OVERGANG VAN ONDERNEMING: De positie van de werknemer.
Een vergelijkende benadering
Auteur: Hassina Astitou ANR: 304526 Begeleider: Mr. S.F.H. Jellinghaus Datum: juli 2010
OVERGANG VAN ONDERNEMING: De positie van de werknemer.
Een vergelijkende benadering
Scriptie Ter afronding van de master Recht & Management Aan de Universiteit van Tilburg Faculteit rechtsgeleerdheid
2
Voorwoord
Ter afronding van de studie Recht & Management aan de Universiteit van Tilburg hierbij mijn thesis. Het onderzoek betreft de positie van de werknemer bij een (grensoverschrijdende) overgang van onderneming. Het onderwerp overgang van onderneming is tijdens de lessen arbeidsrecht aan bod gekomen en bleef me bij. Vanwege mijn interesse en de prikkel die er ontstond was de keuze voor mijn thesisonderwerp snel gemaakt. Op deze plaats wil ik degene die me hierbij geholpen hebben, bedanken. Allereerst wil ik mijn ouders bedanken die altijd klaar voor mij staan en mij tevens gedurende het tot stand komen van deze thesis gesteund hebben. Als tweede gaat mijn dank uit naar Steven Jellinghaus voor zijn deskundige feedback, interesse en begeleiding gedurende mijn onderzoek. Tot slot wil ik de familie Astitou bedanken voor alle interesse in mijn thesis en de aanmoediging om deze succesvol af te ronden. Bedankt! Hassina Astitou Tilburg, juli 2010
3
Inhoudsopgave
p. 6
Inleiding
Hoofdstuk 1
Overgang van onderneming
1.1
De Europese richtlijn inzake overgang van onderneming
p. 7
1.2
De Nederlandse regelgeving inzake overgang van onderneming
p. 8
1.3
Conclusie
p. 10
Hoofdstuk 2
Rechtsbescherming in Nederland
2.1
Inleiding
p. 11
2.2
Bescherming werknemers in Nederland
p. 11
2.3
Conclusie
p. 18
Hoofdstuk 3
Rechtsbescherming in België
3.1
Inleiding
p. 19
3.2
Regelgeving in België
p. 19
3.3
Bescherming werknemer in België
p. 20
3.4
Conclusie
p. 23
Hoofdstuk 4
Rechtsbescherming in Duitsland
4.1
Inleiding
p. 25
4.2
Regelgeving in Duitsland
p. 25
4.3
Bescherming werknemer in Duitsland
p. 27
4.4
Conclusie
p. 31
Hoofdstuk 5
Grensoverschrijdende overgang Nederland – België
5.1
Inleiding
p. 32
5.2
Rome I-Verordening
p. 32
5.3.1
Casus
p. 35
5.3.2
Rechtstelsel
p. 36
5.3.3
Overgang rechten en verplichtingen
p. 38
4
5.3.3.1 Het sociaal stelsel
p. 40
5.3.3.2 Het fiscaal stelsel
p. 46
Hoofdstuk 6
Grensoverschrijdende overgang België – Nederland
6.1
Inleiding
p. 49
6.2
Casus
p. 49
6.3.
Rechtstelsel
p. 49
6.4
Overgang rechten en verplichtingen
p. 51
6.4.1
Het sociaal stelsel
p. 52
6.4.2
Het fiscaal stelsel
p. 56
6.5
Conclusie
p. 57
Hoofdstuk 7 Conclusie
p. 59
Bijlagen 1.
Buitenlandse wetteksten
Literatuur
p. 63 p. 65
5
Inleiding Een overgang van onderneming is een onderwerp waar dagelijks over wordt gesproken. Er komt nogal wat bij kijken en het brengt het een en ander met zich mee. Tijdens een college arbeidsrecht, waar de overgang van onderneming centraal stond, werd ik geprikkeld. De overgang van onderneming heeft niet alleen te maken met het arbeidsrecht maar heeft tevens raakvlakken met het ondernemingsrecht. Ik vond het onderwerp zeer interessant en dacht eens verder te kijken dan Nederland. Ik heb gekozen voor België en Duitsland aangezien een overgang vanuit Nederland, met deze buurlanden, in de praktijk vaak voorkomt. De probleemstelling van deze scriptie luidt als volgt: “In hoeverre worden werknemers in Nederland, België en Duitsland beschermd bij een’ overgang van onderneming’ en ondergaat deze rechtsbescherming een wijziging, in vergelijking met een overgang van onderneming in ‘internationale context’?” In deze scriptie is de overgang van onderneming na faillissement buiten beschouwing gelaten vanwege de beperkte omvang van dit onderzoek. Er is hoofdzakelijk gebruik gemaakt van literatuuronderzoek: naast boeken, artikelen en internet is voornamelijk veel wet- en regelgeving geraadpleegd. Het is belangrijk om te weten wat het begrip 'overgang van onderneming' precies inhoudt. Dit wordt in hoofdstuk 1 uitgewerkt. Het volgende hoofdstuk is toegewijd aan de rechtsbescherming van de werknemer, bij een overgang van onderneming, in Nederland. Daaropvolgend wordt de rechtsbescherming in België en Duitsland behandeld. In hoofdstuk 5 en 6 heb ik twee casussen van een grensoverschrijdende overgang geschetst om een vergelijking te kunnen maken. Tot slot staat mijn conclusie geschreven in hoofdstuk 7.
6
Hoofdstuk 1 Overgang van onderneming 1.1 De Europese richtlijn inzake overgang van onderneming In de jaren zestig was er een toevloed van concentraties en fusies van ondernemingen, als gevolg van de uitbouw van de Europese Gemeenschappen. Men ging ervan uit dat deze concentraties en fusies in de toekomst alleen maar meer zouden gaan stijgen. De positie van de werknemers zou in het gedrang komen waardoor de Europese wetgever het van belang achtte richtlijnen in het leven te roepen om dit concentratieproces vorm te geven.1 In de jaren zeventig kwam de Richtlijn 77/187/EEG betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Belangrijke begrippen in deze richtlijn, zoals ‘ overgang van onderneming’ en ‘ werknemer’, waren hier echter niet in gedefinieerd wat leidde tot veel nationale procedures en prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG. De richtlijn diende te worden vervangen en dit geschiedde in 1998.2 Hier kwam de Richtlijn 98/50/EG naar voren, als verduidelijking van de richtlijn uit 1977.3 Deze richtlijn is inmiddels alweer herzien en gaat nu verder als Richtlijn 2001/23/EG.4 Wanneer er hierna wordt gesproken over ‘richtlijn’, wordt er gedoeld op deze laatste richtlijn. De richtlijn 77/187 is in 1981 gecodificeerd in het Burgerlijk Wetboek. In 2002 werd het Burgerlijk Wetboek aangepast aan Richtlijn 98/50 om onder meer het ondernemingsbegrip te verduidelijken. Nederland heeft de richtlijnen geïmplementeerd in de artikelen 7:662 – 665 BW en de artikelen 14a Wet CAO en 2a Wet AVV. 5 Er wordt een ruim ondernemingsbegrip gehanteerd in de richtlijn en de daarop gebaseerde wetgeving.6 Het gaat bij een onderneming om een organisatie die is gericht op het voortbrengen of leveren van goederen of het verlenen van diensten7, oftewel een economische eenheid met een eigen doelstelling en identiteit.8
1
R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 7 Hier werd een regeling voor toepasselijkheid van de regels tijdens insolventie opgenomen en werd bepaald dat pensioenrechten kunnen overgaan. 3 M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen, Deventer: Kluwer 2003, p. 11 4 De eerste en tweede richtlijn zijn samengevoegd tot de Richtlijn 2001/23/EG, ook wel de consolidatierichtlijn genoemd. 5 F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context, Deventer: Kluwer 2007, p. 269-271. 6 Dit begrip is ruimer dan de WOR, die voor het ondernemingsbegrip het vereiste stelt, dat er sprake moet zijn van een in de maatschappij als zelfstandige eenheid (bijv. filiaal) optredend organisatorisch verband. De richtlijn daarentegen eist dat er sprake moet zijn van een zelfstandige rechtspersoon. Zie R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008, p. 10. 7 Kamerstukken II 1980/81, 15 940, nr. 3 (memorie van toelichting) , p. 4-5. 8 M. Holtzer/ N.T.A. Zeeuwen, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht, p. 520. 22
7
In het Höfner-arrest9 is bepaald dat een onderneming moet bestaan uit "een eenheid die een economische activiteit uitoefent". De doelstelling van deze richtlijn is tweedelig. Enerzijds het sociale doel, namelijk het regelen van het behoud van de rechten (en verplichtingen) van werknemers en de bescherming tegen ontslag bij overgang van ondernemingen. Anderzijds staat het flexibiliseringdoel, inhoudende de reorganisatiemogelijkheden van ondernemingen te bevorderen.10 De richtlijn is alleen van toepassing indien en voor zover de ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen welke overgaan, zich binnen de territoriale werkingssfeer van het Verdrag bevinden (artikel 1 lid 2).
1.2 De Nederlandse regelgeving inzake overgang van onderneming Overgang van onderneming is de (voor het overgrote deel in art. 7:662 e.v. BW geregelde) situatie die meebrengt dat de werknemer met een nieuwe werkgever te maken krijgt. Overgang van onderneming is erop gericht om werknemers die een arbeidsovereenkomst11 of arbeidsbetrekking12, met de daarbij behorende rechten en plichten, hebben, te beschermen in het geval dat de onderneming overgaat naar een andere ondernemer. De ondernemer wiens onderneming overgaat, wordt aangeduid als vervreemder en de ondernemer die de onderneming door de overgang verkrijgt, wordt aangeduid als verkrijger. Bij overgang van onderneming zijn verschillende verschijningsvormen te onderscheiden zoals joint venture, activa/passiva -transactie, fusie, splitsing, omzetting of privatisering. De overdracht van aandelen valt buiten de reikwijdte van de overgang van onderneming omdat er in dat geval geen sprake is van verandering van de juridische werkgever. De onderneming wordt namelijk niet overgedragen maar slechts de zeggenschap over de onderneming.13 Artikel 7:662 lid 2 onderdeel a BW definieert de overgang van onderneming als een “overgang, ten gevolge
9
HR 20-02-2007, NJ 2007, 313 J.H. Even, ‘Van overgang van onderneming en doelredeneringen: Twee recente uitspraken van het Hof van Justitie’ in: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk (5) 2009, p. 180. 11 Artikel 7:610, lid 1 BW: de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zeker tijd arbeid te verrichten. 12 Het begrip arbeidsverhouding is veelal vervangen door het begrip arbeidsbetrekking. R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008, p. 69. 13 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008, p.1
10
8
van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”. In het
Sodexho-arrest14 heeft het EG-Hof bepaald dat sprake is van overgang van onderneming indien een opdrachtgever een cateringopdracht opzegt en aan een tweede cateraar geeft, waarbij de tweede cateraar niets van de eerste cateraar overneemt, maar wel net als de eerste cateraar van de opdrachtgever de beschikking krijgt over water, energie, de benodigde bedrijfsruimte en de bijbehorende uitrusting (zeg maar de ‘potten en pannen’). Volgens het Hof diende Sodexho (de tweede cateraar) het personeel over te nemen. 'Economische eenheid' wordt in dezelfde artikel, in onderdeel b verder uitgelegd als “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economisch activiteit”. Welke rechtsvorm deze eenheid heeft, is niet van belang.
Volgens de richtlijn dient een overgang van onderneming te geschieden krachtens overeenkomst (of fusie). Het begrip overeenkomst wordt ruim uitgelegd. Er hoeft tussen de vervreemder en verkrijger niet rechtstreeks een contractuele relatie te bestaan om een overgang van onderneming te bewerkstelligen. Voldoende is dat er sprake is van een contractuele relatie.15 Het kan onder omstandigheden voorkomen dat bij het gunnen van een opdracht aan een andere opdrachtgever, bijvoorbeeld bij schoonmaak en catering (maaltijdverzorging), sprake kan zijn van een overgang van onderneming.16 Uit de rechtspraak blijkt dat elke rechtshandeling die tot overgang verplicht, of het nu gaat om een eenzijdige rechtshandeling, een rechterlijk besluit of een wetsbesluit, een overgang krachtens overeenkomst met zich meebrengt.17 Een voorbeeld is de Ny Mølle Kro-zaak waar het ging om de opzegging van een pachtovereenkomst. De vraag was of een dergelijke opzegging – een eenzijdige rechtshandeling – ook een overgang “ten gevolge van een overeenkomst” kon bewerkstelligen. Het Hof oordeelde dat de ontbinding van een pachtovereenkomst, gevolgd door stillegging van de ondernemingsactiviteiten, gevolgd door het na enige tijd weer opvatten van de ondernemingsactiviteiten (waarbij de identiteit behouden is) ook onder overgang van een onderneming ten gevolge van een overeenkomst valt, nu een dergelijke ontbinding slechts “in het kader van een overeenkomst” kan geschieden.18
14
HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298. J. van Drongelen/W.J.P.M. Fase/P.J.S. van den Bogaard/ S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht deel 2; Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009, p. 198-199. 16 HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 17 R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 37. 18 HvJ 17 december 1987, zaak 287, Jur. 1987, 5465; NJ 1989, 674 en HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 en HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225.
15
9
Het begrip werknemer wordt in lid 1 van artikel 2 van de richtlijn gedefinieerd als: “iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”. Het is
uiteindelijk aan de lidstaten om te bepalen wie werknemer is en wie niet.19 Echter mogen arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen niet van de richtlijn worden uitgesloten, enkel op grond van het aantal gewerkte uren of te werken uren, de duur van het contract of het feit dat het uitzendbetrekkingen zijn.20 Om de vraag ‘wanneer is er sprake van een overgang van onderneming’ te kunnen beantwoorden, dienen we terug te gaan naar het Spijkers-arrest van het Hof van Justitie EG uit 1986. Hierin werd namelijk aan de hand van criterium bepaald dat er sprake is van een overgang van onderneming indien de onderneming na een wijziging van ondernemer haar ‘identiteit’ behoudt. Hierbij spelen, onder andere, de volgende factoren 21 een rol: – De aard van de onderneming; – Of materiële activa wordt overgedragen; – Of vrijwel al (of een meerderheid van) het personeel wordt overgedragen; – Of sprake is van een voortzetting of hervatting met dezelfde of soortgelijke activiteiten. Volgens het Hof van Justitie moet in ieder geval een lopend bedrijf zijn overgegaan.22
1.3 Conclusie De Europese richtlijn is opgesteld met het voornaamste doel om de werknemers te beschermen bij een overgang van onderneming. Deze richtlijn is gecodificeerd in het nationaal recht en geïmplementeerd in de artikelen 7:662 – 665 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 14a WCAO en artikel 2a WAVV. Belangrijke begrippen zoals overgang, werknemer, onderneming, eenheid zijn gedefinieerd en tevens is er gekeken naar wanneer er sprake is van een overgang van onderneming. Met deze basis kunnen we verder gaan en een blik werpen op de positie van de werknemer. In het volgende hoofdstuk zal er aandacht worden besteedt aan de (rechts)bescherming van de werknemer, bij een overgang van onderneming, in Nederland.
19
HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985, 902. Richtlijn 2001/23 EG, artikel 2 lid 2 en P. W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 1999, p . 10-11. HvJ EG 11-07-1985, 105/84. JUR 1985, 2639 (Mikkelsen) en HvJ EG 15-041986, 237/84, JUR 1986, 1247 (Cie/België). 21 Volgens het Hof zijn deze factoren niet limitatief, mogen niet op zichzelf beschouwd worden en bestaat er geen vastgestelde rangorde tussen deze factoren. 22 R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 23 20
10
Hoofdstuk 2 Rechtsbescherming in Nederland 2.1 Inleiding Een overgang van onderneming kan enorm veel wijzigingen met zich meebrengen die tevens personele gevolgen kunnen hebben voor de werknemer. Om de positie van de werknemer, bij overgang van onderneming, te beschermen zijn er verschillende nationale (en Europese) regelingen in het leven geroepen. In dit hoofdstuk wordt hierop ingezoomd.
2.2 Bescherming werknemer in Nederland De werknemer wordt in Nederland beschermd tegen een achteruitgang, zoals ontslag of slechtere arbeidsvoorwaarden, die de overgang van onderneming zou kunnen meebrengen. Deze bescherming is opgenomen in BW 7 artikel 662 – 666, art. 670 lid 8, art. 14a van de Wet CAO en art. 2a van de Wet AVV en enkele bepalingen uit de Faillissementswet.23 Uit artikel 7: 663 van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat de rechten en verplichtingen van rechtswege overgaan, dus van de oude werkgever naar de nieuwe, en dat de vervreemder nog gedurende één jaar, na overgang, aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan voor dat tijdstip. ” Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.”
In artikel 3 van de richtlijn 2001/23/EG wordt vermeld dat de rechten en verplichtingen over gaan op de verkrijger, echter wordt het bepalen van de aansprakelijkheid aan de lidstaten overgelaten. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vervreemder te beperken tot één jaar na de overgang voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.
23
R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008, p. 1-2.
