KLAGEN OVER DE KLACHTPLICHT

KLAGEN OVER DE KLACHTPLICHT Naar een nieuwe invulling van de klachtplicht bij consumenten- en commerciële contracten

Naam: Studentnummer: Datum: Pagina’s:

Jessica Kampman 5776155 05-04-2013 33

Beoordeeld door: Meelezer:

mr. G.J.P. De Vries mr. R.F. Groos 0

1. Inleiding De koper of een andere crediteur die een teleurstellende prestatie geleverd krijgt mag te dien aanzien niet inactief zijn. Hij moet - kort gezegd - tijdig bij de verkoper of andere debiteur klagen over het gebrek in de prestatie op straffe van verlies van al zijn remedies op grond van wanprestatie. 1 De wettelijke regelingen te dien aanzien (art. 7:23 BW voor de koopovereenkomst, en art. 6:89 BW voor verbintenissen in het algemeen) bestaan al sinds de inwerkingtreding van het huidige BW op 1 januari 1992. Zo’n tien jaar lang hebben zij een min of meer slapend bestaan geleden, tot oplettende verkopers en andere debiteuren de regelingen hebben doen ontwaken toen zij in de gaten kregen dat de schending van deze klachtplichten een machtig wapen waren (verlies van alle remedies) als eerste verweer tegen een vordering wegens wanprestatie. 2 De rechtspraak liet aanvankelijk zien dat zij graag bereid was dit verweer te honoreren. Het aanvaarden van schending van de klachtplicht brengt met zich dat relatief eenvoudig, zonder dat de zaak ten gronde beoordeeld hoeft te worden (mogelijk na langdurige getuigenverhoren of deskundigenberichten), de vordering van de koper/crediteur kan worden afgewezen. Het is niet ondenkbaar dat de toenemende productiedruk in de rechterlijke macht met zich heeft gebracht dat rechters zo enthousiast bleken op deze formele grond wanprestatievorderingen af te wijzen. In de literatuur rees kritiek op het draconische karakter van de klachtplichtregeling. 3 De Hoge Raad heeft zich die kritiek kennelijk mede aangetrokken en heeft vrij recent aanvankelijk geoordeeld dat bij het beantwoorden van de vraag of de koper/crediteur tijdig heeft geklaagd “in belangrijke mate mede bepalend” is of de belangen van de verkoper (debiteur) zijn geschaad. 4 Nog meer recent, op 8 februari 2013, heeft de Hoge Raad dit oordeel herhaald (rov. 4.2.4) en verduidelijkt dat “groot gewicht” toekomt aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment van protest (rov. 4.3.4) en uiteindelijk zelfs geoordeeld dat (lang) tijdsverloop zonder concreet nadeel voor de verkoper (debiteur) onvoldoende is voor een beroep op art. 6:89/art. 7:23 BW (rov. 5.4). 5 De wettelijke regelingen van de klachtplicht nopen tot het maken van onderscheid in een (i) onderzoeksplicht (die niet geldt voor consument-kopers) en (ii) de mededelingsplicht. 6 Aan de onderzoeksplicht is een onderzoekstermijn verbonden, aan de mededelingsplicht een klachttermijn. Gezamenlijk worden de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht in dit verband wel aangeduid als de klachtplicht.

Uit par. 11 zal blijken dat ook andere vorderingen (zoals die wegens dwaling en onrechtmatige daad) hierdoor getroffen kunnen worden. 2 Aldus ook C.E. Drion, redactioneel, NJB 2008, nr. 7 en H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, 2012, nr. 419. 3 Zie V. van den Brink, NTBR 2011, p. 113-114 en C. Bollen en T. Hartlief, NJB 2009, p. 2192. Zie recent ook A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.21.1-3.22) voor HR 23 december 2011, LJN: BU5734. 4 HR 25 maart 2011, LJN: BP8991; RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II). 5 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank). 6 Zie HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser)(rov. 3.3.2). Het betreft geen direct afdwingbare rechtsplichten, maar zogenaamde ‘obliegenheiten’. Zie Asser-Hijma 5-I, nr. 543. 1

1

In deze scriptie wil ik de vraag beantwoorden of de reikwijdte van de klachtplicht beperkt dient te worden en, zo ja, in welke zin? Ter beantwoording van deze onderzoeksvraag beschrijf ik in (par. 2) eerst dat de wettelijke regelingen van de klachtplicht (art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW) worden gezien als vormen van rechtsverwerking. Daarna volgt een korte algemene beschrijving van art. 7:23 BW en art. 6:89 en de verschillen tussen die regelingen (par. 3). In (par. 4) wordt de klachtplicht beschreven in het Weens Koopverdrag en het Gemeenschappelijke Europese Kooprecht (par. 5). Beide internationale regelingen kunnen dienen als inspiratie voor de invulling van de klachtplicht naar Nederlands recht. Vervolgens wordt de ratio van de klachtplicht aangestipt (par. 6). De interpretatie van de regelingen moet in overeenstemming zijn met de ratio daarvan. Daarna wordt besproken dat de klachtplicht niet van start gaat bij ieder gebrek, maar eerst bij een tekortkoming (par. 7), dat de klachtplicht begint op het moment van het ontdekken of redelijkerwijs behoren te ontdekken van de tekortkoming en de verschillen tussen een consumentenkoop, en een niet-consumentenkoop en de regeling van art. 6:89 BW (par. 8), de lengte van de onderzoekstermijn en eventueel onderzoek door deskundigen (par. 9), de lengte van de kennisgevingstermijn en de relativering daarvan door de Hoge Raad (par. 10), de sanctie op het niet-voldoen aan de klachtplicht (par. 11), de wijze van klagen (par. 12) en de stelplicht en bewijslastverdeling (par. 13). Vervolgens ga ik kort in op de korte verjaringstermijn die geldt nadat tijdig is geklaagd bij koop (par. 14). Tot slot volgt een voorstel tot wijziging van de regelingen van de klachtplicht. Naar mijn mening moet de klachtplicht voor consumenten worden afgeschaft en kan worden volstaan met het leerstuk van rechtsverwerking en verjaring. Wat betreft de klachtplicht bij ondernemers behoort het accent te liggen op de onderzoeksplicht: indien een gebrek eenmaal door onderzoek bekend is of had kunnen zijn, kan de klachttermijn voor ondernemers kort zijn.

2. Wettelijke klachtplichten zijn vormen van rechtsverwerking Art. 6:89 en 7:23 lid 1 worden door de wetgever beschouwd als een uitwerking van het leerstuk van de rechtsverwerking. 7 In zoverre sluiten de wettelijke klachtplichtbepalingen aan bij de situatie voor de inwerkingtreding van het huidige BW, toen te laat klagen over een ondeugdelijke prestatie ertoe kon leiden dat de crediteur zijn rechten wegens wanprestatie heeft verwerkt. 8

7

Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152 en MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157. Aldus ook AG Bakels in zijn conclusie voor HR 23 november 2001, JOL 2001, 687 en A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.17) voor HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80, bij wiens betoog zich heeft aangesloten A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.15.1) voor HR 29 september 2006, RvdW 2006, 906 en A-G Wissink in zijn conclusie (onder 2.1) voor HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank). 8 Zie Asser-Hijma 5-I, nr. 542. Hijma wijst er op dat aanvankelijk feitelijke inontvangstneming de goedkeuring van de geleverde zaak inhield en dat na het artikel van Verstegen (RM 1923, p. 124 e.v.) en de preadviezen voor de NJV van 1926 van Ribbius en Nauta de klachtplicht werd aanvaard. Zie ook Hofmann-Van Opstall, Het Nederlands verbintenissenrecht, De algemene leer van de verbintenissen, Deel 1, Tweede gedeelte, 9e druk bewerkt door P. Abas, 1977, p. 236.

2

Een verschil tussen het leerstuk van rechtsverwerking en de wettelijke regelingen van de klachtplicht is dat rechtsverwerking niet intreedt door enkel stilzitten (tijdsverloop) van de schuldeiser, maar de wettelijke klachtplichtbepalingen wel. 9 Rechtsverwerking is een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2/art. 6:248 lid 2 BW). In HR 24 april 1998, NJ 1998, 621 heeft de Hoge Raad geoordeeld: “Uitgangspunt (...) is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708, onder 3.3.1). Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking, daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996, 89 onder 3.3).” 10 Voor rechtsverwerking is derhalve vereist – kort gezegd – (a) dat bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen, dan wel (b) onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken.

3. De klachtplicht bij verbintenissen in het algemeen (art. 6:89 BW) en de klachtplicht bij non-conformiteit (art. 7:23 BW) Art. 6:89 maakt deel uit van afdeling 9 (de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis), van titel 1 (verbintenissen in het algemeen) van Boek 6 en is derhalve van toepassing op alle verbintenissen. Zo is art. 6:89 BW van toepassing op gebrekkige dienstverlening door bij voorbeeld banken (vermogensbeheer of advies) en beroepsbeoefenaren als accountants, fiscalisten en advocaten. In art. 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De sanctie op het niet (tijdig) voldoen door de rechthebbende aan zijn klachtplicht is dat hij iedere rechtsvordering en ieder verweer verliest dat feitelijk gegrond is op het nietbeantwoorden van de prestatie aan de overeenkomst. Welke rechtsvorderingen en verweren dat precies zijn, bespreek ik in paragraaf 11. Art. 6:89 ziet slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. 11 Het opstellen en toezenden van een factuur is

Zie A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.5 en 3.6) voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsingh/Dijkstra-Post). 10 Zie ook HR 24 mei 2002, NJ 2003, 267. 11 Aldus HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons). 9

3

niet het verrichten van een ‘prestatie’ in de zin van art. 6:89. 12 De crediteur hoeft derhalve niet binnen bekwame tijd na ontvangst van een onjuiste factuur daartegen te protesteren. Geldschulden worden ook niet als verbintenissen tot het verrichten van een prestatie beschouwd. 13 In art. 7:23 lid 1 BW is bepaald dat de koper geen beroep op non-conformiteit kan doen indien hij de verkoper daarvan niet binnen ‘bekwame tijd’ kennis heeft gegeven nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Bij de toepassing van art. 7:23 lid 1 BW moet een onderscheid worden gemaakt in een consumentenkoop en een niet-consumentenkoop. Bij een consumentenkoop dient de kennisgeving eerst te geschieden na de feitelijke ontdekking van de non-conformiteit (en niet reeds vanaf het moment van het behoren te weten daarvan, art. 7:23 lid 1, slotzin, BW). Een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking wordt in ieder geval tijdig geacht in geval van een consumentenkoop (art. 7:23 lid 1, slotzin, BW). Bij niet-consumentenkoop gaat de kennisgevingstermijn eerst lopen vanaf het moment van feitelijke ontdekking van de non-conformiteit (en niet reeds vanaf het moment van het behoren te weten daarvan) indien (i) de zaak een eigenschap blijkt te ontbreken die deze volgens de koper bezat (een onjuiste mededeling door de verkoper), of (ii) de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen maar die hij niet heeft meegedeeld aan de koper (schenden mededelingsplicht verkoper jegens koper, art. 7:23 lid 1, tweede zin, BW). Indien tijdig een kennisgeving op grond van art. 7:23 lid 1 BW is gedaan, dan begint, zowel bij consumentenkoop als bij niet-consumentenkoop, een verjaringstermijn van twee jaar te lopen na die kennisgeving (art. 7:23 lid 2 BW). 14 Die termijn - dat wil zeggen: de verjaringstermijn van lid 2, niet de vervaltermijn van lid 1 15 - loopt niet zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper (art. 7:23 lid 3 BW). In de rechtspraak van de Hoge Raad werd art. 7:23 als een verbijzondering van art. 6:89 gezien. 16 Uit de parlementaire geschiedenis volgt evenwel het omgekeerde. 17 Thans ziet de Hoge Raad art. 7:23 en art. 6:89 als loten van dezelfde stam met dezelfde ratio en regels die zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn.18 Tussen de klachtplichtregeling van art. 7:23 en art. 6:89 BW bestaat een aantal verschillen. Ten eerste maakt art. 6:89 BW geen onderscheid tussen consumentenovereenkomsten en nietconsumentenovereenkomsten. Bij consumentenovereenkomsten gaat de klachttermijn derhalve ook reeds lopen of het moment van het behoren te weten van de gebrekkige prestatie en niet enkel op het moment van het feitelijk weten daarvan. De regel dat in geval van een 12

HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410. Losbl. Verbintenissenrecht (M.H. Wissink), art. 89, aant. 7. 14 Ook na verjaring behoudt de koper de bevoegdheid om aan een vordering tot betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen (art. 7:23 lid 2, tweede zin, BW). 15 Parl. Gesch. Boek 7, p. 148 en 153. Anders: het Weens Koopverdrag waar in geval van opzet van de verkoper ook de klachttermijn niet gaat lopen. 16 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I). 17 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317. 18 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 4.2.2). 13

4

consumentencontract een klacht binnen twee maanden na ontdekking tijdig is, is eveneens geen regel bij toepassing van art. 6:89 BW. Ten tweede kent art. 6:89 BW, anders dan art. 7:23, geen bijzondere (korte) verjaringstermijn nadat tijdig is geklaagd. Na een tijdige klacht op de voet van art. 6:89 BW gelden de gewone verjaringsregels (als regel vijf jaar). Ten derde ontbreekt bij art. 6:89 een bepaling als art. 7:23 lid 1, tweede zin, BW, dat in geval van een garantie of het schenden van een mededelingsplicht de klachttermijn niet begint te lopen op het moment dat de koper/crediteur behoort te weten van de tekortkoming, maar op het moment dat de koper/crediteur feitelijk weet van de tekortkoming.

