JURISPRUDENTIE ONDERNEMINGSRECHT SPREKER MR. F. J. M. E. KOPPENOL, ADVOCAAT AKD
8 SEPTEMBER 2015 12:00-13:00
WWW.AVDR.NL
Inhoudsopgave Mr. F. J. M. E. Koppenol Jurisprudentie Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840 Hoge Raad 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2052 Rechtbank Noord-Nederland 1 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2306 Rechtbank Noord-Holland 5 februari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:1277 Rechtbank Overijssel 11 mei 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:2323 Hoge Raad 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251 Hoge Raad 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413 Rechtbank Midden-Nederland 26 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:2548
!
2!
p. p. p. p. p. p. p. p. p.
3 10 14 17 27 32 37 42 46
ECLI:NL:HR:2013:BY7840 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-03-2013 Datum publicatie 15-03-2013 Zaaknummer 11/05494 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY7840 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9012, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Opdracht aan advocatenmaatschap. Persoonlijke aansprakelijkheid maten voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW) dan wel hoofdelijk (art. 7:407 lid 2 BW). Instellen vordering tegen gezamenlijke maten (HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586) of tegen individuele (rechts)personen. Verhaal op afgescheiden vermogen van de maatschap (art. 3:192 in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW) of op privévermogens. Dagvaarding op naam van maatschap of op naam van individuele leden. Bevoegdheid rechter niet-gedagvaarde leden van maatschap in het geding te laten betrekken, art. 118 Rv. Persoonlijke aansprakelijkheid op grond van art. 7:404 BW; praktijkvennootschap. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke
7 7 407 Rechtsvordering Rechtsvordering 118
Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/666 RvdW 2013/406 RON 2013, 30 JOR 2013/133 met annotatie door mr. J.M. Blanco Fernández RN 2013/55 JONDR 2013/410 JIN 2013/91 met annotatie door G.C. Vergouwen JBPR 2013/30 met annotatie door mr. W.M.A Malcontent en mr. H.W. Wiersma NJ 2013/290 met annotatie door P. van Schilfgaarde RO 2013/30 Ars Aequi AA20130662 met annotatie door S.M. Bartman
!
3!
Uitspraak 15 maart 2013 Eerste Kamer 11/05494 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres], [verweerder 1], [verweerster 2], [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 5] en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 445301/HA ZA 09-3913 van de rechtbank Amsterdam van 3 februari 2010 en 20 oktober 2010; b. het arrest in de zaak 200.080.129/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. J.E. Soeharno, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 4 januari 2013 op die conclusie gereageerd.
!
4!
3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) In de periode van medio 1994 tot medio 2004 heeft [verweerder 1] als advocaat werkzaamheden verricht in opdracht van [eiseres], Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham B.V. (hierna: Roham) en de enig aandeelhouder van laatstgenoemde, Wide Alley Properties B.V. (hierna: WAP). De opdrachten voor de werkzaamheden zijn verstrekt aan de maatschap [A] (hierna: de maatschap). (ii) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [verweerster 2] zijn persoonlijk geen lid geweest van de maatschap. [Verweerder 1] en [verweerder 3] hebben sedert 1991 door middel van hun praktijkvennootschap deelgenomen in de maatschap, [verweerster 2] sedert 2000 door middel van haar praktijkvennootschap. [Verweerder 5] is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 2000. Zijn praktijkvennootschap is sedert begin 2003 in zijn plaats lid van de maatschap. [Verweerder 4] is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 1994. Zijn praktijkvennootschap is in zijn plaats lid van de maatschap sinds medio 2002. (iii) [Betrokkene 1] heeft tussen 1990 en juni of juli 1994 Roham als advocaat bijgestaan. [Eiseres], Roham en WAP verwijten [betrokkene 1] een aantal beroepsfouten te hebben gemaakt. Met betrekking tot die fouten heeft [verweerder 1] op 8 februari 1996 voor [eiseres] een procedure tegen [betrokkene 1] aangespannen. Deze procedure is geëindigd met een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 september 2003, waarin de eis van [eiseres] is afgewezen. (iv) [Eiseres] heeft [verweerder 1] hierna opdracht gegeven [betrokkene 1] opnieuw te dagvaarden. Gelet op de termijn van art. 3:316 lid 2 BW moest de dagvaarding uiterlijk op 17 juni 2004 zijn betekend. Betekening heeft pas op 23 juni 2004 plaatsgevonden. (v) Nadat [verweerder 1] [eiseres] op de hoogte had gesteld van het feit dat de dagvaarding te laat was uitgebracht, heeft [eiseres] bij brief van 8 juli 2004 de maatschap alsmede alle maten van de maatschap aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van deze fout. (vi) In de procedure die met de op 23 juni 2004 betekende dagvaarding is ingeleid - en die door een andere advocaat van een ander advocatenkantoor is behandeld -, heeft het hof uiteindelijk bij arrest van 22 mei 2008 alle vorderingen afgewezen, goeddeels omdat deze waren verjaard, voor een deel van die vorderingen omdat de termijn van art. 3:316 lid 2 BW was verstreken en voor het andere deel omdat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW was verstreken. (vii) [Eiseres] heeft, onder verwijzing naar haar hiervoor onder (v) genoemde brief, [verweerder] c.s. bij brief van 17 juni 2009 bericht dat de verjaring op grond van art. 3:316 lid 2 BW inmiddels onherroepelijk vaststaat, dat ook de verjaring op grond van art. 3:310 BW te wijten is aan een beroepsfout van [verweerder 1] en dat zij zich het recht voorbehoudt op de nakoming van de verbintenissen die het onderwerp zijn van de brief. (viii) Volgens [eiseres] hebben Roham en WAP hun vorderingen op [verweerder] c.s. terzake van de volgens [eiseres] door [verweerder 1] begane beroepsfouten aan haar gecedeerd. Van deze cessie heeft [eiseres] mededeling gedaan aan [verweerder] c.s. in de inleidende dagvaarding van deze procedure. 3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure diverse bedragen van [verweerder] c.s. wegens drie beroepsfouten van [verweerder 1]. Die door [eiseres] gestelde fouten zijn door het hof weergegeven in rov. 3.2 van zijn arrest. 3.3 Het hof heeft de vorderingen niet toewijsbaar geoordeeld. Met betrekking tot de drie door [eiseres] gestelde beroepsfouten heeft het hof als volgt overwogen. (a) De vordering met betrekking tot de eerste beroepsfout is verjaard, nu, anders dan [eiseres] stelt, de hiervoor in 3.1 onder (vii) genoemde brief geen stuitende werking heeft gehad. Anders dan de in 3.1 onder (v) genoemde brief, is deze brief niet gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten afzonderlijk, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Het betoog van [eiseres] dat zij heeft beoogd zich in de brief tot de
!
5!
maatschap te richten en dat zij wist wie de maten waren omdat dit uit het briefpapier van de maatschap bleek, verwerpt het hof op dezelfde - hierna onder (b) weer te geven gronden als waarop het met betrekking tot de tweede en derde door [eiseres] gestelde beroepsfout oordeelt dat [eiseres] niet de juiste personen heeft gedagvaard (rov. 3.6 en 3.7). (b) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout geldt dat [eiseres] heeft gecontracteerd met de maatschap en derhalve de maatschap in rechte diende te betrekken. Uit haar stellingen leidt het hof af dat dit ook haar bedoeling was en dat het haar niet erom is te doen tegen [verweerder] c.s. afzonderlijk te procederen (rov. 3.9). Bij het dagvaarden van een openbare maatschap bestaat de keuze om de maatschap dan wel de gezamenlijke maten te dagvaarden (HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman)). [Eiseres] heeft niet de maatschap gedagvaard (rov. 3.10). Indien de gezamenlijke maten worden gedagvaard, moeten de (rechts)personen worden gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding als maat in de maatschap deelnemen. Indien nodig, zal de maatschap daarvoor de namen en woonplaatsen van de maten moeten opgeven (rov. 3.12). Ten tijde van de dagvaarding bestond de maatschap niet uit [verweerder] c.s. (maar uit hun praktijkvennootschappen) (rov. 3.13). [Eiseres] stelt [verweerder] c.s. te hebben gedagvaard omdat, gelet op de persoonsvermeldingen op het briefpapier van de maatschap ten tijde van de beroepsfouten, zij erop mocht vertrouwen dat de maatschap toen uit [verweerder] c.s. bestond. Deze stelling gaat naar het oordeel van het hof om meerdere redenen niet op (rov. 3.14-3.19). (c) In het laatstgenoemde verband overweegt het hof onder meer dat de vermelding van namen op het briefpapier van een advocatenkantoor in het onderhavige geval onvoldoende is om tot persoonlijke aansprakelijkheid te concluderen van diegenen die op dat papier met name zijn genoemd. Het hof verwijst hiervoor naar de omstandigheid dat op gezette tijden in de periode van de beweerde beroepsfouten het briefpapier nadrukkelijk vermeldde dat de maatschap tevens beroepsvennootschappen omvat. Deze mededeling is, naar het hof overweegt, blijkbaar geen reden voor [eiseres] geweest om zich daarover nader te informeren of de relatie met de maatschap te beëindigen. Zij werd bovendien een deel van de periode bijgestaan door een andere advocaat. Tegen die achtergrond kan, aldus het hof, het beroep van [eiseres] (als professionele en geïnformeerde partij) op gewekt vertrouwen of opgewekte schijn niet worden gehonoreerd (rov. 3.18). (d) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout verwerpt het hof voorts het subsidiair door [eiseres] gedane beroep op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] in verband met het in art. 7:404 BW bepaalde en het feit dat de gegeven opdrachten met het oog op zijn persoon zijn gegeven. Volgens het hof is uitgangspunt dat [verweerder 1] reeds vanaf 1991 slechts door middel van zijn 'personenvennootschap' diensten als advocaat verrichtte, en heeft [eiseres] niet toegelicht waarom [verweerder 1] persoonlijk (en niet zijn praktijkvennootschap) aansprakelijk moet worden gehouden. [Eiseres] heeft voorts volgens het hof haar stelling dat [verweerder 1] de opdrachten heeft gekregen met het oog op zijn persoon, niet toegelicht of onderbouwd met stukken die dateren uit de tijd van de opdrachtverlening (rov. 3.22). (e) Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 5] geldt overigens dat [verweerder 5] in de periode waarin de beroepsfouten zouden zijn gemaakt persoonlijk noch via zijn beroepsvennootschap lid was van de maatschap. Het hof ziet daarom niet in op welke grond [eiseres] hem aansprakelijk houdt. Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 4], heeft [eiseres] volgens het hof onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verweerder 4] - die naar het hof overweegt bij de uitvoering van de opdrachten van [eiseres], Roham of WAP niet was betrokken -, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade vanwege de beweerde beroepsfouten van [verweerder 1], zodat haar (eventuele) vordering jegens [verweerder 4] reeds op die grond faalt (rov. 3.23).
!
6!
3.4.1 Onderdeel 1 keert zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen van het hof. Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW). Ingeval evenwel, zoals hier (zie hiervoor in 3.1 onder (i)), sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de maat uittreedt. Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; vgl. voor dit laatsteart. 3:192 BW in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW met betrekking tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman), kan in de dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen. De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en eventueel daarmee te combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts)personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun hiervoor genoemde persoonlijke aansprakelijkheid. De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens). 3.4.3 Uit het vorenstaande volgt dat de onderdelen 1a, 1d en 1e terecht zijn voorgesteld. Anders dan het hof overweegt, volgt uit het feit dat met de maatschap is gecontracteerd, niet dat de maatschap in rechte moet worden betrokken. [eiseres] kon ook ervoor kiezen (mede) de individuele maten te dagvaarden en eventueel tevens, zoals onderdeel 1d terecht aanvoert, om de individuele maten (niet alleen als maat persoonlijk aan te spreken, maar ook) aan te spreken wegens persoonlijke aansprakelijkheid uit anderen hoofde dan hun lidmaatschap van de maatschap. Hiernaast kunnen de door [eiseres] ingestelde vorderingen - die ertoe strekken [verweerder] c.s. individueel te veroordelen tot betaling van de hiervoor in de aanvang van 3.2 bedoelde bedragen - en de daarvoor door haar aangevoerde gronden - zij heeft een beroep gedaan op de hiervoor vermelde art. 7:407 lid 2 BW en 7A:1679-1681 BW -, ook niet anders worden opgevat dan dat zij [verweerder] c.s. mede in hun hoedanigheid van individuele maat hebben gedagvaard in deze zaak. Zij heeft [verweerder 1] bovendien mede gedagvaard op de hem slechts persoonlijk - en dus niet als maat - betreffende grondslag van art. 7:404 BW. Hieruit volgt dat de vaststelling van het hof dat het de bedoeling van [eiseres] is geweest om (uitsluitend) de maatschap in rechte te betrekken, onbegrijpelijk is, zoals onderdelen 1b en 1c terecht aanvoeren. Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid
!
7!
behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. 3.5.1 Onderdelen 1 en 4 klagen voorts terecht dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3 onder (b) en (e) vermelde oordelen heeft miskend dat de maten voor verplichtingen van de maatschap persoonlijk aansprakelijk zijn op de hiervoor in 3.4.2 vermelde gronden. Degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard, is in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van art. 7A:1679-1681 BW. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, vallen geen nadere eisen te stellen voor persoonlijke aansprakelijkheid van de maten. In het geval van [verweerder 5] is derhalve voor persoonlijke aansprakelijkheid reeds voldoende dat hij in 2000 als maat is toegetreden tot de maatschap, na welk tijdstip een deel van de door [eiseres] gestelde schulden is ontstaan, en in het geval van [verweerder 4] dat hij maat was toen de opdrachten door de maatschap werden aanvaard of toen de door [eiseres] gestelde schulden zijn ontstaan. 3.5.2 Het hiervoor in 3.3 onder (c) vermelde oordeel van het hof berust eveneens op de opvatting die hiervoor in 3.5.1 onjuist is bevonden. De gegrondheid van de onderdelen 1 en 4 brengt derhalve mee dat dit oordeel evenmin in stand kan blijven. 3.5.3 Onderdeel 2, dat op het uitgangspunt berust dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3 onder (c) vermelde oordeel de stelling van [eiseres] heeft verworpen dat zij uit het briefpapier van de maatschap mocht afleiden wie maat was, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich bij dat oordeel slechts uitgelaten over de vraag of in de vermelding op het briefpapier een grond voor persoonlijke aansprakelijkheid kan zijn gelegen van [verweerder] c.s., welke vraag het, uitgaande van de hiervoor in 3.5.1 onjuist bevonden rechtsopvatting, ontkennend heeft beantwoord. Na verwijzing zal genoemde stelling van [eiseres], indien nodig, alsnog moeten worden onderzocht. 3.6 Op grond van het vorenstaande is ook onderdeel 5 gegrond dat zich richt tegen het hiervoor in 3.3 onder (a) vermelde oordeel van het hof dat de brief van 17 juni 2009 geen stuitende werking heeft gehad nu deze niet is gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Dit oordeel berust, blijkens de verwijzing daarbij naar het hiervoor in 3.3 onder (b) vermelde oordeel van het hof, op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als dat oordeel. 3.7 Ten slotte slaagt ook onderdeel 3. Art. 7:404 BW houdt in dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 329-333). Tegen de achtergrond van het voorgaande geeft het hiervoor in 3.3 onder (d) vermelde oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet naar behoren gemotiveerd. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat [verweerder 1] zijn beroep van advocaat uitoefent door middel van een praktijkvennootschap en het die vennootschap is die maat is van de maatschap, sluit niet uit dat de opdracht met het oog op de persoon van [verweerder 1] is verleend, noch dat [verweerder 1] op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. In dit geval staat vast dat [verweerder 1] in de (aaneengesloten) periode van 1994 tot 2004 als advocaat de opdrachten heeft uitgevoerd (zie hiervoor in 3.1 onder (i)). In dit licht valt niet in te zien dat [eiseres] haar
!
