De positie van werkgever en werknemer bij een intern onderzoek

De positie van werkgever en werknemer bij een intern onderzoek mr. H.J.Th. Biemond, F.C.A. van de Bult en A.P.P. Witteveen* 1. Inleiding

Vrijwel alle werkgevers worden met enige regelmaat geconfronteerd met kleine of grote gevallen van onregelmatigheden door werknemers.1 Inmiddels is het gangbaar in het geval er aanwijzingen zijn van onregelmatigheden een intern onderzoek uit te (laten) voeren. Allereerst natuurlijk om te achterhalen wat er precies gebeurd is. Maar de belangrijkste reden een intern onderzoek uit te voeren is de mogelijkheid die het biedt de kwestie intern op te lossen voordat de onregelmatigheden openbaar worden. Het belang van de onderneming is daarmee duidelijk. In dit artikel belichten wij de juridische positie van de werkgever en de werknemer in het interne onderzoek. Wij onderzoeken de aard van het interne onderzoek in een arbeidsrechtelijke context en wegen de rechten van de werkgever af tegen de rechten van de werknemer. Allereerst zetten wij hierna kort het juridische kader van het interne onderzoek uiteen.

2. Juridisch kader (a) Algemeen kader

In Nederland bestaat geen wettelijke plicht voor ondernemingen om (signalen van) onregelmatigheden te onderzoeken. Dat een intern onderzoek lang niet altijd vrijblijvend is, kan echter uit een groot aantal bepalingen worden afgeleid. Het bestuur van een rechtspersoon heeft de plicht het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming te behartigen. Het is verdedigbaar dat hieruit de verplichting volgt om op adequate wijze te reageren op onregelmatigheden. Voor alle naamloze en besloten vennootschappen geldt de verplichting dat het bestuur ten minste één keer per jaar de raad van commissarissen – zo die er is – schriftelijk op de hoogte stelt van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap.2 Interne risicobeheersing en controle zijn niet mogelijk als eventuele onregelmatigheden niet worden onderzocht.3 Voor beursgenoteerde ondernemingen geldt de aanvullende verplichting dat het bestuur verklaart dat in het jaarverslag alle wezenlijke risico’s zijn beschreven.4 Het bestuur kan een dergelijke verklaring slechts afgeven als aanwijzingen voor onregelmatigheden adequaat zijn onderzocht. Bovendien is de controlerende accountant verplicht een externe melding te doen indien hij bij zijn controle stuit op onregelmatigheden. Deze verplichting geldt alleen dan niet als de onderneming de onregelmatigheden heeft onderzocht en maatregelen heeft genomen om de gevolgen ongedaan te maken en vergelijkbare onregelmatigheden in de toekomst te voorkomen.5 De 10

C-Biemond/Van de Bult/Witteveen-2013-1.indd 10

Tijdschrift voor ARBEID

onderneming doet er dus verstandig aan onderzoek te laten uitvoeren als er signalen zijn van onregelmatigheden. Het voorkomt ook dat de bestuurder zelf aansprakelijk wordt gesteld. Het negeren van signalen van onregelmatigheden kan immers leiden tot aansprakelijkheid.6 Ook los van de juridische verplichtingen kunnen er redenen zijn een intern onderzoek te gelasten. De financiële schade kan er door worden beperkt. Door een intern onderzoek kunnen de onregelmatigheden worden blootgelegd en beëindigd voordat die openbaar worden. Dat voorkomt claims van bijvoorbeeld aandeelhouders en boetes van toezichthouders. Daarnaast kunnen, door zelf deugdelijk intern onderzoek uit te voeren, externe onderzoeken door toezichthouders of justitie en kostbare juridische procedures worden voorkomen.7 Zelfs nadat de onregelmatigheden openbaar zijn geworden, kan het verstandig zijn een intern onderzoek uit te voeren. Een onderneming die tot op de bodem uitzoekt wat er precies aan de hand is, geeft een duidelijk signaal af dat het vertrouwen van bijvoorbeeld kredietverstrekkers kan herstellen. Een intern onderzoek is kort gezegd een instrument om aansprakelijkheid en (reputatie)schade te voorkomen.

* 1.

2. 3. 4. 5. 6.

7.

Hendrik Jan Biemond, Floris van de Bult en Arjen Witteveen zijn advocaat bij Allen & Overy. Dat wordt bevestigd door diverse fraudeonderzoeken. Zie: PWC Global Economic Survey 2009, Deloitte Internal Audit Fraud Survey 2010 en Ernst & Young European Fraud Survey 2011. Art. 2:141 lid 2 BW en art. 2:251 lid 2 BW. R. van den Bosch en B.C.G. Jennen, ‘Het interne fraudeonderzoek – enkele juridische overwegingen’, TvCo, januari/ februari 2008. Art. 5:25c lid 2 Wet op het financieel toezicht. Art. 26 lid 2 Wet toezicht accountantsorganisaties en art. 36 en 37 Besluit toezicht accountantsorganisaties. Zowel civielrechtelijk op grond van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) als strafrechtelijk op grond van het feitelijk leidinggeven aan een strafbaar feit (art. 51 lid 2, onderdeel 2, Wetboek van Strafrecht). In de meest letterlijke zin geldt dat voor de clementieregeling van de NMa (op grond van art. 15 van de Richtsnoeren clementie met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten ingevolge art. 51, 56, lid 1 en 4, art. 57, art. 62, art. 88 en art. 89 Mededingingswet) en de fiscale inkeerbepaling op grond van art. 69 lid 3 Algemene wet inzake rijksbelastingen.

&ONDERNEMING

Nr. 1 maart 2013

21-03-13 09:59

De positie van werkgever en werknemer bij een intern onderzoek

(b) Arbeidsrechtelijk kader

Een werkgever is – in de regel – een privaatrechtelijke rechtspersoon. Zoals iedere persoon in het rechtsverkeer, heeft de werkgever op die grond het recht – binnen de kaders van de wet – vrijelijk over zijn eigendom te beschikken. De werkgever mag ook zijn particuliere belangen beschermen.8 Het (arbeidsrechtelijke) juridische kader vormt in wezen niet de grondslag voor hetgeen een werkgever wel mag doen, maar is dogmatisch gezien juist de grens van het onderzoeksrecht voor de werkgever. Desalniettemin zullen wij hieronder kort de arbeidsrechtelijke omgeving rond een intern onderzoek bespreken. Indien een werkgever besluit tot het uitvoeren van een intern onderzoek, vormen het goed werkgever- en werknemerschap en het instructierecht de algemene (arbeidsrechtelijke) grondslagen. Deze leerstukken bevatten de handvatten om een intern onderzoek op te baseren. Hierbij kunnen interne regelingen (interne beleidsregels) behulpzaam zijn. Als interne beleidsregels van kracht zijn en worden gevolgd, geeft dit een basis voor het onderzoek in die zin, dat niet iedere stap in het onderzoek moet worden afgewogen. Goed werkgever- en werknemerschap Art. 7:611 BW bevat open normen en behelst de weergave van de redelijkheid en billijkheid in de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarenboven onderstreept het dat de arbeidsrelatie een vertrouwensrelatie is. Indien het (wederzijdse) vertrouwen is of dreigt te worden geschaad, vervalt de vruchtbare basis voor de arbeidsrelatie.9 Werkgever en werknemer mogen dus over en weer wat van elkaar verwachten. Dit schept voor de werkgever de mogelijkheid een (intern) onderzoek te doen, indien zich een incident voordoet. Het is zelfs beter te stellen dat de werkgever een onderzoek moet doen. Als het vertrouwen tussen werkgever en werknemer een ‘deuk’ oploopt vanwege een incident, rust op de werkgever de verplichting te onderzoeken of dit verval van vertrouwen gerechtvaardigd is. Wanneer zich een (werkgerelateerd) incident voordoet dat onderzoek behoeft, is de werknemer, in het kader van het wederzijdse vertrouwen, gehouden mee te werken aan een dergelijk onderzoek. De werknemer draagt (als goed werknemer) de verantwoordelijkheid de twijfel die is ontstaan zo goed als mogelijk weg te nemen. Ook indien evident sprake is van misdragingen van de werknemer (en hij dus niet in staat is om de twijfel weg te nemen), is hij als goed werknemer toch nog gehouden in ieder geval openheid van zaken te geven. Naast de eisen die aan een goed werknemer moeten worden gesteld, bestaat de verplichting voor de werkgever zich (voor, tijdens en na het onderzoek) als goed werkgever te gedragen. De werkgever zal zich telkens moeten laten leiden door proportionaliteits- en subsidiariteitsafwegingen: wat is in het kader van dit onderzoek relevant en wat is de minst belastende wijze om de informatie te vergaren? Deze grenzen volgen uit de eisen die aan een goed werkgever moeten worden gesteld, maar volgen ook uit andere regelingen, zoals de grondrechten die het recht op persoonlijke levenssfeer en het recht op privacy waarborgen (zoals het EVRM en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)). Eisen die aan een goed werkgever moeten worden gesteld, hebben impact op de manier waarop een intern onderzoek wordt vormgegeven en uitgevoerd. Dit ziet bijvoorbeeld op de wijze van onderzoek doen, de communicatie over het onNr. 1 maart 2013



