Concentratiecontrole: een noodzakelijk kwaad in de overnamepraktijk

Concentratiecontrole: een noodzakelijk kwaad in de overnamepraktijk Mr. J.W. Fanoy en mr. T. Raats

Het mededingingsrecht wordt doorgaans vooral geassocieerd met het bestraffen van kartel afspraken (bijvoorbeeld het bierkartel of het beeldbuizenkartel) en misbruik van economische machtsposities (bijvoorbeeld de zaken omtrent Microsoft en Intel). Naast deze twee vormen van ex post toezicht, kent het mededingingsrecht een derde onderdeel dat ziet op het ex ante voorkomen van situaties die de mededinging significant belemmeren: concentratiecontrole. Dit artikel zal dit onderdeel van het mededingingsrecht op hoofdlijnen beschrijven.

C

oncentratiecontrole onderscheidt zich van de andere vormen van mededingingstoezicht door de vooruitziende blik die het van de toezichthouder vereist. Omdat het gaat om de effecten van een voorgenomen transactie moet een mededingingsautoriteit een prospectieve analyse maken. De bewijslast hiervan ligt bij de mededingingsautoriteit die met overtuigend bewijs zal moeten komen om met een hoge mate van zekerheid te kunnen concluderen dat sprake is van significante belemmering van de mededinging. Als een mededingingsautoriteit dit bewijs niet rond krijgt, zal zij de transactie moeten goedkeuren. Tot zover de inhoudelijke kant van het concentratiecontrolerecht, want in dit artikel zullen wij hier niet verder op ingaan. Wij zullen de overnamejurist juist in vogelvlucht meenemen door de meer praktische vragen en de nodige tips & tricks meegeven voor de eigen praktijk. Voor de overnamejurist is het concentratiecontrolerecht vaak een noodzakelijk kwaad: er is nagenoeg niet aan te ontkomen, maar creëert wel ongewenste vertraging en een mogelijke black box ten aanzien van de haalbaarheid van een transactie. Dit is echter te voorkomen door de meldingsplicht in een vroeg stadium te signaleren en een mededingingsadvocaat in te schakelen. Gelet op de beperkte omvang van dit artikel nemen wij de Nederlandse procedure als uitgangspunt en waar nodig zullen we het Europese equivalent meenemen.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 2, APRIL 2013 / SDU UITGEVERS

Wat zijn de relevante begrippen? Het mededingingsrecht kent een autonoom begrippenkader. In het kader van dit artikel is het van belang drie begrippen te definiëren. Ten eerste, ‘de onderneming’, de normadressaat van het mededingingsrecht. Onder dit begrip valt iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Het ondernemingsbegrip is in het mededingingsrecht dus ruimer geformuleerd dan in het Burgerlijk Wetboek. Het tweede essentiële begrip is ‘de concentratie’ en dat betreft in feite de mededingingsrechtelijke aanduiding van de transactie zelf. Er is sprake van een concentratie als een duurzame wijziging van zeggenschap plaatsvindt. Concentratiecontrolerecht is derhalve niet van toepassing als zeggenschap slechts tijdelijk overgaat.1 De Mededingingswet onderscheidt drie vormen van concentraties: 1) een fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen;2 2) het verkrijgen van zeggenschap door een onderneming in een andere onderneming; en 1

2

Een concentratie kan echter wél een duurzame wijziging teweegbrengen als de aan de concentratie ten grondslag liggende overeenkomsten voor een bepaalde termijn steeds hernieuwbaar zijn of de termijn zodanig lang is dat de zeggenschap wel duurzaam wijzigt. Het mededingingsrechtelijke fusiebegrip is breder dan een juridische fusie in de zin van art. 2:309 BW. Er is bijvoorbeeld ook sprake van een fusie als twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen opgaan in een nieuwe onderneming en ophouden te bestaan als afzonderlijke ondernemingen.