8!
stelling in dit verband nog nader had moeten toelichten of onderbouwen, zoals het hof overweegt. 3.8 De overige klachten die het middel bevat behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.
!
9!
ECLI:NL:RBROT:2014:2052 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 20-03-2014 Datum publicatie 20-03-2014 Zaaknummer C/11/14/147 F Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Verzet tegen faillietverklaring ex art 10 Fw door curator. Verzet gegrond verklaard en faillissement vernietigd. Toetsen of er (enige) baten aanwezig zijn ter verdeling onder de aanwezige crediteuren. Art 2:19 lid 4 BW besluit tot ontbinding (turboliquidatie) van toepassing. Aan vereffening en in het bijzonder aan artikel 2:23a lid 4 BW wordt dan niet meer toegekomen. Doen van eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op. Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 10 Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 19 Burgerlijk Wetboek Boek 2 23a Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2014/195 met annotatie door Mr. J.H.L. Beckers JONDR 2014/793 OR-Updates.nl 2014-0128 Uitspraak Rechtbank Rotterdam Team Insolventie Insolventienummer C/11/14/147 F VONNIS op het verzetschrift van: Mr. H. Schuurbiers, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JUVI B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Gorinchem, opposant,
!
10!
strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 18 februari 2014, waarbij JUVI B.V. (hierna: JUVI) op eigen verzoek in staat van faillissement is verklaard. 1 De procedure Het verzetschrift is ter terechtzitting van 13 maart 2014 behandeld. Bij exploit van 28 februari 2014 heeft opposant JUVI en [betrokkene] opgeroepen om ter zitting van 13 maart 2014 te verschijnen. Bij faxbericht van 12 maart 2014 heeft opposant een aanvulling op zijn verzetschrift toegestuurd. Ter terechtzitting zijn verschenen: Mr. H. Schuurbiers, opposant, de heer[betrokkene], bestuurder en enig aandeelhouder van gefailleerde (hierna: [betrokkene]). De uitspraak is bepaald op heden. 2 De standpunten Namens opposant is aangevoerd dat formeel wel is voldaan aan de vereisten voor het uitspreken van het faillissement, maar dat JUVI met de aanvraag misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, nu er geen bekende baten zijn en het faillissement in verband met de daar aan verbonden kosten slechts ertoe kan leiden dat de schulden van JUVI nog verder toenemen. De faillissementskosten, lees: salaris curator, zijn niet verhaalbaar, waardoor opposant onevenredig wordt benadeeld. De enig aandeelhouder had in de visie van opposant op grond van artikel 19 lid 4 BW moeten besluiten om JUVI te liquideren, waardoor JUVI direct zou zijn ontbonden zonder vereffening (‘turboliquidatie’). Aan artikel 2:23a lid 4 BW komt men dan niet toe. Het zou in die situatie aan de enige schuldeiser, ING Bank, zijn geweest om desgewenst aannemelijk te maken dat er nog baten zijn en dat zij bij vereffening wel (enige) betaling zou hebben ontvangen. Opposant heeft verzocht het vonnis tot faillietverklaring te vernietigen met veroordeling van [betrokkene] in de faillissementskosten. Ter zitting heeft opposant nog verklaard dat er sprake is van een minimale bate, zijnde een creditsaldo van € 41,55 bij de ABN AMRO Bank ten gunste van JUVI. Daarnaast zou er volgens [betrokkene] ongeveer € 300,-- aan BTW te verwachten zijn over de boekjaren 2012 en 2013, maar de jaarstukken geven geen blijk van gemaakte omzet, zodat het maar de vraag is of er daadwerkelijk een teruggave van de Belastingdienst aan de boedel toekomt. Ter zitting heeft [betrokkene] verklaard dat er in casu geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. De door de curator aangehaalde uitspraken hebben enkel betrekking op situaties waarin een natuurlijk persoon middels een faillissementstraject een minnelijk traject probeert te ontlopen zodat hij rechtstreeks in het wettelijke schuldsaneringstraject kan komen. [betrokkene] heeft gesteld dat hij op grond van artikel 2:23a lid 4 BW verplicht was om een faillissementsaangifte te doen, omdat de schulden (aan Fiditon, De Groof Accountants en [betrokkene] zelf) de baten overtreffen, en er met Fiditon (namens de ING Bank) begin 2013 tevergeefs buiten faillissement is getracht om tot een minnelijke regeling te komen. Bij het nalaten van deze verplichting zou [betrokkene] schadeplichtig kunnen zijn jegens de schuldeisers van JUVI.
!
11!
Tot slot is er nog sprake van een bate, namelijk een teruggave van de Belastingdienst van circa € 350,-- dan wel € 396,--. Ook is er in 2013 nog advieswerk verricht waaruit nog omzet komt. Tenslotte is verweer gevoerd tegen de kostenveroordeling. 3 De beoordeling Bij vonnis van 18 februari 2014 is JUVI in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Kruisdijk tot rechter-commissaris en mr. H. Schuurbiers tot curator. Het verzet tegen voornoemd vonnis is tijdig ingesteld. De rechtbank merkt, onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 18 augustus 2010, LJN BO4610, de curator aan als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw, nu hij als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken. De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat JUVI niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. In zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te kunnen verklaard. Het faillissement is een liquidatieprocedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Getoetst dient daarom te worden of er (enige) baten aanwezig zijn die onder de aanwezige crediteuren verdeeld zouden kunnen worden. JUVI heeft een schuld van € 49.881,24 aan de ING Bank. Daarnaast is er een schuld van € 157,-- aan de accountant. Voorts is er nog een rekening-courantverhouding met [betrokkene] zelf. JUVI heeft geen bezittingen, geen vorderingen op debiteuren, er is geen personeel in dienst en er is geen eigen bedrijfsruimte. De activiteiten zijn geruime tijd voorafgaande aan het faillissement gestaakt. Het balanstotaal bedroeg over 2011 tot en met 2013 nihil. Er is de curator niet gebleken dat er in 2013 (enige) omzet is gemaakt. De curator heeft in zijn eerste onderzoek geconstateerd dat JUVI voorafgaand aan het faillissement met de enige relevante schuldeiser, ING Bank, tevergeefs een regeling heeft trachten te treffen. De geringe vordering van de accountant wilde [betrokkene] toentertijd uit eigen middelen voldoen. De curator heeft niet geconstateerd dat er enige bate is of te verwachten is. De gepretendeerde teruggave van de belastingdienst (BTW over boekjaar 2012 en 2013) van circa € 300,-- komt niet terug in de jaarrekening 2013. Dat er in 2013 omzet is gemaakt, is niet gebleken en tijdens de zitting ook niet door [betrokkene] nader onderbouwd. Het is dus nog maar de vraag of deze bate er is. Overigens is deze bate, net als het creditsaldo bij de ABN Amro Bank van € 41,55 minimaal, en – afgezet tegen alleen al de faillissementskosten – feitelijk verwaarloosbaar. Voorts heeft de curator geconstateerd dat er geen aanleiding is voor het instellen van een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid jegens [betrokkene], waaruit een eventuele bate voor de boedel zou kunnen voortvloeien. [betrokkene] heeft dit niet weersproken. Zelfs al zou er een vordering ingesteld kunnen worden tegen de bestuurder op grond van onrechtmatige daad door de ING Bank (specifieke schuldeisersbenadeling), dan zou dat geen bate voor de boedel opleveren. Door de bestuurder is ook niet aannemelijk gemaakt dat er nog andere baten ten gunste van de boedel voorzienbaar zijn. De rechtbank concludeert dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat JUVI over baten beschikt. Er had daarom ex artikel 2:19 lid 4 BW een besluit tot ontbinding van JUVI moeten worden genomen. Aan vereffening en in het bijzonder aan artikel 2:23a lid 4 BW wordt dan niet meer toegekomen. Het zou in die omstandigheden aan de ING Bank als materieel enige schuldeiser zijn om aannemelijk te maken dat er toch baten zijn en dat zij bij vereffening (enige) betaling zou hebben
!
12!
ontvangen, dan wel het faillissement van JUVI aan te vragen. Het doen van een eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op. Er is immers een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van JUVI enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. Te verwachten is dat de curator in verband met de faillissementskosten het faillissement zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van JUVI in verband met de faillissementskosten nog verder zal toenemen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzet gegrond verklaren en het verzoek tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 18 februari 2014, waarbij JUVI in staat van faillissement is verklaard, toewijzen. [betrokkene], aanvrager van het faillissement, zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, alsmede in de faillissementskosten, door de rechtbank begroot op een bedrag van € 2.724,80 excl. btw. 4 De beslissing De rechtbank: - verklaart het verzet gegrond; - vernietigt het vonnis van deze rechtbank van 18 februari 2014, waarbij JUVI B.V. in staat van faillissement is verklaard; - stelt het bedrag van de kosten van deze procedure, alsmede de faillissementskosten vast op: - € 2.724,80, exclusief de omzetbelasting voor salaris van de curator, - € 68,18, exclusief de omzetbelasting, voor verschotten, - € 282,00, voor griffierecht, en bepaalt dat deze kosten ten laste van [betrokkene] komen. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van Spengen, rechter, en in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2014.
!
13!
ECLI:NL:RBNNE:2014:2306 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 01-05-2014 Datum publicatie 07-05-2014 Zaaknummer 104458 FTRK 14.329 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Verzet ingesteld door curator tegen faillietverklaring ongegrond verklaard. Faillissementstoestand staat vast. Geen dwingende regel die voorschrijft tot ontbinding over te gaan. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2014/287 JONDR 2014/798 Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND LOCATIE ASSEN Afdeling Privaatrecht Vonnis van 1 mei 2014 Zaaknummer 104458 FTRK 14.329 Vonnis op het verzoekschrift van: [curator], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Nota Wapeningsstaal Coevorden b.v. gevestigd te Coevorden, opposante, strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 8 april 2014, waarbij Nota Wapeningsstaal Coevorden b.v. op eigen verzoek in staat van faillissement is verklaard. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift strekkende tot vernietiging van het faillissement van 16 april 2014, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 24 april 2014 in het gerechtsgebouw van de Rechtbank Noord-Nederland te Assen.
!
14!
Bij exploot van 22 april 2014 heeft de curator de bestuurder van failliet, Nota Wapeningsstaal b.v. opgeroepen om ter zitting te verschijnen. Met kennisgeving aan de curator is deze niet verschenen. Standpunt van de curator De curator stelt dat failliet misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door zich op eigen aangifte failliet te laten verklaren, terwijl het voor failliet duidelijk was dat zij niet over enige bate beschikt. De onderneming van failliet lag al jaren stil, er zijn geen baten meer te verwachten en er zijn slechts twee schuldeisers: de aandeelhouder/bestuurder en een leverancier. Deze leverancier weet dat zij geen betaling van haar vordering hoeft te verwachten. De afwikkeling van het faillissement door de curator brengt bovendien kosten mee die ten laste komen van de boedel, zodat deze schuldeisers door het faillissement worden benadeeld. De curator zal het faillissement voorts moeten afwikkelen in de wetenschap dat de boedel leeg zal blijven en haar werkzaamheden dientengevolge onbetaald blijven. In plaats van het doen van een eigen aangifte had failliet haar onderneming moeten ontbinden ex artikel 2:19 BW. Gronden van de beslissing De rechtbank stelt vast dat de curator met haar verzoekschrift van 16 april 2014 tijdig in verzet is gekomen tegen het faillissement van Nota Wapeningsstaal Coevorden b.v. Voorts merkt de rechtbank de curator aan als belanghebbende, omdat zij als potentieel boedelschuldeiser een gerechtvaardigd belang heeft bij het al dan niet in stand houden van het faillissement en haar salaris behoort tot de faillissementskosten, die uit de boedel dienen te worden voldaan. De curator legt aan haar verzet - kort gezegd - ten grondslag dat Nota Wapeningsstaal Coevorden b.v. misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid haar eigen faillissement aan te vragen, nu de onderneming al jaren stil lag, er geen baten meer zijn te verwachten en er maar twee schuldeisers zijn. Nota Wapeningsstaal Coevorden b.v. had haar vennootschap moeten ontbinden volgens de in artikel 2:19 BW neergelegde procedure. De feiten en omstandigheden die de curator in dit verband stelt kunnen niet tot gegrondheid van het verzet leiden. Redengevend daarvoor is het volgende. Ingevolge artikel 1 Fw wordt een schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen op eigen aangifte of op verzoek van één of meer van zijn schuldeisers bij rechterlijk vonnis failliet verklaard. Nota Wapeningsstaal Coevorden b.v. is op 8 april 2014 op eigen aangifte failliet verklaard, omdat voldoende is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden, die aantonen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Teneinde het verzet tegen dit faillissement te laten slagen, dient de curator aan te tonen dat de toestand van te hebben opgehouden met betalen niet (meer) bestaat. De rechtbank is van oordeel dat het systeem van de Faillissementswet geen ruimte laat het verzet gegrond te verklaren op andere gronden dan deze. In het bijzonder ziet zij geen aanknopingspunten voor de kennelijk door de curator aan haar verzoek ten grondslag gelegde regel dat een schuldenaar in de door curator geschetste omstandigheden zich niet op eigen aangifte failliet mag laten verklaren, maar de weg zou moeten volgen van ontbinding volgens artikel 2:19 BW. Dan staat te beoordelen of Nota Wapeningsstaal Coevorden b.v. niet (meer) verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. Deze beoordeling vindt plaats naar de toestand zoals die thans is (ex nunc). De curator voert geen feiten of omstandigheden aan waaruit volgt dat verandering is gekomen in deze faillissementstoestand. Deze zijn de rechtbank ook niet gebleken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat Nota Wapeningsstaal Coevorden b.v. nog steeds verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoekschrift tot vernietiging van het faillissement van Nota Wapeningsstaal Coevorden b.v. ongegrond verklaren.
!
15!
De beslissing De rechtbank: - verklaart het verzoekschrift ongegrond. Gegeven te Assen door mr. E.C.M. Wolfert in tegenwoordigheid van mr. E.W. Jeuring, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 mei 2014 en door de rechter en de griffier voornoemd ondertekend.
!
16!
