Faculteit
Rechtsgeleerdheid
Universiteit
Gent
Academiejaar
2011
–
2012
Outsourcing
en
overgang
van
onderneming:
Een
verkenning
Masterproef
van
de
opleiding
‘Master
in
de
Rechten’
ingediend
door
Eva
Vandervelden
(studentennummer
00701134)
(major
sociaal
en
economisch
recht)
Promotor:
Prof.
dr.
Marc
De
Vos
Commissaris:
mevr.
Bike
De
Wolf
Woord
vooraf
“Dus
is
het
woord
het
licht
der
mensen”,
zei
hij.
“En
de
dingen
bestaan
dus
pas
echt
als
ze
met
woorden
worden
uitgedrukt.”
Pascal
Mercier
–
Nachttrein
naar
Lissabon
Deze
woorden
indachtig,
wil
ik
graag
van
de
gelegenheid
gebruik
maken
om
enkele
personen
uitdrukkelijk
te
bedanken
voor
hun
bijdrage
tot
deze
masterproef.
In
de
eerste
plaats
gaat
mijn
dank
uit
naar
mijn
promotor,
professor
dr.
De
Vos,
die
mij
dit
boeiende
onderwerp
aanreikte
en
mij
uitdaagde
de
bestaande
knelpunten
inzake
deze
materie
grondig
te
ontleden.
Daarnaast
wil
ik
mevrouw
Bike
De
Wolf
bedanken
voor
haar
behulpzame
begeleiding.
Ook
mijn
naasten
ben
ik
grote
dank
verschuldigd.
In
de
eerste
plaats
wil
ik
mijn
ouders
uit
de
grond
van
mijn
hart
bedanken.
Ze
staan
steeds
–
zoals
ze
dat
zelf
zeggen
–
“als
één
blok
achter
mij”.
Ik
kan
niet
voldoende
benadrukken
hoezeer
ik
dit
apprecieer.
Hun
niet
aflatende,
onvoorwaardelijke
steun
was
ook
bij
het
schrijven
van
deze
masterproef
een
enorme
hulp.
Zij
namen,
bovenop
het
verlenen
van
hun
gebruikelijke
goede
zorgen,
tevens
de
tijd
en
moeite
om
mijn
thesis
na
te
lezen.
Een
woord
van
dank
wil
ik
eveneens
richten
tot
het
zelfverklaarde
bibteam
en
andere
lotgenoten.
Gedeelde
smart
is
inderdaad
halve
smart.
In
het
bijzonder
wil
ik
Sara
Eggermont
en
Diether
Vandenbussche
bedanken,
hun
vriendschap
is
weer
eens
van
onschatbare
waarde
gebleken.
Tot
slot
wil
ik
graag
Alexander
Vandenbergen
bedanken
omdat
ik
dankzij
hem
het
seminarie
“Blunderboek
outsourcing”,
georganiseerd
door
advocatenkantoor
Lydian,
kon
bijwonen.
Het
is
een
interessante
kennismaking
met
het
onderwerp
gebleken.
Eva
Vandervelden,
14
mei
2012.
I.
Inhoudsopgave
Woord
vooraf...................................................................................................................................I
Inleiding ..........................................................................................................................................1
DEEL
I:
Algemene
knelpunten ..........................................................................................................3
Hoofdstuk
I.
Situering ..........................................................................................................................3
Afdeling
I.
Outsourcing
versus
overgang
van
onderneming............................................................4
§1.
Probleemstelling:
economisch
versus
juridisch
begrip ........................................................................ 4
§2.
Raakvlakken
tussen
outsourcing
en
overgang
van
onderneming ........................................................4
A.
Bedrijfseconomische
situering
outsourcing.......................................................................................4
1.
Definiëring ..................................................................................................................................... 4
2.
Kenmerken .................................................................................................................................... 5
3.
Motieven ....................................................................................................................................... 5
4.
Risico’s ........................................................................................................................................... 7
B.
Juridische
kwalificatie
outsourcing .................................................................................................... 7
C.
Vergelijking
met
overgang
van
onderneming....................................................................................8
D.
Voorstel
Ierse
overheid ...................................................................................................................10
§3.
Belang
kwalificatie..............................................................................................................................10
Afdeling
II.
Economisch
versus
juridische
actoren ........................................................................11
Hoofdstuk
II.
