Flex-bv
en de (overname)praktijk Prof. mr. Adriaan F.M. Dorresteijn
1. Waarom Flex-bv? • Liberalisering „incorporatiemarkt‟ – recht van vestiging – Hof van Justitie EU
• Praktijkbehoefte aan flexibilisering • Oplossen knelpunten • Stimuleren economie (?) • N.B. samenhang met Bestuur en toezicht – nieuwe regeling tegenstrijdig belang
2. Wijzigingen in vogelvlucht • Wat vervalt? – Minimumkapitaal (178) – Bij inbreng: • Bankverklaring (203a vervalt) • Accountantsverklaring (204a, 204b)
– – – – – –
Ontbindingsgronden m.b.t. kapitaal (185,2 vervalt) Verzet bij kapitaalvermindering (209 vervalt) Nachgründung (204c vervalt) Verbod financiële steunverlening (207c vervalt) Verplichte blokkering (195) Vereiste unanimiteit/quorum voor besluit av op andere plaats of zonder oproeping of agendering (224, 225, 226)
2. Wijzigingen in vogelvlucht • Wat verandert? 1. Ava • • • •
ava wordt av av in buitenland (226,2) toegang voor vergadergerechtigden (227, 1 en 2) beslist over winst(bestemming) (216,1)
2. Certificaathouders • er wordt verduidelijkt wanneer zij wel en wanneer zij geen vergaderrecht hebben (227,2)
3. Aandeelhouders • flexibel stemrecht (meervoudig/geen) (228, 4 en 5) • 1% kan av bijeenroepen (224a,1) • flexibele uitkeringsrechten/uitsluiting winstdeling (216,7)
2. Wijzigingen in vogelvlucht 1. Gebonden EV beperkt tot reserves (wettelijke en statutaire), relevant voor:
• inkoop eigen aandelen (207,2) • uitkeren winst/reserves (216,1) • intrekken aandelen met terugbetaling (216,6)
2. Nominale waarde: mag in vreemde geldeenheid (178,2)
3. Meer zaken in statuten te regelen • verplichtingen van aandeelhouders jegens BV of derden of tussen aandeelhouders (192,1) • variëren op blokkeringsregeling/ „lock up‟ (195, 3 en 4) • afwijken van wettelijke prijsbepaling (195,4) • benoeming/ontslag bestuurders en commissarissen door vergadering van houders van aandelen van bepaalde soort/aanduiding (letter-aandelen) (242,1)
2. Wijzigingen in vogelvlucht 1. Bestuurdersaansprakelijkheid • inkoop eigen aandelen (207,3, 207a,1, 207d) • uitkeringen winst/reserves (216,3) • intrekken aandelen met terugbetaling (208,6)
2. Aansprakelijkheid derden • vervreemders bij inkoop aandelen (207,3) • ontvangers van uitkering (216,3) • ontvangers van terugbetaling (208,6)