11
Hiermee wordt een zekere evenwicht gebracht in de belangen van de oude werkgever en die van de bescherming van de werknemers tegen het risico van de overgang.24 Artikel 3 van de richtlijn is geïmplementeerd in 7:663 BW. Het doel van de richtlijn is de bescherming van de positie van werknemers bij een overgang van onderneming. Dit doel wordt vormgegeven door de verkrijger van de onderneming te verplichten alle aan de onderneming verbonden werknemers over te nemen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.25 De rechten en verplichtingen gaan van rechtswege mee over; dat wil zeggen alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de oude arbeidsovereenkomst en op het moment van overgang bestaan. In het arrest Daddy’s Dance Hall, heeft het Hof van Justitie bepaald dat op het moment van de overgang een werknemer geen afstand kan doen van de rechten die de richtlijn hem biedt. Ter gelegenheid van de overgang mag er niet ‘geplust en gemind’ worden, zelfs niet met instemming van de werknemer.26 In de zaak South Bank University27 (verder SBU) ging het om werknemers van National Health System (verder NHS) waarvan hun onderneming werd overgedragen aan SBU. Enkele werknemers sloten zich aan bij de voor SBU geldende pensioenregeling, maar stelden vervolgens dat die regeling minder gunstig was en vorderde toepassing van de bij NHS geldende regeling. Het Hof hanteerde echter de harde lijn: nu uit de stukken was gebleken dat SBU eenvoudigweg de voorwaarden voor vervroegd pensioen op één lijn had willen brengen met de tot dan toe voor haar overige werknemers geldende voorwaarden, moest de wijziging van de arbeidsovereenkomst worden beschouwd als verband houdend met de overgang, en dus verboden. Ten slotte overwoog het Hof dat indien de verkrijger, in strijd met de richtlijn, de overgenomen werknemers niettemin een slechtere vroegpensioenregeling had aangeboden en deze werknemers daarmee hadden ingestemd, het aan de verkrijger is de nodige compensatie te verlenen om te komen tot de voorwaarden voor vroegpensioen die in de arbeidsverhouding tot de vervreemder golden.28 Enige discussie bestond er over de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden. In hoeverre zou de verkrijger, in redelijkerwijze, hieraan kunnen voldoen? Een belangrijke uitspraak op dit gebied is de zaak ING/Astron29 met als kern de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de arbeidsovereenkomst konden behouden bij hun overgang naar Astron. 24
R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 39-41. R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 2000, p. 62. 26 Het wegstrepen van de ene arbeidsvoorwaarde tegen de andere arbeidsvoorwaarde, zie R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p.51-52. 27 HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297. 28 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008, p.160. 29 Rb. ‘s-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83 en Hof s'-Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR 2007/211 en Ktr. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1. 25
12
De voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch heeft gesteld dat bij een overgang van onderneming de verkrijger zich moet inspannen om dezelfde arbeidsvoorwaarden te hanteren. In hoeverre dit gevraagd kan worden van de werkgever is afhankelijk van een grens, gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, oftewel wat er redelijkerwijs van Astron kan worden gevergd. In hoger beroep oordeelde het Hof dat volgens de richtlijn 2001/23/EG en artikel 7:663 BW alle rechten en verplichtingen mee overgaan, dus tevens de bedrijfsgebonden.30 Het Hof benadrukt echter dat het niet uitgesloten is dat het vorderen van nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze bijzondere omstandigheden moeten door de werkgever aannemelijk gemaakt worden. Beltzer stelt dat het praktisch onuitvoerbaar en onwenselijk is om koste wat kost dezelfde arbeidsvoorwaarden te handhaven. Wanneer de verkrijger onmogelijk kan voldoen aan dezelfde arbeidsvoorwaarden, dient hij deze te compenseren. In dat geval dient een wijziging dus mogelijk te zijn.31 Het doel van de richtlijn, werknemers beschermen tegen achteruitgang in hun positie, wordt naar mijn idee hierbij gewaarborgd. Na een overgang van onderneming is het 'normale' arbeidsrecht van toepassing als het gaat om de wijziging van arbeidsvoorwaarden. De achterliggende gedachte hier is dat de individuele contractsvrijheid weer herleeft.32 Voor pensioen geldt hetzelfde als voor de andere arbeidsvoorwaarden: de rechten en verplichtingen uit een voor de vervreemder geldende pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet gaan over op de verkrijger.33 Op de regel dat de verkrijger de pensioentoezegging overneemt, bestaan er enkele uitzonderingen te vinden in artikel 664 van BW 7. De belangrijkste uitzondering is dat de verkrijger dezelfde toezegging doet aan de werknemers, die hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn werknemers (lid 1a, artikel 664 van BW 7). Verder zijn er nog enkele andere situaties denkbaar: 1) de vervreemder heeft geen pensioenregeling maar de verkrijger wel; 2) de vervreemder heeft een pensioenregeling maar de verkrijger niet; 3) beiden hebben een pensioenregeling maar deze zijn verschillend.
30
Hof ‘s-Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR 2007/211. R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 2000, p. 111. 32 J. van Drongelen/W.J.P.M. Fase/P.J.S. van den Bogaard/ S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht deel 2; Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009, p. 213 33 R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p.65. 31
13
In de eerste situatie geldt artikel 7:663 BW of 7:664 BW niet, omdat er geen regeling bestaat die onderwerp kan zijn voor de overgang. Echter zegt artikel 9 van de Pensioenwet het volgende hierover: “Door de overgang van een onderneming waarbij de vervreemder met de aan die onderneming verbonden werknemers geen pensioenovereenkomst heeft gesloten, wordt, indien de verkrijger met zijn werknemers vóór het tijdstip van de overgang een pensioenovereenkomst heeft gesloten, de verkrijger geacht op het moment van de overgang het aanbod tot het sluiten van een zelfde pensioenovereenkomst te hebben gedaan aan de werknemers van de vervreemder.”
In de tweede situatie geldt artikel 7: 663 BW oftewel dat de pensioenregeling overgaat op de verkrijger. Deze wordt verplicht de pensioenregeling voor de overgenomen werknemers voort te zetten. In de laatste situatie zal de verkrijger kunnen kiezen tussen voortzetting van de regeling van de overgenomen werknemers (de hoofdregel van art. 7:663 BW) en toepassing van de eigen regeling op de overgenomen werknemers. Echter bestaat deze keuzemogelijkheid niet indien de verkrijger onder een verplicht gestelde bedrijfspensioenfondsregeling valt en de overgenomen werknemers hieronder gaan vallen (art. 7:664 lid 1b BW). Tevens is er geen keuzevrijheid indien de overgenomen werknemer alreeds verplicht deelnam aan een bedrijfstakpensioenfonds en dit na de overgang zo blijft (art. 7:664 lid 2 BW). De verkrijger dient dit te respecteren.34 In artikel 4 van de richtlijn is een ontslagverbod opgenomen: “De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden tot ontslag.”
Als dit ontslagverbod niet zou zijn opgenomen in de richtlijn, zou het heel makkelijk zijn de werking van de richtlijn te ontduiken door de werknemers te ontslaan, tegen een voor de overgang gelegen datum. Op basis van het arrest Bork35, oordeelde de Hoge Raad in het arrest Buyck dat een ontslag dat alleen door de overgang is ingegeven, nietig moet worden geacht. 36 Doch is in lid 1, tweede volzin van artikel 4 uit de richtlijn 2001/23/EG uitdrukkelijk bepaald dat “ontslag op basis van economische, technische of organisatorische reden, is toegestaan”. Deze bepaling is echter niet
geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet helder, nu gepubliceerde rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse rechters ontbreekt.
34
R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008, p.104 - 109. Hierin bepaalde het HvJ dat de werknemer die in strijd met de richtlijn, voor de overgang, is ontslagen geacht moet zijn, op het moment van de overgang, nog in dienst te zijn. HvJ 15 juni 1988, zaak 101/87, Jur. 1988, 3057; NJ 1990/247. 36 HR 29 december 1995, JAR 1996/29 (Buyck), Rb. Almelo 3 juli 1996, JAR 1998, 227. 35
14
Bij het antwoord op de vraag of er economische, technische of organisatorische redenen zijn, dient men het ontslag te beoordelen alsof er geen overgang van onderneming is.37 Het UWV Werkbedrijf beoordeelt de ontslagaanvragen. Dit gebeurt niet alleen op grond van bedrijfseconomische redenen. Het UWV Werkbedrijf toetst op bepaalde selectiecriteria en kijkt naar de herplaatsingmogelijkheden bij de nieuwe werkgever. Tevens wordt er gekeken of er voor de juiste werknemer(s) ontslag is aangevraagd, gebaseerd op het afspiegelingsbeginsel. Indien er sprake is van 20 of meer ontslagen binnen 3 maanden, dient de werkgever zich te houden aan de Wet melding collectief ontslag (WMCO) die een speciale procedure voorschrijft.38 Het mag wel gaan om 'gezondmaken' van het bedrijf wegens ETO-redenen maar niet om 'beter verkoopbaar maken' van het bedrijf.39 Deze ETO-redenen moeten tevens zelfstandig, dus los van de overname, ontslag kunnen rechtvaardigen.40 In het arrest Dassy41 heeft het Hof geoordeeld dat zowel de vervreemder als verkrijger een beroep op deze ontslaggrond kan doen om vóór dan wel na de overgang werknemers te ontslaan. Het ontslag is dan rechtsgeldig. Als de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig, door de vervreemder, is opgezegd en de overgang van de onderneming tijdens de opzegtermijn plaatsvindt, dan gaat de betreffende werknemer mee over en wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd met de verkrijger zodra de opzegtermijn is geëindigd.42 Lid 2 van artikel 4 van de richtlijn biedt de werknemer ook een zekere vorm van bescherming: “Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.”
Deze richtlijnbepaling is uitgewerkt in artikel 7:665 BW: “ Indien de overgang van een onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden ingevolge artikel 685, geldt zij met het oog op de toepassing van lid 8 van dat artikel als ontbonden wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt.”
37
R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 71. S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003, p. 9 39 Zie ontslagbeschikking CWI Midden West Nederland, locatie Amersfoort, 23 februari 2006, nr. 2006000035/0001. 40 Beleidsregels Ontslagtaak UWV, Overgang van onderneming, versie december 2009, p. 24-6. 41 HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100. 42 J. van Drongelen/W.J.P.M. Fase/P.J.S. van den Bogaard/ S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht deel 2; Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2006, p. 208. 38
15
De kern van artikel 7:685 BW is dat elke partij te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Bij een nadelige wijziging voor de werknemer kan gedacht worden aan het afleggen van een grotere reisafstand voor het woon-/werk-verkeer tot een weigering van de verkrijger om de overgegane werknemer het oude salaris te betalen. Net zoals Beltzer, ben ik van mening dat de Nederlandse tekst de werknemer meer ruimte lijkt te bieden aangezien het niet hoeft te gaan om een aanmerkelijke wijziging en het niet hoeft te gaan om arbeidsomstandigheden, maar om omstandigheden.43 Van Straalen heeft een restrictieve opvatting over een 'aanmerkelijke wijziging'. Een verandering alleen in de arbeidsomstandigheden wordt door hem als 'niet aanmerkelijk' betiteld. Door Oostwouder wordt een ruimere visie voorgestaan die verder reikt dan enkel de arbeidsomstandigheden. In zijn ogen moet worden voorkomen dat een arbeidsovereenkomst lichtvaardig wordt beëindigd.44 De artikelen 7:662 BW e.v. zien alleen op de individuele arbeidsovereenkomsten opgenomen rechten en verplichtingen. Voor de rechten en verplichtingen die zijn opgenomen in CAO’s heeft de wetgever de artikelen 14a Wet CAO en 2a Wet AVV in het leven geroepen.45 De rechten en verplichtingen, die voortvloeien uit bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden van een collectieve arbeidsovereenkomst of krachtens een besluit tot verbindendverklaring, gaan van rechtswege over op de verkrijger.46 Hiermee creëer je hetzelfde uitgangspunt als in artikel 7:663 BW voor de individuele arbeidsovereenkomst geldt. Het kan voorkomen dat de verkrijger de arbeidsvoorwaarden van twee CAO’s moet toepassen: waaraan hij zelf is gebonden op het moment van de overgang en tevens die uit de CAO van de overgenomen werknemers. Naast de nationale wetgeving en de richtlijn, zijn er een aantal overige regelingen die de werknemer tevens bescherming kunnen bieden. De SER Fusiegedragregels 2000 hebben als doel en strekking de belangen van de werknemers in geval van een (voorgenomen) fusie te beschermen. De SER Fusiegedragregels 2000 hebben geen wettelijke 43
R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 72. W.J. Oostwouder, Management buy-out, Kluwer 1996, p. 172. 45 A.M. Luttmer-Kat, ‘ De doorwerking van CAO arbeidsvoorwaarden van de vervreemder bij overgang van onderneming’, Sociaal Recht (15) 2007 7/8, p. 195-197. 46 Lid 1 van artikel 14a Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en lid 1 van artikel 2a Wet op het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. 44
16
grondslag47 en gelden slechts voor het bedrijfsleven, niet voor ondernemingen in de sfeer van overheid, vrije beroepen en de non-profit sector.48 De gedragsregels dienen in acht te worden genomen indien: (1) er sprake is van een fusie waarbij ten minste een in Nederland gevestigde onderneming waarbij 50 of meer werknemers werkzaam zijn; (2) een bij een fusie betrokken onderneming deel uitmaakt van een samenstel van ondernemingen en de in Nederland gevestigde ondernemingen samen minstens 50 werknemers werkzaam zijn (artikel 2, lid 1). Aangezien de gedragsregels geen wettelijke basis kennen, is het niet mogelijk om rechterlijke stappen te ondernemen bij niet-nakoming hiervan. Op grond van artikel 18 SER Fusiegedragsregels 2000 kan het niet nakomen door de betrokken partijen en verenigingen van werknemers aanhangig gemaakt worden bij de geschillencommissie. De geschillencommissie beoordeelt of de gedragsregels niet of niet naar behoren zijn nageleefd aan de hand van de ernst en de mate van verwijtbaarheid (artikel 32). Aan de hand hiervan wordt de sanctie bepaald. De zwaarste sanctie is openbaarmaking met vermelding van de namen van de overtreders.49 Naast de SER Fusiegedragsregels 2000 heb je de Wet op de ondernemingsraden (WOR) die in artikel 4, lid 7 van de Fusiegedragregels 2000 wordt aangehaald en tevens een steentje bijdraagt aan de bescherming van de werknemer. In tegenstelling tot de Fusiegedragregels 2000, beschikt de WOR wel over een wettelijke basis. Een onderneming waar ten minste 50 werknemers werkzaam zijn, is verplicht een ondernemingsraad in te stellen (artikel 2 WOR). Bij belangrijke besluiten, zoals opgesomd in artikel 25 WOR, moet men advies vragen aan de ondernemingsraad. Verzetten de werknemers zich tegen een overgang van onderneming, dan betekent zo een weigering naar Nederlands recht, die overigens wel duidelijk en ondubbelzinnig dient te zijn, dat zij met ingang van de overgangsdatum van rechtswege bij de oude werkgever uit dienst treden.50 De werknemer doet dan afstand van zijn recht om (automatisch) mee over te gaan. De Hoge Raad oordeelde in de zaak Van Vuuren51 dat er voldaan was aan het vereiste van een duidelijke, uitdrukkelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring. Nadat de overname bekend was gemaakt, deelde de werknemer schriftelijk mede zijn dienstverband niet te willen voortzetten op de nieuwe locatie. Deze verklaring mocht worden opgevat als
47
Dit betekent dat bij niet-nakoming geen rechterlijke stappen ondernomen kunnen worden. Wel kan het niet of niet behoorlijk nakomen aanhangig gemaakt worden bij de geschillencommissie. SER Fusiegedragsregels 2000, artikel 18 e.v. 48 SER-advies fusietoetsing 2001. 49 Toelichting artikel 32, SER Fusiegedragsregels 2000 50 A. de Jong, ‘De positie van werknemers bij grensoverschrijdende bedrijfsovergangen en outsourcingtransacties’ in: Arbeidsrecht (5) 2009, p. 14. 51 HR 26 mei 2000, JAR 1993/64 (Katsikas)
17
beëindiging van het dienstverband. 2.3 Conclusie Het beschermen van de werknemers bij een overgang van onderneming wordt vooral bereikt door de verkrijger van de onderneming te verplichten alle aan de onderneming verbonden werknemers over te nemen met behoud van hun rechten en verplichtingen (artikel 7:663 BW). De vervreemder is nog gedurende één jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. Het ontslagverbod als bescherming voor de werknemers, vind ik uitermate belangrijk. Een overgang van onderneming kan geen reden zijn om zomaar werknemers te ontslaan. Een ontslag op basis van economische, technische of organisatorische redenen is wel mogelijk aangezien die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. Naar mijn inziens is dit geen vreemde redenering. Naast het Burgerlijk Wetboek, heb je onder andere de SER Fusiegedragregels 2000 en de WOR die de werknemer bescherming biedt.
18
Hoofdstuk 3 Rechtsbescherming in België 3.1 Inleiding Nu in het vorige hoofdstuk de rechtsbescherming voor werknemers, bij een overgang van onderneming, in Nederland is beschreven, ga ik in dit hoofdstuk een kijkje nemen naar het buurland België. Wat betekent de rechtsbescherming daar voor de werknemer bij een overgang van onderneming? 3.2 Regelgeving in België Voor 1978 was er in België geen regelgeving aanwezig op het gebied van overgang van onderneming. Met het oog op de omzetting van de richtlijn 77/187/EEG koos de Belgische staat ervoor de zorg toe te vertrouwen aan de sociale partners om hierover een collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten in uitvoering van deze Europese richtlijn.52 Deze collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst, werd op 19 april 1978, algemeen verbindend verklaard bij koninklijk besluit. Deze werd opgeheven omdat de richtlijn 77/187 EEG niet toepasbaar was in het geval van overname van onderneming na faillissement. Uiteindelijk werd deze collectieve arbeidsovereenkomst, op 7 juni 1985, gewijzigd in n° 32 bis.53 Onder een onderneming wordt verstaan “een organisch geheel en een verzameling van materiële middelen en menselijke krachten, volgens een interne orde en finaliteit”.54 Als overgang van onderneming wordt beschouwd: “de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.” 55 Om te bepalen of er sprake is van een overgang moet er rekening worden
gehouden met het geheel van feitelijke omstandigheden. De overgang van onderneming krachtens overeenkomst betreft de onderneming in de hoedanigheid van juridische entiteit of in de hoedanigheid van technische bedrijfseenheid en de overgang van een gedeelte van de onderneming betreft een afdeling hiervan.
52
R. Blanpain/O. Vanachter, Schets van het Belgisch arbeidsrecht, Brugge: Die Keure 1998, p. 177. Collectieve arbeidsovereenkomst betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement. B.S. 25 augustus 1978, p. 9470 <www.meta.fgov.be> <www.belgium.be> 54 Arbeidshof Brussel 20 september 1991, Rev. Liege, 1992, 406. 55 CAO nr. 32 bis, artikel 6 lid 2.