Regelgeving
omtrent
overgang
van
onderneming.......................................................13
Afdeling
1.
Richtlijn .......................................................................................................................13
§1.
Situering .............................................................................................................................................13
§2.
Lacunes
en
onduidelijke
definiëring................................................................................................... 14
§3.
Rechtspraak
Hof
van
Justitie ..............................................................................................................14
Afdeling
2.
Verhouding
Europese
–
nationale
regelgeving ...........................................................15
§1.
Richtlijnconforme
interpretatie..........................................................................................................15
§2.
Geen
Europese
harmonisatie .............................................................................................................16
Afdeling
3.
Implementatie
door
middel
van
CAO
nr.
32bis...........................................................18
§1.
De
facto
andere
invulling ...................................................................................................................18
A.
Werkgeversbegrip ...........................................................................................................................18
B.
Ondernemingsconcept ....................................................................................................................19
§2.
Conflicten
in
de
Belgische
rechtsorde ................................................................................................21
A.
Beperkt
personeel
toepassingsgebied
van
een
CAO ....................................................................... 21
B.
Ruime
interpretatie
“overdracht
van
overeenkomst”..................................................................... 23
II.
C.
Moeilijke
toepassing
art.
7
CAO
nr.
32bis
ingevolge
verbintenissenrecht....................................... 24
1.
Delegatie...................................................................................................................................... 24
2.
Relativiteit
van
de
arbeidsovereenkomsten ................................................................................25
D.
Miskenning
absolute
ontslagmacht
van
de
werkgever ................................................................... 27
§3.
Besluit.................................................................................................................................................28
Hoofdstuk
III.
Gevolgen
toepassing
regelgeving
overgang
van
onderneming ..................................29
Afdeling
1.
Belang
van
de
toepassing
van
de
regelgeving
op
outsourcing....................................29
Afdeling
2.
Knelpunten
met
betrekking
tot
concrete
toepassing .................................................30
§1.
Automatische
overdracht
van
de
arbeidsovereenkomst ................................................................... 30
A.
Aard
van
de
Europese
norm:
verzet
van
de
werknemer
mogelijk?.................................................31
B.
Belgische
regeling ............................................................................................................................32
C.
Rechtsvergelijking
bij
gebreke
aan
nationale
regelgeving ...............................................................33
D.
Toepassing
op
outsourcing..............................................................................................................34
§2.
Draagwijdte
van
de
rechten
die
overgaan .........................................................................................35
A.
Individuele
arbeidsovereenkomst ................................................................................................... 35
B.
Collectieve
arbeidsovereenkomst.................................................................................................... 36
1.
verzuiming
omzettingsplicht
in
CAO
nr.
32bis? ...........................................................................36
2.
ondernemingsovergang
met
wijziging
van
paritair
comité .........................................................38
§3.
Verbondenheid
in
solidum
voor
de
bestaande
contractuele
schulden..............................................46
A.
Principe ............................................................................................................................................46
B.
In
solidum
aansprakelijkheid ...........................................................................................................46
C.
Schulden
na
de
overgang? ...............................................................................................................47
1.
Principe
met
betrekking
tot
de
bestaande
schulden................................................................... 47
2.
Uitbreiding
van
aansprakelijkheid
ten
aanzien
van
toekomstige
schulden?...............................48
D.
Draagwijdte
van
de
schulden ..........................................................................................................51
E.
Rechtsvergelijking ............................................................................................................................53
§4.
Besluit.................................................................................................................................................53
DEEL
II.
Concrete
knelpunten
met
betrekking
tot
specifieke
outsourcingoperaties ........................ 55
Hoofdstuk
I.
Klassieke
outsourcingsoperatie.....................................................................................55
Afdeling
I.
Outsourcing
sensu
stricto.............................................................................................55
§1.
Doorslaggevende
voorwaarde?..........................................................................................................56
§2.
Uitbesteding
van
een
bijkomstige
activiteit .......................................................................................56
§3.
Vervreemding
van
een
“going
concern”
vereist.................................................................................57
A.
Vervulling
van
de
ondernemingsvereiste ........................................................................................57
B.
Bepalen
van
de
identiteit
van
de
onderneming...............................................................................58
1.
Organisatieleer ............................................................................................................................58
2.
Beoordeling
organisatieleer
inzake
outsourcing ......................................................................... 59
III.