ECLI:NL:RBNHO:2014:1277 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 05-02-2014 Datum publicatie 15-04-2014 Zaaknummer C/15/197150 / HA ZA 12-481 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Vordering ex artikel 2:343 BW: vordering tot uittreding tegen mede-aandeelhouder. Eiser en gedaagde zijn ieder 50% aandeelhouder van de vennootschap. Voor een geslaagd beroep op artikel 2:343 BW is vereist dat de gedragingen van de mede-aandeelhouder de rechten of belangen van de aandeelhouder zodanig schaden, dat het voortduren van het aandeelhouderschap van de mede-aandeelhouder in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Het is niet noodzakelijk dat het gedragingen betreft in de hoedanigheid van aandeelhouder (kamerstukken 31058, MvT p. 108). Voorts is voor een geslaagd beroep op artikel 2:343 BW niet vereist dat sprake is van misdragingen van gedaagde of dat de belangen van de vennootschap zijn geschaad. De rechtbank concludeert dat de relatie tussen aandeelhouders ernstig is verstoord. Aandeelhouders moet zich jegens elkaar gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. De mede-aandeelhouder heeft niet de noodzakelijke informatie aan eiser verstrekt en blokkeerde jarenlang besluiten tot uitkering van dividend. Dit zijn gedragingen als bedoeld in artikel 2:343 BW. De rechtbank is van oordeel dat eiser door deze gedragingen van de mede-aandeelhouder zodanig in zijn rechten en belangen is geschaad, dat het voortduren van het aandeelhouderschap van eiser in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Vordering tot uittreding wordt toegewezen. Voorts heeft eiser voorwaardelijk gevorderd dat de vennootschap zelf wordt veroordeeld om de aandelen over te nemen. Hiervoor is niet noodzakelijk dat de schadelijke gedragingen aan de vennootschap zelf kunnen worden toegerekend; een veroordeling van de vennootschap kan ook worden gegrond op gedragingen van een aandeelhouder. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval de wettelijke uitzonderingen van art. 2:98 of 2:207 BW hieraan in de weg staan. De voorwaardelijk ingestelde vordering wordt voorwaardelijk toegewezen, in die zin dat de vennootschap gehouden zal zijn tot overname van de aandelen indien de mede-aandeelhouder niet binnen een maand na het in deze procedure te wijzen eindvonnis de desbetreffende aandelen heeft overgenomen tegen de door de rechtbank vast te stellen prijs. Deskundigenbenoeming ex artikel 2:339 BW om de waarde van de aandelen te bepalen. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 343 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RO 2014/49
!
17!
RN 2014/68 JOR 2014/193 met annotatie door prof. mr. C.D.J. Bulten JONDR 2014/792 OR-Updates.nl 2014-0175 Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/197150 / HA ZA 12-481 Vonnis van 5 februari 2014 in de zaak van [eiser], wonende te [plaats], eiser, advocaat eerst mr. K.J. de Rooij, thans mr. S.D.W. Gratama tegen 1 [gedaagde], wonende te [plaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de beheer-BV], gevestigd te [plaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap], gevestigd te [plaats], gedaagden, advocaat mr. S.D. van de Kant. Eiser zal hierna [eiser] genoemd worden. Gedaagden zullen [gedaagden] worden genoemd. Gedaagden afzonderlijk zullen hierna respectievelijk [de medeaandeelhouder], [de beheer-BV] en [de vennootschap] genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 1 mei 2013 - het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2013 - de brief van 11 september 2013 van mr. Van de Kant, waarin hij meldt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt - het B-formulier van 12 september 2013, waarin mr. De Rooij namens [eiser] verzoekt vonnis te wijzen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten
!
18!
2.1. [eiser] en [de mede-aandeelhouder] zijn ieder voor 50% aandeelhouder van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [de beheer-BV]. [de beheer-BV] is 100% houder van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [de vennootschap]. [de vennootschap] houdt zich bezig met de ontwikkeling van professionele administratieve software en het adviseren op het gebied van kantoorautomatisering. [de mede-aandeelhouder] is zelfstandig bevoegd directeur van [de beheer-BV] en van [de vennootschap]. 2.2. [de mede-aandeelhouder] en [eiser] hebben hun pensioenen en lonen ingebracht in [de beheer-BV]. [eiser] is op 30 juni 2008 teruggetreden als bestuurder van [de vennootschap] en is met pensioen gegaan. Tussen [eiser] en [de mede-aandeelhouder] is onenigheid ontstaan. 2.3. Sinds 2008 zijn er meerdere pogingen gedaan om tot een aandelenoverdracht van de aandelen in [de beheer-BV] van [eiser] aan [de mede-aandeelhouder], dan wel van [de mede-aandeelhouder] aan [eiser] te komen. Tot op heden heeft er geen aandelenoverdracht plaatsgevonden. 3 Het geschil 3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. [de mede-aandeelhouder] ex artikel 2:343 BW te veroordelen om [eisers] aandelen in [de beheer-BV] voor een door de rechtbank ex art. 2:339 lid 1 jo. 2:340 lid 1 BW te bepalen prijs over te nemen; 2. [de mede-aandeelhouder] ex artikel 2:343 lid 4 BW te veroordelen tot betaling van een totaal bedrag van € 173.824,55 uit hoofde van gederfde wettelijke rente ten gevolge van het niet ontvangen dividend en gemaakte advocaat- en financiële advieskosten; 3. [de mede-aandeelhouder] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen; 4. [de beheer-BV] en [de vennootschap] hoofdelijk naast [de mede-aandeelhouder] ex art. 2:343 BW te veroordelen om [eisers] aandelen in [de beheer-BV] voor een door de rechtbank ex art. 2:339 lid 1 jo 2: 340 lid 1 BW te bepalen prijs overneemt, zulks voorwaardelijk, te weten in het geval en voor zover [de mede-aandeelhouder] niet binnen een termijn van twee weken na het in deze zaak te wijzen vonnis in staat is gebleken aan het onder 1 tot en met 3 gevorderde te voldoen. 3.2. [gedaagden] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. [eiser] legt aan zijn vordering tot uittreding ten grondslag dat hij door de gedragingen van [de mede-aandeelhouder] zodanig in zijn belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Deze gedragingen van [de mede-aandeelhouder] houden onder meer het volgende in:
!
19!
a. a) [de mede-aandeelhouder] handelt in strijd met de statuten van [de beheer-BV] en de tussen [eiser] en [de mede-aandeelhouder] gesloten managementovereenkomst van 1 maart 2004, door onrechtmatig gelden aan [de beheer-BV] te onttrekken, doordat hij de statutaire aanbiedingsregeling van [de beheer-BV] weigert uit te voeren en doordat hij weigert om de waarde van de aandelen van [de beheer-BV] overeenkomstig de statuten te laten vaststellen; b) [de mede-aandeelhouder] weigert dividend uit [de beheer-BV] uit te keren, zonder hiervoor enige onderbouwing te geven; c) [de mede-aandeelhouder] weigert informatie over [de beheer-BV] en [de vennootschap] aan [eiser] te verstrekken; d) [de mede-aandeelhouder] concurreert direct dan wel indirect met [de beheer-BV] en [de vennootschap], althans hij overweegt te concurreren dan wel heeft geconcurreerd met [de beheer-BV] en [de vennootschap]; e) [de mede-aandeelhouder] heeft niet correcte en niet goedgekeurde jaarcijfers van [de beheer-BV] over de boekjaren 2007, 2009 en 2010 gedeponeerd; f) [de mede-aandeelhouder] heeft de adviseurs van [de beheer-BV] onjuiste notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [de beheer-BV] en [de vennootschap] laten opstellen en aan [eiser] verstrekken; g) [de mede-aandeelhouder] heeft in strijd met de tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van [de beheer-BV] en [de vennootschap] gemaakte afspraken gehandeld; h) [de mede-aandeelhouder] heeft zonder aandeelhoudersbesluit dan wel dechargebesluit [eiser] als bestuurder van [de beheer-BV] uit het handelsregister uitgeschreven. Gelet op het voorgaande handelt [de mede-aandeelhouder] in strijd met artikel 2:8 BW en zijn de belangen van [de beheer-BV], [de vennootschap] en [eiser] onevenredig geschaad. [eiser] stelt dat [de mede-aandeelhouder] willens en wetens de belangen van [eiser] frustreert en niet bereid is om op enige wijze een einde te maken aan de huidige impasse tussen de aandeelhouders. [eiser] heeft getracht om op redelijke gronden en overeenkomstig de statuten van [de beheer-BV] zijn aandelen in [de beheer-BV] aan [de mede-aandeelhouder] te verkopen, maar [de mede-aandeelhouder] weigert om recente financiële gegevens te verstrekken; hierdoor kunnen de adviseurs van [eiser] en [de mede-aandeelhouder] de waarde van de aandelen [de beheer-BV] niet vaststellen. Daarom dient een deskundige de prijs van de aandelen vast te stellen, aldus [eiser]. 4.2. [de mede-aandeelhouder] betwist de stellingen van [eiser]. [de mede-aandeelhouder] erkent dat er diverse pogingen zijn gedaan om met [eiser] tot een finale regeling te komen. Deze pogingen hebben niet tot overeenstemming geleid omdat [eiser] zich niet redelijk en coöperatief heeft opgesteld. [de mede-aandeelhouder] erkent dat de verhoudingen tussen partijen zijn verstoord, maar ten aanzien van de verwijten die [eiser] heeft geuit, ontbreekt volgens [de mede-aandeelhouder] iedere deugdelijke onderbouwing. [eiser] moet aantonen dat [de mede-aandeelhouder] door zijn gedragingen als aandeelhouder het functioneren van de vennootschap in gevaar heeft gebracht. Hieraan heeft [eiser] niet voldaan. Er is geen sprake van wangedrag als aandeelhouder en voorts is er geen impasse of continuïteitsrisico binnen de vennootschap. De verwijten die [eiser] [de mede-aandeelhouder] maakt zien op zijn handelen als bestuurder, niet als aandeelhouder. Reeds hierom zijn de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar. Voorts gaat het financieel goed met [de beheer-BV]. De waarde van de aandelen is sinds 2008 ieder jaar toegenomen. Ook op grond hiervan kan dus niet worden gesteld dat [de mede-aandeelhouder] de belangen van de vennootschap schaadt. De vorderingen moeten daarom worden afgewezen, aldus [de medeaandeelhouder]. 4.3.
!
20!
Voor een geslaagd beroep op artikel 2:343 BW is vereist dat de gedragingen van [de mede-aandeelhouder] de rechten of belangen van de aandeelhouder zodanig schaden, dat het voortduren van het aandeelhouderschap van [eiser] in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Voorop wordt gesteld dat – anders dan [de medeaandeelhouder] aanvoert – niet noodzakelijk is dat het gedragingen betreft in de hoedanigheid van aandeelhouder (kamerstukken 31058, MvT p. 108). Hetgeen [de mede-aandeelhouder] hierover naar voren heeft gebracht – de kern van zijn verweer – wordt dan ook gepasseerd. Voorts is voor een geslaagd beroep op artikel 2:343 BW niet vereist dat sprake is van misdragingen van [de mede-aandeelhouder] of dat de belangen van de vennootschap zijn geschaad. 4.4. De rechtbank constateert dat [eiser] en [de mede-aandeelhouder] sinds het uittreden van [eiser] als bestuurder in 2008 een aantal keren hun 50% belang aan elkaar hebben aangeboden en dat deze onderhandelingen steeds zijn vastgelopen. De laatste poging was eind 2011, toen [de mede-aandeelhouder] per brief van 23 december 2011 zijn aandelen in [de beheer-BV] heeft aangeboden aan [eiser]. [eiser] heeft [de medeaandeelhouder] per brief van 28 december 2011 (productie E37) om nadere informatie verzocht. Dit betrof de berekeningen en uitgangspunten bij de bepaling van de door [de mede-aandeelhouder] genoemde koopsom, waaronder de goodwill, de resultatenontwikkeling in 2011 en de voorlopige balans per 31 december 2011, de stand van de pensioenvoorziening per 31 december 2011, de status quo van de OEC procedure en of door [de beheer-BV] of [de vennootschap] meerjarenovereenkomsten zijn gesloten die een belang van € 30.000,-- te boven gaan. [de mede-aandeelhouder] heeft deze informatie niet aan [eiser] verstrekt. In de notulen van 30 mei 2013 (productie E99) heeft [de mede-aandeelhouder] toegezegd om informatie aan [eiser] te verstrekken (onder meer het vonnis van de procedure tegen OEC, salarisbetalingen aan [de medeaandeelhouder] in 2011 en 2012 etc.), maar ook deze informatie heeft [eiser] nooit ontvangen. [de mede-aandeelhouder] heeft hiertegen slechts aangevoerd dat hij [eiser] tenminste die informatie heeft gegeven waar [eiser] recht op heeft. Volgens [de medeaandeelhouder] had [eiser] na zijn aftreden als bestuurder als aandeelhouder geen recht meer op de informatie die [de beheer-BV] gehouden was hem te verstrekken toen hij nog statutair directeur was van [de beheer-BV]. [de mede-aandeelhouder] heeft voorts aangevoerd dat hij de verzoeken van [eiser] die betrekking hadden op de jaarrekening altijd heeft doorgestuurd naar zijn accountant. [de mede-aandeelhouder] heeft echter niet betwist dat de accountant [eiser] ook geen informatie heeft verstrekt, terwijl de door [eiser] gevraagde informatie met betrekking tot de werkmaatschappij [de vennootschap] van essentieel belang is om de waarde van de aandelen van [de beheer-BV] te kunnen bepalen. [de mede-aandeelhouder] is verantwoordelijk voor de informatieverstrekking, niet de accountant. Uit het bovenstaande volgt dat met name de afgelopen twee jaar sprake is van een patroon van het niet verstrekken van relevante informatie aan [eiser] door [de mede-aandeelhouder]. 4.5. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat [de mede-aandeelhouder] sinds het uittreden van [eiser] als bestuurder, weigert om dividend uit [de beheer-BV] uit te keren. De voormalig accountant van [de beheer-BV] heeft tijdens de aandeelhoudersvergadering van 2 april 2009 reeds geadviseerd om aan beide aandeelhouders een dividend uit te keren van € 100.000,--. [de mede-aandeelhouder] heeft nooit op dit voorstel gereageerd. Op de aandeelhoudersvergadering van 8 juli 2009 heeft de accountant nogmaals voorgesteld om dividend uit te keren. [de mede-aandeelhouder] heeft wederom niet op het voorstel gereageerd. Op de vergadering van 29 juni 2010 heeft [eiser] voorgesteld om een interim-dividend van € 500.000,-- aan de aandeelhouders uit te keren. [de medeaandeelhouder] ging hier niet mee akkoord. Vervolgens heeft [de mede-aandeelhouder] tijdens de aandeelhoudersvergadering van 28 april 2011 voorgesteld om een dividend van € 100.000,-- uit te keren. Met dit dividend diende de schuld van de beide persoonlijke vennootschappen van partijen te worden afgelost. [eiser] heeft tegen dit voorstel gestemd en heeft vervolgens voorgesteld om een dividend van € 400.000,-- uit
!