3. Verbeterde geschillenregeling (336 e.v.)
Mini-BV? KNB modelstatuten •
wettelijke regeling als standaard
•
voor DGA: alleen verplichte statutaire bepalingen, in ieder geval: – naam, zetel, doel – nominaal bedrag aandelen – ontstentenis/belet commissarissen
•
Voor andere kleine bv's: – evt. vergadergerechtigden – evt. instructierecht
3. Oprichting en kapitaal • Nieuw recht: 2:175, 178, 191, 204a, 204b – Notariële akte (175,2) – Verklaring van geen bezwaar (175,2) • afgeschaft door Wet controle rechtspersonen van 7 juli 2010, wetsvoorstel aangenomen en treedt in werking op een bij KB te bepalen tijdstip
– Minimumkapitaal wordt afgeschaft Verplichting om op de aandelen te storten resteert, maar kan bv. ook € 0,01 zijn
– Maatschappelijk kapitaal niet langer verplicht Eis dat minimaal 1/5 van maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst, vervalt
3. Oprichting en kapitaal – Aandelen kunnen luiden in buitenlandse geldeenheid (178,2)
– Overeengekomen kan worden dat gehele nominale bedrag pas gestort hoeft te worden nadat vennootschap storting heeft opgevraagd (191,1)
– Bij storting in geld: bankverklaring vervalt – Bij storting in natura: accountantsverklaring vervalt, maar inbrengbeschrijving blijft (204a,1 en 204b)
3. Oprichting en kapitaal Inbrengbeschrijving
(204a en 204b):
– beschrijving + vermelding daaraan toegekende waarde + de toegepaste waarderingsmethoden – betrekking op de toestand van de inbreng op een dag die niet eerder ligt dan 6 maanden (was 5) voor oprichting/aandelenuitgifte (vereenvoudigd weergegeven) – ter inzage leggen voor vergadergerechtigden – indien voorafgaand aan inbreng aanzienlijke waardedaling bekend: nieuwe beschrijving vereist
4. Uitkeringen • Nieuw recht: art. 2:207, 207d, 208, 216 – Regelingen voor „uitkeringen‟ gelijkgetrokken: • verkrijging eigen aandelen (207,3) • vermindering kapitaal met terugbetaling (208,6) • uitkering winst/reserves (216,3)
– Bij alledrie:
- balanstest - uitkeringstest - regels voor aansprakelijkheid • bestuurders • aandeelhouders
4. Uitkeringen (2) • Uitkering winst/reserve: drie nieuwe hoofdregels: • AV bevoegd tot bestemming winst en vaststelling uitkeringen (216,1) – tenzij geen vrije reserves volgens laatst vastgestelde jaarrekening (balanstest) – tenzij volgens statuten ander orgaan bevoegd
• Bestuur moet uitkeringsbesluit goedkeuren
•
(216,2) – weigeren alleen indien redelijkerwijs voorzienbaar dat BV insolvent wordt (na uitkering niet kan doorgaan met betalen van de opeisbare schulden) (uitkeringstest) Indien BV na uitkering insolvent (216,3 en 4) – bestuurders (en mede-beleidsbepalers) mogelijk aansprakelijk – ontvangers van uitkering mogelijk aansprakelijk
4a. Balanstest • 216, 1 bevat de zgn. balanstest: “De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst (…) en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden” • N.B. 1: statuten kunnen deze bevoegdheden av beperken of opdragen aan ander orgaan • N.B. 2: voor vaststelling EV en reserves is laatst vastgestelde jrk bepalend
4b. Uitkeringstest – Uit 216, 2 volgt de zgn. uitkeringstest: “Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend.” “Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.”
4b. Uitkeringstest (2) – MvT, p. 30:
“Van de bestuurders wordt in het kader van de uitkeringstest verwacht dat zij ten tijde van de uitkering beoordelen of de vennootschap na het doen van de uitkering niet binnen afzienbare tijd in de situatie van surseance terecht komt” “De periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken, zal in de regel ongeveer een jaar zijn” – MvT, p. 71: “De test ziet niet alleen op de schulden die ten tijde van de uitkering reeds opeisbaar zijn, maar ook op schulden waarvan men ten tijde van de uitkering redelijkerwijs behoort te voorzien dat deze de komende tijd opeisbaar zullen worden.”
4b. Uitkeringstest (3) MvT, p. 71: Belangrijkste factoren: - liquiditeit - solvabiliteit (EV) - rentabiliteit
Maar ook: - verplichtingen buiten de balans - moment betalingen en ontvangsten - de vraag of de looptijd van de schulden juist is afgestemd op de gebruiksduur van de activa
4b. Uitkeringstest (4) MvT, p. 71: ook het EV is van belang “Voor de wijze van uitvoering van de uitkeringstest kan tevens inspiratie worden ontleend aan de Revised Model Business Corporation Act. In het officiële commentaar bij de Act is uiteengezet dat het in veel gevallen voor de bestuurders relatief eenvoudig zal zijn om de liquiditeitspositie van de vennootschap te beoordelen. Indien de vennootschap beschikt over voldoende eigen vermogen zal dit onder normale bedrijfsomstandigheden een sterke aanwijzing zijn dat aan de uitkeringstest is voldaan. Dit is anders wanneer zich specifieke omstandigheden voordoen die erop wijzen dat de vennootschap problemen ondervindt die ingrijpen van het bestuur vereisen.”