derzoek, maar ook op de vraag of de werknemer zich tijdens (iedere stap in) het onderzoek mag laten bijstaan door een adviseur (zoals een advocaat). Dit zal sterk afhangen van het soort bedrijf en het soort incident. Bij een ernstige beschuldiging van fraude, zonder de gelegenheid tot wederhoor te bieden en zonder inzichtelijk te maken waar de beschuldiging op gebaseerd is, is geen sprake van handelen als een goed werkgever. De werkgever zal hiervoor de rekening gepresenteerd krijgen.10 Ook de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd, wordt langs deze maatstaf gelegd. De Kantonrechter Rotterdam oordeelde dat het doorzoeken van (privé) vuilniszakken (op zoek naar bewijs voor concurrerende werkzaamheden) een inbreuk op de privacy vormde.11 Ook een interview dient zorgvuldig plaats te vinden. Een ondervraging moet, aldus de Kantonrechter Amsterdam, ‘fair’ zijn.12 De kantonrechter voegt hieraan toe dat, indien de werknemer gemotiveerd aangeeft dat de ondervraging niet fair en onder het niveau van de standaard plaatsvond, het aan de werkgever is te bewijzen dat wel van een faire ondervraging sprake is geweest. In dit kader is het raadzaam een protocol voor een ondervraging te hebben, zoals hierna zal worden besproken. De werkgever moet zich rekenschap geven van de ernst van de overtreding en de persoon van de overtreder. Indien het bijvoorbeeld gaat om een ernstige fraudezaak die – indien bewijs voorhanden is – zal leiden tot ontslag (al dan niet op staande voet), dan verdient het aanbeveling de werknemer de mogelijkheid te bieden zich, in het kader van het onderzoek, bij te laten staan door een advocaat. Bij een ondervraging in het kader van een minder ernstig of minder gecompliceerd incident zal dit niet nodig zijn. Het eventuele recht op bijstand neemt echter niet weg dat een werknemer mee dient te werken aan een ondervraging in het kader van een onderzoek.13 De redelijkheid en billijkheid, alsmede de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, brengen bepaalde waarborgen mee voor de werknemer tot wie het onderzoek zich richt. Voor forensische accountants zijn deze (veelal procedurele) waarborgen vastgelegd in een praktijkhandreiking.14 Hoewel deze handreiking voor accountants is opgesteld (en dus niet voor bijvoorbeeld interne onderzoekers of juristen), kan de handreiking een aanwijzing voor de invulling van het

8. A.H. Pool, ‘Werkgever als particulier rechercheur. Wat mag?’, SMA 2006-6. 9. Vergelijk in dit verband ook art. 7:685 BW, dat een kantonrechter de bevoegdheid geeft een arbeidsovereenkomst te ontbinden in het geval van verandering in de omstandigheden, waaronder in de praktijk onder meer een vertrouwensbreuk wordt verstaan. 10. Zie bijvoorbeeld: Ktr. Alphen a/d Rijn 13 juni 2001, JAR 2001/161. 11. Ktr. Rotterdam 19 december 1997, Prg. 1998/4946. 12. Ktr. Amsterdam 24 juli 1998, JAR 1998/145. 13. Zo stellen ook vast: M.J.C. Somsen en R. van Staden ten Brink, ‘Anti-corruptie compliance: wat te doen als het mis gaat?’, Ondernemingsrecht 2013/4, paragraaf 4.3. 14. Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken voor Accountants-Administratieconsulenten/registeraccountants, gezamenlijke uitgave van het Koninklijk NIVRA en de NOvAA, te raadplegen op www.nba.nl (praktijkhandreiking 1112).

& ONDERNEMING

11

21-03-13 09:59


onderzoek geven. Hierbij kan worden gedacht aan het informeren van degene tot wie het onderzoek zich richt of hem/ haar de gelegenheid te bieden om zich voor te bereiden op een interview (paragraaf 5.1 en 5.2 van de praktijkhandreiking). Dergelijke meldingen kunnen enkel worden gedaan indien deze het onderzoek niet in de weg staan. Het meest fundamentele recht van een werknemer die onderwerp is van een onderzoek is het recht op wederhoor. Die werknemer zal in ieder geval op één moment de gelegenheid moeten worden geboden te reageren op de onderzoeksbevindingen. Het goed werkgeverschap begrenst ook de mogelijkheden van de werkgever gebruik te maken van het onderzoek. Wij denken dan vooral aan de situatie waarin de werknemer zijn medewerking heeft verleend aan het onderzoek en vast is komen te staan dat de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt. In dat geval ligt het in de rede dat de werkgever zich zal inspannen voor het ‘eerherstel’ van de betrokken werknemer.15 Instructierecht van de werkgever Naast de verplichtingen die voortvloeien uit art. 7:611 BW, heeft de werkgever – tot op zekere hoogte – het recht de werknemer instructies te geven ‘welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever’ (op grond van art. 7:660 BW). In veel gevallen zal het onderzoeken van een werkgerelateerd incident ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming zijn. Een onderzoek is immers gericht op (i) het vinden van de waarheid; (ii) het sanctioneren van de dader; en (iii) het voorkomen van herhaling. De instructie aan een werknemer mee te werken aan een intern onderzoek valt in een dergelijk geval binnen het bereik van het instructierecht. Het instructierecht wordt door werkgevers vaak als grondslag gebruikt voor het uitvoeren van drugscontroles of een antidrugsbeleid. Hoewel drugscontroles buiten het bereik van dit artikel vallen, kan in deze praktijk wel een algemeen aanknopingspunt worden gevonden voor de verhouding van het instructierecht tot het uitvoeren van intern onderzoek. In het veelbesproken Hyatt-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de verhouding tussen het doen van een (willekeurige) drugstest en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zoals gewaarborgd door art. 8 EVRM.16 Volgens het oordeel van de Hoge Raad is een drugstest gerechtvaardigd indien (i) voldaan is aan het noodzakelijkheidscriterium; (ii) de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer evenredig in verhouding staat tot het belang van de werkgever; en (iii) het onderzoeksdoel niet ook op andere wijze kan worden nagestreefd.17 Indien aan deze punten is voldaan, is het rechtmatig om het onderzoeksmiddel te gebruiken. Bij (bijvoorbeeld) een ondervraging in het kader van een intern onderzoek, zal de afweging of dit past binnen het instructierecht minder ingewikkeld zijn. Een ondervraging vormt – mits ‘fair’ – veel minder een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het doorzoeken van een vuilniszak zal echter al een ingewikkeldere afweging zijn. Interne beleidsregels Het hiervoor geschetste arbeidsrechtelijk kader bestaat uit open normen. De jurisprudentie geeft wel enige invulling aan deze normen, maar een intern onderzoek heeft (bijna per definitie) een sterk casuïstisch karakter. Ieder onderzoek is een geval apart en theoretisch gezien moet bij elke onder12