21!
te keren. [de mede-aandeelhouder] heeft tegen dit voorstel gestemd. [eiser] heeft tijdens de aandeelhoudersvergadering van 9 mei 2012 onder protest tegen de hoogte van het bedrag ingestemd met een dividenduitkering van € 200.000,--. Vervolgens weigerde [de mede-aandeelhouder] het dividend uit te keren omdat de jaarrekening over 2011 nog niet was goedgekeurd. Uiteindelijk is op de aandeelhoudersvergadering van 30 mei 2013, hangende deze procedure, besloten om € 450.000,-- aan dividend uit te keren, maar dit komt slechts omdat op grond van de omzetprognose, de lijst van de verwachte investeringen en de constatering dat geen aanvullende voorzieningen dienden worden getroffen, [de mede-aandeelhouder] een dividenduitkering redelijkerwijs niet langer kon tegenhouden. Indien [eiser] aandeelhouder blijft, zal [de medeaandeelhouder] naar alle waarschijnlijkheid de dividenduitkeringen opnieuw onmogelijk maken, aldus [eiser]. 4.6. [de mede-aandeelhouder] heeft hiertegen aangevoerd dat hij als bestuurder geen dividend uit kan keren als hier geen rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag ligt. [de mede-aandeelhouder] stelt dat hij op de aandeelhoudersvergaderingen van 28 april 2011 en 9 mei 2012 een voorstel heeft gedaan tot dividenduitkeringen, maar dat deze dividenduitkeringen zijn geblokkeerd door [eiser]. Vervolgens is op voorstel van [de mede-aandeelhouder] tijdens de aandeelhoudersvergadering van 30 mei 2013 een besluit tot dividenduitkeringen over de jaren 2011 en 2012, zijnde een totaalbedrag van€ 450.000,--, aangenomen en uitgevoerd. Volgens [de mede-aandeelhouder] zijn de dividenduitkeringen daarom in het geheel niet geblokkeerd. 4.7. De rechtbank is van oordeel, gelet op hetgeen [eiser] heeft gesteld en [de medeaandeelhouder] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dat voldoende is komen vast te staan dat de resultaten van [de beheer-BV] over de afgelopen jaren aanleiding gaven om dividend uit te keren en dat [de mede-aandeelhouder] dit lange tijd heeft geblokkeerd. [de mede-aandeelhouder] had [eiser] tijdens de aandeelhoudersvergadering in de gelegenheid moeten stellen om aan de hand van actuele financiële informatie te bezien of, en zo ja hoeveel, dividend kon worden uitgekeerd. Uit de stukken van het dossier blijkt dat [de mede-aandeelhouder] de weigering om dividend uit te keren niet heeft onderbouwd met achterliggende financiële informatie en dat hij uitdrukkelijke verzoeken om informatie namens [eiser], bijvoorbeeld het opstellen van een liquiditeitsbegroting, heeft afgewezen. Gelet op de periode van ruim 3 jaar waarin de winsten - volledig - zijn gereserveerd, had [eiser] beter moeten worden geïnformeerd, omdat hij dan in staat zou zijn geweest zelf de redelijkheid van het dividendbeleid te beoordelen. 4.8. Aandeelhouders moet zich jegens elkaar gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat relatie tussen [eiser] en [de medeaandeelhouder] ernstig is verstoord. Het niet verstrekken van de noodzakelijke informatie door [de mede-aandeelhouder] en de gedraging van [de medeaandeelhouder] om sinds het uittreden van [eiser] als bestuurder, alle besluiten tot uitkering van dividend tot de aanvang van dit geding te blokkeren, zijn gedragingen zoals bedoeld in artikel 2:343 BW. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] door deze gedragingen van [de mede-aandeelhouder] zodanig in zijn rechten en belangen is geschaad, dat het voortduren van het aandeelhouderschap van [eiser] in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Hetgeen [eiser] hierover nog meer heeft aangevoerd, hoeft daarom geen bespreking meer. Het onder 3.1 sub 1 gevorderde zal worden toegewezen. De rechtbank zal hiertoe ex artikel 2:339 lid 1 BW een deskundigenbericht gelasten. 4.9.
!
22!
Partijen hebben ter comparitie aangegeven dat – indien een deskundige zal worden benoemd – het benoemen van één deskundige volstaat en dat dit een registervaluator moet zijn. Nu [de mede-aandeelhouder] onvoldoende heeft betwist dat de Discounted Cash Flow (DCF) methode de meest geëigende methode is om de waarde van de aandelen te bepalen, zal de rechtbank bepalen dat de te benoemen deskundige deze methode als waarderingsmaatstaf zal dienen te hanteren. 4.10. [eiser] heeft onder 3.1 sub 2 een bedrag gevorderd wegens gederfde wettelijke rente ten gevolge van het niet ontvangen dividend en gemaakte advocaat- en financiële advieskosten, zijnde een billijke verhoging als bedoeld in artikel 2:343 lid 4 BW. [eiser] stelt dat hij renteverlies heeft geleden doordat hij sinds 2008 geen dividend heeft ontvangen. Voorts stelt [eiser] dat [de mede-aandeelhouder] zichzelf heeft bevoordeeld door in strijd met de managementovereenkomst en zonder goedkeuring van [eiser] vermeende overwerkuren, vermeende niet opgenomen vakantiedagen en gratificaties aan zichzelf uit te keren. Door deze uitkeringen is de waarde van de door [eiser] gehouden aandelen verminderd. Daarbij komt nog dat [eiser] aanzienlijke kosten heeft gemaakt doordat hij door de houding van [de mede-aandeelhouder] gedwongen was een financiële adviseur en een advocaat in te schakelen. 4.11. In artikel 2:343 lid 4 BW is bepaald dat de rechter bij het bepalen van de prijs van de aandelen een billijke verhoging kan toepassen in verband met gedragingen van gedaagde, indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig voor rekening van eiser behoort te blijven. Het niet uitkeren van dividend leidt echter niet tot een waardevermindering van de aandelen. De kosten die [eiser] heeft gemaakt kunnen evenmin worden verdisconteerd in de waarde van de over te nemen aandelen: hiervoor biedt het vierde lid van art. 2:343 BW geen grondslag. Ten aanzien van de door [eiser] betwiste uitbetalingen betreffende overwerkuren, vakantiedagen en gratificaties stelt de rechtbank vast dat die in het petitum niet tot uitdrukking komen, zodat het tussen partijen gevoerde debat daaromtrent verder onbesproken kan blijven. Het onder 3.1 sub 2. gevorderde zal daarom worden afgewezen. 4.12. [eiser] vordert onder 3.1 sub 4 om [de beheer-BV] en [de vennootschap] hoofdelijk te veroordelen om de aandelen van [eiser] over te nemen, indien [de mede-aandeelhouder] niet binnen twee weken in staat blijkt om aan de veroordeling te voldoen. De rechtbank stelt vast dat [de vennootschap] geen aandeelhouder is van [de beheer-BV]; als (mede)aandeelhouder kan zij dus niet worden gedaagd. Een vordering tot uittreding kan weliswaar ook worden ingesteld tegen de vennootschap waaruit de aandeelhouder wil uittreden, maar het zijn niet de aandelen in [de vennootschap] waar [eiser] vanaf wil; voor de vordering jegens [de vennootschap] bestaat daarom geen wettelijke basis. Dat ligt anders voor de vordering jegens [de beheer-BV]: deze vennootschap kan ook worden veroordeeld de aandelen over te nemen. Hiervoor is niet noodzakelijk dat de schadelijke gedragingen aan de vennootschap zelf kunnen worden toegerekend; een veroordeling van de vennootschap kan ook worden gegrond op gedragingen van een aandeelhouder. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval de wettelijke uitzonderingen van art. 2:98 of 2:207 BW hieraan in de weg staan. De voorwaardelijk ingestelde vordering zal voorwaardelijk worden toegewezen, gelet op het in 4.8 overwogene, in die zin dat [de beheer-BV] gehouden zal zijn tot overname van de aandelen indien [de medeaandeelhouder] niet binnen een maand na het in deze procedure te wijzen eindvonnis de desbetreffende aandelen heeft overgenomen tegen de door de rechtbank vast te stellen prijs. 4.13.
!
23!
Het deskundigenbericht zal nu worden bevolen. De rechtbank zal de onder de beslissing vermelde deskundige benoemen. Aan deze deskundige zullen de in de beslissing vermelde vragen worden voorgelegd. 4.14. De rechtbank ziet in de aard van het geding aanleiding om het voorschot op de kosten van de deskundige gelijkelijk over partijen te verdelen. Partijen zullen daarom ieder de helft van dit voorschot moeten betalen. 4.15. De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij. 4.16. Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken. 4.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5 De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [de mede-aandeelhouder] om de aandelen van [eiser] in [de beheer-BV] op de voet van artikel 2:343 BW over te nemen tegen betaling van de door de rechtbank na deskundigenadvies te bepalen prijs en veroordeelt [eiser] tot levering van die aandelen tegen betaling van die prijs, 5.2. veroordeelt [de beheer-BV] – indien [de mede-aandeelhouder] niet binnen een maand na het in deze procedure te wijzen eindvonnis de desbetreffende aandelen heeft overgenomen tegen de door de rechtbank vast te stellen prijs – om de aandelen van [eiser] in [de beheer-BV] op de voet van artikel 2:343 BW over te nemen tegen betaling van de door de rechtbank na deskundigenadvies te bepalen prijs en veroordeelt [eiser] tot levering van die aandelen tegen betaling van die prijs, 5.3. beveelt een onderzoek door één deskundige ter beantwoording van de volgende vragen: 1 Wat is de waarde van de aandelen [de beheer-BV] per 31 december 2013, waarbij de DCF methode als waarderingsmaatstaf wordt gehanteerd? 2 Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn? 5.4. benoemt tot deskundige: G. Rooijackers, als registervaluator werkzaam bij SMAN Business Value, correspondentieadres: Postbus 75 1540 AB Koog aan de Zaan, Bezoekadres: Lagedijk 104 1544 BJ Zaandijk telefoon: 075-6218809
!
24!
fax: 075-6218476 e-mailadres:
[email protected] het voorschot 5.5. bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot op de kosten van de deskundige het volgende: - de deskundige dient binnen drie weken na de datum van deze beslissing een begroting van de kosten op te geven aan de griffie van de rechtbank, gespecificeerd naar het verwachte aantal te besteden uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten - de griffie zal de opgave van de deskundige vervolgens toezenden aan partijen - partijen kunnen desgewenst binnen twee weken na dagtekening van de brief van de griffie schriftelijk bij de rechtbank bezwaar maken tegen de begroting - indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag - indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing, 5.6. bepaalt dat partijen ieder de helft van het voorschot dienen over te maken op rekeningnummer 56.99.90.629 ten name van MvJ arrondissement Haarlem onder vermelding van "voorschot deskundigenrapport" en het zaak- en rolnummer, en wel binnen twee weken na een daartoe strekkend betalingsverzoek van de griffie, 5.7. draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot, het onderzoek 5.8. verzoekt de raadsman van [eiser] binnen twee weken na de datum van deze beslissing het procesdossier in afschrift aan de deskundige te doen toekomen, 5.9. bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal verrichten op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats, 5.10. wijst de deskundige er op dat: - de griffie aan de deskundige een brief zal toesturen met informatie over de totstandkoming van deskundigenrapporten, - de deskundige het onderzoek pas na het bericht van de griffier omtrent betaling van het voorschot dient aan te vangen, - de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn, 5.11. bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek, het schriftelijk rapport 5.12. draagt de deskundige op om uiterlijk drie maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend rapport in
!
25!
drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie, 5.13. wijst de deskundige er op dat: - uit het schriftelijk rapport moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd, - de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover opmerkingen te maken, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden, 5.14. bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden, overige bepalingen 5.15. bepaalt dat de zaak op de rol zal komen voor conclusie na deskundigenbericht op een termijn van vier weken na ontvangst ter griffie van het rapport, 5.16. draagt de griffier op de zaak op een eerdere rol te plaatsen: - indien het voorschot niet binnen de daarvoor bepaalde (eventueel verlengde) termijn is ontvangen: voor akte uitlating voortprocederen aan beide zijden op een termijn van twee weken, 5.17. verklaart de beslissing over de partijen die het voorschot moeten deponeren uitvoerbaar bij voorraad, 5.18. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Wolfs, mr. W.S.J. Thijs en mr. M.P.E. Oomens en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014.
!
26!
ECLI:NL:RBOVE:2015:2323 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 11-05-2015 Datum publicatie 19-05-2015 Zaaknummer C/08/15/213 F Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. Kan een curator worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw en kan de curator gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of actief valt te verwachten? Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/319 INS-Updates.nl 2015-0134 Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL verzet ex artikel 10 Faillissementswet Team toezicht Zittingsplaats Almelo Faillissementsnummer: C/08/15/213 F Uitspraakdatum: 11 mei 2015 De rechtbank Overijssel, locatie Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken: Gezien het op 14 april 2015 ter griffie ingekomen verzetschrift, met bijlagen, waarbij mr. Ebel Hans Hoeksma in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X], opposant, in verzet is gekomen tegen het op 8 april 2015 uitgesproken faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] De mondelinge behandeling van dat verzet heeft plaatsgevonden op 22 april 2015, alwaar zijn verschenen: -mr. E.H. Hoeksma, opposant en tevens curator in voormeld faillissement;
!
27!
-de heer [M], geopposeerde en bestuurder van gefailleerde. 1 Het procesverloop De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - het op 14 april 2015 ter griffie ingekomen verzetschrift van mr. E.H. Hoeksma q.q.; - de ter zitting overgelegde pleitnotitie van mr. E.H. Hoeksma q.q. Het verzet is behandeld ter terechtzitting van 22 april 2015, waar opposant en de heer [M], hun standpunten hebben toegelicht. Vervolgens is uitspraak bepaald. 2 Het verzet en de beoordeling daarvan. Feiten Op 8 april 2015 is op eigen aangifte van de bestuurder (en enig aandeelhouder), de heer [M], het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] uitgesproken. Hierbij is mr. E.H. Hoeksma tot curator aangesteld. Op 14 april 2015 is de curator in verzet gekomen tegen de faillietverklaring van [X]. Gronden verzet curator 2.2 De curator stelt dat vaststaat dat [X] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te kunnen worden verklaard. Dat neemt evenwel niet weg dat het faillissement een procedure is, die strekt tot vereffening van het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat daarom tevens van belang is hetgeen bekend is omtrent de aan- dan wel afwezigheid van vermogen. Vooropgesteld moet worden dat als sprake is van een toestand zoals hiervoor omschreven er geen verplichting is om het eigen faillissement aan te vragen. Het staat de rechtspersoon vrij om haar activiteiten te staken en contracten op te zeggen. Zij kan wat betreft de niet-voldoening van haar schulden afwachten wat de schuldeisers gaan doen. De schuldeisers kunnen immers ook het faillissement aanvragen, maar ook om hen moverende redenen daarvan afzien. Op de tweede plaats geldt dat er in de onderhavige situatie ook geen noodzaak was om het faillissement aan te vragen. Immers de activiteiten waren reeds gestaakt en de contracten waren al beëindigd. Er is dus geen behoefte aan de inzet van de bijzondere bevoegdheden die de Faillissementswet aan de curator toekent. Er waren geen werknemers meer in dienst en van het bestaan van andere relevante overeenkomsten is niet gebleken. Over de mogelijkheid van ontbinding van de rechtspersoon via de weg van artikel 2:19 BW en over de kosten van de curator is kennelijk niet nagedacht. De curator heeft geconstateerd dat er geen enkele bate is of valt te verwachten. Er zijn geen inbare debiteuren, noch enig ander vermogensactief. Voorts is er geen enkele aanwijzing dat mogelijk sprake is van een in de boedel vallende vordering, bijvoorbeeld uit hoofde van pauliana en/of bestuurdersaansprakelijkheid. Er is dus geen belang bij het aanvragen van het onderhavige faillissement. Anderzijds is er wel het belang van een aan te stellen curator om verschoond te blijven van een faillissement, waarin op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen.