65

3) het oprichten van een volwaardige joint venture. Er is sprake van een volwaardige joint venture indien de samenwerking duurzaam is en de joint venture zelfstandig op de markt actief is. Een joint venture die alleen voor haar aandeelhouders produceert is dus onvoldoende. Deze ‘standaardtypen’ zijn in beginsel vrij duidelijk, maar omvatten ook veel situaties die minder vanzelfsprekend zijn. Zo kan bijvoorbeeld de overname van een onderdeel van een bedrijf als concentratie worden aangemerkt. Denk bijvoorbeeld aan outsourcingstransacties, overname van bedrijfsactiva, klantenbestanden, verzekeringsportefeuilles, etc. Kort gezegd is relevant of aan het over te nemen deel van een onderneming zelfstandig omzet is toe te rekenen. Ook een minderheidsdeelneming waarmee ogenschijnlijk geen overwegende zeggenschap wordt verkregen, kan een

Er is sprake van een concentratie als een duurzame wijziging van zeggenschap plaatsvindt. concentratie zijn. Dit is het geval indien aan de deelneming bepaalde zeggenschapsrechten zijn verbonden. Het gaat daarbij doorgaans om veto- of goedkeuringsrechten die zien op de strategische en commerciële bedrijfsvoering. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat geen sprake is van een concentratie indien geen van de aandeelhouders beschikt over vetorechten en derhalve sprake kan zijn van wisselende meerderheden. Dit is anders indien (i) aandeelhouders onderling stemafspraken hebben gemaakt waardoor gezamenlijk wordt opgetreden binnen de aandeelhoudersvergadering of (ii) sprake is van evidente parallellie van belangen. Bij gezamenlijke zeggenschap is het overigens van groot belang om wijzigingen in de participatieverhoudingen goed in het oog te houden. Als bijvoorbeeld één van de aandeelhouders de andere aandeelhouder(s) uitkoopt en zo uitsluitende zeggenschap verkrijgt, vormt deze transactie een nieuwe concentratie. Het is dus zaak om ook bij ogenschijnlijk ‘onschuldige’ transacties steeds de vraag te stellen of er in de praktijk een duurzame wijziging in de zeggenschap plaatsvindt. Ten slotte wordt de oprichting van een joint venture nog wel eens vergeten. De oprichting kwalificeert als een concentratie indien de joint venture duurzaam en zelfstandig op de markt actief zal zijn en niet enkel voor haar moedermaatschappijen zal produceren of als afnemer zal fungeren.3 Uitgezonderd van concentratietoezicht is de verwerving van aandelenbelang door participatiemaatschappijen indien het stemrecht enkel en alleen wordt uitgeoefend ter bescherming van de investering en niet om het strategische en commerciële beleid van de onderneming te beïnvloeden. Ook is het verkrijgen van zeggenschap door curatoren en bewindvoerders uitgezonderd van het concentratiebegrip.

3

66

Let op: in sommige landen ligt deze lat lager en kwalificeert de oprichting van een joint venture ook als een concentratie indien zij enkel voor haar moeder zal produceren of als afnemer zal fungeren.

Als laatste behoeft het begrip ‘de betrokken onderneming’ nog vermelding. Als betrokken ondernemingen zijn, simpel gezegd, aan te merken de onderneming die zeggenschap verkrijgt en de onderneming waarover zeggenschap wordt verkregen (‘de target’). De kwalificatie van de betrokken ondernemingen is relevant omdat enkel de betrokken ondernemingen van belang zijn voor de omzetdrempels, maar daarover later meer. Bij een fusie kwalificeren de fuserende partijen als betrokken ondernemingen. Bij overnames ligt het iets complexer; als een onderneming alle zeggenschap verkrijgt in een andere onderneming, gaat het om de koper(s) en de target. Indien uitsluitende zeggenschap wordt verkregen is de verkoper zodoende irrelevant voor het concentratiecontrolerecht. Als onderneming A 100% van haar aandelen in dochteronderneming B verkoopt aan onderneming C, dan zijn B en C dus aan te merken als betrokken ondernemingen. A valt voor de meldingsplicht weg. Als gezamenlijke zeggenschap wordt verkregen, dan zijn alle ondernemingen met zeggenschap en de target aan te merken als betrokken ondernemingen. Stel bijvoorbeeld dat onderneming A 50% van haar aandelen in dochteronderneming B verkoopt aan onderneming C en zelf de overige aandelen houdt, dan zijn A, B en C aan te merken als betrokken ondernemingen. Indien een joint venture zeggenschap verkrijgt in een derde onderneming, komt vaak de vraag op of de joint venture óf haar moedervennootschappen als betrokken onderneming moeten worden aangemerkt. In dat geval wordt onderscheid gemaakt naar de aard van de joint venture. Als de joint venture enkel dient als vehikel voor haar moedervennootschappen, gelden de moeders en de target als betrokken ondernemingen. Stel bijvoorbeeld dat ondernemingen A en B alle aandelen houden in de joint venture C en C enkel als productieonderneming fungeert voor de productie van de producten van A en B. Wanneer nu C alle aandelen in onderneming D overneemt, dan zijn A, B en D aan te merken als betrokken ondernemingen. Als het gaat om een volwaardige joint venture dan gelden de joint venture en de target als betrokken ondernemingen. Wanneer we nu het vorige voorbeeld nemen en de joint venture C wél zelfstandig op de markt opereert, dan zijn C en D de betrokken ondernemingen. Bij de oprichting van de joint venture gelden de oprichtende partijen als betrokken ondernemingen.