zoeksstap een proportionaliteits- en subsidiariteitsafweging worden gemaakt. Dit bemoeilijkt en vertraagt het onderzoek en heeft een hoog gehalte van ‘het wiel opnieuw uitvinden’. Om die reden verdient het onze sterke aanbeveling a priori al na te denken over een onderzoek en een algemeen onderzoeksbeleid in de vorm van een interne beleidsregel te implementeren. Hiermee wordt voorkomen dat bij elke onderzoeksstap weer de voornoemde afwegingen moeten worden gemaakt. Een ander winstpunt is dat de werknemer ook weet waar hij aan toe is. De wijze waarop een onderzoek zal worden uitgevoerd is van tevoren bekend.18 Hiermee hebben werkgevers (en werknemers) houvast met betrekking tot de gang van zaken voorafgaand en tijdens het onderzoek. Tevens zal niet iedere proportionaliteits- en subsidiariteitsafweging in het onderzoek onderdeel zijn van een eventuele rechtsstrijd: de verhoudingen zijn dan duidelijk (vanzelfsprekend mits de interne beleidsregel zelf aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet). Voor bepaalde ondernemingen is het hebben van interne beleidsregels een wettelijk vereiste. Dit geldt bijvoorbeeld voor financiële ondernemingen, die van de toezichthouder moeten beschikken over ‘procedures en maatregelen’. In een dergelijk geval bestaat dus een wettelijke plicht over interne beleidsregels te beschikken. Dit is voor financiële ondernemingen neergelegd in art. 12 Besluit prudentiële regels Wft, waarin regels en verplichtingen met betrekking tot de omgang met incidenten zijn opgenomen.19 De juridische status van deze verplichtgestelde interne beleidsregels is onduidelijk, althans, het is onduidelijk of deze beleidsregels ‘sterker’ zijn dan ‘normale interne beleidsregels’. Hoewel deze interne beleidsregels rusten op een wettelijke plicht, moet de afdwingbaarheid jegens werknemers

15. Zoals recentelijk is vastgesteld in het hierna te bespreken vonnis: Ktr. Utrecht 1 februari 2012, RAR 2012/95. 16. HR 14 september 2007, JAR 2007/250. 17. Zie hierover: A.H. Pool, ‘Antidrugsbeleid in ondernemingen en het recht op respect voor het privéleven van werknemers’, TRA 2012/44. Pool stelt overigens vast dat het instructierecht voortvloeit uit de gezagsverhouding die door de arbeidsovereenkomst ontstaat en dat art. 7:660 BW slechts een invulling (beperking) van dit instructierecht is. Dit zij misschien zo, maar neemt niet weg dat de werkgever de kaders van art. 7:660 BW dient te volgen bij zijn intern onderzoek. 18. Het verdient aanbeveling de werknemer bij aanvang van het onderzoek een kopie van een dergelijke interne beleidsregel te overhandigen. 19. Een incident bij een financiële onderneming is volgens art. 3:10 en art. 3:17 Wft: (i) belangenverstrengeling; (ii) een strafbaar feit begaan door de financiële onderneming of haar werknemers of andere wetsovertredingen die het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten kunnen schaden; (iii) een voorval waardoor het vertrouwen van cliënten in de financiële onderneming of de financiële markten wordt geschaad; of (iv) andere handelingen van de financiële onderneming of haar werknemers die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betamelijk wordt geacht, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten ernstig wordt geschaad.

& ONDERNEMING

Nr. 1 maart 2013

21-03-13 09:59


‘gewoon’ worden gebaseerd op het hiervoor geschetste juridisch kader, dat bestaat uit open normen. Daarbij moet wel worden aangetekend dat een interne beleidsregel die op grond van de wet is ingesteld, wel meer gewicht in de schaal zal leggen ten aanzien van de afdwingbaarheid van die regels in het kader van art. 7:611 BW.20 Gangbare procedures en interne beleidsregels bij financiële ondernemingen Dat voor financiële ondernemingen specifieke regels gelden zal geen verbazing wekken: het risico op werkgerelateerde incidenten is bij dergelijke ondernemingen nu eenmaal groter. Dit volgt alleen al uit de omstandigheid dat een groot deel van de in dit artikel aangehaalde jurisprudentie betrekking heeft op incidenten bij financiële ondernemingen.21 Voor werkgevers in deze sector geldt derhalve dat op hen een grotere verantwoordelijkheid rust: zij moeten bekend worden verondersteld met de risico’s van de sector en op deze risico’s inspelen. Dit komt tot uiting in voornoemde ‘procedures en maatregelen’ met betrekking tot incidenten, maar moet ook tot uitdrukking worden gebracht in meer inhoudelijke en preventieve interne beleidsregels. Dit kunnen interne beleidsregels zijn waarover de werknemer met enige regelmaat wordt geïnformeerd en waarvan de werknemer moet aangeven dat hij zich aan deze regels houdt. Een dergelijke procedure geeft enerzijds aan dat het belang van de werkgever groot is en zorgt er anderzijds ook voor dat de relevante kennis bij de werknemer aanwezig is. In een later onderzoek zal de werkgever hier zijn voordeel mee kunnen doen. Een andere praktijk die zich de laatste jaren vooral bij financiële ondernemingen steeds meer heeft ontwikkeld is de due diligence naar nieuwe werknemers.22 Er bestaat een uitgebreide praktijk van pre-employment screening en er bestaan gespecialiseerde organisaties die zich met de screening van toekomstige werknemers van financiële instellingen bezighouden.23 Deze ‘preventieve’ onderzoeken die worden uitgevoerd onder (potentiële) werknemers hebben rechtstreeks met de positie van de werknemers in een intern onderzoek te maken. Door werknemers steeds bewuster te maken van de noodzakelijkheid van integriteit en compliance, dwingt de werkgever zijn werknemers zich ook als zodanig te gedragen. De werknemer dient zo prudent te zijn als de onderneming waar hij voor werkt. Indien zich dan een incident voordoet, zal de proportionaliteitsafweging snel in het voordeel van de werkgever uitvallen: de werknemer is attent gemaakt op wat van hem verwacht wordt. Indien de schijn bestaat dat de werknemer in strijd met deze verwachting heeft gehandeld, dient hij mee te werken aan een onderzoek en al het mogelijke te doen om de verdenking weg te nemen.24 Interne onderzoeksdienst? Naar aanleiding van een door de onderneming zelf uitgevoerd onderzoek, dient de vraag zich wel eens aan of een dergelijk onderzoek voldoende onpartijdig is.25 Naar onze mening moet voor beantwoording van deze vraag worden gekeken naar het soort onderneming en naar de grootte van de onderneming. Grote (financiële) ondernemingen met een eigen compliance- of integriteitsafdeling zijn goed in staat zelf onderzoek te doen. Het zal in deze gevallen, zeker als de wijze van onderzoek in interne beleidsregels is vastgelegd, geen verschil maken of het onderzoek door de interne Nr. 1 maart 2013



