee zou zijn doorgegaan, was sprake van een wezenlijk andere situatie dan nu en was mogelijk wel sprake van grove veronachtzaming van op de werknemer rustende verplichtingen.

65

Gelet op het ingrijpende karakter van ontslag had het op de weg van Jansen gelegen eerst in overleg te treden met de bedrijfsarts. Jansen beschikte over geen enkel medisch oordeel c.q. bewijs dat de hardloopactiviteiten, dan wel de werkzaamheden rondom zijn woning aan de re-integratie van de werknemer in de weg stonden. Pas na een beoordeling door de bedrijfsarts had een eventuele sanctie kunnen volgen. 5.6. Als er al een verplichting voor de werknemer zou bestaan om zijn activiteiten bij de bedrijfsarts te melden, en hij, door dit na te laten, deze verplichting heeft geschonden, zou een dergelijke schending evenmin een grond opleveren voor een ontslag op staande voet. Het niet verstrekken van inlichtingen door de werknemer levert niet een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW, omdat blijkens de totstandkoming van deze wetsbepaling het de bedoeling van de wetgever is geweest daaraan slechts de sanctie van opschorting van het loon te verbinden. Van een dringende reden in de zin van voorgenoemd artikel kan bij de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake zijn (Hoge Raad 8 oktober 2004, LJN-nummer AO9549). Deze bijkomende omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. 5.7. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft zich gelet op het voorgaande geen dringende reden voorgedaan die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. De vordering van de werknemer strekkende tot loon(door)betaling tot 1 oktober 2013 zal derhalve worden toegewezen, evenals de hierover gevorderde wettelijke rente. Aan het standpunt van Jansen dat dit zou moeten worden beperkt tot 70% zal voorbij worden gegaan, nu niet is komen vast te staan dat de werknemer zich zodanig heeft gedragen dat diens genezing in ernstige mate is belemmerd. 5.8. De vordering ten aanzien van de vakantietoeslag en niet genoten vakantiedagen heeft Jansen onweersproken gelaten en ligt eveneens voor toewijzing gereed. Dat geldt ook voor de over de vakantietoeslag gevorderde wettelijke rente. 5.9. Gelet op de omstandigheden van het geval acht de kantonrechter termen aanwezig om de verschuldigde wettelijke verhoging over het achterstallige loon, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen te beperken tot 25%. In zoverre is de betreffende vordering toewijsbaar. Ten slotte is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar. 5.10. De werknemer heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Deze zullen worden toegewezen tot ten hoogste het bedrag van de wettelijke staffel zoals vermeld in artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dat de werknemer georganiseerd is bij een vakorganisatie en op basis van zijn lidmaatschap wordt bijgestaan leidt niet tot een ander oordeel. 5.11. Gelet op de beslissing in conventie wijst de kantonrechter de vorderingen van Jansen in reconventie af. Daarnaast zal Jansen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Beslissing De kantonrechter: In conventie a. veroordeelt Jansen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te betalen € 5.243,25 bruto ter zake van loon;

66

b. veroordeelt Jansen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te betalen € 559,22 bruto ter zake van vakantiegeld; c. veroordeelt Jansen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te betalen € 2.271,51 ter zake van niet genoten vakantiedagen; d. veroordeelt Jansen tot betaling van de tot 25% beperkte wettelijke verhoging over de onder sub a tot en met c gevorderde bedragen; e. veroordeelt Jansen tot afgifte van een deugdelijke specificatie over de onder a tot en met d genoemde bedragen; f. veroordeelt Jansen tot betaling van de wettelijke rente over de onder sub a, b en d gevorderde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; g. veroordeelt Jansen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 779,=; In reconventie wijst het gevorderde af; In conventie en in reconventie veroordeelt Jansen in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van de werknemer tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op € 93,80 aan dagvaardingskosten, € 219,= aan griffierechten en € 500,= aan salaris van de gemachtigde; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af – voor zoveel nodig – het meer of anders gevorderde.

67

ECLI:NL:RBNHO:2015:203 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 21-01-2015 Datum publicatie 07-05-2015 Zaaknummer C-15-214071 - HA ZA 14-235 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Bodemzaak Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Mocht de arbodienst aan de werkgever meedelen dat werkneemster een WAOverleden had? Naar het oordeel van de rechtbank mag informatie over de aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW door een arbodienst aan de werkgever worden gemeld. Die informatie valt niet onder het medisch beroepsgeheim. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Ziektewet Ziektewet 29b Ziektewet 38b

Boek Boek Boek Boek Boek Boek

6 6 7 7 7 7

74 457 464 629

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0439 JAR 2015/144 met annotatie door mr. C.S. Kehrer-Bot JIN 2015/121 met annotatie door C. van Puffelen RAR 2015/116

68

Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/214071 / HA ZA 14-235 Vonnis van 21 januari 2015 (bij vervroeging) in de zaak van de stichting STICHTING DE ZEVENSTER, gevestigd te Zevenhuizen, eiseres, advocaat mr. D.W.J. Leijs, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE ARBODIENST SERVICE EN ONDERSTEUNING B.V., gevestigd te Wormer, gemeente Wormerland, gedaagde, advocaat mr. E.J.C. de Jong. Partijen zullen hierna De Zevenster en De Arbodienst genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 

het tussenvonnis van 30 juli 2014



het proces-verbaal van enkelvoudig gehouden comparitie van 11 december 2014.

69

1.2. Ten slotte is meervoudig te wijzen vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De Zevenster is een zelfstandige zorgorganisatie. 2.2. Op 30 december 2005 hebben De Zevenster en De Arbodienst een overeenkomst gesloten waarbij – onder meer – het volgende met ingang van 1 januari 2006 is overeengekomen: “[…] IN AANMERKING NEMENDE, dat de opdrachtgever om arbeidsongeschiktheid in de door haar gevoerde onderneming/instelling te voorkomen, te beperken en terug te dringen, en, om te voldoen aan te dezer zake op haar rustende – wettelijke - verplichtingen, behoefte heeft aan terzake kundige ondersteuning bij de uitvoering van voornoemde taken, hierna samen te vatten onder de term verzuim- en arbobeleid; dat de Arbodienst een als zodanig gecertificeerde instelling is die, met behulp van door haar in te zetten geregistreerde artsen, met behulp van door haar ontwikkelde protocollen en werkwijzen en met behulp van door haar ontwikkelde software, in staat is werkgevers verzuim- en arbobeleid te laten uitvoeren dat tenminste voldoet aan de daarvoor gestelde wettelijke verplichtingen; VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: Verplichtingen voor de Arbodienst 1. De Arbodienst ondersteunt de opdrachtgever bij het door de opdrachtgever te voeren verzuimen arbobeleid middels een bedrijfsarts, door de opleiding van één of meer werknemers van de opdrachtgever tot verzuimcoördinator (en eventueel het opleiden van anderen binnen de organisatie van de opdrachtgever op het gebied van verzuim- en arbobeleid) en door het adviseren op het gebied van termijnbewaking bij die termijnen, van toepassing op de nakoming van de wettelijke verplichtingen terzake van verzuim- en arbobeleid, zoals die gelden voor de opdrachtgever. […] […] 3. De Arbodienst zal de aan haar verleende opdracht uitvoeren naar de richtlijnen en normen van de NVAB en KNMG. […]”. 2.3.

70

Op 19 juni 2006 is [werkneemster] (hierna: [werkneemster]) in dienst getreden bij De Zevenster. 2.4. In de periode vanaf haar indiensttreding tot 19 oktober 2010 heeft [werkneemster] zich 19 keer ziek gemeld, waarvan 5 keer in 2010. De gemiddelde ziekteduur bedroeg in de jaren 2006 tot en met 2009 steeds enkele dagen. In 2010 werd de gemiddelde ziekteduur langer en op 7 juli 2010 heeft [werkneemster] zich met spanningsklachten als gevolg van een (ervaren) structureel te hoge werkdruk gemeld op het inloopspreekuur van [bedrijfsarts 1], bedrijfsarts bij De Arbodienst. Begin augustus 2010 was [werkneemster] een week 100% arbeidsongeschikt en daarna gedurende drie weken 50% arbeidsongeschikt. Op 30 augustus 2010 is [werkneemster] weer beter gemeld. 2.5. [werkneemster] heeft zich op 14 oktober 2010 opnieuw ziek gemeld. Op 18 oktober 2010 is zij beter gemeld, waarna zij zich op 19 oktober 2010 wederom ziek heeft gemeld. De Zevenster heeft die ziekmelding direct gemeld bij De Arbodienst, waarna [werkneemster] op 21 oktober 2010 door bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] op het inloopspreekuur is gezien. 2.6. Op 3 november 2010 heeft [bedrijfsarts 2], bedrijfsarts bij De Arbodienst, tijdens een huisbezoek met [werkneemster] gesproken. Bij brief van dezelfde datum heeft [bedrijfsarts 2] van dat gesprek verslag uitgebracht aan De Zevenster en aangegeven dat, ondanks dat er wel sprake was van klachten, de arbeidsongeschiktheid van [werkneemster] niet rechtstreeks het gevolg was van ziekte of gebrek, zodat geen reden meer was voor toepassing van de ziektewet. 2.7. [werkneemster] was het niet eens met het oordeel van bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] en heeft op 8 november 2010 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Bij brief van 18 november 2010 heeft het UWV de uitslag van het door een verzekeringsarts uitgevoerde onderzoek aan [werkneemster] meegedeeld. Dat oordeel hield in dat [werkneemster] op 3 november 2010 als gevolg van ziekte niet geschikt was om haar (eigen) werk te verrichten. Een kopie van het uitgebrachte deskundigenoordeel is door het UWV op 18 november 2010 aan De Zevenster toegezonden. 2.8. Op 1 december 2010 heeft in het kader van een verzuimspreekuur een gesprek plaatsgevonden tussen [werkneemster] en bedrijfsarts [bedrijfsarts 1]. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [bedrijfsarts 1] een probleemanalyse opgesteld, zoals verplicht is in de Wet Verbetering Poortwachter. Op het door De Arbodienst standaard gehanteerde probleemanalyseformulier wordt – onder meer – de volgende vraag gesteld: “[…] 13. Vermeld hier Als de werknemer nu al een WIA-uitkering ontvangt of ontving hij die in de

71

bijzonderheden met een afgelopen vijf jaar voor de (huidige) eerste arbeidsongeschiktheidsdag, financieel aspect: vermeld dan of het daarbij om dezelfde oorzaak gaat. bijvoorbeeld samen te stellen ziekteperioden, vangnet ZW, historie met WIA, WAZ of Wajong, […]”. Bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] heeft op deze vraag als antwoord ingevuld: “Er gelden geen bijzondere wettelijke regelingen.” Het ingevulde probleemanalyseformulier is bij brief van 1 december 2010 aan De Zevenster toegezonden. 2.9. [werkneemster] is vanaf 19 oktober 2010 tot het einde van haar dienstverband op 3 december 2012 ziek geweest. 2.10. De Zevenster heeft gedurende alle ziekteperiodes vanaf 2006 tot en met 2012 het salaris van [werkneemster] doorbetaald. 2.11. In november 2012 is De Zevenster op de hoogte geraakt van het feit dat [werkneemster] een WAO-verleden had toen zij bij De Zevenster in dienst trad. 3 Het geschil 3.1. De Zevenster vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 1. te verklaren voor recht dat De Arbodienst onrechtmatig jegens De Zevenster heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen partijen op 1 januari 2006 gesloten overeenkomst, ten gevolge waarvan De Zevenster schade heeft geleden; 2. De Arbodienst te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. De Arbodienst te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2.

72

De Zevenster legt aan haar vorderingen kort gezegd ten grondslag dat ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst op De Arbodienst de verplichting rustte om te informeren naar het WAO-verleden van [werkneemster] en direct nadat De Arbodienst daarmee bekend was geworden, het WAO-verleden van [werkneemster] aan De Zevenster te melden. Door dat niet te doen, is De Arbodienst tekort gekomen in de nakoming van de op 30 december 2005 gesloten overeenkomst. De Zevenster heeft als gevolg daarvan schade geleden, omdat zij gedurende de ziekte van [werkneemster] haar volledige loon heeft moeten doorbetalen, terwijl zij bij het UWV aanspraak had kunnen maken op de no-risk polis regeling van de Ziektewet. 3.3. De Arbodienst betwist dat op haar de verplichting rustte om naar het WAO-verleden van [werkneemster] te informeren en het antwoord mee te delen aan De Zevenster. De Arbodienst wijst op het medisch beroepsgeheim van bedrijfsartsen en arbodiensten en stelt dat daaruit voortvloeit dat niet zonder toestemming van de werknemer gegevens over het WAO-verleden aan de werkgever mogen worden gemeld. Die toestemming heeft [werkneemster] niet gegeven, zodat het De Arbodienst niet vrij stond het WAO-verleden van [werkneemster] aan De Zevenster te melden. Bovendien is het ook niet de taak van een arbodienst om naar het WAO-verleden van een werknemer te vragen, aldus De Arbodienst. Uit artikel 38b ZW volgt immers dat het aan de werkgever zelf is om daarnaar te informeren bij de werknemer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. De kern van het geschil is de vraag of De Arbodienst, gelet op na te noemen regels van geheimhouding en privacy, aan De Zevenster mocht meedelen dat [werkneemster] een WAO-verleden had, en zo ja, of zij ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst jegens De Zevenster gehouden was naar dat verleden te vragen en de verkregen antwoorden door te geven aan De Zevenster. 4.2. De Arbodienst stelt zich op het standpunt dat zij die informatie niet mocht melden, omdat inlichtingen over het WAO-verleden van een werknemer vallen onder de geheimhoudingsverplichting die voortvloeit uit artikel 7:457 BW in combinatie met artikel 7:464 lid 1 BW, alsmede uit artikel 88 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) en de Wet bescherming persoonsgegevens. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst De Arbodienst naar de Leidraad Bedrijfsarts en Privacy van de NVAB, de Code Gegevensverkeer en Samenwerking bij Arbeidsverzuim en Re-integratie van de KNMG en de uitgave “De zieke werknemer en privacy” van het College Bescherming Persoonsgegevens waarin – kort gezegd – telkens staat dat de bedrijfsarts zonder toestemming van de werknemer niet aan de werkgever mag melden dat sprake is van een “vangnetsituatie”. 4.3. Een werkgever die een gedeeltelijk arbeidsongeschikte in dienst neemt, krijgt gedurende vijf jaar aanspraak op de no risk polis Ziektewet (ZW). Dat wil zeggen dat het UWV de

73

werkgever tegemoet komt voor de kosten van de verplichte loondoorbetaling (no risk polis Zw) als de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer binnen vijf jaar na indiensttreding uitvalt wegens ziekte. De tegemoetkoming is zo vormgegeven dat de werknemer aanspraak krijgt op een ZW-uitkering (zie Memorie van Toelichting bij de Wet werk en inkomen arbeidsvermogen, 30034, nr. 3). Dit is uitgewerkt in artikel 29b van de Ziektewet waarin is bepaald dat een werknemer die een arbeidshandicap heeft, bij ziekte die intreedt tijdens de eerste vijf jaar van het dienstverband, recht heeft op ziekengeld. Indien een werknemer recht heeft op ziekengeld op grond van de no risk polis dient de werkgever ingevolge artikel 38a lid 3 ZW uiterlijk zes weken na de eerste werkdag waarop de werknemer ziek is een ziekmelding te doen bij het UWV. De werkgever kan die ziekmelding echter alleen doen indien hij op de hoogte is van het WAO-verleden van de werknemer. In artikel 38b van de Ziektewet is daarom op 29 december 2005 voor de werknemer de verplichting opgenomen om zijn werkgever, op diens verzoek, te informeren omtrent zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van de no risk polis. 4.4. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, 30118 nr. 3, is omtrent die verplichting van de werknemer het volgende opgenomen: “ 5.3 Bekendmaking status gedeeltelijk arbeidsongeschikte […] De regering is er zich terdege van bewust dat het hierbij gaat om een gevoelige materie, waarbij de belangen zorgvuldig dienen te worden gewogen. Enerzijds is het belang van de werknemer bij arbeidsdeelname en het belang van diens privacy in het geding. Anderzijds dient het belang van de werkgever te worden gewogen, waarbij het vooral gaat om diens financieel belang. De regering hecht er – na weging van de verschillende belangen – allereerst aan vast te houden aan het uitgangspunt dat aspirantwerknemers met een handicap of WAO-verleden niet verplicht zijn de aspirantwerkgever hierover bij een sollicitatie te informeren, tenzij bijzondere functieeisen daartoe nopen. In deze fase staat het belang van de werknemer aan arbeidsdeelname en het privacybelang voorop. De werknemer kan dus op dat moment zelf bepalen of hij zijn status bekend maakt of niet. Na een bepaalde periode komt er echter een moment, waarop ook het belang van de werkgever bij bekendmaking tot gelding dient te komen. De regering is van mening dat deze periode twee maanden dient te bedragen. Deze periode correspondeert met de reguliere proeftijdperiode. De werknemer heeft dan een dienstverband en in deze periode van twee maanden zijn waarde kunnen bewijzen. Na deze periode kan de werkgever gebruik maken van voordelen die verbonden zijn aan het in dienst hebben of houden van een werknemer met een arbeidshandicap: de no risk polis bij ziekte of de premiekortingsregeling. Bovendien is deze periode, gelet op de huidige praktijk van bekendmaking van besluiten, een redelijke periode. De regering kiest ervoor om deze lijn als volgt uit te werken. In de Ziektewet (ZW) wordt allereerst vastgelegd dat de werknemer die gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, na twee maanden van de nieuwe dienstbetrekking verplicht is de werkgever desgevraagd te informeren over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW (no riskpolis). Aan deze wettelijke verplichting dient gevolg te worden gegeven op een daartoe strekkend verzoek van de werkgever (in de praktijk zal de arbodienst doorgaans

