Kroniek concentratiecontrole 2011

Kroniek concentratiecontrole 2011 Mr. J.W. Fanoy en mr. N.C. Stive*

Inleiding

40

Dit artikel geeft een overzicht van de belangrijkste besluiten en informele zienswijzen van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Nederlandse rechtspraak met betrekking tot concentratiecontrole. Ook zal nieuw beleid op dit gebied kort aan bod komen. Waar nodig hebben schrijvers kanttekeningen geplaatst bij de besluiten.

De cijfers1 In 2011 zijn in totaal 98 meldingen gedaan, dit zijn er vijftien meer dan in het jaar 2010. Concentratiemeldingen die niet gemeld hoefden te worden, zijn niet aan de orde geweest, in 2010 was dit nog één keer. Zesmaal is een melding ingetrokken. Driemaal heeft de NMa ontheffing verleend van de verplichte wachtperiode van vier weken. Van de 87 besluiten die de NMa in de meldingsfase heeft genomen, betrof ongeveer twee derde verkorte besluiten. Dit is in lijn met de in eerdere Kronieken concentratiecontrole geschetste tendens om steeds vaker verkort af te doen. Ten aanzien van de gewone besluiten is vijfmaal geoordeeld dat een vergunning voor de concentratie vereist is. Ook zijn in 2011 vijf vergunningsaanvragen ingediend en twee vergunnings-

* 1.

Mr. J.W. Fanoy is advocaat bij BarentsKrans in Den Haag. Mr. N.C. Stive is advocaat bij BarentsKrans in Den Haag. Zie Kerncijfers NMa in 2011 in NMa jaarbericht 2011. De cijfers zijn voorlopig en kunnen door administratieve processen nog enigszins afwijken, aldus de NMa.

M&M mei 2012 | nr. 2

aanvragen ingetrokken.2 De NMa heeft drie besluiten op een vergunningsaanvraag genomen. Verder zijn drie informele zienswijzen afgegeven met betrekking tot vragen over concentratiecontrole. In 2011 bedroeg de opbrengst voor de NMa van concentratiemeldingen en vergunningsaanvragen 1.400.000 euro.

Wetgeving en beleid Best practices binnen EU-grensoverschrijdende concentratiemeldingen

Ook dit jaar is er weinig nieuws op het gebied van wetgeving en beleid. Wel vermeldenswaardig is de eind november 2011 aangenomen niet-bindende best practices door de EU Merger Working Group.3 Deze leidraad ziet op de samenwerking tussen nationale mededingingsautoriteiten bij het beoordelen van grensoverschrijdende concentratiemeldingen en heeft als doel het verbeteren en faciliteren van informatie-uitwisseling tussen nationale mededingingsautoriteiten en fuserende partijen.4 De betrokken autoriteiten dienen elkaar allereerst te informeren via het bestaande ECA Notice system, waarna vervolgens niet-vertrouwelijke informatie wordt uitgewisseld. Betrokken autoriteiten zullen de informatie 2.

3.

4.

De ingetrokken vergunningsaanvragen betroffen de voorgenomen fusie tussen Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Oost Brabant en Stichting Reinier van Arkel en de voorgenomen fusie tussen Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Delfland en Stichting PerspeKtief. De EU Merger Working Group is in januari 2010 opgericht en bestaat uit vertegenwoordigers van de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten van de Europese Unie samen met waarnemers van de mededingingsautoriteiten van de Europese Economische Ruimte. EU Merger Working Group, Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review, 8 november 2011. Een maand eerder op 14 oktober 2011 zijn de Best Practices on Cooperation in Merger Investigations van de US-EU Merger Working Group verschenen.

hierin up-to-date houden, in het bijzonder aangaande eventuele beslissingen om over te gaan tot de tweede fase of remedies.5 De betrokken autoriteiten worden vervolgens uitgenodigd om contact met elkaar te onderhouden op cruciale fasen in het onderzoek, bijvoorbeeld over marktdefinities, mededingingsrechtelijke gevolgen en efficiëntieverbeteringen.6 De best practices vervolgen met de bespreking hoe fuserende partijen kunnen opereren in multijurisdictionele concentratiezaken. Volgens de best practices is ook de actieve hulp van de betrokken ondernemingen nodig voor een effectieve samenwerking tussen nationale mededingingsautoriteiten. Partijen worden daarom aangemoedigd, in het geval verwacht wordt dat een transactie in meerdere jurisdicties een rol zal gaan spelen, om informatie te verschaffen, al dan niet in een prenotificatie stadium.7 In het geval remedies in meerdere landen voor toetsing vatbaar zijn, is het volgens de best practices de verantwoordelijkheid van de fuserende partijen om de timing en inhoud van remedievoorstellen te coördineren.8 Hiermee worden coherente remedies gewaarborgd en inconsistente remedies voorkomen. Fuserende en overige betrokken partijen worden ook aangemoedigd om zogenoemde waivers of confidentiality te verlenen aan de betrokken autoriteiten, wederom om redenen van effectieve samenwerking.9

Informele zienswijzen De NMa heeft in 2011 driemaal een informele zienswijze afgegeven over de verkrijging van zeggenschap. In de eerste zienswijze beoordeelde de NMa de vraag of een minderheidsaandeelhouder (gezamenlijke) zeggenschap verkrijgt.10 De minderheidsaandeelhouder verkrijgt in de voorgenomen transactie 49 procent van de aandelen in een vennootschap, inclusief een zogenoemde call optie. De overige aandelen zijn in bezit van de meerderheidsaandeelhouder, welke een zogenoemde put optie bezit. De minderheidsaandeelhouder heeft een vetorecht voor de benoeming van nieuwe leden van de directie, maar niet bij schorsing of ontslag. Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat de directie in haar huidige samenstelling zal aanblijven. Indien er wel een nieuw directielid benoemd zal worden, dan zal deze persoon niet gelieerd zijn aan de minderheidsaandeelhouder. De NMa concludeert dat in dit geval geen zeggenschap wordt verkregen door de minderheidsaandeelhouder. Allereerst heeft de minderheidsaandeelhouder een 5. 6. 7.

8. 9. 10.

Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review, o. 4.1 en 4.2. Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review, o. 4.3. Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review, o. 5.3 en 5.5, bijv. over de geografische markt(en) waarin zij opereren en de betrokken productmarkt(en). Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review, o. 5.6. Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review, o. 6.1, 6.2 en 6.3. Informele zienswijze van 3 november 2011, zaak 7246.

beperkte invloed op de samenstelling van de directie. Daarnaast wordt de invloed van de directie op het commerciële beleid in belangrijke mate begrensd door de goedkeuringsbevoegdheid van de raad van commissarissen en hierin heeft de minderheidsaandeelhouder beperkte zeggenschap. Alle besluiten van de raad van commissarissen moeten namelijk bij gewone meerderheid worden genomen en overeengekomen is dat de meerderheidsaandeelhouder drie leden en de minderheidsaandeelhouder twee leden van de raad van commissarissen zal aanwijzen. De NMa merkt nog op dat het enkele bestaan van een call optie of put optie als zodanig niet tot zeggenschap leidt. Dit is alleen anders indien de optie op grond van juridisch bindende overeenkomsten in de nabije toekomst zal worden uitgeoefend, of de toekomstige uitoefening van de optie anderszins zeer aannemelijk is op grond van bijzondere omstandigheden in het specifieke geval.11 Daarvan is volgens de NMa geen sprake. In een volgende zienswijze beoordeelde de NMa het voornemen van vennootschap A om de activa van vennootschap B te verkrijgen.12 Vóór de transactie beschikt vennootschap A nog niet over deelneming in het kapitaal van vennootschap B, maar B is sinds 2004 wel in hoge mate afhankelijk van A. Zo koopt B de door haar te bewerken producten vrijwel uitsluitend in bij A, om ze vervolgens na bewerking weer vrijwel uitsluitend aan A te verkopen. A verhuurt verder productiemiddelen aan B, bepaalt haar dagelijkse productieplanning en is haar belangrijkste kredietverstrekker. Hoewel de meest gebruikelijk manier om zeggenschap te verkrijgen de verwerving van aandelen of vermogensbestanddelen is, kunnen economische betrekkingen, bijvoorbeeld een situatie van economische afhankelijkheid, leiden tot feitelijke zeggenschap.13 Het is ook de beslissende invloed die A heeft op de activiteiten van B waardoor de NMa stelt dat A sinds 2004 zeggenschap heeft over B. Dit leidt volgens de NMa tot een duurzame wijziging van de zeggenschap over B, waardoor reeds een concentratie tot stand is gekomen. Het voornemen van A om de activa van B te verkrijgen kan dan ook niet worden aangemerkt als een voornemen tot een concentratie en A heeft zodoende in 2004 in strijd gehandeld met artikel 34 Mededingingswet (Mw). Gezien de inmiddels verlopen verjaringstermijn van vijf jaar, is het echter niet waarschijnlijk dat we deze zaak volgend jaar aantreffen onder het onderdeel sancties en rechtspraak. In de derde zienswijze beoordeelde de NMa of de toetreding van telers tot een coöperatie gekwalificeerd kan worden als een concentratie.14 De coöperatie, actief op het gebied van afzet van glasgroenten van haar leden, is een erkende producentenorganisatie als bedoeld in de

11.

12. 13. 14.

Geconsolideerde Mededeling van de Europese Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Geconsolideerde Mededeling), par. 60. Informele zienswijze van 16 november 2011, zaak 7292. Geconsolideerde Mededeling, par. 20. Informele zienswijze van 31 oktober 2011, zaak 7285.

M&M mei 2012 | nr. 2

41

Integrale GMO-Verordening.15 De verkoop van de afzet van de telers vindt plaats voor rekening en risico van de telers. Dit doet de NMa ertoe besluiten dat de coöperatie als verkoopkantoor optreedt, welke berust op een agentuur-, althans bemiddelingsverhouding. De telers zijn volgens de NMa zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen en het afzetten van hun producten, of een belangrijk deel daarvan, via de coöperatie brengt hierin geen verandering. Indien er in het geval van toetreding van de telers al sprake zou zijn van een wijziging in de zeggenschap van de betrokken ondernemingen, dan zal er waarschijnlijk niet zijn voldaan aan het duurzaamheidsvereiste, aldus de NMa. De leden van de coöperatie kunnen namelijk, met inachtneming van een opzegtermijn, hun lidmaatschap elk jaar opzeggen. Het lidmaatschap van de telers dient volgens de NMa te worden gekwalificeerd als een vorm van samenwerking tussen de telers en kan niet worden aangemerkt als een enkele economische eenheid onder leiding van de coöperatie. Dit soort samenwerking is dan ook niet onderworpen aan het concentratietoezicht, maar aan het kartelverbod, aldus de NMa.