53
19
De overgang van onderneming krachtens overeenkomst impliceert 3 voorwaarden: 1) een wijziging van werkgever; 2) een overgang van onderneming of een gedeelte ervan; 3) een overeenkomst tussen de werkgever die zijn onderneming overdraagt en de werkgever die de onderneming overneemt. Het begrip werknemer wordt in artikel 2 van CAO nr. 32bis gedefinieerd als: “de persoon die krachtens een arbeidsovereenkomst56 of leerovereenkomst arbeid verrichten.”
De leerovereenkomst is een overeenkomst voor bepaalde tijd waarbij de werkgever een verbintenis aangaat met een leerling. In deze verbintenis wordt overeengekomen dat deze werkgever de leerling een opleiding verstrekt met het oog op het uitoefenen van het gekozen beroep. De leerling verbindt zich ertoe de praktijk van het beroep, onder gezag, aan te leren en onder toezicht de voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen te volgen.57 Uit artikel 3 CAO nr. 32bis blijkt dat tevens de personen die, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst, arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon, onder het begrip werknemer vallen. Het gaat kort gezegd dus om personen die prestaties leveren in ruil voor loon en in ondergeschiktheid van een werkgever. Tevens personen die prestaties leveren onder een vermeende zelfstandige dienstverleningsovereenkomst maar eigenlijk schijnzelfstandigen zijn, kunnen zich beroepen op de CAO nr. 32bis.58 3.3 Bescherming werknemer in België Tevens in België is er sprake van behoud van rechten en verplichtingen bij een overgang van onderneming. In artikel 7 van CAO nr.32bis is bepaald dat “ de rechten en verplichtingen, welke voor de vervreemder 59 voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang( in de zin van artikel 1, lid 1) bestaande arbeidsovereenkomsten, gaan door deze overgang over op de verkrijger.”
Alle werknemers die ten tijde van de overgang in dienst zijn, gaan automatisch mee over op de verkrijger. Er is geen toestemming vereist van de werknemer.
56
De dienstbetrekking tussen de werkgevers en werknemers. Wet van 19 juli 1983 op het leerlingwezen voor beroepen uitgeoefend door arbeiders in loondienst, art. 3 en R. Blanpain/ O. Vanachter, Schets van het Belgisch arbeidsrecht, Brugge: Die Keure 1998, p. 99. 58 Zoals bij een managementovereenkomst, zie C. Engels, "Outsourcing, de individuele en collectieve rechte van de werknemers bij overgang van onderneming", JT T 1999-732, p. 136. 59 De verkrijger is niet gehouden de verplichtingen over te nemen die de vervreemder ten aanzien van zijn gewezen werknemers zou hebben in het raam van de op 19 december 1974 gesloten CAO nr. 17 tot invoering van een regeling van aanvullende vergoeding ten gunste van sommige bejaarde werknemers indien zij worden ontslagen.
57
20
In de literatuur is betoogd dat de werknemersbescherming bij een overgang van onderneming niet geldt voor rechten die de opvolgende werkgever onmogelijk kan nakomen omdat deze rechten zijn verbonden aan de aard van de oude werkgever. Volgens Van Hoogenbemt betekent dit ook dat de gevolgen van de arbeidsovereenkomst verbonden aan de billijkheid, het gebruik en de wet op de verkrijgende partij overgaan. Een ruime interpretatie dus.60 Artikel 9 CAO nr.32bis bevat een expliciet ontslagverbod. Dit is slechts anders wanneer de reden van het ontslag is gelegen in: ‘een dringende reden of om economische, technische of organisatorische redenen, die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen’. Via deze weg kan een ontslag tijdens een overgang van onderneming rechtvaardig zijn. Het is aan de werkgever om dit te bewijzen. In België moet er rekening worden gehouden met een beoordelingstermijn. Het Hof van Luik61 heeft bepaald dat een ontslag om ETO-redenen, een maand na de overgang, te kort dag is om een goed oordeel te vormen van de noodzakelijkheid van deze ontslagen. Artikel 10 CAO nr.32bis biedt de werknemer ook een zekere vorm van bescherming: “Indien de overeenkomst wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.” Deze bepaling komt in lid 2, artikel 4 van de richtlijn 2001/23/EG aan de orde. Echter
bepaalt de richtlijn niet wat de rechtsgevolgen zijn van een dergelijk ontslag maar laat dit aan de nationale wetgevingen over.62 Indien er sprake is van een aanmerkelijke wijziging van de essentiële arbeidsvoorwaarden, met beëindiging als gevolg, dan dient de werkgever de forfaitaire verbrekingsvergoeding, oftewel de opzeggingsvergoeding te betalen aan de werknemer. De werknemer kan slechts tegen de verkrijger de aanmerkelijke wijziging inroepen waardoor slechts de verkrijger aansprakelijk is voor de betaling van de opzeggingsvergoeding.63 Hierop zijn de gewone regels inzake beëindiging van de arbeidsovereenkomst van toepassing, met de uitzondering dat CAO nr. 32bis stelt dat de opzeggingsvergoeding verschuldigd is door de verkrijger - ongeacht de door de werknemer gekozen wijze van beëindiging.64
60
S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003, p. 107-108. 61 Arb .Hof Luik 25 april 1991, Rev. rég . 1992, 130. 62 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008, p. 168. 63 Arbh. Antwerpen 12 oktober 1981, Med. V.B.O. 1983, 429 en A. de Koning, De rechten van de werknemers bij overgang van de onderneming in Nederland en België, (scriptie Tilburg UvT) 1999. 64 Arbh. Luik 10 juni 1993, J.T.T. 1993, 371. Dit kan enkel tegen de overnemer worden ingeroepen.
21
Indien er in een onderneming geen sprake is van een ondernemingsraad of er geen vakbondsafvaardiging bestaat, moeten de werknemers vooraf een overgang geïnformeerd worden. Uit artikel 15 bis van CAO nr.32 bis blijkt dat de werknemers, in ieder geval, in kennis moeten worden gesteld omtrent: - de (voorgenomen) datum van de overgang; - de redenen van die overgang; - de juridische, economische en sociale gevolgen van die overgang voor de werknemers; - de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen. Tot 1993 beschikte de werkgever in België over het ius variandi, de mogelijkheid om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Deze vrijheid gold 'slechts' niet voor de essentialia van de arbeidsovereenkomst. Aangenomen werd dat bij een overgang van onderneming nog altijd de mogelijkheid bestond om door middel van ius variandi (minder belangrijke) arbeidsvoorwaarden te wijzigen. In België werd lange tijd het standpunt gehuldigd dat de werkgever beschikt over dit eenzijdig recht. In het verlengde van deze rechtsbasis ontstond de vraag hoever het wijzigingsrecht reikte. Vervolgens werden enkele theorieën gelanceerd: - de werkgever kan alle arbeidsvoorwaarden wijzigen met uitzondering van de essentialia; - de werkgever alle arbeidsvoorwaarden wijzigen tenzij deze schriftelijk in de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd; - de werkgever kan minimale wijzigingen aanbrengen. In een aantal uitspraken in 1993, heeft het Hof van Cassatie aan dit recht invulling gegeven en wel zo dat van een eenzijdig wijzigingsrecht (nagenoeg) geen sprake is.65 Een bepaling die de collectieve rechten beschermd bij een overgang van onderneming is te vinden in de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités. Deze CAO-Wet bepaalt in artikel 20 dat, “wanneer een onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen, de nieuwe werkgever de CAO, die de vroegere werkgever bond, moet eerbiedigen tot zij ophoudt uitwerking te hebben.” In artikel 21 CAO-Wet is geregeld dat “de werkgever gebonden blijft totdat een wijziging wordt aangebracht in deze overeenkomst, die een aanmerkelijke verandering in de daaruit voortvloeiende verplichtingen tot gevolg heeft.”
66
65
S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003, p.119, 148 en 323. 66 R. Blanpain/O. Vanachter, Schets van het Belgisch arbeidsrecht, Brugge: Die Keure 1998, p. 179.
22
In België is bepaald dat de bepalingen van een algemeen verbindend verklaarde CAO's dwingende bepalingen zijn.67 CAO nr. 32bis is algemeen verbindend verklaard en daarom bindend voor alle werkgevers en werknemers van het hele land. Enkel de CAO's die tot stand gekomen zijn in een paritair orgaan kunnen algemeen verbindend verklaard worden.68 Onder paritair orgaan wordt verstaan: de Nationale Arbeidsraad (NAR), de paritaire comités en de paritaire subcomités (lid 1, artikel 1 CAO-Wet 1968). De NAR is een publiekrechtelijk lichaam dat samengesteld is uit een gelijk aantal vertegenwoordigers van de meest representatieve inter-professionele werkgevers- en werknemersorganisaties.69 Het algemeen verbindend verklaren geschiedt middels Koninklijk Besluit (KB). Volgens artikel 32 van de CAO-wet 1968, “heeft het koninklijk besluit tot algemeen verbindend verklaring uitwerking met ingang van de datum waarop de overeenkomst in werking treedt. Het kan evenwel niet meer dan één jaar vóór de bekendmaking ervan terugwerken.” Over de terugwerkende kracht van een niet
algemeen verbindend verklaarde CAO beschikken partijen vrij.70 Is er sprake van een overeenkomst voor bepaalde tijd, dan houdt de algemeen verbindend verklaring op uitwerking te hebben bij het verstrijken van die tijd, zie artikel 33 CAO-Wet. “Op het moment dat een overeenkomst (onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd met verlengingsbeding) regelmatig wordt opgezegd, heft de Koning het besluit tot algemeen verbindend verklaring op met ingang van de datum waarop de overeenkomst een einde neemt”.
3.4 Conclusie Net zoals in het Nederlands recht, worden de werknemers in België beschermd bij een overgang van onderneming doordat de verkrijger verplicht is de werknemers over te nemen met behoud van hun rechten en verplichtingen (art. 7 CAO nr. 32bis). Tevens heeft België, net als Nederland, een ontslagverbod opgenomen in de regelgeving. De bescherming voor de werknemers is gelegen in het feit dat een overgang van onderneming geen reden kan zijn om ontslagen te worden. Echter wordt in artikel 9 van CAO nr.32 bis ook bepaald dat een ontslag op basis van een dringende reden of economische, technische of organisatorische redenen wel mogelijk is, als deze wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. Ook in Nederland is dit geen onbekend fenomeen. Een andere vorm van bescherming zie je terug in artikel 10 van CAO nr.32 bis oftewel op het moment dat de overgang een ‘aanmerkelijke’ wijziging ten nadele van de werknemer met zich meebrengt. Het gevolg hiervan is namelijk dat de arbeidsovereenkomst dan wordt geacht te zijn verbroken door het toedoen van de werkgever. 67
F. Jansen, Een grensverleggende onderneming, (scriptie Tilburg UvT), 2001. Artikel 28 van de CAO-Wet 1968. 69 W. van Eeckhoutte, Arbeidsrecht. Syllabus bestemd voor de eerste licentie rechten. Academiejaar 1997-1998, Gent: universiteit Gent, p. 49. 70 R. Blanpain & O. Vanachter, Schets van het Belgisch Arbeidsrecht, Brugge: Die Keure 1998, p. 323-324. 68
23
Hier zie je wel een duidelijk verschil met Nederland: daar hoeft het namelijk niet te gaan om een ‘aanmerkelijke’ wijziging maar een wijziging enkel op zich volstaat waaruit ik concludeer dat Nederland hierin meer ruimte biedt voor de werknemers.
24
Hoofdstuk 4 Rechtsbescherming in Duitsland
4.1 Inleiding Nu in de voorgaande hoofdstukken de rechtsbescherming van werknemers, bij overgang van onderneming, is bekeken in Nederland en België, kunnen onze oosterburen niet achterblijven. Ik beschrijf in dit hoofdstuk wat de rechtsbescherming betekent voor een werknemer in Duitsland bij een overgang van onderneming. 4.2 Regelgeving in Duitsland Het Duitse recht omtrent de overgang van onderneming is sinds 1972 terug te vinden in § 613a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) oftewel het Duits Burgerlijk Wetboek. Voor de volledige inhoud van § 613a verwijs ik naar bijlage 1. Ten tijde van de totstandkoming van de richtlijn 77/187/EEG kende Duitsland al een met de richtlijn vergelijkbare automatische overdracht van rechten en plichten bij overgang van onderneming. De richtlijn 77/187/EEG werd uiteindelijk gewijzigd in richtlijn 98/50/EG waarin enkele begrippen, zoals onderneming en werknemer, zijn verduidelijkt.71 Lid 1 van § 613a BGB moest echter aangevuld worden naar aanleiding van de richtlijn 77/187/EEG. Er was namelijk geen regeling getroffen voor de handhaving van de in collectieve overeenkomsten neergelegde arbeidsvoorwaarden.72 Hier is verandering in gekomen door het EG Anpassungsgesetz van 13 augustus 1980.73 Tevens is op grond hiervan een ontslagverbod opgenomen in § 613a BGB, lid 4. Het Duitse recht kent geen uniforme, wettelijke definitie van het begrip 'onderneming'. In de Betriebsverfassungsgesetz (§ 1,4 BetrVG) wordt onderneming als volgt omschreven: “Der Betrieb ist die Organisationseinheit, innerhalb der ein Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern unter Einsatz von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt.” 74
Oftewel een organisatorische eenheid waarin de werkgever en zijn werknemers, met behulp van feitelijke en immateriële middelen, bepaalde arbeidsrechtelijke/technische doeleinden nastreven.
71
Het belangrijkste van de herziening van richtlijn 77/187/EEG zijn de verruimde mogelijkheden die de lidstaten krijgen om de richtlijn niet, dan wel beperkt toe te passen op de overdracht van insolvente ondernemingen. Zie P.W. Van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 1999, p. 12. 72 P.W. Van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 1999, p. 3 en 6. 73 BGBI. I, p. 1308. 74 W. Dütz, Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2008, p.27 en Dieterich/Hanau/Schaub/Müller-Glöge/Preis,Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2001, p. 1505.
25
Tevens kent het Duitse recht geen definitie van het begrip 'overgang van onderneming'. “§ 613a BGB setzt voraus, dass ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht”.75 Oftewel er gaat een onderneming, of een deel hiervan, over op een andere eigenaar. “Ein Betreibs(teil)übergang setzt voraus, dass der Erwerber eine wirtschaftliche Einheit aus materiellen und/oder immateriellen Mitteln unter Wahrung ihrer Identität übernimmt und dens bisher mit ihr verfolgten Zweck weiterführt”.76 Op basis hiervan concludeer ik dat de overgang van onderneming nader wordt gedefinieerd
als een economische eenheid, bestaande uit materiële en/of immateriële middelen, die overgaat op een verkrijger waarbij de identiteit (van deze economische eenheid) wordt behouden. Op grond van vaste jurisprudentie van het Bundesarbeitsgericht (BAG) is voor overgang van onderneming de overdracht van 'wezenlijke' bedrijfsmiddelen vereist.77 Of een economische eenheid is overgegaan, oftewel of er sprake is van een overgang van onderneming moet beoordeeld worden aan de hand van een aantal criteria. Onder andere de volgende factoren spelen hierbij een rol78: - De aard van de onderneming; - Of materiële activa wordt overgedragen; - Of het klantenbestand wordt overgedragen. Naar mijn idee komt dit overeen met de richtlijn waar de overgang van onderneming wordt beschouwd als de overgang met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan (artikel 1, lid 1b). In Duitsland is het begrip werknemer niet algemeen gedefinieerd in de wet. “Als Arbeitnehmer ist allgemein anzusehen, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages zur Leistung von Diensten fur einen anderen (=Arbeitgeber) in persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt verpflichtet ist.”.79
Als werknemer wordt beschouwd een persoon die op grond van een overeenkomst (persoonlijke) arbeid verricht tegen een vergoeding. Er moet in ieder geval sprake zijn van een (privaatrechtelijke) overeenkomst.
75 76 77 78 79
W. Dütz, Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2008, p. 223. BAG NZA 1999, 704. P.W. Van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 1999, p. 76. EuGH NZA 2003, 1385 en W. Dütz, Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2008, p. 223. W. Dütz, Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2008, p. 19.
26
Daarnaast is er een vergoeding verschuldigd op basis van de arbeid. Tot slot is de persoonlijke afhankelijkheid van de arbeid van wezenlijk belang.80 'Arbeitsnehmerähnliche' personen vallen niet onder de werking van § 613a BGB. Arbeitsnehmerähnliche personen zijn overwegend zelfstandige maar zijn economisch wel afhankelijk.81 Deze economische afhankelijkheid houdt in dat de wanprestatie voor rekening van de werkgever komt die ook het ondernemersrisico draagt, maar tevens de hoogte van de vergoeding, de aard en de duur van de werkzaamheden bepaalt. Een voorbeeld van een 'arbeitsnehmerähnliche' persoon is de handelsvertegenwoordiger, thuiswerker of freelancer in de media.82 4.3 Bescherming werknemer in Duitsland § 613a BGB, lid 1, eerste volzin, bepaalt: “Wanneer een onderneming of een onderdeel daarvan bij rechtshandeling overgaat op een andere eigenaar, treedt deze in de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de ten tijde van de overgang bestaande arbeidsverhoudingen. Het doel hiervan is de rechten van de werknemers, bij een overgang van onderneming, te waarborgen.” § 613a BGB, lid 1, tweede volzin, bepaalt: “Voor zover deze rechten en verplichtingen worden beheerst door bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst (Tarifvertrag) of door een ondernemingsovereenkomst (Betriebsvereinbarung ), gaan zij deel uitmaken van de arbeidsverhouding tussen de nieuwe eigenaar en de werknemer en mogen zij niet eerder dan één jaar na de datum van overgang ten nadele van de werknemer worden gewijzigd.” Dit is niet van toepassing bij de bepalingen van rechten en verplichtingen uit hoofde van de nieuwe eigenaar door de bepalingen van een andere collectieve arbeidsovereenkomst of door de bepalingen van een ondernemingsovereenkomst. Voor de uiterste datum, uit de tweede volzin, kunnen de rechten en verplichtingen worden gewijzigd indien de CAO of de ondernemingsovereenkomst niet langer geldt of de bestaande CAO voor beide partijen bindend is, indien overeenstemming is bereikt met de nieuwe eigenaar en werknemer. De Tarifvertrag (TV) is de Duitse variant voor CAO. De Tarifvertrag kan worden gesloten tussen een werkgever en een vakorganisatie of tussen een werknemersvereniging en een vakorganisatie (artikel 2 Tarifvertragsgesetz).