!
28!
Te verwachten is bovendien dat de curator wegens gebrek aan baten en oplopende faillissementskosten het faillissement ex artikel 16 Fw zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten. De schuldenlast van de onderneming zal dan alleen maar zijn toegenomen als gevolg van werkzaamheden van de curator. In het licht van die omstandigheden bezien is er sprake van misbruik van faillissementsrecht. De curator heeft er derhalve belang bij dat de rechtbank het verzet gegrond verklaart en het vonnis van 8 april 2015, waarbij [X] in staat van faillissement is verklaard, vernietigt. Voorts dient [M] als aanvrager van het faillissement in de kosten van deze procedure en de faillissementskosten te worden veroordeeld. Standpunt geopposeerde 2.3. De heer [M] verklaart ter zitting dat hij het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd, omdat het niet is gelukt om een regeling met de schuldeisers te treffen. Hierdoor kan de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen voldoen. Bovendien hebben meerdere schuldeisers reeds aangekondigd het faillissement van [X] te willen aanvragen. Met betrekking tot het ingestelde verzet refereert hij aan het oordeel van de rechtbank. De ontvankelijkheid van opposant 2.4 De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de curator ontvankelijk is in het verzet. 2.5 De curator stelt - met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzet - dat in de lagere rechtspraak de curator wel als belanghebbende wordt aangemerkt. De curator verwijst daartoe naar een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 11 maart 2015 (ECL:NL:RBDHA:2015:2569). De kernoverweging in deze uitspraak luidt: “Evenwel is in brede rechtspraak erkend het belang van de curator ‘om verstoken te blijven van onverhaalbare salariskosten’. Dat belang maakt de curator belanghebbende als bedoeld in artikel 10 Fw. Zij is dat in haar hoedanigheid van curator (‘qq’). Het (al dan niet onverhaalbare) salaris is immers onlosmakelijk verbonden met haar aanstelling. Dat een vastgesteld salaris niet terechtkomt op de boedelrekening maakt dat niet anders; dat is immers eigen aan het karakter van het salaris.” Voorts verwijst de curator naar een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014 (JOR 2014,195) “De rechtbank merkt, onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 18 augustus 2010, LJN BO4610, de curator aan als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw, nu hij als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken.” De grammaticale interpretatie van artikel 10 Fw noopt bovendien niet tot de conclusie dat de curator niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Ook valt in de wettekst niet te lezen dat men al schuldeiser moet zijn op het moment van de faillietverklaring. De tekst dwingt evenmin tot de opvatting dat de curator, die eerst direct na de faillietverklaring boedelschuldeiser wordt, geen schuldeiser of geen belanghebbende in de zin van deze bepaling zou zijn. De curator geeft de rechtbank in overweging om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen met betrekking tot de vraag of de curator als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw kan worden aangemerkt en of de verzetsprocedure voor de curator een geëigende procedure is om tegen een uitgesproken (“leeg”) faillissement op te komen. Op dit moment worden talloze lege faillissementen uitgesproken, waarin vele curatoren met hun wenkbrauwen fronsen om dan in arren moede maar tijdig in verzet te komen, aldus nog steeds de curator.
!
29!
2.6 De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 10 lid 1 Fw is bepaald dat elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende tegen de faillietverklaring recht van verzet heeft gedurende acht dagen na de dag der uitspraak. De vraag die derhalve voorligt is of de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw. Een ontkennend antwoord op deze vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat de curator niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde verzet. De rechtbank komt dan niet toe aan een verdere inhoudelijke behandeling van de zaak. Een bevestigend antwoord van de vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat de rechtbank het verzet verder inhoudelijk zal moeten beoordelen. Het antwoord op voornoemde vraag is van belang voor de beoordeling van talrijke verzetprocedures die in dergelijke gevallen door curatoren kunnen worden ingesteld. 2.7 De lagere rechtspraak is verdeeld over de vraag of de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende. Enerzijds wordt in de lagere rechtspraak veelal aangenomen dat de curator wel als belanghebbende kan worden aangemerkt. Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 18 augustus 2010 (LJN BO4610) het standpunt van de rechtbank Rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014 onderschreven dat de curator als belanghebbende kan worden aangemerkt, omdat hij als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken. Ook onder meer de Rechtbank Den Haag merkt in haar vonnis van 11 maart 2015 de curator aan als belanghebbende. 2.8 Anderzijds rijst - zoals het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 18 augustus 2010 uiteenzet - de vraag of het instellen van verzet tegen een faillietverklaring niet op gespannen voet staat met het onzijdige karakter van de curator in een faillissement. Ook bij de behandeling van het verzet doet zich die spanning voelen; de daar aanwezige curator heeft als opposant de vernietiging van het faillissement als doel voor ogen, terwijl hij tegelijkertijd als curator neutraal over de stand van de boedel zal hebben te rapporteren. Daarbij moet worden geconstateerd dat het verzet doen tegen evident of ogenschijnlijke lege faillissementen niet tot de in artikel 68 Fw omschreven taak van de curator behoort, terwijl voor de curator evenmin beroep tegen zijn aanstelling is opengesteld. Bovendien kan worden gesteld dat de curator op het moment van faillietverklaring nog geen boedelschuldeiser of belanghebbende is. De curator zou dat echter wel kunnen zijn op het moment van de behandeling van het verzet. De vraag is dan ook op welk moment de toets of de curator belanghebbende is dient plaats te vinden. Prejudiciële vraag 2.9 In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. 1. Kan de curator q.q. worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw? 2. Kan de curator q.q. gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of actief valt te verwachten? 2.10 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
!
30!
3 De beslissing Beschikkende: De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gegeven te Almelo op 11 mei 2015 door mrs. M.M. Verhoeven, voorzitter, W.K.F. Hangelbroek en A.E. Zweers rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W.J. van der Hoek, griffier.
!
31!
ECLI:NL:HR:2015:251 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-02-2015 Datum publicatie 06-02-2015 Zaaknummer 14/03627 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2114, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2014:2515, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. WSNP. Hoge Raad komt terug van regel (laatstelijk HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3574, NJ 2010/15) dat het faillissement van een vof steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft. Aard vof, afgescheiden vermogen; afzonderlijke vorderingen op vof en vennoten; schuldsaneringsregeling voor vennoten; HvJEU 15 december 2011, zaak C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258 (Rastelli); art. 6 EVRM. Afzonderlijke verzoeken en beoordeling nodig. Wetsverwijzingen Wetboek van Koophandel Wetboek van Koophandel 18 Faillissementswet Faillissementswet 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 51 Vindplaatsen Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2015-0079 NJB 2015/362 RvdW 2015/253 FutD 2015-0563 Ondernemingsrecht 2015/41 met annotatie door A.J.S.M. Tervoort V-N 2015/19.25 RO 2015/28 RN 2015/39 JIN 2015/80 met annotatie door J. van der Kraan JOR 2015/181 met annotatie door Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en prof. mr. N.E.D. Faber JONDR 2015/323 JOW 2015/19 mr. J. Wind (red.)* annotatie in UDH:TvCu/11871
!
32!
Uitspraak 6 februari 2015 Eerste Kamer 14/03627 LH/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.J. van Galen, tegen BEPRO B.V., gevestigd te Heusden, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Bepro. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/01/277446/FT RK 14/587 en C/01/277448/FT RK 14/588 van de rechtbank Oost-Brabant van 12 mei 2014; b. het arrest in de zaak HV 200.149.263/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juli 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Bepro heeft geen verweerschrift ingediend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Bepro heeft de rechtbank verzocht om onder meer de vennootschap onder firma VDV Totaalbouw (hierna: VDV) en haar (mede)vennoot [eiser] in staat van faillissement te verklaren. [eiser] heeft een verzoek ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (hierna: het wsnp-verzoek). De rechtbank heeft de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist zou zijn op het wsnp-verzoek van [eiser].
!
33!
(ii) Ten tijde van de mondelinge behandeling van zijn verzoek door de rechtbank heeft [eiser] het wsnp-verzoek ingetrokken in verband met het ontbreken van een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, Fw, althans omdat het verzoek onvolledig was wegens het ontbreken van stukken. (iii) Bepro heeft [eiser] en VDV vervolgens doen oproepen voor een nader te houden faillissementszitting. Kort voor die zitting heeft [eiser] wederom een wsnp-verzoek ingediend (hierna: het tweede wsnp-verzoek). Bij het tweede wsnp-verzoek ontbraken (opnieuw) gegevens als bedoeld in art. 285 lid 1 Fw. (iv) De rechtbank heeft bij brief aan [eiser] medegedeeld: “Op 31 maart 2014 is op de griffie van deze rechtbank uw verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling binnen gekomen. Uw verzoekschrift is nog niet volledig. Bij uw verzoekschrift moeten de volgende stukken gevoegd zijn: [Opmerking Hoge Raad: volgt een opsomming, bestaande uit negen voorgedrukte rondjes tekst die alle negen zijn aangekruist] (...) 0 U dient een verklaring als bedoeld in artikel 285 van de Faillissementswet te overleggen. Om deze verklaring te verkrijgen dient u zich per ommegaande te wenden tot de afdeling schuldhulpverlening van uw gemeente. De aangekruiste stukken hebben wij niet aangetroffen. (...) U wordt verzocht ervoor te zorgen dat de ontbrekende stukken binnen één maand na dagtekening van deze brief bij de rechtbank aanwezig zijn. (...)” ( v) [eiser] en VDV zijn bij de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek niet verschenen. (vi) VDV is op de dag van mondelinge behandeling in staat van faillissement verklaard. [eiser] is op dezelfde dag bij afzonderlijk vonnis eveneens in staat van faillissement verklaard. 3.2.1 [eiser] heeft verzet ingesteld tegen de vonnissen tot faillietverklaring van VDV en van hemzelf. De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard. 3.2.2 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld en heeft daarbij verzocht om (uitsluitend) de faillietverklaring van hemzelf te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de schuldsanering. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het oordeelde dat de rechtbank gelet op art. 3a Fw nog geen beslissing omtrent het verzoek tot faillietverklaring van [eiser] had mogen nemen; naar het oordeel van het hof was het tweede wsnp-verzoek van [eiser] op dat moment namelijk nog aanhangig (rov. 3.18.8). Dat laatste kon [eiser] echter niet baten. Het vonnis tot faillietverklaring van VDV, dat onherroepelijk was geworden, brengt immers mee dat ook [eiser] in staat van faillissement verkeert. [eiser] heeft daarom geen belang meer bij vernietiging van de in hoger beroep bestreden beslissing (rov. 3.18.9). 3.3 Het middel klaagt (in onderdeel 10) onder meer dat het in rov. 3.18.9 gegeven oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat het onherroepelijk geworden vonnis tot faillietverklaring van VDV, anders dan het hof oordeelde, niet (noodzakelijkerwijs) het faillissement van de vennoten meebrengt. Het onderdeel bepleit dat de Hoge Raad terugkomt van zijn vaste rechtspraak terzake (zie onder meer HR 14 april 1927, NJ 1927/725 en laatstelijk HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3574, NJ 2010/15). Dit betoog is gelet op het navolgende gegrond.
!
34!
3.4.1 Een vof heeft geen rechtspersoonlijkheid. Zij is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband. De vof heeft wel een (van de vermogens van de vennoten) afgescheiden vermogen. Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid wordt de vof in het maatschappelijk verkeer gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv, art. 4 lid 3 Fw) behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen, wat strookt met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft. Ingevolge art. 18 WvK is elk der vennoten hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vof, wat betekent dat die verbintenissen ook op hen persoonlijk rusten. De schuldeisers van de vof kunnen daarom hun vorderingen op het privévermogen van de vennoten verhalen. Daarnaast kunnen de schuldeisers van de vof zich met voorrang boven de privéschuldeisers van de vennoten op het afgescheiden vermogen van de vof verhalen. 3.4.2 Het voorgaande verklaart mede dat een vof, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid heeft, als zodanig failliet kan worden verklaard. Wat de positie van de vennoten in dat faillissement betreft, bepaalt de Faillissementswet slechts dat de aangifte tot faillietverklaring van een vof ook de naam en de woonplaats van de vennoten moet inhouden (art. 4 lid 3 Fw). Hieruit kan niet worden afgeleid dat een faillissement van de vof steeds en zonder meer het faillissement van de vennoten meebrengt. 3.4.3 De omstandigheid dat een vof haar verplichtingen niet voldoet, kan het oordeel wettigen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Indien zij op die grond failliet verklaard wordt zal, gelet op art. 18 WvK, het faillissement van de vennoten doorgaans onvermijdelijk zijn, maar dat behoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. Zo kan een vennoot, in tegenstelling tot de vof zelf, voldoende (privé)vermogen hebben om zowel de schuldeisers van de vof als zijn privéschuldeisers te voldoen; ook als hij bepaalde vorderingen niet voldoet, brengt dat nog niet noodzakelijkerwijs mee dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voorts is van belang dat, in verband met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft, de vorderingen op de vof en op de vennoten als afzonderlijke (samenlopende) vorderingen moeten worden beschouwd, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld en verhaald. In verband daarmee is het mogelijk dat een vennoot een hem persoonlijk toekomend verweermiddel (bijvoorbeeld een tegenvordering) kan aanvoeren tegen de vordering van de aanvrager van het faillissement of van andere schuldeisers (vgl. HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455, NJ 1960/121 en HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261, NJ 2004/212). Gelet op dit een en ander is het niet noodzakelijk dat, zoals de hiervoor in 3.3 genoemde rechtspraak inhoudt, het faillissement van de vennoten steeds en zonder meer intreedt als een gevolg van het faillissement van de vof. 3.4.4 Ook de invoering per 1 december 1998 van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen heeft tot gevolg dat de zojuist bedoelde regel niet langer op zijn plaats is. De toepassing van de schuldsaneringsregeling staat immers open voor natuurlijke personen met zakelijke schulden (vgl. onder meer Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 22-24 en 29-30, en nr. 6, p. 27-29). Dat brengt mee dat vennoten (natuurlijke personen) die een wsnp-verzoek hebben ingediend, niet zonder meer failliet verklaard dienen te worden indien het faillissement van de vof wordt uitgesproken. 3.4.5
!
35!