Niet melden concentratie Zoals in de vorige Kroniek concentratiecontrole16 al kort besproken, heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld dat in het geval van een verkrijging van uitsluitende zeggenschap het de verkoper niet kan worden aangerekend indien ten onrechte niet is overgegaan tot een melding.17 De rechtbank vernietigde dan ook het boetebesluit. In het geval van een fusie of de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming rust nog wel op alle partijen een meldingsplicht. De NMa is tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Het CBb heeft recent de uitspraak van de rechtbank bevestigd en daarmee staat vast dat de verkoper bij een overname niet beboet kan worden voor het niet melden van de overname.18 Het CBb is van oordeel dat, in tegenstelling tot hetgeen de NMa heeft betoogd, artikel 34 Mw wel degelijk een meldingsplicht bevat en ook dezelfde strekking heeft als artikel 4 lid 1 Verordening (EG) nr. 139/2004. Daarnaast is volgens de memorie van toelichting bij de Mw voor het concentratietoezicht aansluiting gezocht bij het Europees recht. En ook de wetgeschiedenis bevat geen aanknopingspunten om te oordelen dat artikel 34 Mw afwijkt van de Europese tegenhanger. De verwijzing door de NMa naar de memorie van toelichting bij artikel 30 lid 2 Mw acht het CBb niet overtuigend en daaruit kan niet worden afgeleid dat de verkoper moet

Beboetbaarheid leidinggevenden Vorig jaar heeft de NMa voor het eerst in haar praktijk leidinggevenden beboet wegens overtreding van een concentratievoorschrift en wel in de Wegener-zaak.19 Samengevat had de NMa de overname van het dagblad BN/De Stem door Wegener goedgekeurd, maar hier wel een voorschrift aan verbonden vanwege de door de overname ontstane machtspositie in Zeeuws-Vlaanderen. Zo moest Wegener de onafhankelijkheid van twee dagbladen waarborgen en was zij verplicht deze te blijven aanbieden in Zeeuws-Vlaanderen. De vijf beboete leidinggevenden hadden persoonlijk de verplichting op zich genomen om het voorschrift na te leven.20 Omdat ze dit volgens de NMa hadden nagelaten, werden zij beboet met bedragen variërend tussen de 150.000 en 350.000 euro. In totaal ging het om een bedrag van 1.300.000 euro. Wegener en de leidinggevenden hebben vervolgens bezwaar gemaakt. Die bezwaren heeft de NMa vervolgens ongegrond verklaard.21 Anders dan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (Adviescommissie), is de NMa van mening dat het voorschrift duidelijk is. Volgens de NMa heeft Wegener steeds geweten wat van haar werd verwacht en kon er geen misverstand bestaan over het feit dat de onderlinge onafhankelijkheid van de twee dagbladen in ZeeuwsVlaanderen gegarandeerd moest worden. Het samenvoegen van de redacties van de twee concurrerende dagbladen en het voeren van een gezamenlijk commercieel beleid was dan ook niet toegestaan, aldus de NMa. Wegener heeft in een persbericht aangegeven de boete bij de rechter te zullen aanvechten.22 Zij stelt dat nooit een afspraak is gemaakt die commerciële en redactionele samenwerking tussen de twee dagbladen zou verbieden. Zij wordt hierin volgens Wegener gesteund door de

15.

19.

Sancties en rechtspraak

42

worden aangemerkt als een bij de concentratie betrokken onderneming. Ten slotte kunnen de door de NMa gestelde – maar niet toegelichte – nadelige gevolgen voor de effectiviteit van de handhaving van het concentratietoezicht, indien de verkoper niet kan worden beboet, niet leiden tot een andere uitleg van artikel 34 Mw. Het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat uit de wet zelf voldoende duidelijk moet zijn tot wie het verbod zich richt, te meer nu dit verbod door bestuursrechtelijke sancties kan worden gehandhaafd. Het CBb maakt daarmee – eindelijk, en ons inziens terecht – een einde aan de jarenlange praktijk van de NMa om de verkoper te beboeten voor het niet melden van een concentratie. Voor de reeds beboete verkopende ondernemingen – het gaat hier om ongeveer drie miljoen euro – is dat nu te laat gezien het feit zij niet binnen zes weken beroep hebben aangetekend tegen de boete(s). Wat voor partijen rest, is duidelijkheid voor de toekomst; helaas heeft de onduidelijkheid zo’n tien jaar moeten duren.

16. 17. 18.

Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten. M. Plomp, ‘Kroniek concentratiecontrole 2010’, M&M 2011/2. Rb. Rotterdam 13 januari 2011, LJN BP0781. CBb 24 februari 2012, LJN BV6874.

M&M mei 2012 | nr. 2

20. 21. 22.

Besluit NMa 14 juli 2010, zaak 1528 (Wegener). Zie voor een annotatie P.P.J. van Ginneken, ‘Wegener’, M&M 2012/1. Het ging hier om vier leden van de raad van commissarissen en een directeur van de Wegener-uitgeverijen. Besluit NMa 24 augustus 2011, zaak 1528 (Wegener). Zie <www.wegener.nl/nieuws/pers/2011/31082011.html>.

Adviescommissie. De Adviescommissie heeft de NMa geadviseerd de geldboetes aanzienlijk te verlagen in verband met aspecten van rechtszekerheid, de beperkte strekking van het voorschrift en de noviteit van de toepassing van artikel 75a Mw.23 Dit advies heeft de NMa dus naast zich neergelegd. De uitkomst van het beroep is nog niet bekend. Verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens

De NMa heeft in 2009 Refresco Holding B.V. (Refresco) een boete opgelegd vanwege het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens bij de melding van een concentratie of bij een vergunningsaanvraag.24 Refresco heeft tegen de boete van 468.000 euro bezwaar gemaakt en na instemming van de NMa rechtstreeks beroep aangetekend bij de Rechtbank Rotterdam. Refresco had in haar concentratiemelding aangegeven dat binnen haar groep ondernemingen slechts één dochteronderneming actief was op de door de concentratie beïnvloede markt. De NMa heeft vervolgens een lijst met aanvullende vragen voorgelegd. Hierin werd onder andere de vraag gesteld of geen enkele andere dochteronderneming van Refresco actief is op de door de concentratie beïnvloede markt. Deze vraag heeft Refresco bevestigend beantwoord. Na opnieuw een brief met aanvullende vragen, heeft Refresco aangegeven dat twee andere dochterondernemingen toch actief zijn op de door de concentratie beïnvloede markt. De rechtbank is van oordeel dat de NMa de overtreding terecht als een ernstige heeft aangemerkt, omdat Refresco voor de beoordeling van een melding essentiële gegevens onjuist en/of onvolledig heeft aangeleverd.25 Dit is niet alleen in de melding zelf gedaan, maar ook in een antwoord op door de NMa gestelde vragen. Volgens de rechtbank is niet relevant of dit opzettelijk is gebeurd. Overtreding van artikel 73 Mw ontstaat door het verstrekken van onjuiste gegevens. De aard van de overtreding brengt met zich dat wanneer deze eenmaal is begaan, deze niet kan worden hersteld. Wel kunnen alsnog juiste gegevens worden verstrekt, hetgeen Refresco in deze zaak ook heeft gedaan. De rechtbank zag hierin echter geen aanleiding de overtreding als minder ernstig aan te merken. Het is voor de praktijkbeoefenaars dus van belang dat de melding secuur wordt voorbereid en ingediend. Een gewaarschuwd mens telt in ieder geval voor twee. Reggefiber In februari 2011 heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld over de toestemming die de NMa had verleend aan de Reggefiber Group en het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Amsterdam om de gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over Glasvezelnet Amsterdam C.V.26 De Reggefiber Group is tot stand gekomen na twee goedkeuringsbesluiten (KPN/Reggefiber I en II) van de NMa, waaraan wel enkele voorwaarden zijn ver23. 24. 25. 26.

Advies Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet in zaak 1528 (Wegener), o. 63. Besluit NMa 5 augustus 2009, zaak 6687 (Refresco). Rb. Rotterdam 27 januari 2011, LJN BP2278. Rb. Rotterdam 10 februari 2011, LJN BP3910.

bonden.27 Bij het analyseren van de voorgenomen concentratie, waarop het beroep bij de rechtbank ziet, heeft de NMa vastgesteld dat het merendeel van de waarschijnlijk mededingingsbelemmerende gevolgen al in die besluiten zijn ondervangen door de voorwaarden die zij daarin heeft opgelegd. De NMa heeft dan ook meegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie geen vergunning is vereist.28 Zij heeft in het besluit volstaan met een verwijzing naar KPN/Reggefiber I en II. Dit is volgens eisers Online Breedband, Tele2 Nederland en Scarlet Telecom onzorgvuldig, waarop zij besloten hebben beroep in te stellen tegen het besluit. Zij voeren aan dat, indien de besluiten KPN/Reggefiber I en II worden vernietigd, de grondslag voor naleving van de voorwaarden komt te vervallen. Daarnaast menen eisers dat de voorwaarden uit KPN/Reggefiber I en II, aangepast conform haar gronden in de beroepen tegen die besluiten, integraal in het bestreden besluit moeten worden opgenomen. De rechtbank meent dat de NMa slechts voorwaarden kan opleggen als zij een mededingingsrechtelijk probleem constateert. Voor zover een dergelijk probleem al is ondervangen door de voorwaarden zoals opgelegd in KPN/Reggefiber I en II, rust geen taak meer op de NMa, aldus de rechtbank. De rechtbank wijst er nog op dat indien de voorwaarden uit KPN/Reggefiber I en II niet meer zouden bestaan, er sprake is van een nieuwe omstandigheid op grond waarvan eisers de NMa kunnen vragen om terug te komen op haar eerdere besluit. De beroepen van eisers worden dan ook ongegrond verklaard. Van Drie/Alpuro

Begin mei heeft de NMa de overname van Alpuro door Van Drie, beide onder andere actief als kalverslachterij, goedgekeurd.29 Volgens de NMa is het aannemelijk dat met de overname een substantieel alternatief voor leveranciers van slachtkalveren zou kunnen wegvallen. Omdat Van Drie na de overname slechts een kleine speler is op de Europese markt voor de productie en verkoop van kalfsvlees, en mogelijke inkoopmacht tot prijsvoordelen zal leiden voor de consument, keurt de NMa de overname toch goed. De Nederlandse Melkveehouders Vakbond en de Nederlandse Bond voor Handelaren in Vee hebben tegen dit besluit beroep aangetekend bij de Rechtbank Rotterdam. Eind augustus heeft de rechtbank in een tussenuitspraak geoordeeld dat de NMa zes weken de tijd krijgt om een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek in het besluit te herstellen.30 De rechtbank 27. 28. 29. 30.

Besluit NMa 19 december 2008, zaak 6397 (KPN/Reggefiber I) en besluit NMa 28 juli 2009, zaak 6397 (KPN/Reggefiber II). Besluit NMa 21 oktober 2009, zaak 6651 (Reggefiber – OGA/GNA). Besluit NMa 4 mei 2010, zaak 6891 (Van Drie/Alpuro). Zie voor een annotatie T. van Dijk, ‘Van Drie/Alpuro’, M&M 2011/6. Rb. Rotterdam 25 augustus 2011, LJN BT8903. Zoals voor het eerst gedaan in de KPN/Reggefiber-zaak (Rb. Rotterdam 18 november 2010, LJN BO4372) stelt de rechtbank de NMa gedurende een beroepsprocedure in gelegenheid om een motiveringsgebrek te herstellen. Gebruikelijk was dat de rechtbank het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond verklaarde en het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigde, waarna de NMa een nieuw besluit moest nemen, al dan niet gedurende de hogerberoepsprocedure bij het CBb, zie M. Plomp, ‘Kroniek concentratiecontrole 2010’, M&M 2011/2.

M&M mei 2012 | nr. 2

43

is van oordeel dat de NMa wat betreft de geografische afbakening van de verkoopmarkt als Europees, onvoldoende onderzoek heeft verricht en deze afbakening onvoldoende heeft gemotiveerd waar het gaat om de gestelde mogelijkheid voor de Nederlandse afnemers om kalfsvlees van buiten Nederland te kunnen betrekken. Als er sprake zou zijn van deficit markets in Duitsland, Italië en Frankrijk dan is dit een sterke indicatie voor het bestaan van aparte nationale verkoopmarkten. Dit kan weer gevolgen hebben voor de mogelijkheid van afnemers in Nederland om over te stappen op buitenlandse aanbieders van kalfsvlees indien de concentratie de prijzen voor kalfsvlees zou verhogen. De rechtbank gaat wel akkoord met de toepassing door de NMa van het uitgangspunt dat het ontstaan van inkoopmacht geen mededingingsprobleem veroorzaakt als de concurrentie op de verkoopmarkt effectief is. Die conclusie zal zeker gebruikt gaan worden in toekomstige meldingen. AMC/VZA

44

In juli 2009 heeft de NMa besloten dat voor de overname van de VZA Groep BV (VZA) door het Academisch Medisch Centrum (AMC) geen vergunning is vereist.31 De Stichtingen Onze Lieve Vrouwe Gasthuis en Sint Lucas Andreas Ziekenhuis (tezamen ‘eisers’) zijn bij de Rechtbank Rotterdam in beroep gegaan tegen dit besluit.32 Het voornaamste bezwaar is de afbakening door de NMa van de relevante productmarkt ziekenhuiszorg, welke volgens eisers te ruim was. Daarnaast heeft de NMa bij die vaststelling nader onderzoek moeten doen om te bepalen of er sprake is van aparte markten voor spoedeisende eerste hulp en bepaalde specialismen. Volgens eisers kan mogelijke sturing van ambulanceritten, die een groot aandeel vormen in de toevoer van patiënten naar de spoedeisende hulp, van invloed zijn op de positie van met het AMC concurrerende ziekenhuizen op apart afgebakende markten voor bepaalde vormen van specialistische zorg, waaronder spoedeisende hulp. In februari 2011 heeft de Rechtbank Rotterdam het besluit van de NMa bevestigd. De beroepen van eisers zijn ongegrond verklaard omdat de NMa volgens de rechtbank aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie niet tot gevolg zal hebben dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. De NMa heeft dan ook kunnen besluiten dat voor de concentratie geen vergunning is vereist. Volgens de rechtbank was een verdere marktafbakening niet nodig, aangezien de NMa ervan uitging dat zowel het AMC als de VZA een aanzienlijke mate van marktmacht heeft. De rechtbank is net als de NMa van mening dat de markt voor ziekenhuiszorg niet nader hoeft te worden onderverdeeld naar bepaalde specialismen of spoedeisende versus niet-spoedeisende zorg. Het meest aannemelijk is volgens de rechtbank dat het AMC een concurrerend ziekenhuis 31.