80 81 82
W. Dütz, Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2008, p. 19-20. Hanau/ Adomeit, Arbeitsrecht, Luchterhand, 1994, p. 147 Wolfgang Däubler, Das Arbeitsrecht 2: Leitfaden für Arbeitnehmer, Hamburg 1998, p. 1055-1069.
27
Een belangrijk verschil met het Nederlandse art.14 Wet CAO is dat niet-georganiseerde Duitse werknemers niet de mogelijkheid hebben zich aan de CAO van de werkgever te onttrekken, zoals wel het geval is bij de Nederlandse art. 14 Wet CAO-werknemer.83 In Duitsland kunnen afspraken vastgelegd zijn in een Betriebsvereinbarung. De Betriebsvereinbarung is een schriftelijke overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd tussen werkgever en Betriebsrat (ondernemingsraad). De Betriebsvereinbarung gaat verder als de Nederlandse ondernemingsovereenkomst en komt in het Duitse collectieve arbeidsrecht na de CAO en voor de algemene bedrijfsregelingen. De normen opgenomen in een Betriebsvereinbarung gelden als een minimumnorm. Het is wel mogelijk om door middel van een individuele afspraak, ten gunste van de werknemer, hier vanaf te wijken, aldus het Günstigkeitsprinzip.84 Bij het toepassen van dit Prinzip moet rekening worden gehouden met de totaliteit van de gemaakte afspraken.85 Op het moment dat de werkgever verplicht is om met de ondernemingsraad een Betriebsvereinbarung af te sluiten, ten aanzien van een bepaalde aangelegenheid, spreek je van erzwingbare Mitbestimmung. De freiwillige Betriebsvereinbarung is een overeenkomst die niet door de wet verplicht wordt gesteld en alle afspraken kan omvatten, mits dit past binnen de werkingssfeer van de wet. De gemaakte afspraken werken rechtstreeks door in de individuele arbeidsovereenkomsten van de individuele werknemers. 86 Tussen deze twee vormen bestaat een belangrijk verschil: de erzwingbare Mittbestimmung beschikt, in tegenstelling tot de freiwillige Betriebsvereinbarung over nawerking, nadat de Betriebsvereinbarung is afgelopen.87 Bij een freiwillige Betriebsvereinbarung geldt de nawerking alleen wanneer dit tussen partijen is afgesproken of wanneer sprake is van een specifieke situatie zoals bedoel in § 77 lid 6 van de Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). De gehele tekst van § 77 is te vinden in bijlage 1. Met betrekking tot de overgang van onderneming geldt in Duitsland een speciale regeling ten aanzien van de Betriebsvereinbarung (ondernemingsovereenkomst): het collectieve recht wordt geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst. Dit recht vervalt zodra een nieuwe Betriebsvereinbarung is afgesloten, die in de plaats treedt voor de oude, geïncorporeerde regeling.
83
E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2007, p.
276. 84
S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003, p. 250-253. 85 Aan de hand van de totale inhoud van de Betriebsvereinbarung moet dan worden bekeken of deze binnen de grenzen van het recht en de billijkheid ten gunste van de werknemer afwijkt. 86 S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003, p. 251-252. 87 W. Däubler, Das Arbeitsrecht 1, Hamburg 1998, p. 542.
28
Wanneer dit een nadeel voor de werknemer betekent, kan dit pas ten minste één jaar na de overgang worden gerepareerd omdat dit automatisch plaats vindt en het Günstigkeitsprinzip op dat moment niet geldt.88 Betriebsvereinbarungen zijn direct van toepassing en bindend, dit blijkt uit lid 4 van § 77 BetrVG.89 In lid 5 is bepaald dat deze, indien niets anders is overeengekomen, beëindigd kunnen worden met een periode van drie maanden. Uit lid 2 van § 613a BGB blijkt dat de vervreemder en de verkrijger nog gedurende één jaar, na overgang, aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan voor dat tijdstip. Zijn deze verplichtingen het gevolg na de overgang, dan is de voormalige werkgever aansprakelijk hiervoor mits deze voortvloeien uit het verleden, op het moment van de overgang van onderneming. “Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 190, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.”
Echter zijn er een tweetal uitzonderingen wanneer dit lid niet geldt. Deze staan vermeld in lid 3 § 613a BGB. In § 613a BGB lid 4 is een ontslagverbod opgenomen wanneer een overgang van onderneming de oorzaak of het motief vormt voor een ontslag. “ Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.”
Het recht om een werknemer te ontslaan op basis van andere redenen, die wijzigingen voor de
88
S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003, p. 254-255. 89 W.A. Zondag, Werktijdverkorting: over plaats en functie van een arbeidsmarktinstrument in het arbeidsrecht, Gouda: Sanders instituut 2001, p. 378 90 Hiermee wordt geduid op de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de bestaande arbeidsverhouding op het moment van de overgang.
29
werkgelegenheid met zich meebrengt, blijft onaangetast. In overeenstemming met artikel 4 van richtlijn 2001/23/EG moet het gaan om economische, technische of organisatorische redenen.91 De vervreemder of verkrijger is verplicht de werknemers, voorafgaand de overgang, hierover te informeren. Dit dient te geschieden in tekstuele vorm.92 Uit lid 5 van § 613a BGB blijkt dat de werknemers, in ieder geval, in kennis moeten worden gesteld omtrent: - de (voorgenomen) datum van de overgang; - de redenen voor de overgang; - de juridische, economische en sociale gevolgen van die overgang voor de werknemers; - de ten aanzien van de werknemers beoogde maatregelen. Ingeval van overgang van onderneming zouden de betrokken werknemers immers van rechtswege, met behoud van rechten, naar de (buitenlandse) verkrijger van de onderneming overgaan. De werknemers kunnen zich verzetten tegen een overgang naar de overnemende werkgever, indien hen dat recht in hun nationale wetgeving uitdrukkelijk is verleend.93 In Duitsland hebben de werknemers dat recht, ook wel bekend als het ‘Widerspruchsrecht’ waarin ze in de mogelijkheid worden voorzien, om na de overgang van onderneming, bij de oorspronkelijke werkgever in dienst te blijven. Wanneer de werknemer niet mee over wil en zich tijdig op dit recht beroept, heeft dat tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder blijft voortduren. De werknemer kan er dus voor kiezen bij de vervreemder in dienst te blijven. Hij 'weerspreekt' dus als het ware de overgang te zijnen aanzien.94 Sinds 1 april 2002 is dit recht in de wet verankerd, in lid 6 van § 613a BGB. “ Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.”
Als de werknemer hiervoor kiest, is hij verplicht dit schriftelijk mee te delen aan de vervreemder of verkrijger. Dit dient te gebeuren binnen één maand nadat de werknemer geïnformeerd is over de overgang, zoals bedoeld in lid 5 van § 613a BGB. Echter bestaat nog wel de mogelijkheid dat de werknemer wordt ontslagen omdat er voor hem geen werk
91
Dieterich/Hanau/Schaub/Müller-Glöge/Preis,Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2001,
p. 1538. 92
Zie § 126b BGB voor de voorschriften. W. Dütz, Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2008, p. 226. A. de Jong, ‘De positie van werknemers bij grensoverschrijdende bedrijfsovergangen en outsourcingtransacties’ in: Arbeidsrecht (5) 2009, p. 14. 94 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2000, p. 52.
93
30
meer voorhanden is. Een dergelijk ontslag is volgens het Duitse recht toegestaan omdat het ontslag niet is gebaseerd op het ontslagverbod maar op de Widerspruch.95 In 1992 werd de vraag gesteld of dat de geldende 'Widerspruchsrecht' niet in strijd is met de richtlijn. Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak Katsikas96 dat dit niet het geval was. Volgens het Hof verbiedt de richtlijn niet werknemers zich tegen de overgang te verzetten. Maar de richtlijn verplicht de lidstaten ook niet te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder blijft voortduren. Het is aan de lidstaten zelf om te bepalen wat er in geval van verzet met de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de vervreemder gebeurt. 4.4 Conclusie Het overgaan van de rechten en plichten bij een overgang van onderneming, is een vaak voorkomende vorm van rechtsbescherming voor de werknemer. Tevens is hier in Duitsland sprake van, zie lid 1 van § 613a BGB. In hetzelfde lid is bepaald dat deze rechten en verplichtingen niet ten nadele van de werknemer mogen worden gewijzigd, voor het verstrijken van één jaar na de datum van overgang, indien er sprake is van een CAO of ondernemingsovereenkomst. Nog gedurende één jaar na de overgang kan de werknemer bescherming vinden in het feit dat de verkrijger en vervreemder aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór de overgang (lid 2 § 613a BGB). In lid 4 van § 613a BGB heeft Duitsland een ontslagverbod opgenomen. Een overgang van onderneming kan geen reden zijn om zomaar werknemers te ontslaan. Een ontslag op basis van economische, technische of organisatorische redenen is wel mogelijk als deze wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. In tegenstelling tot Nederland en België kent men in Duitsland het 'widerspruchsrecht'. Dit houdt in dat de werknemers zelf mogen bepalen of ze mee overgaan met de onderneming. Zo niet, dan blijft de arbeidsovereenkomst met de vervreemder bestaan.
95
S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003, p. 110. 96 HvJ EG 16 december 1992, JAR 1993/64 (Katsikas).
31
Hoofdstuk 5 Grensoverschrijdende overgang 5.1 Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is de rechtsbescherming van de werknemer bij een overgang van onderneming terug te vinden, onder verdeeld per land. In dit hoofdstuk wordt er niet per land bekeken welke wijzigingen een overgang van onderneming, in internationale context, met zich meebrengt. Er wordt uitgegaan van een casus welke gedurende dit hoofdstuk van toepassing is. Er zal onder andere gekeken worden naar de positie van de (Nederlandse) werknemer bij een overgang naar een ander EU land. Een belangrijk punt is het recht dat van toepassing zal zijn op de werknemer, wanneer deze overgaat naar het buitenland. 5.2 Rome I-Verordening Op het moment dat er sprake is van een grensoverschrijdende overgang, binnen de EU, komt het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) om de hoek kijken. Er moet namelijk uit het recht van verschillende landen gekozen worden en middels het EVO-Verdrag wordt er vastgesteld welk recht van toepassing is op een arbeidsovereenkomst met grensoverschrijdende elementen en internationale aanknopingspunten.97 Het EVO-Verdrag is echter vervangen door de Rome I-Verordening (hierna Rome I), die van toepassing is op overeenkomsten van na 17 december 2009. Alleen Denemarken heeft de verordening niet aangenomen.98 Deze zal derhalve het EVO-Verdrag blijven toepassen. De Nederlandse rechter zal steeds Rome I toepassen (voor overeenkomsten gesloten na 17 december 2009), ook als hij met een Deense partij of het Deens recht te maken heeft.99 De Rome I-Verordening is van toepassing op verbintenissen uit overeenkomsten in burgerlijke en handelszaken 'in gevallen waarin gekozen moet worden uit het recht van verschillende landen'. Het materieel toepassingsgebied moet stroken met Verordening België I en Verordening Rome II.100 De Rome I-Verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat overeenkomstig het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. De Rome I-Verordening geldt voor alle EU-onderdanen. Net zoals in het EVO-Verdrag staat in artikel 3 van Rome I de kern: het keuzerecht met betrekking tot de 97
C. Douven, De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p.17. P. Vlas, ‘ Alle contracten leiden naar Rome I’ in: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) 2009. 99 C.G. Van der Plas, 'Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome I-Verordening' in: Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht (11) 2008, p. 318-319. 100 Zie punt 7 van de preambule Rome I-Verordening.
98
32
overeenkomsten toepasselijk recht. Het is aan de partijen om dit recht te kiezen (subjectief toepasselijk recht). Daarnaast kan deze rechtskeuze ook duidelijk blijken, bijvoorbeeld uit de bepalingen van de overeenkomst.101 Het door de partijen gekozen recht verdringt zowel het aanvullende als dwingende recht van het rechtsstelsel dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest. Echter zijn hierop twee uitzonderingen: 1) indien er geen of onvoldoende sprake is van een internationaal karakter. In lid 3 van artikel 1 Rome I is dit als volgt vertaald: “Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, laat de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet.” Enkel het aanvullend recht van dat andere land wordt door de rechtskeuze opzij gezet, niet het
dwingend recht. 2) Indien gekozen wordt voor het recht van een niet-lidstaat en alle overige aanknopingspunten zich in een of meerdere lidstaten bevinden. De Rome I-Verordening heeft dit opgenomen in lid 4: “Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden, laat de keuze door de partijen van het recht van een niet-lidstaat de toepassing van de bepalingen van het Gemeenschapsrecht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, in voorkomend geval zoals deze in de lidstaat van de rechter zijn geïmplementeerd, onverlet.”
Wanneer er geen rechtskeuze is gemaakt dan geldt het beginsel dat het recht van toepassing is van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden (lid 4, artikel 4 Rome I). In lid 1 zijn verschillende soorten overeenkomsten opgesomd en wordt per soort omschreven hoe het toepasselijk recht moet worden vast gesteld. Te denken aan overeenkomsten inzake dienstverlening, verkoop van roerende zaken maar ook de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst. Op het moment dat de overeenkomst geen deel uitmaakt van de voorbeelden in lid 1, dan wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de partij (die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten) haar gewone verblijfplaats heeft (lid 2). Deze benadering wordt ook wel aangeduid met 'de leer van de kenmerkende prestatie'.102
101
Zie punt 12 van de preambule Rome I-Verordening. C.G. Van der Plas, 'Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome I-Verordening' in: Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht (11) 2008, p. 320.
102
33
Is zowel lid 1 als lid 2 van artikel 4 Rome I niet van toepassing dan volgt lid 3103: “Blijkt uit alle omstandigheden dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan is het recht van dat ander land van toepassing.”
Volgens het Balenpers104 arrest is er sprake van een 'nauwere band' indien de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft. Vervoersovereenkomsten, consumentenovereenkomsten, verzekeringsovereenkomsten en individuele arbeidsovereenkomsten worden opeenvolgend behandeld in de artikelen 5 tot en met 8 van Rome I. Van deze artikelen zal enkel artikel 8 worden doorgenomen. In artikel 8 Rome I wordt de mogelijkheid van rechtskeuze ingeperkt ten gunste van de werknemer. De vrijheid van rechtskeuze wordt namelijk beperkt als deze vrijheid ertoe zou leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij heeft op grond van dwingende voorschriften van het recht dat op hem van toepassing zou zijn als er geen rechtskeuze zou zijn gemaakt (lid 1).105 De objectieve verwijzingsregels staan in het tweede, derde en vierde lid van artikel 8. De hoofdregel staat vermeld in lid 2 inhoudende dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer 'gewoonlijk zijn arbeid verricht'. Het idee hierachter is dat het recht van het land waar de arbeid wordt verricht over het algemeen het nauwst bij de arbeidsovereenkomst aansluit. Bovendien geniet de grensoverschrijdende werknemer dan dezelfde bescherming als de andere werknemers op de werkvloer en/of in de bedrijfstak.106 Werkt een werknemer niet steeds in hetzelfde land -hetgeen niet vaak het geval is- dan wordt er in lid 3 uitgegaan van “het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.” Net zoals artikel 4 Rome I bestaat in lid 4 van artikel 8 de regel dat indien de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, dit recht van het ander land van toepassing zal zijn.107
103
Lid 3 is tevens net als lid 4 een uitzondering op lid 1 en 2 van dit artikel. In het EVO-Verdrag vormen lid 3 en 4 gezamenlijk het vijfde lid van artikel 4 waardoor het niet voor iedereen duidelijk was dat deze twee afzonderlijk van elkaar moesten worden beschouwd. 104 HR 25 september 1992, NJ 1992, 750 (Balenpers). 105 J. van Drongelen/W.J.P.M. Fase/P.J.S. van den Bogaard/ S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht deel 2; Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009, p. 214-215. 106 C. Douven, De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p.19. 107 Deze uitzonderingsbepaling wordt onder het EVO voornamelijk gebruikt voor expats die gedurende de uitzending gericht blijven op het land van herkomst.
34
De verwijzingsregels uit lid 2 en 3 moeten wijken voor lid 4.108 Zoals hierboven alreeds is omschreven, bepalen de verwijzingsregels welk recht van toepassing is op een overeenkomst. Echter aan deze regels kan afbreuk worden gedaan door bepalingen van het bijzonder dwingend recht, ook wel aangeduid als voorrangsregels. Voorrangsregels zijn als het ware immuum voor de verwijzingsregels; zij bepalen namelijk zelf hun toepassingsbereik.109 In het eerste lid van artikel 9 Rome I worden de voorrangsregel als volgt gedefinieerd110: “bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.”
De toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht door de rechter (bij wie de zaak aanhangig is) wordt door niets in de Rome I-Verordening beperkt (lid 2, artikel 9). De voorrangsregel uit lid 3, die de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken, laat de rechter vrij om te beslissen om wel of geen gevolg toe te kennen aan de regel. Zoals tevens vermeld staat in lid 3 moet “er rekening gehouden worden met hun aard en doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepaling zou kunnen hebben.” De belangrijkste artikelen van de Rome I-Verordening, met betrekking tot de
overgang van onderneming, zijn beschreven. In de volgende paragraaf zal toepassing hiervan aan bod komen. 5.3.1 Casus Nederlandse werknemer werkt in een onderneming in Nederland. In verband met de slechte omstandigheden, naar aanleiding van de economische crisis, zal het bedrijf overgenomen worden door een onderneming in België. De overgenomen werknemers zullen hun werk vervolgen in deze Belgische onderneming. Zij hebben vrijwillig ingestemd met deze wijziging van de arbeidsplaats. Wel blijven de werknemers in Nederland wonen. De overgang geschiedt krachtens overeenkomst tussen de vervreemder en verkrijger. Tevens blijft de identiteit van de onderneming behouden. In België zullen dezelfde activiteiten voortgezet worden zoals deze in Nederland werden uitgevoerd.
