Nieuwe uitspraken: -
Het einde van de klachtplicht? De klachtplicht:
wie niet tijdig klaagt over een gebrek in
een prestatie, verliest zijn rechten om een beroep dp dit gebrek te doen. Twee jaar geleden schreven wij in De Hypotheekadviseur
een bijdrage over dit onderwerp. Dit
naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad, waarin werd bepaald dat de klachtplicht
ook van toepas-
sing is op relaties tussen bank en belegger.
Op 8 februari 2013 deed de Hoge Raad een reeks nieuwe uitspraken over de klachtplicht. Deze uitspraken maken het leven van de klagende partij een stuk eenvoudiger. De klachtplicht: hoe zat het ook alweer? De klachtplicht houdt in dat een schuldeiser die op de hoogte is van een gebrek in een prestatie, zijn schuldenaar moet inlichten over dit gebrek. De achterliggende gedachte hierbij is bescherming van de schuldenaar. Deze mag er namelijk van uit gaan dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, als dat niet het geval is, dat met dezelfde bekwame spoed mededeelt (PC Boek 6 BW p. 316-317 (art. 6:89 BW)). Op die manier wordt de schuldenaar niet jaren later met verrassingen geconfronteerd. De wetgever wil een schuldenaar beschermen tegen dit soort 'verrassingen' omdat relevante bewijsstukken dan mogelijk al verloren zijn gegaan. Daarnaast heeft een schuldenaar niet de mogelijkheid de gevolgen van de tekortkoming te beperken als hij hier pas in een laat stadium van op de hoogte wordt gesteld. Verder is het ook maatschappelijk wenselijk als een persoon duidelijkheid heeft over zijn rechtspositie. De gevolgen van de klachtplicht zijn ingrijpend, Als de schuldeiser te laat klaagt over een gebrek, dan verliest hij alle rechten en bevoegdheden die hij op grond van het gebrek jegens de schuldenaar had kunnen uitoefenen. Op het eerste gezicht lijkt de klachtplicht vooral betrekking te hebben op de koop en verkoop van
APRIL
2013
52
DE HYPOTHEEKADVISEUR
WETGEVING
Hoge Road maakt duide/ijk dot k/achtp/icht onverkort ge/dt in comp/exe re/aties zoa/s tussen bank en be/egger goederen. Als de koper merkt dat de goederen niet voldoen aan de overeenkomst, dan zal hij zijn beklag daarover moeten doen. Zwijgt de koper, dan verliest hij zijn rechten om in een veellater stadium alsnog zijn beklag te doen. Lang was het de vraag of de klachtplicht ook van toepassing is op ingewikkelder situaties, zoals financieel advies. Bij financieel advies is doorgaans sprake van zeer ongelijkwaardige partijen (bijvoorbeeld een multinationaal bankconcern versus een particuliere belegger) en is de relatie ook inhoudelijk complex (bijvoorbeeld advisering over vermogensplanning of beleggingsconstructies). Daarom was het de vraag of je wel van iemand kan vergen in deze situatie te klagen over een gebrek in de prestatie. [uni 2010: klachtplicht van toepassing op finaneieel advies Op 11 juni 2010 maakte de Hoge Raad een einde aan deze onduidelijkheid door te oordelen dat de klachtplicht onverkort geldt in complexe relaties zoals tussen bank en belegger. Sinds dit arrest wordt er nog veel vaker dan voorheen (en met succes) een beroep gedaan op de klachtplicht. De financiele onderneming (bijvoorbeeld een bank of een financiele dienstverlener) brengt in dit verb and doorgaans twee stellingen naar voren: • er is niet op de juiste wijze geklaagd en • er is niet tijdig geklaagd. Krijgt de financiele onderneming op een van beide stellingen gelijk, dan slaagt haar beroep op de klachtplicht en staat de consument doorgaans met
DE HYPOTHEEKADVISEUR
53
lege handen (Hierna gaan wij er steeds van uit dat de consument schuldeiser is en dat de jinanciele onderneming schuldenaar is). In de eerste plaats moet er dus op de juiste wijzezijn geklaagd.De klacht kan zowelmondeling als schriftelijk worden geuit. De wet stelt in ieder geval geen eisen aan de vorm van de klacht (Zie ook HR 11juni 2010, LJN BL8297, r.o. 3.5). Uit bewijsoogpunt is het als consument uiteraard wel verstandig om de klacht schriftelijk bij de financiele onderneming neer te leggen. Bij een klacht die mondeling is gedaan, is het vanzelfsprekend veel moeilijker vast te stellen wanneer (en of) deze is gedaan en wat de precieze inhoud van de klacht was. Als een consument in een juridische procedure stelt dat hij mondeling heeft geklaagd, dan wordt hier door de advocaten van de financiele onderneming in de praktijk vaak een 'draai' aan gegeyen. Er wordt dan bijvoorbeeld betoogd dat de consument alleen klaagde over een ondergeschikt punt. Dat brengt de consument in een lastige bewijspositie. Verder moet de inhoud van de klacht voldoende duidelijk zijn. Volgens de Hoge Raad is het niet voldoende om alleen te melden dat de verrichte prestatie niet voldoet aan de overeenkomst. De consument zal enige informatie moeten geven over de gestelde 'aard of omvang' van de tekortkoming. Wat dit in de praktijk betekent, verschilt van geval tot geval. In de tweede plaats dient er binnen 'bekwame tijd' te zijn geklaagd. Deze norm biedt nogal wat ruim-