32.

Besluit NMa 24 juli 2009, zaak 6704 (AMC/VZa). In dit besluit had de NMa twee relevante productmarkten vastgesteld, (1) ambulancezorg en (2) algemene ziekenhuiszorg. Rb. Rotterdam 24 februari 2011, LJN BP5712 (OLVG en St. Lucas Andreas/NMa).

M&M mei 2012 | nr. 2

zou willen uitsluiten en niet enkel een gedeelte van dat ziekenhuis.33

Meldingen en vergunningsaanvragen Zorgsector

De zorgsector is in 2011 wederom een belangrijk aandachtspunt geweest voor de NMa. Niet alleen voor wat betreft het gedragstoezicht, maar ook met betrekking tot de concentratiecontrole. Zo zijn in 2011 zes concentraties in de zorgsector gemeld. Driemaal is een vergunningsaanvraag ingediend. Eén vergunningsaanvraag is geweigerd en met deze weigering zal dit onderdeel van de kroniek worden begonnen. Zorggroep Noordwest-Veluwe/Het Baken In oktober 2010 heeft de NMa een melding ontvangen ten aanzien van de voorgenomen fusie tussen de Protestants Christelijke Stichting Zorgverlening Het Baken (Het Baken) en Stichting Zorggroep Noordwest-Veluwe (Zorggroep Noordwest-Veluwe). Partijen zijn actief op het gebied van extramurale en intramurale zorg in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Op 25 februari 2011 heeft de NMa het besluit genomen dat de concentratie vergunningsplichtig is.34 Hieraan lag de conclusie ten grondslag dat er reden was om aan te nemen dat de voorgenomen fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren op de (mogelijke) markten voor (1) psychogeriatrische verpleeghuiszorg, (2) somatische verpleeghuiszorg en (3) dagactiviteiten speciaal. Eind juni 2011 is de aanvraag voor een vergunning ingediend. De NMa onderzocht bij de beoordeling van de voorgenomen fusie onder meer de markten voor (1) psychogeriatrische verpleeghuiszorg, (2) langdurige somatische verpleeghuiszorg en (3) reactivering.35 Wat betreft de geografische reikwijdte van de markt voor psychogeriatrische verpleeghuiszorg sluit de NMa aan bij eerdere zaken waarin is bepaald dat deze veelal beperkt is.36 Patiënten zijn volgens de NMa vooral afkomstig uit de gemeente 33.

34. 35.

36.

Loozen en Varkevisser noemen deze uitspraak te kort door de bocht en niet meer van deze tijd, zie: E.M.H. Loozen en M. Varkevisser, ‘Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak Rechtbank Rotterdam te kort door de bocht’, M&M 2011/4. Besluit NMa 25 februari 2011, zaak 6976 (Zorggroep Noordwest-Veluwe/Het Baken). Partijen hebben in de vergunningsfase aangegeven dat somatische verpleeghuiszorg bestaat uit langdurige somatische verpleeghuiszorg en reactivering; dit standpunt heeft de NMa overgenomen. Volgens de NMa maakt de beoordeling van dagactiviteiten speciaal volledig deel uit van de beoordeling van psychogeriatrische verpleeghuiszorg, langdurige somatische verpleeghuiszorg en reactivering. Het is volgens de NMa dan ook niet nodig voor dagactiviteiten speciaal een aparte relevante productmarkt af te bakenen. Besluit NMa 22 december 2009, zaak 6774 (De Borg/’t Gooregt), besluit NMa 10 augustus 2006, zaak 5574 (Amstelring/Zonnehuisgroep Amstelland), besluit NMa 16 november 2005, zaak 5186 (Carint/Reggeland) en besluit NMa 11 augustus 2005, zaak 4198 (Proteion/TML/ LvGG).

waar de betreffende instelling is gevestigd of uit een van de direct aangrenzende gemeenten. Omdat partijen op het gebied van langdurige somatische verpleeghuiszorg geen concurrentie van elkaar ondervinden, gaat de NMa niet in op de geografische afbakening ervan. Volgens partijen is op het gebied van psychogeriatrische verpleeghuiszorg sprake van ondercapaciteit en dit zorgt ervoor dat het marktgedrag en de marktpositie van de ene partij niet door de ander wordt beïnvloed. Verder stellen partijen dat het zorgkantoor eenzijdig (op basis van kwaliteitsfactoren) de inkoopvoorwaarden bepaalt; er vinden geen onderhandeling plaats met zorgaanbieders. De NMa denkt hier duidelijk anders over. Zij concludeert dat na totstandbrenging van de voorgenomen fusie partijen op de markt voor psychogeriatrische verpleeghuiszorg over een gezamenlijk marktaandeel van in ieder geval 76 procent zullen beschikken. De NMa heeft onderzocht of er redenen zijn om aan te nemen dat de sterke positie van partijen in Nunspeet en Elburg als gevolg van toetreding of door concurrentiedruk van aanbieders van psychogeriatrische verpleeghuiszorg in omliggende gemeenten zou kunnen worden gerelativeerd, maar dit bleek niet het geval. Het zorgkantoor beschikt niet over voldoende afnemersmacht om de mogelijke gevolgen van de voorgenomen concentratie te compenseren. Dit doet de NMa ertoe besluiten dat er als gevolg van de voorgenomen fusie sprake zal zijn van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de markt voor psychogeriatrische verpleeghuiszorg in Nunspeet en Elburg. Dezelfde conclusie trekt de NMa ten aanzien van de markt voor reactivering. De NMa heeft hier geconcludeerd dat de locatie van Het Baken in Elburg de meeste concurrentiedruk ondervindt van de locatie(s) van Zorggroep NoordwestVeluwe in Harderwijk. Volgens de NMa zal deze concurrentiedruk als gevolg van de voorgenomen concentratie wegvallen. Ook hier acht de NMa de afnemersmacht van het zorgkantoor te beperkt om mogelijke mededingingsgevolgen te compenseren. Het voorgaande brengt de NMa ertoe de vergunning te weigeren. Door de fusie zou volgens de NMa voor beide instellingen de belangrijkste concurrent wegvallen en worden de betrokken zorginstellingen onvoldoende gestimuleerd zichzelf positief te onderscheiden op onder andere de vernieuwing en verbetering van de zorg. Zorggroep Noorderbreedte/Ziekenhuis De Tjongerschans

In tegenstelling tot de voorgenomen concentratie Zorggroep Noordwest-Veluwe/Het Baken, concludeerde de NMa eind september 2011 in het onderhavige besluit dat de mededinging op de Nederlandse markt niet op significante wijze zal worden belemmerd als gevolg van de voorgenomen concentratie.37 De vergunning wordt dan ook zonder voorwaarden verleend. De NMa had in de eerste fase geconcludeerd dat de overname door Zorggroep Noorderbreedte van De Tjongerschans

mogelijk op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit op de markten voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg in Friesland. Het onderzoek in de vergunningsfase laat een ander beeld zien. Zo tonen de uitstroompercentages aan dat als een van de concentratiepartijen het aanbod zou verslechteren (bijvoorbeeld door een hogere prijs of slechtere kwaliteit), dit resulteert in een verlies van patiënten. Deze patiënten zullen vervolgens niet naar de concentratiepartner gaan, maar naar een van de andere ziekenhuizen. Wat verder meespeelt voor de goedkeuring is dat de grootste zorgverzekeraar in de provincie Friesland (De Friesland) heeft aangegeven dat deze verwacht ook na de concentratie in staat te zijn om de regie te nemen over de zorg in de provincie. Bijvoorbeeld door te beslissen om de concentratiepartners in meerdere of minder mate te contracteren voor een bepaald deel van hun zorgaanbod. Thuiszorg Service Nederland/Thuiszorg Groningen – Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo Groningen

In maart 2011 is ook een voorgenomen concentratie in de thuiszorg gemeld. In de melding wordt het voornemen gemeld van Thuiszorg Service Nederland Holding B.V. (TSN), onderdeel van Asito Dienstengroep SE (ADG), om de uitsluitende zeggenschap te verkrijgen over de zorgactiviteiten en activa van Stichting Thuiszorg Groningen (STG) (in faillissement) en Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo Groningen e.o. (SCU). Al vroeg in de meldingsprocedure zijn partijen in overleg gegaan met de NMa over de mogelijkheid tot het aanbieden van een remedie en zo een langdurig onderzoek te vermijden. Het overleg heeft geresulteerd in een wijziging van de melding en een voorstel voor aan het besluit te verbinden remedies. Een deel van de beoordeling van de voorgenomen concentratie is verkort afgedaan, de NMa onderzoekt bij de beoordeling van de concentratie alleen de markt voor het aanbieden van huishoudelijke verzorging in de provincie Groningen en hierop zien ook de remedies. Zoals verwacht heeft de NMa onder voorwaarden goedkeuring verleend aan de overname.38 TSN mag de activiteiten van STG pas overnemen nadat zij huishoudelijke activiteiten heeft afgestoten aan Zorgkompas in Hoogezand-Sappemeer, Leek en Haren, aan Zorggroep Groningen in Veendam en aan Zonnehuisgroep Noord in Menterwolde. De NMa ziet mogelijkheden voor de kopende zorginstellingen om effectief met de bij de concentratie betrokken partijen te concurreren. Daarnaast is er nog een aantal voorwaarden verbonden aan deze verkoop van activiteiten, zoals het verbod op het actief werven van overgedragen klanten of het verwerven van een economisch of juridisch belang in overgedragen activiteiten gedurende een aantal jaren. Ten slotte is een door TSN en de NMa goedgekeurde onafhankelijke trustee aangesteld, die zal toezien op naleving van de afgesproken voorwaarden. Met de voorwaarden wordt de sterke 38.

37.

Besluit NMa 28 september 2011, zaak 6951 (Zorggroep Noorderbreedte/Ziekenhuis De Tjongerschans).

Besluit NMa 1 juli 2011, zaak 7147 (Thuiszorg Service Nederland/ Thuiszorg Groningen – Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en Wmo Groningen).

M&M mei 2012 | nr. 2

45

machtspositie van TSN in Haren, Menterwolde en Veendam niet verder versterkt. Hetzelfde geldt voor de machtspositie van STG in Hoogezand-Sappemeer en Leek.