Moet elke concentratie worden gemeld? Moet nu elke concentratie worden gemeld? Nee, enkel concentraties die de zogenaamde meldingsdrempels overstijgen. Bij een internationale overname is van belang om tijdig en goed te ontwaren waar de transactie moet worden gemeld. De verschillende mededingingsautoriteiten hanteren hiervoor verschillende meldingsdrempels, maar grofweg zijn er wereldwijd twee systemen: op basis van omzetdrempels of op basis van marktaandeeldrempels. Combinaties komen voor, maar over het algemeen wordt voornamelijk met omzetdrempels gewerkt waarbij de netto-omzet wordt gehanteerd. Voor kredietinstellingen en financiële instellingen geldt, in plaats van de netto-omzet, de

SDU UITGEVERS / NUMMER 2, APRIL 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Concentratiecontrole: een noodzakelijk kwaad in de overnamepraktijk

NMa Zorgsector

Europese Commissie Alternatief

Gezamenlijke Omzet van ten minste twee wereldwijde omzet betrokken ondernemingen, betrokken binnen ondernemingen > € 113.450.000 Nederland > € 30.000.000 > € 55.000.000 Nederland > € 10.000.000 Deze specifieke drempels zijn van toepassing als ten minste twee van de betrokken ondernemingen, in het voorafgaande kalenderjaar, met het verlenen van – gedefinieerde - zorg, ieder afzonderlijk een omzet hebben behaald van meer dan € 5.500.000. > € 5.000.000.000 EU > € 250.000.000 > € 2.500.000.000 én ten Drie EU lidstaten > 25.000.000 minste twee van de én de totale omzet van de betrokken ondernemingen betrokken ondernemingen in die een afzonderlijke omzet van drie EU lidstaten > 100.000.000 € 100.000.000

som van de rentebaten en soortgelijke baten, opbrengsten uit waardepapieren, ontvangen provisie, resultaat uit financiële transacties en de overige bedrijfsopbrengsten. Verminderd met de belasting over de toegevoegde waarde en andere rechtstreeks met de betrokken baten samenhangende belastingen. Voor het vaststellen van de omzet is relevant in welk land de afnemer van de meldende partijen is gevestigd; aan dat land moet de omzet in beginsel worden toegerekend. Indien bijvoorbeeld een Nederlandse onderneming over het voorafgaande kalenderjaar € 65 miljoen omzet heeft behaald en hiervan is € 27 miljoen omzet behaald in Nederland en € 38 miljoen omzet behaald door export naar Duitsland, dan moet de € 38 miljoen omzet aan Duitsland worden toegerekend en niet aan Nederland. Het doet er hierbij niet toe dat de Nederlandse onderneming facturen vanuit Nederland aan haar klanten in Duitsland heeft gestuurd. In het bovenstaande schema staan de belangrijkste drempelbedragen in Nederland4 en voor de Europese Commissie.5 Indien de Europese drempels worden behaald en dus een melding bij de Europese Commissie vereist is, dan zijn de nationale drempels verder irrelevant. De Europese Commissie is in dat geval exclusief bevoegd. Tevens is nog meldenswaardig dat een exclusieve verwijzing naar de Europese Commissie kan worden verzocht indien de transactie in ten minste drie lidstaten meldingsplich4