74

faciliterend optreden en de uitvraag bij de werknemer namens de werkgever verrichten). De werkgever zal dus eerst initiatief moeten tonen. Doet hij dat dan dient de werknemer zijn werkgever te informeren. De werknemer behoeft aan de werkgever alleen aan te geven dat hij recht heeft op de no risk polis; over de aard en oorzaak van de (gedeeltelijke) ongeschiktheid behoeft hij de werkgever niet te informeren. […].” 4.5. In diverse uitspraken van de Centrale Raad van Beroep is de vraag aan de orde gekomen of wetenschap van de arbodienst omtrent de aanspraak van de werknemer op ziekengeld in verband met het recht op privacy van de werknemer aan de werkgever kan worden toegerekend. De Centrale Raad van Beroep heeft die vraag bevestigend beantwoord (zie CRvB 6 oktober 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR4202, CRvB 21 december 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU8605, en CRvB 26 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4522). Het argument dat de arbodienst vanwege het recht op privacy van de werknemer zonder diens toestemming geen gegevens over het WAOverleden aan de werkgever mag verstrekken, is daarbij door de Centrale Raad van Beroep verworpen met de overweging “dat van de werkgever mag worden verlangd een zodanige regeling met de in zijn opdracht werkende arbodienst te treffen, dat deze dienst, zo niet voor alle ziekmeldingen, in elk geval kan zorgdragen voor de ziekmelding in een geval als het onderhavige, zonder dat harde medische gegevens tegen de wil van de werknemer aan de werkgever worden doorgegeven. […]” (CRvB 26 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4522). 4.6. Gelet op de hierboven geciteerde Memorie van Toelichting waaruit blijkt dat de regering er vanuit gaat dat de vraag naar aanspraak op de no riskpolis doorgaans niet door de werkgever zelf, maar door de ingeschakelde de arbodienst zal worden gesteld en de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep waarin wetenschap van de arbodienst omtrent het recht van een werknemer op ziekengeld wordt toegerekend aan de werkgever is de rechtbank van oordeel dat informatie over de aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW door een arbodienst aan de werkgever mag worden gemeld en dus niet onder het medisch beroepsgeheim valt. De rechtbank overweegt dat ook niet valt in te zien, waarom een werkgever de vraag naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld zelf wel aan de werknemer zou mogen stellen, maar daarvoor niet een arbodienst zou mogen inschakelen die het antwoord vervolgens aan de werkgever meedeelt. Het gaat immers alleen om het gegeven dat een aanspraak op ziekengeld bestaat en niet om “harde medische informatie” zoals de aard en oorzaak van de (gedeeltelijke) ongeschiktheid. Dat de door De Arbodienst aangehaalde richtlijnen van de KNMG etc. van voorgaande overwegingen afwijken, maakt voormeld juridisch oordeel niet anders. 4.7. Voor de op De Arbodienst uit hoofde van de overeenkomst jegens De Zevenster bestaande onderzoeks- en meldingsverplichtingen leidt het voorgaande tot de navolgende overwegingen. Indien De Arbodienst vanwege vorenbedoelde richtlijnen de vraag naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW niet namens de werkgever had willen stellen, had zij als deskundige op dit terrein De Zevenster daar reeds bij het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk op moeten

75

wijzen. De Zevenster had in dat geval geweten dat zij na een ziekmelding van een werknemer te allen tijde zelf van haar bevoegdheid op grond van artikel 38b ZW gebruik diende te maken. Gesteld noch gebleken is dat De Arbodienst aan De Zevenster een dergelijke waarschuwing heeft gegeven, zodat De Zevenster er vanuit mocht gaan dat De Arbodienst bedoelde vraag zou stellen en – bij toepasselijkheid van een vangnetregeling – De Zevenster van het antwoord op de hoogte zou brengen. 4.8. De Arbodienst beschouwde het navraag doen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW en het melden daarvan aan de werkgever evenwel kennelijk zelf ook tot haar taak; bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] heeft vraag 13 van het probleemanalyseformulier, waarin wordt gevraagd naar onder meer aanspraak van [werkneemster] op een vangnet ZW, in de hiervoor in 2.8 geciteerde bewoordingen beantwoord. De Zevenster heeft bovendien onweersproken gesteld dat deze vraag ook bij andere ziektegevallen steeds door (bedrijfsartsen van) De Arbodienst werd ingevuld, waarna het formulier aan De Zevenster werd toegezonden. Een dergelijke handelwijze past niet bij het door De Arbodienst gevoerde principiële verweer dat informatie over het WAO-verleden van een werknemer nooit zonder toestemming van de werknemer aan de werkgever mag worden meegedeeld. Naast dat principiële (reeds verworpen) verweer heeft De Arbodienst overigens onvoldoende gemotiveerd betwist dat het op grond van de overeenkomst tot haar taak behoorde om namens De Zevenster werknemers te vragen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld en het antwoord daarop tijdig mee te delen aan De Zevenster. 4.9. De conclusie van het vorenstaande is dan ook dat het De Arbodienst vrij stond aan De Zevenster mede te delen dat [werkneemster] een WAO-verleden had en dat De Arbodienst uit hoofde van de overeenkomst gehouden was bij [werkneemster] navraag te doen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW en – in het bevestigende geval – het antwoord van [werkneemster] mee te delen aan De Zevenster. 4.10. De vraag die vervolgens aan de orde komt, is vanaf welk moment De Arbodienst gehouden was bij [werkneemster] navraag te doen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld. Niet in geschil is dat [werkneemster] vanaf 2006 regelmatig ziek was. De Arbodienst heeft echter onweersproken gesteld dat [werkneemster] pas op 21 oktober 2010 voor het eerst op het spreekuur van de bedrijfsarts is geweest in verband met de ziekmelding door De Zevenster op 19 oktober 2010. Weliswaar is [werkneemster] op 7 juli 2010 ook bij de bedrijfsarts geweest, maar dat was op vrijwillige basis en niet naar aanleiding van een ziekmelding. De Zevenster heeft overigens ook niet gesteld dat De Arbodienst reeds vóór 21 oktober 2010 aan [werkneemster] had moeten vragen of zij aanspraak had op ziekengeld. Gelet op het veelvuldige ziekteverzuim van [werkneemster] in de jaren 2006-2009 en de langere periode van ziekteverzuim in de maand augustus had De Arbodienst die vraag wel aan [werkneemster] moeten stellen tijdens het spreekuur op 21 oktober 2010 en het antwoord moeten mededelen aan De Zevenster, zodat De Zevenster indien nodig binnen zes weken de ziekmelding had kunnen doen bij het UWV. 4.11.

76

Vaststaat dat bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] op het probleemanalyseformulier gedateerd 1 december 2010 bij vraag 13 naar onder meer een vangnet ZW, heeft ingevuld dat er geen bijzondere wettelijke regelingen gelden. Dat formulier is op dezelfde datum aan De Zevenster toegezonden. Door De Arbodienst is niet betwist dat het antwoord op vraag 13 niet overeen kwam met de werkelijke situatie; [werkneemster] had immers wel een WAO-verleden. De Arbodienst heeft ter zitting desgevraagd aangegeven niet te weten wat er tussen bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] en [werkneemster] is besproken en bij gebrek aan wetenschap betwist dat zij op de hoogte was van het WAO-verleden van [werkneemster]. De Arbodienst heeft echter niet, zoals zij had kunnen doen, een subsidiair verweer gevoerd in die zin dat, in het geval de rechtbank onverhoopt van oordeel mocht zijn dat De Arbodienst wèl naar het WAO-verleden van [werkneemster] had moeten vragen en zij – in het bevestigende geval – het bestaan daarvan aan De Zevenster had moeten meedelen, zij in de gelegenheid gesteld wil worden nog een akte te nemen, zodat zij kan ingaan op de vraag of er met [werkneemster] is gesproken over haar WAO-verleden en wat [werkneemster] daaromtrent heeft meegedeeld. Nu De Arbodienst dit (voorwaardelijke) verweer niet heeft gevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding De Arbodienst in de gelegenheid te stellen zich alsnog bij akte over het gesprek tussen [werkneemster] en de bedrijfsarts uit te laten. Bij deze stand van zaken moet er vanuit worden gegaan dat de bedrijfsarts niet naar het WAO-verleden van [werkneemster] heeft gevraagd danwel [werkneemster] op de vraag van de bedrijfsarts heeft geantwoord dat sprake was van een WAO-verleden, maar de bedrijfsarts dat ten onrechte niet op het formulier heeft ingevuld. Welke situatie zich heeft voorgedaan, kan verder in het midden blijven, omdat in beide gevallen sprake is van een onjuist door De Arbodienst ingevuld antwoord waardoor De Zevenster op of omstreeks 1 december 2010 (en dus vóór het verstrijken van voornoemde zes weken-termijn van artikel 38a lid 3 ZW) ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat aan [werkneemster] was gevraagd of zij een WAO-verleden had en daarvan geen sprake was. In beide gevallen is sprake van een toerekenbare tekortkoming door De Arbodienst in de nakoming van de overeenkomst met De Zevenster. 4.12. Op grond van artikel 6:74 BW is De Arbodienst gehouden de schade die De Zevenster door de tekortkoming heeft geleden te vergoeden. Zoals hierboven reeds is overwogen, was De Arbodienst echter niet eerder dan op 21 oktober 2010 gehouden aan [werkneemster] te vragen of zij aanspraak had op ziekengeld. Dat betekent dat pas vanaf die datum sprake is van wanprestatie, zodat De Arbodienst alleen schade die is geleden vanaf 21 oktober 2010 dient te vergoeden. 4.13. Anders dan De Zevenster heeft gevorderd, zal de rechtbank de zaak niet verwijzen naar de schadestaatprocedure, omdat de schade in de onderhavige procedure kan worden begroot. Partijen zullen daartoe in de gelegenheid worden gesteld door zich bij akte (nader) uit te laten over de omvang van de door De Zevenster geleden schade. 4.14. Om redenen van zowel proceseconomische als principiële aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan. 5 De beslissing De rechtbank

77

5.1. verklaart voor recht dat De Arbodienst toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen partijen op 30 december 2005 gesloten overeenkomst, ten gevolge waarvan De Zevenster schade heeft geleden, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 februari 2015 voor het nemen van een akte door De Zevenster over hetgeen is vermeld onder 4.13, waarna De Arbodienst op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.3. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, mr. E.C.M. van Mierlo en mr. M. Goedhuis-Visser en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2015.1 1 type: 977coll:

78

JAR 2015/101 Kantonrechter Rechtbank Den Haag zp Gouda, 24-03-2015, 3817631\EJ VERZ 15-80422 Terugval in drugsverslaving voor risico werknemer, Ontbinding zonder vergoeding, Drugsverslaving als ziekte Publicatie

JAR 2015 afl. 6

Publicatiedatum 28 april 2015 College

Kantonrechter Rechtbank Den Haag zp Gouda

Uitspraakdatum 24 maart 2015 Rolnummer

3817631\EJ VERZ 15-80422 LJN

Rechter(s)

mr. Nijenhuis

Partijen

De besloten vennootschap Bakkerij Visser BV te Alphen aan den Rijn, verzoekende partij, gemachtigde: mr. drs. G.B.M. Zuidgeest, tegen de werknemer te Alphen aan den Rijn, verwerende partij, gemachtigde: mr. I. Scheele.

Trefwoorden

Terugval in drugsverslaving voor risico werknemer, Ontbinding zonder vergoeding, Drugsverslaving als ziekte,

Regelgeving

BW Boek 7 - 629 BW Boek 7 - 685

» Samenvatting De werknemer heeft ruim een jaar niet gewerkt vanwege een drugsverslaving en de behandeling hiervan. Bij de hervatting van zijn werk functioneerde de werknemer in eerste instantie goed. Na een jaar is hij toch minder gaan functioneren en hebben er enkele incidenten plaatsgevonden waarvoor de werknemer door de werkgever is gewaarschuwd. Uiteindelijk meldt de werknemer zich weer ziek. De werkgever zoekt bij herhaling contact met de werknemer, maar omdat deze onvindbaar is, schort de werkgever de loonbetaling op. Als partijen elkaar spreken deelt de werknemer mee dat hij is teruggevallen in zijn drugsverslaving. De werkgever verzoekt nu ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden, althans een verandering van omstandigheden. De kantonrechter overweegt dat een drugsverslaving een stoornis is en derhalve een ziekte. Indien de werknemer die daaraan lijdt door zijn werkgever in de gelegenheid is gesteld lopende de arbeidsovereenkomst deze drugsverslaving te overwinnen en dit heeft tot volledige genezing geleid, komt de terugval in de verslaving voor risico van de werknemer, tenzij de terugval verband houdt met enigerlei andere (niet drugsgerelateerde) stoornis (ziekte) van de werknemer, waardoor hij zodanig wordt beheerst dat het niet mogelijk voor hem is om weerstand te bieden aan de verleiding om

79

drugs te gebruiken. De werknemer heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat van deze situatie sprake is. Nu de werknemer niet heeft gekozen voor het oplossen van zijn problemen, maar opnieuw verslaafd is geraakt, leidt dat niet tot de conclusie dat sprake is van een dringende reden als bedoeld in art. 7:685 lid 2 BW. Wel is, ondanks de door het drugsgebruik veroorzaakte ziekte, sprake van een zodanige verandering in de omstandigheden dat van de werkgever niet (opnieuw) kan worden verlangd dat hij de werknemer in de gelegenheid stelt om tijdens zijn dienstverband van zijn verslaving te genezen. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden zonder vergoeding. Wel wordt de beëindigingsdatum bepaald op een iets ruimere termijn dan gebruikelijk. NB. Uitgangspunt in de rechtspraak, soms met verwijzing naar de Stecr-richtlijn over verslaving, lijkt te zijn dat een verslaafde werknemer in elk geval één kans moet krijgen om zich te laten behandelen en te re-integreren. Afhankelijk van het geval kunnen er meerdere kansen geboden worden, maar hiertoe bestaat in de regel geen verplichting. Zie ook «JAR» 2012/139, «JAR» 2012/2, «JAR» 2009/263 en «JAR» 2005/40. » Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. Overwegingen 2.1. Verzoekende partij, hierna te noemen: Visser, verzoekt in deze procedure de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar als werkgeefster en verwerende partij, hierna te noemen: de werknemer, als werknemer, op de kortst mogelijke termijn wegens dringende redenen, althans wegens zodanige veranderingen in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, kosten rechtens. 2.2. Visser legt aan haar verzoek het volgende ten grondslag. De werknemer, geboren op 17 september 1982, is op 26 januari 2004 in de functie van Operator Productie bij haar in dienst getreden. Hij verdient bij haar een salaris ad € 2.134,08 bruto per vier weken exclusief emolumenten. In oktober 2010 is hij een aantal dagen uitgevallen en vanaf 1 november 2010 tot en met 4 januari 2012 heeft hij wegens arbeidsongeschiktheid niet gewerkt. Hij bleek verslaafd aan drugs en is daar voor opgenomen en in behandeling geweest. Bij de hervatting van zijn werk heeft de werknemer aan Visser voorgehouden dat hij zijn drugsverslaving had overwonnen en dat zij er op mocht vertrouwen dat er niet opnieuw verslavingsproblemen zouden ontstaan. De werknemer functioneerde na zijn herstel aanvankelijk goed. In 2013 is hij minder gaan functioneren en die dalende lijn heeft zich in 2014 voortgezet. Visser heeft hem naar aanleiding van een aantal incidenten waarschuwingen moeten geven. De werknemer hield zich niet aan de regels rond de pauzes en moest er bij herhaling op worden aangesproken dat hij niet mocht eten in de productieruimte. Op 9 oktober 2014 heeft Visser hem een waarschuwing moeten geven omdat hij met een trap had gegooid. De werknemer onderbreekt het werk te vaak om te gaan roken en is soms geruime tijd onvindbaar. Op 26 november 2014 heeft hij zich opnieuw ziek gemeld. Op 16 december 2014 bezocht hij de Arbo-arts. Nadien heeft Visser bij herhaling contact met hem gezocht, maar was hij onvindbaar. Bij brief d.d. 27 januari 2014 heeft zij de nakoming van haar verplichting om hem het loon te betalen opgeschort. Nadien hebben partijen elkaar gesproken. De werknemer heeft toen meegedeeld dat hij was teruggevallen in zijn drugsverslaving, zodanig dat hij opnieuw moet worden opgenomen en behandeld. Op grond van deze feiten heeft Visser volledig haar vertrouwen in de werknemer verloren. Daarbij speelt ook een rol dat de werknemer bij Visser moet werken met gevaarlijke machines en verhitting. Visser moet er op kunnen vertrouwen dat haar werknemers tijdens hun werk niet onder de invloed

