EXIT: ONDERNEMING, WERKNEMER EN HET EINDE VAN DE DIENSTBETREKKING
onder redactie van Mr. dr. M.S. Houwerzijl Mr. dr. S.S.M. Peters
Serie Onderneming en Recht deel 50
KLUWER - DEVENTER - 2009
INHOUDSOPGAVE
Woord vooraf
XIX
Overzicht van het recht rond het einde van de dienstbetrekking Mr. dr. M.S. Houwerzijl 1. 2.
3.
4.
Inleiding Exit: algemeen deel 2.1 Functies van het ontslagrecht 2.2 Sancties, ontbinding en de preventieve toetsing van ontslag 2.3 Ontslag en onderneming 2.4 Baanzekerheid of werkzekerheid 2.5 Ontslag en werknemer Exit: bijzonder deel 3.1 Verzuim en ontslag of verlof 3.2 Reorganisatieontslag en collectief ontslag 3.3 Ontslag van bestuurders, werknemerschap van directeuren 3.4 Buiten het bereik van ontslag- en inkomensbescherming 3.5 Grondrechten en/of gelijke behandeling bij einde van de dienstbetrekking 3.6 Ontslag van buitenlandse werknemers Slotopmerking
1 2 2 3 5 6 9 10 10 11 13 14 16 18 19
ALGEMEEN DEEL Hoofdstuk 1 - Functies van ontslagrecht Mr. D. Christe en Mr. T. van Peijpe 1. 2.
Inleiding Bescherming bij externe flexibiliteit
23 25 V
Inhoudsopgave
3.
4.
5.
6.
7.
2.1 Economisch ontslag 2.2 Meewegen van werknemersbelangen 2.3 Rangorde bij ontslag 2.4 Maatregelen gericht op werkzekerheid 2.5 Evaluatie Ontslagrecht en personeelsbeleid 3.1 De proeftijd als selectie-instrument 3.2 De disciplinerende werking van het ontslagrecht 3.3 Ontslag op ståande voet 3.4 Is ontslag op ståande voet bruikbaar als disciplinerend instrument? 3.5 Evaluatie Ontslagrecht en inkomensbescherming 4.1 Opzegverboden 4.2 De opzegtermijn 4.3 Ontslagvergoeding 4.4 De vergoeding ex art. 7:681 BW en 7:685 BW 4.5 Ontslagvergoeding bij eindigen van tijdelijke arbeidsovereenkomst, ontslagname en beéindiging met wederzijds goedvinden? 4.6 Evaluatie Ontslagbescherming als borgpen van het arbeidsrecht 5.1 Ontslagrecht ondersteunt arbeidsrechtelijke normen 5.2 Evaluatie Procedurele rechtvaardigheid en doelmatigheid 6.1 Rechtsbescherming 6.2 Evaluatie Slotopmerking
25 25 28 29 30 31 32 34 34 35 36 37 37 38 38 39
40 41 42 42 45 46 46 47 47
Hoofdstuk 2 - Sancties en ontbinding in het ontslagrecht Prof. mr. L.H. van den Heuvel 1.
2. 3. 4.
VI
Introductie 1.1 Levenbach 1.2 Herziening van het ontslagrecht Sancties Ontbinding Nog eens Levenbach?
49 49 50 52 57 62
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 3 - De preventieve ontslagtoetsing: een paard achter de wagen? Prof. mr. A.M. Luttmer-Kat 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
9.
Inleiding Wat maakt ons ontslagstelsel zo ingewikkeld? Is het BBA effectief? Mogelijke alternatieven Het ontslagmodel van Van den Heuvel Het ontslagmodel van minister Donner Het ontslagmodel van de Commissie Bakker Beoordeling van de ontslagmodellen 8.1 Het ontslagmodel van Van den Heuvel 8.2 Het ontslagmodel van minister Donner 8.3 Het ontslagmodel van de Commissie Bakker Conclusie
65 66 69 70 71 73 76 77 77 78 80 80
Hoofdstuk 4 - De preventieve ontslagcontrole: het tafelzilver oppoetsen of dumpen? Prof. dr. A.T.J.M. ]acobs 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Inleiding De miskende parel: de preventieve werking De procedure van de behandeling van de aanvrage om een ontslagvergunning Het rapport van de Nationale Ombudsman Van mondeling låten toelichten tot bemiddeling Een Brits voorbeeld Voorstel voor een Nederlandse variant Conclusie
83 85 86 88 89 91 92 94
Hoofdstuk 5 - De procedure in de onderneming voorafgaand aan ontslag Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Inleiding Historische redenen Horen Motivering Zorgvuldigheid Collectief ontslag
97 97 99 102 103 106 VII
Inhoudsopgave
7. 8.
