Jurisprudentie Ondernemingsrecht Adriaan F.M. Dorresteijn september 2015
Onderwerpen 1. Bestuurdersaansprakelijkheid a) Westenbroek/Olden in OR 2015/69/70 b) Rb R’dam 26 aug 2015 (kennelijk onbehoorlijk bestuur? c) HR 29 mei 2015 (andere oorzaak faillissement?) 2. HR 24 april 2015 (schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid) 3. HR 29 mei 2015 (selectieve betaling en onjuist advies)
1a. Bestuurdersaansprakelijkheid • Westenbroek en Olden in OR 2015/69 en 70 over externe bestuurdersaansprakelijkheid – Westenbroek: laat ‘ernstig verwijt’ maatstaf los • ernstig verwijt past bij interne aansprakelijkheid
– Olden: de lat moet hoger liggen dan bij gewone OD • onrechtmatige gedragingen van bestuurder zijn primair fouten van de vennootschap • aansprakelijkheid bestuurder is uitzonderlijk en secundair (zoals door HR herhaald in Hezemans Air, JOR 2014/296)
1a. Bestuurdersaansprakelijkheid Roelofsen (DGA) ONTVANGER
BV A
‘slepen met omzetten’
BV B
Fiscale eenheid OB
1a. Bestuurdersaansprakelijkheid HR in Roelofsen, JOR 2007/38
1a. Bestuurdersaansprakelijkheid • Leidt Roelofsen tot ‘onbegrijpelijke rechtspraak’? – Nee, want OD is open norm -> invulling door rechter in concrete gevallen • feit en norm vloeien ineen (Vranken) • gedrag beoordeeld aan de hand van omstandigheden (Willems)
– ‘ernstig verwijt’ niet nodig maar wel handig!
1b. Rb R’dam 26 aug 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:6281) “bestuurder”
Invest
gedaagde 2
AEG Eurolec
A3M
50%
50%
Fibercom
Rendant - gedaagde 2: overeenkomst met R namens Fibercom - Fibercom geeft deel vordering prijs; R betaalt via A3M - geen overleg met “bestuurder” - A3M uitgeschreven als bestuurder
1b. Rb R’dam 26 aug 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:6281) • Fibercom • verklaring voor recht m.b.t. onbehoorlijke taakvervulling A3M • voldoen vorderingen en schadevergoeding
• Tegenstrijdig belang? • Rb: 2:240 lid 3 prevaleert boven statuten (vertegenwoordigings beperking) • overtreding beschermende statutaire bepalingen • maatstaf voor kennelijk onbehoorlijk bestuur
1c. Hof Arnhem-Leeuwarden 11/8/15 (ECLI:NL:GHARL:2015:6002) CV
via bvba overname in 2001 na beperkte DD
bvba
private equity
BV X
RvC
BV 1
bestuurder 1 bestuurder 2
BV A
BV B
failliet dec 2003
BV C
1c. Hof Arnhem-Leeuwarden 11/8/15 (ECLI:NL:GHARL:2015:6002) • I.c. niet voldaan aan publikatie- en boekhoudplicht • Art. 2:248 lid 2 BW (HR in Blue Tomato, NJ 2008/91) • andere feiten/omstandigheden zijn belangrijke oorzaak faillissement? • zo ja, is bestuurder te verwijten het intreden van die oorzaak niet te hebben voorkomen?
• Bestuurder 1 en 2 voeren aan: • PE financiering met teveel vreemd vermogen • marktomstandigheden verslechterd • overname pakt verkeerd uit
1c. Hof Arnhem-Leeuwarden 11/8/15 (ECLI:NL:GHARL:2015:6002)
• Hof: – – – –
in statuten BV X geen instructierecht AV opgenomen bestuur is zelf de financieringsovereenkomst aangegaan bestuur mag zich niet laten gebruiken door aandeelhouders opstellen (te) ambitieuze groeidoelstellingen is algemeen beleid en strategie en dus verantwoordelijkheid bestuur (verwijzing naar HR in ABN Amro…) – tegenvallende overname na beperkte DD is te wijten aan bestuur – zelfverrijking niet gebleken
1c. Hof Arnhem-Leeuwarden 11/8/15 (ECLI:NL:GHARL:2015:6002)
• Hof: – geen matiging (mede vanwege veroordeling in België) – verhoogt voorschot aan curator van 600K tot 5 mln – ook echtgenote bestuurder 2 aansprakelijk • huwelijkse voorwaarden: Dozy-clausule
2. HR 24 april 2015 JOR 2015/190 • X tekent namens B&W vaststellingsovereenkomst met Hamers (bindend advies over de schade van Hamers) • Na bindend advies: kort geding (Rb: gemeente moet betalen; Hof vernietigt vonnis) • Gemeente vordert verklaring voor recht dat overeenkomst nietig is – berust niet op besluit B&W – niet ondertekend door burgemeester – X dus onbevoegd
2. HR 24 april 2015 JOR 2015/190 • Wat had X gedaan? – – – –
samen met bevoegde ambtenaar onderhandeld met Hamers kosten bindend advies betaald uit planschade budget dagvaarding via receptioniste direct zelf ontvangen namens gemeente bij vordering in kort geding verschenen
• Wat geldt indien vertegenwoordiger onbevoegd is? – art. 3:61 BW – ‘toedoen’ vereiste – rechtspraak: ook ‘niet doen’ en andere omstandigheden van belang
2. HR 24 april 2015 JOR 2015/190 • Rb en Hof wijzen vordering gemeente toe – bij gemeente (overheidslichaam) komt slechts in bijzondere omstandigheden de schijn van bevoegdheid naar verkeersopvattingen voor risico gemeente – posterieure feiten spelen geen rol bij de vraag of er schijn is gewekt bij sluiten van de overeenkomst
• HR – beperking tot moment sluiten overeenkomst is onjuist: ook posterieure feiten kunnen van belang zijn – in lijn met eerdere arresten (m.n. Kuijpers/Wijnveen NJ 2001/157)
3. HR 29 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1406) • Besluit AV faillissements aanvraag (2 mrt) – advocaat aanwezig – nadien voor 500K betalingen aan crediteuren (6/7 mrt) – faillietverklaring (8 mrt)
• Enig aandeelhouder/bestuurder en bestuurder op vordering curator vanwege betalingen veroordeeld wegens OD (190K) • Veroordeelden stellen advocaat aansprakelijk wegens onjuist adviseren – Rb: toerekenbare tekortkoming
3. HR 29 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1406) • Advocaat – adviseerde over doorstart met faillissement – waarschuwde voor overleg met crediteuren, m.n. voor betaling aan groepsmaatschappij – adviseert aanvraag uit te stellen (van 6 naar 8 mrt) waarna grote debiteur betaalt (met het oog op ‘juiste crediteurenlijst’?) waarna (selectieve) betaling plaatsvindt
• Hof: kennelijk is Coral/Stalt leidraad geweest maar er bestaat onzekerheid over OD-karakter van andere ongelijke betalingen
3. HR 29 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1406) • Hof: – – – –
advocaat had onderzoek moeten doen dan zou hij het risico van onrechtmatigheid hebben onderkend dus moeten meedelen dat de betalingen risicovol waren ergo: advisering niet conform maatstaf redelijk handelend en redelijke bekwaam advocaat
3. HR 29 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1406) HR:
“Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing (…) brengt de (…) zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.
Bedankt voor uw aandacht.