of door externe specialisten wordt uitgevoerd. Interne specialisten zijn misschien wel beter in staat een goed onderzoek binnen de eigen onderneming te doen. Dit zal anders zijn indien de incidenten zich voordoen bij een kleinere onderneming die niet beschikt over specialisten die het onderzoek kunnen doen, of bij grote ondernemingen indien (een lid van) het bestuur onderwerp is van het onderzoek. Conclusie juridisch kader Hoewel er geen wettelijke verplichting is onregelmatigheden te onderzoeken, doet een werkgever er goed aan onregelmatigheden zorgvuldig te onderzoeken vanwege andere op hem rustende wettelijke verplichtingen, alsmede de aansprakelijkheden die hij (lees: het bestuur) riskeert als hij nalaat een dergelijk onderzoek uit te voeren. Een werkgever zal zich hierbij moeten laten leiden door de eisen van redelijkheid en billijkheid. In dat kader doet de werkgever er goed aan interne beleidsregels op te stellen. Deze beleidsregels kunnen houvast bieden voor het uitvoeren van een onderzoek. In specifieke gevallen, zoals bij financiële ondernemingen, dient de werkgever zijn werknemers bewust te maken van de belangen van de onderneming. De werknemer is in een dergelijk geval gewaarschuwd. Doet zich dan toch een incident voor, dan zal een (verdergaand) onderzoek eerder als redelijk aan worden gemerkt, vanwege de bijzondere eisen die aan de werknemer mogen worden gesteld.

20. Opvallend is dat de Ktr. Amsterdam in de hierna te bespreken beschikking van 22 mei 2012 (RAR 2012/118) met betrekking tot een werknemer van ABN AMRO juist teruggreep op de eisen van goed werknemerschap: ‘zulks op grond van art. 7:611 BW en los van de vraag wat ABN Amro daaromtrent in haar Gedragscode (of in de CAO) heeft opgenomen. De werknemer moet immers een eigen inschatting kunnen maken met betrekking tot de (zeer ernstige en werkgerelateerde) gerezen verdenking.’ 21. Voor financiële ondernemingen geldt een verplichting de toezichthouder onverwijld te informeren over integriteitsincidenten; art. 12 Besluit prudentiële regels Wft en art. 19, 24 en 29 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. 22. Over de praktijk van een pre-employment screening (ook bij niet-financiële ondernemingen): A.D. Putker-Blees, ‘(Pre) employment screening: his past is your future’, ArbeidsRecht 2007/54. 23. Zie over onder meer de Stichting DSI en de pre- en in employment screening: E.J. Houben, ‘Betrouwbaarheidstoetsing bij integriteitgevoelige functies’, ArbeidsRecht 2008/8. 24. Al meer dan vijftien jaar geleden schreven Hansma en Koning over de eisen die aan een medewerker van een bank moeten worden gesteld. In het huidige tijdsbestek, met ingewikkelde(re) financiële ondernemingen en een meer argwanend publiek, geldt dit meer dan ooit. Zie: R. Hansma en L.M. Koning, ‘Een medewerker van de bank moet brandschoon zijn’, ArbeidsRecht 1997/1 en van later datum: Y.H. Dissel, ‘Compliance in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2008/15. 25. Zie hierover: F.H.A. ter Huurne en J.H.A. van Vliet, ‘Forensisch accountantsonderzoek bij wangedrag van werknemers’, ArbeidsRecht 2009/50. In dit artikel stellen auteurs ons inziens te lichtvaardig dat een intern onderzoek meestal niet als onafhankelijk wordt beschouwd.

& ONDERNEMING

13

21-03-13 09:59


3. Aard van het onderzoek

In paragraaf 2 werd uiteengezet dat in Nederland geen wettelijke plicht bestaat een intern onderzoek uit te voeren. In lijn daarmee wordt evenmin wettelijk voorgeschreven wie het interne onderzoek moet uitvoeren. Zoals hiervoor aangehaald is dat soms een interne (ad hoc) onderzoeksafdeling van de onderneming zelf, bijvoorbeeld onder leiding van de interne accountantsdienst of compliance afdeling. Dat kan als daarvoor voldoende mankracht met de benodigde onafhankelijkheid, kennis en ervaring in huis is. Bij de complexere en gevoeligere onderzoeken wordt vaak een forensische accountant of advocaat betrokken.26 Deze kunnen het onderzoek, indien dit nodig zou zijn, met specifieke professionele distantie vormgeven. Het voordeel van het inschakelen van een advocaat is bovendien dat het onderzoek en de uitkomst daarvan worden gedekt door zijn verschoningsrecht. Hierdoor is de vertrouwelijkheid van het onderzoek gewaarborgd, ook jegens toezichthouders en opsporingsinstanties. De advocaat zal in overleg met zijn cliënt beoordelen of het in het belang is van de onderneming om de vertrouwelijkheid te handhaven en dus een beroep te doen op zijn verschoningsrecht. Het is niet ondenkbaar dat de onderneming er juist bij gebaat is de onderzoeksresultaten, inclusief de herstelmaatregelen, proactief aan de toezichthouder of opsporingsinstanties te verstrekken. Welke onderzoeksmiddelen? Een belangrijk element van ieder intern onderzoek is het veiligstellen en inzien van informatie. Dat kan door middel van het interviewen van werknemers. Het wordt ingewikkelder als zakelijke of privé e-mails moeten worden onderzocht. Dergelijke onderzoeksmiddelen kunnen niet ongeclausuleerd worden ingezet. Op de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het interne onderzoek is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing. De Wbp is van toepassing op de geheel of gedeeltelijke geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen.27 Een persoonsgegeven is gedefinieerd als elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon.28 De Wbp bevat een niet-limitatieve opsomming van wat verwerking van persoonsgegevens behelst. Hieronder wordt onder meer het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren en bewerken verstaan.29 In het algemeen bevat werkgerelateerde informatie geen persoonsgegevens en dit kan dus gebruikt worden in het kader van het interne onderzoek. Indien er wel persoonsgegevens moeten worden onderzocht, dient deze verwerking in overeenstemming met de Wbp plaats te vinden. Dit brengt met zich dat er een geldige wettelijke grondslag moet zijn voor de werkgever om de persoonsgegevens te mogen verwerken.30 Een dergelijke grondslag kan het gerechtvaardigde belang van de werkgever zijn.31 Daarvan kan sprake zijn als er een redelijk vermoeden van een misstand bestaat jegens een medewerker. Bij het inzetten van middelen moeten enkele ‘verkeersregels’ in acht worden genomen. (i) De persoonsgegevens mogen in beginsel alleen verwerkt worden voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden worden verzameld.32 14