APRIL 2013
Klachtplicht bestaat nog steeds, maar is een stuk minder relevant geworden dan de afgelopen jaren te voor interpretatie: wanneer begint deze termijn te lopen en hoe lang is 'bekwame tijd' precies? Nederlandse rechters hebben verschillende antwoorden op deze vragen gegeven. Bij beleggingsadvies werd de afgelopen jaren vaak betoogd dat de klachttermijn begint te lopen zodra er sprake is van forse beleggingsverliezen. Bij conflicten over overkreditering is zelfs geoordeeld dat de klachttermijn begint te lopen zodra de eerste maandbetaling is gedaan. De rechter redeneerde dat een krediet een betrekkelijk eenvoudig financieel product is, waardoor eventuele gebreken direct duidelijk hadden moeten zijn. Het bovenstaande heeft - zoals gezegd - flinke gevolgen gehad voor juridische procedures tussen financiele ondernemingen en consumenten. Heel kort gezegd heeft de klachtplicht de financiele onderneming een sterke 'verdedigingswal' gegeven tegen juridische claims. In de praktijk heeft deze verdedigingswal zijn uitwerking niet gemist: een groot aantal procedures van consumenten tegen financiele ondernemingen is gestrand op de klachtplicht. Februari 2012: klachtplicht bij financieel advies sterk uitgekleed Op 8 februari 2012 is het tij gekeerd. De Hoge Raad deed tegelijkertijd uitspraak in drie zaken waarin de klachtplicht een hoofdrol speelde (HR 8februari 2013, LJN BY4600; HR 8februari 2013, LJN BX7846; HR 8februari 2013, LJN BX7195). En in aIledrie deze zaken oordeelde de Hoge Raad in het voordeel van de consument.
APR I L 201 3
54
Eerst zuIlen wij de redenering die de Hoge Raad in deze arresten maakt kort uiteenzetten. Daarna bespreken wij enkele gevolgen van deze arresten. De Hoge Raad begint met het behandelen van een eenvoudige situatie: koop en verkoop van goederen. In zo'n standaardsituatie moet de koper onderzoek verrichten. De lengte van de termijn waarbinnen de koper onderzoek moet verrichten hangt onder meer af van de aard van het gebrek, de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. In de standaardsituatie is de termijn waarbinnen geklaagd moet worden mede afhankelijk van de vraag of de verkoper nadeel ondervindt van de lengte van de termijn. De Hoge Raad is er heel duidelijk in dat een vaste termijn niet kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Vervolgens gaat de Hoge Raad specifiek in op de klachtplicht bij een beleggingsadviesrelatie. Daarbij is de zorgplicht van de adviseur het vertrekpunt. Deze zorgplicht brengt onder meer met zich mee dat de bank vooraf informatie moet inwinnen van de consument en dat er onder omstandigheden moet worden gewaarschuwd voor de risicos die samenhangen met het opvolgen van het advies. In deze relatie is de adviseur een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl de consument doorgaans een niet-professionele ondeskundige partij is. De consument hoeft daarom niet op de hoogte te zijn van het bestaan van de zorgplicht. En als hij hier wel van op de hoogte is, mag de consument ervan uit gaan dat de adviseur zich aan de zorgplicht houdt. De consument hoeft niet-naleving van de zorgplicht dus niet zonder meer op te merken. Op de consument rust pas een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de adviseur de
DE H Y POT HE E K A D VIS E U R
]
WETGEVING
zorgplicht he eft nageleefd, indien hij van het bestaan van de zorgplicht op de hoogte is en als er aanleiding is te veronderstellen dat de adviseur daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat geadviseerde beleggingen een tegenvallend rendement hebben, wijzen niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. In andere woorden: als er verliezen worden geleden, dan hoeft dat voor de consument geen trigger te zijn om te onderzoeken of de adviseur zijn zorgplicht wel heeft nageleefd. De klachttermijn gaat dan dus ook nog niet lopen. Dit geldt des te meer als de adviseur geruststellende mededelingen doet, of alshij zegt dat de verliezen zijn veroorzaakt door tegenvallende marktomstandigheden. Pas als de consument, eventueel na deskundig onderzoek, bekend is geworden met de zorgplichtschending, dient hij binnen bekwame tijd te protesteren. Zoals eerder gezegd is voor de lengte van deze termijn vooral relevant of de bank nadeellijdt als een klacht te lang uitblijft. Heel kort gezegd blijft de klachtplicht van toepassing op financieel advies. De klachtplicht wordt door deze nieuwe rechtspraak wel sterk genuanceerd. De consument hoeft pas in een veellater stadium te klagen dan voorheen werd aangenomen. Vaak zal hij pas hoeven klagen als hij na raadpleging van een deskundige op de hoogte komt van een zorgplichtschending. Gevolgen in de praktijk Vanuit het perspectief van de consument zijn de besproken arresten een gunstige ontwikkeling. Als een consument de afgelopen jaren een financiele onderneming aansprakelijk wilde stellen voor een gegeven advies, dan werd vrijwel zonder uitzondering de effectieve verdedigingswal van de klachtplicht opgeworpen. Deze verdedi-
