CONCEPT E.S. de Bock
1
Kroniek overgang van onderneming 2011 Het leerstuk van overgang van onderneming is ieder jaar goed voor een grote reeks artikelen en tientallen uitspraken. Het komt mij daarom nuttig voor in de vorm van een kroniek een overzicht te geven van de belangrijkste uitspraken, ontwikkelingen en literatuur. Albron 2011 was allereerst het jaar van de (voorlopige) ontknoping van de Albron saga. Waar veel 2
arresten van het Hof van Justitie nogal omvangrijk zijn was het Albron arrest dermate summier dat het mogelijk meer vragen heeft opgeroepen dan beantwoord. Kern van de beslissing is dat bij de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een buiten het concern gelegen derde, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld (zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden) als "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23/EG kan worden beschouwd, ondanks het feit dat er binnen het concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wèl door een arbeidsovereenkomst zijn gebonden. Het Hof gebruikt daarvoor het uit de richtlijn stammende begrip "arbeidsbetrekking", door het Hof geduid als een aan de arbeidsovereenkomst "gelijkwaardig alternatief". Met het arrest is een soort dubbel werkgeverschap in het Nederlandse recht geïntroduceerd. Enerzijds is er de contractuele/formele werkgever en anderzijds is er de niet-contractuele/materiële werkgever. In de visie van het Hof is de wijziging van de (rechts)persoon die de opgedragen economische activiteit exploiteert een conditio sine qua non voor een overgang van onderneming, zodat de positie van de contractuele werkgever die niet de exploitant is van de economische activiteit niet prevaleert boven de positie van de materiële werkgever die geen arbeidsovereenkomst met de relevante werknemers heeft maar slechts een arbeidsbetrekking onderhoudt. Zoals in de literatuur uitvoerig becommentarieerd leidt het arrest van het Hof tot tal 3
van nieuwe vragen. Onduidelijk is allereerst wat het geval is indien werknemers actief zijn 1
E.S. de Bock is advocaat bij Houthoff Buruma en redacteur van dit tijdschrift. HVJ EG 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298. 3 Zie bijvoorbeeld R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O, 2011 nr. 1, J.P.H. Zwemmer, 'het Albron arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten', TRA 2011/4, F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van onderneming en concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7, M. Holzer, 'Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het hof van justitie', ArbeidsRecht 2011/19, R.M. Beltzer en I.A. Hahnappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011/1, 105/4596026.1
2
voor verschillende werkmaatschappijen en niet slechts voor één. Het is ook niet duidelijk of een werknemer dubbele bescherming geniet en mee over kan gaan in het kader van een overgang van onderneming uit hoofde van de formele arbeidsovereenkomst maar ook mee 4
over kan gaan uit hoofde van de materiële arbeidsbetrekking. Onduidelijk is ook of de Albronleer alleen moet worden toegepast bij permanente concerndetachering (wat dat dan ook precies moge zijn) of ook ziet op payroll situaties en klassieke uitzendsituaties. Het Hof zwijgt daarover, hetgeen gegeven de gestelde prejudiciële vragen niet verbaast. Dat de Albron leer ook geldt voor klassieke uitzendrelaties is niet erg aannemelijk omdat in de zaak 5
Jouini het Hof meende dat een uitzendkracht in het kader van de richtlijn 2001/23/EG juist 6
verbonden is aan het uitzendbureau en niet aan de inlener. Bij payrolling is het niet onwaarschijnlijk dat de inlener - nu niet voldaan is aan artikel 7:690 BW – gezien moet worden als 7
materiële werkgever in de zin van het Albron arrest . Grapperhaus heeft er mijns inziens terecht op gewezen dat de Albronleer mogelijk ook consequenties heeft bij aandelentransacties. Een aandelentransactie sec, waarbij de verkoop van een onderneming plaatsvindt door overdracht van de aandelen in de exploiterende rechtspersoon valt niet onder de reikwijdte van richtlijn 2001/23/EG. Bij een concernstructuur, waarbij wordt gewerkt bijvoorbeeld met een personeelsvennootschap zou de overdracht van een bepaalde concernactiviteit door middel van een aandelentransactie zonder dat de Albronleer zou worden toegepast ertoe 8
leiden dat de permanent gedetacheerde werknemers met lege handen achterblijven. Inmid9
dels heeft ook Hof Amsterdam arrest gewezen. De vraag was natuurlijk hoe het Hof Amsterdam zou omspringen met het leerstuk van richtlijn conforme interpretatie omdat de nationale rechter de verplichting kent het nationale recht met inachtneming van de bewoordingen en de doelen van de richtlijnen uit te leggen, waarbij een dergelijke interpretatie echter niet zover mag gaan dat deze contra legem is.