(ii) De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit moeten worden toegepast. Persoonsgegevens moeten alleen verwerkt worden indien dat noodzakelijk is en er moeten niet meer gegevens worden verwerkt dan noodzakelijk.33 Er gelden bijzondere regels indien bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt. Dit zijn bijvoorbeeld gegevens betreffende iemands ras, politieke voorkeur, levensovertuiging, vakbondslidmaatschap of seksuele leven.34 (iii) De werknemer heeft onder de Wbp rechten zoals het recht van verzet, correctie en inzage.35 (iv) De verwerking van persoonsgegevens moet in beginsel worden gemeld bij het College bescherming persoonsgegevens36 en de werknemer zal moeten worden geïnformeerd dat zijn gegevens worden verwerkt.37 Aan deze meldingsplicht aan de werknemer is voldaan als de werkgever de werknemer op de mogelijkheid heeft gewezen in bijvoorbeeld een regeling betreffende interne onderzoeken. (v) Alleen onder bepaalde voorwaarden mogen persoonsgegevens worden doorgegeven buiten de Europese Economische Ruimte.38 (vi) Gegevens moeten niet onnodig lang worden bewaard en adequaat worden beveiligd.39 Als tijdens het onderzoek verborgen cameraopnamen van de werknemer worden gemaakt, dient dat ook in overeenstemming met de Wbp te geschieden. Aan het heimelijk volgen van medewerkers stelt de Wbp voorwaarden. Het is mogelijk werknemers (heimelijk) te volgen als er een gerechtvaardigd belang is voor de werkgever en de mogelijkheid tot het volgen is vastgelegd in een regeling waarmee de ondernemingsraad heeft ingestemd en de regeling kenbaar is gemaakt binnen de onderneming. De verkeersregels zoals hierboven uiteengezet zijn daarbij van toepassing.40 Het (heimelijk) monitoren van e-mail en internet door de werkgever is in beginsel mogelijk indien een gedragscode betreffende e-mail en internetgebruik hierin voorziet. Hierin zijn de doelen en grondslagen voor verwerking van persoonsgegevens door de werkgever vastgelegd. In de gedragscode moeten onder meer de voorwaarden voor controle door de werkgever worden beschreven. Deze gedragscode

26. Zie hierover: N.M.D. van der Aa en H.J.Th. Biemond, ‘Het interne fraudeonderzoek in internationaal perspectief’, TvCo 2012, p. 121-126. 27. Art. 2 Wbp. 28. Art. 1 onder a Wbp. 29. Art. 1 onder b Wbp. 30. Art. 8 Wbp. 31. Art. 8 sub f Wbp. 32. Art. 7 en 9 Wbp. 33. Art. 13 Wbp. 34. Art. 16 e.v. Wbp. 35. Art. 35, 36, 40 en 41 Wbp. 36. Art. 27 e.v. Wbp. 37. Art. 33, 34 en 43 Wbp. 38. Art. 76 e.v. Wbp. 39. Art. 10 en 13 Wbp. 40. Zie F.C.A. van de Bult, ‘Een stappenplan voor de rechtmatige toepassing van verborgen cameratoezicht’, TRA april 2009, p. 15-18.

& ONDERNEMING

Nr. 1 maart 2013

21-03-13 09:59


is onderworpen aan de instemming van de ondernemingsraad.41 De inhoud van e-mails mag in beginsel alleen ingezien worden als sprake is van misbruik of laakbaar handelen van de werknemer. In die gevallen brengen de zorgvuldigheid van het interne onderzoek en de bepalingen uit de Wbp met zich dat de zakelijke e-mailaccount eerder mag worden ingezien dan de privé e-mailaccount. Onrechtmatig verkregen bewijs Wanneer een werkgever niet aan de vereisten voor een rechtmatig onderzoek voldoet, komt de vraag op of dat bewijsmateriaal gebruikt kan worden in het onderzoek naar de onregelmatigheden en de daaropvolgende sanctionering, bijvoorbeeld ontslag, van de werknemer. Het uitgangspunt is dat noch de wetgever, noch de Hoge Raad heeft geoordeeld dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal moet worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal in civiele procedures als bewijs kan dienen.42 In de lagere arbeidsrechtelijke jurisprudentie wordt verschillend met onrechtmatig verkregen bewijs omgegaan. Er zijn rechters die over de vraag of het bewijsmateriaal rechtmatig verkregen is heen stappen. Anderen spreken zich wel uit over de (on)rechtmatigheid van het bewijsmateriaal, zonder aan de (eventuele) onrechtmatigheid een sanctie te verbinden.43 Als een rechter wel een sanctie verbindt aan het onrechtmatig handelen van de werkgever, volgt uit de jurisprudentie dat die sanctie kan bestaan uit (i) het niet toelaten van het bewijsmateriaal,44 of (ii) een financiële compensatie voor de werknemer, bijvoorbeeld in de vorm van een hogere ontbindingsvergoeding.45 Onzes inziens neemt het arbeidsrecht in de discussie over de vraag of onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal moet worden gepasseerd een bijzondere positie in. Zoals wij hierboven hebben toegelicht, is de arbeidsovereenkomst gebaseerd op een vertrouwensrelatie tussen werkgever en werknemer. Die vertrouwensrelatie brengt met zich dat in geval van een vermoeden van onregelmatigheden de waarheidsvinding voorop dient te staan. Onzes inziens verzet de bijzondere vertrouwensrelatie tussen werkgever en werknemer die de basis vormt voor de arbeidsovereenkomst zich tegen de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Om te voorkomen dat het normenkader over de inzet van onderzoeksmethoden verwordt tot een wassen neus, kunnen wij ons wel vinden in een financiële sanctionering van een werkgever vanwege het onrechtmatig inzetten van onderzoeksmethoden, bijvoorbeeld door het toekennen van een hoge(re) ontbindings- of schadevergoeding. Samenloop strafrecht Er bestaat geen wettelijke verplichting voor een onderneming aangifte te doen van strafbare feiten begaan door werknemers. Vaak is dat ook niet in het belang van de onderneming. Het kan nodig zijn aangifte te doen als het een onderneming niet lukt door middel van een intern onderzoek voldoende bewijs tegen de werknemer te vergaren en daarvoor de inzet van strafvorderlijke dwangmiddelen noodzakelijk is. Een aangifte biedt dan de mogelijkheid de zaak alsnog rond te krijgen tegen de werknemer. De onderneming heeft indien zij rechtstreekse schade heeft geleden als gevolg van een strafbaar feit immers recht op inzage in de stukken van het strafproces.46 Een onherroepelijk strafvonnis heeft bovendien dwingende bewijskracht.47 Nr. 1 maart 2013



In het strafrecht geldt dat bewijsmateriaal dat door de onderneming onrechtmatig is vergaard toch in het strafproces kan worden gebruikt voor zover de strafprocesrechtelijke autoriteiten daar geen bemoeienis mee hebben gehad.48 Dit uitgangspunt ligt genuanceerder als grondrechtelijk beschermde waarborgen in het geding dreigen te komen.49 Het komt voor dat tegelijk met het interne onderzoek door de werkgever een strafrechtelijk onderzoek wordt uitgevoerd onder leiding van het Openbaar Ministerie. In die situatie rijst de interessante vraag hoe het strafrechtelijke zwijgrecht50 zich verhoudt tot de arbeidsrechtelijke verplichting van een werknemer aan het onderzoek mee te werken. Daarover meer in de volgende paragraaf.

4. Balans rechten werknemer en rechten werkgever Verplichting tot medewerking? Indien zich op de werkvloer een incident voordoet dat onderzocht dient te worden, is een werknemer dan verplicht mee te werken aan het interne onderzoek? Het gevoelsmatige antwoord is – in het licht van het hiervoor geschetste juridisch kader – ja!51 De arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer is een vertrouwensrelatie. Een incident waar een werknemer bij betrokken lijkt te zijn, vormt een inbreuk op dit vertrouwen. Alleen al om die reden moet het incident kunnen worden opgehelderd. Dit kan ook in het belang van de (onschuldige) werknemer zijn. Een werkgever is in veel gevallen zo goed als zijn personeel. Het doel van de werkgever is het drijven van een onderneming, conform de doelstellingen van zijn onderneming. Hierbij is hij – nagenoeg altijd – afhankelijk van zijn personeel. Hoewel een werkgever wellicht de (implicie-