108
C.G. Van der Plas, 'Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome I-Verordening' in: Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht (11) 2008, p. 324. 109 C.G. Van der Plas, 'Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome I-Verordening' in: Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht (11) 2008, p. 327. 110 Deze definitie is ontleend aan het Arblade arrest, HvJ EG 23 november 1999.
35
Voor de overgang was er sprake van een Nederlandse werkgever en was het Nederlands recht van toepassing. Echter na de overgang krijgen we te maken met een Belgische onderneming. Wat betekent dit nu voor de Nederlandse werknemer?
5.3.2. Rechtsstelsel Startpunt is het Nederlands recht. Deze is namelijk van toepassing op de werknemers vóór de overgang. Kortweg staat er in BW 7:663 vermeld dat “door een overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger”. In het Belgisch
arbeidsrecht is deze bepaling te vinden in artikel 7 van CAO nr. 32 bis. Wat zegt de richtlijn hierover? Uit artikel 3, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG: “De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”
Oftewel de (Nederlandse) rechten en verplichtingen van de Nederlandse werknemer gaan van rechtswege over op de Belgische werkgever. Uit bovenstaande casus is niet af te leiden dat er door de partijen een rechtskeuze is gemaakt dus wordt er van 'geen rechtskeuze' uit gegaan. Dit brengt ons bij artikel 4 Rome I-Verordening. Hier wordt het toepasselijk recht gekozen op basis van de ‘soort’ overeenkomst. Stel dat de Belgische onderneming zich bezig houdt met activiteiten omtrent roerende zaken, onder andere de verkoop hiervan. Volgens artikel 4, lid 1a Rome I-Verordening wordt de overeenkomst door het recht beheerst van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft. In dit geval is de verkoper gevestigd in België en zal het toepasselijk recht voor de Nederlandse werknemers dus het Belgisch rechtsstelsel zijn. Zou het gaan om een franchiseovereenkomst of een overeenkomst inzake dienstverlening dan is tevens het Belgisch rechtsstelsel van toepassing op de Nederlandse werknemers.
In de literatuur wordt gesproken over ‘ex nunc’ en ‘ex tunc’. Ex nunc houdt in dat er gekeken wordt naar de huidige situatie, oftewel nu. Ex tunc het tegenovergestelde namelijk op het moment dat de gebeurtenis plaats vond, oftewel vanaf toen. Met betrekking tot de overgang van onderneming lijkt het mij redelijkerwijs dat er ex nunc gekeken moet worden. Feiten en omstandigheden van nu, op dit moment, zijn van belang en niet de feiten na de overgang, tijdens of zelfs voor de overgang moeten een belangrijke
36
rol spelen. In mijn ogen kan er in de tussentijd enorm veel gewijzigd zijn en vind ik het niet redelijk om de ex tunc als uitgangspunt te nemen. Geconcludeerd door mij: er moet worden uitgegaan van de ex nunc. Is het toepasselijk recht niet vast te stellen aan de hand van lid 1 dan moet er gekeken worden naar 'de leer van de kenmerkende prestatie' (lid 2, artikel 4 Rome I-Verordening). Uit casu blijkt dat de kenmerkende prestatie voor de overgang door een Nederlandse onderneming wordt uitgevoerd. Na de overgang wijzigt dit naar een Belgische rechtspersoon. Oftewel voorafgaand de overgang was er sprake van Nederlands recht. Op het moment dat de vestigingsplaats veranderd naar België, wijzigt het rechtsstelsel ook naar het Belgisch recht aangezien daar de kenmerkende prestatie wordt uitgevoerd. Tevens blijkt niet uit de casus dat de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land dus gaat lid 3, van artikel 4 Rome I-Verordening, niet op.
Indien er sprake is van een geschil tussen een werkgever en werknemer moet er eerst gekeken worden welke rechter bevoegd is. De internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De hoofdregel volgt uit artikel 2:“de Nederlandse rechter heeft rechtsmacht indien de gedaagde in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft”.
Uit artikel 100 van Rv blijkt dat: “in zaken betreffende een individuele arbeidsovereenkomst, een agentuurovereenkomst, een collectieve arbeidsovereenkomst of algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst is mede bevoegd de rechter van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt of laatstelijk gewoonlijk werd verricht.”
Sinds 1 maart 2002 is de bevoegdheidsregeling voor arbeidsovereenkomsten nagenoeg geheel te vinden in de Europese Verordening 44/2001. Afdeling 5 van deze Verordening is specifiek gericht op de individuele verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst. In artikel 20 (lid 1) van Verordening 44/2001 staat vermeld dat “een vordering van de werkgever alleen gebracht kan worden voor de gerechten van de lidstaat waar de werknemer woont”. Bij een vordering van de werknemer is volgens lid 1 en 2a van artikel 19 de rechter
bevoegd van de plaats in de lidstaat waar de werkgever woont (c.q. zijn statutaire zetel en/of hoofdvestiging heeft). Lid 2b van hetzelfde artikel bepaald dat “bij afwezigheid van een vast werkland, er bevoegdheid is in de plaats van de vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen”.
111
111
C. Douven, De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 26-27.
37
De uiteindelijk in een lidstaat gegeven beslissingen worden in de overige lidstaten erkend112 tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond zoals omschreven staat in artikel 34 en 35 van de Verordening 44/2001. Als er gekeken wordt naar de casus uit paragraaf 5.3.1 moeten vorderingen van de Belgische werkgever, na de overgang, ingediend worden bij de Nederlandse rechter. Deze moet vervolgens het Belgische recht toepassen omdat de werknemer gewoonlijk in België werkt. Daarentegen moet de Nederlandse werknemer zijn vorderingen indienen bij de Belgische rechter omdat hier de werkgever gevestigd is.
Een ander belangrijk punt in het Belgisch arbeidsrecht is dat er een onderverdeling bestaat in het begrip 'werknemer': er wordt enerzijds gesproken van een arbeider of anderzijds van een bediende. Als arbeider wordt bedoeld iemand die in een hoofdzaak handenarbeid verricht, in tegenstelling tot een bediende die in een hoofdzaak hoofdarbeid verricht. In Nederland is hier geen sprake van. 5.3.3. Overgang rechten en verplichtingen Zoals in paragraaf 5.3.1. is beschreven, staat de kern omtrent de rechten en verplichtingen bij een overgang in BW 7:663. Van rechtswege gaan over de rechten en verplichtingen, die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Deze komen voort uit het Nederlandse recht. Echter is het niet altijd mogelijk voor de verkrijger om deze rechten na te komen; denk aan bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden. De verkrijger moet op basis van de Rome I-Verordening het Belgisch rechtstelsel toepassen, zie paragraaf 5.3.1. Echter indien het Nederlands rechtsstelsel aangemerkt kan worden als een recht dat voortvloeit, uit de op het tijdstip van de overgang, bestaande arbeidsovereenkomst dan dient de Belgische werkgever het Nederlands rechtsstelsel toe te passen. Mijn mening is dat een wijziging in het stelsel geen wijziging is van de arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Het sociaal zekerheidsstelsel is gebonden aan een land en bestaat al voordat de arbeidsovereenkomst tot stand komt. De arbeidsvoorwaarden echter worden bedongen ten tijde van de arbeidsovereenkomst. Dat het sociale zekerheidsstelsel veranderd heeft te maken met de overgang naar een ander land. Daar doet een arbeidsovereenkomst niet aan af. Het is naar mijn inziens niet logisch en tevens niet makkelijk voor de Belgische werkgever om een ander rechtsstelsel te handhaven. Dit geldt niet alleen voor het sociaal zekerheidsstelsel maar tevens voor het fiscaal stelsel. Het gevolg van een stelselwijziging is natuurlijk dat de hieraan gekoppelde arbeidsvoorwaarden ook 112
Lid 1, artikel 33 van de Verordening 44/2001.
38
kunnen wijzigen. Echter zullen er ook arbeidsvoorwaarden zijn die niet wijzigen tenzij ze bedongen worden in de arbeidsovereenkomst. Te denken aan het aantal vakantiedagen. Een ander stelsel wil niet zeggen dat de arbeidsovereenkomst wijzigt. Op het moment dat ze vanuit de arbeidsovereenkomst veranderen en dus niet alleen op basis van het rechtsstelsel dan vind ik terecht dat er gezegd kan worden dat er een wijziging plaatsvindt in de arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Kortom, ik vind dat een wijziging in het zekerheidsstelsel niet aan te merken is als een wijziging van de arbeidsovereenkomst die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. Uit de casus in paragraaf 5.3.1 blijkt dat de werknemer dezelfde activiteiten zal blijven uitvoeren. Kan er daarom vanuit worden gegaan dat de geldende CAO doorwerking zal hebben in België? Dit is af te leiden uit de CAO. Indien hierin uitdrukkelijk wordt vermeld dat de werkingssfeer grensoverschrijdend is, zal er sprake zijn van doorwerking. Is echter uitdrukkelijk vermeld dat de werkingssfeer nationaal is dan geldt de CAO alleen voor werknemers die in Nederland arbeid verrichten. Bij doorwerking krijgt de Belgische werkgever te maken met twee Cao's, namelijk de Belgische CAO en de Nederlandse CAO (van de vervreemder). Uit artikel 14a (lid 1) van de Wet CAO blijkt dat bij een overgang van onderneming 'de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden van een collectieve 113
arbeidsovereenkomst, van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming'.
Dit geldt tevens voor
bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden van een CAO die algemeen verbindend is verklaard, artikel 2a Wet AVV. Dit betekent voor de werknemer uit de casus dat de huidige CAO blijft gelden. Volgens lid 2 van artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet AVV 'eindigen deze rechten en verplichtingen op het tijdstip waarop de verkrijger gebonden wordt aan een, na de overgang van de onderneming tot stand gekomen, CAO dan wel op het tijdstip krachtens een na de overgang genomen besluit tot verbindendverklaring'.
5.3.3.1 Het sociaal stelsel In de Europese Unie zijn de sociale stelsels verschillend. Er is geen sprake van een inhoudelijke harmonisatie. Voor de sociale zekerheidswetgeving, met betrekking tot de grensoverschrijdende gevallen binnen de Europese Gemeenschap, wordt er gekeken naar enkele verordeningen. De Verordening 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap bevat het beginsel van gelijke behandeling in artikel 7: “Een werknemer die onderdaan is van een Lidstaat mag op het grondgebied van andere Lidstaten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft 113
Uitgezonderd zijn de pensioenregeling en spaarregeling; hierop zijn de artikelen 663 en 664 van Burgerlijk Wetboek 7 van toepassing. Zie lid 3 van artikel 14a Wet CAO.
39
alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling”. Krachtens lid 2 van hetzelfde
artikel, “geniet hij er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers”. Aanvullende niet wettelijke sociale regelingen zijn niet gecoördineerd via de Verordening 1408/71 maar kennen eigen richtlijnen, die in de nationale wetgeving zijn verankerd.114 Een belangrijk principe uit de Europese coördinatieverordening 1408/71115 is het exclusiviteitbeginsel die omschreven staat in lid 1 van artikel 13. Dit beginsel bepaalt dat een werknemer slechts in één Lidstaat sociaal verzekerd kan zijn. In lid 2a van hetzelfde artikel is bepaald dat “de werknemer verzekerd wordt in de Lidstaat waar hij de 116
werkzaamheden uitoefent”. Dit wordt ook wel het werklandbeginsel of het lex locis laboris genoemd.
In de Verordening (artikel 1b) wordt onder 'grensarbeider' verstaan: “iedere werknemer of zelfstandige die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent op het grondgebied van een Lidstaat en woont op het grondgebied van een 117
andere Lidstaat, waarheen hij in beginsel dagelijks of ten minste eenmaal per week terugkeert.”
De
Verordening 574/72 gaat over de toepassing van Verordening 1408/71. Per 1 mei 2010 is de Europese Verordening 883/2004 in werking getreden. Deze verordening vormt een verbetering van en een aanvulling op de grondbeginselen die eerder werden vastgesteld in de Verordening 1408/71. Werknemers die voor maximaal 12 maanden worden gedetacheerd naar een andere lidstaat, kunnen sociaal verzekerd blijven in hun woonland. Nu is opgenomen in de Verordening 883/2004 dat deze periode is gewijzigd naar maximaal 24 maanden. Een andere wijziging is de onderworpenheid aan één sociaal zekerheidsstelsel in plaats van twee indien een persoon kwalificeert als werknemer en zelfstandige. Voor de werknemers en zelfstandigen die op dit moment grensoverschrijdend werken bestaat er overgangsrecht: zij kunnen tot 1 mei 2020 onder de oude verordening vallen zolang hun situatie niet wijzigt.
114
C. Douven, De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 29. betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. 116 C. Douven, De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 30. 117 Dit geldt enkel voor de sociale zekerheid van de werknemers in kwestie binnen de Europese Unie. <www.europarl.europa.eu>
115
40
Stelsel Naar aanleiding van de geschetste casus betekent dit dat de Nederlandse werknemer, na de overgang, verzekerd wordt in België ondanks het feit dat hij inwoner is van Nederland.118 Hij oefent de werkzaamheden namelijk niet meer uit in Nederland maar in België met als gevolg dat hij wordt aangemerkt als grensarbeider. De werknemer betaalt in België sociale bijdragen (belasting en premies)119 en is dan in dit land verzekerd voor ziektekosten, kinderbijslag, werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en ouderdomen nabestaandenpensioen. De uitkeringen en vergoedingen worden verkregen uit België, enkele uitzondering is de werkloosheid.120 Echter kan de Belgische werkgever vragen om toepassing van artikel 17 van Verordening 1408/71 zodat de werknemer in Nederland sociaal verzekerd kan blijven. Er moet wel sprake van het vermoeden dat de werkzaamheden in België langer dan 12 maanden zullen voortduren. Aangezien de casus hier niets over zegt zal hier niet van worden uitgegaan waardoor het Belgisch rechtsstelsel van toepassing is op de werknemer.
Ziekte Onder toepassing van het Belgisch sociaal verzekeringsrecht moet de werknemer verplicht aangesloten zijn bij de Nederlandse basisverzekering en bij het aangewezen Belgische ziekenfonds (mutualiteit) voor de ziektekosten.121 De Belgische werkgever heeft een loondoorbetalingverplichting bij ziekte van zijn werknemer die als arbeider wordt aangemerkt. De eerste 7 dagen bedraagt de uitkering 100% van het brutoloon (gewaarborgd loon). Vanaf de 8ste tot en met de 14de dag bedraagt deze 85,88% van het brutoloon. Dit wordt betaald door de werkgever. Vanaf de 15de tot en met de 30ste dag bestaat er het recht op ziekengeld dat uitbetaald wordt door de Belgische verzekeringsinstelling. Deze bedraagt 60% van het begrensde loon.122 Vanaf de 31ste dag tot en met de 365ste dag geldt tevens een percentage van 60%, echter is dit alleen voor gerechtigden die personen ten laste hebben en alleenstaande. Voor de andere gerechtigden geldt een percentage van 55%. Een bediende, die minstens drie maanden in dienst is, heeft tevens recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. De eerste dertig dagen worden uitbetaald door de werkgever. Vanaf de 31ste dag wordt het ziekengeld uitbetaald door de Belgische verzekeringsinstelling.
118 119 120 121 122
Er wordt uitgegaan van het feit dat de overgang heeft plaatsgevonden voor 1 mei 2010. Er bestaan in België, in tegenstelling tot Nederland, geen premievrije voeten en maximum premiegrenzen. Bureau Belgische zaken (BBZ), <www.svb.nl> <www.grensarbeider.nl> Aanspraak mogelijk op een werkgeversaanvulling van 25,88%. Artikel 52, Arbeidsovereenkomstenwet België.
41
Dit bedraagt 60% van het loon voor bedienden met personen ten laste en alleenstaande bedienden. Voor andere bedienden ligt dit percentage op 55%.123 Met ingang van het tweede jaar is er sprake van invaliditeit. De uitkeringsgerechtigde met gezin ontvangt 65%, de alleenstaande 55% en voor de samenwonende 40% van het geïndexeerde loon. De hoogte van het Belgische invaliditeitspensioen is niet afhankelijk van de leeftijd. Met betrekking tot de wettelijke ziekte- en arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, bestaat er een aanzienlijk verschil tussen de twee landen. In België zijn deze wettelijke uitkeringen namelijk veel lager dan in Nederland.124 Tijdens de ziekteperiode van de werknemer is hij verplicht mee te werken aan re-integratie. Via verschillende re-integratietrajecten of korte begeleidingstrajecten wordt de werknemer weer op weg naar werk geholpen.125 Heeft dit geen succes dan komt de WIA aan de orde. Indien er niet of minder gewerkt kan worden door langdurige (bijna 2 jaar) ziekte, kan men aanspraak maken op een Werk naar Inkomen en Arbeidsvermogen (WIA) uitkering. De WIA bestaat uit twee regelingen: de inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten (IVA) en de werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA). Volgens artikel 51 van de Wet WIA bedraagt de IVA-uitkering 75% van het laatstverdiende loon. De WGA vult het inkomen aan indien er sprake is van ten minste 35% arbeidsongeschiktheid.126 Indien de werknemer (aangemerkt als arbeider) uit de casus van paragraaf 5.3.1. ziek wordt ontvangt hij de eerste 7 dagen 100% van het brutoloon. De 8ste tot en met de 14de dag wordt deze 85,88% en de 15de tot en met de 30ste dag wordt dit 60%. Ervan uitgaande dat de werknemer een partner heeft en één kind, blijft hij na de 30ste dag 60% van het begrensde loon ontvangen. De werknemer heeft voorheen altijd in Nederland gewerkt. Dit betekent dat de werknemer bij arbeidsongeschiktheid een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering uit België en uit Nederland krijgt, evenredig aan de periode dat hij in dat land sociaal verzekerd is geweest.127 Na een wachttijd van 104 weken kan de werknemer aanspraak maken op de WIA, mits minimaal 35% arbeidsongeschiktheid. Op basis van de arbeidsongeschiktheid en de kans op herstel zal uitgemaakt worden of de werknemer recht heeft op een IVA-uitkering of WGA-uittkering.