Ontslagneming door de werknemer Conclusie
107 107
Hoofdstuk 6 - Eén ontslagrecht, of een lichte variant voor kleine ondernemingen? Mr. dr. S.S.M. Peters 1. 2. 3.
4. 5.
Inleiding Voorbeelden van en argumenten voor een verschillend ontslagrecht voor grote en kleine ondernemingen Toetsing 3.1 Fundamentele rechten: ontslagbescherming, vrije arbeidskeuze en gelijkheidsbeginsel 3.1.1 Recht op vrije arbeidskeuze 3.1.2 Het gelijkheidsbeginsel 3.1.3 Toetsing van deze argumentatie 3.2 ILO-Verdragen en EG-recht Één ontslagrecht, vele mogelijkheden voor maatwerk Afronding
109 112 117 117 117 119 120 124 127 130
Hoofdstuk 7 - Voor de Bakker: het ambtelijk ontslagrecht als bron van inspiratie bij de verwezenlijking van de voorstellen van de Commissie-Bakker voor de middellange termijn Mr. dr. C.F. Sparrius 1. 2. 3.
4. 5. 6.
VIII
Inleiding 133 De voorstellen van de Commissie-Bakker voor de middellange termijn 134 Een solide maar niet te rigide repressief ontslagstelsel 138 3.1 De hoorprocedure 141 3.2 De bezwaarschriftprocedure 143 3.3 De rechterlijke toetsing in twee feitelijke instanties 144 Beperkte ontslagvergoedingen maar royale bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen 147 Een kant een klaar toetsingskader voor de transferperiode 150 Conclusie 152
Inhoudsopgave
Hoodstuk 8 - Einde dienstbetrekking: exit arbeidsrit? Prof. mr. S. Klosse 1. 2.
3.
4.
5.
6.
Inleiding Traditionele vormen van zekerheid 2.1 Verschillende componenten 2.2 Keerzijden Het roer moet om 3.1 Mismatch tussen vraag en aanbod 3.2 Verbreding van het perspectief Kernaspecten van het werkzekerheidconcept 4.1 Voorkomen van uitkeringsafhankelijkheid 4.2 Van nazorg naar voorzorg Drie principes voor actie 5.1 Een goed begin is het halve werk 5.2 Strategisch en leeftijdsbewust personeelsbeleid 5.3 Van werk naar werk 5.3.1 Publiek en/of privaat 5.3.2 Bundeling van de krachten op lokaal en regionaal niveau 5.4 Alternatieve routes 5.4.1 Van werk naar werk via sociale plannen 5.4.2 Aanscherping van de verantwoordelijkheid van individuele werkgevers en werknemers 5.4.3 Zweedse systeem Terug naar de kwaliteit van het recht 6.1 Half werk 6.2 Alert oog voor de grondbeginselen
155 157 157 157 159 159 160 161 161 162 163 164 164 165 165 166 168 168 168 171 173 173 174
Hoofdstuk 9 - Passende arbeid: nog steeds een levend begrip? Prof. dr. G.J. Vonk en Prof. mr. W.A. Zondag 1. 2.
3.
Inleiding De proliferatie van het begrip "passende arbeid" 2.1 Passende arbeid: de lange weg van Van Haaren/ Cehave naar art. 7:658a BW 2.2 Ontslag na de eerste twee ziektejaren 2.3 Bedrijfseconomisch gemotiveerd ontslag 2.4 Passende arbeid = definitief wijzigen van de functie? De verbreding van het begrip "passende arbeid"
175 177 177 181 184 187 189
IX
Inhoudsopgave
4.
5.
5.
De aanscherping van het begrip "passende arbeid" 4.1 Passende arbeid versus algemeen geaccepteerde arbeid 4.2 Aanscherping Richtlijn passende arbeid 2008 De inbedding van het begrip "passende arbeid" 5.1 Volle toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur 5.2 Toetsing aan het recht op vrije arbeidskeuze en het verbod op dwangarbeid Conclusie
192 193 196 197 197 198 200
Hoofdstuk 10 - Persoonlijke omstandigheden en ontslag Mr. W.L. Roozendaal 1. 2. 3.
4. 5. 6.
7. 8.