10
Albron had aangevoerd dat een richtlijn conforme
interpretatie gegeven de tekst van artikel 7:663 BW (dat immers expliciet spreekt over "arbeidsovereenkomst") zou leiden tot een interpretatie contra legem. Het Hof Amsterdam stapt makkelijk over deze problematiek heen door aan te nemen dat artikel 7:663 BW ruimte biedt
105/4596026.1
W.H.A.C.M. Bouwens en A.P.P. Witteveen, 'het Albron arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', TAP 2011/1, E. Knipschild en E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', ArbeidsRecht 2011/1, C.J.M.W. Kooten, 'permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming', Sociaal Beleid 2011/1. 4 Zie hierover E. Knipschild, E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', Arbeidsrecht 2011/1. 5 HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/252. 6 Zie in gelijke zin J.P.H. Zwemmer, 'het Albron arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten', TRA 2011/4. 7 Zie hierover R.M. Beltzer en I.A. Hahnappel, 'Het hof van justitie en zijn enigma interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011/1. 8 F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van onderneming en concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7. 9 Hof Amsterdam, 25 oktober 2011, JAR 2011/292. 10 HvJ EG 10 april 1984, nr.C-14/83 en HvJ EG 5 oktober 2006, nr. C-39701 en HvJ EG 16 juni 2005 nr. C-105/03.
2/9
voor "meervoudig werkgeversbegrip" en dat noch de wetssystematiek noch de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 7:663 BW zich verzet tegen een richtlijn conforme interpretatie in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie. Dat komt mij juist voor en als richtlijn conforme interpretatie mogelijk is geldt tevens de verplichting tot een dergelijke interpretatie ex artikel 4 lid 3 VWEU. Het Hof Amsterdam laat zich niet uit over het feit dat de materiële niet-contractuele werkgever eigenlijk niet meer kan overdragen dan de feitelijke tewerkstelling en arbeidsomstandigheden noch over de vraag of sprake is van dubbele bescherming en heeft geen (expliciet) oog gehad voor de drie partijen verhouding die hier speelde zodat een extensieve interpretatie van het arrest van het Hof Amsterdam ertoe zou kunnen leiden dat ook buiten concernverband snel sprake is van een onder de richtlijn beschermde "arbeidsverhouding"; bijvoorbeeld bij een freelancer.