123
Artikel 71, Arbeidsovereenkomstenwet België. Actieve werknemers vallen reeds na 30 dagen ziekte of arbeidsongeschiktheid terug op de Belgische Ziektewet. Er bestaat dan slechts recht op een uitkering gelijk aan minimaal 45% en maximaal 60% van het salaris. 125 < www.uwv.nl > 126 Artikel 61 van de Wet WIA, en Brochure Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Stand van zaken van de sociale zekerheid, januari 2010, p. 15. 127 Bureau Belgische Zaken (BBZ), <www.svb.nl> 124
42
Oftewel 50% x aantal jaar x WIA (Nederland) plus 50% x aantal jaar x Arbeidsongevallenwet (België).
Echter zoals alreeds is geconstateerd heeft de WIA een wachttijd van 104 weken. Wat gebeurt er nu in de tussenliggende maanden voor de werknemer? Ik heb in paragraaf 5.3.3 geconcludeerd dat een wijziging in het rechtsstelsel in mijn ogen niet aangemerkt kan worden als een wijziging in de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Dit zou in deze context betekenen dat de werknemer niet beschermd wordt door het stelsel. De overgang zou de positie van de werknemer in deze omstandigheden benadelen omdat er een termijn is waar de werknemer (nog) geen recht heeft op de WIA en tevens vanuit het Belgisch recht met lege handen staat. Ontbinding bij de kantonrechter (BW 7:685) of ontbinding wegens wijziging ten nadele van de werknemer (BW 7:665) zou een uitweg kunnen zijn. Zou het rechtstelsel wel beschermd zijn dan was het aan de werkgever om de werknemer zijn recht te doen toekomen.
Kinderbijslag Vanuit welk land de grensarbeider het kinderbijslag krijgt, is afhankelijk van de plaats waar de partner werkt. Uit casu is niets gebleken over een partner of kinderen. Er wordt uitgegaan van de aanname dat de grensarbeider samen met zijn partner één kind heeft en tevens wordt er uitgegaan van het feit dat de partner in Nederland werkt. Naar aanleiding van deze gegevens zal de kinderbijslag worden toegewezen vanuit Nederland. Echter indien de Belgische kinderbijslag hoger is, is het mogelijk om een aanvulling op de kinderbijslag te krijgen vanuit België.
Zwangerschap Als een werknemer in België werkt en zwanger wordt, heeft de werknemer recht op betaald verlof. Tijdens de zwangerschap en bevalling krijgt de werknemer een uitkering. Deze uitkering bedraagt de eerste 30 dagen 82% van het loon en daarna 75%. Voorafgaand de bevalling kan er minimaal 7 dagen en maximaal 6 weken (voorbevallings)verlof opgenomen worden, ook wel de prenatale rustperiode genoemd. Na de bevalling is er een (nabevallings)verlof van 9 tot 14 weken, de postnatale rustperiode.128
128 Artikel 114 van de Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen en Benelux Brochure t.b.v. Nederlandse grensarbeiders in België 2010, p. 20.
43
In Nederland heeft men recht op 16 weken betaald verlof. Het loon wordt gewoon doorbetaald in de vorm van een uitkering. Voorafgaand de verwachte bevallingsdatum kan er 4 tot 6 weken zwangerschapsverlof worden opgenomen. Naderhand is de werknemer 10 tot 12 weken vrij, beter bekend als bevallingsverlof.129
Vakantiedagen De vakantierechten in België zijn als volgt geregeld: - Voor de arbeiders geldt een vakantie van 24 dagen (4 weken) bij een periode van meer dan 276 dagen. Het vakantiegeld wordt uitbetaald via een fonds waarbij de werkgever is aangesloten. - Voor de bedienden met een werkweek van zes dagen (gedurende het hele jaar) geldt een vakantie van 24 dagen, bij een vijfdaagse werkweek heeft de bediende recht op 20 dagen. Het vakantiegeld wordt rechtstreeks door de werkgever uitbetaald. De Belgische regeling komt overeen met de Nederlandsei: ten minste 4 maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit betekent dat hierin geen wijzigingen optreden voor de grensarbeider uit de casus. Echter kan dit wel gebeuren op basis van de CAO. Valt de grensarbeider namelijk onder een Belgische CAO waarin extra vakantiedagen worden bedongen dan geldt dit ook voor hem. Maar wanneer (enkel) de Nederlandse CAO van toepassing is dan gelden de afspraken, omtrent de vakantiedagen, zoals deze hierin zijn vermeld.
Werkloosheidsuitkeringen Bij gedeeltelijke of tijdelijke werkloosheid is het, voor de arbeiders, mogelijk aanspraak te maken op een werkloosheidsuitkering mits het dienstverband met de Belgische werkgever gehandhaafd blijft. De werknemer heeft voorafgaand in Nederland gewerkt waardoor er bij toekenning van de Belgische werkloosheidsuitkering rekening gehouden wordt met het arbeidsverleden. De Nederlandse verzekeringstijdvakken worden opgeteld en gelijkgesteld. Bij volledige werkloosheid wordt er niet meer gewerkt in België en kan er aanspraak gemaakt worden op een Nederlandse Werkloosheidswet (WW) uitkering. De werkloosheidsuitkering wordt berekend op basis van het verdiende loon in België. Bij niet verwijtbare werkloosheid bedraagt de uitkering de eerste twee maanden 75% en daarna 70% van het begrensde loon, zie artikel 47 WW.130 In andere gevallen is er 129 130
Artikel 3.8 van de Wet Arbeid en Zorg (Wazo) en Bureau Belgische Zaken (BBZ), <www.svb.nl> Indien in de 5 voorgaande jaren, in ten minste 4 jaren over 52 dagen of meer loon is ontvangen.
44
slechts een uitkering op minimumniveau. Wel kan er aanspraak gemaakt worden op een bijstandsuitkering, in België leefloon genoemd. Deze moet aangevraagd worden bij het Openbare Centrum voor Maatschappelijk Welzijn (OCMW). De hoogte hiervan is afhankelijk van de gezinssituatie.131
Pensioenen Vanaf het moment dat men sociaal verzekerd is in België, wordt er Belgisch pensioen opgebouwd. Deze is gebaseerd op een middelloonstelsel, dat wil zeggen het gemiddelde inkomen tijdens de hele loopbaan. Opgebouwde pensioenrechten uit het verleden blijven behouden. De pensioenleeftijd in België is, net als in Nederland, 65 jaar.132 Vanaf de 60-jarige leeftijd is vervroegd pensioen mogelijk, indien de werknemer minstens 35 jaar heeft gewerkt. Zodra er in loondienst wordt gewerkt of er een Belgische werkloosheid- of arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt ontvangen, begint de opbouw van het ouderdomspensioen (rustpensioen). De hoogte van het rustpensioen is afhankelijk van het aantal jaren dat in België is gewerkt en de hoogte van het salaris dat tijdens deze loopbaan is verdiend.133 De Rijksdienst voor Pensioenen kent het pensioen toe. Het volledig pensioen voor een arbeider wordt uitgedrukt in 45/45. Een alleenstaande krijgt 60% van het gemiddelde loon en een werknemer met huwelijkspartner (zonder inkomen) krijgt 75% van het gemiddelde loon. De grensarbeider uit de casus moet zijn pensioen aanvragen bij de Sociale Verzekeringsbank. Aangezien de grensarbeider een partner heeft die in Nederland werkt, krijgt hij 60% van het gemiddelde loon. Oftewel 1/45 x 60% x bruto jaarloon. Omdat de grensarbeider voor de overgang altijd in Nederland heeft gewerkt, kan hij aanspraak maken op een Nederlandse AOW-uitkering (op gehuwd niveau). Voor elk jaar dat de werknemer in België heeft gewerkt, wordt te zijner tijd per jaar zijn AOW met 2% gekort.134
5.3.3.2 Het fiscaal stelsel Voor de overgang had de Nederlandse werknemer te maken met het Nederlandse belastingstelsel. Na de overgang verandert deze situatie: de Nederlandse werknemer woont nog steeds in Nederland maar geniet
131
< www.svb.nl> en <www.mens-en-samenleving.infonu.nl> Voor bepaalde categorieën werknemers zijn er bijzondere pensioenleeftijden bepaald. Bijvoorbeeld: mijnwerkers met 25 jaar ondergrondse arbeid of zeevarenden vanaf 60-jarige leeftijd. 133 Het maximale loon voor het pensioen is € 47.171,84 (2009) per jaar. 134 Benelux Brochure t.b.v. Nederlandse grensarbeiders in België 2010, p. 27.
132
45
dan inkomen uit België. Beide landen kunnen belasting heffen over het inkomen. Echter hebben Nederland en België onderling afspraken hierover gemaakt en vastgelegd in een belastingverdrag. Deze is bindend voor beide landen en gaat voor op de nationale wetgeving. Het verdrag is van toepassing op de 'Belgische belasting', bestaande uit de personenbelasting, de vennootschapsbelasting, de rechtspersonenbelasting, de belasting van niet-inwoners en de aanvullende crisisbijdrage. Daarnaast spreekt men in het verdrag over de 'Nederlandse belasting'.135 Hier worden de inkomstenbelasting, de loonbelasting, de vennootschapsbelasting, de dividendbelasting en de vermogensbelasting mee bedoeld. Uit artikel 4 (lid 1) van dit verdrag blijkt dat de Nederlandse werknemer wordt aangemerkt als een inwoner van Nederland, ondanks het feit dat hij inkomen geniet uit België. In België wordt de belasting in rekening gebracht door middel van bedrijfsvoorheffing. Dit is een heffing op het loon als voorschot op de inkomstenbelastingen. Dit bedrag wordt wettelijk vastgesteld. Dubbele belasting wordt volgens artikel 23, lid 2 als volgt vermeden: “Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen of het vermogen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag in België mogen worden belast.”
Indien de Nederlandse werknemer bestanddelen van het inkomen verkrijgt of vermogensbestanddelen bezit die in België mogen worden belast en die in de grondslag zijn inbegrepen, stelt Nederland deze bestanddelen vrij door een vermindering van belasting toe te staan (lid 2b). Uit lid 2, sub c van dit artikel blijkt dat Nederland een aftrek verleent op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen die in België mogen worden belast (in zoverre deze zijn inbegrepen in de grondslag). De Nederlandse werknemer moet zowel in Nederland als België aangifte doen. In België moet hij zich aanmelden als buitenlandse belastingplichtige en is hij onderworpen aan de belasting van niet inwoners/natuurlijke personen (BNI). In Nederland moeten alle inkomsten worden aangegeven, tevens de uit België verkregen inkomsten. Bij de berekening van de belasting wordt er een aftrek verleend, ook wel de 'aftrek ter voorkoming van dubbele belastingheffing' genoemd.
135
Artikel 2, Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen.
46
Tevens krijgt de Nederlandse inwoner, als werknemer in België, te maken met de compensatieregeling(en). De algemene compensatieregeling (artikel 27 Belastingverdrag NederlandBelgië) geldt voor alle Nederlandse grensarbeiders en houdt het volgende in: “Aan natuurlijke personen die inwoner zijn van Nederland en uit België beloningen verkrijgen die ter heffing aan België zijn toegewezen, zal Nederland een vermindering van belasting verlenen.”
136
Deze vermindering wordt gerealiseerd door in België verschuldigde belasting en bijdragen en premies sociale zekerheid, aan te merken als ingehouden Nederlandse loonbelasting en te verrekenen met de in Nederland verschuldigde belasting en premie (als bedoeld in de Wet financiering volksverzekeringen). In lid 2 staat de bijzondere compensatieregeling beschreven: “Nederland zal een netto inkomensachteruitgang van de Nederlandse werknemer, als gevolg van wijziging in de toedeling van de heffingsrechten, compenseren tot deze netto inkomensachteruitgang nihil bedraagt of als de grensarbeider van dienstbetrekking verandert.” Deze is
van toepassing op inwoners van Nederland die op 31 december 2002 in België werkzaam waren als grensarbeider.137 Op de casus is alleen de algemene compensatieregeling van toepassing, aangezien de Nederlandse inwoner pas sinds 2010 werkzaam is in België.
Het belastingverdrag zegt tevens het volgende: “de winst die de Belgische onderneming maakt is slechts belastbaar in België” (artikel 7, lid 1 Verdrag). Afhankelijk van het soort beroep/functie wijst het verdrag
aan in welk land er belasting betaald moet worden. Over pensioenen, lijfrenten, sociale zekerheidsuitkeringen en alimentatie-uitkeringen zegt het verdrag in artikel 18 het volgende: “Pensioenen en andere al dan niet periodieke uitkeringen die worden betaald ter uitvoering van de sociale wetgeving van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat zijn slechts in de laatstbedoelde Staat belastbaar.”
Oftewel de pensioenen en andere al dan niet periodieke uitkeringen die de Nederlandse werknemer vanuit de Belgische wetgeving verkrijgt, zijn belastbaar in Nederland. Het inkomensbestanddeel mag ook in België belast worden voor zover voldaan is aan de eisen die vermeld staan in lid 2 van artikel 18. 136
Belastingverdrag Nederland- België. Dit is voor zover de som van de verschuldigde Nederlandse en Belgische belasting en de verschuldigde premie (als bedoeld in de Wet financiering volksverzekeringen) dan wel daarmee vergelijkbare bijdragen en premies ingevolge de Belgische sociale zekerheid meer bedraagt dan het bedrag dat aan Nederlandse belasting en premie zou zijn geheven indien zij die beloningen uit Nederland zouden hebben verkregen en Nederland daarover belasting en premie (als is bedoeld in de Wet financiering volksverzekeringen) zou hebben geheven. 137 Grensarbeider als in de zin van artikel 15, paragraaf 3, van het belastingverdrag van 19 oktober 1970 (Trb. 1970, 192).
47
Tevens mag een pensioen of ander soortgelijke beloning die geen periodiek karakter draagt en uitbetaling plaats vindt voor de datum dat deze in zou moeten gaan, in het land worden belast waar dit pensioen en of ander soortgelijke beloning afkomstig is.
48
Hoofdstuk 6 Grensoverschrijdende overgang België – Nederland
6.1 Inleiding In het vorige stuk is een casus als leidraad genomen om een goed beeld te kunnen schetsen van de verschillende zaken die bij een grensoverschrijdende overgang aan bod komen en/of wijzigen. In dit hoofdstuk wordt er tevens gebruik gemaakt van een casus, echter nu in de tegenovergestelde situatie. 6.2 Casus Een Belgische werknemer werkt in een onderneming in België. In verband met de slechte omstandigheden, naar aanleiding van de economische crisis, zal het bedrijf overgenomen worden door een onderneming in Nederland. De overgenomen werknemers zullen hun werk vervolgen in deze Nederlandse onderneming. Zij hebben op vrijwillige basis ingestemd met deze wijziging van de arbeidsplaats. De werknemers blijven in België wonen. De overgang geschiedt krachtens overeenkomst tussen de vervreemder en verkrijger en de identiteit van de onderneming blijft behouden. In Nederland zullen dezelfde activiteiten voortgezet worden zoals deze in België werden uitgevoerd.
Voor de overgang was er sprake van een Belgische werkgever en was het Belgische recht van toepassing. Echter na de overgang krijgen we te maken met een Nederlandse onderneming. Wat betekent dit nu voor die Belgische werknemer?
6.3 Rechtsstelsel Voor de overgang is er sprake van Belgisch recht. De kern van een overgang van onderneming staat in artikel 7 van de CAO nr. 32bis: “de rechten en verplichtingen, welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang( in de zin van artikel 1, lid 1) bestaande arbeidsovereenkomsten, gaan door deze overgang over op de verkrijger.”
De richtlijn 2001/23/EG hanteert dezelfde uitgangspunt.138 Oftewel de (Belgische) rechten en verplichtingen gaan door de overgang over op de Nederlandse verkrijger. Wanneer de overgang echter buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt, komt de Rome I-Verordening aan de orde: de individuele 138
Lid 1 van artikel 3.
49
arbeidsovereenkomst is een privaatrechtelijke overeenkomst waarop Rome I van toepassing is.139 In artikel 3 van Rome I-Verordening staat de kern: het keuzerecht met betrekking tot de overeenkomsten toepasselijk recht. Het is aan de partijen om dit recht te kiezen (subjectief toepasselijk recht). Daarnaast kan deze rechtskeuze ook duidelijk blijken, bijvoorbeeld uit de bepalingen van de overeenkomst.140
Uit bovenstaande casus is niet af te leiden dat er door de partijen een rechtskeuze is gemaakt dus wordt er van 'geen rechtskeuze' uit gegaan. Dit brengt ons bij artikel 4 Rome I-Verordening. Hier wordt het toepasselijk recht gekozen op basis van de ‘soort’ overeenkomst. Indien het gaat om de verkoop van roerende zaken dan wordt, volgens lid 1a van artikel 4 Rome I-Verordening, de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft. Na de overgang is de verkoper gevestigd in Nederland en zal het toepasselijk recht voor de Belgische werknemers het Nederlands recht zijn.