C.
Identiteitsbehoud
van
de
outsourcende
onderneming................................................................... 59
1.
Spijkers‐test ................................................................................................................................. 60
2.
Onderscheid
naargelang
arbeids‐
of
kapitaalintensieve
sector...................................................60
3.
Beoordeling
indeling
van
sectoren ..............................................................................................62
§4.
Toepassing
op
een
outsourcing
sensu
stricto.....................................................................................64
A.
Toepassen
Spijkers‐test ...................................................................................................................65
B.
Belang
wil
van
de
partijen................................................................................................................66
C.
Oplossing
van
het
Verenigd
Koninkrijk ............................................................................................67
§5.
Besluit.................................................................................................................................................68
Afdeling
II.
Inhouse
outsourcing....................................................................................................69
§1.
Geen
overdracht
van
activa ...............................................................................................................69
§2.
Besluit.................................................................................................................................................70
Hoofdstuk
II.
2e
generatie‐outsourcing..............................................................................................71
Afdeling
I.
Insourcing.....................................................................................................................71
§1.
Overdracht
krachtens
overeenkomst?...............................................................................................71
§2.
Besluit.................................................................................................................................................72
Afdeling
II.
Eenvoudige
2e
generatie‐outsourcing .........................................................................74
§1.
Overdracht
krachtens
overeenkomst?...............................................................................................74
A.
Tweede
aannemer...........................................................................................................................74
B.
Onderaannemer
van
eerste
aannemer ...........................................................................................75
C.
Besluit ..............................................................................................................................................75
§2.
Overdracht
van
onderneming? ..........................................................................................................76
Afdeling
III.
2e
generatie‐outsourcing
met
gebruiksrecht .............................................................77
§1.
Identiteitsbehoud
bij
terbeschikkingstelling
activa? ..........................................................................77
A.
Arrest
Abler:
kapitaalintensieve
sector ...........................................................................................77
1.
Conclusie
advocaat
–
generaal
Geelhoed....................................................................................78
2.
Hof
van
Justitie ............................................................................................................................78
B.
Gevolgen
arrest
Abler ......................................................................................................................79
C.
Duidelijkheid
naar
aanleiding
van
arrest
Securicor ......................................................................... 81
1.
conclusie
advocaat
–
generaal
Poiares
Maduro ..........................................................................81
2.
Hof
van
Justitie ............................................................................................................................82
3.
Beoordeling
van
het
arrest ..........................................................................................................83
D.
Arrest
UGT
–
FSP
en
CLECE:
arbeidsintensieve
sectoren................................................................. 84
Hoofdstuk
III.
Outsourcing
ingeval
van
payrolling.............................................................................85
Afdeling
I.
Situering
van
de
constructie.........................................................................................85
Afdeling
II.
Juridische
werkgever
versus
feitelijke
werkgever.......................................................85
§1.
Ondernemingshoofd
niet
noodzakelijk
juridische
werkgever............................................................86
IV.
A.
Arrest
Jouini:
voorzichtige
splitsing
onderneming
en
werkgever....................................................86
B.
Arrest
Albron:
kwalificatie
permanente
gebruiker
als
werkgever ...................................................86
C.
Erkenning
feitelijke
arbeidsverhouding ...........................................................................................87
1.
Richtlijnconforme
interpretatie
arbeidsbetrekking? ................................................................... 87
2.
Weerslag
ten
aanzien
van
nationaal
recht? ................................................................................88
3.
Situatie
in
België ..........................................................................................................................88
D.
Context
algemene
erkenning
werkgeverschap ...............................................................................89
§3.
Besluit.................................................................................................................................................90
Afdeling
III.
Geen
rechtsverhouding
met
gebruiker ......................................................................90
§1.
Arbeidsovereenkomst
met
juridische
werkgever ..............................................................................90
§2.
Contra
legem ...................................................................................................................................... 91
A.
Schending
artikel
3,
1
Richtlijn......................................................................................................... 91
B.
Schending
relativiteit
overeenkomsten ...........................................................................................91
§3.
Besluit.................................................................................................................................................91
Conclusie....................................................................................................................................... 92
Bibliografie.................................................................................................................................... 94
V.
Inleiding
1.
Outsourcing,
we
worden
er
allemaal
vroeg
of
laat,
rechtstreeks
of
onrechtstreeks,
mee
geconfronteerd.