4. Klachtplicht in het Weens koopverdrag (CISG) Art. 7:23 BW komt overeen met de klachtplicht ten aanzien van non-conformiteit in het Weens koopverdrag (de Convention on the International Sale of Goods, CISG). In art. 39 lid 1 CISG staat dat de koper zijn recht verliest zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden (er moet sprake zijn van non-conformiteit in de zin van art. 35 CISG) indien hij niet binnen een ‘redelijke termijn’ nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt onder opgave van de aard van de tekortkoming. In art. 39 lid 2 CISG is vervolgens bepaald dat de koper in ieder geval zijn recht om zich op non-conformiteit te beroepen verliest indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven hiervan in kennis stelt. Dit is een absolute vervaltermijn, die niet kan worden gestuit, verlengd of geschorst. 19 De enige uitzonderingen op die absolute vervaltermijn zijn (i) als de tweejaarstermijn niet overeenstemt met een overeengekomen garantietermijn, dan geldt de langere overeengekomen termijn (art. 39 lid 2 CISG), of (ii) als de non-conformiteit betrekking heeft op feiten die de verkoper ‘kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn’ en die hij niet aan de koper heeft medegedeeld (art. 40 CISG). Het niet tijdig voldoen aan de klachtplicht door de koper in de zin van art. 39 lid 1 CISG leidt tot verval van al zijn rechtsmiddelen wegens non-conformiteit. Andere rechten, zoals het recht op schadevergoeding wegens te late levering of productaansprakelijkheid blijven bestaan;

19

Aldus Schwenzer, a.w., art. 39, aant. 22, Schlechtriem, nr. 160 en Tekst & Commentaar Vermogensrecht (Christiaans en Van Wechem), Bijlage 26, CISG, art. 39, aant. 3. Het CISG kent geen verjaringstermijnen. Aangezien het bij het CISG behorende VN-verdrag inzake de verjaring bij internationale koop door maar zeer weinig landen is bekrachtigd (geen enkel land van de Europese Unie bijvoorbeeld), gelden de volgens het internationaal privaatrecht toepasselijke nationale verjaringstermijnen. Zie Schlechtriem, nr. 162, Kruisinga, p. 99-104 en Asser-Hijma 5-I, nr. 555 (slot). 5

onrechtmatige daadsvorderingen en vorderingen gegrond op dwaling gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als non-conformiteit vallen eveneens onder de vervallen rechtsmiddelen. 20 De sanctie van verval van alle rechtsmiddelen van de koper treedt alleen niet in als de nonconformiteit betrekking heeft op feiten die de verkoper ‘kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn’ en die hij niet aan de koper heeft medegedeeld (art. 40 CISG). De absolute vervaltermijn van twee jaar van art. 39 lid 2 CISG geldt dan ook niet. 21 Art. 40 CISG brengt niet met zich dat op de verkoper een onderzoeksplicht rust; de non-conformiteit moet voor de verkoper voldoende duidelijk zijn. 22 De sanctie op het niet-voldoen aan de klachtplicht gaat niet op indien: (i) de non-conformiteit is gebaseerd op feiten die aan de verkoper bekend waren of behoorden te zijn en die hij niet aan de koper heeft medegedeeld (schenden mededelingsplicht verkoper, art. 40 CISG), (ii) de koper een redelijk excuus heeft dat hij niet aan de klachtplicht heeft voldaan, in welk geval hij zijn recht op prijsvermindering en schadevergoeding (met uitzondering van gederfde winst) behoudt (art. 44 CISG) en (iii) er sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking door de verkoper. De klachtplicht ontstaat (i) als de koper de non-conformiteit feitelijk heeft ontdekt of (ii) als de koper de non-conformiteit had behoren te ontdekken. In het kader van het behoren te ontdekken van de non-conformiteit is van belang dat ingevolge art. 38 CISG op de koper een onderzoeksplicht rust om de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden, ‘zo kort mogelijke’ termijn te (doen) keuren (“within as short a period as is practicable in the circumstances”). Doel van de onderzoeksplicht is divers. Schwenzer noemt (i) de mogelijkheid voor de verkoper om het gebrek te herstellen of het ontbrekende alsnog af te leveren, (ii) de mogelijkheid voor de verkoper om onderhandelingen of een procedure voor te bereiden en in dat verband bewijs te verzamelen, (iii) om een eventuele claim van de verkoper op zijn voorman te faciliteren en (iv) het bieden van de zekerheid voor de verkoper dat de boeken wat betreft een bepaalde leverantie op een gegeven moment gesloten kunnen worden. 23 De omvang van de keuringsplicht wordt bepaald door de overeenkomst, internationale gebruiken, de aard van de goederen, de hoedanigheid van partijen en de objectieve (on)mogelijkheden van onderzoek ter plaatse. 24 De lengte van de ‘redelijke termijn’ in de zin van art. 39 GISG om te klagen hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard van de zaken. Bij bederfelijke waar zal de klachttermijn kort zijn, bij technologisch gecompliceerde zaken zal de klachttermijn langer zijn. Verder zijn het contract (bijvoorbeeld het ICC Model International Sale Contract stelt die termijn in art. B 11.1 op 15 dagen), handelsgebruiken en de hoedanigheid van partijen van belang. De rechtspraak in sommige landen neigt naar het aannemen van beginseltermijnen, 20

Zie Schwenzer, a.w., art. 39, aant. 30, Schlechtriem, nr. 159 en Tekst & Commentaar Vermogensrecht (Christiaans en Van Wechem), Bijlage 26, CISG, art. 39, aant. 2. 21 Schwenzer, a.a., art. 40, aant. 9. 22 Zie Schwenzer, a.w., art. 40, aant. 4, Kruisinga, p. 110-117 en Tekst & Commentaar Vermogensrecht (Christiaans en Van Wechem), Bijlage 26, CISG, art. 40, aant. 1. 23 Schwenzer, a.w., art. 38, aant. 4. 24 Zie Schwenzer, a.w., art. 38, aant. 16 en 17, Schlechtriem, nr. 151 en Kruisinga, p. 65-66. 6

variërend van enkele dagen tot vier weken (Duitsland), tot enkele maanden (Verenigde Staten). 25 Schwenzer neemt een periode van ruwweg een maand als uitgangspunt. 26 De bewijslast dat tijdig is geklaagd rust op de koper.27 De wijze van klagen is vormvrij, maar art. 39 lid 1, slot, CISG stelt wel een eis aan de inhoud van de klacht: de koper moet opgave doen van de aard van de tekortkoming. De koper moet aangeven welke goederen non-conform zijn en in welke mate; hij moet ook de waargenomen symptomen (niet: oorzaken) melden aan de verkoper. Doel van de klachtplicht is dat de verkoper maatregelen kan treffen om wat te doen aan de non-conformiteit in dit geval en te voorkomen in andere gevallen. De klacht van de koper dient dat doel. Hoge eisen moeten niet worden gesteld aan de opgave door de koper, ten minste als de koper geen deskundige is. Hierbij moet worden bedacht dat de verkoper bij een onduidelijke klacht van de koper veelal eenvoudig en spoedig (e-mail en mobiele telefoons zijn bijna overal aanwezig) om opheldering kan vragen. 28 De koper die een ‘redelijke verontschuldiging’ heeft dat hij ‘de vereiste kennisgeving’ ingevolge art. 39 lid 1 CISG niet heeft gedaan, krijgt op grond van art. 44 CISG toch nog enige bescherming: hij behoudt zijn recht op prijsverlaging (art. 50 CISG) of kan schadevergoeding eisen, zij het geen gederfde winst. Deze bepaling is op initiatief van Derdewereldlanden in de CISG opgenomen, omdat het verval van alle rechtsmiddelen in alle gevallen van ontijdig klagen ‘too draconian’ werd gevonden. De verontschuldiging kan de late melding betreffen of een onjuiste wijze van kennisgeving (de aard van het gebrek wordt niet genoemd). De verontschuldigbaarheid kan zitten in het niet beschikken over deskundigheid of mankracht om onderzoek te doen, of een gebrek aan communicatiemiddelen om de kennisgeving te doen, dan wel dat de koper volledig onbekend is met het fenomeen klachtplicht, gelet op zijn rechtscultuur. Wederom hangt veel af van de aard van de zaak en de hoedanigheid van de koper. Art. 44 CISG doet geen afbreuk aan de absolute vervaltermijn van twee jaar ingevolge art. 39 lid 2 CISG. Het is denkbaar dat een koper die met succes een beroep op art. 44 CISG doet toch zijn schadevergoeding verminderd ziet op grond van eigen schuld (art. 77 CISG). 29 Van het systeem van art. 38, 39, 40 en 44 CISG kan contractueel worden afgeweken (art. 6 CISG). In de praktijk komt het ook nogal eens voor dat de toepasselijkheid van de gehele CISG wordt uitgesloten (mogelijk ingevolge art. 6 CISG).