46

Orbis/Atrium De NMa heeft in 2011 tweemaal een eerstefasebesluit genomen inzake een voorgenomen concentratie van ziekenhuizen. Het eerste besluit betrof de eind juli 2011 door de NMa ontvangen melding van de voorgenomen fusie tussen Stichting Orbis Medisch Centrum Parkstad, Stichting Orbis Zorgconcern en Stichting Participatie Orbis (tezamen ‘Orbis’) en Stichting Atrium Medisch Centrum Parkstad (Atrium).39 Beide ziekenhuizen zijn actief in Limburg en overlappen elkaar op het gebied van ziekenhuiszorg en GGZ. Een verticale relatie bestaat tussen de ziekenhuiszorg van Orbis en de topklinische zorg van Atrium. Ook bestaat er een verticale relatie tussen de ziekenhuiszorg van Atrium en de activiteiten van Orbis op het gebied van thuiszorg. Bij de beoordeling van de concentratie onderzocht de NMa onder meer de markt voor algemene ziekenhuiszorg, intra- en extramurale verzorging en verpleging en GGZ. Ook worden de bovengenoemde verticale relaties onderzocht. De geografische markt voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg bakent de NMa af op basis van onderzoek naar patiëntenstromen, een reistijdenanalyse en kwalitatief onderzoek onder marktpartijen. Op grond hiervan concludeert de NMa dat partijen een bepaalde mate van concurrentiedruk van elkaar en van het Academische Ziekenhuis Maastricht (AZM) ondervinden. De NMa acht het onvoldoende aannemelijk dat er significante concurrentiedruk op partijen uitgaat van de ziekenhuizen vlak over de grens in België en Duitsland. De geografische omvang van de markten voor intra- en extramurale verzorging en verpleging en GGZ laat de NMa in het midden. De NMa vindt het niet aannemelijk dat op die markten als gevolg van de voorgenomen fusie de daadwerkelijke mededinging significant zou kunnen worden belemmerd. Dit is anders op de markt voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg. Gezien het gezamenlijke marktaandeel post-fusie van meer dan 50 procent op deze markten en het ontbreken van enige relativering, oordeelt de NMa dat de mededinging significant zou kunnen worden belemmerd. Ook zouden partijen als gevolg van de verticale relatie tussen algemene ziekenhuiszorg en topklinische zorg andere aanbieders van topklinische zorg in Limburg kunnen uitsluiten van instroom van patiënten. Er zijn slechts twee ziekenhuizen die zouden overblijven om eventueel concurrentiedruk op de beoogde fusiepartners te kunnen uitoefenen, het AZM en het Laurentius Ziekenhuis te Roermond. Op basis van het voorgaande concludeert de NMa dan ook dat de concurrentie op de markten voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg mogelijk wordt beperkt. De NMa heeft dan ook besloten dat voor het tot stand brengen van de fusie een vergunning is vereist. Partijen hebben

eind 2011 een vergunningsaanvraag bij de NMa ingediend. TweeSteden ziekenhuis/St. Elisabeth Ziekenhuis Het tweede besluit betrof de op 10 november 2011 door de NMa ontvangen concentratiemelding van het TweeSteden ziekenhuis (TSZ) in Tilburg, Waalwijk en Oisterwijk en het St. Elisabeth Ziekenhuis (SEZ) in Tilburg.40 Beide ziekenhuizen zijn actief op het gebied van klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg en topklinische ziekenhuiszorg. Bij de beoordeling van de concentratie onderzocht de NMa de markt voor algemene ziekenhuiszorg en topklinische ziekenhuiszorg. Er is geen horizontale overlap op het gebied van topklinische ziekenhuiszorg. Wel zijn de mogelijke verticale effecten die het gevolg zouden kunnen zijn van doorgeleiding van de patiënten van het TSZ naar de topklinische zorg van het SEZ en andersom onderzocht. Ook hier heeft de NMa op basis van patiëntenstromen en reistijden een analyse gemaakt. Volgens de NMa blijkt hieruit dat het merendeel van de patiënten uit Midden-Brabant voor algemene ziekenhuiszorg naar het TSZ of het SEZ gaat, waardoor ze voornamelijk met elkaar concurreren. De NMa voorziet bij een ruimere geografische afbakening dan Midden-Brabant een gezamenlijk marktaandeel van 50-60 procent. Voldoende compenserende afnemersmacht aan de kant van zorgverzekeraars acht de NMa vooralsnog niet aannemelijk. Hetzelfde geldt voor mogelijk toetreding van andere ziekenhuizen. Dit brengt de NMa ertoe om aan te nemen dat de voorgenomen fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Een vergunning is dan ook vereist, hetgeen voor zover bekend nog niet is aangevraagd. Achmea/De Friesland Vermeldingswaardig is ook de overname van de zorgverzekeraar Coöperatie De Friesland U.A. (De Friesland) door de zorgverzekeraar Euroko B.V. (Achmea). Deze concentratie was reeds op 15 oktober 2010 gemeld bij de NMa en op 28 december van dat jaar heeft de NMa geoordeeld dat een vergunning vereist was voor de concentratie.41 Op 10 januari 2011 hebben partijen de vergunningsaanvraag ingediend en de NMa heeft op 1 juni 2011 besloten dat de mededinging niet significant zal worden belemmerd door de concentratie. De NMa heeft in de onderhavige zaak twee productmarkten onderscheiden, (1) een markt voor het aanbieden van zorgverzekeringen42 en (2) een markt voor de zorgin40. 41.

42. 39.

Besluit NMa 5 september februari 2011, zaak 7236 (Orbis/Atrium).

M&M mei 2012 | nr. 2

Besluit NMa 20 december 2011, zaak 7295 (TweeSteden ziekenhuis/ St. Elisabeth Ziekenhuis). Schrijvers verwijzen naar M. Plomp, ‘Kroniek concentratiecontrole 2010’, M&M 2011/2, p. 45 voor een samenvatting van het besluit van 28 december 2010, zaak 7051 (Achmea/De Friesland). Voor een uitgebreide analyse van het NMa-besluit op de vergunningsaanvraag verwijzen schrijvers naar het artikel van E.M.H. Loozen, F.T. Schut en M. Varkevisser, ‘Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland; hoezo functioneel concentratietoezicht?’, M&M 2011/5, p. 169. Deze productmarkt omvat de volgende zorgverzekeringen: (1) basis- en aanvullende zorgverzekeringen, (2) zorgverzekeringen in natura en via restitutie en (3) individuele en collectieve zorgverzekeringen.

koop. Ten aanzien van de geografische afbakening van de relevante markten laat de NMa in het midden of de zorgverzekeringsmarkt regionaal dan wel nationaal moet worden afgebakend.43 De zorginkoopmarkt wordt door de NMa regionaal dan wel lokaal afgebakend. Op beide markten heeft de concentratie tot gevolg dat een gezamenlijk marktaandeel van ongeveer 70-80 procent wordt verkregen indien wordt uitgegaan van een regionale marktafbakening.44 De theory of harm van de NMa is vervolgens als volgt: 1. Als gevolg van de concentratie wordt de inkooppositie van partijen in de provincie versterkt. 2. Door de concentratie wordt als gevolg van de versterkte inkooppositie van partijen de verkooppositie van partijen op de zorgverzekeringsmarkt in Friesland versterkt. 3. Partijen hebben hierdoor de mogelijkheid en financiële prikkels om de premie-kwaliteitsverhouding van de polis te verslechteren. Uitgangspunt hierbij is dat met name de positie van partijen aan de verkoopzijde van de zorgverzekeringsmarkt bepalend is voor de beoordeling van de mededingingsrechtelijke gevolgen van de concentratie op de inkoopzijde van de zorgmarkt. Om deze theory of harm te toetsen heeft de NMa zich – kort gezegd – gericht op de volgende vragen: 1. Is het aannemelijk dat als gevolg van de concentratie de premies van de zorgverzekeringen van partijen zullen stijgen? 2. Is het aannemelijk dat als gevolg van de concentratie de kwaliteit van het verzekerde pakket/de ingekochte zorg zal verslechteren? De NMa komt uiteindelijk tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat partijen na de fusie in staat zullen zijn in de provincie Friesland hun premie significant te verhogen. De reden hiervoor is dat partijen zullen worden gedisciplineerd door de landelijke premies van de andere zorgverzekeraars. Ook acht de NMa het niet aannemelijk dat de premies van de andere zorgverzekeraars zullen stijgen door hogere inkoopprijzen op de zorgmarkt in de provincie Friesland. De reden hiervoor is dat de verzekeringsnemers in Friesland slechts 2 procent uitmaken van de totale populatie van verzekerden van de andere zorgverzekeraars en eventuele inkoopmacht van Achmea en De Friesland in deze provincie zal zodoende nagenoeg geen effect hebben op de landelijke premiestelling. Ten aanzien van de tweede vraag oordeelt de NMa dat het niet aannemelijk is dat de concentratie zal leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van het pakket dan wel de ingekochte zorg. Voor wat betreft de ziekenhuiszorg worden partijen gedisciplineerd door de op hun rustende zorgplicht op grond van

43. 44.

De NMa merkt wel op dat zij ervan uitgaat dat de markt vooral landelijke trekken heeft. De Friesland is met name actief in de provincie Friesland en heeft van oudsher het grootste marktaandeel in die provincie.

de Zorgverzekeringswet45 en de beperkte bereidheid van verzekerden om zich te laten beknotten in hun keuzevrijheid ten aanzien van de zorgaanbieder. Volgens de enigszins speculatieve stelling van de NMa zal ook de eigen reputatie voor partijen van belang zijn. Deze zou geschaad kunnen worden wanneer een inkoopbeleid wordt gehanteerd, dat tot gevolg heeft dat de ziekenhuiszorg verslechtert.46 Ten slotte is de NMa van oordeel dat verzekerden over voldoende middelen beschikken om uit te wijken naar andere zorgverzekeraars wanneer zij ontevreden zijn over de kwaliteit of reputatie. Met betrekking tot de huisartsenzorg stelt de NMa allereerst vast dat het hierbij gaat om basiszorg en deze derhalve onder de wettelijke zorgplicht valt. Daarnaast is de capaciteit in Friesland beperkt en dit heeft tot gevolg dat huisartsen over relatief veel disciplinerende countervailing power beschikken in de onderhandelingen met de zorgverzekeraars.47 Ten aanzien van de fysiotherapeutische zorg stelt de NMa vast dat zorgverzekeraars wel eens vergoedingen geven aan fysiotherapeuten om een bepaalde kwaliteitsslag te maken en ook de fysiotherapeuten beschikken over enige verkoopmacht tijdens de onderhandelingen. Ook onderscheiden zorgverzekeraars zich bij het eigen aanbod van de aanvullende verzekeringen graag met fysiotherapie. Gezien het bovenstaande is het dan ook niet aannemelijk dat de kwaliteit van de zorg zal afnemen door de concentratie en verleent de NMa haar goedkeuring voor de concentratie. Loozen, Schut en Varkevisser48 zijn in een eerder artikel in dit tijdschrift vrij kritisch over het besluit van de NMa en met name omdat de NMa in hun ogen niet op grond van deugdelijke economische argumentatie aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie niet tot significante belemmeringen van de mededinging zal leiden. In hun visie zijn er ook redenen om aan te nemen dat wel sprake zou kunnen zijn van significante belemmeringen en zij bepleiten een asymmetrische uitleg ten gunste van een verbodsbesluit, wanneer sprake is van twijfel en van een markt in transitie. Los van de juistheid van de economische beoordeling van Loozen, 45.

46.

47.

48.

Op grond van de Zorgverzekeringswet zijn partijen gehouden voldoende kwalitatieve zorg in te kopen. Hoewel hier niet toe gehouden, hebben bevraagde zorgverzekeraars aangegeven in beginsel alle ziekenhuizen te willen contracteren. Bij gebrek aan objectieve en betrouwbare kwaliteitsinformatie wantrouwen verzekerden zorgverzekeraars. Verzekerden kunnen immers niet beoordelen of de zorgverzekeraar alleen op prijs selecteert of ook op kwaliteit. Verzekerden hechten daarentegen wel waarde aan het oordeel van het ziekenhuis over de eigen kwaliteit en vinden dat de verantwoordelijkheid voor kwaliteit bij het ziekenhuis ligt. Bij een eventuele discussie tussen een zorgverzekeraar en een ziekenhuis omtrent maatregelen/acties van de verzekeraar die in de ogen van het ziekenhuis slecht voor de kwaliteit zijn, dan zal de verzekerde geneigd zijn de kant van het ziekenhuis te kiezen. Huisartsen zijn niet bereid om voor minder dan het maximumtarief te werken. Ook is veelal sprake van een sterke, of in ieder geval langdurige, vertrouwensrelatie tussen de verzekerde en de eigen huisarts en dit maakt het moeilijk voor een zorgverzekeraar om een bepaalde huisarts niet te contracteren. Mogelijk zou het niet contracteren tot reputatieschade leiden en ook tot een verlies van verzekerden. E.M.H. Loozen, F.T. Schut en M. Varkevisser, ‘Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland; hoezo functioneel concentratietoezicht?’, M&M 2011/5, p. 169.