11
Mijn persoonlijke conclu-
sie is dat de toepassing van de Albron leer op andere casus posities dermate veel nieuwe vragen oproept dat wij de nodige interessante jurisprudentie kunnen verwachten. Wordt ongetwijfeld vervolgd. Wie gaan er over? Naast de Albron zaak waren er in 2011 veel uitspraken die ook zien op de vraag wie er nu precies mee overgaan als sprake is van een overgang van onderneming. In de zaak Briot
12
heeft het Hof van Justitie nog eens herhaald dat alleen werknemers met een arbeidsovereenkomst op het moment van overgang in aanmerking komen voor de bescherming van de richtlijn. Briot was als uitzendkracht werkzaam in een cateringbedrijf waarvan de relevante activiteiten kort na het verstrijken van de arbeidsovereenkomst van Briot werden overgedragen aan een derde. De richtlijn staat er niet aan in de weg dat de arbeidsovereenkomst wegens het verstrijken van de bepaalde duur eindigt bij een overgang van onderneming. Aan de interessante vraag of een uitzendkracht conform de Albronleer rechtsbescherming aan de richtlijn zou kunnen ontlenen is het Hof van Justitie niet toegekomen. Wil een werknemer mee overgaan dan moet er sprake zijn van een bestaande arbeidsovereenkomst (of arbeidsbetrekking) op het moment van de overgang. Sinds Memedovic
13
is
bekend dat een geschorste werknemer, waarbij er geen enkel uitzicht bestaat op terugkeer in de functie, niet langer behoort tot de onderneming die wordt overgedragen. De Hoge Raad baseerde zich daarbij op het bekende Botzen arrest.
14
In die zaak was overwogen dat een
arbeidsverhouding juist werd gekenmerkt door de band tussen de werknemer en de overgedragen onderneming. Als een werknemer jarenlang is gedetacheerd door zijn werkgever bij 11 12 13
105/4596026.1
14
Zie de noot van A.P.P. Witteveen bij JAR 2011/292. HvJ EU 15 september 2010 C-386/09, JAR 2011/23. HR 11 februari 2005, JAR 2005/67. HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902.
3/9
een derde en de werkgever haar onderneming overdraagt behoort de gedetacheerde werknemer nog steeds tot het personeel dat ex artikel 7:663 BW overgaat, zo blijkt uit JAR 15
2011/49 . Het is immers niet zeker dat de werknemer nooit meer bij de werkgever zou terugkeren. Volgens de Kantonrechter Amsterdam kan blijvende arbeidsongeschiktheid wèl de vereiste band tussen werknemer en het onderdeel van een onderneming verbreken.
16
Het
ging hier om een werkneemster die meer dan 2 jaar arbeidsongeschikt was en geconfronteerd werd met een overgang van onderneming van Albron (opnieuw) naar een derde. In de visie van de Kantonrechter stond vast dat werkneemster gegeven de aard van haar arbeidsongeschiktheid nimmer meer werkzaamheden zou kunnen verrichten op haar oude locatie. De Kantonrechter Breda denkt over deze materie anders, zo blijkt uit JAR 2011/286.
17
Hier
meende de Kantonrechter dat het stellen van de eis dat een (arbeidsongeschikte) werknemer ten tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam zou zijn een te grote inperking van de bescherming die EG Richtlijn 2001/23/EG nu juist beoogt te bieden zou vormen. Bovendien stond in casu niet vast dat de relevante werknemer nooit meer zou kunnen terugkeren. Ook bij een overgang van een concessie speelt vaak de vraag welke werknemers mee overgaan. Dit soort vragen wordt (voor zover geen sprake is van een overgang in de zin van artikel 7:662 e.v. BW bijvoorbeeld omdat onvoldoende activa worden overgedragen, vergelijk het bekende Finse busmaatschappijen arrest) geregeerd de Wet Personenvervoer 2000 die een aan artikel 7:662 BW analoge bescherming biedt voor directe en indirecte werknemers werkzaam ten behoeve van de overgedragen concessie. Anders dan in een strikt onder artikel 7:662 BW vallende situatie hoeft het niet te gaan om werknemers die in belangrijke mate werkzaam zijn voor de onderneming die overgedragen wordt. Enige betrokkenheid bij de concessie is al voldoende om te kunnen kwalificeren als (indirecte) medewerker zo blijkt uit Hof 's Hertogenbosch 26 april 2011.