41. Art. 27 lid 1 sub k WOR. 42. HR 16 oktober 1987, NJ 1988/850 (Driessen/Van Gelder), HR 7 februari 1992, NJ 1993/78 (Slempkes/Nool); HR 27 april 2001, JAR 2001/95 (Wennekes Lederwaren). 43. Ktr. Amsterdam 24 april 2002, JAR 2002/174; Hof ’sHertogenbosch 2 december 1992, JAR 2002/174; Ktr. Breda 15 februari 2007, m.nt. F.C.A. van de Bult in Ondernemingsrecht 2007-12; Ktr. Breda 5 augustus 2010, JAR 2010/220. 44. Ktr. Amsterdam 19 oktober 2005, JAR 2006/1; Ktr. Haarlem 31 december 2008, JAR 2009/47. 45. Rb. Utrecht 25 september 1996, JAR 1997/6; Ktr. Utrecht 15 februari 1993, JAR 1993/160. Zie ook: M.M. Koevoets, Wangedrag van Werknemers. De bevoegdheid van werkgevers tot opsporing en sanctionering (diss. Rotterdam), p. 82-96. Zie ook: V. Disselkoen en C.M. Jakimowicz, Arbeidsrecht Thematisch, p. 1256-1258. 46. Art. 51b lid 1 Sv. 47. Art. 161 Rv. 48. HR 16 oktober 1990, NJ 1991/175, HR 11 april 1995, NJ 1995/537 en HR 14 november 2006, NJ 2007/179. 49. EHRM 27 juni 2001, NJ 2002/102. Zie ook noot Y. Buruma onder HR 14 november 2006, NJ 2007/179. 50. Art. 29 lid 1 Sv. 51. Anders: P.N. Wakkie in de Vereniging Corporate Litigation bundel 2008-2009, p. 117-127, waarin hij lijkt te betogen dat een werknemer ook in het kader van een intern onderzoek een zwijgrecht heeft.

& ONDERNEMING

15

21-03-13 09:59


te) verantwoordelijkheid heeft aan zijn personeel duidelijk te maken binnen welke grenzen en kaders het personeel dient te opereren, het personeel zelf is niet zonder eigen verantwoordelijkheid. Het is alom bekend dat ‘waar gewerkt wordt, fouten worden gemaakt’. Ook is het zo dat niet iedere werknemer altijd het belang van de onderneming boven zijn eigenbelang laat prevaleren. Om deze redenen heeft de werkgever een rechtmatig belang onregelmatigheden te onderzoeken. Jurisprudentie laat ook zien dat een werknemer gehouden is tot het meewerken aan een onderzoek. Dit is recent nog expliciet aan de orde geweest in twee zaken die betrekking hadden op twee collega’s, werkzaam bij ABN Amro.52 Beide werknemers waren werkzaam in een leidinggevende functie, als Hoofd Acquisitie Preferred Banking. Zij werden allebei verdacht van handel met voorwetenschap. De opsporingsdienst FIOD-ECD heeft een onderzoek gedaan naar de werknemers, naar aanleiding waarvan ABN Amro ook bekend lijkt te zijn geraakt met de verdenking. Het betrof aldus een ernstige verdenking, zeker ook gezien de positie van de werknemers. Interessant aan deze zaken is dat het strafrechtelijke (externe) onderzoek en het interne onderzoek samenlopen. ABN Amro heeft haar afdeling Security & Intelligence Management een intern onderzoek laten uitvoeren. In de ‘Rotterdamse zaak’ weigerde de werkneemster iedere medewerking. Vanuit een strafrechtelijk perspectief is dit wellicht te begrijpen: niemand hoeft immers mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Civielrechtelijk ligt dit echter – terecht – anders. ABN Amro zag haar vertrouwen in de werkneemster fundamenteel geschaad worden door het incident. Toen ABN Amro het incident conform haar recht (en plicht) onderzocht, ondernam de werkneemster niets om het vertrouwen te herstellen: ze zweeg. De Kantonrechter Rotterdam oordeelde dat de enkele weigering tot medewerking aan een onderzoek, in een dergelijk ernstig geval, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van dringende redenen opleverde. In de ‘Amsterdamse zaak’ had de werknemer wel enige medewerking aan het onderzoek verleend. De werknemer gaf echter geen volledige openheid, met een beroep op zijn privacy. Door geen volledige openheid te geven, bleef de ernstige verdenking van ABN Amro bestaan, hetgeen ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zonder toekenning van een vergoeding, rechtvaardigde. Deze conclusies lijken terecht. Verdachten van een strafbaar feit hebben het recht te zwijgen. Dit betekent in het geval van een ‘verdachte en tevens werknemer’ echter niet dat zijn arbeidsovereenkomst onverkort in stand moet blijven. Zou een werknemer dat willen bewerkstelligen, dan moet hij actief bijdragen aan het herstel van het vertrouwen: de werknemer heeft jegens de werkgever de verplichting opheldering te verschaffen, indien de werkgever om deze opheldering verzoekt. Dit betekent echter niet dat de werknemer ook een verplichting heeft mee te werken aan een extern, niet civielrechtelijk onderzoek. Deze medewerking kan tegen het belang van de werknemer (en niet in het belang van de werkgever) zijn.53 Dat werknemers een zwijgrecht toekomt in een onderzoek door de NMa, vanwege het verbod op zelfincriminatie,54 werkt naar onze mening niet door in het interne onderzoek, dat in ultimo niet kan leiden tot een veroordeling (door de werkgever), maar tot een beëindiging van de arbeidsrelatie. Indien de werknemer besluit niet aan het on-

16



derzoek mee te werken, dient hij daar de consequenties van te dragen. Over de voornoemde ABN Amro-zaken kan men wellicht nog zeggen dat het (meewerken aan het) onderzoek zo evident noodzakelijk was, dat de uitkomst goed te begrijpen is. Maar geldt dit nu ook in minder evidente gevallen – bijvoorbeeld bij bedrijven buiten de financiële sector? Ook deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Een kort jurisprudentieoverzicht laat zien dat werknemers, in verschillende sectoren, niet alleen (passief) dienen mee te werken aan het onderzoek, maar ook (i) naar waarheid moeten verklaren en (ii) proactief dienen mee te werken aan het onderzoek, om zodoende zelf actief bij te dragen aan het herstel van vertrouwen. (i)

Compliance in een casino55 Het casino is bij uitstek een onderneming waarbij integriteit en compliance een grote rol spelen. Het betreft een situatie waar veel geld door de handen van de werknemers gaat. In deze zaak deed de werkgever een onderzoek naar een ‘gelukkige winnaar’ van een groot geldbedrag. Toen de werkgever in het kader van dit onderzoek aan haar werknemer, de croupier, vroeg of hij de winnaar kende, verklaarde de werknemer tot twee keer toe dat de winnaar geen bekende van hem was. Deze verklaring bleek in strijd met de waarheid, waarop de werkgever de werknemer onder meer vanwege de valse verklaringen op staande voet ontsloeg.56 In het kort geding dat de werknemer daarop aanspande, oordeelde de kantonrechter dat de valse verklaringen (en derhalve het niet afdoende meewerken aan het onderzoek) reeds het ontslag op staande voet rechtvaardigden. Om die reden kwam hij in zijn voorlopige beoordeling niet eens toe aan de vraag of daadwerkelijk sprake was van samenspanning of opzet.

(ii) Compliance in de bouw57 Een niet ongebruikelijk incident in de bouwwereld is het verduisteren van bouwmaterialen, zoals koper. In deze zaak was de werknemer gewaarschuwd dat niet integer handelen gesanctioneerd zou worden. In een (meer algemeen) onderzoek naar koperdiefstal kwam niet vast te staan dat de werknemer koperen leidingen

52. Ktr. Rotterdam 2 mei 2012, RAR 2012/143 en Ktr. Amsterdam 22 mei 2012, RAR 2012/118. 53. Zie over dit onderwerp: H. Dammingh en A. van der Linden, ‘Spreken is zilver; zwijgen een ton. De ex-werknemer in het onderzoek van de NMA’, ArbeidsRecht 2012/25. In dit artikel bespreken de auteurs de positie van de (ex-) werknemer in een onderzoek naar de onderneming door de NMa. 54. Zie: Rb. Rotterdam 17 augustus 2003, MEDED 02/259, AL1062 (Texaco) en recentelijk: CBB 21 december 2012, JOR 2013/48, m.nt. S.M.C. Nuyten en CBB 21 december 2012, JB 2013/41. 55. Ktr. Breda (vzr.) 25 juli 2008, RAR 2008/138. 56. Saillant detail is dat de brief ter bevestiging van het ontslag op staande voet persoonlijk aan de werknemer is overhandigd, terwijl deze zich in het woonhuis van de winnaar bevond. 57. Ktr. Delft 11 oktober 2007, RAR 2008/12.