80

zijn van verdovende middelen of alcohol. Nu de ontstane situatie is te wijten aan de werknemer, is er, voor zover er niet ontbonden wordt op grond van een dringende reden, geen plaats voor de toekenning van een beëindigingvergoeding. 2.3. De werknemer verzoekt om de afwijzing van het verzoek van Visser. Voor zover het verzoek wel zou moeten worden toegewezen dient hem ten laste van Visser een beëindigingvergoeding te worden toegekend ad € 13.698,45 bruto (de kantonrechtersformule met C = 1) en dient rekening te worden gehouden met de fictieve opzegtermijn. Daartoe voert hij het volgende aan. Hij heeft vanaf november 2010 tot begin januari 2012 niet gewerkt wegens ziekte. Hij is in die periode behandeld en genezen van zijn drugsverslaving. In het persoonlijk leven van de werknemer zijn in de afgelopen tijd een aantal zaken gebeurd, waaronder het overlijden van zijn zus, waardoor zijn verslaving opnieuw de kop heeft opgestoken. De psychische problemen en de problemen in zijn persoon zijn weer toegenomen. Als gevolg daarvan is de werknemer teruggevallen in zijn oude gewoonte om drugs te gebruiken. Nu niet sprake is van bijkomende omstandigheden, is enkel dat geen reden voor de toewijzing van het verzoek. De werknemer heeft tot zijn ziekmelding in 2014 normaal gefunctioneerd, althans ernstige problemen hebben zich niet voorgedaan. Hij is op de werkvloer nooit onder de invloed van drugs geweest. Met het oog op zijn behandeling heeft de werknemer zich (opnieuw) gemeld bij Brijder Verslavingszorg te Den Haag. Zodra er plaats is zal hij worden opgenomen. De werknemer werkt mee aan zijn re-integratie. Op de brieven die Visser hem stuurt, reageert hij direct; alleen op telefonische oproepen reageert hij, als gevolg van zijn klachten, minder adequaat. Voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden moet worden, dient er bij de bepaling van de hoogte van de beëindigingvergoeding rekening mee te worden gehouden dat hij, vanwege zijn psychische klachten, een relatief zwakke positie heeft op de arbeidsmarkt. 2.4. De kantonrechter overweegt het volgende. 2.5. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is als vaststaand aan te nemen dat de werknemer in november 2010 drugsverslaafd was, dat Visser hem in de periode vanaf 1 november 2010 tot en met 4 januari 2012 de gelegenheid heeft geboden om daarvan te genezen en hij daarvan met succes gebruik heeft gemaakt. Op dezelfde grond staat vast dat de werknemer zich op 26 november 2014 opnieuw arbeidsongeschikt heeft moeten melden omdat hij opnieuw aan drugs verslaafd is geraakt, in verband waarmee hij zich opnieuw (voor waarschijnlijk langere tijd) moet laten opnemen en behandelen. 2.6. Een drugsverslaving als zodanig is een stoornis (van de geestvermogens) en derhalve een ziekte. Indien de werknemer die daaraan is lijdt door zijn werkgever in de gelegenheid is gesteld om zijn verslaving lopende de arbeidsovereenkomst te overwinnen en dit, zoals bij de werknemer het geval is, tot volledige genezing heeft geleid, komt de terugval in de verslaving voor risico van de werknemer, tenzij de terugval verband houdt met enigerlei andere (niet drugs gerelateerde) stoornis (ziekte) van de werknemer, waardoor hij zodanig wordt beheerst dat het niet mogelijk voor hem is om weerstand te bieden aan de verleiding om drugs te gebruiken. 2.7. De werknemer heeft gesteld dat hij na zijn herstel, per 4 januari 2012, te kampen heeft gekregen met persoonlijke problemen als gevolg waarvan zijn psychische problemen en de problemen in zijn persoon weer zijn toegenomen, hetgeen heeft geleid tot hernieuwd drugsgebruik. Wat de aard en de omvang van de psychische problemen is, heeft de werknemer niet (voldoende) uiteen gezet. Hij heeft verder niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat deze problemen een stoornis opleveren, zodanig dat het voor hem onmogelijk was om weerstand te bieden aan de verleiding om opnieuw drugs te gebruiken. Bij gebreke daarvan is het aannemelijk dat de werknemer voor de oplossing van de door hem ondervonden problemen een andere oplossing had kunnen kiezen dan

81

het gebruik van drugs (zoals bijvoorbeeld preventief contact met Brijder Verslavingszorg of een andere hulpverlener). Nu hij daar kennelijk niet voor heeft gekozen en hij opnieuw verslaafd is geraakt, leidt dat niet tot de conclusie dat sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 BW. Wel is voorstelbaar dat Visser als gevolg daarvan het vertrouwen in hem heeft verloren. Het feit dat niet is gebleken dat – zoals ook geenszins voor de hand ligt – de werknemer de opzet heeft gehad om het door drugsgebruik (opnieuw) tot arbeidsongeschiktheid te leiden, staat daaraan niet in de weg, omdat het vertrouwen dat een werkgever in zijn werknemer moet kunnen hebben ook door onopzettelijke handelingen verloren kan gaan. (In die zin onderscheidt de hier aan de orde zijnde situatie zich van de situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub a BW.) Dit leidt, ondanks de thans bestaande, door drugsgebruik veroorzaakte ziekte, tot de conclusie dat sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat van Visser niet (opnieuw) kan worden verlangd dat zij de werknemer in de gelegenheid stelt om tijdens zijn dienstverband van zijn verslaving te genezen. De arbeidsovereenkomst tussen partijen zal daarom worden ontbonden. 2.8. Nu de ontstane situatie aan de werknemer is te wijten en Visser hier volledig buiten staat, is er geen aanleiding om de werknemer een vergoeding toe te kennen in verband met de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. Wel is er aanleiding om de beëindigingdatum te bepalen op een iets ruimere termijn dan gebruikelijk. 2.9. De werknemer is degene die bij deze beschikking in het ongelijk wordt gesteld. Hij wordt om die reden veroordeeld in de kosten van de procedure. 3. De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen en bepaalt dat deze eindigt op 1 mei 2015; veroordeelt de werknemer in de kosten van deze procedure, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 516,=, waarin begrepen een bedrag ad € 400,= voor salaris gemachtigde, wijst af het meer of anders verzochte.

82

ECLI:NL:RBAMS:2015:487 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 26-01-2015 Datum publicatie 03-02-2015 Zaaknummer CV EXPL 14-16636 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Werknemer heeft gokverslaving aan werkgever gemeld, maar is na de melding gedurende 8 dagen doorgegaan met gokken, met gebruikmaking van telefoonabonnement van werkgever. Vervolgens heeft werknemer zich ziek gemeld en laten opnemen in verslavingskliniek. Werkgever heeft werknemer geschorst, de loonbetaling opgeschort en uiteindelijk op staande voet ontslagen. Op verzoek van werkgever wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden onder het voorbehoud dat deze nog bestaat. Thans vordert werkgever de ten onrechte gemaakte telefoonkosten, terugbetaling studiekosten en de gefixeerde schadevergoeding. De kantonrechter oordeelt dat werknemer de gemaakte telefoonkosten verschuldigd is op grond van onrechtmatige daad. Ook de vordering van de studiekosten worden toegewezen, aangezien werknemer deze niet betwist. De vordering van de gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen. Geoordeeld wordt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Ook is er voldoende reden om aan te nemen dat werknemer handelde onder invloed van zijn verslaving, zodat hem geen verwijt valt te maken. De toegewezen bedragen moeten worden verrekend met het nog verschuldigde loon tot de datum van ontbinding. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0111 Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM

83

Afdeling privaatrecht zaaknummer: 3148083 \ CV EXPL 14-16636 vonnis van: 26 januari 2015 fno.: 25 vonnis van de kantonrechter Inzake Chipsoft B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, nader te noemen Chipsoft, gemachtigde: mr. R.M. Berendsen, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, nader te noemen [gedaagde], gemachtigde: mr. C.J. de Lange. VERLOOP VAN DE PROCEDURE 

dagvaarding van 4 juni 2014 met producties;



antwoord met producties;



instructievonnis;



repliek met producties;



-

84

dupliek met producties; 

akte uitlating producties van Chipsoft;



dagbepaling vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast: 1.1. [gedaagde], geboren op [geboortedatum], is op [datum] in dienst getreden bij Chipsoft als [functie], tegen een salaris van € 2.717,03 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en € 100,00 per maand aan bonus, bij een werkweek van 40 uur. 1.2. Op 8 november 2013 heeft [gedaagde] aan [naam] van Chipsoft (hierna: [naam]) gemeld dat hij met de door Chipsoft ter beschikking gestelde mobiele telefoon had gegokt en dat hij in verband daarmee ten laste van het bedrijf aanzienlijke telefoonkosten had veroorzaakt. 1.3. Op 18 november 2013 heeft [gedaagde] zich ziek gemeld en aan Chipsoft bericht dat hij zich zou laten opnemen in een verslavingskliniek. Bij e-mail van diezelfde dag heeft hij onder meer aan Chipsoft geschreven: “Ik heb na ons overleg nog gegokt. Ook met de telefoon van CS. Er komt een dikke rekening aan dacht ik en of die nu wat groter is aangezien ik daarna ,echt’ stop, maakt niet zo veel uit. Blablabla. Afspraken tussen ons, met familie en mijzelf komen dan niet in de zieke kop op. Daarom moet ik weer in behandeling. (…) Ik heb 4 topjaren achter de rug en dacht dat ik echt was genezen (…). Toen ik de schade gisteravond was inventariseren ben ik geschrokken. Blijkbaar heb ik afgelopen twee weken een kleine 10.000 keer met dat nummer gebeld. (…) Dat komt neer op 10.000 keer 0.75 in je casino account, en 0.55 naar de provider. De telefoonrekening zal naar verwachting zon 12.000 euro bedragen. 5.000 euro won ik en staat te wachten op uitbetaling totdat de telefoonrekening is betaald. (…) Uiteraard zorg ik ervoor dat alles wordt betaald. Gezien de hoogte van het bedrag zal een inhouding van het salaris niet werken dus zal het in een som moeten worden afgelost. (…). Het enige wat ik op dit moment kan doen is hulp zoeken. Solutions (…) is waar ik aankomende tijd zal verblijven. Het is dezelfde kliniek als 5 jaar terug. (…) Sorry voor het beschamen van je vertrouwen na ons gesprek.” 1.4.

85

Bij brief van 19 november 2013 heeft Chipsoft [gedaagde] onder meer bericht dat iedere loonbetaling zal worden opgeschort in afwachting van het verrekenen van de schade met het loon en dat hij voor twee weken wordt geschorst. 1.5. Chipsoft heeft vanaf 1 november 2013 geen salaris aan [gedaagde] uitbetaald. 1.6. Van 19 november tot 18 december 2013 is [gedaagde] in een behandelinstelling behandeld voor zijn gokverslaving. 1.7. Op 31 december 2013 hebben partijen overleg gehad over beëindiging van het dienstverband in het kader van een minnelijke regeling. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt. 1.8. Bij brief van 10 januari 2014 aan Chipsoft heeft de gemachtigde van [gedaagde] erop gewezen dat ondanks de ziekmelding per 18 november 2013 ten onrechte de bedrijfsarts niet was ingeschakeld. Voorts is aanspraak gemaakt op doorbetaling van het salaris en bezwaar gemaakt tegen de aangekondigde verrekening van de schade met het loon. Ten slotte wordt erop gewezen dat op de geschatte schade van ca. € 11.000,00 een bedrag van € 5.000,00 wegens winst in mindering dient te worden gebracht, zodat circa € 6.000,00 resteert. 1.9. De bedrijfsarts heeft op 14 januari 2014 laten weten: “Uw medewerker heeft beperkingen in het normale functioneren. Deze beperkingen zijn gelegen op het gebied van de arbeidsduur. Wegens zijn behandeling is uw medewerker namelijk niet voltijds inzetbaar. Wel kunt u rekenen op een inzetbaarheid van tenminste 32 uur per week verdeeld over 5 dagen.” 1.10. Bij brief van 15 januari 2014 heeft Chipsoft [gedaagde] op staande voet ontslagen. In deze brief schrijft Chipsoft onder meer: “Omdat u zich op 18 november jl. ziek heeft gemeld en toen onmiddellijk bent vertrokken naar een ontwenningskliniek was u voor ons helemaal niet bereikbaar. Pas op 18 december jl. kregen wij een redelijk inzicht in de schade die u had veroorzaakt door het gokken op kosten van Chipsoft. (…) De schade tot nu toe is € 11.427,61. Daarvoor bent u aansprakelijk. Wij hebben al wel vandaag besloten u op staande voet te ontslaan op de grond dat u op grove wijze misbruik heeft gemaakt van de door ons aan u ter beschikking gestelde telefoon, door daarmee ook tijdens kantoortijden duizenden keren te bellen naar een betaalnummer met het doel daarmee zelf geld te winnen ten koste van ons.” 1.11. Op 16 januari 2014 heeft de gemachtigde van [gedaagde] de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet ingeroepen.

86

1.12. Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 10 maart 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 10 maart 2014 ontbonden onder het voorbehoud dat deze na 15 januari 2014 is blijven bestaan. Daarbij is geen vergoeding toegekend aan [gedaagde]. 1.13. Naar aanleiding van het door [gedaagde] aangevraagde deskundigenoordeel heeft de verzekeringsarts op 4 februari 2014 onder meer gerapporteerd: “(…) Cliënt heeft een intensieve behandeling nodig en volgt deze behandeling. Bij de beoordeling door de arbo-arts is weliswaar rekening gehouden met de directe uren dat cliënt bezig is met behandeling maar onvoldoende met de beperkingen in de belastbaarheid die cliënt heeft voortkomend uit ziekte. Gelet op de aard van de aandoening en ook de bevindingen bij onderzoek heeft cliënt een beperking t.a.v. omgaan met deadlines en ook bij het omgaan met conflicten. Er zijn derhalve wel beperkingen in de psychische belastbaarheid naast een beperking in werkuren. (…) Cliënt is per geschildatum 14-01-2014 niet geschikt te achten om 32 uur per week te werken“. 1.14. Bij e-mail van 20 maart 2014 heeft een medewerker van T-Mobile verklaard, voor zover hier van belang: “Navraag in de organisatie heeft mij geleerd dat de openstaande bedragen op 7 maart jl. zijn ontvangen. Hierbij dan ook de bevestiging dat Chipsoft BV momenteel geen achterstallige betalingen heeft en aan haar betalingsverplichtingen voldoet. Daarnaast heb ik een bestand ontvangen met details gebruikskosten. Dit is bijgevoegd bij deze mail (…)”. 1.15. Bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in kort geding van 23 april 2014 (KK 14350) is de vordering van [gedaagde] tot doorbetaling van het salaris afgewezen. 1.16. Bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in kort geding van diezelfde datum (KK 14-551) is de vordering van Chipsoft tot betaling van de door [gedaagde] gemaakte telefoonkosten eveneens afgewezen. Vordering 2. Chipsoft vordert dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van € 11.806,78 voor vergoeding telefoonkosten, € 6.792,58 wegens gefixeerde schadevergoeding, € 4.253,74 aan studiekosten en € 545,00 wegens proceskosten in de ontbindingsprocedure, derhalve in totaal € 23.398,10, onder aftrek van € 6.138,14 welk bedrag reeds is verrekend. Voor het geval mocht worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet nietig is, zou een bedrag van € 10.266,51 aan loon zijn verrekend, zodat een vordering van € 13.131,59 resteert. Chipsoft vordert daarnaast de wettelijke rente en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3. Chipsoft heeft daartoe het volgende aangevoerd. Door het bellen met dure servicenummers op kosten van Chipsoft is [gedaagde] op grond van artikel 6:162 BW

87

tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Los daarvan heeft [gedaagde] door aldus te handelen ingevolge artikel 6:162 BW een onrechtmatige daad gepleegd jegens Chipsoft. 4. De aldus ontstane schade bedraagt ten minste € 11.427,61. Daarnaast heeft [gedaagde] op 16 oktober en 5 november 2013 onder valse voorwendselen nog de telefoon van een collega geleend, waarmee hij door het bellen met het nummer van “Beltegoed.nl” € 47,57 heeft verduisterd. Ook met de vaste telefoon van [gedaagde] op het werk heeft hij in de periode van 1 september tot 1 december 2013 48 keer met Beltegoed.nl gebeld, voor een bedrag van € 331,60. Chipsoft stelt dat het gebruik van de telefoons door [gedaagde] onrechtmatig was en dat [gedaagde] op die grond aansprakelijk is voor de schade. 5. Chipsoft verwijst naar de door haar overgelegde gespreksspecificaties en facturen van T-Mobile en Esprit Telecom en de kopie van het bankafschrift van 7 maart 2014 waaruit blijkt dat zij op die dag € 11.828,53 aan T-Mobile heeft voldaan. 6. Chipsoft stelt voorts dat [gedaagde] schadeplichtig is omdat hij [gedaagde] een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet, in verband waarmee zij 2,5 maandsalaris vordert, derhalve € 6.792,58. 7. Chipsoft maakt tevens aanspraak op vergoeding van door Chipsoft betaalde studiekosten van € 3.603,00 aan collegegeld over 2012 en 2013 en € 647,74 aan studieboeken. Chipsoft verwijst in dit verband naar hetgeen is overeengekomen in de studie-overeenkomst. 8. Ten slotte vordert Chipsoft veroordeling tot betaling van € 545,00 aan proceskosten terzake de ontbindingsbeschikking van 10 maart 2014. Verweer 9. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Voor zover van belang zal het verweer van [gedaagde] hierna aan de orde komen. Beoordeling 10. Vast staat dat [gedaagde] op rekening van Chipsoft op oneigenlijke wijze gebruik heeft gemaakt van de door Chipsoft ter beschikking gestelde mobiele telefoon en overige communicatiefaciliteiten. Dit is aan te merken als een onrechtmatige daad. De vraag is of deze aan [gedaagde] kan worden toegerekend. 10. Voor de toerekening is opzet of schuld aan de kant van [gedaagde] niet vereist. Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kan ook ontstaan indien sprake is van een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit brengt met zich mee dat zelfs als zou worden geoordeeld dat [gedaagde] onder invloed van zijn gokverslaving zou hebben gehandeld, de gevolgen daarvan voor zijn rekening dienen te komen. Het argument dat Chipsoft deze kosten uiteindelijk niet heeft hoeven betalen, is door [gedaagde] onderbouwd met het verweer dat uit de verklaring van de medewerker van T-Mobile niet blijkt dat Chipsoft het bewuste bedrag heeft betaald. Ook stemt volgens [gedaagde] het betalingskenmerk van het door Chipsoft overgelegde bankafschrift niet overeen met de in het geding gebrachte facturen. Nu echter vast staat dat de telefoonkosten zijn gemaakt, is de enkele suggestie van [gedaagde] dat Chipsoft deze uiteindelijk niet heeft hoeven vergoeden aan haar provider onvoldoende om aan te nemen dat deze schade niet daadwerkelijk door Chipsoft is geleden.