5

Hierbij moet worden opgemerkt dat bij het schrijven van dit artikel een wetsvoorstel bij de Eerste Kamer ligt waarin deze wereldwijde drempel wordt verhoogd naar € 150.000.000. De meeste landen hanteren een systeem vergelijkbaar met Nederland. Er zijn echter ook landen (bijvoorbeeld Oostenrijk) waarbij slechts één van de betrokken ondernemingen omzet in het desbetreffende land moet hebben behaald voor het activeren van een meldingsplicht. Dit kan bijvoorbeeld enkel de koper zijn en het komt dan ook vreemd voor dat toch een melding vereist is. Het is echter onder omstandigheden mogelijk om een melding te voorkomen indien de overname geen enkel merkbaar effect zal hebben in het desbetreffende land. Dit moet over het algemeen wel met de nationale mededingingsautoriteit worden afgestemd.


tig is. Hiermee moeten de betreffende autoriteiten uit die lidstaten wel instemmen. Ook kan een nationale autoriteit de concentraties geheel of gedeeltelijk verwijzen naar de Europese Commissie en kan een nationale autoriteit de Europese Commissie verzoeken een concentratie geheel of gedeeltelijk terug te verwijzen naar de autoriteit van de desbetreffende lidstaat.

Wanneer kan worden gemeld? Er zijn geen vaste regels wanneer precies kan worden gemeld, maar in het algemeen kan een melding plaatsvinden indien partijen beschikken over bijvoorbeeld een intentieverklaring of wanneer de transactie of het uitbrengen van een (voorgenomen) openbaar bod bekend wordt gemaakt. Er hoeft derhalve geen sprake te zijn van een volledig uitonderhandelde en getekende koopovereenkomst. Het moet wel duidelijk zijn hoe de transactie zal worden gestructureerd, anders is het mogelijk dat in een later stadium mogelijk weer een nieuwe melding moet worden gedaan. Dit is bijvoorbeeld het geval indien in eerste instantie het verkrijgen van gezamenlijke zeggenschap is gemeld, maar gaandeweg partijen het verkrijgen van uitsluitende zeggenschap overeenkomen. Door de wijziging in zeggenschap is de mededingingsrechtelijke beoordeling anders en zal een nieuwe melding moeten worden gedaan. Ten slotte is voor het tijdstip van de melding relevant of partijen de transactie al openbaar willen maken. Mededingingsautoriteiten publiceren de ontvangst van een melding namelijk om derden in de gelegenheid te stellen hun bezwaren kenbaar te maken.

Hoe ziet de meldingsprocedure eruit? 1. Meldingsfase Het eigenlijke traject start met de meldingsfase. Partijen beschrijven in hun (doorgaans gezamenlijke) melding

67

de transactie aan de hand van het meldingsformulier. Hierbij dienen zij o.a. aan te geven hoe de transactie is gestructureerd, wat de relevante markten (productmarkt6 en geografische markt7) zijn en wat de te verwachten mededingingsrechtelijke gevolgen hiervan zijn. Tevens moeten opgaven worden verstrekt van de belangrijkste concurrenten, afnemers, leveranciers en brancheverenigingen. Over het algemeen vraagt de NMa gedurende het meldingstraject aanvullende informatie op bij de meldende partijen. Gelet op de strakke beslistermijnen waaraan de NMa zich moet houden – vier weken voor de meldingsfase – zouden partijen de beslissing van de NMa kunnen frustreren door bewust informatie achter te houden en niet te reageren op een informatieverzoek. Daarom kan de NMa de vragen ‘informeel’ en ‘formeel’ stellen. Indien de vragen formeel worden gesteld, dan zetten de vragen de zogenaamde ‘klok’ stil totdat de informatie is ontvangen.

Tot het moment dat partijen groen licht hebben gekregen, moeten zij in woord en daad als gescheiden, onafhankelijke partijen opereren op de markt. Dit zorgt ervoor dat de meldingsfase doorgaans langer duurt dan de voorgeschreven vier weken. Het is dan ook zaak om bij de melding alle vereiste informatie te verstrekken om onnodige vertraging te voorkomen. Indien partijen voorzien dat de NMa bezwaren heeft ten opzichte van de concentratie, is het raadzaam om een pre-notificatiegesprek aan te gaan.8 Tijdens dit gesprek bespreken de ondernemingen de voorgenomen concentratie met de NMa en kan de NMa aangeven welke specifieke informatie vereist is voor de melding en welke bezwaren de NMa op voorhand ziet. Partijen kunnen deze informatie meenemen in hun melding en zo nodig de structurering van de concentratie aanpassen en de melding toespitsen op de bezwaren van de NMa. Als de mededingingsautoriteit op voorhand geen bezwaren heeft ten opzichte van de concentratie, besluit de NMa dat geen vergunning is vereist en kan de transactie doorgevoerd worden. Als er wel potentiële problemen voor de mededinging zijn, dan bepaalt de NMa dat een vergunning is vereist. Een derde optie is dat de NMa goedkeuring verleent nadat partijen zogenaamde remedies hebben aangeboden om een vergunningsfase te voorkomen, maar hierover later meer. Schrijvers merken hierbij op dat de laatste jaren een trend zichtbaar is dat de NMa minder 6