& ONDERNEMING

Nr. 1 maart 2013

21-03-13 09:59


van werkgever of uit slooppanden had verkocht. Wel is vast komen te staan dat de werknemer soms ‘afvalkoper’ naar een opkoper bracht. In het onderzoek (overigens door een externe bedrijfsrechercheur) weigerde de werknemer zijn medewerking. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer ten onrechte zijn medewerking aan het onderzoek had geweigerd en dat hij daarmee de schijn wekte dat hij iets te verbergen had. Hierdoor is een definitieve vertrouwensbreuk ontstaan. (iii) Een valse declaratie van € 11,20 na een smetteloos dienstverband van 33 jaar58 Opvallend is ook een zaak van een medewerker van KPN, die een onjuiste declaratie van een maaltijd (van € 11,20) opvoerde. Gevraagd naar de declaratie gaf de werknemer tot twee maal toe een onjuiste verklaring. Strikt genomen werkte de werknemer wel mee aan het onderzoek door vragen te beantwoorden. Door echter valse verklaringen af te leggen met betrekking tot de – op zichzelf geringe – declaratie, oordeelde het hof dat sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. (iv) Het niet voldoende meewerken aan een onderzoek59 Ook de Kantonrechter Zwolle oordeelde, in een ontbindingszaak naar aanleiding van een diefstal op kantoor, dat proactief meewerken aan een onderzoek noodzakelijk is. Tijdens het onderzoek naar de diefstal bleek dat de werknemer het camerasysteem had uitgeschakeld. Werknemer stelde hierover dat hij van de werkgever juist de opdracht had gekregen met het systeem ‘te spelen’, om er zodoende vertrouwd mee te raken. De kantonrechter oordeelde dat van betrokkenheid van de werknemer bij de diefstal niet was gebleken (hij plaatste zelfs een uitroepteken in het dictum), maar oordeelde ook dat sprake was van een onherstelbare vertrouwensbreuk, omdat de werknemer een laconieke houding had in het interne onderzoek en niet voldoende had gedaan om zijn gedragingen te verklaren. Hoewel de betrokkenheid bij het incident dus zeer betwijfeld werd, was het vertrouwen enkel door de laconieke houding onherstelbaar geschaad. Dit beknopte doch gevarieerde overzicht laat zien dat op iedere goed werknemer, en dus niet alleen die in de financiële sector, de verplichting rust mee te werken aan een intern onderzoek. De verplichting is ruimer dan het enkel beantwoorden van vragen. De werknemer mag niet in strijd met de waarheid verklaren en moet zich, als de omstandigheden dat verlangen, actief opstellen in het onderzoek.60 Indien een werknemer echter op correcte wijze heeft meegewerkt aan een (intern) onderzoek en uit het onderzoek naar voren is gekomen dat de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt, geldt dat de werkgever een zekere prudentie in acht moet nemen. In dat verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan ‘eerherstel’ of het intern geheim houden van het onderzoek. Niemand behoeft immers te weten van een onderzoek waaruit naar voren is gekomen dat zich geen incident heeft voorgedaan. De Kantonrechter Utrecht heeft zich uitgesproken over een dergelijk geval.61 In deze zaak werd tijdens het dienstverband van een werkneemster van een bank een integriteitsonderzoek uitgevoerd. Nr. 1 maart 2013



Uit dit onderzoek kwam naar voren dat haar geen verwijt kon worden gemaakt. Het onderzoek is daarop niet opgenomen in de interne en de externe verwijzingsapplicatie. Dit is ook als zodanig aan de werkneemster medegedeeld. Desondanks heeft de (ex-)werkgever bij drie opvolgende screenings melding gemaakt van het gegeven dat een intern integriteitsonderzoek heeft plaatsgevonden. Om die reden is de (ex-)werkneemster twee banen en een opdracht misgelopen. In een dergelijk bijzonder geval dient de werkgever, ondanks de gebruikelijke meldplicht met betrekking tot integriteitsrisico’s en -schendingen, aldus de kantonrechter, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de werknemer. Indien de werknemer onschuldig is, moet de werkgever hier dus ook helder in zijn en de werknemer niet nodeloos beschadigen. Klokkenluidersbescherming Naast een eigen vermoeden van de werkgever dat er misstanden plaatsvinden in zijn onderneming, kan een melding door een werknemer van het vermoeden van een misstand de aanleiding zijn een intern onderzoek in te stellen: een klokkenluidersmelding. Als een werknemer een dergelijke melding doet, ontslaat die melding hem niet van het meewerken aan het onderzoek, zoals hierboven beschreven. Integendeel, de melding en verklaringen van de klokkenluider spelen doorgaans een belangrijke rol in het onderzoek. Daarnaast moet hij als goed werknemer handelen in het belang van de werkgever en (het vermoeden van) de misstand, in ieder geval hangende het onderzoek, geheim houden. Zowel werknemers als de werkgever zijn gebaat bij een goed functionerende klokkenluidersregeling: enerzijds bevordert die regeling het doen van interne meldingen van (een vermoeden van) een misstand, anderzijds biedt de klokkenluidersregeling rechtsbescherming aan de klokkenluider. Dit dient te leiden tot een cultuur waarin werknemers (vermoedens van) misstanden niet onder de pet houden, maar zonder angst voor represailles kunnen melden bij de werkgever. De positie van een klokkenluider is in sterke mate afhankelijk van de inhoud van de klokkenluidersregeling – zo die er is – die binnen de onderneming geldt. Daarin staat wanneer een werknemer rechtsbescherming van een klokkenluider geniet. De Stichting van de Arbeid (STAR) heeft een verklaring gepubliceerd waarin de grondbeginselen staan voor een rechtmatige klokkenluidersmelding. Op grond van die verklaring (en de daaraan gehechte model klokkenluidersregeling) dient een klokkenluider aan een aantal vereisten te voldoen om aanspraak te maken op klokkenluidersbescherming. De veronderstelde misstand moet betrekking hebben op een ‘maatschappelijk belang’. Daarnaast geldt dat de klokkenluider zorgvuldig moet handelen, conform een getrapte structuur.62 Een klokkenluider zal de melding eerst

58. Hof ʼs-Gravenhage 8 juli 2005, RAR 2005/114. 59. Ktr. Zwolle 15 november 2004, Prg. 2005/48. 60. Zie bijvoorbeeld ook: Ktr. Haarlem (vzr.) 27 oktober 2011, JAR 2011/267 en Ktr. Rotterdam 26 augustus 2010, JAR 2010/174. 61. Ktr. Utrecht 1 februari 2012, RAR 2012/95. 62. Stichting van de Arbeid, Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, 24 juni 2003, Publicatienr. 6/03.