88

De vordering tot betaling van deze door [gedaagde] veroorzaakte telefoonkosten, vermeerderd met de wettelijke rente, is derhalve toewijsbaar als na te melden. Gelet op dit oordeel kan de stelling dat [gedaagde] tevens toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst onbesproken blijven. 10. Vervolgens dient de geldigheid van het gegeven ontslag op staande voet te worden beoordeeld. [gedaagde] heeft op 8 november 2013 zijn problemen aan zijn leidinggevende de heer [naam] gemeld. In strijd met de toen gemaakte afspraken heeft hij in de periode daarna opnieuw een groot aantal malen (bijna 10.000 keer) gebruik gemaakt van de telefoonlijn van Chipsoft om op internet te gokken, tot hij zich op 18 november 2013 opnieuw meldde bij [naam] en hij zich vrijwillig heeft laten opnemen in een kliniek. Voor Chipsoft was dit gedrag aanleiding om [gedaagde] op 19 november 2013 per onmiddellijk te schorsen. Chipsoft heeft naar eigen zeggen vervolgens gewacht op de factuur van T-Mobile van de definitieve omvang van de schade om te beoordelen of ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. Chipsoft stelt dat zij daarmee zorgvuldig heeft gehandeld en dat het ontslag onverwijld is gegeven. [gedaagde] betwist de onverwijldheid en voert daarnaast aan dat de dringende reden ontbreekt omdat hij onder invloed van zijn verslaving heeft gehandeld. 10. Geoordeeld wordt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Blijkens haar eigen stellingen had Chipsoft op 18 december 2014 (na ontvangst van de brief van T-Mobile van 16 december 2014) voldoende inzicht in de door [gedaagde] veroorzaakte schade. Van dat inzicht heeft Chipsoft naar eigen zeggen met name de te nemen maatregel afhankelijk gesteld. Na 18 december 2013 heeft Chipsoft echter nog 4 weken gewacht met het geven van het ontslag. Die termijn is te lang om nog van een onverwijlde maatregel te kunnen spreken. 10. Voorts wordt geoordeeld dat er voldoende reden is om aan te nemen dat [gedaagde] indertijd zodanig onder invloed was van zijn verslaving, dat zijn gedrag hem niet verweten kan worden. Een indicatie is het ongelofelijke aantal van 10.000 keer dat hij heeft gebeld. Een dergelijk aantal wijst zonder meer in de richting van dwang. Deze opvatting wordt ook ondersteund door het oordeel van de verzekeringsarts van 8 juli 2014, die heeft geoordeeld dat [gedaagde] per 14 januari 2014 op medische gronden arbeidsongeschikt is en een intensieve behandeling nodig heeft, gelet op zijn gokverslaving. 10. Dat zijn gedraging [gedaagde] niet valt te verwijten betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat, onder de onder de geschetste omstandigheden, niet van een dringende reden kan worden gesproken. Hieruit vloeit voort dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot 10 maart 2014, op welke datum de arbeidsovereenkomst is ontbonden onder het voorbehoud dat deze na 15 januari 2014 is blijven bestaan. 10. Nu wordt geoordeeld dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbrak, dient op de vordering van de betaling van de telefoonkosten het tot 10 maart 2014 ingehouden salaris in mindering te worden gebracht. Vanwege alle verrekeningen die hebben plaatsgevonden is er geen aanleiding voor het toewijzen van wettelijke rente over het (eventueel) resterende bedrag. 10. Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig wordt geacht, is reeds daarom voor toewijzing van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW geen plaats. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. 10. De vordering tot terugbetaling van de studiekosten wordt door [gedaagde] niet betwist, zodat deze toewijsbaar is. Nu Chipsoft niet heeft betwist dat zij [gedaagde] niet eerder heeft verzocht om terugbetaling hiervan, zal de gevorderde rente over dit bedrag worden afgewezen.

89

10. De vordering tot betaling van de proceskosten in de ontbindingsprocedure wordt afgewezen, aangezien deze veroordeling kan worden geëxecuteerd met de gegeven beschikking. 10. Bij deze uitkomst is er aanleiding de proceskosten te verrekenen, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

BESLISSING De kantonrechter: veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Chipsoft: € 11.806,78 wegens gemaakte telefoonkosten en € 4.253,74 wegens studiekosten, onder aftrek van het (netto) verrekende loon vanaf 1 november 2013 tot 10 maart 2014; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

90

ECLI:NL:RBROT:2014:10825 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 19-12-2014 Datum publicatie 02-03-2015 Zaaknummer 3562317 VZ VERZ 14-14169 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie belang wg bij handhaving van haar alchohol en drugsprotocol; bij haar keuze tot beëindiging van het dienstverband vanwege het aantreffen van cannabis onvoldoende rekening gehouden met de specifieke omstandigheden van X waarvoor protocol wel ruimte biedt Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0215 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 3562317 VZ VERZ 14-14169 uitspraak: 19 december 2014 (bij vervroeging) beschikking ex artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THYSSEN KRUPP VEERHAVEN B.V.,

91

gevestigd te Rotterdam, verzoekster, gemachtigde: mr. F. van Schaik, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. M.J. den Hollander-Fischer. Partijen worden hierna aangeduid als “Thyssen Krupp” en “[verweerder]”. 1 Het verloop van de procedure 1.1 Van de volgende processtukken is kennisgenomen: 

het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 30 oktober 2014;



het verweerschrift, met bijlagen, ontvangen op 8 december 2014.

1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 december 2014. Namens Thyssen Krupp is verschenen mevrouw [Z.] senior manager HRM, bijgestaan door genoemde gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn partner mevrouw [X] en twee collega’s, en bijgestaan door genoemde gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun respectieve gemachtigden, beide gemachtigden aan de hand van pleitnotities die zij hebben overgelegd. Van hetgeen ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 1.3 De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking nader, bij vervroeging, bepaald op heden. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen - voor zover thans van belang - het volgende vast:

92

2.1 [verweerder], geboren op [geboortedatum], heeft vanaf 2004 via een uitzendbureau als matroos gewerkt bij Thyssen Krupp. Per 1 maart 2007 is hij in vaste dienst getreden bij Thyssen Krupp en was daar laatstelijk werkzaam in de functie van stuurman/vervangingskapitein op de havenduwboot Bison. Zijn salaris bedraagt € 4.112,64 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en inclusief toeslagen. 2.2 Thyssen Krupp is een scheepvaartbedrijf. Met zesbaksduwcombinaties worden ertsen en kolen vanuit de haven van Rotterdam over een van de drukste vaarroutes van Europa naar Duitsland vervoerd. De havenduwboot Bison vaart voornamelijk in de Dintelhaven in het Rotterdamse havengebied. De taak van een duwboot is om lichters gevuld met bulkproducten samen te stellen tot duwcombinaties die vervolgens door rivierboten naar hun bestemming worden gevaren. Een stuurman/vervangingskapitein draagt de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken op de duwboot, de naleving van de gestelde regels op de duwboot en een veilige uitvoering van de werkzaamheden. 2.3 Thyssen Krupp hanteert een veiligheidsbeleid waaronder een alcohol- en drugsbeleid. Zij hanteert een alcohol-, drugs- en medicijnenprotocol (verder ook het protocol) dat is afgestemd met en goedgekeurd door de OR. De inhoud van het protocol is bekend gemaakt aan het personeel. Tevens is het personeel bekend met handhaving van het protocol door Thyssen Krupp en dat er op gezette tijden (onaangekondigde) controles worden uitgevoerd. 2.4 Het alcohol-, drugs- en medicijnenprotocol van Thyssen Krupp luidt - voor zover van belang -: “Artikel 4: alcohol en drugs 1. Het is ten strengste verboden om tijdens werktijd alcohol en/of drugs voor zichzelf of anderen bij zich te hebben, dan wel tijdens werktijd te gebruiken, onder invloed daarvan te zijn en/of sporen daarvan in het lichaam te hebben. […] Artikel 14: Noodzakelijke maatregelen en schadeplichtigheid 1. De werknemer die kennelijk onder invloed van alcohol en/of drugs verkeert, wordt niet (langer) toegelaten aan boord respectievelijk wordt met onmiddellijke ingang een verbod opgelegd om zijn werkzaamheden (nog langer) te verrichten. […] […] Artikel 15: Een schriftelijke waarschuwing 1. Niet later dan drie werkdagen na de constatering van de overtreding zal een gesprek tussen de werknemer, de betreffende manager en de senior manager HR plaatsvinden. Doel van dit gesprek is het bespreken van de overtreding en de

93

gevolgen daarvan. Indien daar aanleiding toe blijkt te zijn, wordt de werknemer doorverwezen naar de bedrijfsarts. 2. Tenzij de werkgever een andere maatregel aangewezen acht, ontvangt de werknemer tijdens het gesprek bedoeld in lid 1 van dit artikel een schriftelijke waarschuwing in tweevoud […]. Artikel 17: Ontslag De werkgever is bevoegd de werknemer die een voorschrift als bedoeld in de artikelen 4 tot en met 6 en/of artikel 9 lid 1 overtreedt, ontslag (al dan niet op staande voet) te geven. Of de werkgever daartoe zal overgaan is afhankelijk van de ernst van de overtreding en/of de frequentie waarmee deze zich heeft voorgedaan, alsmede van de overige omstandigheden van het geval. 2.5 [verweerder] heeft op 2 september 2014 in zijn privétijd één joint gerookt. 2.6 Op 3 september 2014 is [verweerder] tijdens zijn werkzaamheden aan boord van de Bison getest. Bij hem worden sporen van THC, zijnde een actieve stof van cannabis, aangetroffen. Per gelijke datum is [verweerder] door Thyssen Krupp geschorst. 2.7 Op 16 september 2014 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder], de heer [B.], senior manager vloot, en mevrouw [Z.], senior manager HRM. Tijdens dit gesprek is [verweerder] medegedeeld dat Thyssen Krupp voornemens is de arbeidsovereen-komst tussen partijen te beëindigen per 1 november 2014. [verweerder] is niet akkoord gegaan met de voorgestelde vaststellingsovereenkomst waarop Thyssen Krupp onderhavig verzoekschrift heeft ingediend. 3 Het verzoek en de grondslag daarvan 3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit primair een dringende reden en subsidiair verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder], kosten rechtens. 3.2 Ter onderbouwing van dit verzoek heeft Thyssen Krupp naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten – voor zover van belang – het volgende aangevoerd. De zaak heeft voor Thyssen Krupp een principieel karakter. Thyssen Krupp hanteert een zerotolerance beleid ten aanzien van het gebruik van alcohol en drugs. Op overtredingen van het alcohol- en drugsprotocol door stuurlieden en kapiteins volgt ontslag. Zij hebben immers een voorbeeldfunctie en zijn direct verantwoordelijk voor de veiligheid aan boord. Het is voor Thyssen Krupp van bijzonder groot belang dat gezagvoerders niet alleen toezien op naleving van alle (veiligheids)regels, maar deze regels zelf ook naleven. Sinds de invoering van het alcohol- en drugsbeleid zijn drie kapiteins/stuurlieden en één

94

matroos positief getest op alcohol of drugsgebruik. De dienstverbanden met de drie kapiteins/stuurlieden zijn beëindigd middels acceptatie van een vaststellingsovereenkomst. Nu [verweerder] heeft toegegeven tijdens het gesprek op 16 september 2014 willens en wetens een joint te hebben gerookt en de pakkans op de koop toegenomen heeft, bestaat er geen aanleiding hem anders te behandelen dan de andere drie collega’s. Afwijzing van het ontbindingsverzoek zou een verkeerd signaal afgeven. 3.3 Het bovenstaande levert primair een dringende reden op en subsidiair een verandering in de omstandigheden, gelegen in een verlies van vertrouwen in [verweerder] nu hij geen enkele redelijke verklaring heeft gegeven voor zijn gedrag, waardoor niet valt te verwachten dat er in de toekomst tussen Thyssen Krupp en [verweerder] nog een behoorlijke samenwerking zal kunnen bestaan. 3.4 Het verzoek tot ontbinding ligt geheel in de risicosfeer van [verweerder]. Er kan daarom geen sprake zijn van toekenning van enige vergoeding. 4 Het verweer 4.1 Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek, kosten rechtens. 4.2 [verweerder] heeft hiertoe – voor zover van belang – het volgende aangevoerd. Betwist wordt dat er een dringende reden is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het protocol schrijft voor dat een waarschuwing de gebruikelijke sanctie is bij overtreding van het protocol, tenzij de werkgever een andere maatregel aangewezen acht. In artikel 17 van het protocol is immers bepaald dat het geven van ontslag (al dan niet op staande voet) als maatregel afhangt van de ernst van de overtreding, de frequentie waarmee deze zich heeft voortgedaan alsmede de overige omstandigheden van het geval. In het geval van [verweerder] was er geen reden voor een ontslag gelet op de volgende omstandigheden. [verweerder] heeft gedurende de 10 jaar dat hij werkzaam was voor Thyssen Krupp altijd goed gefunctioneerd. Hij heeft zich opgewerkt van matroos tot zijn huidige functie en wordt onder collega’s gewaardeerd om zijn plichtsbesef, betrouwbaarheid en vakkundigheid. Hij heeft nooit eerder een waarschuwing gehad. Zijn gebruik van een joint was in privétijd en had geen invloed meer op zijn functioneren aan boord, Hij is nooit eerder positief bevonden op THC. Thyssen Krupp had [verweerder] derhalve conform het protocol een waarschuwing moeten geven en geen ontslag. Indien Thyssen Krupp meent dat het staand beleid is om kapiteins en stuurlieden te ontslaan na overtreding van het protocol gaat haar beleid verder dan het door de OR goedgekeurde protocol. 4.3

95

[verweerder] heeft de door Thyssen Krupp gestelde vertrouwensbreuk onder verwijzing naar de hiervoor genoemde omstandigheden betwist. Voorts heeft hij uitdrukkelijk betwist tijdens het gesprek op 16 september 2014 te hebben verklaard dat hij willens en wetens het risico van een controle en de kans om betrapt te worden heeft genomen door toch een joint te roken. Hij was er juist van uit gegaan dat een dag later de sporen van het cannabisgebruik niet meer aanwezig zouden zijn. In de gevallen waarop Thyssen Krupp zich beroept van collega’s die het protocol hebben overtreden, ging het om zware overschrijdingen van het alcoholpromillage of om zwaardere drugs. Deze gevallen zijn daarom niet te vergelijken met de overtreding zoals [verweerder] die heeft begaan. 5 De beoordeling 5.1 De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. 5.2 Primair is het verzoek van Thyssen Krupp gebaseerd op een dringende reden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 BW juncto artikel 7:677 lid 1 BW. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de ontbinding op deze grond dient de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. De aard en de ernst van de dringende reden dient te worden afgewogen tegen de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van [verweerder]. Thyssen Krupp heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd nader toegelicht dat voor haar, naast de omstandigheid dat zij met het oog op haar veiligheidsbeleid een absoluut verbod op gebruik van alcohol en drugs voorstaat, als omstandigheden van dit geval hebben meegespeeld dat [verweerder] willens en wetens het risico van een controle heeft genomen en de pakkans op zijn gebruik van cannabis op de koop heeft toegenomen. Dit verwijt aan [verweerder] heeft [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling weersproken. Tevens heeft hij aangegeven dat hij het voorval van 3 september 2014 zeer betreurt en er voor zal zorgen dat het niet opnieuw gebeurt. De kantonrechter onderkent dat Thyssen Krupp bij de uitvoering van de werkzaamheden binnen haar onderneming een groot belang heeft bij duidelijke veiligheidsinstructies, waaronder een anti- alchohol- en drugsbeleid en handhaving daarvan. Bij haar keuze om in het geval van [verweerder] beëindiging van het dienstverband na te streven vanwege het bij hem aantreffen van sporen van cannabis, hetgeen een overtreding van het protocol oplevert -wat tussen partijen op zich niet in geschil is- heeft zij echter onvoldoende rekening gehouden met de specifieke omstandigheden van [verweerder], waarvoor ook haar eigen protocol, gelet op de redactie van artikel 17, ruimte geeft. Een juiste afweging van de belangen van [verweerder] had, naar het oordeel van de kantonrechter, dienen te leiden tot een minder vergaande sanctie dan die Thyssen Krupp thans voor ogen staat. Een waarschuwing in de zin van artikel 15 van het protocol had meer aangewezen geweest. Niet gesteld of gebleken is immers dat op 3 september 2014 de veiligheid van de collega’s van [verweerder] aan boord van de Bison of van anderen in het vaargebied in

96

gevaar is geweest of dat er onveilige situaties konden ontstaan door het nog aanwezig zijn van sporen van THC bij [verweerder]. Voorts staat tussen partijen als onbetwist door [verweerder] gesteld vast dat hij gedurende de 10 jaar dat hij werkzaam was voor Thyssen Krupp altijd goed heeft gefunctioneerd, hij zich heeft opgewerkt van matroos tot zijn huidige functie en onder collega’s wordt gewaardeerd om zijn plichtsbesef, betrouwbaarheid en vakkundigheid. [verweerder] heeft nooit eerder een waarschuwing gehad en is nooit eerder positief bevonden op THC. Voorts is voldoende aannemelijk dat [verweerder] –weliswaar ten onrechte- in de veronderstelling verkeerde dat de dag na gebruik van cannabis geen sporen daarvan meer bij hem aanwezig zouden zijn en dat er geen sprake is geweest van een willens en wetens handelen zoals door Thyssen Krupp is gesteld. Thyssen Krupp heeft zich er nog op beroepen dat de dienstbetrekkingen met andere collega’s zijn beëindigd, al dan niet door het accepteren van vaststellingsovereenkomsten. De kantonrechter gaat aan dit argument voorbij, aangezien het in een geschil als het onderhavige gaat om een specifieke –persoonlijke– belangenafweging en niet gesteld of gebleken is dat die andere gevallen gelijke dan wel vrijwel gelijke omstandigheden kenden als in het geval van [verweerder]. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst niet op grond van de dringende reden kan worden ontbonden. 5.3 Voor wat betreft de subsidiaire grondslag voor het ontbindingsverzoek, gelegen in een verandering in omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat de conclusie van Thyssen Krupp dat zij het vertrouwen in [verweerder] onherstelbaar heeft verloren, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van de kantonrechter is er dan ook geen sprake van een verandering in de omstandigheden in de vorm van een vertrouwensbreuk waardoor de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve moet worden beëindigd zodat de arbeidsovereenkomst evenmin op grond van de subsidiaire grondslag kan worden ontbonden. 5.4 De slotsom is dan ook dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt afgewezen. 5.5 Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze. 6 De beslissing De kantonrechter: wijst af het verzoek van Thyssen Krupp; compenseert de proceskosten aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

97

745/362

98

ECLI:NL:RBOBR:2014:7221 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 04-12-2014 Datum publicatie 08-12-2014 Zaaknummer 3164776 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Op tegenspraak Inhoudsindicatie arbeidsrecht; nadere inlichtingen gevraagd aan UWV-deskundige; art. 7: 629a BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2014-1039 Uitspraak RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer : 3164776/417 Rolnummer : 14-5515 Uitspraak : 4 december 2014 in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats],

99

eiseres, gemachtigde: mr. A.J.G. van Strien, tegen DE COÖPERATIE COÖPERATIEVE HUISARTSENDIENST NOORD-BRABANT NOORDOOST U.A., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, gedaagde, gemachtigde: mr. R.J.H. van den Dungen. Partijen zullen hierna “[eiseres]” en “HOV” worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 

de dagvaarding van 5 juni 2014 met producties,



de conclusie van antwoord met producties,



de akte wijziging eis en inbrengen stukken,



de brieven van 16 oktober 2014 met producties van HOV,



de brieven van 22 oktober en 29 oktober 2014 met producties van [eiseres],



de comparitie van 30 oktober 2014.