M&M mei 2012 | nr. 2

47

48

Schut en Varkevisser – een dergelijke beoordeling laten schrijvers graag over aan mededingingseconomen – plaatsen schrijvers wel een kritische kanttekening bij de asymmetrische uitleg ten gunste van verbodsbesluiten en zeker wanneer sprake is van twijfel. Loozen, Schut en Varkevisser bekijken artikel 41 lid 2 Mw enkel dan wel nagenoeg vanuit een economisch perspectief en lijken te vergeten dat het eerst een juridische uitleg behoeft. Artikel 41 lid 2 Mw spreekt nadrukkelijk over een weigering indien een economische machtspositie zal ontstaan of wordt versterkt die tot gevolg heeft dat de mededinging significant wordt belemmerd. Het artikel spreekt derhalve niet over een ‘mogelijke’ economische machtspositie of belemmering van de mededinging. Indien sprake is van een dergelijke twijfel en de NMa een verbod oplegt voor de concentratie, dan voldoet de NMa ons inziens niet aan de eis dat met een hoge mate van waarschijnlijkheid moet vaststaan dat aan de voorwaarden voor een weigering is voldaan. De bewijslast hiervoor ligt nadrukkelijk bij de NMa.49 De NMa zal derhalve aannemelijk moeten maken dat aan de voorwaarden van artikel 41 lid 2 Mw wordt voldaan en bij twijfel zal zij hierin niet slagen. Het argument dat ten aanzien van de zorg sprake is van een transitiemarkt is ook niet voldoende om anders te concluderen. Bij de beoordeling van vergunningsaanvragen kan de NMa immers een prospectieve beoordeling toepassen en de toekomstige ontwikkelingen meenemen. Het klopt derhalve dat de ‘grijze zone’ waarover Loozen, Schut en Varkevisser spreken niet bestaat. Enkel wanneer een hoge mate van zekerheid bestaat kan de NMa een verbodsbesluit nemen. In alle andere gevallen, en dus ook bij twijfel, zal de NMa een goedkeuringsbesluit moeten nemen. Mediq/Pannen Beheer Group en VZA/GGD Ambulancediensten

Ten slotte wijzen schrijvers er nog op dat de NMa in de zorgsector ook nog geoordeeld heeft dat geen vergunning vereist is voor de overname van Pannen Beheer Group B.V. door Mediq N.V.50 (markt voor de levering van diabeteshulpmiddelen en de markt voor de groothandel in diabeteshulpmiddelen) en voor de overname van de Ambulancedienst van de GGD Amsterdam door VZA Ambulancedienst Amsterdam B.V., een onderdeel van het Academisch Medisch Centrum.51 Hoewel beide interessant, hebben schrijvers omwille van het behouden van een aanvaardbare omvang van deze kroniek, keuzes moeten maken. Het is voor beoefenaars van het mededingingsrecht echter wel aan te raden deze besluiten te lezen. 49. 50.

51.

Rb. Rotterdam 31 mei 2005, LJN AT6440 (Nuon/NMa) en CBb 28 november 2006, LJN AZ3274 (NMa/Nuon en Essent). Besluit van 11 juli 2011, zaak 7190, Mediq/Pannen Beheer Group. In deze zaak speelt zowel een horizontale overlap als een verticale relatie tussen partijen. Besluit NMa 21 oktober 2011, zaak 7232 (VZA/GGD Ambulancediensten). De NMa gaat in dit besluit in op de vraag of sprake is van concurrentie ten aanzien van ambulancediensten en volgt verder de lijn van het besluit van 24 juli 2009, zaak 6704 (AMC/VZA) en de uitspraak van de Rb. Rotterdam van 24 februari 2011, LJN BP5712.

M&M mei 2012 | nr. 2

Biedmarkten en openbaar vervoer

Ten aanzien van biedmarkten zijn het afgelopen jaar twee noemenswaardige concentraties gemeld. QBuzz was bij beide concentraties betrokken.52 Als onderdeel van de bezuinigingsplannen van het kabinet-Rutte zijn de aanbestedingen van de busconcessies in de drie grote steden verplicht gesteld door de minister van Infrastructuur en Milieu. QBuzz was voornemens om voor de aanbestedingen van Den Haag en Rotterdam gezamenlijke ondernemingen tot stand te brengen met de zittende concessiehouders (HTM en RET). Deze gezamenlijke ondernemingen zouden dan in het eigen (verzorgings)gebied inschrijven op de aanbestedingen. Qbuzz en HTM respectievelijk RET zouden niet inschrijven op de aanbestedingen. Beide concentraties waren meldingsplichtig en zijn voorgelegd aan de NMa, echter met een verschillende uitkomst. Ten aanzien van de gezamenlijke onderneming tussen QBuzz en HTM heeft de NMa geoordeeld dat geen vergunning vereist is voor de concentratie.53 QBuzz en RET hebben echter de concentratiemelding ingetrokken. Uit persberichten valt op te maken dat de reden hiervoor was dat de NMa voornemens was om te besluiten dat voor de concentratie een nader onderzoek nodig is. In deze kroniek zullen we dus enkel het besluit inzake HTM/QBuzz/HTM Buzz bespreken, maar waar nodig ook de relevante informatie afkomstig uit de persberichten aanhalen. De NMa is ten aanzien van de relevante markt uitgegaan van de markt voor betwistbaar openbaar vervoer, inclusief het openbaar busvervoer in de grote steden voor zover hiervoor op korte termijn een aanbesteding zal worden gehouden. Deze markt kan nationaal van aard zijn omdat de concurrentieomstandigheden bij aanbestedingen van concessies voor openbaar vervoer overal in Nederland gelijk zijn en de meeste spelers interesse hebben in, dan wel bieden op de overgrote meerderheid van de concessies. Aangezien de gezamenlijke onderneming enkel zal bieden op de busconcessie van Stadsgewest Haaglanden en de gemeente Den Haag 100 procent van de aandelen in HTM houdt, kijkt de NMa in het besluit ook specifiek naar de gevolgen op de regionale markt die het Stadsgewest Haaglanden omvat. Ten aanzien van de gevolgen van de concentratie beoordeelt de NMa allereerst de gevolgen voor de nationale markt. Op deze markt hebben partijen een beperkt gezamenlijk marktaandeel (6 procent in concessies en circa 10-20 procent in omzet), maar laat de NMa in het midden of ook het marktaandeel van NS en Syntus (door de verbondenheid met QBuzz) moet worden meegerekend. Als dat wel het geval is, dan hebben partijen een gezamenlijk marktaandeel van 25 procent in concessies en 20-30 procent ten aanzien van de omzet. Aangezien echter genoeg andere grote partijen op deze markt actief zijn, zal de concentratie geen significante beperking van de concurrentie op een nationale markt opleveren. 52.

53.

Zie voor een bespreking van de mededingingsrechtelijke beoordeling van concentraties in biedmarkten en het NMa besluit inzake HTM/ QBuzz/HTM Buzz ook M.C.W. Janssen, ‘Overnames en biedmarkten’, M&M 2012/1. Besluit NMa 31 oktober 2011, zaak 7273 (HTM/QBuzz/HTM Buzz).

Bovendien zijn marktaandelen op deze markt slechts van beperkte waarde, aangezien sprake is van een biedmarkt. Vervolgens beoordeelt de NMa de gevolgen voor de stadsbusconcessie Haaglanden. Hierbij merkt de NMa allereerst op dat het waarschijnlijk is dat alle grote landelijke vervoerders zullen inschrijven op de aanbesteding en dat het ook mogelijk is dat enkele buitenlandse toetreders zullen inschrijven. Hoewel er dus andere concurrenten zijn, is het volgens de NMa goed mogelijk dat HTM en QBuzz sterke concurrenten van elkaar kunnen zijn. HTM heeft als zittende leverancier mogelijk voordelen door haar kennis van lokale vervoersstromen, personeel en van de interactie tussen bus- en tramvervoer. QBuzz is in de afgelopen jaren in staat gebleken belangrijke concessies te winnen. In verband hiermee heeft de NMa onderzocht of HTM en QBuzz als elkaars meest nabije concurrenten gezien moesten worden of dat QBuzz niet méér kans maakt om de aanbesteding te winnen dan andere vervoerders die een bod kunnen uitbrengen. Aangezien HTM als zittende leverancier mogelijk bepaalde voordelen heeft ten opzichte van andere inschrijvers, is volgens de NMa vooral de vraag van belang of QBuzz over bepaalde voordelen beschikt die haar onderscheiden van de andere inschrijvers. De NMa beantwoordt deze vraag negatief. QBuzz beschikt niet over voordelen (ervaring met aanbestedingen, kosten- en schaalvoordelen) die andere inschrijvers niet op vergelijkbare wijze hebben en die haar daardoor tot de belangrijkste concurrent van HTM maken. Ook is QBuzz nog nooit actief geweest in het stadgewest Haaglanden en heeft derhalve nog geen specifieke relatie met de opdrachtgever of specifieke kennis van het gebied. Er is zodoende geen reden te veronderstellen dat andere spelers op voorhand als minder competitief dienen te worden gezien dan QBuzz. De aanwezigheid van QBuzz als zittende leverancier (naast RET) in Rotterdam blijkt uit persberichten de voornaamste reden te zijn geweest voor de NMa om te concluderen dat een nader onderzoek vereist was in de melding van de Rotterdamse gezamenlijke onderneming. Blijkbaar was de NMa van oordeel dat ook QBuzz door kennisvoordelen een betere concurrentiepositie zou hebben dan de overige landelijke vervoerders en derhalve RET en QBuzz als nabije concurrenten moeten worden beschouwd. Dit is opmerkelijk aangezien een van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is dat alle inschrijvers een gelijke kans dienen te hebben om de opdracht te verkrijgen en het is aan aanbestedende diensten om deze gelijkheid te waarborgen. Een aanbestedende dienst is dan ook gehouden om ervoor zorg te dragen dat alle inschrijvers over dezelfde informatie beschikken. Uiteraard is dit nooit voor honderd procent te waarborgen ten aanzien van het informatievoordeel van de zittende leverancier, maar dit voordeel is wel een zeer belangrijke pijler onder de conclusies van de NMa. Hierdoor lijkt het of de voordelen voor de zittende inschrijvers bij de onderhavige aanbestedingen verder gaan dan aanbestedingsrechtelijk gerechtvaardigd is. Het (mogelijke) informatievoordeel dat de NMa constateert voor HTM, RET en QBuzz als zittende leveranciers bij de desbetreffende

aanbestedingen, zou dan ook voor zover mogelijk moeten worden weggenomen door de desbetreffende aanbestedende dienst. In dat geval valt in principe ook de bodem weg onder de voorlopige beslissing van de NMa in de Rotterdamse melding. Voor zover bekend, en gezien de overwegingen in het Haagse NMa-besluit, beschikt QBuzz immers niet over overige voordelen ten opzichte van de andere landelijke vervoerders. Voor de melding te laat, maar deze zaken zullen aanbestedingsrechtelijk waarschijnlijk nog wel een staartje krijgen.54 Geliberaliseerde markten - postmarkt - failing firm verweer