Bij
het
bellen
naar
de
helpdesk
van
deze
of
gene
onderneming,
wordt
de
telefoon
wel
eens
beantwoord
door
een
callcenter.
Grote
kans
dat
ook
één
van
de
gebouwen
waarin
u
vandaag
rondliep,
werd
schoongemaakt
door
een
gespecialiseerde
schoonmaakonderneming.
En
die
winkel
die
u
vorige
week
bezocht,
die
werd
inderdaad
bewaakt
door
een
werknemer
van
een
bewakingsfirma.
Hierbij
stopt
het
niet.
Interne
processen
zoals
een
IT
–
of
human
resourcesafdeling
van
een
onderneming,
maken
ook
regelmatig
het
voorwerp
uit
van
uitbesteding.
In
tijden
waarin
ondernemingen
het
moeilijk
hebben
om
competitief
te
blijven,
grijpen
ze
terug
naar
deze
populaire
strategie,
zodat
een
focus
op
hun
core
business
mogelijk
wordt.
2.
De
uitbestedende
onderneming
moet,
vooraleer
hij
overgaat
tot
de
heuse
operatie,
wel
CAO
nr.
32bis
indachtig
houden.
Immers,
indien
de
outsourcingsoperatie
een
ondernemingsovergang
inhoudt,
zoals
bepaald
in
CAO
nr.
32bis
ter
implementatie
van
Richtlijn
2001/23/EG,
zal
een
beschermingsmechanisme
ten
voordele
van
de
werknemers
in
werking
treden.
In
het
kader
van
deze
masterproef
heb
ik
het
spanningsveld
tussen
outsourcing
en
de
regelgeving
aangaande
de
overgang
van
onderneming
bestudeerd,
aan
de
hand
van
een
literatuurstudie.
Mijn
bevindingen
zijn
daarbij
voornamelijk
gesteund
op
de
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie,
daar
deze
jurisprudentie
de
materie
in
grote
mate
heeft
gekleurd.
Met
betrekking
tot
bepaalde
knelpunten,
heb
ik
mij
tevens
aan
een
summiere
rechtsvergelijkende
studie
gewaagd.
Landen
die
aan
bod
komen,
zijn
Frankrijk,
Nederland,
Duitsland
en
het
Verenigd
Koninkrijk.
Het
Franse
rechtsstelsel
maakte
voorwerp
uit
van
een
rechtsvergelijking
omdat
de
Belgische
rechtsopvattingen
veelal
gelijklopend
zijn
met
de
Franse.
Daarom
leek
het
me
interessant
om
na
te
gaan
hoe
ze
in
Frankrijk
een
bepaalde
problematiek
oplossen
of
zelfs
vermijden.
Nederland
en
Duitsland
worden
door
de
band
genomen
gelauwerd
om
hun
NBW
en
BGB,
vandaar
dat
ik
hun
regelgeving
hieromtrent
ook
eens
onder
de
loep
wou
nemen.
Het
Verenigd
Koninkrijk
komt
eveneens
in
de
marge
aan
bod,
omwille
van
hun
common
law.
3.
De
knelpunten
in
de
grijze
zone,
dus
wanneer
het
niet
(meteen)
duidelijk
is
of
een
bepaalde
outsourcingsoperatie
tevens
een
overgang
van
onderneming
uitmaakt,
heb
ik
opgedeeld
in
twee
delen:
in
Deel
I
bespreek
ik
een
aantal
algemene
knelpunten,
in
Deel
II
komt
een
selectie
van
concrete
knelpunten
aan
bod.
Met
betrekking
tot
de
algemene
knelpunten,
ga
ik
van
start
met
een
situering
van
beide
begrippen.
Voor
een
goed
begrip
van
de
doorsnede
van
beide
verzamelingen,
is
het
natuurlijk
belangrijk
om
de
achtergrond
van
enerzijds
outsourcing
en
anderzijds
overgang
van
onderneming
te
kennen.
Een
moeilijkheid
in
deze
materie
is
net
de
verschillende
achtergrond
van
beide
begrippen,
zijnde
respectievelijk
een
economische
en
juridische
context.
1.