25

Zie A.U. Jansen en A.U. Schimansky, NTBR 2003/8, p. 442 e.v., Kruisinga, p. 76-89 en Schlechtriem, nr. 154. 26 Schwezner, a.w., art. 39, aant. 17. 27 Schwenzer, a.w., art. 39, aant. 37. 28 Zie Schlechtriem, nr. 155 en Kruisinga, p. 89-95. 29 Zie Schlechtriem, nr. 158, Kruisinga, p. 117-121 en Tekst & Commentaar Vermogensrecht (Christiaans en Van Wechem), Bijlage 26, CISG, art. 44, aant. 1. 7

5. Klachtplicht in het GEKR In het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) 30 geldt de klachtplicht enkel voor de koper-handelaar (art. 106 lid 2 sub b GEKR) en niet voor de consument-koper (art. 106 lid 3 sub b GEKR). Alleen wanneer een koper-handelaar zich beroept op non-conformiteit van het afgeleverde moet hij eerst voldoen aan de eisen van onderzoek en kennisgeving als bedoeld in art. 121 en 122 GEKR (de klachtplicht). De bescherming van de consument-koper onder het GEKR is derhalve groter dan naar Nederlands recht. Een verkoper wordt aldus niet gestimuleerd het GEKR van toepassing te verklaren op de koopovereenkomst. 31 De koper-handelaar moet de goederen als regel (doen) onderzoeken “within as short period as is reasonable”, doch niet later dan 14 dagen na levering van de goederen (art. 121 lid 1 GEKR). Een dergelijke uiterste ondersoekstermijn is niet bekend in het Nederlandse recht. Een koper-handelaar mag geen beroep doen op non-conformiteit indien de koper geen mededeling doet aan de verkoper “within a reasonable time”, waarbij de aard van de nonconformiteit wordt gespecificeerd (art. 122 lid 1 GEKR). De klachttermijn begint te lopen op het moment dat: (i) de goederen zijn afgeleverd, of (ii) wanneer de koper de non-conformiteit ontdekte of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. Er geldt een algemene vervaltermijn van twee jaar nadat de goederen feitelijk aan de koper zijn afgeleverd in overeenstemming met het contract; daarna kan de koper zich niet meer op non-conformiteit beroepen (art. 122 lid 2 GEKR). Wat de gevolgen zijn van het niet-voldoen aan de klachtplicht van de GEKR is niet geheel duidelijk. 32 In zijn algemeenheid is bepaald dat de koper-handelaar in geval van schending van de klachtplicht zich niet mag beroepen op non-conformiteit (art. 122 lid 1 GEKR). Dit lijkt in ieder geval een beroep bij wege van vordering of verweer op alle remedies op grond van non-conformiteit uit te sluiten (schadevergoeding, ontbinding, nakoming). Of dit ook zo ver gaat, zoals mogelijk naar Nederlands recht, dat ook andere remedies zijn uitgesloten die gebaseerd zijn op hetzelfde feitencomplex als waarop de non-conformiteit is gebaseerd (zoals remedies op grond van onrechtmatige daad of dwaling), is thans onduidelijk. Daartoe zullen bij gelegenheid prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU moeten worden gesteld. Ten aanzien van een vergelijkbare bepaling in het Weens Koopverdrag (zie hiervoor par. 4) is geoordeeld dat alle vorderingen en verweren gebaseerd op hetzelfde feitencomplex van de non-conformiteit komen te vervallen. Een beroep op art. 122 GEKR (de vervaltermijn van twee jaar) komt de verkoper niet toe indien de non-conformiteit betrekking heeft op feiten waarvan de verkoper wist of behoorde te weten, maar die hij niet aan de koper heeft medegedeeld (art. 122 lid 6 GEKR). Het Nederlandse recht kent in art. 7:23 lid 3 jo lid 2 BW een vergelijkbare bepaling.

Voorstel voor een verordening van het Europees parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, COM (2011) 635 van 11 oktober 2011. 31 Zie M. van Kogelenberg, Remedies voor de koper in het GEKR: bomen waardoor het bos niet altijd goed te zien is, MvV 2012, p. 238. 32 Van Kogelenberg, a.w. (MvV), p. 238. 30

8

6. Ratio van de klachtplicht De ratio van de onderzoeks- en klachtplicht voor de rechthebbende is het beschermen van de wederpartij (de debiteur/verkoper) tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten. 33 De Hoge Raad heeft daarvoor een aantal (iets) verschillende formuleringen gebruikt. In HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post) heeft de Hoge Raad de ratio van de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW als volgt uitvoerig toegelicht: “Art. 7:23 lid 1 behoedt de verkoper (…) voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 152; zie ook blz. 146). De schuldenaar die een prestatie heeft verricht (in dit geval: de verkoper) moet immers erop kunnen rekenen dat de schuldeiser (de koper) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316317).” In HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoek) (rov. 4.1.2) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de art. 6:89 en 7:23 BW berusten op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. 34 (onderstreping van mij, JK). In HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets) (rov. 4.8.3) verwoordt de Hoge Raad het aldus dat: “(…) art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317)(…).” (onderstreping van mij, JK). In HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.1 en 4.2.2) heeft de Hoge Raad de ratio van art. 6:89 BW en art. 7:23 BW herhaald, wat betreft art. 7:23 onder verwijzing naar zijn oordeel in het Amsing/Dijkstra-Post. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW strekken derhalve primair ter bescherming van de belangen van de verkoper, respectievelijk de schuldenaar om spoedig te weten dat een prestatie gebrekkig is. De achterliggende belangen van de verkoper/schuldenaar bij een spoedige kennisname van een gebrekkige prestatie zijn divers.

33

Aldus TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 146 en MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152. Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317. 34 Aldus HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) en HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) m.b.t. art. 7:23 lid 1 BW, HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons) en HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331 (Kortenhorst/Van Lanschot) m.b.t. art. 6:89 BW, en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoek) en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets)(rov. 4.8.3) en m.b.t. beide bepalingen. 9

Ten eerste het belang om niet in een moeilijker bewijspositie te raken. Deze gedachte, dat de schuldenaar moet worden beschermd tegen late en (daardoor) moeilijk meer te betwisten klachten, is volgens de parlementaire geschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad 35, de hoofdreden voor het aanvaarden van een klachtplicht en de sancties op het niet-voldoen daaraan. Indien de schuldenaar/verkoper de prestatie (zaak) uit handen heeft gegeven en de crediteur/koper daarover gaat beschikken, kan door dit voortgezette gebruik de schuldenaar/verkoper in een moeilijker bewijspositie raken de klachten te betwisten, omdat het moeilijk vast te stellen kan zijn of het gebrek in de prestatie (zaak) reeds bij de levering aanwezig was, dan wel is ontstaan door onoordeelkundige gebruik of een andere omstandigheid aan de zijde van de crediteur/koper na de levering. 36 Ten tweede het belang om de gevolgen van de tekortkoming te beheersen. Het verstrijken van de tijd kan het ongedaan maken van de gebreken en de gevolgen daarvan bemoeilijken en kostbaarder maken. 37 Een spoedige mededeling van de ondeugdelijkheid is ook gewenst om te bepalen of al dan niet verdere productie of fabricage moet plaatsvinden, of dat een bepaalde wijze van dienstverlening moet worden gecontinueerd, gewijzigd of stopgezet. Verder is van belang of de aangesproken verkoper/debiteur de mogelijkheid heeft van verhaal op eerdere verkopers, leveranciers, fabrikanten of verzekeraars. 38 Ten derde het belang om duidelijkheid te hebben over de rechtspositie. Het is voor een individuele schuldenaar van belang spoedig duidelijkheid te hebben omtrent de (financiële) lasten van een tekortkoming. 39 Het gaat, meer algemeen beschouwd, ook om een verkeersbelang dat niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie. 40 Dat verkeersbelang speelt vooral als het gaat om prestaties (zaken) die worden doorverhandeld. Bij dienstverlening speelt dit verkeersbelang een minder grote rol, omdat dienstverlening meer individueel is. Dat ligt anders als het gaat om massale dienstverlening (zoals een bepaalde gebrekkige wijze van vemogensbeheer voor een groot aantal klanten, zoals bij effectenlease). Alhoewel de regelingen van de klachtplicht primair in het teken staan van de bescherming van de belangen van de verkoper/debiteur, moet bij de toepassing van de regelingen van de klachtplicht naar mijn mening ook rekening worden gehouden met de belangen van de koper/crediteur om zijn rechten wegens een ondeugdelijke prestatie jegens de verkoper/debiteur niet te verliezen. Immers, de wettelijke regelingen van de klachtplicht beperken aanzienlijk zijn rechten ten opzichte van het algemene verjaringsregime (van

Zie HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post). Vgl. Ook HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II). 36 A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/DijkstraPost) en Asser-Hijma 5-I, nr. 542. 37 A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.1) voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser). 38 Tjittes, a.w., nr. 30. Bij dienstverlening speelt dat gezichtspunt geen rol, omdat de prestatie van de dienstverlener eerst ontstaat door diens inspanningen. 39 A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.1) voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) en Asser-Hijma 5-I, nr. 541. 40 A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/DijkstraPost) en A-G Huydecoper in zijn conclusie (onder 12) voor HR 21 juni 2002, NJ 2002, 540. 35

10

doorgaans vijf jaar). Bij de invulling van art. 6:89 en art. 7:23 BW komt het aan op een evenwichtige belangenafweging. 41 In de meer recente rechtspraak van de Hoge Raad heeft hij meer aandacht voor de wederzijdse belangen van enerzijds de verkoper/debiteur en anderzijds de koper/crediteur, omdat hij heeft geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of een klacht te laat is “in belangrijke mate mede bepalend” is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. 42 Zijn de belangen van de verkoper (de debiteur) niet geschaad, dan prevaleert kennelijk het belang van de koper (crediteur). Meer recent, in HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) heeft de Hoge Raad er duidelijk blijk van gegeven dat een toepassing van de klachtplichtbepalingen een weging van de wederzijdse belangen van koper/crediteur en verkoper/debiteur vergt. De Hoge Raad (rov. 4.2.6): “In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken.” En in rov. 5.4: “Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie.”

7. Start klachtplicht: niet bij ieder gebrek, maar bij een tekortkoming De klachtplicht bij koop geldt niet bij ieder door de koper geconstateerd gebrek. Een klachtplicht ontstaat eerst als dit gebrek een non-conformiteit inhoudt: de afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst (art. 7:17 BW). Art. 6:89 BW ziet eveneens niet op ieder gebrek, maar op een gebrek in de prestatie, dat wil zeggen gevallen van ondeugdelijke nakoming. 43 De klachtplicht is derhalve gekoppeld aan een tekortkoming bestaande uit een gebrekkige prestatie, dan wel non-conformiteit. 44 Voorkomen moet worden dat de koper/crediteur moet klagen over gebreken die niet aan de verkoper/debiteur te wijten zijn, maar die zijn veroorzaakt door de koper/crediteur zelf (bij voorbeeld als gevolg van onoordeelkundig gebruik), derden of door andere oorzaken (bij voorbeeld een verzakking van een huis door een natuurlijke oorzaak).

Aldus H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, 2012, nr. 417. HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(in welk arrest ook andere bewoordingen voorkomen om het belang van de factor nadeel te onderstrepen) en HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419, Ploum/Smeets II, zie eerder HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser)(rov. 3.3.4). 43 HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons): indien er in het geheel niet is gepresteerd is art. 6:89 BW niet aan de orde. 44 De verkoper/schuldenaar die een gebrekkige prestatie pleegt, wordt dus meer beschermd dan de verkoper/schuldenaar die op een andere manier is tekortgeschoten, omdat die enkel wordt beschermd door de - langere – verjaringstermijnen (van veelal vijf jaar). 41 42

11

Voor alle duidelijkheid: toerekenbaarheid van de tekortkoming (en wetenschap daarvan) speelt voor het gaan lopen van de klachtplicht geen rol. 45 De enkele tekortkoming bestaande uit de levering van een ondeugdelijke prestatie, dan wel non-conformiteit, is voldoende. In het kader van art. 7:23 lid 1 BW wordt van de koper niet gevergd dat hij van elk gebrek dat mogelijk van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, kennis geeft aan de verkoper. 46 Vereist is dat de koper wist dat het gebrek verband hield met non-conformiteit, hetzij van de koper gelet op de aard en ernst van de geconstateerde gebreken redelijkerwijs een – met de nodige voortvarendheid uit te voeren – onderzoek naar de oorzaak daarvan mocht worden verwacht, waaruit volgt dat de koper met de nonconformiteit bekend behoorde te zijn. 47 Zoals de Hoge Raad het uitdrukt in het arrest Ploum/Smeets II: “(…) De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden (zie iv), omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen (…).” 48 De vraag wanneer er sprake is van non-conformiteit en niet een gebrek dat niet als zodanig kwalificeert, is onderworpen aan een zekere beoordelingsmarge. Het is niet vereist dat de koper een absolute zekerheid heeft dat de prestatie non-conform was. Voldoende is dat de crediteur/koper met voldoende zekerheid ervan kon of moest uitgaan dat de geleverde prestatie niet beantwoordde aan de overeenkomst. 49 Zoals de Hoge Raad het recent heeft geformuleerd, bestaat de klachtplicht indien er sprake is van een “met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming.” 50 Meer recent spreekt de Hoge Raad ook van “gerede aanleiding (…) te veronderstellen dat [de debiteur is] tekortgeschoten”. 51 Wat betreft de mate van bekendheid met het gebrek, wil een klachtplicht ontstaan, kan een parallel getrokken worden met de verjaring van een schadevergoedingsvordering. De korte verjaringstermijn kwalificeert immers als een soort van rechtsverwerking door stilzitten (gelet op de ratio van de verjaringstermijn om bewijsmoeilijkheden voor de debiteur te voorkomen) 52, terwijl ook art. 7:23 en art. 6:89 BW gezien worden als wettelijke species van rechtsverwerking (enkel tijdsverloop is onvoldoende voor toepassing daarvan 53). De korte subjectieve verjaringstermijn van vijf jaar gaat eerst lopen nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon “bekend is geworden”. Die bekendheid is