5. Aansprakelijkheid – 2:216,3
“Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering”
– Tenzij bestuurder bewijst:
• dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan; en • dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden
– N.B. Aansprakelijkheid aandeelhouders
Test 1 balans 31 december 2011 • vorderingen • kas
100 50
--------------------------150
• • • •
geplaatst kapitaal 100 herwaarderingsreserve 100 verlies 300 vreemd vermogen 250 --------------------------------150
Test 2 balans 31 december 2011 • vorderingen • kas
100 50
--------------------------150
• geplaatst kapitaal • verlies 300 • vreemd vermogen
200 250
--------------------------------150
Test 3 1. Moet bestuur goedkeuring van uitkeringsbesluit ook weigeren indien het Eigen Vermogen gelijk is aan/kleiner is dan de wettelijke en statutaire reserves? 2. Mag in de statuten worden bepaald dat het bestuur na vaststelling van de jaarrekening de winst bestemt en de uitkeringen vaststelt?
3. Binnen een jaar na goedkeuring van uitkering van de winst gaat BV X failliet. -kan curator vordering ex art. 2:216 lid 3 BW instellen? -is bestuurder gedisculpeerd door i) tegenstem bij goedkeuringsbesluit of ii) gunstige liquiditeitsprognose van deskundige?
6. Financial assistence Art. 2:207c vervalt – Bestuurders moeten beoordelen of financial assistance in het belang van de BV is – Verlenen van financial assistance kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden – Vgl: OK 27 mei 2010, JOR 2010/189 (PCM): “Op grond van in het bijzonder het gebrek aan “eigen” financiële speelruimte, het ontbreken van een jegens APAX afdwingbare verplichting (…), is de OK van oordeel dat het in de cruciale besluitvormingsfase heeft ontbroken aan voldoende afweging van voor- en nadelen van de leveraged buy out door degenen op wier weg het lag die afweging te maken, primair het bestuur en de commissarissen van PCM.”
Uitkering? bank
aandeelhouder
zekerheid
reserve
BV
7. Aandelen overdraagbaarheid • Veel vrijheid: – – – – –
eigen variant op de aanbiedingsregeling goedkeuringsregeling eerste recht van koop tag along/drag along overdraagbaarheid volledig vrij
– goederenrechtelijke werking, 195 lid 4:
– “Een overdracht in strijd met een statutaire beperking is ongeldig.”
7. Aandelen prijsbepaling • Ook hier veel vrijheid: – Uitgangspunt, 195 lid 4: prijs gelijk aan de waarde van de aandelen, vastgesteld door deskundigen – Echter: de statuten kunnen voorzien in een afwijkende prijsbepalingsregeling – Dus: bijv. good leaver/bad leaver mogelijk bij statuten
– Vgl. onder huidig recht: HR 23 oktober 2009, Ramsley BV (JOR 2010/4)
7. Aandelen: stemrecht • Stemrecht – Variëren in aantal stemmen dat per aandeel kan worden uitgebracht is op dit moment in beperkte mate mogelijk (228,4 en 5)
• Flex-bv: slechts twee beperkingen: – afwijkende stemverdelingen moeten gelden voor alle besluiten van de algemene vergadering (228,2) – aandelen zonder stemrecht mogelijk (228,4) • die moeten wel tot de winst gerechtigd zijn (228,5) • slechts t.a.v. aandelen van bepaalde soort/aanduiding • waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan in statuten is bepaald dat ze „stemrechtloos‟ zijn
7. Aandelen: winstrecht • 2:216, 7 “Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap.”
• 2:190 “Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.”