18
Bij een klassieke overgang van onderneming wordt in
de praktijk vaak (ten onrechte), de maatstaf gehanteerd dat de werknemers alleen overgaan indien zij meer dan 50% van hun tijd besteden aan de activiteiten van de onderneming die wordt overgedragen. In het reeds genoemde Botzen arrest
19
werd dit gedachtegoed verwor-
pen en werd bepaald dat het erop aankomt of een werknemer tot de onderneming "behoort". Natuurlijk geldt wel dat naarmate een werknemer meer betrokkenheid heeft bij een onderneming, omdat hij een groter deel van zijn tijd werkzaam is in de onderneming het aanneme-
15
Ktr. Middelburg 13 januari 2011, JAR 2011/49. Vzngr. Ktr. Amsterdam, 12 oktober 2011, JAR 2011/16. 17 Ktr. Breda, 29 september 2011, JAR 2011/16. 18 Hof 's-Hertogenbosch 26 april 2011, RAR 2011/101, Zie ook Vzngr. Rechtbank Breda, 24 december 2010, RAR 2011/43 en Hof Amsterdam, 7 juli 2009, RAR 2009/149. 19 Zie HvJ EG, 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen) 105/4596026.1
16
4/9
lijker wordt dat hij tot de onderneming behoort maar dat laat zich niet vangen in een bepaald percentage. Arbeidsintensieve sector Uit ondermeer de arresten inzake Spijkers, Süzen en Sodexo blijkt dat een onderneming alleen onder de reikwijdte van het leerstuk van de overgang van onderneming valt indien de identiteit behouden blijft.
20
Duidelijk is dat tot op zekere hoogte onderscheid moet worden
gemaakt tussen ondernemingen waar de factor arbeid het meest wezenlijke element vormt en ondernemingen waar de factor kapitaal vooral bepalend is. Daarnaast moet naar de aard van de onderneming en de activiteiten worden gekeken. In de kapitaalsintensieve sector is een overgang van onderneming zonder overdracht van materiële of immateriële activa niet goed denkbaar. In de arbeidsintensieve sector vormt juist overdracht van het personeel (althans van een wezenlijk deel qua ervaring en deskundigheid) dat specifiek voor een bepaalde taak is ingezet de "trigger" van een overgang van onderneming. Dat blijft enigszins een wonderlijke cirkelredenering, namelijk dat door overname van een gedeelte van het personeel een overgang van onderneming wordt veroorzaakt waardoor de rest van het personeel ook mee overkomt. Verburg heeft er terecht opgewezen dat het onderscheid tussen arbeidsintensief en kapitaalintensief niet achterhaald is maar vooral past in een consistente benadering van het Hof van Justitie waarbij de richtlijn vanuit de beschermingsgedachte vooral een ruim bereik krijgt.
21
Als alleen een arbeidsintensieve activiteit wordt voortgezet maar geen
wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen dan is geen sprake van behoud van identiteit en is de richtlijn niet van toepassing. Dit blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie inzake Valor.
22
Het maakt daarbij geen verschil of de verkrijger een nieuwe partij is dan wel
sprake is van een situatie waarbij wordt "geïnsourced" en waarbij de oorspronkelijke opdrachtgever de activiteiten zelf weer gaat uitvoeren. Het Hof van Justitie herhaalde nog eens dat een onderneming niet kan worden gereduceerd tot de activiteit die zij uitvoert. Als derhalve sprake is van een onderneming in de arbeidsintensieve sector dan kan een overgang van onderneming worden voorkomen door zelf als verkrijger nieuw personeel in te huren. De vraag of de identiteit behouden blijft is een zeer feitelijke. Door bijvoorbeeld een oorspronkelijke opdracht (voorheen verricht door, hoe kan het ook anders, Albron) te splitsen en te verdelen over een aantal nieuwe aanbieders gaat de identiteit van de onderneming in de visie van de Kantonrechter Amsterdam verloren, zo blijkt uit JAR 2011/43.