Inleiding Multidimensionale ontslagtoets bij persoonsgebonden ontslag Drie toetsen bij persoonsgebonden ontslag 3.1 Verwijtbaarheidstoets 3.2 Proportionaliteitstoets 3.3 Continuiteitstoets Persoonsgebonden ontslag in de praktijk Bedrijfseconomisch ontslag Ontslagvergoedingen 6.1 Kennelijk onredelijk ontslagvergoeding 6.2 Ontbindingsvergoeding Risicosferen Afsluiting
203 204 206 206 208 209 211 213 214 215 216 218 219
BIJZONDER DEEL
Hoofdstuk 11 - Ontslag wegens verzuim als gevolg van een arbeidsconflict Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens 1. 2. 3. 4. 5.
Inleiding Situatieve arbeidsongeschiktheid Mak/SGBO Ontslaggrond Dubbele voorwaarde?
223 224 225 227 228
Inhoudsopgave
6. 7. 8. 9.
Ongeschiktheid wegens ziekte Goede trouw Medewerkingsplicht Conclusie
229 231 233 234
Hoofdstuk 12 - Ontslag of verlof De arbeidsrechtelijke regels voor langdurig onbetaald verlof Mr. C.C.A.M. Jacobs-de Klerk 1. 2. 3. 4.
5.
Inleiding 237 Geschiedenis van de wettelijke regeling van verlof 240 Kenmerken van onbetaald verlof 241 Arbeidsrechtelijke regels onbetaald verlof 242 4.1 WAZO 242 4.2 Overige specifieke wettelijke bepalingen voor wettelijk onbetaald verlof 250 4.3 Wettelijke bepalingen voor zowel wettelijk als niet wettelijk geregeld onbetaald verlof 251 4.4 Overige arbeidsrechtelijke regels voor niet wettelijk geregeld onbetaald verlof 252 4.5 Overige arbeidsrechtelijke regels voor zowel wettelijk als niet wettelijk geregeld onbetaald verlof 255 Aanbevelingen 255
Hoofdstuk 13 - Beleidsvrijheid van de werkgever en reorganisatieontslag van de werknemer Mr. R.A.A. Duk 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Inleiding: een tekort uit 1967 Het tekort verminderd De rechter, het bestuur en het verminderde tekort Rechterlijke toetsing en rechtsbeginselen De toetsing: welke wijzigingen zijn gewenst? Enkele conclusies
259 260 262 266 269 272
Hoofdstuk 14 - Collective redundancies and workers' participation Prof. dr. M. Schlachter 1. 2.
Introduction Employers' obligations in case of collective redundancies
275 277
XI
Inhoudsopgave
3. 4.
a. Personal Scope of the Directive b. Material scope of the Directive c. Procedure of information and consultation Consequences of non-compliance Conclusion
278 279 280 284 287
Hoofdstuk 15 - BetriebsschlieSung und Arbeitnehmerbeteiligung Niederlandisches und deutsches Recht im Vergleich Prof. dr. R. Birk I. II.
III.
IV.
Einleitung Das Vorfeld der Betriebsschliefiung II. 1 Das niederlandische Recht II.2 Das deutsche Recht Die Durchfuhrung der Betriebsstilllegung 111.1 Das niederlandische Recht 111.2 Das deutsche Recht AbschlieSende rechtsvergleichende Bemerkungen zur Beteiligung der Arbeitnehmer bei der Betriebsstilllegung
289 292 292 297 299 300 300 301
Hoofdstuk 16 - Collectief ontslag van de commissarissen van een structuurvennootschap Prof. mr. Gerard van Solinge 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.
XII
Inleiding Collectief ontslag van commissarissen in de nieuwe structuurregeling SER-advies 2001/02 inzake de herziening van de structuurregeling Opzeggen van het vertrouwen Motiveringseis Concernverhoudingen Agendering Standpunt van de ondernemingsraad Onmiddellijk ontslag en benoeming van tijdelijke commissarissen door de Ondernemingskamer Dwingend recht De Stork-zaak: het collectief ontslagrecht en vijandige overname Slot
303 304 305 306 307 308 309 310 312 313 314 316
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 17 - Veni, vidi, foetsie Een beschouwing over de rol van de ondernemingsraad bij het ontslag van de bestuurder Prof. mr. L.C.J. Sprengers 1. 2.
3.
4. 5.