& ONDERNEMING

17

21-03-13 09:59


intern moeten doen aan de leidinggevende of een vertrouwenspersoon. Pas bij het uitblijven van concrete actie mag hij op een passende en evenredige wijze een externe melding doen. Ook in geval van een externe melding dient de werknemer het belang van de werkgever in ogenschouw te nemen. In geval van een gereguleerde sector, zoals bijvoorbeeld de financiële sector, zal een externe melding passend en evenredig zijn, indien die wordt gedaan aan toezichthouders DNB of AFM. Een externe melding aan een landelijk dagblad zal niet snel passend en evenredig zijn. Deze getrapte structuur volgt ook uit de (Europese) jurisprudentie.63 In het aanhangige wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders is een eerste interne melding echter niet noodzakelijk om klokkenluidersbescherming te genieten.64 Alvorens een werknemer de vuile was van de werkgever buiten hangt, dient hij een zorgvuldige afweging te maken van enerzijds het belang van de werkgever bij het intern houden (en oplossen) van de misstand en anderzijds het belang dat de werknemer heeft bij het naar buiten brengen van die misstand. Ook hier geldt dat het beginsel van goed werknemerschap met zich brengt dat de werknemer uiterste zorgvuldigheid dient te betrachten. De Hoge Raad heeft bevestigd dat het beginsel van goed werknemerschap met zich brengt dat een werknemer in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit.65 Ook dient de werknemer zich te beseffen dat een dergelijke melding in strijd zal zijn met de op hem rustende wettelijke (en vaak ook contractuele) geheimhoudingsverplichting.66 Het schenden van die geheimhoudingsverplichting kan zelfs strafbaar zijn.67 Een beslissing melding van een (vermoeden van een) misstand te doen, dient dus bepaald niet licht te worden genomen. De (potentiële) klokkenluider dient zich te vergewissen van de interne klokkenluidersregeling. Daarbij komt ook de vraag op of de misstand zich naar zijn aard wel leent voor een klokkenluidersmelding. In het algemeen kan worden gesteld dat een werknemer klokkenluidersbescherming toekomt als (het vermoeden van) de misstand het ‘maatschappelijke belang’ raakt. Het algemeen belang is een ruim begrip, waaronder zeker niet iedere misstand valt.68 Zowel de verklaring van de STAR als het wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders benadrukken bovendien dat sprake moet zijn van een zekere mate van ernst van het feit of de situatie. Niet iedere schending van – bijvoorbeeld – een wettelijk voorschrift geldt als een onregelmatigheid waarvoor de klokkenluidersregeling geldt.69 De onduidelijkheid wanneer bij (een vermoeden van) een misstand nu wel en wanneer er geen maatschappelijk belang in het geding is, leidt er onzes inziens toe dat ten behoeve van de goede werking van de klokkenluidersregeling werkgevers uitvoerig in de klokkenluidersregeling dienen in te gaan op het begrip ‘maatschappelijk belang’. Dat zou kunnen door niet alleen een duidelijke omschrijving te geven van een misstand, maar ook door het formuleren van voorbeelden die wel en voorbeelden die niet onder de werking van de klokkenluidersregeling vallen. Een werkgever kan daarbij ook kiezen voor een regeling waarbij enerzijds een deel van de klokkenluidersregeling, bijvoorbeeld de interne meldingsprocedure, openstaat voor een bredere omschrijving van een (vermoeden van een) misstand (zonder dat daar per se een maatschappelijk belang bij betrokken is) en waarbij anderzijds de volledige klokkenluidersregeling, dus inclusief het op een passende en evenredige wijze doen van een externe melding, alleen openstaat voor die geval18



len waarbij er een (evident) maatschappelijk belang is. Met een dergelijke hybride klokkenluidersregeling wordt onzes inziens het doel van een klokkenluidersregeling bereikt: het bevorderen van interne meldingen, waarbij de werknemer rechtsbescherming wordt geboden. De werknemer zal niet snel meer uit de bocht vliegen vanwege het feit dat onduidelijk is of bij een vermoeden van een misstand ‘een maatschappelijk belang’ in het geding is. Dit moet leiden tot een cultuur waarin werknemers zonder angst maatschappelijke (vermoedens van) misstanden (intern) durven te melden, ongeacht of sprake is van een maatschappelijk belang.

5. Conclusie

In de inleiding merkten wij reeds op dat veel werkgevers op enig moment worden geconfronteerd met (werkgerelateerde) fraude of andersoortige incidenten. Dit is schadelijk voor een onderneming. Het kost geld en kan ook afbreuk doen aan het imago. In deze bijdrage hebben wij aangegeven dat de werkgever onderzoek mag doen naar onregelmatigheden die zich binnen zijn onderneming hebben voorgedaan. Sterker nog: de werkgever doet er juist goed aan (en is onder omstandigheden zelfs gehouden) onderzoek te doen. De onderzoeksbevoegdheid wordt begrensd door verdragen (zoals het EVRM), wetten (zoals de Wbp) en in wetten neergelegde open normen (zoals het beginsel van goed werkgeverschap).

63. HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313; EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305; EHRM 14 maart 2002, JAR 2002/137; Rb. Amsterdam (vzr.) 21 januari 2010, JAR 2010/66; Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157; Ktr. Amsterdam 4 december 2001, JAR 2002/35. Uit de eerste drie uitspraken volgt bovendien dat indien een melding bij de bevoegde interne functionaris naar verwachting geen effect zal hebben respectievelijk dat die interne melding niet uitvoerbaar is, de interne melding kan worden overgeslagen en direct kan worden overgegaan tot de externe melding. 64. Het wetsvoorstel tot oprichting van een Huis voor Klokkenluiders, Kamerstukken II 2011/12, 33 258. 65. HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313; Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de STAR heeft eveneens als uitgangspunt opgenomen dat een werknemer in het algemeen loyaliteit en discretie verschuldigd is jegens zijn werkgever. 66. Art. 7:678 lid 2 onder i BW. 67. Art. 273 Sr (schending bedrijfsgeheim). 68. Hoewel de Verklaring van de STAR een ruimere uitleg heeft van het begrip ‘algemeen belang’ dan het wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders, geldt dat in beide rechtsbronnen wordt geacht sprake te zijn van een klokkenluidersmelding als sprake is van een vermoeden van een onregelmatigheid als het maatschappelijk belang in het geding is bij (i) de schending van een wettelijk voorschrift, (ii) een gevaar voor de volksgezondheid, veiligheid aan personen of de aantasting van het milieu, of (iii) een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten. 69. In de verklaring van de STAR wordt het voorbeeld gegeven dat een diefstal van goederen niet per definitie diefstal van een paar potloden is.

& ONDERNEMING

Nr. 1 maart 2013

21-03-13 09:59


Van de werknemer mag ook medewerking aan een dergelijk onderzoek worden verwacht. De eisen van goed werknemerschap brengen met zich dat de werknemer proactief dient mee te werken aan het onderzoek door de werkgever. Hierbij spelen andere factoren dan in bijvoorbeeld een strafrechtelijk onderzoek een rol. Omdat de arbeidsrelatie een relatie is die in de kern is gebaseerd op wederzijds vertrouwen, is de werknemer te allen tijde gehouden met het onderzoek mee te werken. De werkgever doet er goed aan in te spelen op de mogelijkheid dat zich binnen zijn onderneming incidenten voordoen. Om die reden verdient het aanbeveling interne beleidsregels op te stellen die protocollen met betrekking tot onregelmatigheden bevatten. Dit kan zien op onderzoekswijzen en -bevoegdheden, maar ook op het faciliteren van het melden van een incident (een klokkenluidersregeling). Het uiteindelijke doel van de werkgever zal immers zijn: het zoveel mogelijk voorkomen en uitbannen van onregelmatigheden. Een goed intern beleid zal daar aan bijdragen.

Nr. 1 maart 2013



& ONDERNEMING

19

21-03-13 09:59

De positie van werkgever en werknemer bij een intern onderzoek

Recommend Documents