Voorts is van belang dat in het arrest HvJEU 15 december 2011, zaak C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258 (Rastelli), punten 25-29, besloten ligt dat de rechter ten aanzien van elke schuldenaar afzonderlijk dient te bepalen of hem op grond van art. 3 lid 1 dan wel art. 3 lid 2 Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures) internationale bevoegdheid toekomt om een insolventieprocedure te openen. De regel van de hiervoor in 3.3 genoemde rechtspraak is daarmee niet te verenigen indien de vennootschap in Nederland is gevestigd en de vennoten in een andere lidstaat of andere lidstaten wonen. Ook in zoverre is die regel dus niet (langer) op zijn plaats. 3.4.6 Ten slotte staat het op gespannen voet met de aan art. 6 EVRM ten grondslag liggende beginselen om een vennoot in privé failliet te verklaren, zonder dat dit ook ten aanzien van hem afzonderlijk is verzocht en zonder dat is onderzocht of hij ook in privé verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. 3.4.7 Op grond van het voorgaande komt de Hoge Raad terug van de hiervoor in 3.3 bedoelde regel dat het faillissement van een vof steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft. 3.4.8 Gelet op het hiervoor overwogene dient een schuldeiser, indien hij niet alleen het faillissement van de vof maar ook dat van de vennoten wil bewerkstelligen, dat in zijn verzoekschrift ten aanzien van ieder van hen afzonderlijk te verzoeken, en dient de rechter te onderzoeken of ook ten aanzien van de vennoten afzonderlijk aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan. Gelet op art. 18 WvK en de wenselijkheid dat de faillissementen van de vof en van de vennoten zoveel mogelijk tegelijk worden uitgesproken en afgewikkeld, verdient het overigens aanbeveling dat deze verzoeken zoveel mogelijk tezamen worden gedaan en behandeld. 3.4.9 Voor zover in een procedure het faillissement van (alleen) de vof is verzocht en daarbij (overeenkomstig art. 4 lid 3 Fw) de namen en woonplaatsen van de vennoten zijn vermeld, heeft de verzoeker de mogelijkheid – in eerste aanleg – zijn verzoek in die zin aan te vullen dat het mede betrekking heeft op de faillietverklaring van de vennoten. De rechter dient daarbij het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en de vennoten de gelegenheid te bieden tot het voeren van afzonderlijk verweer. 3.4.10 Het voorgaande kan meebrengen dat de vof failliet wordt verklaard en (een van) de vennoten niet. In dat verband heeft de rechter de mogelijkheid om niet tegelijkertijd op de onderscheiden faillissementsverzoeken te beslissen, bijvoorbeeld in het geval dat een vennoot in reactie op het faillissementsverzoek een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft gedaan (in welk geval te zijnen aanzien de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring ingevolge art. 3a lid 2 Fw wordt geschorst). 3.5 Nu de hiervoor in 3.3 weergegeven klacht gegrond is, behoeven de overige klachten van het middel geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juli 2014; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.
!
36!
ECLI:NL:HR:2015:588 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-03-2015 Datum publicatie 13-03-2015 Zaaknummer 14/00943 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:6, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:4181, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vennootschapsrecht. Commanditaire vennootschap. Aansprakelijkheid beherend vennoot voor schulden die zijn ontstaan voor diens aantreden? Art. 19 en 18 WvK. Verschil met maatschap. Ontstaansmoment premieschuld jegens Pensioenfonds, art. 3 en 4 Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000. Wetsverwijzingen Wetboek van Koophandel Wetboek van Koophandel 18 Wetboek van Koophandel 19 Vindplaatsen Rechtspraak.nl FutD 2015-0707 NJB 2015/602 AR-Updates.nl 2015-0249 OR-Updates.nl 2015-0117 RvdW 2015/410 Ondernemingsrecht 2015/50 met annotatie door A.J.S.M. Tervoort JOR 2015/134 met annotatie door Mr. Chr.M. Stokkermans PJ 2015/74 met annotatie door E. Lutjens RN 2015/40 V-N 2015/24.24 NTHR 2015, afl. 3, p. 144 RO 2015/33 NJ 2015/241 met annotatie door P. van Schilfgaarde JOR 2015/134 met annotatie door Mr. Chr.M. Stokkermans JIN 2015/128 met annotatie door E.E.G. Gepken-Jager JOW 2015/20 JONDR 2015/419 Prg. 2015/218 K.H.M. de Roo annotatie in TBR 2015/155
!
37!
Uitspraak 13 maart 2015 Eerste Kamer 14/00943 LZ/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen STICHTING BEDRIJFSTAK PENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en het Pensioenfonds. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 390177 CV EXPL 11-5693 van de kantonrechter te Hoorn van 25 juni 2012; b. het arrest in de zaak 200.121.211/01 van het gerechtshof Amsterdam van 26 november 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het Pensioenfonds heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 2 februari 2010 is de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot Carlande Dienstverlening C.V. opgericht (hierna: Carlande). De bedrijfsomschrijving van Carlande luidt: "het detacheren van chauffeurs binnen het beroepsgoederenvervoer over de weg". (ii) [eiser] is op 17 augustus 2010 beherend vennoot van Carlande geworden. (iii) Bij e-mail van 15 september 2010 is Carlande bij het Pensioenfonds aangemeld.
!
38!
(iv) Carlande heeft geen gehoor gegeven aan de verzoeken van het Pensioenfonds om opgave van haar bedrijfsgegevens teneinde te kunnen vaststellen of zij wettelijk verplicht was tot aansluiting bij het Pensioenfonds en, nadat het Pensioenfonds zelf had vastgesteld dat Carlande onder de werkingssfeer van de verplichte bedrijfstakpensioenregeling viel, van (loon)gegevens van de bij haar werkzame werknemers. (v) Bij nota's van 21 februari 2011 heeft het Pensioenfonds aan Carlande twaalf ambtshalve aanslagen Basispensioenregeling opgelegd over de maanden februari 2010 tot en met januari 2011 voor € 4.000,-- per maand, uitgaande van tien werknemers en een gemiddelde maandpremie van € 400,-- per werknemer. (vi) Blijkens het handelsregister is Carlande op 12 januari 2011 opgeheven. [eiser] is tot aan de opheffing beherend vennoot gebleven. 3.2.1 In dit geding vordert het Pensioenfonds van [eiser] in hoofdsom betaling van € 48.000,-ter zake van de ambtshalve opgelegde aanslagen. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen. Het antwoord op de vraag of de nieuw toegetreden vennoot persoonlijk kan worden aangesproken voor vorderingen die voor zijn aantreden als vennoot zijn ontstaan, is in deze zaak niet van belang. Carlande is pas als verzekeringsplichtige onderneming bij het Pensioenfonds aangemeld op 15 september 2010, toen [eiser] al beherend vennoot was. De ambtshalve aanslagen, waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd, zijn opgelegd in de periode dat [eiser] beherend vennoot was. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat het Pensioenfonds met het toetreden van [eiser] als beherend vennoot een extra verhaalsmogelijkheid heeft gekregen. (rov. 2.12) 3.3.1 Onderdeel 1 acht het oordeel van het hof dat niet van belang is of een nieuw toegetreden vennoot persoonlijk kan worden aangesproken voor schulden die voor zijn aantreden als vennoot zijn ontstaan, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat de schulden van Carlande ter zake waarvan betaling wordt gevorderd, betrekking hebben op de periode voor de toetreding van [eiser]. Voor deze schulden is [eiser] niet hoofdelijk verbonden, aldus het onderdeel. 3.3.2 In het onderdeel ligt besloten de klacht dat het hof heeft miskend dat voor de vaststelling van het moment waarop de schulden zijn ontstaan noch het moment van de aanmelding van de vennootschap bij het Pensioenfonds, noch het moment van de oplegging van de aanslagen bepalend is. De klacht is gegrond. De vorderingen van het Pensioenfonds op Carlande ontstonden van rechtswege op het moment waarop zij aan de voorwaarden voldeed voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds (art. 3 en 4 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000). De aanslagen ter zake waarvan het Pensioenfonds in dit geding betaling vordert, hebben betrekking op de premies die Carlande vanaf februari 2010 uit hoofde van de verplichte bedrijfstakpensioenregeling verschuldigd was. [eiser], die op 17 augustus 2010 beherend vennoot van Carlande is geworden, wordt door het Pensioenfonds dan ook mede aangesproken tot betaling van schulden die zijn ontstaan voor zijn aantreden als beherend vennoot bij Carlande. 3.4.1 Voor zover het onderdeel betoogt dat [eiser] niet hoofdelijk verbonden kan zijn voor schulden van de vennootschap die betrekking hebben op de periode voor zijn toetreding,
!
39!
faalt het evenwel. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3, waarin dezelfde opvatting wordt verdedigd. 3.4.2 In cassatie dient – nu [eiser] het tegendeel niet heeft aangevoerd – tot uitgangspunt dat de commanditaire vennootschap Carlande bij de toetreding van [eiser] is voortgezet. Voor zodanig geval geldt het volgende. 3.4.3 Volgens art. 19 lid 1 WvK zijn de beherende vennoten van een commanditaire vennootschap hoofdelijk verbonden. Art. 18 WvK, dat ingevolge art. 19 lid 2 WvK eveneens van toepassing is op de beherend vennoten van een commanditaire vennootschap, bepaalt voor de vennootschap onder firma dat elk der vennoten hoofdelijk verbonden is "wegens de verbindtenissen der vennootschap". Daarin valt geen beperking te lezen tot verbintenissen van de vennootschap die zijn ontstaan nadat een vennoot is toegetreden. Voorts brengt de strekking van de art. 18 en 19 lid 1 WvK mee dat de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten alle schulden betreft die ten tijde van hun toetreding tot de vennootschap bestaan, of nadien ontstaan. Deze bepalingen beogen immers de schuldeisers van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap te beschermen in een situatie waarin het (van dat van de vennoten) afgescheiden vennootschapsvermogen ontoereikend is om aan alle verbintenissen van de vennootschap te voldoen, door hun een verhaalsmogelijkheid te geven op het vermogen van de (beherend) vennoten zelf. 3.4.4 Voor zover het gaat om een commanditaire vennootschap strookt deze wetsuitleg met de aansprakelijkheid van stille vennoten die in strijd met art. 20 lid 2 WvK daden van beheer verrichten of werkzaam zijn in de zaken van de vennootschap (het beheersverbod). De aansprakelijkheid van een stille vennoot voor schulden van de commanditaire vennootschap is in beginsel beperkt tot zijn inbreng in de vennootschap (art. 20 leden 2 en 3 WvK). Indien een stille vennoot in strijd met het in art. 20 lid 2 WvK vervatte verbod handelt, wordt hij op grond van art. 21 WvK evenwel hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt ook voor schulden die zijn ontstaan voordat de vennoot in strijd met het beheersverbod handelde (HR 24 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5021, NJ 1970/406). 3.4.5 De omstandigheid dat bij deze wetsuitleg de bestaande schuldeisers van de vennootschap er met de toetreding van een nieuwe vennoot een verhaalsmogelijkheid bij krijgen, leidt niet tot een ander oordeel. Daarvoor bestaat een deugdelijke grond, te weten dat deze schuldeisers een rechtsbetrekking zijn aangegaan met een vennootschap voor de verbintenissen waarvan de (beherend) vennoten krachtens de wet persoonlijk instaan. Het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid van (beherend) vennoten van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap voor bij hun toetreden reeds bestaande verbintenissen van de vennootschap dient bovendien de rechtszekerheid. Een onderzoek naar het ontstaansmoment van verbintenissen van de vennootschap, met het oog op de vraag welke vennoot of vennoten daarvoor kan of kunnen worden aangesproken, kan dan immers achterwege blijven. 3.4.6 Aan de belangen van degene die overweegt als (beherend) vennoot toe te treden tot een bestaande vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap wordt in voldoende mate tegemoet gekomen doordat hij kan bedingen dat hem inzage wordt gegeven in de schuldenpositie van de vennootschap, of dat hij in de gelegenheid wordt gesteld daarnaar zelf onderzoek te doen. Bovendien kan hij garanties bedingen van de overige vennoten en afspraken maken over de draagplicht ten aanzien van bestaande schulden.
!
40!
3.4.7 Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat de wettelijke regeling van de maatschap een andere is dan die van de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. De vennoten in een maatschap binden immers in beginsel slechts zichzelf; is de gehele maatschap gebonden, dan zijn de vennoten niet hoofdelijk, maar ieder voor een gelijk deel aansprakelijk (art. 7A:1679 en 1681 BW). De in HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 voor de maatschap geformuleerde regels zijn dus niet bepalend voor het geval waarin het gaat om een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap, waarvan de (beherend) vennoten wél hoofdelijk verbonden zijn. 3.5 Het voorgaande brengt mee dat [eiser] belang mist bij de hiervoor in 3.3.2 gegrond bevonden klacht. Na vernietiging en verwijzing zou immers geen ander oordeel kunnen worden bereikt dan dat [eiser] aansprakelijk is voor de schuld aan het Pensioenfonds, ook voor zover deze is ontstaan in de periode voordat hij beherend vennoot werd van Carlande. 3.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Pensioenfonds begroot op € 841,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja- van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 maart 2015.
!
41!
ECLI:NL:HR:2015:1413 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 29-05-2015 Datum publicatie 29-05-2015 Zaaknummer 15/00303 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:46, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2014:1276, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie in het belang der wet Inhoudsindicatie Cassatie in het belang der wet. Vennootschapsrecht. Commanditaire vennootschap. Overtreding beheersverbod door commanditaire vennoot, art. 20 lid 2 WvK. Hoofdelijke aansprakelijkheid commanditaire vennoot? Strekking art. 21 WvK. HR komt gedeeltelijk terug van HR 15 januari 1943, NJ 1943/201. Wetsverwijzingen Wetboek van Koophandel Wetboek van Koophandel 20 Wetboek van Koophandel 21 Vindplaatsen Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2015-0220 NJB 2015/1098 RvdW 2015/696 JOR 2015/192 met annotatie door Mr. Chr.M. Stokkermans Ondernemingsrecht 2015/77 met annotatie door A.J.S.M. Tervoort RO 2015/47 RN 2015/70 Uitspraak 29 mei 2015 Eerste Kamer 15/00303 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest
!
42!
in de zaak van: Op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de ProcureurGeneraal bij de Hoge Raad der Nederlanden en gericht tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 mei 2014, zaaknummer HD 200.121.637/01. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/02/251515 / HA ZA 12-488 van de rechtbank Breda van 12 september 2012 en van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 januari 2013, hersteld bij vonnis van 27 februari 2013; b. het arrest in de zaak HD 200.121.637/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 mei 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen dit arrest heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie in het belang der wet ingesteld. De voordracht tot cassatie van de Procureur-Generaal is aan dit arrest gehecht. De vordering van de Procureur-Generaal strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Op 1 september 1998 is de commanditaire vennootschap [B] (hierna: de CV) in het handelsregister ingeschreven. De CV is op 1 november 2010 ontbonden. (ii) [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna: [eisers]) waren commanditaire vennoten van de CV. Hun zoon, [betrokkene], was beherend vennoot. (iii) Bij twee gelegenheden, te weten in 1998 en op 20 oktober 2010, hebben [eisers] een overeenkomst mede namens de CV ondertekend. In het eerste geval ging het om een huurovereenkomst, in het tweede om een huurbeëindigingsovereenkomst. (iv) In 2010 heeft [verweerder] (hierna: [verweerder]) de aan de CV verbonden onderneming overgenomen. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de CV zal zorgdragen voor de afrekening van de tijdens het bestaan van de CV opgebouwde vergoedingen van de personeelsleden van de CV tot aan de dag van de overdracht, op straffe van een boete van twee promille van de koopsom per dag. ( v) Op 23 juni 2011 heeft [verweerder] een bedrag van € 1.037,79 ter zake van vergoedingen betaald aan een werknemer die voor de overdracht van de onderneming bij de CV werkzaam was. 3.2.1 [verweerder] heeft gevorderd [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het in 3.1 onder (v) genoemde bedrag van € 1.037,79, vermeerderd met de overeengekomen boete. [verweerder] stelde zich op het standpunt dat de CV op grond van de koopovereenkomst gehouden is de personeelskosten te voldoen die betrekking hebben op de periode voor de overdracht van de onderneming en dat [eisers] krachtens art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schulden van de CV omdat zij het voorschrift van art. 20 lid 2 WvK hebben overtreden. De rechtbank heeft het gevorderde gedeeltelijk toegewezen. Volgens de rechtbank hebben [eisers] art. 20 lid 2 WvK overtreden door de door de CV gesloten huur- en huurbeëindigingsovereenkomst mede te ondertekenen.