Inleiding Adviesrecht op grond van art. 30 WOR a. Afspraken over ontslagregeling bij aanname bestuurder b. Voornemen tot ontslag c. Schorsing van een bestuurder Opzeggen vertrouwen a. De positieve kant b. De negatieve kant Enquéterecht Slot
317 318 319 321 323 323 324 325 326 329
Hoofdstuk 18 - De ontslagvergoeding van de bestuurder Prof. mr. L.G. Verburg 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Ouverture Recente ontwikkelingen Het waarom van een ontslagvergoeding Het effect van de te volgen ontslagroute De opzegtermijn en de ontslagvergoeding: communicerende vaten? Het effect van de recente ontwikkelingen op de wenselijkheid van een op voorhand getroffen vertrekregeling De ontslagvergoeding van de bestuurder: exit met de bonus als component van de B-factor!? Al fine
331 332 333 334 335 337 339 341
Hoofdstuk 19 - Exit als toegangspoort Een verkenning van de positie van de directeur-grootaandeelhouder en directeur-kleinaandeelhouder in de werknemersverzekeringen Mr. L. van den Berg 1. 2. 3.
Inleiding De toegangscriteria voor de werknemersverzekeringen Betekenis van de opzeggingsmogelijkheid bij de kwalificatievraag
343 344 345 XIII
Inhoudsopgave
4. 5. 6. 7. 8. 9.
Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 347 Onder- en bovengrens directeur-grootaandeelhouderschap en directeur-kleinaandeelhouderschap 351 Verplichte verzekering van rechtswege 354 Beoordeling criteria directeur-grootaandeelhouderschap 357 Beoordeling criteria directeur-kleinaandeelhouderschap 359 Exit 360
Hoofdstuk 20 - Dienstbetrekking of zelfstandig ondernemerschap, de reikwijdte van de sociaalrechtelijke bescherming van de zelfstandige zonder personeel Mr. D.J.B. de Wolffen Prof. mr. F.J.L. Pennings 1.
2.
3.
4. XIV
Inleiding en probleemstelling 363 1.1 Zelfstandigen zonder personeel 363 1.2 Probleemstelling 364 Civielrechtelijke aspecten van het zzp-schap 365 2.1 Wanneer is de zzp'er in feite werknemer? 365 2.2 De beloning van de zzp'er 367 2.2.1 Minimumloon 367 2.2.2 Tariefafspraken voor zzp'ers 368 2.2.3 Een redelijke beloning voor de opdrachtnemer 371 2.3 Bescherming tegen onredelijke opzegging door de opdrachtgever 372 2.3.1 Opzegging van de opdrachtovereenkomst door de opdrachtgever 372 2.3.2 Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen en de zzp'er 373 2.4 Bescherming tegen het risico van beroepsziekten en arbeidsongevallen 375 Socialezekerheidsrechtelijke aspecten van het zzp-schap 376 3.1 Algemeen 376 3.2 De zzp'er en verzekeringsplicht 377 3.2.1 Kring van verzekerden 377 3.3 Zzp'ers in dienst van een eigen besloten vennootschap 380 3.4 De zzp'er wordt arbeidsongeschikt 381 3.5 De zzp'er wordt zwanger 382 3.6 De zzp'er wordt werkloos 382 3.7 Pensioenen 383 3.8 WWers die zzp'ers worden 383 Conclusies 385
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 21 - Deeltijd huishoudelijk personeel: minder ontslagen geen inkomensbescherming Mr. E. Cremers-Hartman 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.
Inleiding De bijzondere positie van het huishoudelijk personeel Verruiming uitzonderingspositie: regeling Dienstverlening aan huis Kenmerken deeltijd huishoudelijk personeel en hun particuliere werkgevers Rechtspositie deeltijd huishoudelijk personeel bij einde dienstbetrekking Argumenten van de wetgever voor de uitzonderingspositie Argumentatie bij verruiming van de uitzonderingspositie Uitsluiting van Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen gerechtvaardigd? Uitsluiting van werknemersverzekeringen gerechtvaardigd? Objectieve rechtvaardiging en de beleidsvrijheid van de EG-lidstaten Toekomst: uitsluiten of beschermen?
389 390 392 393 395 397 400 402 403 406 409
Hoofdstuk 22 - De rechtspositie van de predikant, die als zelfstandige afscheid neemt van zijn kerkelijke gemeente Mr. A.H. Pool 1.
2.
3. 4.
5. 6.