Ik vind dat je dit het beste kunt beoordelen op het moment (dat de situatie zich voordoet) dat er een overeenkomst wordt aangegaan. In de literatuur wordt er gesproken over 'ex nunc' en 'ex tunc' toetsen. Ex tunc houdt in op het moment dat de gebeurtenis plaats vond oftewel vanaf toen. Ex nunc is het tegenovergestelde, namelijk de huidige situatie oftewel vanaf nu.141 Met betrekking tot de overgang van een onderneming lijkt het mij belangrijk dat er wordt uitgegaan van de feiten en gebeurtenissen die er op een bepaald moment zijn(ex nunc). Stel nu dat er sprake is van een situatie waarbij er een overeenkomst wordt gesloten tussen werkgever en werknemer. Enkele jaren later vind er een overgang van onderneming plaats waardoor er enkele wijzigingen (kunnen) optreden voor de werknemer. Ik vind niet dat er dan ex tunc gekeken moet worden naar het moment dat die overeenkomst is afgesloten aangezien er daarna enorm veel gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. Redelijkerwijs lijkt mij dan de ex nunc theorie het meest gepast omdat er dan rekening gehouden wordt met de nieuwe feiten en omstandigheden. Er wordt dus niet uit gegaan van hoe deze waren. Indien het toepasselijk recht niet vast te stellen is aan de hand van lid 1 (artikel 4 Rome I), wordt er overgegaan op lid 2 oftewel 'de leer van de kenmerkende prestatie'.
139
M. Zilinsky, 'Rome I en arbeidsovereenkomst' in: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR 6824) 2009, p. 1. 140 Zie punt 12 van de preambule Rome I-Verordening. 141 J. Truijen: Toetsing ex tunc, ex nunc, in onderzoek (afstudeerscriptie Nederlands recht UvT) 2001.
50
Uit casu blijkt dat de kenmerkende prestatie, voor de overgang, door een Belgische onderneming wordt uitgevoerd. Na de overgang wijzigt dit naar een Nederlands rechtspersoon. Oftewel voorafgaand de overgang was er sprake van Belgisch recht. Op het moment dat de vestigingsplaats veranderd naar Nederland, wijzigt het rechtsstelsel ook naar het Nederlands recht aangezien daar de kenmerkende prestatie wordt uitgevoerd. Tevens blijkt niet uit de casus dat de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land dus gaat lid 3, van artikel 4 Rome I-Verordening, niet op.
Zoals al eerder vermeld, is de bevoegdheidsregeling voor arbeidsovereenkomsten nagenoeg geheel geregeld in Verordening 44/2001. Bekend is dat een vordering van de werkgever alleen voor de gerechten van de lidstaat waar de werknemer woont, gebracht kan worden (lid 1, artikel 20). Volgens artikel 19 van deze verordening is bij een vordering van de werknemer de rechter bevoegd van de plaats in de lidstaat waar de werkgever woont (c.q. zijn statutaire zetel en/of hoofdvestiging heeft). Net zoals in de voorgaande casus blijven de uitgangspunten, afkomstig uit Verordening 44/2001, hetzelfde. Vorderingen van de Nederlandse werkgever moeten ingediend worden bij de Belgische rechter. Deze moet vervolgens het Nederlands recht toepassen omdat de werknemer, na de overgang, in Nederland werkt. Daarentegen moet de Belgische werknemer zijn vorderingen indienen bij de Nederlandse rechter omdat hier de werkgever is gevestigd.
6.4 Overgang rechten en verplichtingen De overgang van de rechten en verplichtingen wordt geregeld in artikel 7 van CAO nr. 32 bis. In paragraaf 6.3 is vastgesteld, aan de hand van Rome I-Verordening, dat na de overgang het Nederlands recht zal worden toegepast.142 In hoofdstuk 5 heb ik geconstateerd dat een wijziging in het stelsel niet kan worden aangemerkt als een wijziging van de arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Tevens zal in dit hoofdstuk van dezelfde opinie worden uitgegaan.
De collectieve rechten bij een overgang van onderneming in België is geregeld in de wet van 5 december 1986 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités. 142 Ervan uitgaande dat het rechtstelsel niet aangemerkt wordt als een recht die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst (bestaande op het moment van de overgang).
51
“De nieuwe werkgever moet de CAO, die de vroegere werkgever bond, eerbiedigen tot deze ophoudt uitwerking te hebben”, artikel 20 CAO-Wet. De werkgever blijft hieraan gebonden totdat er een wijziging wordt
aangebracht in deze CAO.143 Naar mijn idee komt dit overeen met artikel 14a (lid 1) van de Wet CAO in Nederland. Met betrekking tot de algemeen verbindend verklaarde CAO's in België wordt in artikel 31 van de CAO-Wet uit 1968 bepaald:“De algemeen verbindend verklaarde overeenkomst is bindend voor alle werkgevers en werknemers die behoren tot het ressort van het paritair orgaan en voor zover zij vallen onder de werkingssfeer zoals deze in de overeenkomst is bepaald.“
6.4.1 Het sociaal stelsel In het vorige hoofdstuk zijn enkele verordeningen, met betrekking tot de sociale zekerheidswetgeving van grensoverschrijdende gevallen, alreeds toegelicht. Het betreft hier de Verordeningen 1612/68144, 883/2004145 en 574/72146. In dit hoofdstuk wordt hier verder niet meer op ingegaan.
Stelsel De hoofdregel is dat men sociaal verzekerd is in het land waar men werkt, oftewel het werklandbeginsel.147 Naar aanleiding van de geschetste casus in paragraaf 2, betekent dit voor de Belgische werknemer dat hij, na de overgang, sociaal verzekerd wordt in Nederland ondanks het feit dat hij woonachtig is in België. Hij oefent de werkzaamheden namelijk niet meer uit in België maar in Nederland met als gevolg dat hij aangemerkt wordt als grensarbeider148.
Er zijn echter enkele uitzonderingen waardoor de werknemer in België sociaal verzekerd blijft: 1. Als de werknemer naar Nederland wordt gedetacheerd voor een periode korter dan 12 maanden; 2. Als de werknemer tevens in België in loondienst werkt; 3. Als de werknemer als Belgisch ambtenaar in Nederland werkt.
143
Met als gevolg een aanmerkelijke verandering in de daaruit voortvloeiende verplichtingen, artikel 21 CAO-Wet. Betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap. 145 Verbetering en aanvulling op de Verordening 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen binnen de Gemeenschap. 146 Deze gaat over de toepassing van Verordening 1408/71. 147 C. Douven, De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p.30. 148 Artikel 1(f) Verordening 883/2004: “Eenieder die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een lidstaat maar die woont in een andere lidstaat, waarnaar hij in beginsel dagelijks of ten minste eenmaal per week terugkeert”. 144
52
In casu is echter geen sprake van een uitzondering waardoor de Belgische werknemer sociaal verzekerd zal worden in Nederland. De werknemer betaalt in Nederland sociale bijdragen (belasting en premies) en is dan in dit land verzekerd voor ziektekosten, kinderbijslag, arbeidsongeschiktheid en ouderdoms- en nabestaandenpensioen. De uitkering voor werkloosheid wordt verkregen uit het land waar de werknemer woont, in dit geval België.149
Echter kan de Nederlandse werkgever vragen om toepassing van artikel 16 van Verordening 883/2004 zodat de werknemer in België sociaal verzekerd kan blijven. Er moet wel sprake zijn van het vermoeden dat de werkzaamheden in Nederland langer dan 12 maanden zullen voortduren. Aangezien de casus hier niets over zegt zal hier niet van worden uitgegaan waardoor het Nederlands rechtsstelsel van toepassing is op de Belgische werknemer.
Ziekte Onder toepassing van het Nederlands sociaal verzekeringsrecht moet de werknemer (in plaats van de verplichting in België een wettelijke verzekering via de mutualiteiten) een particuliere ziektekostenverzekering afsluiten in Nederland.150 De Nederlandse werkgever heeft een loondoorbetalingsverplichting gedurende de eerste 104 ziekteweken van zijn werknemer. De werkgever is verplicht 70% van het loon door te betalen, maar ten minste het minimumloon.151 Dit is wel aan een maximum dagloon gebonden van € 186,65 bruto per 1 januari 2010.152 Op grond van de toepasselijke CAO kan een aanvulling worden betaald door de werkgever, meestal tot 100%. Werkgevers en werknemers kunnen afspreken om het loon langer dan 104 weken door te betalen om zo meer tijd te hebben de eventuele re-integratie af te ronden of verder herstel af te wachten.153 In Nederland bestaat er geen aparte verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten maar is de normale regeling bij ziekte van toepassing. Hierna is het mogelijk om in aanmerking te komen voor een
149
Bureau Belgische Zaken (BBZ), <www.svb.nl> M. Dickstein, 'De Belgische grensarbeider: sociale en fiscale implicaties ten gevolge van een Nederlandse tewerkstelling' in Pacioli (239), oktober 2007, p. 2. 151 Lid 7 van artikel 29 Ziektewet (ZW). Dit geldt niet voor het tweede ziektejaar. 152 <www.szw.nl> 153 Lid 1 van artikel 24 Wet WIA en Benelux Brochure ten behoeve van Belgische grensarbeiders in Nederland 2010, p. 16. 150
53
arbeidsongeschiktheidsuitkering in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).154 Deze bestaat uit twee regelingen namelijk de inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten (IVA) en de werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA). De IVA-uitkering wordt verkregen na een wachttijd van 104 weken en bedraagt 75% van het laatstverdiende loon. Echter moet er wel sprake zijn van minstens 80% arbeidsongeschiktheid waarvan de kans op herstel gering dan wel nihil is. Om in aanmerking te komen voor een WGA-uitkering dient er sprake te zijn van arbeidsongeschiktheid van ten minste 35%. De eerste twee maanden bedraagt de uitkering 75% van het dagloon, hierna 70%.155 De loongerelateerde WGA-uitkering wordt uitgekeerd gedurende een periode van minimaal 3 maanden en maximaal 38 maanden, (lid 1) artikel 59 van de Wet WIA. Na het einde van deze uitkering vult het WGA het loon aan met 70% van het verschil tussen het dagloon en de resterende verdiencapaciteit, mits de verdiensten minimaal 50% van het resterende verdiencapaciteit bedraagt. Indien deze minder dan 50% bedraagt, bestaat het recht op een uitkering gebaseerd op een percentage van het minimumloon.156 Artikel 32a van de Ziektewet bepaald dat: “Bij samenloop van het ziekengeld en de arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt het ziekengeld slechts uitbetaald voor zover het de arbeidsongeschiktheidsuitkering overtreft”.
Kinderbijslag Ondanks dat het woonland België is, kan de gezinsbijslag toch verkregen worden uit Nederland. Gezinsbijslag is de verzamelnaam voor kinderbijslag (AKW) en kindgebonden budget (KGB). De KGB vervangt per 1 januari 2009 de kindertoeslag. Of men recht op beide heeft, is afhankelijk van het inkomen. Indien de partner van een werknemer in België werkt, heeft het recht op Belgische kinderbijslag van de partner voorrang. Echter als deze kinderbijslag lager is dan de Nederlandse kinderbijslag, wordt er een aanvulling verstrekt door Nederland. In casu is niets gebleken over een partner of kinderen. Net zoals in het voorgaande hoofdstuk wordt er ook hier uitgegaan van het feit dat de Belgische werknemer samen met zijn partner één kind heeft. De partner werkt in België waardoor de kinderbijslag wordt uitvangen uit België. Werkt de partner van de Belgische
154
Benelux Brochure ten behoeve van Belgische grensarbeiders in Nederland 2010, p.17 en <www.arbo-vo.nl>. Is er nog steeds sprake van arbeid dan ontvangt de werknemer bovenop het nieuwe loon een uitkering van 75% van het bedrag dat minder wordt verdiend in vergelijking met het dagloon. 156 Artikel 60-61 van de WIA en Brochure Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Stand van zaken van de sociale zekerheid, januari 2010, p. 15.
155
54
werknemer niet en ontvangt deze ook geen loonvervangende uitkering dan wordt de gezinsbijslag vanuit Nederland betaald.
Zwangerschap Een werkneemster die in Nederland werkt heeft bij zwangerschap recht op een zwangerschapsuitkering, waarvan de hoogte gelijk is aan het volle dagloon. Het zwangerschaps -/bevallingsverlof kan flexibel worden opgenomen vanaf 6 tot 4 weken vóór de vermoedelijke bevallingsdatum en kan worden genoten gedurende maximaal 16 aaneengesloten weken. Na de bevalling is de werknemer 10 tot 12 weken vrij, beter bekend als bevallingsverlof.157
Vakantiedagen In Nederland geldt een minimum voor het aantal vakantiedagen: minstens viermaal het aantal arbeidsdagen per week (artikel 634 van BW 7). Deze regeling komt overeen met de Belgische158. Met betrekking tot de vakantieregeling treden geen wijzigingen op voor de Belgische werknemer. Echter, zoals reeds vermeld is in voorgaande hoofdstuk, kan dit wel gebeuren op basis van de CAO. Tevens op basis van de individuele arbeidsovereenkomst kan hiervan worden afgeweken maar mag dit niet ten nadele van de werknemer gaan (artikel 645 van Burgerlijk Wetboek 7).
Werkloosheidsuitkeringen Bij gedeeltelijke of tijdelijke werkloosheid is het mogelijk aanspraak te maken op een werkloosheidsuitkering. Er is in artikel 16 van de Werkloosheidswet (WW) vereist dat in de 36 weken voorafgaande aan de werkloosheid op ten minste één dag per week gedurende ten minste 26 weken in Nederland en eventueel in België heeft gewerkt. Tevens is aanspraak mogelijk wanneer in de 5 jaren voorafgaande aan de werkloosheid gedurende ten minste 4 kalenderjaren over 52 of meer dagen per jaar loon heeft ontvangen.159 Wanneer er sprake is van volledige werkloosheid na beëindiging van het dienstverband in Nederland, kan 157
Artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg en Benelux Brochure ten behoeve van Belgische grensarbeiders in Nederland 2010, p. 17. 158 Zie artikel 7 van de Europese arbeidstijdenrichtlijn 2003/88. 159 Lid 2a van artikel 42 WW en Benelux Brochure ten behoeve van Belgische grensarbeiders in Nederland 2010, p. 26.
55
er aanspraak gemaakt worden op een Belgische werkloosheidsuitkering. Na de WW-uitkering is het mogelijk om in aanmerking te komen voor een uitkering160 krachtens de Wet Werk en Bijstand (WWB). De hoogte van de bijstandsuitkering bedraagt 100% van het minimumloon voor gehuwden of samenwonenden tussen 27 en 65 jaar. Alleenstaande ouders tussen de 27 en 65 jaar ontvangen 70% van het minimumloon. Alleenstaanden ontvangen 50%. Jongeren tot 27 jaar ontvangen geen bijstandsuitkering maar ontvangen een werk- of leeraanbod. 161 In enkele gevallen is het mogelijk om een toeslag aan te vragen, bijvoorbeeld voor alleenstaande ouders of alleenstaanden. Deze toeslag kan oplopen tot 20%. Pensioenen Voor ieder jaar wonen in Nederland bestaat het recht op 2% van het pensioenbedrag waar men op grond van de Algemene ouderdomsuitkering (AOW) jaarlijks maximaal aanspraak op kan maken. Het wettelijk ouderdomspensioen zal naar rato van het aantal verzekeringsjaren zowel door Nederland als België betaald worden.162 Naast dit wettelijk pensioen is het tevens mogelijk een bedrijfspensioen op te bouwen als extra pensioen. In de meeste sectoren/bedrijven is het voor de werknemer verplicht zich aan te sluiten bij het bedrijfspensioen en de bijdrage te betalen.163 Zoals al eerder vermeld is de pensioenleeftijd in Nederland 65 jaar. 6.4.2 Het fiscaal stelsel Voor de overgang had de Belgische werknemer te maken met het Belgisch belastingstelsel. Na de overgang verandert deze situatie: de Belgische werknemer woont nog steeds in België maar geniet dan inkomen uit Nederland. Om te voorkomen dat beide landen over hetzelfde inkomensbestanddeel belasting heffen, hebben Nederland en België onderling afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in het Verdrag betreffende het vermijden van dubbele belasting en op het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen.164 Dit verdrag is bindend voor beide landen en gaat voor op de nationale wetgeving. Echter moet het desbetreffende inkomensbestanddeel wel in beide landen worden aangegeven. Wanneer er sprake is van België als woonland maar de werkzaamheden in Nederland worden verricht, moet in de meeste gevallen in Nederland belasting betaald worden over het verdiende loon in Nederland. 160
Deze uitkering wordt verstrekt aan mensen die legaal in Nederland verblijven en die minimaal 18 jaar oud zijn. <www.mens-en-samenleving.infonu.nl> 162 M. Dickstein, 'De Belgische grensarbeider: sociale en fiscale implicaties ten gevolge van een Nederlandse tewerkstelling' in Pacioli (239), oktober 2007, p. 2. 163 Benelux Brochure ten behoeve van Belgische grensarbeiders in Nederland 2010, p. 28. 164 <www.grensarbeid.nl> 161
56
Er zijn echter enkele uitzonderingen waardoor, de belasting over het verdiende loon in Nederland in België voldaan moet worden.165 Deze uitzonderingen zijn: - de werknemer werkt wel in Nederland maar niet voor een in Nederland gevestigde werkgever166; - de werknemer werkt voor een Belgisch overheidsorgaan in Nederland; - de werknemer werkt als (hoog)leraar of onderwijzer in Nederland. De werknemer uit casu woont in België maar werkt in Nederland. Hij moet zowel in België als in Nederland aangifte doen. In België moeten alle inkomsten worden aangegeven, tevens de inkomsten waarover Nederland belasting mag heffen. Bij de berekening van de belasting die in België moet worden betaald, wordt dan een aftrek verleend. Dit heet de aftrek ter voorkoming van dubbele belastingheffing.167
6.5 Conclusie De overgang van onderneming brengt een aantal wijzigingen met zich mee. In casu wijzigt het werkland na de overgang. Voorafgaand de overgang was de Belgische werknemer werkzaam in België. Echter verandert dit na de overgang en wordt Nederland het land waar de Belgische werknemer zijn werkzaamheden zal uitvoeren. Tevens vind er een wijziging plaats in het rechtstelsel. In plaats van het Belgisch recht is, na de overgang, het Nederlands rechtsstelsel van toepassing op de Belgische werknemer. Dit is vastgesteld aan de hand van de Rome I-Verordening. België maakt onderscheid tussen arbeider en een bediende, Nederland daarentegen kent dit verschil niet. De verkrijger (in dit geval de Nederlandse werkgever) is gebonden om de rechten en verplichtingen van de CAO, die van toepassing is op de werknemers, te handhaven. Deze gaat namelijk van rechtswege over op de verkrijger. Zowel in België als in Nederland bestaat er een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Tevens wordt in beide landen betaald verlof verleend bij zwangerschap. In Nederland is deze gelijk aan het dagloon, in België bedraagt deze de eerste 30 dagen 82% van het loon en daarna 75%. Met betrekking tot de vakantiedagen wordt er uitgegaan van dezelfde regeling: ten minste 4 maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Wanneer er in loondienst gewerkt wordt, begint de opbouw van het pensioen. In 165
Artikel 19 van het Belastingverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen. Benelux Brochure ten behoeve van Belgische grensarbeiders in Nederland 2010, p. 9. 166 Tevens moet het verblijf in Nederland maximaal 183 dagen zijn in een periode van 12 maanden en is er geen sprake van een materiële werkgever in Nederland. 167 Zo wordt voorkomen dat tweemaal belasting wordt betaald over hetzelfde inkomensbestanddeel.