1.2. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen inbrenging van het memo bij brief van 16 oktober 2014 door HOV omdat dit naar haar mening aan te merken is als een verkapte conclusie van repliek. Het memo is beperkt tot één onderwerp (namelijk een reactie op het rapport van de arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep[naam arbeidsdeskundige]).

100

Ter comparitie is [eiseres] in de gelegenheid gesteld op dit memo te reageren van welke gelegenheid ook gebruik is gemaakt. Het bezwaar acht de kantonrechter daarmee ongegrond. Het memo maakt dus tevens deel uit van het procesdossier. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten Bij de beoordeling van het geschil neemt de kantonrechter de navolgende feiten tot uitgangspunt. Deze feiten staan vast omdat ze niet, of onvoldoende gemotiveerd, zijn betwist. 2.1. HOV organiseert en faciliteert huisartsdiensten (in de avond, nacht en weekends) van bij HOV aangesloten huisartsen. 2.2. [eiseres] is sinds 23 maart 1998 in dienst van HOV in de functie van triagiste, tegen een brutosalaris van laatstelijk € 1.125,05 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Het dienstverband is niet beëindigd. 2.2. [eiseres] is per 3 juni 2011 uitgevallen wegens ziekte, eerst wegens fysieke klachten, later wegens psychische problematiek. 2.3. Op 5 maart 2013 heeft [naam bedrijfsarts], bedrijfsarts van HOV, geconcludeerd dat [eiseres] niet geschikt is door ziekte voor het eigen werk. 2.4. [eiseres] heeft zich vanaf 28 maart 2013 bij schrijven van haar advocaat beter gemeld en beschikbaar gesteld voor de verrichten arbeid. In deze brief staat: “(…) Mijn cliënte bericht u door deze dat zij thans volledig is hersteld en meldt zich per ommegaande beter. Zij stelt zich per omgaande beschikbaar voor het verrichten van werkzaamheden. Ik verzoek en zo nodig sommeer ik mijn cliënte binnen tien dagen na heden opnieuw te werk te stellen (…)” 2.5. [eiseres] heeft op 3 april 2013 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Op 24 april 2013 heeft het UWV geoordeeld dat [eiseres] haar eigen werk op 28 maart 2013 niet kon voldoen. 2.6.

101

HOV heeft de re-integratie inspanningen verricht op het tweede spoor. Op 13 mei 2013 is het spoor 2 traject beëindigd. 2.7. In het kader van de WIA-keuring heeft het UWV [eiseres] bij besluit van 25 juli 2013 de WIA-aanvraag opgeschort. Bij besluit van diezelfde datum heeft het UWV aan HOV een loonsanctie opgelegd inhoudende doorbetaling van het loon tot 27 juli 2014. 2.8. Verzekeringsarts[naam verzekeringsarts] heeft in verband met voornoemd besluit op 11 juli 2013 een verzekeringsgeneeskundige rapportage uitgebracht. Daarin staat onder meer: “(…) Inmiddels heeft cliënt al meer dan een jaar geen recidief meer gehad en mag worden verondersteld dat de kans daarop niet zodanig verhoogd meer is dat dit tot een vorm van preventieve arbeidsongeschiktheid hoeft te leiden. Er is daarom inmiddels geen reden meer waarom cliënt niet normaal psychisch belastbaar geacht kan worden. Het is daarom ook niet aannemelijk dat zij haar eigen werk niet adequaat zou kunnen uitvoeren (…) De klant is in staat om het eigen werk volledig uit te voeren.” 2.9. In het bij het UWV-besluit behorende arbeidsdeskundig rapport staat het volgende: “( …) Op 24 juli 2013 heeft de verzekeringsarts telefonisch contact gehad met bedrijfsarts de heer [naam bedrijfsarts]. De bedrijfsarts geeft aan dat werknemer niet terug in haar eigen werk kan wegens juridische aansprakelijkheid in het geval ze fouten maakt in haar werk. Vanwege haar verleden met een psychische aandoening heeft werknemer dan de schijn tegen en de werkgever wil dat risico niet aangaan, omdat de inspectie voor de volksgezondheid mee zal kijken. Ze mag daarom van de werkgever geen patiëntencontact meer hebben en kan daardoor haar functie niet meer uitvoeren. De bedrijfsarts ziet verder, los van juridische implicatie, geen medische reden waarom ze momenteel haar eigen werk als triagiste niet zou kunnen verrichten en acht het risico op recidief ook niet als verhoogd. Het zijn dus alleen maar juridische aspecten van aansprakelijkheid waarom de werkgever haar het eigen werk niet meer laat verrichten (…) Op 16 juli 2013 had ik overleg met verzekeringsarts de heer[naam verzekeringsarts] inzake de functionele mogelijkheden van werknemer. Hij geeft desgevraagd aan dat werknemer ten aanzien van haar psychische belastbaarheid in staat kan worden geacht op hetzelfde ‘niveau’ te functioneren als dat zij deed voor haar eerste ziektedag. (…) Arbeidsdeskundige beoordeling geschiktheid eigen werk. Kijkend naar de huidige belastbaarheid van werknemer die enkel nog beperkt is ten aanzien van het (frequent) hanteren van gewichten zwaarder dan 10 kilo, zijn er geen enkele medische en/of arbeidsdeskundige knelpunten te constateren die een herstelmelding blokkeren. Dit wordt nota bene aan de verzekeringsarts bevestigd door de bedrijfsarts in het gesprek d.d. 24 juli 2013. De verzekeringsarts geeft aan dat de functionele mogelijkheden op psychisch vlak normaal zijn en niet door ziekte of gebrek verminderd. (…) Beoordeling re-integratie-inspanningen Is het re-integratieresultaat voldoende?

102

Nee, want werknemer werkt niet terwijl zij geschikt is voor eigen werk. Zijn de inspanningen van werkgever voldoende geweest? Nee, want de werkgever weigert werknemer hersteld te melden voor haar eigen werk. Heeft de werkgever hiervoor een deugdelijke grond? Het argument dat er een recidief bestaat is geen deugdelijk argument. De verzekeringsarts geeft immers aan dat werknemer inmiddels al meer dan een jaar geen recidief heeft gehad en dat mag worden verondersteld dat de kans daarop niet zodanig verhoogd meer is dat dit tot een vorm van preventieve arbeidsongeschiktheid hoeft te leiden. Er is volgens de verzekeringsarts geen medische reden meer waarom werknemer niet normaal psychisch belastbaar geacht kan worden. Het is dan ook niet aannemelijk dat zij haar eigen werk niet adequaat zou kunnen uitvoeren. Het argument van werkgever dat er in april 2013 nog een deskundigenoordeel is afgegeven waaruit blijkt dat er geen sprake is van volledige geschiktheid voor het eigen werk, is evenmin een deugdelijk argument. Op 11 juli 2013, circa 3 maanden later, is de situatie veranderd en dit had zijn effect moeten hebben op de re-integratie spoor 1 eigen werk. Wederom geldt hier dat naast de vaststelling van de verzekeringsarts óók de bedrijfsarts in het gesprek met de verzekeringsarts verwoord heeft dat er geen medische redenen meer zijn om nog ongeschiktheid voor het eigen werk aan te nemen. Voornoemde tekortkoming van werkgever is reparatoir en werkgever krijgt ook de gelegenheid werknemer alsnog hersteld te melden voor haar eigen werk. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken. Hoe kan de werkgever zijn tekortkoming herstellen? Welk resultaat verwachten wij? Tekortkoming: De werkgever heeft het verkeerde aan re-integratie gedaan; de werknemer is ten onrechte (nog) niet hersteld gemeld voor het eigen werk. Hoe te repareren? Alsnog hersteld melden voor het eigen werk Wat wordt na reparatie als bevredigend re-integratieresultaat gezien? Werknemer werkt structureel en volledig in haar eigen werk als triagiste (…)” 2.10. HOV heeft tegen het besluit van het UWV van 25 juli 2013 bezwaar gemaakt. 2.11. Bij dagvaarding van 6 september 2013 heeft [eiseres] in kort geding betaling van loon alsmede wedertewerkstelling gevorderd. HOV heeft in diezelfde procedure in reconventie onder meer gevorderd dat de kantonrechter [eiseres] gebiedt tot medewerking aan een onafhankelijk onderzoek door een psychiater, alvorens beoordeeld kan worden of werkhervatting in de functie van triagiste verantwoord is.

103

2.12. Bij vonnis van 9 oktober 2013 heeft de kantonrechter in conventie HOV veroordeeld tot betaling van 70% van het brutoloon vanaf 1 juni 2013 en in reconventie [eiseres] geboden medewerking te verlenen aan een onderzoek door psychiater [naam psychiater] te Wijchen. 2.13. [naam psychiater] heeft op 6 maart 2014 een psychiatrisch expertiserapport uitgebracht. Daarin staat het volgende: “(…) Aangezien de gediagnosticeerde bipolaire stoornis sinds het voorjaar van 2012 in remissie is, stel ik thans geen beperkingen meer vast als gevolg van deze stoornis (…) Het werken in nachtdiensten en/of in onregelmatigheid kan de kans op recidive van de beperkingen en/of afwijkingen ( met name t.g.v. manische symptonen) enigszins vergroten, maar (…) [ik] schat het risico in zijn geheel nochtans klein in (…) [Ik] geef (…) het advies om de HOV collega’s ( inclusief huisartsen en de bedrijfsarts) deelgenoot te maken van een preventief signaleringsplan, als een vorm van psycho-educatie, waarbij er door de behandelend of een onafhankelijke psychiater een expliciete beschrijving wordt gegeven van de manische en depressieve symptomen, zoals die bij betrokkene herkend zouden kunnen worden bij een recidive (…)” 2.14. Vanaf 1 augustus 2014 is HOV gestopt met betalen van loon. 2.15. Bij beslissing op bezwaar van 15 september 2014 heeft het UWV het bezwaar van HOV tegen de loonsanctie ongegrond verklaard. 2.16. Het tot dat besluit behorende medisch onderzoek in bezwaar van verzekeringsarts in bezwaar en beroep [naam verzekeringsarts 2] houdt het navolgende in: “ (…) De bestreden beslissing is gebaseerd op het verzekeringsgeneeskundige oordeel van de verzekeringsarts, dat betrokkene geschikt zou zijn voor haar maatgevende werk. Uit de nadien ter beschikking gekomen diverse stukken, waaronder met name de expertise rapportage d.d. 6 maart 2014 van psychiater [naam psychiater] is echter af te leiden, dat betrokkende op psychiatrisch gebied weliswaar sinds de beoordelingsdatum 28 maart 2013 geen beperkingen meer heeft, maar ook dat er een –weliswaar kleinerecidiefkans aanwezig is van het ziektebeeld waarvan betrokkende intussen hersteld is. Bovendien verbindt de psychiater een aantal te organiseren voorwaarden aan een werkhervatting in het maatgevende werk in de vorm van het installeren van een preventief signaleringsplan (…) De getrokken conclusie van de verzekeringsarts dat belanghebbende geschikt is te achten voor haar maatgevende werk acht ik niet correct, althans niet zonder dat aan de voorwaarde is voldaan dat er een preventief signaleringsplan geïnstalleerd moet zijn voordat gesteld kan en kan worden dat betrokkene geschikt is voor haar arbeid. (…) De beperkingen en de hierboven genoemde situatie zijn van toepassing sinds 28 maart 2013 en achteraf gezien, feitelijk ook sinds juli 2012 (…).” 2.17.

104

In het tot dat besluit behorende arbeidsdeskundig onderzoek in bezwaar staat het navolgende: “ (…) De loonsanctie is opgelegd omdat de primaire arbeidsdeskundige van mening is dat werknemer geschikt te achten is voor haar eigen functie van triagist en werkgever geen deugdelijke grond kan aanvoeren waarom werknemer niet hersteld gemeld is. Cruciaal punt in deze bezwaarzaak is dan ook de geschiktheid van werknemer voor de eigen functie van triagist. Daartoe dient de belastbaarheid van werknemer afgezet te worden tegen de belasting in functie. Belastbaarheid. De verzekeringsarts Bezwaar en Beroep conformeert zich aan de belastbaarheid zoals vastgelegd door de primaire verzekeringsarts in de FML d.d. 11-7-2013. Dit betekent ( volgen enige fysische beperkingen die voor het onderhavige geschil verder niet relevant zijn, opmerking kantonrechter). In afwijking van de primaire verzekeringsarts stelt de verzekeringsarts Bezwaar en Beroep wel een aanvullende voorwaarde die gerealiseerd moet zijn om werknemer in staat te stellen om in arbeid te functioneren. De aanvullende voorwaarde behelst de realisering van een preventief signaleringsplan, waardoor naasten en collega’s kenmerkende recidiverende gedragssymptonen bij werknemer kunnen herkennen en realiseren. (…) Geschiktheid voor de eigen functie: Als de belastbaarheid van werknemer zoals verwoord in FML d.d. 11-7-2013 wordt afgezet tegen de kenmerkende functiebelasting van triagist, kom ik tot de conclusie dat er geen enkele overschrijding is van de belastbaarheid van werknemer. De functie spreekt immers overwegend het persoonlijk en sociaal functioneren aan, terwijl dat niet beperkt is (het fysiek handelen is immers beperkt). In zoverre deel ik de visie van de primaire arbeidsdeskundige, dat werknemer geschikt is te achten voor haar eigen werk. Anders dan in het primaire proces is door de verzekeringsarts Bezwaar en Beroep een aanvullende voorwaarde gesteld, die gerealiseerd moet zijn om werknemer in staat te stellen om in arbeid te functioneren. Op de werkplek dient een preventief signaleringsplan te worden gerealiseerd. Dat betekent dat de eigen functie niet zonder meer als passend beoordeeld kan worden, omdat voor de beoordeling van de geschiktheid van het eigen werk ook deze voorwaarde meegewogen moet worden. Het is de vraag in hoeverre een dergelijk plan praktisch gezien op de werkplek te realiseren is én in hoeverre een dergelijke aanpassing/voorziening in alle redelijkheid van een werkgever gevergd kan worden. Concreet betekent het preventief signaleringsplan dat de naaste collega’s worden geïnformeerd over de medische situatie van werknemer. Verder wordt aan de directe collega’s gevraagd om een bijdrage te leveren aan het herkennen van symptomen in het gedrag van werknemer die zouden kunnen wijzen op een recidive. Ik ben van mening dat in onderhavige casus de vereiste gerichte voorlichting aan de collega’s dan wel psycho-educatie niet belastend is voor de voortgang van bedrijfsprocessen en ook in financieel opzicht geen onevenredig zware belasting vormt voor werkgever. Zeker gezien de medische context van de werkomgeving, mag van de werkgever (zorgprofessionals) een dergelijke actie ook worden verwacht. De door de verzekeringsarts Bezwaar en Beroep gestelde voorwaarde is naar mijn mening dus te realiseren en kan in alle redelijkheid ook van de werkgever ook worden gevergd (…)”

2.18. [eiseres] heeft op 16 september 2014 (opnieuw) bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid. Op 23 oktober 2014 heeft het UWV het deskundigenoordeel uitgebracht. Daarin staat het volgende: “ (…) Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 6 maart 2014 en 17 oktober 2014 inderdaad kon doen (…)” 2.19.