23
In de arbeidsintensie-
ve sector kan naast het inhuren van nieuw personeel een overgang derhalve ook worden
20
HvJ EG, 18 maart 1986, C-24/85, HvJ EG, 11 maart 1997 C-13/95, HvJ EG, 20 november 2003, C-340/01. L.G. Verburg, 'Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming', ArbeidsRecht, 2010/53. 22 HvJ EU, 20 januari 2011, JAR 2011/57. 23 Ktr. Amsterdam, 14 oktober 2010, JAR 2011/3. 105/4596026.1
21
5/9
voorkomen door de activiteiten te verdelen over meerdere aanbieders. Verburg wees al op de "kneedbaarheid" van de materie van een overgang.
24
Infoplicht Normaal gesproken zal een werknemer die te maken krijgt met een overgang van onderneming worden geïnformeerd door hetzij de vervreemder hetzij de verkrijger en zal bovendien de OR letten op de belangen van de werknemers. Op grond van artikel 7:665a BW geldt (als er geen OR is) een bijzondere informatieverplichting richting de werknemers. De wet kent geen rechtstreekse sanctie op schending van artikel 7:665a BW maar het is denkbaar dat een werknemer een schadeclaim indient, mede gebaseerd op artikel 7:611 BW. Het Hof Leeuwarden kwam wel erg makkelijk tot de conclusie dat schending van dit artikel ten aanzien van een zieke werknemer die aan het re-integreren was bij de verkrijger van de onderneming geen sanctie behoeft omdat de werknemer "niet slechter" af zou zijn. Daarmee liep de werknemer de mogelijkheid mis ontbinding te vragen op het moment van de overgang ex 25
artikel 7:665 BW.
Bovendien was de werknemer daarmee de mogelijkheid ontnomen te
weigeren mee over te gaan. In het arrest Bos/Pax
26
heeft de Hoge Raad immers bepaald dat
een werknemer afstand kan doen van de bescherming die de wet overgang onderneming hem biedt, zij het onder strikte voorwaarden. Een werknemer dient in de visie van de Hoge Raad ondubbelzinnig afstand te doen van de aan hem door artikel 7:663 BW geboden bescherming nadat werkgever de werknemers niet alleen op hoofdlijnen maar volledig over hun rechten heeft geïnformeerd. Bovendien stelt de Hoge Raad de voorwaarde dat de werknemers de mogelijkheid moet zijn geboden juist op de overgang van onderneming beroep te doen voordat kan worden geconcludeerd dat de werknemer afstand heeft gedaan van artikel 7:663 e.v. BW..
27
Hetzelfde Hof Leeuwarden kreeg het vervolg van de hier genoemde zaak
Bos/Pax te behandelen.
28
Het Hof Leeuwarden kwam onder verwijzing naar het arrest van de
Hoge Raad tot het niet verrassende oordeel dat nu onvoldoende was komen vast te staan dat Bos volledig was voorgelicht over de door hem te maken "keuze" (mee over of niet), hij geen afstand had gedaan van de overgang, zelfs niet door ondertekening van een arbeidsovereenkomst met een derde, niet zijnde de verkrijger van de onderneming. Statutair directeur
24
25 26 27
105/4596026.1
28
L.G. Verburg, 'Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming', ArbeidsRecht 2010/53. Hof Leeuwarden 26 april 2011, JAR 2011/153. Hoge Raad 26 juni 2009, JAR 2009/183. Zie hierover K. van Kranenburg-Haspians en A.A.V.C.I. Afzie, 'Wie beschermt de weigerachtige werknemer', ArbeidsRecht 2011/21. Hof Leeuwarden, 26 april 2011, JAR 2011/170.
6/9
Zoals bekend volgt uit de "15 april arresten" dat het ontslag als bestuurder en het verbreken van de vennootschapsrechtelijke band heeft te gelden als opzegging van de arbeidsovereenkomst, tenzij: (1) partijen anders overeenkomen of (2) er sprake is van een opzegverbod.