7

8

68

De productmarkt wordt gevormd door de producten of diensten die op grond van hun kenmerken, prijs of gebruik waarvoor ze zijn bestemd, door consumenten of eindgebruikers worden aangemerkt als inwisselbaar of substitueerbaar. De geografische markt wordt gevormd door het gebied waar de betrokken ondernemingen een rol spelen, waarbinnen de voorwaarden voldoende homogeen zijn, en dat van aangrenzende gebieden wordt onderscheiden door duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden. Een pre-notificatiegesprek is verplicht als de concentratie gemeld moet worden bij de Europese Commissie.

bereid is onderzoek te doen in de meldingsfase om zo de duur van deze fase te beperken, en sneller oordeelt dat een vergunning vereist is. De NMa wordt hierdoor minder voorspelbaar en een hypothetisch mededingingsprobleem zonder gedegen onderzoek kan al reden zijn voor een vergunningsvereiste. De NMa overweegt dan enkel dat de eerste fase zich niet leent voor een omvangrijk onderzoek. 2. Vergunningsfase Als de NMa heeft bepaald dat voor een concentratie een vergunning is vereist, volgt de zogenaamde ‘tweede fase’. In deze vergunningsfase gaat de NMa over tot een zeer gedetailleerde analyse van de voorgenomen concentratie en hiervoor heeft de NMa dertien weken de tijd. Ook hierbij geldt dat de ‘klok’ wordt stilgezet wanneer de NMa formele vragen stelt. Partijen moeten voor de vergunningsfase een nieuw formulier, de vergunningsaanvraag, indienen en dit formulier is veelomvattender dan het meldingsformulier. In dit stadium worden door partijen vaak ook de mededingingseconomen van stal gehaald om met een economische onderbouwing te betogen dat de mededinging niet significant zal worden belemmerd. Aan het einde van de vergunningsfase zijn drie uitkomsten mogelijk: (1) de NMa verleent een vergunning zonder voorwaarden, (2) de NMa verleent een vergunning met daaraan verbonden voorwaarden, (3) de NMa weigert een vergunning te verlenen.9

Wat nu als niet wordt gemeld en wat mag tot dat goedkeuring is verkregen? De standstill-verplichting van art. 34 Mw verbiedt een concentratie tot stand te brengen zonder dat deze is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. In uitzonderingsgevallen kan hiervoor een ontheffing worden verkregen van de NMa. Wie zich niet aan deze voorschriften houdt, riskeert een aanzienlijke boete en de nietigheid van de transactie.10 Voorheen beboette de NMa koper en verkoper, maar door een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven is duidelijk geworden dat de verkoper bij een overname niet beboet kan worden.11 Bij het tot stand brengen van een fusie of joint venture riskeren alle betrokken ondernemingen een boete als zij de concentratie niet aanmelden. Tot het moment dat partijen groen licht hebben gekregen, moeten zij derhalve in woord en daad als gescheiden, onafhankelijke partijen opereren op de markt. Signing van de transactiedocumentatie is natuurlijk toegestaan, maar de closing mag pas plaatsvinden na goedkeuring van de NMa. Over het algemeen wordt de goedkeuring van de 9

Na een weigering kunnen partijen de minister van EZ verzoeken alsnog die vergunning te verlenen op grond van gewichtige redenen van algemeen belang (art. 47 Mw). 10 De nietigheid betreft de civielrechtelijke nietigheid op grond van art. 3:40 BW. Het feit dat een onderneming niet tijdig gemeld heeft, staat niet in de weg aan een melding met een goede afloop. Evenzeer geldt dat een latere succesvolle melding niet de schending van de standstillverplichting opheft. 11 CBb 24 februari 2012, LJN BV6874.