!
43!
3.2.2 Het hof heeft de daartegen gerichte grieven verworpen. Na te hebben vastgesteld dat [eisers] de beide overeenkomsten hebben ondertekend als bevoegd vertegenwoordigers van de CV, heeft het hof overwogen: “4.7 (…) Het hof is met de rechtbank van oordeel dat daarmee genoemd beheersverbod van artikel 20 lid 2 WvK is overtreden. Jegens derden is de schijn gewekt dat [eisers] beherend vennoten waren. Dat de betreffende wederpartij, de verhuurder, op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat [eisers] niet beherend maar commanditair vennoot waren, doet hier niet aan af. [eisers] zijn door genoemde overtreding op grond van artikel 21 WvK wegens alle verbintenissen van [B] hoofdelijk verbonden. Concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (naar het hof begrijpt op de voet van artikel 6:2 BW) niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schulden van [B], zoals door [eisers] bij de vijfde grief betoogd, zijn gesteld noch gebleken. (…)”. 3.3 De Procureur-Generaal heeft gevorderd het arrest van het hof, waartegen geen gewoon rechtsmiddel openstaat, in het belang der wet te vernietigen. Hij heeft daartoe een middel aangevoerd dat inhoudt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de uitleg van art. 21 WvK geen belang toekomt aan de omstandigheid dat de wederpartij van de CV in het gegeven geval ervan op de hoogte was dat [eisers] geen beherende vennoten, maar commanditaire vennoten waren. 3.4.1 De art. 20 en 21 WvK luiden als volgt: “Artikel 20 1. Behoudens de uitzondering, in het tweede lid van art. 30 voorkomende, mag de naam van den vennoot bij wijze van geldschieting in de firma niet worden gebezigd. 2. Deze vennoot mag geene daad van beheer verrigten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht eener volmagt. 3. Hij draagt niet verder in de schade dan ten beloope der gelden, welke hij in de vennootschap heeft ingebragt of heeft moeten inbrengen, zonder dat hij immer tot teruggave van genotene winsten verpligt zij. Artikel 21 De vennoot bij wijze van geldschieting, die de bepalingen van het eerste of van het tweede lid van het vorige artikel overtreedt, is wegens alle de schulden en verbindtenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden.” 3.4.2 Art. 21 WvK bevat een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat commanditaire vennoten die op een van de in art. 20 WvK vermelde manieren onduidelijkheid laten ontstaan over hun rechtspositie in de vennootschap, zich kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 WvK voorziet voor de gewone vennoten (HR 11 april 1980, NJ 1981/377). Mede blijkens de in de conclusie van de Procureur-Generaal in 3.5 en 3.6 genoemde geschiedenis van art. 21 WvK gaat het hierbij erom te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in verbinding met art. 18 WvK met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap. 3.4.3
!
44!
Indien een commanditaire vennoot het verbod van art. 20 lid 1 of lid 2 WvK overtreedt, verbindt art. 21 WvK daaraan een ingrijpende en vérgaande sanctie: de commanditaire vennoot wordt jegens alle schuldeisers van de vennootschap ten volle aansprakelijk voor alle verbintenissen van de vennootschap, ook die welke zijn ontstaan voor het tijdstip waarop het verbod werd overtreden (HR 24 april 1970, NJ 1970/406; vgl. ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588). 3.4.4 Deze sanctie is uitsluitend gerechtvaardigd indien en voor zover zij in overeenstemming is met de hiervoor in 3.4.2 vermelde strekking ervan. Zij mag dan ook niet in een onevenredige verhouding staan tot de aard en ernst van de schending door de commanditaire vennoot van de voorschriften van art. 20 leden 1 en 2 WvK en dient achterwege te blijven indien en voor zover zij door het handelen van de commanditaire vennoot niet of niet ten volle wordt gerechtvaardigd. Dit brengt mee dat de rechter, indien de – in beginsel daartoe door de commanditaire vennoot te stellen en te bewijzen – omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan oordelen dat de sanctie niet gerechtvaardigd is, of – in zoverre in afwijking van de hoofdregel zoals weergegeven in de hiervoor in 3.4.3 genoemde uitspraken – dat het gevolg daarvan dient te worden beperkt tot bepaalde verbintenissen van de commanditaire vennootschap. 3.4.5 Bij de hiervoor in 3.4.4 genoemde beoordeling kan mede van belang zijn of bij derden redelijkerwijs een onjuiste indruk over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot heeft kunnen ontstaan. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius) waarin is beslist dat niet van belang is of een wederpartij van de commanditaire vennootschap van de commanditaire hoedanigheid van de desbetreffende vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn. 3.4.6 Naast het hiervoor in 3.4.4 en 3.4.5 overwogene geldt dat, zoals is beslist in HR 11 april 1980, NJ 1981/377, aan degene tegen wie (de sanctie van) art. 21 WvK wordt ingeroepen, in elk geval steeds enig verwijt van zijn handelwijze zal moeten kunnen worden gemaakt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een commanditaire vennoot ervan op de hoogte behoort te zijn dat hij geen daden van beheer mag verrichten. 3.4.7 Uit het voorgaande volgt dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, mede van belang kan zijn of derden (in dit geval: de verhuurder) van de vennootschappelijke hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte waren of behoorden te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van die bepaling wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. Het middel is dan ook gegrond. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt, in het belang der wet, het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 mei 2014; verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de door partijen verkregen rechten. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 29 mei 2015.
!
45!
ECLI:NL:RBMNE:2014:2548 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 26-03-2014 Datum publicatie 12-08-2014 Zaaknummer C-16-357659 - HA ZA 13-904 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Geschillenregeling, vordering tot overname (2:343 lid 1 BW). Afwijzging. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 343 Vindplaatsen Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2014-0303 RO 2014/79 JOR 2015/31 met annotatie door prof. mr. C.D.J. Bulten JONDR 2015/228 Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/357659 / HA ZA 13-904 Vonnis in incident en hoofdzaak van 23 juli 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te [plaats], eiseres, advocaat mr. F.Th.P. van Voorst te Zoetermeer, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROCAP B.V., gevestigd te Utrecht,
!
46!
gedaagde, advocaat mr. J.H. Stek te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DENKEN & DOEN B.V., gevestigd te Nieuwerbrug, gedaagde, advocaat mr. J. Meuleman te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SISU ADVIES B.V., gevestigd te Berkenwoude, gedaagde, advocaat mr. G.P. Poiesz te Velsen-Noord, 4. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR PROCAP PROJECTMANAGEMENT gevestigd te Utrecht, gedaagde, niet verschenen. Partijen zullen hierna [eiseres], Procap, Denken & Doen, Sisu Advies en STAK worden genoemd. Procap, Denken & Doen en Sisu Advies worden gezamenlijk ook Procap c.s. genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 26 maart 2014 - het proces-verbaal van comparitie van 10 juni 2014 en de daarin vermelde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. [eiseres], Denken & Doen, Sisu Advies en STAK zijn aandeelhouders in Procap voor respectievelijk 27,5%, 37,5%, 20% en 15%. De heer [A] (hierna: [A]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres]. De heer [B] (hierna: [B]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Denken & Doen. Mevrouw [C] (hierna: [C]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Sisu Advies. Van de door STAK gehouden aandelen in Procap zijn certificaten uitgegeven, die worden gehouden door personeelsleden van Procap. Procap is 60% aandeelhouder van Procap OostNoord B.V. (hierna: Procap OostNoord). De overige 40% aandelen Procap OostNoord worden gehouden door de heer [D] (hierna: [D]). Procap en [D] zijn beide bestuurder van Procap OostNoord. Sisu Advies is enig bestuurder van Procap. [C] en [D] zijn op dagelijkse basis werkzaam voor Procap respectievelijk Procap OostNoord, en zij ontvangen daarvoor ook managementvergoedingen. [B] is in het verleden – via Denken & Doen – bestuurder van Procap geweest, en uit dien hoofde ook feitelijk werkzaam geweest voor de onderneming. Sinds 1 januari 2011 vervult hij deze functie niet meer. 2.2. Tot 15 april 2013 was [eiseres], naast Sisu Advies, bestuurder van Procap. Op een algemene vergadering van aandeelhouders van Procap van die datum is aan [eiseres] ontslag verleend als bestuurder van Procap, ondanks tegenstem van [eiseres]. Op 21 juni 2013 hebben [eiseres] en Procap een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is overeengekomen dat de tussen partijen gesloten managementovereenkomst per 15 juni 2013 is geëindigd. Bij die gelegenheid zijn [eiseres] en [A] ontslagen uit hun verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding, dat in de tussen partijen geldende aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen. Tevens is overeengekomen dat [A] twee opdrachten, de enige twee waaraan hij op dat moment werkte, mocht meenemen om
!
47!
deze voor eigen rekening en risico voort te zetten (op voorwaarde van medewerking van de respectievelijke opdrachtgevers). 2.3. In de aandeelhoudersovereenkomst is voor de aandeelhouders een verplichting tot aanbieding van de aandelen Procap opgenomen, voor het geval en op het moment dat de betreffende aandeelhouder ophoudt bestuurder van Procap te zijn (artikel 6 lid 1 sub i, Good Leaver). De aanbiedprijs moet in dat geval worden bepaald aan de hand van de tussen partijen geldende waarderingsformule (artikel 6 lid 3). In geval een aandeelhouder, behoudens dringende reden of overmacht, zijn werkzaamheden als bestuurder van Procap actief beëindigt, geldt de betreffende aandeelhouder als Bad Leaver en moet ook worden aangeboden (artikel 7 lid 1 sub a.). De aanbiedprijs is in dat geval de nominale waarde van de aandelen (artikel 7 lid 3). In geen van deze gevallen geldt, volgens de aandeelhoudersovereenkomst, een afnameplicht voor de overige aandeelhouders of Procap zelf. 2.4. Ter verzekering van de door haar in de onderhavige procedure ingestelde vorderingen, heeft [eiseres] conservatoire verhaalsbeslagen doen leggen ten laste van Denken & Doen en Sisu Advies op de door dezen gehouden aandelen in Procap. 3 Het geschil 3.1. In de hoofdzaak vordert [eiseres] hoofdelijke veroordeling van Procap c.s. en STAK tot overname van de door [eiseres] gehouden aandelen in Procap tegen een koopprijs van in totaal € 605.000,00 of anders een door de rechtbank vast te stellen prijs, met hoofdelijke veroordeling van Procap c.s. en STAK in de kosten van het geding. 3.2. [eiseres] legt aan deze vorderingen de stelling ten grondslag dat zij door gedragingen van Procap c.s. en STAK zodanig in haar rechten en belangen is en wordt geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in Procap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd (artikel 2:343 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). 3.3. Procap c.s. voert verweer. Zij betwist dat aan de voorwaarden van artikel 2:343 lid 1 BW is voldaan. 3.4. In het incident vordert Denken & Doen vordert toestemming tot vervreemding van de door haar gehouden aandelen 1 tot en met 445 in Procap, aan de heer [E] (hierna: [E]) (artikel 2:343 lid 1 BW in verbinding met artikel 2:338 lid 1 BW). Denken & Doen legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat [E], een ervaren seniorconslutant van Procap, deze aandelen van Denken & Doen wil kopen, en dat het in het belang van zowel Procap, [E] als Denken & Doen is dat deze transactie doorgang vindt. 3.5. Denken & Doen en Sisu Advies vorderen in het incident verder opheffing van de door [eiseres] gelegde beslagen (hiervoor, 2.4). 3.6. [eiseres] voert verweer tegen de vordering van Denken & Doen die strekt tot vervreemding van de aandelen 1-445 aan [E]. Dit verweer vloeit voort uit (de grondslagen van) haar eigen vorderingen in de hoofdzaak, en is verder gestoeld op de stelling, kort gezegd, dat [eiseres] belang heeft bij verhaal van haar vorderingen op de aandelen van Denken & Doen, terwijl Denken & Doen, volgens [eiseres], bij haar vordering geen belang heeft.
!
48!
3.7. Tegen de vorderingen in het incident tot opheffing van de beslagen voerde [eiseres] aanvankelijk verweer, maar thans niet meer. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling procedure 4.1. [eiseres] stelt dat Procap c.s. in haar pleidooien nieuwe feiten heeft aangevoerd, hetgeen volgens haar in strijd is met hetgeen waarvoor de rechtbank in het tussenvonnis van 26 maart 2014 gelegenheid heeft geboden, te weten juridisch beargumenteren van de zaak aan de hand van een voorbereide, uitgeschreven pleitnotitie. De rechtbank verbindt aan deze stellingname van [eiseres] geen gevolgen ten nadele van Procap c.s. Het enkele feit dat de rechtbank partijen heeft toegestaan om de zaak aldus te bepleiten impliceerde geen verbod om in dat kader – of overigens in het kader van de comparitie van partijen – eventueel nadere feiten aan te voeren. Het aanvoeren van bepaalde nieuwe feiten kan zich onder omstandigheden, in een concreet geval, niet verdragen met de eisen van een goede procesorde, maar dat hiervan in het onderhavige geval concreet sprake was heeft [eiseres] niet gesteld, en het is de rechtbank ook niet gebleken. [eiseres] heeft überhaupt niet gesteld welke door Procap c.s. bij pleidooi aangehaalde feiten niet reeds waren gesteld en ook niet anderszins uit het procesdossier kenbaar waren, laat staan waarom zij ter comparitie van partijen niet in staat was daarop aanstonds te reageren. 4.2. De rechtbank gaat eveneens voorbij aan de stelling van [eiseres] bij pleidooi dat zij in deze procedure onvoldoende gelegenheid heeft gekregen om haar standpunt uiteen te zetten, in het bijzonder om te reageren op de conclusies van antwoord in de hoofdzaak. Ook dit standpunt had zij moeten concretiseren door aan te duiden op specifiek welke onderdelen er voor haar een noodzaak was om verder uit te wijden. Dit heeft zij niet gedaan, ook niet door bij wijze van voorbeeld slechts een enkel onderwerp te noemen. de incidentele vordering van Denken & Doen: vervreemding aandelen 1-445 aan [E] 4.3. Denken & Doen legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat [E] als talentvolle seniorconsultant van Procap geschikt is voor het aandeelhouderschap en dat deze daarvoor ook interesse heeft, mits daarover op korte termijn duidelijkheid komt. Volgens Denken & Doen zou het voor Procap een ernstig verlies betekenen indien [E] vanwege voortdurende onduidelijkheid/onmogelijkheid om aandeelhouder te worden, bijvoorbeeld Procap zou verlaten. [eiseres] weerspreekt dit belang om [E] te kunnen behouden en hem partner te kunnen maken niet, maar stelt dat voor [E] best een contractuele positie kan worden gecreëerd die voldoende lijkt op een positie als aandeelhouder. 4.4. De rechtbank verwerpt dit verweer van [eiseres]. Denken & Doen heeft er belang bij om de betreffende aandelen te kunnen vervreemde zonder aanvullende financiële (contractuele) verplichtingen te moeten aangaan. De rechtbank weegt het belang van Denken & Doen zwaarder dan dat van [eiseres], en zal haar vordering toewijzen. De rechtbank weegt hierbij mee dat de gevraagde en te geven toestemming niet alle aandelen van Denken & Doen betreft, maar slechts een deel ervan, zodat door de vervreemding [eiseres] Denken & Doen niet als debiteur voor haar in de onderhavige procedure ingestelde vorderingen verliest.