29
De Voorzieningenrechter Kantongerecht Leeuwarden bepaalde dat het vennoot-
schapsrechtelijke ontslag van een bestuurder (zelfs door middel van 2 aandeelhoudersbesluiten) niet leidt tot het einde van de arbeidsovereenkomst op grond van 30
het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW . Dat is op zichzelf begrijpelijk maar heeft wel een vreemde consequentie. De ex-statutair bestuurder (die ook zijn positie als bestuurder zou verliezen na overgang van onderneming, zo hij nog bestuurder zou zijn geweest, omdat de AvA gaat over het benoemen van een bestuurder) gaat mee over maar kan zijn reguliere werkzaamheden niet langer verrichten. Vervolgens zal de verkrijger weinig anders resten dan de arbeidsovereenkomst te doen ontbinden waarbij artikel 7:685 lid 1 BW nog roet in het eten zou kunnen gooien omdat de ontbindingsrechter terughoudend moet zijn als er sprake is van een opzegverbod. Klarenberg Een aardig voorbeeld van toepassing van het arrest Klarenberg arrest van het Hof Amsterdam van 8 november 2011.
32
31
wordt gevormd door het
In het Klarenberg arrest heeft het Hof
van Justitie uitleg gegeven aan het begrip van artikel 1 lid 1 sub b van de richtlijn 2011/23. In de Klarenberg zaak heeft het Hof verduidelijkt dat het niet acceptabel is dat het voor de overgang noodzakelijke behoud van de identiteit volledig afhankelijk zou zijn van het bewaard blijven van de oorspronkelijke organisatorische eenheid. Immers, een enkel besluit om de binnenkomende onderneming te integreren in de reeds bestaande structuur zou dan al tot gevolg hebben dat niet langer sprake zou zijn van een overgang. De door Verburg genoemde mogelijkheid tot regie is dus wel begrensd, hetgeen weer past in het ruime bereik dat het Hof aan de richtlijn geeft.
33
Volgens het Hof dient de voorwaarde van behoud van identiteit
niet aldus te worden uitgelegd dat op grond daarvan de specifieke wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd moet worden gehandhaafd, maar wel "in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden". Grapperhaus, niet voor een kleintje vervaard, definieerde de functionele band als volgt: "het direct of indirect met elkaar in verband staan van ondernemingsbestanddelen op zodanige wijze dat zij, al dan niet in
29
HR 15 april 2005, JAR 2005/117 en HR 15 april 2005, JAR 2005/153. Ktr. Leeuwarden, 26 juli 2011, JAR 2011/231. 31 HvJ EU 12 februari 2009, C-466-07. 32 Hof Amsterdam, 8 november 2011, LJN: BU 4989. 33 L.G. Verburg, 'Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming', ArbeidsRecht 201/53. 105/4596026.1
30
7/9
deze vorm of samenstelling, onderdeel uitmaken van een en dezelfde als onderneming te kwalificeren economische entiteit".
34
Het Hof van Justitie stelt nog dat de handhaving van
een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze zelfs na integratie na de overgang in een nieuwe verschillende organisatorische structuur te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Ik krijg de indruk dat het er derhalve om gaat dat er voldoende bestanddelen zijn overgenomen die het voortzetten van dezelfde activiteit - ongeacht de organisatievorm - in de nieuwe opzet mogelijk maakt. In de zaak I-3 van het Hof Amsterdam ging het kort gezegd om een aandelenovername waarna de verkrijgende vennootschap I-3 de activiteiten van de overgenomen vennootschap integreerde binnen haar eigen onderneming. De overgenomen vennootschap ging failliet, waarna de werknemers aanspraak maakten op de bescherming van een overgang van onderneming. I-3 verweerde zich met de gedachte dat de identiteit van de vroegere activiteiten van de overgenomen vennootschap onvoldoende behouden zou zijn gebleven. Onder verwijzing naar het Klarenberg arrest maakt het Hof duidelijk dat de wijziging van de organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg staat aan de toepassing van richtlijn 2001/23. Scattolon Als laatste het arrest Scattolon.