7. Aandelen: soorten • • • • • • •
gewone aandelen preferente aandelen prioriteitsaandelen A/B aandelen aandelen met beperkt stemrecht aandelen met beperkt winstrecht aandelen met beperkt/geen recht op reserve • stemrechtloze aandelen • winstrechtloze aandelen
7. Aandelen of certificaten? • Certificaat: – administratiekantoor nodig – op het onderliggende aandeel kan nog wel worden gestemd – evt. statutair uitsluiten vergaderrecht
- Aandeel zonder stemrecht: – – – –
geen administratiekantoor nodig aan het aandeel is vergaderrecht verbonden veto-recht groep bij statutenwijziging (2:231,4) eenvoudiger
8.Verplichtingen aandeelhouders • 192 lid 1 sub a • Vastgelegd/verduidelijkt dat het gaat om: – – – –
verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard jegens de vennootschap, jegens derden, of tussen aandeelhouders
• Voorbeelden: – lening verstrekken, producten leveren, diensten
verlenen, non-concurrentiebeding
• Kunnen een aandeelhouder niet worden opgelegd tegen zijn wil
8.Verplichtingen aandeelhouders (2) • Statuten vs AOK –Notariële akte - vormvrij –Openbaar - vertrouwelijk –In beginsel objectieve uitleg - “Haviltex” –Wijziging deels bij meerderheid - unaniem –Vennootschapsrechtelijke sancties - boete – Nederlands recht - buitenlands?
10. Overgangsrecht
Nieuwe wetsbepalingen onmiddellijk van toepassing op feiten die na inwerkingtreding voorvallen (29, 68a OBW)
Bepalingen die naar nieuw recht mogelijk zijn, behouden rechtsgeldigheid
•
Vb: uitkeringen (2:207, 208, 216)
Vb: Goedkeuringsregeling. Aanbiedingsregeling wordt uitgangspunt, maar goedkeuringsregeling kan nog steeds
10. Overgangsrecht (2) • Naar oud recht geldige rechtshandelingen behouden rechtsgeldigheid (79 OBW) – Vb: dividenduitkering
• Naar oud recht nietige/vernietigbare rechtshandeling wordt onaantastbaar als zij voldeed aan de eisen van het nieuwe recht (80/81 lid 1 OBW) – Vb: rechtshandeling strijdig met art. 2:204c/207c (aangezien deze regelingen vervallen)
Afronding • Flex-bv en (overname)praktijk: – inbreng in natura versimpeld – uitkeringen ruimer mogelijk – financial assistance en Nachgrundung vervallen – prijsbepaling aandelen beter regelbaar – rechten/plichten die aan aandelen zijn verbonden beter en gevarieerder regelbaar – blokkering: volledig/volledig vrij/tussenvormen
• De prijs?
Afronding (2) • Actie nodig na invoering Flex-bv? – certificaathouders registreren? – statuten wijzigen • indien sta-in-de weg- voor mogelijkheden Flex-bv • In ieder geval: bij eerstvolgende wijziging meenemen i) toekennen/erkennen vergaderrechten en ii) regeling ontstentenis en belet commissarissen
• Na inwerkingtreden Bestuur en toezicht – oude rechtshandelingen met tegenstrijdig belang evt. bekrachtigen
Afronding (3) • Goedkoper/eenvoudiger • Grotere kans op ongelukken en misbruik • Omgeving moet dus beter opletten • Vgl Duitsland: handhaven minkap 25K€ maar couveuse-model – Unternehmergesellschaft (auch "Mini-GmbH" oder "EinEuro-GmbH"); geen inbreng in natura; verplichte reservering 25% tot minkap niveau; standaardstatuten maar wel notariele akte; 150 € oprichtingskosten