Zie A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.4) voor HR 29 januari 2010, RvdW 2010, 226 (Hesta). 46 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser)(rov. 3.4.3). De koper mag daarom in redelijkheid een onderzoek door een deskundige naar de gebreken doen uitvoeren. 47 HR 19 november 2010, RvdW 2010, 1373 (De Nieuwe Dam/Peereboomsloot). 48 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II)(rov. 3.3.2). 49 HR 25 februari 2005, JOR 2005/168 (Fabels/Meenderink) (rov. 3.4.5). 50 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II)(rov. 3.3.2) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 4.2.4). 51 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 4.3.2, slot). 52 L. Smeehuijzen, WPNR 6572, p, 254, diens dissertatie De bevrijdende verjaring, 2008, en C.E. du Perron in zijn noot bij HR 13 oktober 2003, NJ 2006, 112 (Saelman/AZ VU). 53 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 5.4). 45

12

volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een daadwerkelijke, feitelijke bekendheid. 54 Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de benadeelde een “voldoende mate van zekerheid” heeft – een absolute zekerheid is niet vereist – dat zijn schade is veroorzaakt door tekortschieten van de wederpartij. 55 Niet is vereist een bekendheid met de precieze omvang van de schade. 56 Evenmin is vereist een bekendheid met de juridische beoordeling. 57 Om er achter te komen of een gebrek met voldoende mate van waarschijnlijkheid kwalificeert als een tekortkoming, moet de koper/crediteur de gelegenheid hebben dat te doen onderzoeken door een deskundige. Het is zowel in het belang van de koper/crediteur als verkoper/debiteur dat niet bij ieder gebrek moet worden geklaagd, maar enkel als dat gebrek mogelijk een tekortkoming oplevert. De onderzoeks- en mededelingsplicht in het kader van de klachtplicht is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. 58 De Hoge Raad overweegt dat, gelet op de strekking van art. 7:23 lid 1 BW, deze bepaling mede het geval omvat dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering, verdient de verkoper volgens de Hoge Raad ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. 59 Het vorenstaande is naar mijn mening voor art. 6:89 BW niet anders.

8. Start klachtplicht: ontdekken of redelijkerwijs behoren te ontdekken Bij koop begint de klachtplicht te lopen op verschillende momenten, afhankelijk of er sprake is van een consumentenkoop of een niet-consumentenkoop (vgl. art. 7:23 lid 1, eerste zin en laatste zin, BW). Bij een niet-consumentenkoop (zoals bij dienstverlening, koop door een commerciële partij of koop van onroerend goed ook door een particulier) begint de klachttermijn te lopen op het moment (i) dat de koper feitelijk weet van de non-conformiteit, maar ook (ii) indien hij dat redelijkerwijze behoorde te ontdekken. De koper had het gebrek redelijkerwijs behoren te ontdekken indien het gebrek als gevolg van een op hem rustende onderzoeksplicht aan hem bekend zou zijn geworden. In een aantal HR 13 oktober 2003, NJ 2006, 112 (Saelman/AZ VU), HR 9 juli 2010, LJN: BM1688 en HR 3 december 2010, LJN: BN6241 (hetgeen een beperkte onderzoeksplicht naar de identiteit van de dader niet uitsluit). 55 HR 13 oktober 2003, NJ 2006, 112 (Saelman/AZ VU), HR 4 april 2008, LJN: BC3569, HR 9 juli 2010, LJN: BM 1688 en HR 8 juli 2011, LJN: BQ5068 (‘redelijke mate van zekerheid’). 56 HR 24 juni 2011, LJN: BQ2312. 57 Zie m.b.t. verjaring: HR 26 november 2004, NJ 2006, 115, HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 en HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 895. 58 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov. 3.3.5). 59 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post) (rov. 3.4). 54

13

gevallen begint de klachttermijn bij een niet-consumentenkoop eerst te lopen op het moment dat de koper het gebrek feitelijk heeft ontdekt en niet reeds op het moment van het behoren te weten van dat gebrek. In die uitzonderingsgevallen rust op de niet-consument-koper geen onderzoeksplicht. Bij een niet-consumentenkoop gaat de klachttermijn eerst lopen vanaf het moment van het feitelijk weten van de niet-consument-koper van de non-conformiteit indien (a) de verkoper de aanwezigheid van de desbetreffende eigenschap aan de koper heeft medegedeeld, of (b) de verkoper ten aanzien van de afwijking een mededelingsplicht heeft geschonden (art. 7:23 lid 1, tweede zin, BW). Deze uitzonderingen zijn te begrijpen als toepassing van de regel dat als een partij een mededeling heeft gedaan of een mededelingsplicht heeft geschonden op de wederpartij geen onderzoeksplicht rust. 60 Indien er sprake is van een consumentenkoop (in de zin van art. 7:5 BW 61) begint de klachttermijn eerst te lopen na de feitelijke ontdekking van de non-conformiteit (art. 7:23 lid 1, derde zin, BW). Deze beperking ten opzichte van het niet-consumentenkooprecht is eerst in art. 7:23 BW opgenomen bij de implementatie van art. 5 lid 2 EG-richtlijn 99/44/EG betreffende consumentenkoop (PbEG 1999, L 171/12) die op 1 mei 2003 in werking is getreden. Op een consument rust derhalve geen onderzoeksplicht na de aflevering. In het kader van de algemene klachtplichtbepaling van art. 6:89 BW begint de klachtplicht voor zowel consumenten als niet-consumenten reeds te lopen op het moment van het ontdekken of redelijkerwijs moeten ontdekken van het gebrek in de prestatie en niet pas, zoals bij consumentenkoop en bij een niet-consumentenkoop in geval van het doen van een onjuiste mededeling of het schenden van een mededelingsplicht, op het moment van feitelijk weten van de gebrekkige prestatie. De klachtplicht van art. 6:89 BW geldt bij andere contracten dan consumentenkoop, zoals bij dienstverlening aan consumenten. Bij andere consumentencontracten dan consumentenkoop heeft de consument-crediteur derhalve wel een onderzoeksplicht naar de deugdelijkheid van de verrichtte prestatie (om aan zijn klachtplicht te kunnen voldoen). 62 Tjittes heeft erop gewezen dat dit onderscheid tussen de klachtplicht van consumenten bij koop enerzijds en bij andere contracten anderzijds niet gerechtvaardigd is. 63 Voor een onderscheid tussen de consumentenkoop en andere consumentencontracten is wat betreft het startmoment van de klachtplicht zijns inziens geen goede grond. Sterker nog: andere contracten (hij wijst op allerlei financiële dienstverleningscontracten) kunnen vele malen ingewikkelder zijn dan een consumentenkoop, zodat er eerder aanleiding is te denken dat de consument in die gevallen nog minder spoedig een voldoende mate van zekerheid heeft dat er sprake was van een gebrekkige prestatie veroorzaakt door tekortschieten van de debiteur. Ter bescherming van de consument dient naar zijn mening, zolang de wet op dit punt niet is aangepast, aan het “redelijkerwijs had moeten ontdekken” van de consument-crediteur in de zin van art. 6:89 BW zodanige hoge eisen worden gesteld dat er de facto sprake is van een feitelijk ontdekken van het gebrek door de consument. In het omstandighedenlijstje dat relevant is voor het antwoord op de vraag of op de crediteur een onderzoeksplicht rust, speelt Zie onder meer HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). Waarbij de grootste transactie die een particuliere koper doorgaans verricht (het kopen van een huis) niet onder de definitie van een consumentenkoop valt. 62 Gerechtshof ’s Hertogenbosch 31 januari 2012, LJN: BV2589 (rov. 4.10). 63 Tjittes (2011), p. 30. Zo ook Van Kogelenberg, WPNR 6733 (2007), p. 1012. 60 61

14

de hoedanigheid van partijen een belangrijke rol. 64 Dat klemt naar zijn mening temeer waar een particulier, bij gebrek aan kennis, in voorkomende gevallen nogal eens een deskundige zal moeten inschakelen om te kunnen vaststellen dat zijn schade is veroorzaakt door een gebrekkige prestatie (of door een andere oorzaak, die niet is te wijten aan de debiteur). Deze opvatting sluit aan bij het GEKR, waar op de consument-koper uitdrukkelijk geen klachtplicht rust (art. 106 lid 3 sub b GEKR). De Hoge Raad heeft recent deze visie expliciet verworpen. 65 De consument kan voldoende bescherming genieten bij toepassing van de huidige ‘omstandigheden van het geval’ benadering bij de invulling van de onderzoeks- en klachtplicht in welk verband ook de wederzijdse hoedanigheid en deskundigheid van partijen en de aard van de rechtshandeling een rol speelt (zie hierna par. 9 en 10). Indien er sprake is van een vermogens- en beleggingsadviesrelatie tussen een deskundige bank en een ondeskundige particulier kan er reden zijn de onderzoeks- en klachttermijn ruimer te nemen. 66 In HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 6.3) heeft de Hoge Raad heel algemeen geoordeeld dat de “omstandigheden in beleggingssituaties gelet op hun specifieke aard vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen”.

9. De lengte van de onderzoekstermijn Voor zover er geen sprake is van consumentenkoop (dan wel het doen van een onjuiste mededeling of het schenden van een mededelingsplicht bij een niet-consumentenkoop), begint de klachttermijn niet slechts te lopen op het moment van feitelijk weten van het gebrek, maar al op het moment dat de koper/crediteur behoort te weten van het gebrek. Een koper/crediteur behoort te weten van het gebrek indien hij de op hem rustende onderzoeksplicht heeft veronachtzaamd. Een koper dient het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten. Het onderzoek zal in de regel pas kunnen plaatsvinden nadat de prestatie is geleverd. De in genoemde bepalingen besloten liggende onderzoeksplicht en mededelingsplicht kunnen derhalve in beginsel niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan het moment dat de schuldenaar zijn prestatie verricht. Het vorenstaande kan anders liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot een inspectie van de af te leveren zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren. 67

In het kader van de onderzoeksplicht op de voet van art. 7:23 BW speelt (onder meer) de deskundigheid van de koper een rol, aldus HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser). 65 HR 8 februari 2013, LJN: BX7195(X/Van Lanschot)(rov. 3.5). 66 Zie HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 4.3.2) en HR 8 februari 2013, LJN: BX7846 (Van Lanschot/X)(rov. 3.5.3). 67 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoek). Zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 317. 64

15

De lengte van de onderzoekstermijn is naar Nederlands recht afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Er geldt geen vaste of maximale onderzoekstermijn. 68 Waar art. 7:23 lid 1 BW de belangen van de verkoper beschermt, dient volgens de Hoge Raad het door de koper te verrichten onderzoek te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. 69 De Hoge Raad noemt in dat verband als relevante omstandigheden: (i) (ii) (iii)

de aard en waarneembaarheid van het gebrek; de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. 70