Concentratiecontrole: een noodzakelijk kwaad in de overnamepraktijk

relevante mededingingsautoriteit(en) daarom opgenomen als een opschortende voorwaarde in de transactiedocumentatie. Voor de hand ligt dat de partijen de standstillverplichting overtreden als zij de aandelen overdragen of instemmingsrechten worden verworven voordat de NMa de transactie heeft goedgekeurd.12 Partijen moeten echter ook uitkijken met pre-closing covenants als daarmee in feite zeggenschap in de target wordt verkregen. Daarnaast is van belang dat bijvoorbeeld de verkoopafdelingen van koper en target niet reeds gezamenlijke klantenbezoeken gaan afleggen. Tijdens de standstill-periode moeten partijen bovendien oppassen met de informatie die zij uitwisselen, bijvoorbeeld tijdens de due dilligence-periode. Totdat de concentratie is doorgevoerd, gelden zij als onafhankelijke ondernemingen die het kartelverbod kunnen overtreden door te verregaande informatie-uitwisseling en mag de koper in beginsel niet beschikken over concurrentiegevoelige informatie van de target. Het is derhalve raadzaam om op te passen met de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie als de transactie zich nog in een vroeg stadium bevindt. Zo kan bijvoorbeeld met zogenaamde clean teams worden gewerkt of kan men deze informatie laten beoordelen door derden (accountants of consultants). In ieder geval is het goed om te beseffen dat een valse start snel is gemaakt en ook om die reden is het belangrijk een meldingsplicht tijdig te signaleren.

Kan een vergunningsfase of een verbod wor den voorkomen? Gedurende het onderzoek kunnen partijen zogenaamde remedies aanbieden om aan eventuele bezwaren van de NMa tegemoet te komen. Dit houdt in dat partijen toezeggingen doen aan de NMa zodat de mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen worden weggenomen, zoals bijvoorbeeld het afstoten van een bedrijfsonderdeel. Bij remedies wordt onderscheid gemaakt tussen (quasi)structurele remedies en gedragsremedies. Structurele remedies brengen een – what’s in a name – structurele verandering op de markt teweeg. Een dergelijke remedie bestaat bijvoorbeeld uit het afstoten van een bedrijfsonderdeel, het verkopen van licenties of het verbreken van banden met een belangrijke concurrent. Door middel van gedragsremedies verplichten partijen zich om zich op een bepaalde manier te gedragen of zich juist van bepaald gedrag te onthouden. Voorbeelden hiervan zien vooral op situaties waarin toegang essentieel is, bijvoorbeeld toegang tot een infrastructuur, bepaalde netwerken of intellectuele eigendomsrechten, maar ook opgelegde prijsplafonds komen voor. Zowel de NMa als de Europese Commissie hebben een sterke voorkeur voor structurele remedies. De voorgestelde remedie moet dan wel ‘passend en effectief’ zijn. Dit is pas het geval als het voorstel de geconstateerde mededingingsproblemen zonder 12 Besluit van de NMa van 28 juni 2000, nr. 1774 (Verkerk-Horn). Besluit van de NMa van 19 juli 2006, nr. 5461 (Airfield-Chellomedia) en Rb. Rotterdam 4 maart 2008, LJN BC9420; m.nt. J.W. Fanoy in AM 2008/8, blz. 192-197.


twijfel en volledig wegneemt. Bij de acceptatie van de remedie wordt tevens een termijn vastgesteld waarbinnen de remedie moet zijn gefinaliseerd en wordt een trustee aangesteld die erop toeziet dat de remedievoorwaarden

Gedurende het onderzoek kunnen partijen zogenaamde remedies aanbieden om aan eventuele bezwaren van de NMa tegemoet te komen. worden nageleefd. Op het niet naleven van de remedievoorwaarden staan hoge boetes. Het aanbieden van remedies kan op elk moment in de meldings- en vergunningsfase, maar over het algemeen geldt wel dat de NMa in een vroeg stadium vaak zwaardere remedies eist. De NMa heeft dan de mededingingsproblemen nog niet goed kunnen onderzoeken en neemt dus het zekere voor het onzekere. Tevens is een trend zichtbaar dat de NMa waar mogelijk de grenzen van haar bevoegdheden oprekt als zij over een drukmiddel beschikt om partijen te doen bewegen een verdergaande remedie aan te bieden dan op grond van (het onderzoek naar) de mededingingsbezwaren gegrond is.13 Het voorkomen van een tweede fase is een dergelijk drukmiddel, maar ook in onderzoeken op grond van art. 6 en/of 24 Mw is dit gedrag merkbaar.