105

In het daarbij behorende medische onderzoeksverslag van verzekeringsarts [naam verzekeringsarts 3] staat: “(…) 3. Diagnose (…) Geen ziekte. 4. Beschouwing (…) Op grond van eigen onderzoek en bestudering van alle relevante stukken kan gesteld worden dat de belastbaarheid van cliënte op dit moment hetzelfde is als op 6-3-2014 en tevens hetzelfde als ten tijde van het spreekuur bij collega[naam verzekeringsarts] op 11-7-2013. Op al deze momenten is sprake van een stabiele situatie en hebben zich geen nieuwe ziekteperioden voorgedaan. Naar mening van ondergetekende is er geen onaanvaardbaar risico indien zou worden afgezien van het door de expertise-psychiater geadviseerde signaleringssysteem. Het is immers zo dat er al zeer geruime tijd geen sprake is van enig ziektesymptoom. Cliënte is volledig stabiel. De kans op een recidief wordt ook door alle partijen zeer klein geacht. Mocht in de toekomst het al zo zijn dat er weer klachten ontstaan en cliënte symptomen uit dan mag verwacht worden dat in een organisatie als die van een huisartsenpost (waar immers voornamelijk medici en paramedici werkzaam zijn) een en ander tijdig onderkend zal worden. Er is echter, als gezegd, geen aanleiding te veronderstellen dat er sprake zou zijn van een vergroot risico (…).” 3 Het geschil 3.1. Blijkens de toelichting van de gemachtigde van [eiseres] ter zitting vordert [eiseres], na wijziging van eis, naar de kantonrechter begrijpt veroordeling van HOV tot betaling van een bedrag van € 9.450,12 bruto en tot betaling van het aan [eiseres] verschuldigde loon van € 1.125,05 per maand bruto vanaf mei 2014 tot en met de kalendermaand dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder verstrekking aan [eiseres] van een bruto-netto specificatie, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex ad. 7:625 BW van 50%, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 911,69, met veroordeling van HOV in de kosten van dit geding, met inbegrip van de nakosten. 3.2. [eiseres] legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. Zij is feitelijk vanaf 2012 reeds hersteld van haar ziekte en in staat om de bedongen arbeid te verrichten. Zij houdt zich vanaf voorjaar 2012, althans per 28 maart 2013, beschikbaar voor het verrichten van de bedongen arbeid. Daarom heeft zij recht op betaling van haar volledige loon. 3.3. HOV brengt daar kort gezegd tegen in dat [eiseres] vanwege ziekte vanaf 1 maart 2012 niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Zij is [eiseres] dan ook geen (aanvullend) loon meer verschuldigd. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hieronder, voorzover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1.

106

Op grond van het bepaalde in art. 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het recht op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. Een werknemer die zichzelf niet arbeidsongeschikt acht en zich bereid verklaart zijn arbeid te verrichten, heeft aanspraak op loon wanneer achteraf komt vast te staan dat hij inderdaad arbeidsgeschikt was. 4.2. Daarom is allereerst aan de orde of, en zo ja per wanneer [eiseres] arbeidsgeschikt te achten is. Verschillen werkgever en werknemer daarover van mening, dan zal de rechter op grond van het bepaalde in art. 7: 629a BW pas een oordeel daarover mogen geven als er ter zake een verklaring is afgegeven door een aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) verbonden deskundige (second opinion). In het onderhavige geval zijn echter verschillende deskundigenverklaringen afgegeven, die niet leiden tot een eenduidig antwoord op de vraag of en zo ja per wanneer [eiseres] arbeidsgeschikt te achten is. In het rapport van 24 april 2013 (aangehaald in r.o. 2.5.) heeft het UWV [eiseres] op 28 maart 2013 arbeidsongeschikt verklaard, terwijl op 11 juli 2013 verzekeringsarts[naam verzekeringsarts] [eiseres] volledig in staat heeft geacht de bedongen arbeid te verrichten (zie r.o. 2.8.) De verzekeringsarts heeft overigens niet aangegeven vanaf welke datum hij [eiseres] arbeidsgeschikt acht. [naam psychiater] heeft in zijn psychiatrisch expertiserapport van 6 maart 2014 (aangehaald in r.o. 2.13) enerzijds geen beperkingen vastgesteld als gevolg van de bipolaire stoornis. Anderzijds heeft hij de kans op recidive niet uitgesloten, zij het dat hij het risico daarop klein inschat, en heeft hij geadviseerd tot het installeren van een preventief signaleringsplan. Het rapport laat echter in het midden of dit alles moet worden aangemerkt als een of meer (medische) beperkingen die leiden tot ongeschiktheid tot het verrichten van het werk als triagiste. Vervolgens heeft verzekeringsarts in bezwaar en beroep[naam verzekeringsarts 2] (zie r.o. 2.16) in het kader van de te nemen beslissing op bezwaar door het UWV, de conclusie van de verzekeringsarts[naam verzekeringsarts] dat belanghebbende geschikt is te achten voor haar maatgevende werk niet correct geacht, althans niet zonder dat aan de voorwaarde is voldaan dat er een preventief signaleringsplan geïnstalleerd moet zijn voordat gesteld kan worden dat betrokkene geschikt is voor haar arbeid. De beperkingen en die situatie zijn volgens hem van toepassing sinds 28 maart 2013 en achteraf gezien, feitelijk ook sinds juli 2012. Het lijkt erop dat[naam verzekeringsarts 2] het geïnstalleerd zijn van een preventief signaleringsplan ziet als een voorwaarde zonder welke [eiseres] medisch ongeschikt is tot het verrichten van haar werk. Die lezing zou dan weer leiden tot de gevolgtrekking dat [eiseres] sinds juli 2012 onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, als gevolg van het niet geïnstalleerd zijn van het preventief signaleringsplan. Ten slotte heeft verzekeringsarts[naam verzekeringsarts 3], bij gelegenheid van het op 23 oktober 2014 uitgebrachte deskundigenoordeel van het UWV over de arbeidsgeschiktheid van [eiseres], in zijn medisch onderzoeksverslag vastgesteld dat er géén sprake is van ziekte, dat de belastbaarheid van [eiseres] op dit moment hetzelfde is als op 6 maart 2014 en tevens hetzelfde als ten tijde van het spreekuur bij collega[naam verzekeringsarts] op 11 juli 2013 en dat er geen onaanvaardbaar risico is indien zou worden afgezien van het door de expertise-psychiater geadviseerde signaleringssysteem. ( r.o. 2.19). Dit zou, naar de kantonrechter begrijpt, dan weer moeten leiden tot de conclusie dat [eiseres], achteraf bezien, vanaf 11 juli 2013, niet arbeidsongeschikt te achten is. 4.3. Nu aan de hand van voorgaande deskundigenverklaringen niet eenduidig vast te stellen is of sprake is van arbeidsgeschiktheid van [eiseres], en zo ja, vanaf welke datum, heeft de kantonrechter behoefte aan nadere voorlichting hierover door de verzekeringsarts van

107

het UWV. Zij wenst op de voet van het bepaalde in art. 7:629a lid 5 BW van het UWV antwoord op de volgende vragen te krijgen: 1. Is [eiseres] arbeidsgeschikt voor haar werk als triagiste te achten en zo ja, vanaf welke datum? Zowel een ontkennend als een bevestigend antwoord dient u goed te motiveren. 2. Is sprake van een risico op recidief? 3. Zo ja, is dit recidief risico aan te merken als een medische beperking die [eiseres] ongeschikt maakt voor het verrichten van haar werk? 4. Dient er een preventief signaleringsplan ingevoerd te worden? 5. Zo ja, a. moet het geïnstalleerd zijn van een preventief signaleringsplan worden beschouwd als een voorwaarde zonder welke [eiseres] medisch ongeschikt is tot het verrichten van haar werk? b. is het uitblijven daarvan aan te merken als een beperking die [eiseres] medisch ongeschikt maakt voor het verrichten van haar werk? 6. In welk opzicht wijkt uw advies af van de eerdere verklaringen van de deskundigen van het UWV? 7. Welke redenen liggen daaraan ten grondslag? 8. Zijn er nog meer feiten die naar uw oordeel van belang zijn met betrekking tot de arbeids(on)geschiktheid van [eiseres]? 4.4. De griffier zal een afschrift van de (relevante) processtukken en de producties toesturen aan de deskundige. 4.5. Voorts is voor de toewijsbaarheid van de vordering van belang vanaf wanneer [eiseres] zich bereid heeft verklaard voor het verrichten van arbeid. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] eerst bij brief van 28 maart 2013 voldoende duidelijk haar bereidheid daartoe kenbaar gemaakt. Het moge zo zijn dat zij zich in de periode daarvoor ook in staat achtte de bedongen arbeid te verrichten, maar zij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij ook in die tijd eenduidig en op een voor HOV voldoende duidelijke wijze kenbaar heeft gemaakt dat zij zich beschikbaar hield voor het verrichten van de bedongen arbeid. 4.6. De kantonrechter zal in afwachting van de antwoorden op de gestelde vragen iedere verdere beslissing aanhouden. 5 De beslissing

108

De kantonrechter: 5.1. beveelt dat de verzekeringsarts bij het UWV antwoord geeft op de in r.o. 4.3. gestelde vragen, 5.2. verstaat dat de griffier de (relevante) processtukken in kopie aan de deskundige doet toekomen, 5.3. draagt de deskundige op om uiterlijk 8 januari 2015 een schriftelijk bericht in te leveren ter griffie van de sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, van de rechtbank te OostBrabant, postbus 70584 te ’s-Hertogenbosch, 5.4. verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2015 voor conclusie na deskundigenbericht (desgewenst), aan de zijde van beide partijen, 5.5. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

109

ECLI:NL:CRVB:2014:1757 Instantie Centrale Raad van Beroep Datum uitspraak 21-05-2014 Datum publicatie 26-05-2014 Zaaknummer 11-1682 WIA Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2011:674, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Socialezekerheidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie De wijziging in arbeidsduur is met ingang van 1 juni 2008 een weloverwogen, gezamenlijke keuze van werkneemster en werkgeefster geweest. Appellant heeft zich met juistheid op het standpunt gesteld dat de bedongen arbeid is gewijzigd, dat ten gevolge daarvan met ingang van 8 april 2009 een nieuwe periode van verplichte loondoorbetaling, als bedoeld in artikel 7:629 van het BW is ontstaan en dat de daaruit ontvangen inkomsten in mindering moeten worden gebracht op de uitkering van werkneemster. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking en het beroep zal alsnog ongegrond worden verklaard. Wetsverwijzingen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen 57 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen 61 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1149 USZ 2014/222 met annotatie door P.S. Fluit RSV 2014/166

110

Uitspraak 11/1682 WIA Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 23 februari 2011, 10/1939 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (appellant) [werkgeefster] te [plaats] (werkgeefster) PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld. Namens werkgeefster is een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 mei 2013. Namens appellant is mr. E.J.S. van Daatselaar verschenen. Namens werkgeefster zijn verschenen mr. E.J.L. Mulderink, C.T.W.M. de Roos en C.A.T. Termohlen. Het onderzoek is vervolgens heropend. Desgevraagd hebben partijen nadere stukken ingezonden. Het onderzoek heeft opnieuw plaatsgevonden ter zitting van 24 maart 2014. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.H. Beersma en mr. Van Daatselaar. Namens werkgeefster is verschenen mr. Mulderink, bijgestaan door mr. drs. L. van Bijsterveld en De Roos. Als getuige is gehoord [getuige]. OVERWEGINGEN 1.1. [werkneemster] (werkneemster) is met ingang van 1 februari 2003 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van werkgeefster gestart in de functie van kinderverpleegkundige voor 36 uur per week. Op haar verzoek is de omvang van het dienstverband met ingang van 1 maart 2004 gewijzigd in 32 uur per week. Ten gevolge van ontstane rugklachten heeft werkneemster zich op 6 mei 2005 ziek gemeld. Werkgeefster heeft hierop het loon van werkneemster gedurende 104 weken doorbetaald tot 4 mei 2007. Vanaf 4 mei 2007 heeft werkneemster een loongerelateerde WGA-uitkering ontvangen op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Gedurende haar arbeidsongeschiktheid heeft werkneemster in verschillende perioden gedeeltelijk en in wisselende omvang haar arbeid hervat, vanaf 1 januari 2008 in een omvang van 24 uur per week. Met ingang van 1 juni 2008 is een mutatie in de omvang van haar werk afgesproken en is deze nader bepaald op 28 uur per week. Met ingang van 1 januari 2009 heeft appellant de uitkering van werkneemster beëindigd onder toepassing van artikel 56, derde lid, van de Wet WIA. 1.2. Op 8 april 2009 is werkneemster opnieuw uitgevallen. In verband hiermee heeft zij zich toegenomen arbeidsongeschikt gemeld. Werkgeefster heeft het loon van

111

werkneemster hangende de besluitvorming van appellant voorshands doorbetaald. Van 8 april 2009 tot 3 augustus 2009 heeft werkneemster niet gewerkt. Op 3 augustus 2009 heeft zij gedeeltelijk hervat. Na onderzoek heeft appellant werkneemster bij besluit van 4 augustus 2009 met ingang van 8 april 2009 opnieuw een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. 1.3. Bij besluit van 22 september 2009 heeft appellant op de uitkering van werkneemster een korting toegepast over de periode van 8 april 2009 tot 1 augustus 2009 in verband met door haar ontvangen inkomsten uit arbeid en over deze periode een bedrag van € 6.434,42 van haar teruggevorderd. Bij beslissing op bezwaar van 6 april 2010 (bestreden besluit) heeft appellant het besluit van 22 september 2009 gehandhaafd. Appellant heeft daarbij de motivering aangepast. Volgens appellant is op 1 juni 2008 een nieuwe arbeidsovereenkomst met werkneemster gesloten. In verband hiermee is, toen werkneemster op 8 april 2009 uitviel, voor werkgeefster een nieuwe loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ontstaan. Deze loondoorbetalingsverplichting vormt, gelet op artikel 61 van de Wet WIA en het Inkomensbesluit Wet WIA, reden voor een korting op de uitkering. 2. Werkgeefster heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat noch op 1 januari 2008, noch op 1 juni 2008 een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan. Er is naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend sprake geweest van een wijziging van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende arbeidsduur. De rechtbank acht het in het kader van een herleving van het recht op WGA-uitkering op grond van artikel 57 van de Wet WIA als hier aan de orde echter niet relevant of een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan. Volgens de rechtbank is dit criterium in artikel 57 van de Wet WIA niet te vinden en het past ook niet in de beëindigings- en herlevingssystematiek van de artikelen 56 en 57 van de Wet WIA. De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat het bestreden besluit daarom strijdig is met de wet. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 22 september 2009 herroepen en bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 3.1. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte slechts aandacht heeft besteed aan de artikelen 56 en 57 van de Wet WIA, die zien op het recht op uitkering. De rechtbank heeft volgens appellant verzuimd artikel 61 van de Wet WIA en het Inkomensbesluit Wet WIA, waarin de hoogte van de uitkering is geregeld, in de beoordeling te betrekken. Doordat de arbeidsduur is gewijzigd, is de bedongen arbeid gewijzigd en is een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan voor werkgeefster. In verband met deze loondoorbetalingsverplichting dient een korting op de uitkering te worden toegepast. 3.2. Werkgeefster heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven. Werkgeefster heeft daarbij benadrukt dat in haar visie slechts de arbeidsduur is aangepast en dat geen sprake is geweest van een nieuwe arbeidsovereenkomst en/of van een wijziging van de bedongen arbeid. 4.

112

De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Het recht op een loongerelateerde WGA-uitkering van werkneemster is op grond van artikel 57, eerste lid, aanhef en sub b, van de Wet WIA met ingang van 8 april 2009 herleefd. Hetgeen de Raad in zijn uitspraak van 19 februari 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:880) heeft overwogen ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 61 van de Wet WIA in de situatie waarin artikel 55 van de Wet WIA aan de orde is, geldt evenzo met betrekking tot de situatie waarin artikel 57 van de Wet WIA is toegepast omdat in artikel 61 van de Wet WIA ter bepaling van de hoogte van de loongerelateerde WGA-uitkering evenmin uitzondering is gemaakt voor deze situatie. Dat betekent dat ook bij herleving van het recht op uitkering de hoogte van de uitkering dient te worden berekend onder toepassing van artikel 61 van de Wet WIA en het (mede) op dit artikel gebaseerde Inkomensbesluit Wet WIA. In zoverre is het standpunt van appellant juist. 4.2. Of door appellant terecht met toepassing van artikel 61 van de wet WIA een korting is toegepast op de uitkering van werkneemster hangt in dit geschil af van het antwoord op de vraag of de bedongen arbeid van werkneemster is gewijzigd, waardoor een nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor werkgeefster is ontstaan, die reden vormt voor een korting op de uitkering. 4.3. Mede met het oog op toekomstige gevallen en met verwijzing naar de in 4.1 genoemde uitspraak van de Raad van 19 februari 2014, waarin de zich in die zaak voordoende aanpassing van de werkzaamheden niet als wijziging van de bedongen arbeid is aangemerkt, wordt het volgende overwogen. 4.4.1. In zijn arrest van 30 september 2011(ECLI:NL:HR:2011:BQ8134) heeft de Hoge Raad met betrekking tot het wettelijk stelsel van artikel 7:629 van het BW overwogen dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdsruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in artikel 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen. Dit stelsel brengt volgens de Hoge Raad mee dat, indien de werkgever als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en de werknemer na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen (overweging 3.7.2 van het arrest). 4.4.2. In gevallen als deze, waarin sprake is van re-integratie van een werknemer in het bedrijf van de werkgever, is voor een nieuwe loondoorbetalingsplicht van de werkgever bepalend of de (passende) werkzaamheden die de werknemer als gevolg van de reintegratie is gaan verrichten, moeten worden aangemerkt als nieuw bedongen arbeid. 4.4.3.