Begin dit jaar heeft de NMa bepaald dat voor de overname van Deutsche Post Selekt Mail Nederland C.V. en Deutsche Post Mail Distribution (Netherlands) B.V. (tezamen ‘Selekt Mail’) door Sandd B.V. (Sandd) geen vergunning is vereist.55 Deze conclusie is interessant omdat hierdoor na de concentratie nog maar twee aanbieders actief zijn op de nationale markt voor geadresseerde zakelijke post en de NMa wel concludeert dat prijzen zullen stijgen als gevolg van de concentratie. Sandd en Selekt Mail hebben een gezamenlijke marktaandeel op deze markt van 15 procent. De overige 85 procent is in handen van Post NL en Netwerk VSP (een dochter van Post NL). Regionale bedrijven disciplineren volgens de NMa slechts in zeer geringe mate. Ook is het niet waarschijnlijk dat nieuwe marktpartijen zullen toetreden tot de Nederlandse markt. De reden hiervoor is dat het voor toetreders zonder enig volume lastig zal zijn om een efficiënte schaal te bereiken. Ten slotte is het niet waarschijnlijk dat de regionale bezorgers door samenwerking binnen een korte termijn landelijke dekking kunnen bereiken. De NMa gaat dan ook uit van een scenario waarin slechts twee aanbieders actief zijn op de markt. Vervolgens bekijkt de NMa de afnemersmacht, de niet-gecoördineerde effecten en de gecoördineerde effecten. Ten aanzien van de afnemersmacht is de NMa van oordeel dat deze een relativerende factor vormt ten opzichte van de marktmacht van de twee overblijvende landelijke spelers. De reden hiervoor is dat volume zeer belangrijk is in de postmarkt en het voor postbezorgers derhalve van groot belang is om zo veel mogelijk grote contracten te verkrijgen. Daarnaast kunnen kleinere afnemers gebruik maken van intermediairs die ook een prijsverlagend effect hebben. Met betrekking tot de gecoördineerde effecten concludeert de NMa dat niet wordt voldaan aan de zogenoemde Airtours-voorwaarden,56 aangezien de twee overblijvende spelers op de markt wezenlijk van elkaar verschillen qua 54.

55.

56.

In de Rotterdamse aanbesteding heeft al een kort geding plaatsgevonden vóór inschrijving waarbij het level playing field een rol heeft gespeeld (Rb. Rotterdam 7 februari 2012, LJN BV3091). De vorderingen van de klager zijn echter afgewezen. Ondertussen heeft RET de concessie voorlopig gegund gekregen. Het is schrijvers onbekend of de voorlopige gunning wordt aangevochten. Besluit NMa 8 april 2011, zaak 7124 (Sandd/Selekt Mail). Zie voor een uitvoerige annotatie van dit besluit B.J.H. Braeken, ‘Sandd/Selekt Mail’, M&M 2011/5, p. 184. GvEA 6 juni 2002, zaak T-342/99, Airtours/Europese Commissie, Jur. 2002, p. II-2585.

M&M mei 2012 | nr. 2

49

omvang, marktaandeel en kostenstructuur en het derhalve onwaarschijnlijk is dat zij tot een onderlinge verstandhouding kunnen komen. Daarnaast acht de NMa het aannemelijk dat marktpartijen de prikkel blijven houden om te concurreren om de benodigde volume te verkrijgen. De NMa stelt vervolgens vast dat voor de concentratie sprake was van een prijzenoorlog en vrijwel alle afnemers verwachten dat de prijzen zullen stijgen als gevolg van de concentratie. De NMa concludeert dan ook dat ten aanzien van de niet-gecoördineerde effecten het waarschijnlijk is dat de prijzen zullen stijgen als gevolg van de concentratie en het derhalve niet op voorhand kan worden uitgesloten dat zich na de concentratie een significante beperking van de mededinging zal voordoen. Ondanks deze vaststelling komt de NMa wel tot de conclusie dat geen vergunning vereist is. De reden hiervoor is dat de NMa van oordeel is dat geen causaal verband bestaat tussen de concentratie en de mogelijke beperking van de mededinging. Het is volgens de NMa enerzijds onvermijdelijk dat Selekt Mail zich als failing firm van de Nederlandse markt zou terugtrekken.57 Anderzijds bestaan volgens de NMa geen alternatieve scenario’s die minder mededingingsbeperkend zijn.

50

Vaste telefonie, internet en televisie Op 5 augustus 2011 heeft de NMa geoordeeld dat voor de concentratie tussen KPN B.V. (KPN) en CAIW Holding B.V. (CAIW) een vergunning vereist is.58 CAIW is actief ten aanzien van de levering, distributie en verkoop van vaste telefonie-, internettoegang- en televisiediensten aan particuliere en kleinzakelijke afnemers via kabel- en glasvezelinfrastructuren in verschillende gemeenten in Nederland. De aandelen in CAIW worden gehouden door CIF Holding B.V. (CIF) en vier overige vennootschappen waarin CIF 90 procent van de aandelen houdt en CIF beschikt derhalve over uitsluitende zeggenschap ten aanzien van CAIW. CAIW beschikt zelf niet over de benodigde infrastructuur, maar huurt deze van CIF. In de gebieden waar CIF niet over de infrastructuur beschikt, huurt CAIW de infrastructuur van derden. KPN is ten aanzien van dezelfde bovengenoemde diensten actief en is tevens via Reggefiber (waarin zij gezamenlijke zeggenschap heeft) actief ten aanzien van de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van de diensten van KPN. Ten aanzien van de marktafbakening identificeert de NMa allereerst de volgende mogelijke relevante productmarkten waarop sprake is van overlap: (1) retailmarkt voor televisie, (2) retailmarkt voor internettoegang, (3) retailmarkt voor residentiële vaste telefonie, (4) wholesale markt voor lage kwaliteit breedbandtoegang, en 57.

58.

Dit maakt de NMa op uit interne stukken van Deutsche Post en Selekt Mail. Hieruit zou blijken dat de financiële positie van Selekt Mail slecht is, het management van Selekt Mail gevraagd was zich voor te bereiden op een terugtrekking en de handhaving van de Nederlandse positie niet meer als strategisch verantwoord werd geacht door Deutsche Post. Besluit NMa 5 augustus 2011, zaak 7204 (KPN/CAIW.) Zie ook F. Simons en J. Kohlen, ‘NMa besluit KPN – CAIW van 5 augustus 2011, zaaknummer 7204/52’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011/8, p. 189.

M&M mei 2012 | nr. 2

(5) mogelijke markten voor ontbundelde toegang tot glasvezel en tot koper en glasvezel. Ook bestaat er een verticale relatie tussen partijen op enerzijds de markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en tot koper en glasvezel en de wholesale markt voor lage kwaliteit breedbandtoegang. Anderzijds bestaat de relatie er tussen de markt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de verschillende retailmarkten. Uiteindelijk concludeert de NMa dat voor de beoordeling van de onderhavige concentratie op de verschillende retailmarkten moet worden uitgegaan van een retailmarkt voor televisiediensten die de levering van tv-signalen via de infrastructuren kabel, koper, glasvezel, satelliet en digitale ether omvat. Vervolgens concludeert de NMa dat voor de internettoegang moet worden uitgegaan van een retailmarkt voor internettoegang via kabel-, koper- en glasvezelnetwerken. Ten slotte gaat de NMa voor wat betreft de vaste telefonie voorlopig uit van een markt voor residentiele vaste telefonie en wordt, waar nodig, een onderscheid gemaakt tussen enkel- en tweevoudige gesprekken. De exacte afbakening zal worden gemaakt in de vergunningsfase. Ten aanzien van de wholesale markten gaat de NMa allereerst uit van een markt voor lage kwaliteit wholesale breedbandtoegang. Ten aanzien van de ontbundelde toegang laat zij de exacte afbakening in het midden en geeft aan dat uit wordt gegaan van de mogelijke markt voor de ontbundelde toegang tot glasvezel enerzijds en anderzijds de mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en koper. De vergunningsfase zal moeten uitwijzen of sprake is van een andere afbakening. Geografisch worden deze markten vooralsnog regionaal afgebakend, maar ook hierbij zal tijdens de vergunningsfase nader onderzoek worden verricht naar de daadwerkelijke geografische afbakening. Op al deze mogelijke markten voorziet de NMa mededingingsrechtelijk problemen na de concentratie. Op de verschillende retailmarkten ontstaan marktaandelen van 60-70 procent tot 90-100 procent.59 Ten aanzien van beide wholesale markten komt de NMa op een gezamenlijk marktaandeel van 90-100 procent. Daarnaast geldt dat met betrekking tot de retailmarkt voor televisie en voor beide wholesale markten sprake is van hoge toetredingsdrempels en het niet waarschijnlijk is dat op deze mogelijke markten nieuwe marktpartijen snel zullen toetreden. De NMa concludeert dan ook dat KPN en CAIW op alle betrokken markten een (zeer) sterke positie verkrijgen en het aannemelijk is dat de mededinging significant belemmerd zou kunnen worden. Een vergunningsfase is derhalve noodzakelijk ter beoordeling van de concentratie. Gezien de horizontale mededingingsbezwaren en de sterke positie van KPN en CAIW zowel upstream als downstream, acht de NMa het bovendien aannemelijk dat KPN en CAIW na de totstandkoming van de concentratie de mogelijkheid kunnen hebben om (potentiële) afnemers van upstream of downstream diensten uit te sluiten. In de vergunningsfase dient nader onderzocht te worden in hoeverre partijen hiertoe, gelet op de vertica59.

Retailmarkt voor televisie: 90-100 procent, retailmarkt voor internettoegang: 60-70 procent en retailmarkt voor vaste telefonie: 65-75 procent.

le relaties, de mogelijkheid hebben en de prikkel ervaren, en welk effect dit op de daadwerkelijke mededinging kan hebben. De conclusies van de NMa met betrekking tot de verticale effecten van de concentratie zijn enigszins van het kaliber ‘grote stappen, gauw thuis’, maar wel begrijpelijk. KPN en CAIW bezitten gezamenlijk dermate hoge marktaandelen op zowel de upstream als de downstream markten, dat het moeilijk voor te stellen is dat er geen verticale mededingingsbezwaren zijn bij deze concentratie. Vanuit het motiveringsbeginsel, en waarschijnlijk ook voor partijen bij het schrijven van de vergunningsaanvraag, was het ons inziens echter wel wenselijk geweest dat de NMa uitvoeriger was geweest over de verticale effecten. Daarnaast zijn schrijvers het eens met de opmerkingen van Simons en Kohlen omtrent de discrepantie tussen de onderhavige marktafbakening van de NMa en de marktafbakening van de OPTA in de marktanalysebesluiten voor de reguleringsperiode 2013-2014.60 Deze sluiten niet volledig aan. Zo gaat de NMa bijvoorbeeld uit van regionale markten, waar de OPTA uitgaat van nationale markten. Hopelijk zal dit anders worden na de fusie tot de ACM. Voor marktpartijen is dat vanuit het oogpunt van rechtszekerheid in ieder geval toe te juichen. Bij het ter drukke gaan van deze kroniek werd bekend dat KPN en CIF hun vergunningsaanvraag voor de overname hebben ingetrokken. Remedies – wijzigingsverzoek remedies Het afgelopen jaar heeft de NMa drie keer geconcludeerd dat geen vergunning voor de gemelde concentratie vereist was nadat partijen zogenoemde remedies hebben aangeboden. Zo heeft de NMa in de melding van de overname van de Nederlandse activiteiten van SBS Broadcasting Group (SBS) door Sanoma Image B.V. en Talpa Holding N.V. (tezamen ‘Talpa’) de voorwaarden verbonden dat Talpa onherroepelijk afstand zou doen van het gebruik van alle strategische rechten die zij door een minderheidsbelang had bij een concurrent van SBS, de RTL Groep (o.a. op grond van een content agreement met access rights en het recht op dezelfde informatie als de meerderheidsaandeelhouder).61 Verder moest Talpa de content agreement met RTL tegen de eerst mogelijke datum opzeggen en binnen zes weken na goedkeuring haar aandelen in RTL onderbrengen in een Stichting

60.

61.