35
Scattolon was vanaf 1980 werkzaam in Italië als conciërge,
aanvankelijk bij de gemeente en vanaf 1 januari 2000 bij de Italiaanse staat krachtens een overgang van onderneming. Ondanks het feit dat Scattolon een anciënniteit had van circa 20 jaar werd zij in een salaristrap ingedeeld op basis van een anciënniteit van 9 jaar. In het arrest Colino was geoordeeld dat de bij de vervreemder verworven anciënniteit op zich geen recht is dat overgegane werknemers bij de verkrijger geldend kunnen maken maar dat als die anciënniteit mede bepalend is voor bepaalde financiële rechten die rechten in beginsel door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder zullen moeten worden gehandhaafd. In dit arrest verduidelijkt het Hof van Justitie dat de gebruikmaking van de mogelijkheid om met onmiddellijke werking de voorwaarden die op de overgegane werknemers krachtens de bij de vervreemder geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing zijn te vervangen door de voorwaarden in de collectieve arbeidsovereenkomst die bij de verkrijger van kracht is, niet als doelstelling of als gevolg mag hebben dat aan deze werknemers voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die voor de overgang van toepassing waren. De richtlijn kan evenwel niet met succes worden ingeroepen met het oog op een verbetering van de bezoldigingsvoorwaarden of een andere arbeidsvoorwaarde. De richtlijn staat eraan in de weg dat de overgedragen werknemers een 34
105/4596026.1
35
F.B.J. Grapperhaus: 'Overgang van onderneming en de na overgang niet gehandhaafde organisatorische eenheid', Ondernemingsrecht 2009/63. HvJ EU, 6 september 2011, C-08/10, JAR 2011/262.
8/9
wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking met de situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang om de reden dat bij de bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit die gelijkwaardig is met deze die werknemers in dienst van verkrijger hebben verworven. De anciënniteit gaat dus alleen over als het bepalend is voor een financieel recht, maar niet als de koppeling met een financieel recht ontbreekt. Als in dat geval echter toch een wezenlijk nadeel optreedt moet dat weer worden gecompenseerd, zij het alleen globaal. arrest Juuri
37
36
In het
had het Hof van Justitie al geoordeeld dat artikel 3 van de richtlijn er niet toe
verplicht dat de arbeidsvoorwaarden voortvloeiende uit een CAO met de vervreemder worden gehandhaafd tot na het tijdstip waarop de CAO afloopt, zelfs niet als dit tijdstip samenvalt met dat van de overgang van onderneming. Het is dus onder de richtlijn mogelijk om direct op het moment van overgang van onderneming een nieuwe CAO toe te passen. Voor Nederland heeft de praktijk hier niet veel aan omdat art. 14a WCAO bepaalt dat de gebondenheid aan de "oude CAO" van de vervreemder pas afloopt bij de inwerkingtreding van een nieuwe CAO na overgang.
38
Bovendien geldt dat de oude CAO-bepalingen nawerken, tenzij
de nieuwe CAO een standaard karakter heeft.
39
Beltzer heeft ervoor gepleit dat nawerking dan maar contractueel of bij CAO zou moeten worden uitgesloten.
40
Dat is een creatieve oplossing maar ik verwacht echter niet dat CAO
partijen of individuele werknemers daar snel mee instemmen. Conclusie Voor het leerstuk van overgang van onderneming was 2011 geen eenvoudig jaar. Het zijn met name de arresten van het Hof van Justitie die even zo vele vragen opwerpen als beantwoorden. 2012 wordt ongetwijfeld ook een mooi jaar.
36 37 38 39
105/4596026.1
40
Zie uitgebreid R.M. Beltzer, 'De zaak Scattolon - één arrest, 2 belangwekkende conclusies', Arbeidsrecht 2012/1. HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20. Zie HR 10 januari 2003, JAR 203/38. Zie HR 8 april 2011, JAR 2011/135. R.M. Beltzer, 'De zaak Scattolon – één arrest, 2 belangwekkende conclusies', Arbeidsrecht 2012/1.
9/9