113

Re-integratieafspraken tussen werkgever en werknemer over de te verrichten (passende) werkzaamheden in het bedrijf kunnen mondeling of schriftelijk worden aangegaan, summier of meer uitvoerig. Een, in welke vorm dan ook, gemaakte afspraak over wijziging in aard, inhoud of duur van de werkzaamheden zal met betrekking tot de daaraan te verbinden gevolgen als hier aan de orde moeten worden bezien in het licht van het door de Hoge Raad weergegeven wettelijk stelsel. Zodanige afspraak zal daarbij moeten worden uitgelegd aan de hand van de maatstaf die is neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8101) die maatstaf herhaald en geoordeeld dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (overweging 3.4.3 van het arrest van 5 april 2013). Dit is niet anders als sprake is van afspraken over het in situaties als hier aan de orde gaan verrichten van passende werkzaamheden. 4.5.1. Appellant heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de bedongen arbeid van de werkneemster per 1 juni 2008 is gewijzigd naar inhoud en naar omvang. Mocht worden geoordeeld dat slechts sprake is van een verandering in de omvang (wijziging van het aantal arbeidsuren van werkneemster naar 28) dan is volgens appellant nog steeds sprake van een wijziging van de bedongen arbeid omdat elke formele wijziging in de omvang van de arbeid als wijziging van de bedongen arbeid moet worden beschouwd. 4.5.2. Appellant wordt niet gevolgd in zijn opvatting dat met ingang van 1 juni 2008 sprake zou zijn van een inhoudelijke wijziging van de bedongen arbeid. Zoals uit de verklaring van de werkneemster ter zitting overtuigend is gebleken, heeft zij sinds 2003 als kinderverpleegkundige in dienst van betrokkene in alle diensten alle voorkomende werkzaamheden moeten verrichten en ook daadwerkelijk verricht. Dat vanwege haar steeds terugkerende rugklachten bepaalde werkzaamheden, zoals bedden verplaatsen, zo mogelijk binnen het team vooral door haar collega’s werden uitgevoerd en zij daarmee soms enigszins kon worden ontzien, moet, nu dat nimmer tot enigerlei wijziging in haar functietaken heeft geleid, worden gezien als een niet ongebruikelijke collegiale werkverhouding binnen de totale uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden in haar functie. 4.6.1. Voor zover appellant de opvatting huldigt dat de enkele wijziging in het aantal arbeidsuren in een arbeidsovereenkomst, hoe gering ook, altijd tot de conclusie moet leiden dat sprake is van een voor de toepassing van artikel 7:629 van het BW relevante wijziging in de bedongen arbeid, wordt dit in het licht van hetgeen hiervoor in 4.4.1 tot en met 4.4.3 is overwogen evenmin gevolgd. 4.6.2. Ter zitting heeft werkneemster als getuige verklaard dat sinds haar uitval in 2005 lange tijd de inspanningen van haar en betrokkene gericht zijn geweest op uiteindelijke volledige hervatting in haar arbeid als kinderverpleegkundige in een omvang van 32 uur

114

per week, zoals zij die arbeid in die omvang vanaf maart 2004 heeft verricht en zoals die was overeengekomen. Uit die verklaring is verder gebleken dat in de loop van 2008 dat voornemen is losgelaten en werkneemster en werkgeefster hebben geconcludeerd dat het blijven uitoefenen van haar functie in een omvang van 28 uur per week het maximaal haalbare was, ten gevolge waarvan de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2008 dienovereenkomstig is gewijzigd. Het betreffende personeelsmutatieformulier is door werkneemster en haar leidinggevende ondertekend en bij brief van 24 juni 2008 heeft werkgeefster aan werkneemster bevestigd dat haar arbeidsduur met ingang van 1 juni 2008 gemiddeld 28 uur per week bedraagt, verdeeld over 4 dagen per week, dat haar salaris aan de nieuwe arbeidsduur wordt aangepast en dat de brief, met het ondertekende mutatieformulier, een geheel met haar arbeidsovereenkomst vormt. Werkneemster wist dat er rechtspositionele consequenties waren verbonden aan de vermindering van de arbeidsduur, zij heeft zich daarover ook laten voorlichten, zij was aanvankelijk ook niet genegen in te gaan op het betreffende aanbod, maar heeft zich uiteindelijk neergelegd bij de wens van de werkgeefster. Werkneemster heeft haar werkzaamheden vanaf 1 juni 2008 tot haar hernieuwde uitval op 8 april 2009 ook daadwerkelijk overeenkomstig deze wijzigingen uitgeoefend. Hetgeen werknemer heeft verklaard is niet weersproken. 4.7. Hetgeen in 4.1 tot en met 4.6.2 is overwogen leidt tot het oordeel dat de wijziging in arbeidsduur met ingang van 1 juni 2008 een weloverwogen, gezamenlijke keuze van werkneemster en werkgeefster is geweest - hoe zeer werkneemster ook de noodzaak van die keuze betreurde - en dat zij daaraan een zodanige betekenis hebben toegekend dat dit reden vormde om de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de overeengekomen arbeidsduur en arbeidsdagen per week formeel te wijzigen. Zij hebben zich voorts naar die gewijzigde situatie bestendig gedragen. Uit dit geheel aan feiten en omstandigheden volgt dat de bedongen arbeid van werkneemster per 1 juni 2008 is gewijzigd. 4.8. Uit 4.7 volgt dat appellant zich met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat de bedongen arbeid is gewijzigd, dat ten gevolge daarvan met ingang van 8 april 2009 een nieuwe periode van verplichte loondoorbetaling, als bedoeld in artikel 7:629 van het BW, is ontstaan en dat de daaruit ontvangen inkomsten in mindering moeten worden gebracht op de uitkering van werkneemster. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking en het beroep zal alsnog ongegrond worden verklaard. 5. De Raad heeft werkneemster als getuige opgeroepen, om welke reden haar op grond van artikel 8:36, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht een vergoeding ten laste van de Staat der Nederlanden zal worden toegekend. Onder toepassing van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b en c, en het derde lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt die vergoeding voor tijdsverzuim en reiskosten in totaal bepaald op € 104,70. Voor het overige is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep 

-

115

vernietigt de aangevallen uitspraak; 

verklaart het beroep tegen het besluit van 6 april 2010 ongegrond;



bepaalt dat de Staat der Nederlanden [werkneemster] € 104,70 vergoedt, te betalen door de griffier.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Greebe en J. S. van der Kolk als leden, in tegenwoordigheid van G.J. van Gendt als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 mei 2014. (getekend) H.G. Rottier (getekend) G.J. van Gendt GdJ

116

ECLI:NL:CRVB:2015:921 Instantie Centrale Raad van Beroep Datum uitspraak 25-03-2015 Datum publicatie 31-03-2015 Zaaknummer 12-829 WIA Rechtsgebieden Socialezekerheidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Toekenning IVA-uitkering, waarop 70% van het loon dat appellante aan werkneemster heeft betaald in mindering wordt gebracht. Het Uwv heeft ten onrechte bij de berekening van de IVA-uitkering van werkneemster een bedrag van € 1.380,60 (70% van het door appellante doorbetaalde loon) in mindering gebracht op het bedrag van € 1.456,71 dat is berekend als het WIA-maandloon van werkneemster. De Raad voorziet zelf. Het besluit wordt herroepen voor zover daarbij is bepaald dat een bedrag van € 1.380,60 in mindering komt op het WIAmaandloon. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 629 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen 52 Inkomensbesluit Wet WIA Inkomensbesluit Wet WIA 2 Wet financiering sociale verzekeringen Wet financiering sociale verzekeringen 16 Wet financiering sociale verzekeringen 21 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RSV 2015/101 USZ 2015/157 met annotatie door M.J.A.C. Driessen

117

Uitspraak 12/829 WIA Datum uitspraak: 25 maart 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 28 december 2011, 11/1138 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellante] te [woonplaats] (appellante) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. J. Heek hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 mei 2014. Voor appellante is mr. Heek verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Ruis. Het onderzoek is heropend omdat het niet volledig is geweest. Op verzoek van de Raad heeft het Uwv bij brief van 28 juli 2014 zijn standpunt nader toegelicht. Appellante heeft op deze toelichting een reactie gegeven. De zaak is opnieuw ter zitting behandeld op 10 december 2014. Appellante is met bericht niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. H. ten Brinke. OVERWEGINGEN 1.1. [werkneemster] (werkneemster) is werkzaam geweest in dienst van appellante. Enige tijd nadat zij in 2006 in verband met ziekte voor de met appellante bedongen arbeid was uitgevallen, heeft zij hervat in werkzaamheden die voor haar, gelet op de uit haar ziekte voortvloeiende beperkingen, als passend waren aan te merken. Het Uwv heeft haar met ingang van 3 juli 2008 niet in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), omdat de mate van arbeidsongeschiktheid minder was dan 35%. Werkneemster heeft de passende werkzaamheden op 17 maart 2010 gestaakt, zich opnieuw ziek gemeld bij appellante en met een op 15 november 2010 door het Uwv ontvangen formulier melding gedaan van haar sinds 17 maart 2010 verslechterde gezondheid. Appellante heeft aan werkneemster tot 17 maart 2012 loon doorbetaald. 1.2.

118

Bij besluit van 23 februari 2011 heeft het Uwv aan werkneemster met ingang van 17 maart 2010 een IVA-uitkering toegekend. Daarbij is, rekening houdend met 70% van het loon dat appellante aan werkneemster vanaf 17 maart 2010 heeft betaald, het bruto uitkeringsbedrag per maand vastgesteld op € 70,47. 1.3. Appellante heeft tegen het besluit van 23 februari 2011 bezwaar gemaakt, omdat volgens haar gelet op het bepaalde in artikel 7:629, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de IVA-uitkering in mindering komt op het door te betalen bedrag aan loon. 1.4. Bij besluit van 8 juni 2011 (bestreden besluit) is - voor zover in hoger beroep van belang - het bezwaar van appellante tegen het besluit van 23 februari 2011 ongegrond verklaard. 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is, althans door het Uwv niet is weersproken, dat voor appellante op en na 17 maart 2010 geen nieuwe verplichting als bedoeld in artikel 7:629 van het BW is ontstaan tot doorbetaling van het loon. De rechtbank is er daarom met partijen vanuit gegaan dat appellante vanaf 17 maart 2010 onverplicht loon aan werkneemster heeft betaald. Volgens de rechtbank moet, gelet op artikel 52, vierde lid, van de Wet WIA in samenhang met artikel 2, eerste lid aanhef en onder a, van het Inkomensbesluit Wet WIA het onverplicht betaalde loon wel worden aangemerkt als inkomen uit arbeid. Daaruit volgt het oordeel van de rechtbank dat het Uwv bij het vaststellen van het uitkeringsbedrag terecht rekening heeft gehouden met het door de werkneemster ontvangen loon. 3.1. In hoger beroep heeft appellante haar standpunt herhaald dat het Uwv bij het vaststellen van de hoogte van het aan IVA-uitkering per maand te betalen bedrag ten onrechte 70% van het door appellante doorbetaalde loon in mindering heeft gebracht. 3.2. Het Uwv heeft zich in hoger beroep op het, bij brief van 28 juli 2014 nader uiteengezette, standpunt gesteld dat, indien geen sprake is geweest van een wijziging van de bedongen arbeid van werkneemster en er op appellante dus geen verplichting rustte om op grond van artikel 7:629 van het BW loon door te betalen, van op de arbeidsongeschiktheidsuitkering in mindering te brengen inkomen in de zin van artikel 52 van de Wet WIA geen sprake is geweest. Het door de werkneemster ontvangen loon is in dat geval niet aan te merken als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Ter zitting heeft het Uwv daarenboven naar voren gebracht dat de aangepaste werkzaamheden, die werkneemster gedurende lange tijd voor appellante heeft verricht, wel te duiden zijn als nieuw bedongen arbeid, zodat appellante op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW tot loondoorbetaling gehouden was en deze geen onverplicht karakter had. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1.

119

Het wettelijk kader wordt gevormd door de onderstaande bepalingen. 4.1.1. Op grond van artikel 52, eerste lid, van de Wet WIA wordt op de arbeidsongeschiktheidsuitkering per kalendermaand in mindering gebracht: 0,7 x A x B/C, waarbij: A staat voor inkomen per kalendermaand; B staat voor het dagloon waarnaar de arbeidsongeschiktheidsuitkering is berekend; C staat voor het dagloon waarnaar de arbeidsongeschiktheidsuitkering zou zijn berekend indien dat niet gemaximeerd zou zijn op het in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) bedoelde bedrag met betrekking tot een loontijdvak van een dag. 4.1.2. Op grond van artikel 52, vierde lid, van de Wet WIA, zoals dat gold ten tijde in geding, wordt onder inkomen verstaan het inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven. Op grond van de in artikel 52, vijfde lid, van de Wet WIA gegeven bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere en zo nodig afwijkende regels te stellen is bij besluit van 5 december 2005 het Inkomensbesluit Wet WIA (Inkomensbesluit) tot stand gebracht. 4.1.3. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Inkomensbesluit wordt onder inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven verstaan: het loon in de zin van artikel 16 van de Wfsv voor de werknemer in de zin van die wet met uitzondering van degenen waarvan op grond van artikel 21 van die wet geen premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven. 4.1.4. Op grond van artikel 16, tweede lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Wfsv, zoals dat gold ten tijde in geding, behoort niet tot het loon hetgeen uit een vroegere dienstbetrekking wordt genoten met uitzondering van (onder meer) hetgeen wordt genoten op grond van de artikel 7:629 van het BW. 4.1.5. Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van (onder meer) ziekte daartoe verhinderd was. 4.2.1. Als vaststaand wordt aangenomen dat appellante vanaf de ziekmelding van werkneemster op 6 juli 2006 tot en met het einde van de wachttijd van artikel 23, eerste lid, van de Wet WIA op 2 juli 2008, dus gedurende een periode van 104 weken, heeft

120

voldaan aan de voor haar jegens werkneemster uit artikel 7:629, eerste lid, van het BW voortvloeiende loondoorbetalingsverplichting. 4.2.2. Anders dan het Uwv lijkt voor te staan, kan uit wat bekend is over de afspraken die appellante met werkneemster heeft gemaakt bij haar hervatting in aangepast werk, niet het gevolg worden verbonden dat (op enig moment) na 2 juli 2008 opnieuw een periode van 104 weken is aangevangen waarin appellante bij ziekte van werkneemster gehouden was tot doorbetaling van het loon. Het nader ter zitting toegelichte betoog van het Uwv, dat in de situatie van appellante en werkneemster op grond van het enkele feit dat gedurende langere tijd passende werkzaamheden zijn verricht sprake is van nieuw bedongen arbeid, wordt verworpen. Dit betoog staat haaks op het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011 (Kummeling/Oskam, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134), waaruit moet worden afgeleid dat alleen het gedurende langere tijd verrichten van andere dan de bedongen arbeid juist onvoldoende is om aan te nemen dat een werknemer bij een nieuwe uitval wegens ziekte een aanspraak op doorbetaling kan ontlenen aan artikel 7:629, eerste lid, van het BW. 4.3.1. Het standpunt dat het Uwv in hoger beroep met zijn in 3.2 genoemde brief heeft ingenomen, komt erop neer dat loon dat een werknemer ontvangt die wegens ziekte verhinderd is hem opgedragen passende werkzaamheden te verrichten nadat het tijdvak van 104 weken van artikel 7:629, eerste lid, van het BW is verstreken, zonder dat die werkzaamheden de bedongen arbeid zijn geworden, op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Inkomensbesluit niet is aan te merken als inkomen uit arbeid in de zin van artikel 52, vierde lid, van de Wet WIA en het Inkomensbesluit. 4.3.2. Er zijn geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid van het onder 4.3.1 verwoorde standpunt van het Uwv. Aan wat is bepaald in artikel 16, tweede lid, van de Wfsv ligt een onderscheid ten grondslag tussen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en loon uit vroegere dienstbetrekking. In artikel 16 van de Wfsv is hetzelfde loonbegrip opgenomen als in het vervallen artikel 4 van de Coördinatiewet sociale verzekeringen, zoals dat vorm had gekregen met invoering van de Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in socialeverzekeringswetten (Wet Walvis). Met betrekking tot het begrip tegenwoordige dienstbetrekking is in de Memorie van toelichting bij de Wet Walvis (Kamerstukken II 2001/02, 28 219, nr. 3, blz. 108) opgemerkt dat beoogd is aan te sluiten bij de rechtspraak van de Hoge Raad in fiscale geschillen over het onderscheid tussen tegenwoordige en vroegere dienstbetrekking. Slechts voor zover het loon een rechtstreekse beloning vormt voor bepaalde arbeid of in een bepaald tijdvak verrichte arbeid is sprake van loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en maakt het deel uit van het sociaal-verzekeringsrechtelijke loonbegrip. Indien een werkgever loon betaalt in een situatie waarin daarvoor geen uit de arbeidsovereenkomst en het BW voortvloeiende verplichting valt aan te wijzen, is dat loon - zoals het Uwv heeft betoogd - niet aan te merken als tegenprestatie voor verrichte arbeid. Er is dan sprake van loon uit vroegere dienstbetrekking en de uitzonderingssituatie die is beschreven in artikel 16, tweede lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wfsv is niet van toepassing. 4.4.