F. Simons en J. Kohlen, ‘NMa besluit KPN – CAIW van 5 augustus 2011, zaaknummer 7204/52’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011/8, p. 189. Besluit NMa 22 juli 2011, zaak 7185 (Sanoma/SBS). Zie voor een uitgebreide bespreking van het NMa-besluit en de remedies: R. Mahler, ‘Overname SBS door Sanoma en Talpa onder voorwaarden toegestaan’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011/6, p. 125. Tussen partijen en de NMa is discussie geweest of sprake was van de verkrijging van uitsluitende zeggenschap door Sanoma of dat Sanoma en Talpa gezamenlijke zeggenschap zouden verkrijgen. Sanoma heeft de melding wel ingestoken vanuit het perspectief van verkrijging van uitsluitende zeggenschap, maar heeft de NMa niet kunnen overtuigen. Schrijvers gaan er verder niet op in, maar verwijzen voor een bespreking hiervan en de redenen van de NMa naar het artikel van Mahler en het besluit van de NMa.

Administratiekantoor.62 Talpa mocht verder geen aandeelhoudersrechten op de aandelen in RTL hebben behoudens dividendrechten en Talpa had de verplichting om haar minderheidsbelang in Talpa ongedaan te maken.63 De reden voor de NMa om deze remedies te verlangen was de verticale relatie tussen Talpa als tvproducent en SBS als televisiezender en het minderheidsbelang van Talpa (lees: John de Mol) in RTL, de meest nabije concurrent van SBS. Alhoewel de NMa de meldingsfase ongeschikt acht om te onderzoeken of Talpa met haar minderheidsbelang in RTL nu wel of niet invloed heeft op het beleid van RTL, werkt zij in het besluit wel beide scenario’s (geen invloed/wel invloed) uit. Ten aanzien van de verticale relatie acht de NMa het onwaarschijnlijk dat de concentratie zal resulteren in een belemmering van de mededinging. Er zijn volgens de NMa voldoende alternatieven aanwezig op zowel de upstream markt (onafhankelijke productie van Nederlandse televisieprogramma’s) als de downstream markt (vrij toegankelijke televisie). De NMa acht het echter wel waarschijnlijk dat, wanneer wordt uitgegaan van de aanwezigheid van invloed in het beleid van RTL, een mededingingsbelemmering zal optreden door de concentratie. Op de markt voor vrij toegankelijke televisie heeft SBS een marktaandeel van 17 procent, RTL van 25 procent en NPO van 35 procent. Talpa is volgens marktpartijen een belangrijke speler op het gebied van de productie van televisieprogramma’s, mede omdat zij over de vereiste know how, kapitaal en relaties in deze sector beschikt om grootschalige producties te produceren. Door de verkrijging van zeggenschap in SBS en haar invloed op RTL acht de NMa het waarschijnlijk dat Talpa hierdoor concurrentiële informatie kan uitwisselen tussen RTL en SBS en hierdoor de concurrentie tussen deze twee ondernemingen zal verminderen. Het is dan ook aannemelijk dat de kwaliteit van de programma’s zal verminderen. Bovendien acht de NMa het aannemelijk dat door de verticale relatie tussen Talpa enerzijds en RTL en SBS anderzijds concurrerende tvproducenten worden uitgesloten van het leveren van content aan zowel RTL als SBS op de markt voor onafhankelijke productie van Nederlandse televisieprogramma’s (customer foreclosure).64 Op grond van de door partijen aangeboden remedies worden de bezwaren van de NMa weggenomen, aangezien dan enkel nog moet worden gekeken naar de verticale relatie tussen Talpa en SBS en enkel het eerste scenario (geen invloed op het beleid van RTL) relevant is. Deze redenering van de NMa is inhoudelijk begrijpelijk, maar ons inziens wel te kort door de bocht. De NMa komt namelijk enkel op 62.

63.

64.

De bestuurders van deze stichting mochten op geen enkele manier verbonden zijn aan Talpa of John de Mol en mochten enkel worden benoemd of ontslagen na goedkeuring van de NMa. De administratievoorwaarden moesten ook aan de NMa worden voorgelegd. Uiterlijk op 1 januari 2014 moet Talpa het proces in gang hebben gezet dat de ongedaanmaking van het minderheidsbelang onvermijdelijk en onherroepelijk is en Talpa heeft vanaf die datum een termijn van zes maanden om de ongedaanmaking te effectueren. De NMa acht het niet waarschijnlijk dat tevens sprake zou zijn van input foreclosure. Voor concurrerende omroepen zijn voldoende alternatieven aanwezig voor Talpa.

M&M mei 2012 | nr. 2

51

52

grond van een marktonderzoek tot de conclusie dat sprake is van invloed van Talpa op het beleid van RTL.65 Dit legt de NMa echter niet verder uit en dat is onbevredigend. Een alinea eerder geeft de NMa namelijk aan dat Talpa, op basis van haar aandelenbelang en de content agreement, niet beschikt over zeggenschap in RTL. De mededingingsbezwaren staan of vallen echter met de juistheid van deze conclusie. De NMa geeft enkel aan dat de meldingsfase ongeschikt is voor een ‘omvangrijk’ onderzoek naar de precieze mate van invloed. Los van de vraag of de NMa wel voldoet aan haar motiveringsplicht, is deze zaak een goed voorbeeld van de trend dat de NMa terughoudender wordt in de eerste fase.66 De NMa is minder bereid onderzoek te doen in de eerste fase, mede om de duur te beperken. De NMa wordt hierdoor wel minder voorspelbaar. Een mogelijk hypothetisch mededingingsprobleem zonder gedegen onderzoek kan al reden zijn voor een tweede fase. De NMa overweegt dan enkel dat de eerste fase zich niet leent voor een omvangrijk onderzoek. In de onderhavige zaak heeft Talpa bovendien niet veel later (slechts drie maanden na melding) bij de NMa een verzoek ingediend om de voorwaarden te wijzigen.67 De wijzigingen zien op de voorwaarden die betrekking hebben op de certificering van de aandelen in Talpa Media Nederland B.V. en de oprichting en instandhouding van een Stichting Administratiekantoor. De reden hiervoor zijn ontwikkelingen die zich na de publicatie van het besluit (22 juli 2011) hebben voorgedaan. Op 28 juli 2011 heeft RTL namelijk op grond van artikel 17 van de aandeelhoudersovereenkomst tussen Talpa en RTL de zogenoemde Radio Put Option uitgeoefend. Op grond van deze put option wordt het radiobedrijf Radio 538 B.V. overgedragen aan Talpa en dient Talpa gelijktijdig haar minderheidsbelang in RTL over te dragen aan RTL. Deze transacties zijn afhankelijk van verrekeningen die dienen plaats te vinden op grond van de aandeelhoudersovereenkomst. In een brief aan de NMa heeft RTL te kennen gegeven dat de datum van aandelenoverdracht december 2011 zal zijn, maar de juridische overdracht hoogstwaarschijnlijk niet plaats zal vinden vóór april/mei 2012. Eerst dan kunnen de financiële gevolgen worden vastgesteld aan de hand van de goedgekeurde jaarcijfers. Talpa interpreteert artikel 17 van de aandeelhoudersovereenkomst zo, dat het minderheidsbelang in RTL uiterlijk vóór 31 december 2011 zowel economisch als juridisch ongedaan zal zijn gemaakt en er vanaf die datum zodoende geen mededin65. 66.

67.

Besluit NMa 22 juli 2011, zaak 7185 (Sanoma/SBS), par. 104. Steven Verschuur heeft deze trend ook benoemd tijdens zijn voordracht voor de Vereniging voor Mededingingsrecht op 25 oktober 2011. Zie voor deze presentatie: <www.verenigingmededingingsrecht.nl/files/ presentations/137/VvM_Verschuur_25-10-2011.pdf>. De NMa kan een verbonden remedie wijzigen indien er zich (markt)ontwikkelingen hebben voorgedaan of voordoen die ertoe leiden dat het mededingingsprobleem dat een remedie beoogt op te lossen niet langer opweegt tegen de belasting die de remedie met zich meebrengt voor de onderneming. De NMa beoordeelt of deze belasting onevenredig is op basis van de huidige (markt)omstandigheden. Daarbij acht de NMa het redelijk ook de (markt)omstandigheden te betrekken die op de middellange termijn zijn te voorzien.

M&M mei 2012 | nr. 2

gingsbelang meer bestaat. Als gevolg hiervan bestaat er ook geen rechtvaardiging meer voor de kosten en de moeite voor het oprichten van de Stichting Administratiekantoor en de bijbehorende administratieve belastingen voor een dergelijke zeer korte periode.68 De NMa is het hier niet mee eens en wijst het verzoek af. Allereerst acht de NMa het niet mogelijk de juridische overdracht van de aandelen in RTL vóór 31 december 2011 als zeker aan te merken. De voornaamste reden hiervoor is de verrekening die na die datum nog zal moeten plaatsvinden en dat een dergelijke verrekening zeer complex kan zijn. Volgens de NMa kan de korte tijdspanne ook niet de mededingingsbezwaren ongedaan maken, mede doordat de datum van juridische overdracht niet als zeker is aan te merken. Ook de argumenten van Talpa dat de content agreement met RTL exclusief is, en Talpa zodoende geen content agreement met SBS kan sluiten, de programmaschema’s bij zowel RTL als SBS begin september tot en met het einde van hetzelfde jaar worden vastgesteld en Talpa gedurende de korte tijdspanne geen concurrentiegevoelige informatie ontvangt van RTL, mogen niet baten.69 Het wijzigingsverzoek wordt zodoende afgewezen door de NMa. Bij het behandelen van de sancties in 2011 is de Wegener-zaak reeds behandeld. In 2011 heeft de NMa echter ook een wijzigingsverzoek van Wegener ten aanzien van de veelbesproken voorschriften uit het vergunningsbesluit afgewezen.70 Wegener heeft gelijktijdig met het onderzoek naar de vermeende overtreding van de voorschriften op 13 november 2009 een eerder wijzigingsverzoek ingediend bij de NMa. Dit verzoek is toentertijd niet in behandeling genomen door de NMa. Het onderhavige wijzigingsverzoek is door Wegener op 4 december 2009 ingediend en behelsde niet meer het voorbehoud over het oordeel van de NMa wat betreft de naleving van het voorschrift uit 2000.71 Na wijziging van het verzoek op 21 mei 2010 verzoekt Wegener de NMa de voorschriften en beperkingen die zien op BN/De Stem en PZC op te heffen. Volgens Wegener is naleving van het voorschrift vanwege gewijzigde marktomstandigheden onredelijk, namelijk de dalende oplages, teruglopende advertentie-inkomsten en toenemende concurrentie van nieuwe media zoals het internet. Naleving van het voorschrift zou leiden tot een negatief bedrijfsresultaat en de NMa kan in redelijkheid niet van Wegener verlangen dat zij een verlieslatende activiteit voort68.

69.

70. 71.