De Hoge Raad voegt daar aan toe dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de onderzoeksplicht acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en – in herhaling van bovengenoemd oordeel (onder i)- de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. 71 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder omstandigheden voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig kan zijn. 72 Het is immers in voorkomende gevallen niet duidelijk of een gebrek een ondeugdelijke prestatie inhoudt of een andere oorzaak heeft. Waar dat redelijkerwijs onduidelijk is, mag de koper/crediteur eerst een deskundige inschakelen (zoals een medische, bouwkundige, financiële of andere deskundige) om dit te achterhalen. Of het inschakelen van een deskundige een langere onderzoekstermijn rechtvaardigt, zal in het bijzonder afhangen van de deskundigheid van de koper ten aanzien van de deugdelijkheid van de prestatie. De omstandigheid dat de koper niet deskundig is, kan meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. 73 De koper mag volgens de Hoge Raad in beginsel de uitslag van het onderzoek door de deskundige afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. 74 Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt volgens de Hoge Raad uit de strekking van art. 7:23 lid 1

In het GEKR is dat, zoals gezegd, anders. De koper-handelaar moet de goederen als regel (doen) onderzoeken “within as short period as is reasonable”, doch niet later dan 14 dagen na levering van de goederen (art. 121 lid 1 GEKR). 69 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov. 3.3.3) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.3). 70 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.3). 71 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.5). 72 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov. 3.3.3) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.3). 73 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov. 3.4.4). 74 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov. 3.3.3). 68

16

BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. Het feit dat de verkoper door het eerste - terstond aan hem toegezonden - rapport van de door de koper ingeschakelde deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen. Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten, op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte soortgelijke - gebreken aan het huis. 75 Een gewaarschuwd mens telt voor twee. Dat geldt ook voor een verkoper die als gevolg van de uitslag van een eerder deskundigenonderzoek moet verwachten dat meer (soortgelijke) gebreken aan het licht komen. Indien de klacht ten aanzien van het eerste onderzoek tijdig was, behoort de verkoper rekening te houden met latere klachten en dient hij in zoverre acht te slaan op zijn bewijspositie. Een klacht ten aanzien van een tweede deskundigenrapport, waardoor meer (soortgelijke) gebreken aan het licht zijn gekomen, mag daarom wat langer duren. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, dan zal van hem volgens de Hoge Raad minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van de prestatie. 76 Naar mijn mening miskent de Hoge Raad met deze overweging dat reeds in art. 7:23 lid 1, tweede zin, BW is bepaald dat als de verkoper een mededeling heeft gedaan omtrent een eigenschap van de zaak die de zaak later blijkt te ontbreken, op de koper (ook de nietconsument-koper) geen onderzoeksplicht rust. De overwegingen van de Hoge Raad sluiten aan bij zijn vaste rechtspraak dat een partij mag afgaan op mededelingen van de wederpartij en dat zij te dien aanzien geen onderzoeksplicht heeft. 77 De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. 78 Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. 75

HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov. 3.5). HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) (rov. 3.3.2), HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.4) en HR 8 februari 2013, LJN: BX7846 (Van Lanschot/X) (rov. 3.5.3). 77 Vaste rechtspraak, zie onder meer HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). 78 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) (rov. 3.3.2) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.4). 76

17

De Hoge Raad oordeelt in het arrest Ploum/Smeets II (rov. 3.3.2), herhaald in het recente arrest X/Rabobank (rov. 4.2.4), dat bij dit alles – de onderzoeksplicht, maar denkelijk ook de kennisgevingsplicht (waarover meer in par. 9) - “in belangrijke mate mede bepalend” is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er volgens de Hoge Raad niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. 79 De onderzoekstermijn mag ruim worden genomen zolang de verkoper daardoor niet wordt benadeeld in enig belang. Dat oordeel sluit aan bij de ratio van de klachtplicht: het beschermen van het belang van de verkoper tegen benadeling van zijn belangen in geval van non-conformiteit. Waar dat nadeel ontbreekt, verdient de verkoper geen bescherming boven het belang van de koper om een remedie wegens non-conformiteit jegens de verkoper in te roepen. Ik merk nog op dat de Hoge Raad in ruime zin spreekt over de belangen van de verkoper, zonder dit te beperken tot het belang van bij voorbeeld zijn bewijspositie. Andere belangen van de verkoper (zie par. 5) kunnen derhalve ook met zich brengen dat de koper de nodige spoed moet betrachten bij het (laten) doen van onderzoek naar een gebrek in de geleverde zaak. Het vorenstaande betekent dat wat betreft de lengte van de onderzoeks- en klachttermijn vooral (in de woorden van de Hoge Raad: “in belangrijke mate mede bepalend”) van belang is of en, zo ja in hoeverre, de belangen van de verkoper zijn geschaad door het moment waarop de koper klaagt over non-conformiteit. Een groot aantal Advocaten-Generaal 80 en auteurs 81 hebben inmiddels geconcludeerd dat indien de belangen van de verkoper niet zijn benadeeld door het (late) moment waarop de koper klaagt over de (vermeende) gebrekkige prestatie, dat er weinig reden zal zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten zodat diens late klacht in dat geval tijdig kan zijn, en mogelijk de normale verjaringstermijn (van vijf jaar) de buitengrens vormt. Met deze benadering kan ik instemmen, omdat zij aansluit bij de ratio van art. 7:23 BW. De bepaling beoogt de belangen van verkopers te beschermen in geval van nonconformiteit. Waar een dergelijk nadeel niet bestaat, is er geen enkele reden de verkoper daartegen te beschermen. Inmiddels lijkt de Hoge Raad het belang van nadeel als vereiste voor een geslaagd beroep op art. 6:89/7:23 BW nog meer te benadrukken. In HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.6) oordeelt hij: “(…) bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW [is] ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.4). 80 Zie A-G Wissink in zijn conclusie (onder 2.50.3) voor HR 2 september 2011, LJN: BQ3876, A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 2.4) voor HR 21 oktober 2011, LJN: BS8794 en A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.20) voor HR 23 december 2011, LJN: BU5734. 81 Van Rossum, a.w., p. 1619, Dammingh, a.w., p. 58 , Y.A. Rampersad en J.A. van der Weide, De klachtplicht bij koop, MvV 2011, p. 324 (li.ko.) en Heyman/Bartels, a.w., nr. 426. 79

18

gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.” Even later oordeelt hij in hetzelfde arrest (rov. 4.3.4) dat de factor nadeel niet enkel “van belang” is, maar dat daar “groot gewicht” aan toekomt: “Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in 4.2.6 bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.” Tenslotte lijkt laatstgenoemd arrest nog meer gewicht toe te kennen aan de factor nadeel, omdat tijdsverloop zonder nadeel geen beroep op art. 6:89 (art. 7:23) BW rechtvaardigt (rov. 5.4): “De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aanof afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW.” Dit oordeel brengt de wettelijke klachtplichtbepalingen weer dichter bij hun origine: rechtsverwerking. Immers, enkel tijdsverloop is geen voldoende grond om rechtsverwerking te mogen aannemen. Daartoe is volgens de Hoge Raad vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie par. 2). In het arrest Ploum/Smeets II (rov. 3.3.2) voegt de Hoge Raad tevens toe dat in dit verband (de onderzoeksplicht, maar denkelijk ook de kennisgevingsplicht, waarover meer in par. 9) de ernst van de tekortkoming kan meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen. 82 De Hoge Raad heeft dit oordeel herhaald in het recente arrest X/Rabobank. Een ernstige tekortkoming van de verkoper rechtvaardigt derhalve een lange onderzoekstermijn, of wellicht zelfs dat de klachttermijn eerst gaat lopen op het moment dat de koper feitelijk weet van de non-conformiteit (de Hoge Raad spreekt er immers van dat een nalatigheid van de koper - om onderzoek te doen - hem niet kan worden tegengeworpen). De door de Hoge Raad gebruikte bewoordingen (“de koper hem niet kan worden tegengeworpen”) lijken te duiden op een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, in die zin dat de koper niet tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW maar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is daarop een beroep te doen (art. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW). Eenvoudiger, want niet onderworpen aan de hoge drempel van de onaanvaardbaarheid die is vereist voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, is het om de onderzoeks- en klachttermijn op te rekken in geval van een voldoende ernstige tekortkoming.

HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.4). 82

19

Het onderhavige oordeel van de Hoge Raad is heel wel te billijken vanuit de ratio van de klachtplicht. Immers, in geval van een ernstige tekortkoming zal de verkoper zelf ook weten, of ten minste behoren te weten, dat de door hem geleverde zaak non-conform is. Hij zal er in dat geval rekening mee (moeten) houden dat de koper hem zal aanspreken wegens nonconformiteit en kan met het oog daarop zijn belangen reeds veilig stellen. Het ware wellicht beter op te nemen dat in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de verkoper, hij geen beroep kan doen op schending van de klachtplicht (waaronder de onderzoekstermijn) door de koper. Een dergelijke bepaling kent ons recht wel wat betreft het geen beroep kunnen doen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW (art. 7:23 lid 3 BW). In art. 40 CISG is eveneens bepaald dat de verkoper geen beroep kan doen op schending van de klachtplicht (art. 38 en 39 lid 1 CISG) of de verjaringstermijn te dien aanzien (art. 39 lid 2 CISG) als de non-conformiteit betrekking heeft op feiten die de verkoper wist of behoorde te weten en die hij niet aan de koper heeft meegedeeld. Wat mij betreft is de in het Weens Koopverdrag gehanteerde terminologie (een tekortkoming veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid) scherper dan de terminologie gehanteerd door de Hoge Raad (een ‘ernstige tekortkoming’). De reden om een ruime onderzoekstermijn aan te houden is dat de verkoper/debiteur weet of behoort te weten van de tekortkoming. Dat wordt beter uitgedrukt door te spreken van diens opzet of bewuste roekeloosheid in plaats van te spreken van een ernstige tekortkoming. Wat betreft de aard van de overeenkomst, de onderlinge hoedanigheid en deskundigheid van partijen, heeft de Hoge Raad ten aanzien van de overeenkomst betreffende vermogens- en beleggingsadvies gesloten tussen een professionele deskundige bank en een particuliere ondeskundige cliënt geoordeeld dat op de cliënt op grond van art. 6:89 BW pas een onderzoeksplicht rust met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij (i) van die zorgplicht op de hoogte is en (ii) “gerede aanleiding” heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. 83 De cliënt mag er volgens de Hoge Raad van uitgaan dat de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de enkele omstandigheid dat de beleggingen waarop de adviesrelatie betrekking heeft een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden niet zonder meer wijst op een tekortschieten van de bank, zodat die enkele omstandigheden voor de cliënt in beginsel geen reden zijn om een onderzoek in te stellen. 84 Dat geldt volgens de Hoge Raad des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. 85 De cliënt mag volgens de Hoge Raad immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Zoals de Hoge Raad ten slotte overweegt zullen de omstandigheden in beleggingssituaties, gelet op hun specifieke aard, vaak leiden tot “ruime termijnen voor onderzoek”. 86 Samenvattend zijn van belang voor het bepalen van de onderzoekstermijn: a. b. c.

de aard en waarneembaarheid van het gestelde gebrek; de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt; de deskundigheid van de koper/crediteur;

HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.3.2). HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.3.3 en 5.2). 85 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.3.3). 86 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 6.3). 83 84

20

d. e. f. g. h. i. j. k.

l.

de aard en inhoud van de rechtsverhouding; eventuele geruststellende mededelingen van de debiteur/verkoper ten aanzien van de prestatie; de aard en inhoud van de prestatie; of en in hoeverre de verkoper/debiteur in zijn belangen is benadeeld de ernst van de tekortkoming; het tijdsverloop tussen het ontdekken of redelijkerwijs behoren te ontdekken van het gebrek en de klacht (maar enkel tijdsverloop is onvoldoende); de ingewikkeldheid van het onderzoek; of medewerking van derden nodig is voor het onderzoek (en hoe spoedig die kan worden verkregen); en of een verkoper als gevolg van de uitslag van een eerder deskundigenonderzoek moet verwachten dat meer (soortgelijke) gebreken aan het licht komen.