!
49!
de incidentele vorderingen tot opheffing van de beslagen 4.5. Ofschoon [eiseres] ter comparitie heeft toegezegd de beslagen te zullen opheffen, hebben Denken & Doen en Sisu Advies hun vorderingen tot opheffing niet met zoveel woorden ingetrokken. Bij die stand van zaken – waarbij de rechtbank op het moment van wijze van dit vonnis niet kan constateren of [eiseres] haar toezegging is nagekomen – zal de rechtbank de beslagen, zekerheidshalve, zelf (ook) opheffen. 4.6. Voor de beslissing over de kosten in het incident is van belang dat indien [eiseres] niet (alsnog) vrijwillig zou hebben ingestemd met opheffing van de beslagen, de vorderingen tot opheffing ook zouden zijn toegewezen omdat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak. De rechtbank verwijst hiervoor naar het hiernavolgende, 4.7-15. de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak: aandelenovername 4.7. Op grond van artikel 2:343 lid 1 BW geldt dat een aandeelhouder in een besloten vennootschap overname van de door hem gehouden aandelen kan vorderen van zijn medeaandeelhouders en/of de vennootschap indien hij door gedragingen van één of meer van zijn medeaandeelhouders en/of de vennootschap zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. 4.8. Voor de beoordeling van een dergelijke vordering moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de rechtbank is voor toewijzing van een dergelijke vordering onvoldoende de enkele omstandigheid dat de aandeelhouder die de vordering instelt, tegen zijn zin is ontslagen als bestuurder van de vennootschap. Een dergelijk ontslag kan weliswaar een zeer relevante factor vormen, maar bijkomende omstandigheden, van voldoende gewicht, zijn nodig om een vordering tot gedwongen overname eventueel te kunnen doen slagen. 4.9. In het onderhavige geval komt daarbij dat in de aandeelhoudersovereenkomst tussen partijen geen afnameverplichting is opgenomen voor het geval een aandeelhouder zijn aandelen gedwongen aanbiedt vanwege (onvrijwillig) ontslag als bestuurder (zoals in het onderhavige geval is gebeurd). De omstandigheid dat partijen voor het geval van onvrijwillig ontslag van een aandeelhouder als bestuurder, bij overeenkomst uitdrukkelijk hebben gekozen voor slechts een aanbiedingsverplichting, en dus niet ook voor een afnameverplichting, maakt dat serieuze eisen moeten worden gesteld aan het gewicht van de bijzondere bijkomende omstandigheden die de betreffende tot aanbieding verplichte aandeelhouder aanspraak zouden kunnen geven op de wettelijke afnameverplichting van artikel 2:343 lid 1 BW. 4.10. In de kern voert [eiseres] drie gedragingen van zijn medeaandeelhouders en Procap aan, die volgens haar – naast het gegeven ontslag als bestuurder – de door haar gestelde aanspraak op gedwongen overname van haar aandelen in Procap rechtvaardigt. In de eerste plaats stelt zij een notitie van [C] (Sisu Advies) en [B] (Denken & Doen) van 29 juni 2012 ter discussie. In die notitie stelden [C] en [B] de bestaande managementvergoedingen aan de orde, in het licht van de verliessituatie waarop Procap op dat moment leek af te stevenen. Samengevat stelden [C] en [B] voor om de managementvergoeding voor Sisu Advies (€ 12.990,00 per maand) te handhaven, maar die voor [eiseres] en [D] (tot dan toe € 12.834,00 respectievelijk € 11.160,00 per
!
50!
maand) om te zetten in lagere vaste beloningen (€ 4.000,00 respectievelijk € 3.500,00 per maand) plus individuele resultaatafhankelijke beloningen van (ieder) 70% van de omzet per declarabele dag. In de tweede plaats stelt [eiseres] dat [C]/Sisu Advies met een eenzijdige actie en zonder voorafgaand overleg, de managementovereenkomst tussen Procap en [eiseres] heeft opgezegd. In de derde plaats stelt [eiseres] dat Denken & Doen en Sisu Advies vervolgens niet hebben getracht – mét [eiseres] – om de verhoudingen weer te herstellen, maar zijn blijven afkoersen op ontslag van [eiseres] (dat daarna ook, tegen de wil van [eiseres], is verleend, vgl. hiervoor, 2.2). De rechtbank overweegt hierover als volgt. 4.11. Notitie 29 juni 2012. Tegenover de (blote) stelling van [eiseres] dat deze notitie een “merkwaardig” voorstel behelsde waarin in geval van tegenspoed één van de partners (Sisu Advies) geen enkel financieel risico liep, maar de andere twee – in de onderneming werkzame – partners ([eiseres] en [D]) wel, heeft Procap c.s. onweersproken uiteengezet dat de toen bestaande en door alle aandeelhouders ook aanvaarde taakverdeling binnen het bestuur inhield dat [C] hoofdzakelijk intern, dat wil zeggen niet declarabel werkzaam was, en [A] en [D] hoofdzakelijk extern (wel declarabel), zodat een beloningssystematiek die grotendeels afhankelijk zou zijn van individuele omzet, voor Sisu Advies niet voor de hand lag. Ook heeft Procap c.s. onweersproken aangevoerd dat [A] zijn (omzet)target in die tijd niet pleegde te halen en voorts dat hij weinig werk binnenhaalde, en het grootste deel van zijn eigen omzet behaalde op een niet door hemzelf geacquireerde klant. Evenmin heeft [eiseres] tegenspraak geboden op de gemotiveerde en met stukken onderbouwde stellingname van Procap c.s. dat [A] als bestuurder een onvoldoende zichtbare, sturende, voorbeeld- en aanjaagrol vervulde binnen de onderneming. [eiseres] heeft voorts niet weersproken dat de voorgestelde beloningsstructuur het haar reëel mogelijk maakte, bij een goede eigen omzet, om méér te verdienen dan de tot dan toe voor haar geldende vaste beloning. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat het voorstel van [C] en [B], dat klaarblijkelijk beoogde een stimulans te creëren voor [A] en [D] voor het behalen van goede omzetten, onredelijk of verwijtbaar was, of een aan Sisu Advies, Denken & Doen of Procap te verwijten oorzaak van de latere breuk tussen partijen. Hierbij weegt de rechtbank mee dat het voorstel zeker niet als niet-onderhandelbaar was geformuleerd; [A] en [D] hebben er ook op gereageerd met eigen (tegen)voorstellen, en daarover is ook gesproken. 4.12. Opzegging managementovereenkomst. [eiseres] stelt wel dat [C] eenzijdig de managementovereenkomst heeft opgezegd, maar weerspreekt niet, althans niet gemotiveerd, het betoog van Procap c.s. dat voor zover geoordeeld zou moeten worden dat [eiseres] niet zelf heeft opgezegd – Procap c.s. stelt dat [A] dat mondeling heeft gedaan op 13 augustus 2012 –, Procap c.s. in elk geval in de veronderstelling verkeerde dat [A] had opgezegd, dat zij hem zo had begrepen, en dat [C] dus in elk geval niet te kwader trouw aan [eiseres] heeft bevestigd (dat was ook de door [C] gebezigde woordkeuze in haar brief van 15 augustus 2014, die [eiseres] kwalificeert als opzegging) dat deze de managementovereenkomst had opgezegd. Procap heeft [eiseres] direct op haar bezwaar tegen de door haar veronderstelde opzegging door Procap, laten weten haar niet te zullen houden aan de door haarzelf, Procap, veronderstelde opzegging door [eiseres]. Ook als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [eiseres] niet zelf had opgezegd, is deze kwestie – tegen deze achtergrond – van onvoldoende gewicht om de vorderingen van [eiseres] mede te kunnen dragen. 4.13. Niet bevorderen van herstel van de verhoudingen/aansturen op ontslag + ontslag. Bij brief van 8 augustus 2012 had [C] te kennen gegeven niet samen met [A] als bestuurders van Procap verder te willen. Haar standpunt kwam neer op: hij of zijzelf eruit (als bestuurder). De overige aandeelhouders, behoudens [A], hebben daarop haar
!
51!
zijde gekozen, en dit heeft uiteindelijk geresulteerd in het ontslag van [eiseres] op 15 april 2013. Dat Procap c.s. of STAK zich in dit traject op een zodanig voor de rechten of belangen van [eiseres] schadelijke wijze heeft gedragen dat het voortduren van het aandeelhouderschap van [eiseres] in Procap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd, heeft [eiseres] niet, en daarmee onvoldoende onderbouwd. 4.14. Overige omstandigheden. De navolgende omstandigheden wegen voor de rechtbank verder nog mee ten gunste Procap c.s.: 3 - [eiseres] heeft ontegenzeggelijk financieel belang bij verkoop van haar aandelen, maar Procap c.s. heeft er evenzeer (financieel) belang bij om daartoe niet te worden gedwongen, voor zover zij al tot overname – dat wil zeggen: betaling van de koopprijs – in staat zou zijn. [eiseres] heeft geen omstandigheden aangevoerd die onderbouwen dat haar belangen in deze zin zwaarder wegen; 4 - Procap c.s. heeft de financiële belangen van [eiseres] in zoverre ontzien door [eiseres] ter gelegenheid van beëindiging van de managementovereenkomst te ontslaan uit haar verplichtingen uit het concurrentiebeding, en actief mee te werken aan overdracht van bestaande opdrachten waaraan [A] werkte, aan [eiseres]; 5 - voordat [eiseres] werd ontslagen als bestuurder, werd de meerderheid van de aandelen in Procap al gehouden door niet-bestuurders. In deze zin was Procap – anders dan [eiseres] stelt – niet meer typisch een quasi-partnerschap, waarin (bestuurs)zeggenschap en financieel belang steeds in dezelfde handen zijn. Dat dit vóór 2011 anders was geweest moge zo zijn, toen Denken & Doen per 1 januari van dat jaar terugtrad als bestuurder zijn de aandelen van Denken & Doen niet overgenomen door de andere aandeelhouders omdat daarvoor bij die andere aandeelhouders – ook [eiseres] – eenvoudig geen mogelijkheden waren. Gesteld noch gebleken is dat dit nadien anders is geworden. Nog steeds is Denken & Doen in die zin onvrijwillig aandeelhouder van Procap; 6 - [eiseres] heeft niet concreet gemaakt dat zij reeds concreet bekneld is in haar nieuwe positie als aandeelhouder/niet-bestuurder (een positie die zij deelt met STAK en Denken & Doen, met wie zij nu samen 80% van de aandelen in Procap houdt), noch, zelfs, dat zij daarvoor concrete vrees moet hebben. Zij heeft, bijvoorbeeld, niet weersproken dat zij bij besluitvorming over nieuwe huisvesting voor Procap samen is opgetrokken met Denken & Doen, wier ideeën zij deelde, en met wie samen zij op dat moment een meerderheidsbelang in Procap hield (en nog steeds houdt). Ook heeft Denken & Doen haar bijvoorbeeld gelegenheid geboden om, in plaats van Denken & Doen zelf, aandelen te verkopen aan [E]; 7 - afwijzing van de vorderingen van [eiseres] in de onderhavige procedure staat er niet aan in de weg dat [eiseres], indien nieuwe gedragingen van haar medeaandeelhouders in Procap of Procap zelf zouden maken dat zij zodanig in haar rechten en belangen wordt geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in Procap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd, een nieuwe vordering op voet van artikel 2:343 lid 1 BW kan instellen. Tegen deze achtergrond kan enkele vrees voor een beklemde positie – in algemene zin heeft [eiseres] die vrees uitgesproken – niet al voldoende zijn voor toewijzing van een vordering op voet van artikel 2:343 lid 1 BW. 4.15. Slotsom. [eiseres] is door de door haar gestelde gedragingen van haar medeaandeelhouders en Procap niet zodanig in haar rechten of belangen geschaad, dat haar aandeelhouderschap in Procap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. Haar vorderingen tegen Procap c.s. zullen daarom worden afgewezen. Gelet op de afwijzing van de vorderingen van [eiseres] tegen Procap c.s. en de daarvoor beslissende gronden, zullen ook de vorderingen van [eiseres] tegen STAK worden afgewezen. kosten
!
52!
4.16. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak worden veroordeeld. Aan de zijde van Procap wordt daarbij rekening gehouden met de door deze gemaakte kosten in verband met het door [eiseres] geëntameerde voorlopig getuigenverhoor, waarbij Procap, als verweerster, aanwezig is geweest. 4.17. De kosten aan de zijde van Procap, tot op heden, worden begroot op: - griffierecht € 3.715,00 - salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punten × tarief € 2.580,00) Totaal € 11.455,00 4.18. De kosten aan de zijde van Denken & Doen, tot op heden, worden begroot op: - griffierecht € 3.829,00 - salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00) Totaal € 8.989,00 4.19. De kosten aan de zijde van Sisu Advies, tot op heden, worden begroot op: - griffierecht € 3.829,00 - salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00) Totaal € 8.989,00 4.20. De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagde STAK worden begroot op nihil. 4.21. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Denken & Doen en Sisu Advies, tot op heden, worden begroot op € 452,00 voor elk van hen (elk 2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00). 5 De beslissing De rechtbank in het incident 5.1. verleent toestemming aan Denken & Doen om de door haar gehouden aandelen 1-445 in Procap, over te dragen aan [E] (artikel 2:343 lid 1 BW in verbinding met artikel 2:338 lid 1 BW), 5.2. heft de door [eiseres] gelegde beslagen op, 5.3. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Denken & Doen tot op heden begroot op € 452,00, en aan de zijde van Sisu Advies tot op heden eveneens begroot op € 452,00, 5.4. verklaart dit vonnis in het incident uitvoerbaar bij voorraad.
!
53!
in de hoofdzaak 5.5. wijst de vorderingen van [eiseres] af, 5.6. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Procap tot op heden begroot op € 11.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 augustus 2014 tot de dag van volledige betaling, aan de zijde van Denken & Doen tot op heden begroot op € 8.989,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 augustus 2014 tot de dag van volledige betaling, aan de zijde van Sisu Advies tot op heden eveneens begroot op € 8.989,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 augustus 2014 tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van STAK begroot op nihil, 5.7. verklaart dit vonnis in de hoofdzaak in onderdeel 5.6 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2014.
!
54!