DE H Y POT HE E K A D VIS E U R
55
gingswal zal in de toekomst betrekkelijk eenvoudig overwonnen kunnen worden. WeImerken wij op dat de druiven zuur zijn voor consumenten die hun vordering de afgelopen jaren hebben zien stranden op de klachtplicht. Hetzelfde geldt voor consumenten die met het oog op de klachtplicht zelfs hebben afgezien van het voeren van een procedure. Vanuit het perspectief van de financiele onderneming geldt uiteraard het spiegelbeeld: een effectieve verdedigingswal tegen aansprakelijkheid is ineens een stuk minder bruikbaar geworden. Dat betekent dus dat het risico om aansprakelijk te worden gehouden voor een financieel advies in de toekomst groter wordt. Het is niet denkbeeldig dat dit risico zich in de toekomst zal doorvertalen in premies voor aansprakelijkheidsverzekeringen. Naar aanleiding van deze nieuwe arresten kan ook de vraag worden gesteld of de klacht aan meer inhoudelijke eisen zal moeten voldoen. In veel gevallen zal er vaak pas geklaagd hoeven worden als er een deskundige is geraadpleegd. Maar als deze deskundige is geraadpleegd, zal de aangesproken partij zich om die reden mogelijk ook op het standpunt stellen dat er meer eisen moeten worden gesteld aan de inhoud van de klacht. Hij zal dan het standpunt innemen dat van de consument verwacht mag worden dat hij meer dan voorheen specificeert wat er precies aan de hand is. De consument heeft zich immers laten bijstaan door een deskundige. Als een rechter dat met de adviseur eens is, zal de consument op een dun koord moeten balanceren. Hij zal aan de ene kant voldoende specifiek moeten zijn, maar als hij te specifiek is, loopt hij aan de andere kant weer het risico essentiele elementen niet in zijn klacht mee te nemen, zodat hij wat betreft die elementen alsnog zijn rechten zou kunnen verliezen.
APR I L 201 3
De financiele onderneming kan hier met scherpe juridische argumentatie zijn voordeel doen. Vanuit het oogpunt van consumentenbescherming is dit uiteraard een negatieve ontwikkeling. Zeker omdat veel consumenten bij het Kifid procederen zonder juridische bijstand omdat een advocaat I daar niet verplicht is. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe de rechtspraak zich op dit punt gaat ontwikkelen. De klachttermijn zal in de toekomst dus vaak beginnen te lopen na raadpleging van een deskundige, zoals een financiele onderneming, notaris, advocaat of fiscalist. Wat als een deskundige opmerkt dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden, maar niet heeft laten weten dat daardoor een klachtplicht gaat lopen? Zou deze deskundige dan verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor niet tijdig klagen door de consument? Mede om bewijsredenen zal dit geval zich in de praktijk niet snel voordoen. Maar deze in ieder geval theore-
tische mogelijkheid geeft wel aan dat de nieuwe uitspraken van de Hoge Raad een keur aan gevolgen kunnen hebben. Een vraag die de Hoge Raad nog steeds in het midden laat is de termijn waarbinnen geklaagd moet worden. De lengte van deze termijn is helemaal afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke gevaLNog steeds zijn er wat betreft de duur van de klachttermijn zeer uiteenlopende gevallen bekend. Het ligt niet in de lijn der verwachtingen dat de Hoge Raad hier in de nabije toekomst wel duidelijkheid over zal geven. Hij laat deze beoordeling bewust over aan lagere rechters. Conclusies De klachtplicht is nog steeds van toepassing op financieel advies, maar de consument zal in de toekomst pas op een veellater moment hoeven klagen. Tegelijkertijd biedt de besproken arresten wel de nodige aanknopingspunten op grond waarvan de klachtplicht nog steeds op effectieve wijze kan worden toegepast. Daarbij zal er wel iets meer juridische creativiteit dan voorheen nodig zijn. Slotsom: de klachtplicht bestaat nog steeds, maar is een stuk minder relevant geworden dan de afgelopen jaren.
Mr. G.I. Brugman en mr. R.I. Watson, advocaten financieel recht bij BarentsKrans
APR IL 201 3
56
DE H Y POT H EE K A D VIS EU R