10. De lengte van de klachttermijn De lengte van de klachttermijn (inhoudende zowel de termijn om eventueel onderzoek te doen als de termijn om bij de verkoper/debiteur te klagen) voor zowel consumenten als nietconsumenten is ‘binnen bekwame tijd’ (art. 6:89 BW en art. 7:23 BW). ‘Binnen bekwame tijd’ vereist een reactie, zoals de wetgever het op verschillende manieren uitdrukt, op korte termijn 87, met spoed 88, dan wel binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van de koper/crediteur kan worden gevergd. 89 Wat betreft de lengte van de termijn van de mededelingsplicht is voor het geval van consumentenkoop in art. 7:23 lid 1, derde zin, BW bepaald dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. De termijn van twee maanden is in art. 7:23 BW opgenomen naar aanleiding van art. 5 lid 2 van de EG-richtlijn consumentenkoop. De wetgever merkt op dat dit niet uitsluit dat een latere kennisgeving door de consument-koper in de gegeven omstandigheden ook nog binnen bekwame tijd is gedaan, maar dat dit zelden zal worden aanvaard. 90 Dit is volgens de wetgever zo, omdat de klachtplicht eerst begint te lopen op het moment van feitelijke ontdekking van het gebrek en het klagen een eenvoudige handeling is. 91 Deze gedachten van de wetgever zijn naar mijn mening eveneens relevant bij het bepalen van de lengte van de klachttermijn bij een niet-consumentenkoop. Indien eenmaal vast staat dat de niet-consument-koper weet of behoort te weten van de non-conformiteit, dan is het vervolgens uiten van een klacht een geringe handeling waarvoor de niet-consument-koper weinig tijd hoeft

87

TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 148. Kamerstukken II 2001-2002, 27 809, nr. 6, p. 6. 89 MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152. 90 Zie MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 24 en Nota, Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 6, p. 6. 91 Nota, Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 6, p. 6. 88

21

te worden gegund. 92 Een termijn van minder dan twee maanden ligt dan voor de hand. In het kader van de klachtplicht onder het Weens Koopverdrag (art. 38 en art. 39 lid 1 CISG), wordt als regel uitgegaan van een klachttermijn van een maand. 93 Indien een niet-consument-koper eenmaal weet of behoort te weten van een non-conformiteit, dan weet een dergelijke deskundige, professionele partij dat zij spoedig moet klagen over het gebrek en daarmee niet moet talmen. Desalniettemin kan ook een professionele koper/crediteur een langere klachttermijn worden gegund indien (i) de verkoper/debiteur daardoor niet in zijn belangen wordt benadeeld, of (ii) de tekortkoming is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de verkoper/debiteur (een ernstige tekortkoming). Wat betreft de lengte van de termijn van de mededelingsplicht in het geval van een nietconsumentenkoop dient volgens de Hoge Raad de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij volgens de Hoge Raad niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. 94 Voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet volgens de Hoge Raad in een later arrest acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder (i) het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op (ii) de waarneembaarheid van de afwijking, (iii) de deskundigheid van partijen, (iv) de onderlinge verhouding van partijen, (v) de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. 95 Voorts is wat betreft de tijdigheid van de klacht verder van belang (vi) de aard van de overeenkomst. De Hoge Raad heeft bij vermogens- en beleggingsadvies door een bank aan een particuliere belegger geoordeeld dat het gaat om een adviesrelatie met een bank als bij uitstek deskundige partij die vanwege haar deskundigheid om advies wordt verzocht waarbij de cliënt in beginsel mag afgaan op het oordeel van die deskundige. 96 In HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.3.4) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien bij een gestelde tekortkoming in de overeenkomst betreffende vermogens- en beleggingsadvies de particuliere cliënt (eventueel na [deskundig] onderzoek) bekend is geworden met het tekortschieten van de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, hem nog steeds een “redelijke termijn voor beraad gegund” wordt. Even verder in het arrest zegt de Hoge Raad onomwonden (rov. 6.3) dat in beleggingssituaties de omstandigheden,

Zo ook A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 3.1 en 3.5) voor HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) en T. Hartlief in zijn noot bij HR 29 juni 2007 (Pouw/Visser), AA 2008, p. 368. 93 Zie I. Schwenzer, in: P. Schlechtriem en I. Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, Oxford, 2e druk, 2005, aant. 17, p. 468469. 94 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov. 3.3.4) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 4.2.3). 95 HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 545 (Tan/Forward) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.4 en 4.2.6). Vgl. ook HR 8 februari 2013, LJN: BX7846 (Van Lanschot/X) (rov. 3.5.3). 96 HR 8 februari 2013, LJN: BX7846 (Van Lanschot/X) (rov. 3.5.3) en HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.3.1-4.3.4). 92

22

gelet op hun specifieke aard, “vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen.” (onderstreping van mij, JK). Het (vii) tijdsverloop tussen het ontdekken of redelijkerwijs behoren te ontdekken van het gebrek en de klacht speelt volgens de Hoge Raad een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. 97 De Hoge Raad in HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 5.4): “De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW.” Wat betreft de omstandigheid ‘nadeel’ oordeelde de Hoge Raad in HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) (rov. 3.3.2), herhaald in HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.4): “Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend (zie hiervoor onder vii) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.” De reikwijdte van deze passage is onderwerp van debat: ziet zij alleen op de onderzoeksplicht of op de gehele klachttermijn (onderzoeks- en kennisgevingsplicht)? Dat zij alleen op de onderzoeksplicht ziet, zou kunnen worden afgeleid uit de woorden “dit alles”, hetgeen kennelijk betrekking heeft op hetgeen eerder in rov. 3.3.2 is overwogen en die overweging gaat enkel over de onderzoeksplicht van de koper. 98 Dat de passage mede op de gehele klachttermijn ziet wordt gestaafd door de aanhef van die rechtsoverweging waar wordt gerept van ‘de onderzoeks- en klachtplicht’ alsmede door de verwijzing naar “hiervoor onder vii”. In rov. 3.1 onder vii staat dat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Gelet op de uitdrukkelijke verwijzing in rov. 3.3.2 naar rov. 3.1 onder vii is de laatste opvatting naar mijn mening de juiste. 99 De Hoge Raad had in HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) de mogelijkheid om duidelijkheid te brengen in het vorenstaande (A-G Wissink wijst in zijn conclusie onder 2.5.1-2.5.4 op dit debat), maar heeft dit nagelaten. Dat is een gemiste kans, omdat de onduidelijkheid blijft voortbestaan. Het vorenstaande betekent dat wat betreft de lengte van de klachttermijn vooral (in de woorden van de Hoge Raad: “in belangrijke mate mede bepalend”) van belang is of en, zo ja in hoeverre, de belangen van de verkoper zijn geschaad door het moment waarop de koper

97

HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 5.4). In deze zin Dammingh, a.w., p. 58-60. 99 Zo ook (maar ongemotiveerd) Van Rossum, a.w., p. 1619 (li.ko.) en gemotiveerd Heyman/Bartels, a.w., nr. 426, p. 392-393 alsmede A-G Wissink in zijn conclusie (onder 2.5.3) voor HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank). 98

23

klaagt over non-conformiteit. Een groot aantal Advocaten-Generaal 100 en auteurs 101 hebben inmiddels geconcludeerd dat indien de belangen van de verkoper niet zijn benadeeld door het (late) moment waarop de koper klaagt over de (vermeende) gebrekkige prestatie, er weinig reden zal zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten zodat diens late klacht in dat geval tijdig kan zijn, en mogelijk de normale verjaringstermijn (van vijf jaar) de buitengrens vormt. Met deze benadering kan ik instemmen, omdat zij aansluit bij de ratio van art. 7:23 BW. De bepaling beoogt de belangen van de verkoper te beschermen in geval van non-conformiteit. Waar een dergelijk nadeel niet bestaat, is er geen enkele reden de verkoper daartegen te beschermen. Een goed voorbeeld van toepassing van de nieuwe benadering door de Hoge Raad, waar bij het bepalen van de lengte van de klachttermijn vooral het nadeel van de debiteur/verkoper en de ernst van de tekortkoming relevant zijn, is gerechtshof Leeuwarden 17 april 2012, LJN: BW2958. Een klachttermijn van vier jaar werd mede gelet hierop tijdig geacht. Een ander voorbeeld, van hetzelfde hof, betrof een klacht na 21 maanden die tijdig werd geoordeeld omdat de verkoper door het moment van de klacht geen nadeel had geleden. 102 Inmiddels lijkt de Hoge Raad het belang van nadeel als vereiste voor een geslaagd beroep op art. 6:89/7:23 BW nog meer te benadrukken. In HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank) (rov. 4.2.6) oordeelt hij: “(…) bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW [is] ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.” Even later oordeelt hij in hetzelfde arrest (rov. 4.3.4) dat de factor nadeel niet enkel “van belang” is, maar dat daar “groot gewicht” aan toekomt: “Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in 4.2.6 bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.” Tenslotte lijkt laatstgenoemd arrest nog meer gewicht toe te kennen aan de factor nadeel, omdat tijdsverloop zonder nadeel geen beroep op art. 6:89 (art. 7:23) BW rechtvaardigt (rov. Zie A-G Wissink in zijn conclusie (onder 2.50.3) voor HR 2 september 2011, LJN: BQ3876, A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 2.4) voor HR 21 oktober 2011, LJN: BS8794 en A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.20) voor HR 23 december 2011, LJN: BU5734. 101 Van Rossum, a.w., p. 1619, Dammingh, a.w., p. 58 , Y.A. Rampersad en J.A. van der Weide, De klachtplicht bij koop, MvV 2011, p. 324 (li.ko.) en Heyman/Bartels, a.w., nr. 426. 102 Gerechtshof Leeuwarden 26 juli 2011, LJN: BR 3114. 100

24

5.4): “De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aanof afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW.” Dit oordeel brengt de wettelijke klachtplichtbepalingen weer dichter bij hun origine: rechtsverwerking. Immers, enkel tijdsverloop is geen voldoende grond om rechtsverwerking te mogen aannemen. Daartoe is volgens de Hoge Raad vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie par. 2). De Hoge Raad overweegt in het arrest Ploum/Smeets II (in rov. 3.3.2), alsmede in het arrest X/Rabobank (rov. 4.2.4) eveneens dat “de ernst van de tekortkoming (kan) meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen”. Hiermee brengt de Hoge Raad kennelijk tot uitdrukking dat een voldoende ernstige tekortkoming met zich kan brengen dat de koper ruim de tijd krijgt om te klagen. Een voorbeeld biedt Rb Utrecht 5 september 2012, LJN: BX6440 (rov. 4.3 en 4.4). Het betrof een beroepsaansprakelijkheidszaak waarbij de advocaat werd verweten een verjaringstermijn niet te hebben gestuit. Een klacht van de cliënt na 4,5 jaar werd tijdig geacht. Volgens de rechtbank behoorde de advocaat te weten dat zijn nalatigheid een tekortkoming inhield, zodat hij ook zonder een klacht van zijn cliënt, zijn bewijspositie diende veilig te stellen. Samengevat zijn de omstandigheden die volgens de Hoge Raad een rol spelen bij het bepalen van de klachttermijn: a. vooral of en in hoeverre de verkoper/debiteur in zijn belangen is benadeeld als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd; b. vooral eveneens de ernst van de tekortkoming; c. het tijdsverloop tussen het ontdekken of redelijkerwijs behoren te ontdekken van het gebrek en de klacht (maar enkel tijdsverloop is onvoldoende); d. de aard van de overeenkomst; e. de waarneembaarheid van de afwijking; f. de deskundigheid van partijen; g. de onderlinge verhouding van partijen; h. de aanwezige juridische kennis; en i. de behoefte aan voorafgaand deskundig advies.