57
Nederland bouwt men voor ieder jaar werken 2% van het pensioenbedrag op. Op fiscaal gebied is het belastingverdrag tussen België en Nederland onmisbaar voor de werknemer. Hierin zijn bepalingen opgenomen die betrekking hebben op het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting.
58
Hoofdstuk 7 Conclusie
Het begrip 'overgang van onderneming' staat centraal in deze scriptie. Om deze reden ben ik van start gegaan met een algemeen deel over de overgang van onderneming om de inhoud van dit begrip zo goed mogelijk weer te geven. Er dient in ieder geval sprake te zijn van een onderneming, die overgaat en moet het personeel als werknemer worden aangemerkt. Deze begrippen waren in de toenmalige richtlijn 77/187 niet gedefinieerd waardoor er veel onduidelijkheden ontstonden. Uiteindelijk mondde dit uit in vele rechterlijke procedures. De richtlijn werd herzien en werd vervolgens de Europese richtlijn 2001/23 inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Een richtlijn die ik in iedere hoofdstuk wel heb gebruikt en absoluut onmisbaar is geweest in mijn scriptie. Daarna komen de beschrijvende hoofdstukken aan bod met betrekking tot de rechtsbescherming van de werknemer. Naast Nederland heb ik voor de landen België en Duitsland gekozen. Mijn voorkeur is hier naar uitgegaan aangezien het in de praktijk vaak voorkomt dat door deze buurlanden een onderneming vanuit Nederland wordt overgenomen en ongetwijfeld andersom. Bescherming van werknemers, bij een overgang van onderneming, is onder andere te vinden in de richtlijn 2001/23. Nederland heeft de richtlijn geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek 7, artikel 662 tot en met 666, artikel 14a van de Wet CAO en in artikel 2a van de Wet AVV. In België zijn de bepalingen met betrekking tot de overgang van onderneming opgenomen in CAO nr. 32bis en in Duitsland zijn deze bepalingen te vinden in § 613a van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Bij een overgang van onderneming dienen de rechten en verplichtingen van de werknemers gewaarborgd te blijven en gaan over op de verkrijger. Dit is naar mijn idee een belangrijke vorm van bescherming omdat de werknemers er op deze manier niet op achteruit kunnen gaan. Zowel in Nederland als in België en Duitsland is deze kern opgenomen in de nationale wetgeving. Het is echter wel aan de lidstaten zelf om de aansprakelijkheid van de vervreemder te bepalen. Tevens is het ontslagverbod168 tijdens een overgang van onderneming in alle drie de landen van toepassing. Uitermate belangrijk in mijn ogen omdat een overgang van onderneming geen reden mag zijn voor ontslag. Een belangrijk verschil met Nederland en België is dat Duitsland het 'widerspruchsrecht' kent. De werknemer is het recht verleend om zich te verzetten tegen een overgang van onderneming. Hij wordt in 168 tenzij het ontslag is gerechtvaardigd omdat de reden van ontslag “een dringende reden is of om economische, technische of organisatorische redenen, die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen.”
59
de mogelijkheid voorzien om in dienst te blijven bij de oorspronkelijke werkgever. De andere landen daarentegen verplichten de werknemers als het ware mee over te gaan. Indien een werknemer zich verzet169 tegen een overgang, betekent dit naar Nederlands recht dat zij met ingang van de overgangsdatum, van rechtswege bij de oude werkgever uit dienst treedt. Een ander verschil is te vinden in het feit dat niet ieder land uitgaat van een 'aanmerkelijke' wijziging in de volgende context:“indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.” De richtlijn 2001/23 en België
hanteren exact deze bepaling. Nederland daarentegen gaat uit van een wijziging en laat 'aanmerkelijke' achterwege. Hierdoor ben ik van mening dat de werknemer in Nederland meer ruimte wordt geboden. Vervolgens heb ik twee casussen geschetst waarin een (grensoverschrijdende) overgang van onderneming wordt weergegeven. De eerste casus betreft een overgang van Nederland naar België en de tweede casus geeft precies de tegenovergestelde situatie weer. In het verlengde hiervan heb ik geprobeerd mijn probleemstelling te beantwoorden. De probleemstelling luidt: In hoeverre worden werknemers in Nederland, België en Duitsland beschermd bij een ’overgang van onderneming’ en ondergaat deze rechtsbescherming een wijziging, in vergelijking met een overgang van onderneming in ‘internationale context’? Ik vind dat de mate waarin de werknemers beschermd worden, in de drie landen, in grote lijnen overeen komen met elkaar. Dit zou ook geen verbazing moeten wekken, wetende dat de respectievelijke regelingen naar aanleiding van de richtlijn 2001/23 in de nationale wetgeving zijn opgenomen. Enkele verschillen zoals reeds hierboven vermeld komen naar voren. Één hiervan is het 'widerspruchsrecht' waar Duitsland zich mee onderscheidt van Nederland en België. Echter vind ik niet dat je om deze reden kunt concluderen dat de werknemer in Duitsland meer beschermd wordt. Mijn mening is dat de werknemer wel meer vrijheid heeft bij de keuze voor een overgang van onderneming. Een werknemer in Nederland kan er namelijk niet voor kiezen om bij zijn oorspronkelijke werkgever in dienst te blijven en wordt naar mijn inziens verplicht mee over te gaan. Tevens hij kan zich hiertegen verzetten, echter met het gevolg dat zijn dienstverband wordt beëindigd. In België wordt er verschil gemaakt tussen arbeider en bediende, Nederland en Duitsland hebben dit onderscheid niet. In de beide, door mij, geschetste casussen is er sprake van een overgang van onderneming met een grensoverschrijdend element. Wanneer er sprake is van een grensoverschrijdende overgang dient er uit 169
Echter moet deze weigering wel duidelijk en ondubbelzinnig zijn.
60
het recht van verschillende landen te worden gekozen. Dit gebeurd aan de hand van de Rome IVerordening (voor overeenkomsten gesloten na 17 december 2009), opvolger van het EVO-Verdrag. In casu 1170 is, middels de Rome I-Verordening, bepaald dat het Belgisch rechtsstelsel toegepast moet worden na de overgang. In casu 2171 daarentegen wordt na de overgang het Nederlands recht gehanteerd. Dit heb ik onder andere geconstateerd aan de hand van artikel 4, Rome I-Verordening. Zou het rechtstelsel echter aangemerkt worden als een recht die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst dan wijzigt dit in beide casussen. Artikel 663 van BW 7 en artikel 7 van CAO nr. 32 bis zeggen namelijk het volgende: “De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”
Het rechtstelsel gaan dan over op de verkrijger wat betekent dat de Belgische onderneming (uit casu 1) het Nederlands rechtstelsel moet toepassen en de Nederlandse onderneming (uit casu 2) het Belgisch recht moet handhaven. Naar mijn idee niet realistisch. Het rechtstelsel bestond immers al voordat de arbeidsovereenkomst tot stand kwam. Hierdoor vind ik niet dat er gezegd kan worden dat het rechtstelsel voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. Tevens kan op het rechtstelsel geen invloed worden uitgeoefend door de werknemer of werkgever, op de arbeidsovereenkomst daarentegen wel. Daarnaast is het rechtstelsel territoriaal gebonden. Mijn conclusie is dat een wijziging in het sociaal rechtstelsel niet aangemerkt kan worden als een wijziging in de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de bestaande arbeidsovereenkomst. Door de grensoverschrijdende overgang wijzigt het sociaal zekerheidsstelsel wat een aantal veranderingen betekent voor de werknemer. Denk aan het percentage ziekengeld en de duur van de loondoorbetalingverplichting van de werkgever. Wanneer de werknemer zwanger is in Nederland, ontvangt deze het dagloon in de vorm van een uitkering. In het Belgisch rechtsstelsel bedraagt deze uitkering de eerste 30 dagen 82% van het loon en daarna 75%. Op dit vlak is naar mijn inziens het Nederlandse rechtstelsel gunstiger voor de werknemer. Er is geen verschil in de Nederlandse en Belgische rechtstelsel met betrekking tot de vakantiedagen: er wordt van dezelfde regeling uitgegaan. Voor de kinderbijslag maakt het voor zowel voor de Nederlandse als de Belgische werknemer niet zoveel uit. Ook al ontvangt de werknemer minder kinderbijslag na de overgang dan kan hij aanspraak maken op een aanvulling zodat het bedrag gelijk blijft. Bij het pensioen is niet alleen de pensioenopbouw van na de 170 Nederlandse onderneming wordt overgenomen door een Belgische onderneming. De Nederlandse werknemer zal zijn werk vervolgen in België maar blijft in Nederland wonen. 171 Belgische onderneming wordt overgenomen door een Nederlandse onderneming. Na de overgang zal de Belgische werknemer zijn werkzaamheden in Nederland verrichten. Echter blijft België het woonland van de werknemer.
61
overgang relevant. Tevens wordt er rekening gehouden met hetgeen voor de overgang is opgebouwd. Uiteindelijk wordt dit evenredig naar het aantal verzekeringsjaren door Nederland en België uitbetaald worden. Een andere wijziging die bij een grensoverschrijdende overgang naar voren kan komen is een wijziging in het fiscaal stelsel. Net zoals het sociaal zekerheidsstelsel zie ik het fiscaal stelsel ook niet als een wijziging in de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. De voornaamste reden is tevens hier dat deze al bestond voordat de arbeidsovereenkomst werd bedongen. In de geschetste casussen komt het belastingverdrag Nederland – België in beeld. In beide casussen komt de fiscale regeling overeen echter wordt in casus 1 de aftrek in Nederland verleend en in casus 2 in België. Alleen de Nederlandse grensarbeiders kunnen gebruik maken van de compensatieregeling inhoudende dat er een vermindering van belasting wordt verleend. Tevens bestaat er een bijzondere compensatieregeling, echter in casu niet van toepassing omdat deze alleen geldt voor grensarbeiders die op 31 december 2002 werkzaam zijn in België. Tot slot de terugkoppeling naar mijn probleemstelling. Ik heb alreeds geconstateerd dat zowel in Nederland, België en Duitsland de werknemer voldoende wordt beschermd. Onderling zijn er enige verschillen maar daar doet de bescherming van de werknemer niet aan af. Als ik kijk naar de geschetste casussen dan ondergaat de werknemer enkele wijzigingen ondanks dat de rechten en verplichtingen van rechtswege overgaan op de verkrijger. Te denken valt aan het rechtstelsel. Maar wil dat zeggen dat de werknemer hierdoor minder beschermd wordt? Mijn antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Nee, een overgang van onderneming in internationale context betekent niet vanzelfsprekend dat de werknemer minder beschermd wordt. Dit is afhankelijk van de situatie en per casus verschillend. Ik bevestig wel dat er wijzigingen op kunnen treden in de positie van de werknemer door een grensoverschrijdende overgang. Betreft het een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden dan wijs ik op artikel 665, BW 7. Dit komt dan voor de rekening van de werkgever en bepaald lid 8 van artikel 658 dat aan de werknemer een vergoeding toegekend kan worden.
62
Bijlage 1 Buitenlandse wetsartikelen
§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang (1)Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. (2)Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht. (3)Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt. (4)Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt. (5)Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über: 1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. (6)Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen
63
Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
§ 77: Durchführung gemeinsamer Beschlüsse, Betriebsvereinbarungen (1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen. (2) Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Sie sind von beiden Seiten zu unterzeichnen; dies gilt nicht, soweit Betriebsvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen. (3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. (4) Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Die Verwirkung dieser Rechte ist ausgeschlossen. Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden; dasselbe gilt für die Abkürzung der Verjährungsfristen. (5) Betriebsvereinbarungen können, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. (6) Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.
64
Literatuur Rechtspraak -HR 25 september 1992, NJ 1992, 750 (Balenpers) -HR 29 december 1995, JAR 1996/29 (Buyck)
-HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985, 902 (Botzen) -HvJ EG 11-07-1985, 105/84 JUR 1985, 2639 (Mikkelsen) -HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers en Bendik) -HvJ EG 15-04-1986, 237/84, JUR 1986, 1247 (Cie/België) -HvJ EG 17 december 1987, zaak 287, Jur. 1987, 5465; NJ 1989 (Ny Mølle Kro-zaak) -HvJ 15 juni 1988, zaak 101/87, Jur. 1988, 3057; NJ 1990/247 (Bork) -HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond) -HvJ EG 16 december 1992, JAR 1993/64 (Katsikas) -HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dassy) -HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero) -HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (South Bank University) -HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho)
-Rb. Almelo 3 juli 1996, JAR 1998, 227 -Rb. 's-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83 (ING/Astron)
-Hof s'-Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR 2007/211
65
-Ktr. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/1
-Arbeidshof Luik 25 april 1991, Rev. Liege 1992, 130 - Arbeidshof Brussel 20 september 1991, Rev. Liege, 1992, 406
Boeken -Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, Luchterhand 1994 -R. Blanpain&O. Vanachter, Schets van het Belgisch arbeidsrecht, Brugge: Die Keure 1998 -Wolfgang Däubler, Das Arbeitsrecht 2: leitfaden für Arbeitnehmer, Hamburg 1998 -P.W. Van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 1999 -R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 2000 -A.A.H. Van Hoek, Internationale mobiliteit vanwerknemers, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2000 -L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationale privaatrecht, Deventer: Kluwer 2000 -Dieterich/Hanau/Schaub/Müller-Glöge/Preis, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2001 -R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003 -S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003 -C. Douven, De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006 -F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context, Deventer: Kluwer 2007 -E. Koot, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2007 -Leidraad voor juridische auteurs, Deventer: Kluwer 2007 -W. Dütz, Arbeitsrecht, Verlag C.H. Beck München 2008 66
- J. van Drongelen& S.F.H. Jellinghaus, Wetteksten Arbeidsrecht, Amsterdam: Berghauser Pont 2008 -R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008 -J. van Drongelen& W.J.P.M. Fase& P.J.S. van den Bogaard& S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht deel 2; Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009 -J. van Beek, Ondernemen in de Benelux en Duitsland, Deventer: Kluwer 2009 - H. Verscheuren& S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, Deventer: Kluwer 2009
Stukken – Kamerstukken II 1980/81, 15 940, nr. 3 memorie van toelichting – W. van Eeckhoutte, Arbeidsrecht. Syllabus bestemd voor de eerste licentie rechten. Academiejaar 19971998, Gent: universiteit Gent – SER-advies fusietoetsing 2001 – Ontslagbeschikking CWI Midden West Nederland, locatie Amersfoort, 23 februari 2006, nr. 2006000035/0001 – Beleidsregels Ontslagtaak UWV, Overgang van onderneming, versie december 2009
Artikelen -C. Engels, "Outsourcing, de individuele en collectieve rechte van de werknemers bij overgang van onderneming", JT T 1999-732 - A.M. Luttmer-Kat, ‘ De doorwerking van CAO arbeidsvoorwaarden van de vervreemder bij overgang van onderneming’ in: Sociaal recht (15) 2007 (7/8)
67
-M. Dickstein, 'De Belgische grensarbeider: sociale en fiscale implicaties ten gevolge van een Nederlandse tewerkstelling' in: Pacioli (239), oktober 2007, p. 2. -C.G. van der Plas, ´Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome I-Verordening’ in: Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht (11) 2008 -M. Zilinsky, 'Rome I en arbeidsovereenkomst' in: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR 6824) 2009 - J.H. Even, ‘ Van overgang van onderneming en doelredeneringen: Twee recente uitspraken van het Hof van Justitie’ in: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk (5) 2009 -A. de Jong, ‘ De positie van werknemers bij grensoverschrijdende bedrijfsovergangen en outsourcingstransacties’ in: Arbeidsrecht (5) 2009
Brochures -Benelux brochure t.b.v. Nederlandse grensarbeiders in België 2010 -Benelux brochure t.b.v. Belgische grensarbeiders in Nederland 2010 -Brochure Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Stand van zaken van de sociale zekerheid, januari 2010
Websites – www.werk.belgie.be −
www.felser.de/felser/RechtA-Z/Arbeitsrecht_von_Abberufung_bis_Zeugnis-Dateien/betrieb.html
−
www.dejure.org/gesetze/BGB/613a.html
−
www.grensarbeider.nl
−
www.svb.nl
−
www.kennisring.nl
−
www.benelux.be 68
−
www.europarl.europa.eu/workingpapers/soci/w16/summary_nl.htm
− www.bbz.nl −www.mens-en-samenleving.infonu.nl
−
www.juridat.be
−www.arbo-vo.nl −www.st-ab.nl/wetten −www.lexius.nl −www.ser.nl −www.meta.fgov.be −www.belgium.be
69