121

De conclusie is dat het Uwv ten onrechte bij de berekening van de IVA-uitkering van werkneemster met ingang van 17 maart 2010 een bedrag van € 1.380,60 (70% van het door appellante doorbetaalde loon) in mindering heeft gebracht op het bedrag van € 1.456,71 dat is berekend als het WIA-maandloon van werkneemster. 4.5.1. De onder 4.4 getrokken conclusie leidt ertoe dat het bestreden besluit, waarbij het bezwaar van appellante tegen het besluit van 23 februari 2011 ongegrond is verklaard, moet worden vernietigd en dat hetzelfde geldt voor de aangevallen uitspraak, waarbij het bestreden besluit in stand is gelaten. 4.5.2. De Raad kan met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien. Het besluit van 23 februari 2011 wordt herroepen voor zover daarbij is bepaald dat een bedrag van € 1.380,60 in mindering komt op het WIA-maandloon. De bruto-uitkering komt daarmee uit op een bedrag van € 1.456,71. Het aan werkneemster te betalen bedrag aan maandelijkse uitkering exclusief vakantiegeld wordt vastgesteld op een bedrag van € 1.348,81 bruto (€ 1.456,71 x 100/108). 5. Het verzoek van appellante om het Uwv te veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente wordt afgewezen. De WIA-uitkering, waarover in deze procedure een oordeel is gegeven, betreft immers niet een aanspraak van appellante jegens het Uwv. 6. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten van appellante. De kosten van rechtsbijstand worden begroot op € 980,- in bezwaar, op € 980,- in beroep en op € 1.225,- in hoger beroep, in totaal € 3.185,-. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep 

vernietigt de aangevallen uitspraak;



verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 8 juni 2011;



herroept het besluit van 23 februari 2011 voor zover daarbij de bruto uitkering is vastgesteld op € 76,11 per maand en de maandelijkse betaling op € 70,47 bruto;



bepaalt dat de bruto uitkering vanaf 27 maart 2010 € 1.456,71 per maand is en de maandelijkse betaling € 1.348,81 bruto;



-

122

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 

veroordeelt het Uwv in de kosten van appellante tot een bedrag van € 3.185,-;



bepaalt dat het Uwv aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 756,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door M. Greebe als voorzitter en J.J.T. van den Corput en J.A.M. van den Berk als leden, in tegenwoordigheid van D. van Wijk als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2015. (getekend) M. Greebe (getekend) D. van Wijk GdJ

123

ECLI:NL:CRVB:2015:1090 Instantie Centrale Raad van Beroep Datum uitspraak 25-03-2015 Datum publicatie 09-04-2015 Zaaknummer 13-1366 ZW Rechtsgebieden Socialezekerheidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Appellant heeft financieel belang bij de beslissingen ten aanzien van het recht op een WIA-uitkering aangezien appellant deze uitkering, op grond van artikel 7:21 van CAR/LAR in mindering kan brengen op de door hem (door) te betalen procentuele bezoldiging na meer dan twee jaar ziekte. Voorts heeft appellant het eigen risico voor de arbeidsongeschiktheid van zijn ambtenaren herverzekerd. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is er daarom wel een procesbelang en was appellant in zijn beroep tegen bestreden besluit II ontvankelijk. Niet betwist is dat werknemer met deze werkzaamheden binnen de omschrijving van het functieprofiel van vakspecialist E is gebleven. Evenmin is betwist dat er geen besluiten zijn genomen die betrekking hebben op werknemers aanstelling of rechtspositie; er is geen herplaatsingsbesluit genomen, noch een aanwijzing gegeven. Evenmin heeft werknemer om een dergelijk besluit verzocht. Nu de wijziging van de werkzaamheden binnen de functie van vakspecialist E is gebleven, is er geen sprake van een wijziging van de bedongen arbeid. Het Uwv heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat er alsdan voor appellant geen (nieuwe) verplichting tot het doorbetalen van de bezoldiging op grond van artikel 76a, van de ZW, is ontstaan, nu werknemer al gedurende een ononderbroken periode van 104 weken in aanmerking was gebracht voor een doorbetaling van (een percentage van minstens 70%) zijn bezoldiging. Tevens heeft het Uwv voor dat geval erkend dat er geen grond is om de per 11 januari 2011 toegekende WIA-uitkering te verrekenen met de door appellant doorbetaalde bezoldiging. Evenmin had werknemer volgens het Uwv op grond van artikel 29b, van de ZW recht op ziekengeld omdat hij werkzaam was in eigen of passende arbeid. Tenslotte rustte er volgens het Uwv in dat geval ook geen plicht tot doorbetaling van de bezoldiging op appellant op grond van artikel 7:3 van de CAR/LAR. Gelet op het voorgaande is het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het recht op ziekengeld juist, zij het op verkeerde gronden. De aangevallen uitspraak 12/2326 inzake de ZW-uitkering komt daarom, met verbetering van gronden, voor bevestiging in aanmerking.

124

Wetsverwijzingen Algemene Algemene Ziektewet Ziektewet Ziektewet

wet bestuursrecht wet bestuursrecht 8:1 29b 76a

Vindplaatsen Rechtspraak.nl USZ 2015/137 Uitspraak 13/1366 ZW, 13/1371 WIA Datum uitspraak: 25 maart 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank Oost-Nederland van 20 februari 2013, 12/2326 en 12/2327 (aangevallen uitspraken) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) PROCESVERLOOP Namens appellant heeft mr. R. Bentum hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2015. Namens appellant zijn mr. Bentum en J.G. Jonkman verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. H. ten Brinke. OVERWEGINGEN 1.1. [werknemer] (werknemer) is op 15 december 1989 in dienst getreden van appellant. Hij was aangesteld als vakspecialist en als zodanig werkzaam als chef werkplaats/meewerkend monteur voor 36 uur per week toen hij op 11 februari 2008 door ziekte uitviel voor zijn werk. In januari 2009 heeft hij gedeeltelijk hervat in zijn eigen, aangepast werk. Vanaf medio april 2009 was hij 36 uur per week werkzaam. 1.2.

125

Werknemer heeft in mei 2010 een aanvraag gedaan om een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). In verband met de verlengde wachttijd is die aanvraag beoordeeld per 15 augustus 2010. Het Uwv heeft werknemer de WIA-uitkering ontzegd. Daarbij is overwogen dat werknemer ongeschikt was voor de maatgevende arbeid in de volle omvang, maar dat hij werkte in aangepast eigen werk met behoud van 100% loonwaarde. Werknemer was daarom minder dan 35% arbeidsongeschikt. 2.1. Op 11 januari 2012 is werknemer wederom en vanwege dezelfde ziekte uitgevallen voor zijn werk. Op 21 februari 2012 heeft hij een aanvraag gedaan voor een WIA-uitkering. Op 1 mei 2012 heeft hij tevens een aanvraag gedaan voor een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW). 2.2. Bij besluit van 23 april 2012 is werknemer per 11 januari 2012 in aanmerking gebracht voor een WIA-uitkering naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 100%. Op de WIA-uitkering heeft het Uwv het door appellant betaalde loon in mindering gebracht. Het Uwv is er daarbij vanuit gegaan dat op appellant een loondoorbetalingsverplichting rustte. 2.3. Bij besluit van 8 mei 2012 heeft het Uwv vastgesteld dat werknemer geen recht heeft op een ZW-uitkering per 11 januari 2012. 3.1. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 23 april 2012 en 8 mei 2012. 3.2. Bij beslissing op bezwaar van 18 oktober 2012 (bestreden besluit I) heeft het Uwv het bezwaar tegen het ontzeggen van het recht op een ZW-uitkering ongegrond verklaard. Omdat werknemer gedurende een langere periode aangepaste werkzaamheden heeft verricht, is naar de mening van het Uwv een nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor appellant ontstaan. Op grond van artikel 29 van de ZW wordt daarom geen ZW-uitkering toegekend. De zogenoemde no-risk polis van artikel 29b van de ZW is volgens het Uwv evenmin van toepassing, omdat er geen sprake was van ongeschiktheid tot werken, aangevangen na de toekenning van een WIA-uitkering. 3.3. Bij beslissing op bezwaar van 19 oktober 2012 (bestreden besluit II) heeft het Uwv het bezwaar tegen het besluit van 23 april 2012 ongegrond verklaard. Het Uwv heeft zich in dat besluit op het standpunt gesteld dat appellant per 11 januari 2012 verplicht is het loon gedurende maximaal 104 weken door te betalen. 4.1.

126

Appellant heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten I en II. Bij de aangevallen uitspraak onder nummer 12/2326 in het beroep tegen bestreden besluit I heeft de rechtbank het standpunt van het Uwv onderschreven dat werknemer geen aanspraak heeft op een ZW-uitkering, omdat werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking met ingang van 11 januari 2012 recht had op 104 weken doorbetalen van bezoldiging. Naar het oordeel van de rechtbank was artikel 29b van de ZW niet op de situatie van werknemer van toepassing terwijl uit artikel 76a van de ZW voortvloeide dat werknemer gedurende een periode van 104 weken recht heeft op doorbetaling van zijn bezoldiging. De rechtbank heeft het beroep daarom ongegrond verklaard. 4.2. Bij de aangevallen uitspraak onder nummer 12/2327 heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen bestreden besluit II niet-ontvankelijk is verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit de van toepassing zijnde rechtspositieregeling voortvloeit dat appellant de bezoldiging van werknemer doorbetaalt. De verrekening die het Uwv dient toe te passen bij de bepaling van de hoogte van de WIA-uitkering aan werknemer ziet naar het oordeel van de rechtbank niet op die verplichting. De verplichting tot doorbetalen van de bezoldiging zal dan ook niet wijzigen als de verrekening door het Uwv krachtens artikel 61 van de WIA niet of tot een lager bedrag zou plaatsvinden; die verrekening ligt naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend in de verhouding tussen werknemer en appellant. Het met het door appellant ingestelde beroep beoogde doel kan niet bereikt worden en heeft geen feitelijke betekenis voor appellant. Daarmee ontbreekt het procesbelang. 5.1. In hoger beroep heeft appellant zijn standpunt herhaald dat geen sprake is van een loondoorbetalingsverplichting. Onder verwijzing naar de betreffende rechtspositieregeling heeft appellant voorts gesteld dat er wel sprake is van procesbelang omdat het recht op een WIA-uitkering per 11 januari 2012 een lagere financiële verplichting voor appellant betekent, omdat deze uitkering in mindering wordt gebracht op het recht op doorbetaling van de bezoldiging van 70% tot het einde van het dienstverband. Daarbij heeft appellant erop gewezen dat het nettosalaris op voorschot aan werknemer is betaald om hem niet in een financieel gat te laten belanden. Werknemer is op 1 juli 2013 overleden. 5.2. Het Uwv heeft in verweer gesteld dat werknemer niet meer geschikt was voor zijn oude werk, dat hij heeft hervat in aangepast werk en dit werk, omdat het gedurende een langere periode bestendig werd uitgevoerd, de nieuwe bedongen arbeid is geworden. In dat verband heeft het Uwv gewezen op het vertrouwensbeginsel waaraan werknemer volgens het Uwv een aanspraak op die arbeid kon ontlenen. 6. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 6.1.1. Artikel 76a, eerste lid, van de ZW bepaalt dat bij verhindering wegens ongeschiktheid als gevolg van ziekte om de dienst te verrichten of het ambt te vervullen ten aanzien van de werkgever jegens wie de persoon bedoeld in artikel 76, krachtens publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, gedurende een tijdvak van 104 weken aanspraak op 70% van de bezoldiging, bedoeld in het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984, dan wel van hetgeen daarmee overeenkomt, bestaat,

127

voorzover deze bezoldiging niet meer bedraagt dan hetgeen overeenkomt met het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen. 6.1.2. Artikel 76a van de ZW ziet, kort gezegd, op de ambtenaar. 6.1.3. Artikel 7:3, eerste tot en met vierde lid, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en de Lokale arbeidsvoorwaardenregeling Kampen (CAR/LAR) luidt als volgt:

“ 1. De ambtenaar heeft bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek vanaf de eerste dag van die ongeschiktheid gedurende de eerste zes maanden recht op doorbetaling van zijn volledige bezoldiging. 2. De ambtenaar heeft bij voortduring van deze ongeschiktheid gedurende de zevende tot en met de twaalfde maand recht op doorbetaling van 90% van zijn bezoldiging. 3. De ambtenaar heeft bij voortduring van deze ongeschiktheid na 12 maanden gedurende de dertiende tot en met de vierentwintigste maand recht op doorbetaling van 75% van zijn bezoldiging. 4. De ambtenaar heeft bij voortduring van deze ongeschiktheid na 24 maanden tot het einde van zijn dienstverband recht op doorbetaling van 70% van zijn bezoldiging.” 6.1.4. Artikel 7:21 van de CAR/LAR bepaalt dat indien de ambtenaar ter zake van de desbetreffende verhindering tot het vervullen van zijn dienstbetrekking recht heeft op een WGA-uitkering, het bedrag van die uitkering in mindering wordt gebracht op het bedrag waarop hij op grond van artikel 7:3 recht heeft. 6.2. Appellant heeft financieel belang bij de beslissingen ten aanzien van het recht op een WIA-uitkering aangezien appellant deze uitkering, op grond van artikel 7:21 van CAR/LAR in mindering kan brengen op de door hem (door) te betalen procentuele bezoldiging na meer dan twee jaar ziekte. Voorts heeft appellant het eigen risico voor de arbeidsongeschiktheid van zijn ambtenaren herverzekerd. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is er daarom wel een procesbelang en was appellant in zijn beroep tegen bestreden besluit II ontvankelijk. 6.3. Werknemer was werkzaam als werkplaatschef/monteur voor ongeveer 36 uur per week toen hij door ziekte uitviel voor die werkzaamheden. Zijn functie was bij appellant beschreven als vakspecialist E. Voor zijn uitval bestond zijn werk voor ongeveer 70% van de tijd uit uitvoerende werkzaamheden. De overige 30% werden in beslag genomen voor taken als chef werkplaats. In verband met de - geleidelijke - hervatting van de werkzaamheden is het zware werk vervallen en is werknemer uiteindelijk volledig productief werkzaam geweest in aangepast eigen werk. Het werk als chef werkplaats

128

besloeg nog steeds ongeveer 30% van de arbeidstijd. Daarnaast verrichtte hij gedurende ongeveer 45% van de tijd lichte monteurwerkzaamheden en werd ongeveer 25% van de arbeidstijd in beslag genomen met advieswerk op het gebied van technische dienstverlening en inkoop, beheer en uitbesteding van werk ten aanzien van het rollend materieel. 6.4. Niet betwist is dat werknemer met deze werkzaamheden binnen de omschrijving van het functieprofiel van vakspecialist E is gebleven. Evenmin is betwist dat ten aanzien van werknemer door appellant geen besluiten zijn genomen die betrekking hebben op zijn aanstelling of rechtspositie; er is geen herplaatsingsbesluit genomen, noch een aanwijzing gegeven. Evenmin heeft werknemer om een dergelijk besluit verzocht. 6.5. Nu de wijziging van de werkzaamheden binnen de functie van vakspecialist E is gebleven, is er geen sprake van een wijziging van de bedongen arbeid. Het Uwv heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat, indien geen sprake is van een wijziging van de bedongen arbeid, er voor appellant geen (nieuwe) verplichting tot het doorbetalen van de bezoldiging op grond van artikel 76a, van de ZW, is ontstaan, nu werknemer al gedurende een ononderbroken periode van 104 weken in aanmerking was gebracht voor een doorbetaling van (een percentage van minstens 70%) zijn bezoldiging. Tevens heeft het Uwv voor dat geval erkend dat dit standpunt met zich brengt dat er geen grond is om de per 11 januari 2011 toegekende WIA-uitkering te verrekenen met de door appellant doorbetaalde bezoldiging. Evenmin had werknemer volgens het Uwv op grond van artikel 29b, van de ZW recht op ziekengeld omdat hij werkzaam was in eigen of passende arbeid. Tenslotte rustte er volgens het Uwv in dat geval ook geen plicht tot doorbetaling van de bezoldiging op appellant op grond van artikel 7:3 van de CAR/LAR. 6.6. Gelet op het voorgaande is het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het recht op ziekengeld juist, zij het op verkeerde gronden. De aangevallen uitspraak 12/2326 inzake de ZW-uitkering komt daarom, met verbetering van gronden, voor bevestiging in aanmerking. 6.7. Het hoger beroep ten aanzien van uitspraak 12/2327 inzake het recht op WIA-uitkering slaagt. Gelet op het standpunt van het Uwv, weergegeven in 6.5, kan de Raad zelf in de zaak voorzien. Het bestreden besluit I zal worden vernietigd en het besluit van 23 april 2012 zal in zoverre worden herroepen dat wordt bepaald dat per 11 januari 2012 aan werknemer een ongekorte WGA-uitkering wordt betaald naar een dagloon van € 158,25. 7. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden bepaald op de kosten van rechtsbijstand in beroep van € 980,- en in hoger beroep van € 980,-, in totaal € 1.960,-. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep In het hoger beroep tegen uitspraak 12/2326

129

- bevestigt de aangevallen uitspraak. In het hoger beroep tegen uitspraak 12/2327 

vernietigt de aangevallen uitspraak;



verklaart het beroep gegrond;



vernietigt het besluit van 19 oktober 2012;



herroept het besluit van 23 april 2012 op de wijze als weergegeven onder 6.8 van deze uitspraak en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 23 april 2012;



veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.960,-;



bepaalt dat het Uwv aan appellant het griffierecht van € 310,- in beroep en van € 478,- in hoger beroep vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en C.C.W. Lange als leden, in tegenwoordigheid van K. de Jong als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2015. (getekend) H.G. Rottier (getekend) K. de Jong NW

130