11. Sanctie op het niet (tijdig) voldoen aan de klachtplicht De sanctie op het niet (tijdig) voldoen door de rechthebbende aan zijn klachtplicht is dat hij iedere rechtsvordering en ieder verweer ter zake van de tekortkoming verliest.103 Indien de koper toch een vordering instelt of verweer voert ter zake van de tekortkoming, dan leidt dit tot zijn niet-ontvankelijkheid daarin. 104 De sanctie op het verzuimen van de klachtplicht door de 103

Aldus TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 146-147, TC, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 148, MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 152. 104 TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 148. 25

rechthebbende is bijzonder zwaar: een algeheel verval van rechten ter zake van de tekortkoming. Deze zware sanctie is volgens de wetgever gerechtvaardigd, omdat bij nietnakoming van de klachtplicht van de rechthebbende iedere discussie over de vraag of de zaak al dan niet aan de overeenkomst beantwoordde in het belang van de wederpartij (de verkoper) behoort te zijn afgesneden. 105 Bollen en Hartlief hebben bepleit, in het voetspoor van anderen die dat bij rechtsverwerking al hadden aangevoerd 106, om ook bij de toepassing van art. 7:23 BW tot een evenredige en proportionele sanctieregeling te komen met toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 107 Indien bij voorbeeld een late klacht de bewijsmogelijkheden van de verkoper/debiteur verzwaart, ligt het volgens hen voor de hand enkel die bewijsmoeilijkheden voor de verkoper/debiteur op te heffen. Welke rechten en verweren (in of buiten rechte) gaan verloren door het niet voldoen aan de klachtplicht? Uit de voormelde parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat dit alle rechten en verweren zijn die de koper kan baseren op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. De Hoge Raad heeft in het kader van art. 7:23 lid 2 (verjaringstermijn van twee jaar na kennisgeving) in HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) (onder 4.3), met een beroep op die parlementaire geschiedenis, beslist dat iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, op welke grondslag dan ook, verjaart. In dat geval ging het om een vordering uit onrechtmatige daad gebaseerd op non-conformiteit. In HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) (rov. 3.8) heeft de Hoge Raad dat herhaald voor art. 7:23 lid 1 BW: “Zoals uitdrukkelijk is bevestigd in de wetsgeschiedenis van de onderhavige bepaling (Parl. Gesch. Boek 7, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 146-147, respectievelijk blz. 152) staat het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling, gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit strookt met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C 05/047, NJ 2006, 272 aanvaarde uitleg van art. 7:23 lid 2 BW.”(onderstreping van mij, JK). In HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I) (rov. 4.8.2) heeft de Hoge Raad die uitspraken herhaald en daaraan toegevoegd dat hetzelfde geldt voor art. 6:89 BW. Hijma is van mening dat deze uitspraken van de Hoge Raad beperkt moeten worden uitgelegd. Indien volgens hem in het kader van art. 6:162 BW meer en andere feiten worden gesteld dan die enkel non-conformiteit inhouden (hetgeen zijns inziens spoedig het geval zal zijn, zoals in geval van verwijtbaarheid), dan is die vordering aan de werking van art. 7:23 BW

105

MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152. R.P.J.L. Tjittes, Relativering van rechtsverwerking, NTBR 1997, p. 193 e.v. 107 C. Bollen en T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant, NJB 2009, p. 2806 e.v. en W.H. van Boom, AA 2011, p. 810 e.v. 106

26

onttrokken. 108 Deze beperkte uitleg wordt onderschreven door een keur aan gezaghebbende auteurs. 109 Heyman en Bartels bestrijden de uitleg van Hijma en anderen, omdat volgens hen, zoals in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt 110, het erom gaat of een vordering is gebaseerd op dezelfde feitelijke grondslag als non-conformiteit (of levering van een ondeugdelijke prestatie) en niet om de vraag of een andere norm dan die van non-conformiteit (of levering van een ondeugdelijke prestatie) is geschonden. 111 Het gaat om de volgende rechtsvorderingen of verweren van de koper: a. nakoming (afd. 3.11), met voor koop uitwerkingen in art. 7:20 en 21; b. opschorting (afd. 6.1.7), met uitwerkingen in art. 6:262-264 en afdeling 3.10.4; c. schadevergoeding wegens wanprestatie (art. 6:74 e.v.), waarbij voor consumentenkoop enige bijzondere regels gelden (art. 7:24); d. ontbinding (art. 6:265 e.v.); e. dwaling (art. 6:228) 112; en f. bedrog (art. 3:44 lid 3). Op grond van het genoemde arrest Inno/Sluis moet worden geoordeeld dat ook de vordering of het verweer gegrond op bedrog vervalt c.q. verjaart, waar dit feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. In de rechtspraak wordt aangenomen dat ook een vordering gegrond op bedrog onder ar. 7:23 BW valt.113 De koper kan eventueel profiteren van art. 7:23 lid 3 BW, waarin is bepaald dat de verjaringstermijn niet loopt zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper. Die tegemoetkoming bij verjaring in geval van opzet van de verkoper moet naar mijn mening worden doorgetrokken naar de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW, omdat aan verjaring niet wordt toegekomen als er niet tijdig is geklaagd. Opzet of bewuste roekeloosheid van de verkoper brengt naar mijn mening met zich dat de bekwame tijd die consumenten en ondernemers hebben om te klagen na het feitelijk ontdekken van het opzettelijk of bewust roekeloos verzwegen gebrek ruim moet worden genomen, dan wel dat een beroep op art. 7:23 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 114 Het GEKR en het Weens Koopverdrag achten in geval van opzet van de verkoper de klachtplicht eveneens niet van toepassing. De Hoge Raad heeft in HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II)(rov. 3.3.2) geoordeeld dat bij de bepaling van de lengte van de Asser-Hijma 5-I, nr. 549a. Zie ook zijn WPNR 6781 (2009). T. Hartlief, Ars Aequi 2008, p. 34, S. Tamboer, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2008, p. 222, prof. M.M. van Rossum, Nederlands Juristenblad 2011, p. 1620, J.J. Verhoeven, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2010, 21, J.J. Dammingh, WPNR 6915 (2012), p. 56 (voetnoot 25). Kritisch is ook C.E. Drion, NJB 2008, nr. 7. 110 Parl. Gesch. Boek 7, p. 148. 111 Heyman en Bartels, a.w., nr. 441. 112 MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152. 113 Gerechtshof ’s-Gravenhage 16 maart 2010, NJF 2010, 170 (rov. 13), gerechtshof ’sGravenhage 25 april 2007, NJF 2007/288 (rov. 7) en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 maart 2004, NJF 2004, 493 (rov. 4.6 en 4.7). 114 Zo ook Heyman en Bartels, a.w., nr. 441 (slot). 108 109

27

onderzoeks- en klachttermijn de ‘ernst van de tekortkoming’ kan meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen. Naar mijn oordeel moet de ‘ ernst van de tekortkoming’ aldus worden verstaan dat het betreft de opzet of bewuste roekeloosheid van de verkoper/debiteur bij de tekortkoming. g. schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162). De Hoge Raad oordeelt dat iedere rechtsvordering van de koper die, of ieder verweer van de verkoper dat, feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst wordt getroffen door art. 7:23 lid 1 (of art. 6:89) 115 of art. 7:23 lid 2 116, zoals een onrechtmatige daad die feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst.

12. Wijze van klagen Het in art. 6:89/7:23 lid 1 BW bedoelde protest is, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vorm vrij. Gelet op de ratio van art. 6:89/7:23 BW kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. 117

13. Stelplicht en bewijslast De rechter mag de klachtplicht niet ambtshalve toepassen. 118 De Hoge Raad is van oordeel dat, indien de verkoper/debiteur betwist dat tijdig is geklaagd, op de koper/crediteur de stelplicht en bewijslast rust (i) dat en (ii) op welke wijze hij (iii) tijdig en (iv) op een voor de verkoper/debiteur kenbare wijze heeft geklaagd over de desbetreffende tekortkoming. 119 In de literatuur is ervoor gepleit dat de stelplicht en bewijslast, dat de koper/crediteur tijdig heeft geklaagd op de verkoper/debiteur rusten omdat laatstgenoemde zich beroept op een bevrijdend verweer: de bevrijding van alle remedies in geval van te laat klagen door de koper/crediteur. 120

HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets) (rov. 4.8.2). HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis). 117 HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331 (Kortenhorst/Van Lanschot). 118 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80. 119 HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets)(rov. 4.8.4). Zie hierover ook A-G Wissink in zijn conclusie (onder 2.18.3) HR 17 december 2010, RvdW 2011, 20. Zie eerder W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Mon. Nieuw BW A-24, 1992, nr. 43, en Ernes en Sijmonsma, Praktisch Procederen 2004, p. 41. 120 Zie Asser-Hijma 5-I, nr. 543, Steenbeek, Kw. Nieuw BW 1988, p. 125, Tjittes, a.w. (monografie), nr. 42, H.J. Snijders in zijn noot (onder 3.d) bij NJ 2008, 553, W.L. Valk, NTBR 2008, p. 94 e.v., S. Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008, p. 223-224 en H.B. Krans, Bewijslastverdeling en klachtplicht, AA 115 116

28

De Hoge Raad heeft recent geoordeeld dat hij bij zijn oordeel over de stelplicht en bewijslastverdeling blijft, welk oordeel hij als volgt nader verklaart. 121 De stelplicht en bewijslast voor de koper/crediteur zijn eerst aan de orde nadat de verkoper/debiteur het verweer heeft gevoerd dat niet tijdig is geklaagd in de zin van art. 6:89/7:23 BW. Indien de verkoper/debiteur dat verweer niet voert, dan kunnen art. 6:89/7:23 BW niet worden toegepast. Voert de verkoper/debiteur dit verweer wel, dan dient de schuldeiser/koper gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen (i) dat en (ii) op welk moment is geklaagd. Het oordeel van de Hoge Raad moet zo begrepen worden dat indien de verkoper/debiteur het bevrijdend verweer voert dat de koper/crediteur niet tijdig heeft geklaagd, gelet op de bescherming die art. 7:23/art. 6:89 BW de verkoper/debiteur beoogt te bieden, de stelplicht en bewijslast worden omgekeerd op grond van art. 150 Rv met als gevolg dat de koper/crediteur dient te stellen en, bij voldoende betwisting, dient te bewijzen, dat hij tijdig heeft geklaagd. 122 Waar de Hoge Raad sinds kort benadrukt dat de wettelijke regelingen van de klachtplicht niet enkel strekken tot bescherming van de verkoper/debiteur, maar dat tevens het belang van de koper/crediteur in acht genomen moet worden 123, is de reden om tot een omkering van de bewijslast over te gaan verdwenen. De door de Hoge Raad gehanteerde stelplicht en bewijslastverdeling is naar mijn mening onjuist.

14. Koop: verjaringstermijn na voldoening aan de klachtplicht Bij koop geldt een bijzondere verjaringsregel nadat de koper tijdig heeft geklaagd. Een dergelijke verjaringsregel bestaat niet nadat op de voet van art. 6:89 BW is geklaagd. Nadat de koper de verkoper kennis heeft gegeven van het gebrek, begint een verjaringstermijn te lopen. De rechtsvorderingen en verweren van de koper op grond van een tekortkoming verjaren namelijk in beginsel na twee jaren nadat de tijdige kennisgeving van de klachten van de koper over het geleverde de verkoper heeft bereikt (art. 7:23 lid 2 jo. 3:37 lid 3 BW). Indien de verkoper heeft getracht een gebrekkige zaak te herstellen, zonder succes, en de koper daarover telkenmale heeft geklaagd, begint telkens een nieuwe verjaringstermijn te lopen. 124 In een geval dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het volgens de Hoge Raad in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding 2009, p. 189-190, instemmend E. Van Wechem en C. Drion, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2009, p. 843. 121 HR 8 februari 2013, LJN: BX7195 (X/Van Lanschot) (rov. 3.6). 122 A-G Wissink in zijn conclusie (onder 2.18.1-2.18.3) HR 17 december 2010, LJN: BO2873 en E.J. Bellaarts en D.E. Alink, Omkering van de bewijslast, MvV 2011, p. 73. Vgl. ook HR 23 april 2010, JBPr 2010/46 m.nt. R.P.J.L. Tjittes. 123 Zie vooral HR 8 februari 2013, LJN: BY4600 (X/Rabobank)(rov. 4.2.6), en eerder HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) waar de kwestie of de verkoper/debiteur is benadeeld van groot gewicht werd geoordeeld bij toepassing van de onderzoeks- en klachtplicht. 124 Zie kamerstukken I, 2001-2002, 27.809, nr. 323b, p. 10 en HR 15 april 2011, RvdW 2011, 528 (Bloemert/Horenberg) (rov. 3.5.3).