Inleiding 1.1 Belang 1.2 Vraagstelling Verhouding tussen kerkelijk en civiel- en bestuursrecht 2.1 Primaat van het statuut 2.2 Leerstellige karakter van het statuut De positie van de predikant volgens het kerkelijk recht De positie van de predikant volgens het civiel recht en het bestuursrecht 4.1 Criteria voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst 4.2 Criteria voor het aannemen van een overeenkomst sui generis Tussenconclusie Kritische beschouwing van de rechtspositie van de predikant
411 412 413 414 414 415 416 418 419 420 422 422
XV
Inhoudsopgave
6.1
7.
Exit predikant: bescherming tegen onverhoeds en onredelijk ontslag? 426 6.2 Exit predikant: bescherming tegen inkomensderving? 427 6.3 Conclusies 429 Slotbeschouwing 430
Hoofdstuk 23 - De commercieel 'gekleurde' werkgever en beperking van grondrechten van de werknemer Prof. mr. E. Verhulp 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Inleiding De identiteitsgebonden werkgever en de gekleurde werkgever De positie van de gekleurde werkgever Zijn er wel niet-gekleurde werkgevers? Toetreden is kleur bekennen? Contractueel kleur bekennen? Een belangenafweging
433 434 435 437 439 441 442
Hoofdstuk 24 - Discriminatie en het einde van de dienstbetrekking Hoe ver reikt de rechtsbescherming tegen onderscheid op grond van godsdienst, ras en geslacht? Dr. S.D. Burri 1. 2. 3. 4. 5.
Inleiding Godsdienst Ras Geslacht Enkele conclusies
445 446 451 455 457
Hoofdstuk 25 - Ontslag op je vijfenzestigste verjaardag? Langer doorwerken en ontslagbescherming vanuit gelijkebehandelingsperspectief Prof. mr. A.B. Terlouw en Prof. mr. A.C. Hendriks 1. 2.
XVI
Introductie Juridische wijzigingen in de situatie van 65-jarige werknemers
459 461
Inhoudsopgave
3. 4.
5. 6.
Zijn werknemers jonger en ouder dan 65 jaar gelijke gevallen? Leeftijdsonderscheid bij ontslag van doorwerkende 65-plussers? 4.1 De AOW-uitzondering 4.2 De contractuele uitzondering 4.3 De uitzondering van de objectieve rechtvaardiging Individueel of collectief? Tot slot
463 466 467 468 469 471 473
Hoofdstuk 26 - De sanctionering van het discriminatoir niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Prof. mr. J. van Slooten 1. 2. 3. 4. 5.
Inleiding Niet-verlengen in het algemeen De gevolgen van de keuze voor het algemeen vermogensrecht Forfaitaire schadevergoeding? Beter binnen het arbeidsrecht?
475 477 479 481 483
Hoofdstuk 27 - Flexicurity en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Prof. mr. Roger Blanpain 1. 2. 3.
4.
Inleiding Probleemstelling Rechtsvraag 3.1 Aard van de individuele arbeidskomst 3.1.1 De normale arbeidsverhouding: de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd 3.1.2 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: de uitzondering 3.2 Gelijke beloning 3.3 Toepassingsgebied: publieke en private sector Besluit
485 486 487 488 488 489 492 494 496
XVII
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 28 - Ontslag van buitenlandse werknemers: effecten, verdragen en bescherming (1969-2009) Prof. mr. C.A. Groenendijk 1. 2.
3.
4. 5. 6.
Praktijkervaring als stimulans 497 Specifieke gevolgen van ontslag voor buitenlandse werknemers 498 2.1 Verlies recht op arbeid 498 2.2 Verlies van het recht om in Nederland te verblijven 500 2.3 Verlies aanspraken op sociale zekerheid 502 Internationale regels over ontslag van buitenlandse werknemers 502 3.1 Gelijke behandeling als nationale werknemers 503 3.2 Recht om ånder werk te zoeken 504 3.3 Gelijke toegang tot de rechter in arbeidsgeschillen 505 3.4 Regels van EG-recht over ontslag van werknemers uit derde landen 507 3.5 De EG Blue Card en andere regels over arbeidsmigranten van buiten de Europese Unie 510 3.6 Regels in bilaterale wervingsovereenkomsten 510 Het perspectief van de onderneming als werkgever 511 4.1 Risico's bij illegale tewerkstelling 511 Zijn de Nederlandse regels in overeenstemming met de internationale normen? 514 Oorzaken van minder ongelijke behandeling van buitenlandse werknemers bij ontslag? 515
Nawoord
519
Publicatielijst Prof. mr. LP. Asscher-Vonk
521
XVIII