Gedurende de beoordeling van het wijzigingsverzoek was de Stichting Administratiekantoor reeds opgericht, maar de NMa heeft het wijzigingsverzoek op zijn merites beoordeeld zonder inachtneming van het feit dat de oprichting reeds was opgericht. De NMa is van oordeel dat de programmaschema’s nog altijd kunnen worden gewijzigd, de schema’s niet vaststaan voor de periode na de jaarwisseling en de mededingingsbezwaren zich dan alsnog kunnen voordoen en de mededingingsbezwaren zich ook buiten de programmaschema’s kunnen voordoen. Ook kan Talpa buiten de ‘reserved matters’ van de aandeelhoudersovereenkomst op andere wijze concurrentiegevoelige informatie ontvangen (bijv. via de financiële verslaglegging van RTL). Besluit NMa 13 maart 2000, zaak 1528 (Wegener Arcade/VNU Dagbladen). Verzoek wijziging vergunningsvoorschrift, zaak 1528 (Wegener Arcade/ VNU Dagbladen).

zet. De NMa is allereerst van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk is dat partijen op de lezersmarkt substantiële concurrentiedruk ondervinden van andere nieuwsmedia dan dagbladen en heeft dan ook geen reden om aan te nemen dat nieuwe nieuwsmedia tot de relevante markt behoren. Tevens volgt de NMa het standpunt van Wegener niet dat handhaving van het voorschrift de kwaliteit van beide titels zou verslechteren, maar waarborgt het voorschrift juist de (prikkel voor) onderlinge concurrentie en daarmee ook het behoud van kwaliteit. De NMa volgt Wegener wel in het oordeel dat het dupliceren van een tweede onafhankelijke redactie zal leiden tot meerkosten, maar ziet niet in waarom dit ten koste zal gaan van de kwaliteit. De NMa concludeert dan ook dat er op dit moment geen reden is om aan te nemen dat de situatie op de lezersmarkt in Zeeuws-Vlaanderen sinds het vergunningsbesluit dermate wezenlijk is veranderd, dat daardoor het mededingingsbelang wezenlijk is gewijzigd. De bedrijfseconomische resultaten neemt de NMa niet mee in de vraag of het mededingingsbelang is gewijzigd, maar in de bedrijfseconomische analyse van de onevenredigheid van het voorschrift. Incorrect is vervolgens wel dat de NMa de vraag of het uitgeven van twee onafhankelijke titels tezamen als onredelijk moet worden aangemerkt, aangezien een one paper issue bedrijfseconomisch aantrekkelijker is, wel meeneemt bij de vraag of het mededingingsbelang is gewijzigd en aangeeft dat het niet onredelijk is. Maar dat terzijde. Ten aanzien van de vraag of het voorschrift onevenredig bezwarend is, heeft de NMa PwC gevraagd om een second opinion ten aanzien van de door Wegener overgelegde rapporten van Deloitte. PwC concludeert dat zij de meeste aannames en redeneringen van Wegener niet onredelijk of niet onaannemelijk acht. Voor verschillende aannames is PwC echter van oordeel dat deze moeten worden gewijzigd en geeft PwC (een eerste indruk van) een schatting voor deze aannames die naar haar oordeel redelijker zijn. De NMa concludeert vervolgens op basis van een gevoeligheidsanalyse dat Wegener onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het incrementele resultaat van beide edities in Zeeuws-Vlaanderen tezamen op de middellange termijn negatief zal zijn. Uit de door de NMa uitgevoerde gevoeligheidsanalyse is gebleken dat meer dan de helft van de mogelijke scenario’s een positief incrementeel resultaat kent. Gemiddeld kent het incrementele resultaat dan ook een plus. De ruime marge voor het incrementele resultaat wordt volgens de NMa met name veroorzaakt door de indirecte kostenposten Personeelskosten organisatie en Doorbelastingen, die tezamen een aanzienlijk deel uitmaken van de totaal door Wegener opgevoerde incrementele kosten. Wegener heeft gereageerd op deze conclusie en aangevoerd dat de NMa in haar beoordeling een te hoge mate van zekerheid verlangt en daarmee een te hoge bewijslast. De incrementele methode impliceert immers altijd een bepaalde mate van onzekerheid en volgens Wegener blaast de NMa elke onzekerheid die inherent is aan een dergelijke analyse disproportioneel op. Daarnaast heeft Wegener gesteld dat het onbegrijpelijk is dat de NMa de

conclusies van twee externe experts (Deloitte en PwC) niet deelt. Ook deze reacties van Wegener mogen niet baten en de NMa wijst het verzoek van Wegener af. Naar alle waarschijnlijkheid zal over dit besluit nog voldoende worden gezegd, geschreven en waarschijnlijk ook worden geprocedeerd. Op een aantal conclusies valt immers genoeg af te dingen en het is interessant hoe de mededingingseconomen aankijken tegen de bedrijfseconomische analyse van de NMa. Het is schrijvers onvoldoende begrijpelijk waarom de NMa de conclusies van Deloitte en zelfs van haar eigen adviseur PwC niet volgt. De enkele overweging dat de NMa een eigen verantwoordelijkheid heeft bij haar mededingingsrechtelijke beoordeling is te kort door de bocht. Hierdoor wekt de NMa bij ondernemingen in het algemeen, maar naar alle waarschijnlijk zeker bij Wegener, de indruk dat de NMa Oost-Indisch doof is voor conclusies die niet in haar straatje passen en toewerkt naar een doelredenering. Een dergelijke indruk zou niet mogen bestaan. Ten slotte willen schrijvers nog de overname van BelCompany B.V. (BelCompany) door Vodafone Libertel B.V. (Vodafone) in dit kader behandelen. BelCompany is actief in de distributie van mobiele telecommunicatiediensten en was een zogenoemde multi brand winkelketen en bood onder andere de diensten aan van verschillende mobiele (virtuele) netwerkoperators. Vodafone is zowel actief op de markt voor het leveren van mobiele telecommunicatiediensten als de markt voor de distributie van mobiele telecommunicatiediensten (via eigen winkels en internet). Kort gezegd is de NMa van oordeel dat er ten aanzien van de horizontale en verticale effecten geen reden is om aan te nemen dat als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. De NMa is echter wel van oordeel dat de concentratie zou kunnen leiden tot het ontstaan of het versterken van een collectieve machtspositie van KPN, Vodafone en T-Mobile op de markt voor het leveren van mobiele telecommunicatiediensten (gecoördineerde effecten). De NMa heeft hierbij de concentratie getoetst aan de Airtours-criteria en zich vooral gebaseerd op het advies van de OPTA aan het ministerie van Economische Zaken uit 2010.72 Met name het feit dat BelCompany een multi brand keten is en Vodafone derhalve als gevolg van de concentratie toegang krijgt tot commercieel gevoelige informatie van KPN en T-Mobile, is voor de NMa reden om te concluderen dat de transparantie in deze markt verder zal toenemen en stilzwijgende verstandhouding makkelijker wordt. Dit zou volgens de NMa nog sterker het geval zijn wanneer ook KPN en/of T-Mobile zou(den) besluiten de diensten van Vodafone te gaan distribueren. Om aan de bezwaren van de NMa tegemoet te komen heeft Vodafone aangeboden 72.

In dit advies concludeerde de OPTA dat de kenmerken van de mobiele communicatiemarkt in Nederland stilzwijgende coördinatie tussen KPN, Vodafone en T-Mobile mogelijk maken, maar dat er geen aanwijzingen waren om aan te nemen dat daadwerkelijk sprake was van een dergelijke coördinatie.

M&M mei 2012 | nr. 2

53

54

om zich gedurende een periode van tien jaar te onthouden van het distribueren van (abonnementen voor) postpaid mobiele telecommunicatiediensten van KPN en T-Mobile en van het doen distribueren van de eigen diensten door KPN en T-Mobile.73 Vainas heeft zich reeds kritisch uitgelaten over de gebrekkige motivering en onderbouwing van de stellingen van de NMa en of de onderhavige concentratie bepaalde gedragingen tot gevolg zal hebben (met name de stelling dat KPN en T-Mobile ook geneigd zullen zijn de eigen producten via Vodafone te distribueren).74 Schrijvers scharen zich achter deze kritische kanttekeningen. Daarnaast zijn schrijvers het met Vainas eens dat het wel lijkt alsof de NMa iets te vroeg haar toekomstige ACM-pet heeft opgezet. De eis dat Vodafone de aankomende tien jaar haar producten niet via KPN en/of T-Mobile distribueert, heeft veel weg van ex ante regulering in de telecommunicatiemarkt die nog niet tot haar bevoegdheden behoort. Het past echter in het gedrag van de NMa om waar mogelijk de grenzen van haar bevoegdheden op te rekken indien zij beschikt over een drukmiddel om partijen ertoe te doen bewegen een verdergaande remedie te accepteren, dan op grond van (het onderzoek naar) de mededingingsbezwaren gegrond is.75 Het voorkomen van een tweede fase is een dergelijk drukmiddel, maar ook in onderzoeken op grond van artikel 6 en/of 24 Mw is dit gedrag merkbaar. De schrijvers zetten ook de nodige vraagtekens bij het consumentenbelang van de remedie in de BelCompany/Vodafone-zaak. De consument kan nu nagenoeg niet meer bij een multi brand winkel terecht. BelCompany was immers nog een van de weinige ‘brick and mortar’ multi brand winkelketens in Nederland. De consument kan hiervoor dus enkel nog terecht op het (soms ondoorzichtige) aanbod op internet. De markttransparantie tussen de mobiele netwerkoperators (MNO’s) is mogelijk dus niet verslechterd, maar de transparantie voor de consument is er echter niet beter op geworden. Opmerkelijk is in dit kader dan ook dat de Belgische Raad voor de Mededinging (RvM) bij een nagenoeg vergelijkbare concentratie juist een volstrekt tegenovergestelde remedie oplegt. Op 23 december 2011 heeft de RvM de overname van de multi brand winkelketen The Phone House (TPH) door Belgacom (een verticaal geïntegreerde MNO) onder voorwaarden in de eerste fase goedgekeurd.76 Zo moet Belgacom bijna de helft van de verkooppunten van TPH verkopen en de 73.

74. 75. 76.

Het betreft derhalve een gedragsremedie. De NMa geeft bij concentratiezaken in het algemeen de voorkeur aan structurele remedies boven gedragsremedies, maar de NMa is in het onderhavige geval van oordeel dat de remedie passend is om het geconstateerde mededingingsprobleem weg te nemen. Dit komt vooral doordat sprake is van een coördinatie-effect en het mededingingsprobleem zich pas voordoet als sprake is van een bepaald gedrag van Vodafone. Een gedragsremedie kan zich specifiek op dat gedrag richten en derhalve voorkomen dat het gedrag zich kan voordoen. D. Vainas, ’Redactioneel’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011/4-5, p. 83. Schrijvers wezen bij de bespreking van het NMa-besluit inzake Sanoma/ SBS reeds op deze trend. Raad voor de Mededinging, beslissing nr. 2011-C/C-55 van 23 december 2011, zaak MEDE-C/C-11/0010 (Belgacom NV/Wireless Technologies BVBA).

M&M mei 2012 | nr. 2

overgebleven verkooppunten moeten juist minimaal vijf jaar als een multi brand winkel uitgebaat blijven worden. Volgens de RvM wordt hiermee voorkomen dat er in enkele gebieden een te grote gezamenlijke marktmacht ontstaat. Tegelijkertijd wordt hiermee juist gerealiseerd dat er op het Belgische grondgebied nog verschillende multi brand winkels bestaan, een doel dat de NMa blijkbaar niet of minder van belang vindt voor Nederland. Het probleem dat de NMa juist de boventoon laat voeren in haar onderzoek, het (mogelijk) uitwisselen van commercieel gevoelige informatie tussen de MNO’s via de eigen multi brand winkels, wordt opgelost door het verplicht oprichten van Chinese walls. Twee naburige mededingingsautoriteiten kunnen klaarblijkelijk bij nagenoeg vergelijkbare zaken tot een compleet andere uitkomst komen. Mogelijk is dit te verklaren door de onderzoeken die de NMa uitvoert en heeft uitgevoerd naar de (mogelijke) afstemming tussen de Nederlandse MNO’s en heeft de NMa zich daardoor vooral gericht op de (mogelijke) uitwisseling van commercieel gevoelige informatie.77 Schrijvers zijn ook zeer benieuwd of en hoe het overleg over beide concentraties heeft plaatsgevonden binnen het European Competition Network. De uitkomst van beide zaken is in ieder geval vanuit het oogpunt van voorspelbaarheid voor de transactiepraktijk onwenselijk.

77.

Zie o.a. besluit NMa 26 oktober 2011, zaak 2658 (Mobiele operators), HvJ EG 19 februari 2009, zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, Jur. 2009, p. I-4529 en persbericht NMa: ‘NMa bevestigt: mobiele operators maakten kartelafspraken in 2001’, <www.nma.nl/documenten_en_publicaties/archiefpagina_nieuwsberichten/nieuwsberichten/ 2011/52_11_nma_bevestigt__mobiele_operators_maakten_kartel afspraken_in_2001.aspx>.