29

van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.125 De wetgever heeft de verjaringsregeling van art. 7:23 lid 2 BW bij koop opgenomen, om te voorkomen dat als de koper de verkoper tijdig heeft gemeld dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt en het er daarna bij zou laten zitten, de verkoper in onzekerheid blijft. De verjaringsregeling strekt tot vermijding van vruchteloze procedures. 126 Waar anders op een (onzeker) moment van rechtsverwerking gesproken zou kunnen worden, stelt de wetgever thans een uiterste verjaringstermijn van twee jaar die korter is dan de gebruikelijke verjaringstermijn van vijf jaar. Er is sprake van een verjaringstermijn, welke termijn gestuit kan worden op basis van de algemene stuitingsgronden (art. 3:316-319 BW), zoals - eenvoudig - door een schriftelijke aanmaning (art. 3:317 BW). Een schorsingsregeling achtte de wetgever niet nodig. 127 Op de hoofdregel, dat alle vorderingen en verweren van de koper ter zake van het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst verjaren door verloop van twee jaren nadat de kennisgeving de verkoper heeft bereikt, bestaan drie uitzonderingen. In de eerste plaats behoudt de koper zijn recht om aan een vordering tot betaling van de koopprijs zijn recht op vermindering van de koopprijs door gedeeltelijke ontbinding of op schadevergoeding tegen te werpen (art. 7:23 lid 2, tweede zin, BW). Als de verkoper na ontvangst van de klacht zelf lang (minimaal twee jaren) wacht met het vorderen van de koopprijs, is er geen reden de koper dit prijsverweer te ontzeggen. In de tweede plaats begint de verjaringstermijn niet te lopen als de koper zijn rechten niet kon uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper (art. 7:23 lid 3 BW). Het gaat hier bijvoorbeeld om het geval, dat de verkoper de koper door bedrog of bedreiging verhindert zijn rechtsvordering in te stellen of verweer te voeren binnen de in lid 2 van art. 7:23 BW bepaalde termijn. 128 In het GEKR en het Weens Koopverdrag brengt de omstandigheid dat de verkoper wist of behoorde te weten van de gebreken en dit niet aan de koper heeft meegedeeld met zich dat hij zich niet kan beroepen op schending van de klachtplicht door de koper. Dit zou ook wat betreft de werking van art. 7:23 lid 1 BW toepassing verdienen. In de derde plaats kan de verkoper zijn recht om zich op de verjaringsregeling van art. 7:23 lid 2 BW te beroepen hebben verwerkt, althans kan het om andere redenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de verkoper een beroep doet op de verjaring.

15. Slotbeschouwing: de klachtplicht herzien De regelingen van de klachtplicht beperken het recht van de koper/crediteur om zijn rechten wegens wanprestatie jegens de verkoper/debiteur geldend te maken. Als die HR 15 april 2011, RvdW 2011, 528 (Bloemert/Horenberg) (rov. 3.5.5). Nota II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 154. 127 Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 153. 128 TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 147. 125 126

30

klachtplichtregelingen er niet waren, dan zouden die rechten van de koper/crediteur enkel beperkt worden door de verjaringsregeling (van meestal vijf jaar) of rechtsverwerking (een species van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die zelden wordt aangenomen). De wettelijke regelingen van de klachtplicht dienen volgens de parlementaire geschiedenis vooral het belang van de verkoper/debiteur. De Hoge Raad heeft recent (vooral sinds Ploum/Smeets II en helemaal in X/Rabobank) benadrukt dat bij de toepassing van de wettelijke klachtplichtbepalingen ook de belangen van de koper/crediteur moeten worden meegewogen. De belangrijke plaats voor het nadeelvereiste bij het aanvaarden van een beroep op het niet-tijdig klagen getuigt daar ook van. Immers, in dat geval (afwezigheid van nadeel aan de zijde van de verkoper/debiteur) prevaleert het belang van de koper/crediteur. In het recente arrest X/Rabobank heeft de Hoge Raad geoordeeld dat enkel (fors) tijdsverloop, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aanof afwezigheid van nadeel bij de verkoper/debiteur door het tijdsverloop, ontoereikend is voor een succesvol beroep op art. 6:89 (art. 7:23) BW. De wettelijke regelingen van de klachtplicht, die gelden als species van rechtsverwerking, sluiten aldus weer aan bij de rechtspraak over de toepassingsvoorwaarden voor rechtsverwerking. Enkel tijdsverloop is daarvoor niet voldoende. Tevens zijn bijzondere omstandigheden vereist zoals nadeel bij de debiteur (verkoper), of door de crediteur (koper) gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat hij zijn recht niet (meer) geldend zal maken. In het GEKR is geen klachtplicht voor de particuliere koper opgenomen. Wat mij betreft verdient dit voorbeeld navolging in Nederland. De wettelijke regeling van de klachtplicht is een beperking van het recht van consumenten en particulieren om jegens verkopers en dienstverleners hun rechten wegens wanprestatie geldend te maken. De bescherming van de consument, zeker jegens een professionele partij, brengt met zich dat de consument enkel in zijn rechten beperkt moet worden door de regeling van de verjaring en in extreme gevallen door zijn eigen gedrag dat rechtsverwerking constitueert. De belangen die gediend zijn met een klachtplicht (de bewijspositie veilig stellen, de gevolgen van een tekortkoming beheersen, het verkrijgen van duidelijkheid over de rechtspositie van de verkoper/dienstverlener) zijn vooral klemmend als het gaat om meer dan een enkele transactie, hetgeen alleen bij professionele verkopers of dienstverleners het geval zal zijn. De klachtplicht is derhalve alleen van belang voor een professionele verkoper of dienstverlener. Wat mij betreft zou de klachtplicht, die een beperking vormt op de wettelijke regeling van de verjaring, enkel moeten gelden in geval van een koop of opdracht door een professionele partij van een andere professionele partij. De klachttermijn gaat lopen indien de koper of opdrachtgever met een voldoende mate van waarschijnlijkheid weet van de tekortkoming, dan wel daarvan behoort te weten. De aard en omvang van de geconstateerde gebreken kunnen met zich brengen dat de koper of opdrachtgever een nader onderzoek mag laten instellen door een deskundige en hij de uitkomst van dit onderzoek mag afwachten alvorens al dan niet te klagen. Naar mijn mening behoort de klachtplicht niet te gelden in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de verkoper of dienstverlener. Wat betreft koop is dat bepaald in het Weens Koopverdrag en het GEKR. Het Nederlandse recht is terughoudender door bij koop te bepalen dat in geval van een onjuiste mededeling of het schenden van een mededelingsplicht de klachttermijn enkel gaat lopen vanaf het moment van het feitelijk weten van de non-

31

conformiteit (en niet reeds bij het behoren te weten daarvan), maar niet dat de klachtplichtregeling dan niet geldt. De ernst van de tekortkoming is volgens de Hoge Raad in het arrest Ploum/Smeets II een factor die met zich kan brengen dat een late klacht de koper niet kan worden tegengeworpen. Indien de professionele koper of opdrachtgever eenmaal weet of behoort te weten van de tekortkoming (eventueel na deskundigenonderzoek), en er is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid ten aanzien van de tekortkoming door de verkoper of dienstverlener, dan staat niets er aan in de weg dat hij tijdig daarvan kennis geeft aan de verkoper of dienstverlener. Onder het Weens Koopverdrag wordt, uitzonderingen daargelaten (zoals bij bederfelijke waar), een termijn van een maand redelijk geacht. Mij dunkt dat daar in beginsel van kan worden uitgegaan. Indien de professionele verkoper of dienstverlener geen enkel relevant nadeel lijdt door het moment waarop de koper of opdrachtgever kennis geeft van de tekortkoming, kan een langere klachttermijn worden aanvaard. Immers, de verkoper of dienstverlener is in dat geval niet in enig relevant belang tekortgedaan. De Hoge Raad lijkt daar in het arrest Ploum/Smeets II eveneens van uit te gaan. De huidige stelplicht en bewijslastverdeling is erop gebaseerd dat de regelingen van de klachtplicht de verkoper of dienstverlener beschermen en dat daarom de stelplicht en bewijslast zijn omgekeerd: de koper of opdrachtgever moet, na verweer van de verkoper of dienstverlener, aantonen dat hij tijdig heeft geklaagd. Wat mij betreft gaat het bij de wettelijke regelingen niet enkel om het belang van de verkoper of dienstverlener, maar staan de klachtplichtregelingen meer in het teken van een evenwichtige belangenafweging van de verkoper/dienstverlener enerzijds en de koper/opdrachtgever anderzijds. In dat licht is voor een bewijslastomkering ten gunste van de verkoper/dienstverlener geen plaats, omdat de klachtplichtregelingen niet enkel in zijn belang strekken. De stelplicht en bewijslast dat de koper/opdrachtgever te laat heeft geklaagd, berust naar mijn mening op de verkoper/dienstverlener. Wel zal de koper/opdrachtgever zijn verweer, dat hij tijdig heeft geklaagd, nauwkeurig met feiten en omstandigheden dienen te onderbouwen (een verzwaarde stelplicht), omdat het feiten betreft die zich in zijn domein bevinden en niet in dat van de verkoper/dienstverlener. Deze stelplicht en bewijslastverdeling sluit aan bij het karakter van de wettelijke klachtplichtregelingen als species van rechtsverwerking, een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De partij die zich erop wil beroepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de wederpartij haar rechten of verweren wegens wanprestatie geldend kan maken, dient dit volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen. De verjaringsregeling van twee jaar nadat de koper of opdrachtgever tijdig heeft geklaagd (behoudens opzet of, wat mij betreft, bewuste roekeloosheid van de verkoper/dienstverlener), kan gehandhaafd blijven. Internationale regelingen als het Weens Koopverdrag en het GEKR kennen eveneens een vergelijkbare termijn. De vorenstaande voorstellen tot wijziging van de wettelijke klachtplichtregelingen doen mijns inziens recht aan een meer evenwichtige afweging van belangen van de koper/opdrachtgever enerzijds en de verkoper/dienstverlener anderzijds in gevallen van een tekortkoming in de nakoming.

32

Lijst van verkort aangehaalde literatuur -

Asser-Hijma 5-I (2007), nrs. 541 e.v. C. Bollen en T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant, NJB 2009, p. 2806 e.v. V. Van den Brink, Een beetje te laat, NTBR 2011, p. 113 e.v. C. Drion, Wie niet klaagt, die niet wint; op weg naar een klaagcultuur?, NJB 2008, afl. 7. J.J. Dammingh, De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak, WPNR 2012 (6915), p. 51 e.v. T. Hartlief, AA 2008, p. 362 e.v. T.S. Jansen, het verval van art. 6:89 BW, TOP 2010, p. 184 e.v. M. Van Kogelenberg, Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen, WPNR 6733 (2007), p. 1009 e.v. L.M. Kruik, Toetsingskader van de klachtplicht aangevuld, TOR 2010, p. 35 e.v. S.A.Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: a uniform concept?, diss. Utrecht 2004, p. 63 e.v. J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010, 16. Y. Rampersad en J.A. van der Weide, De klachtplicht bij koop, MvV 2012, p. 320 e.v. M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011, p. 1616 e.v. P. Schlechtriem en I. Schwenzer, Commenary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 2005, art. 38-40, p. 446 e.v. S. Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008, p. 216 e.v. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. BW A6b, 2007, H. 7. R.P.J.L. Tjittes, Naar een uniforme klachtplicht bij consumentencontracten, Contracteren (Special Willem Grosheide) 2011, p. 29-31. J.J. Verhoeven, De koper bedrogen, NTBR 2010, 21. B. Wessels, Koop: algemeen, Mon. BW B65a, 2010, par. 39 e.v.

33