Ten overvloede: de nevenrestricties Een nevenrestrictie is een bepaling in de transactiedocumentatie die op zichzelf een beperking van de mededinging inhoudt. Vaak is dit een niet-concurrentiebeding. Een nietconcurrentiebeding is toegestaan indien het beding is beperkt tot een duur van twee jaar indien enkel goodwill wordt overgenomen en drie jaar indien goodwill en knowhow14 wordt overgenomen. Daarnaast moet het niet-concurrentiebeding zien op de daadwerkelijke marktactiviteiten van de target op het moment van overname en dit betreft ook de geografische reikwijdte ervan.15 Ten slotte mag het nietconcurrentiebeding enkel de verkoper binden en niet de koper. Ten aanzien van de joint venture wordt vaak in de aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen niet met de joint venture te concurreren, en wel voor de duur van de overeenkomst. Dit is toegestaan aangezien zonder deze bepaling de samenwerking in een joint venture zinloos is.

13 Zie ook het commentaar van J.W. Fanoy en N.C. Stive, ‘Kroniek concentratiecontrole 2011’, M&M mei 2012, nr. 2 bij de bespreking van het NMa-besluit inzake Sanoma/SBS en het NMa-besluit inzake Vodafone/ Belcompany. 14 Er is sprake van knowhow indien het gaat om technische en specifieke kennis, die het resultaat is van ervaring of tests. Deze informatie dient geheim en substantieel (oftewel, significant en bruikbaar voor de productie van de betrokken producten) te zijn. 15 Dit is anders indien de verkoper op het moment van de concentratie voornemens was om een nieuwe activiteit te ontplooien of geografisch gebied te betreden, op voorwaarde dat hij reeds in de voorbereiding van die stap had geïnvesteerd en dit ook op redelijk korte termijn is voorzien.

69

Spoorboekje In het voorgaande werd al enkele malen gerefereerd aan de termijnen voor de verschillende fasen van het onderzoek. Gelet op de aard van de fusie- en overnamepraktijk kan een concentratie niet al te lang worden opgehouden door de toezichthouders; partijen moeten weten of hun transactie doorgang kan vinden. Tegen die achtergrond is de concentratiecontrole aan strikte termijnen gebonden. In het volgende overzicht zijn de termijnen opgenomen van zowel de procedure bij de NMa als de procedure bij de Europese Commissie. Hierbij moet worden opgemerkt dat in de praktijk deze termijnen niet in steen gebeiteld zijn, aangezien er voor mededingingsautoriteiten manieren zijn om de termijn op te rekken en het ook afhangt van de snelheid van partijen om bijvoorbeeld met aanvullende informatie op de proppen te komen. Ook partijen kunnen natuurlijk, vanwege commerciële motieven, het proces rekken door traag te reageren op vragen van de NMa.

Europese Commissie

NMa

•Voorbereiding melding

•Voorbereiding melding

•Pre-notificatiegesprek

•(Optioneel) pre-notificatiegesprek

•Meldingsfase •Verlenging tot 35 werkdagen

•Meldingsfase

•Vergunningsfase •Aanbieden remedies: 105 werkdagen •Verlenging tot 110 / 125 werkdagen

•Vergunningsfase

2-6 weken

2-3 weken

25 werkdagen

90 werkdagen

2-6 weken

2-3 weken

4 weken

13 weken

Tot slot

kan zijn bij het tijdig signaleren van een potentieel meldingsplichtige transactie. Met name bij de niet voor de hand liggende transactiestructuren is het raadzaam om de meldingsplicht goed te (laten) onderzoeken. Schroom in ieder geval niet om tijdig een gespecialiseerde mededingingsadvocaat in te schakelen. Dat kan namelijk vertraging voorkomen en kunnen de verwachtingen van cliënten goed worden gemanaged.

Binnen het kader van dit artikel strekt het te ver om een uitputtend overzicht te geven van alle ins and outs van het concentratiecontrolerecht. Desondanks hopen wij dat deze bijdrage enig inzicht biedt in de procedure en behulpzaam

Over de auteur Mr. Joost Fanoy en mr. Tim Raats zijn advocaat bij BarentsKrans NV in Den Haag.

70


Concentratiecontrole: een noodzakelijk kwaad in de overnamepraktijk

Recommend Documents