Vervolgens
licht
ik
de
regelgeving
omtrent
overgang
van
onderneming
toe
en
bespreek
ik
ten
eerste
de
tekortkomingen
van
de
Richtlijn
zelf,
ten
tweede
de
verhouding
van
de
Europese
en
nationale
regelgeving
en
ten
derde
de
struikelblokken
in
CAO
nr.
32bis
ten
gevolge
van
de
implementatie
van
de
Richtlijn.
Tot
slot
behandel
ik
de
gevolgen
van
de
toepassing
van
de
regelgeving
en
de
daarmee
gepaard
gaande
complicaties.
Aangaande
de
concrete
knelpunten,
heb
ik
een
aantal
specifieke
outsourcingsoperaties
geselecteerd
die
zich
situeren
in
de
grijze
zone,
in
de
hoop
duidelijkheid
te
scheppen
wanneer
de
regelgeving
met
betrekking
tot
overgang
van
onderneming
al
dan
niet
van
toepassing
is.
Als
eerste
bespreek
ik
de
klassieke
outsourcingsoperatie,
die
ik
verder
opdeel
in
de
outsourcing
sensu
stricto
en
de
inhouse
outsourcing.
De
eerste
afdeling
van
dit
hoofdstuk,
wordt
voornamelijk
gewijd
aan
de
vervreemding
going
concern.
In
de
tweede
afdeling
staat
de
vereiste
“overdracht
van
activa”
centraal.
Nadien
analyseer
ik
de
2e
generatie‐outsourcing.
Om
te
beginnen,
behandel
ik
de
insourcing,
waarbij
ik
naga
of
deze
operatie
voldoet
aan
de
toepassingsvoorwaarde
“overdracht
krachtens
overeenkomst”.
Dezelfde
vraag
stel
ik
in
het
kader
van
de
eenvoudige
2e
generatie‐outsourcing,
gevolgd
door
een
onderzoek
naar
de
voorwaarde
van
de
ondernemingsoverdracht.
Hierna
worden
twee
bijzondere
constructies
van
een
2e
generatie‐outsourcing
uitvoerig
besproken,
namelijk
één
waarbij
de
uitbestedende
onderneming
een
gebruiksrecht
verleent
ten
aanzien
van
de
aannemers
en
een
andere
waarbij
gebruik
wordt
gemaakt
van
een
payrollconstructie.
2.
DEEL
I:
Algemene
knelpunten
Hoofdstuk
I.
Situering
4.
Veel
ondernemingen
hebben
het
in
de
huidige
economische
context
moeilijk
om
competitief
te
blijven.
Zij
willen
zich
daarom
concentreren
op
hun
kernactiviteiten
en
kiezen
er
soms
voor
om
hun
randactiviteiten
uit
te
besteden
aan
specialisten
ter
zake.
Deze
uitbestedings
–
of
outsourcingsoperatie
zal
in
de
meeste
gevallen
sociale
implicaties
hebben,
temeer
indien
deze
operatie
gepaard
gaat
met
een
personeelsovername
ten
aanzien
van
de
overnemer.
De
gespecialiseerde
onderneming
zal
de
overeengekomen
prestaties
immers
willen
uitvoeren
aan
een
lagere
kostprijs:
de
overgenomen
werknemers
zullen
misschien
niet
langer
nodig
zijn
en
kunnen
ontslagen
worden
of
kunnen
verplicht
worden
om
andere,
minder
gunstige,
arbeidsvoorwaarden
te
aanvaarden.
5.
De
Europese
Unie
heeft
zich
om
het
lot
van
deze
werknemers
bekommerd.
Met,
onder
andere,
deze
sociale
dreiging
bij
outsourcing
in
het
achterhoofd,
heeft
ze
een
Richtlijn1
uitgevaardigd
om
de
rechten
van
werknemers
te
beschermen
in
geval
van
een
overgang
van
onderneming.
De
cruciale
vraag
in
dit
kader
is
dan
ook
welke
outsourcingsoperatie
gepaard
gaat
met
een
overgang
van
onderneming.
Indien
een
outsourcing
wordt
gekwalificeerd
als
een
ondernemingsovergang
in
de
zin
van
de
Richtlijn2,
zullen
de
werknemers
van
de
outsourcende
onderneming
aanspraak
kunnen
maken
op
een
beschermingsregime3.
De
kwalificatie
tot
ondernemingsovergang
is
bijgevolg
doorslaggevend
en
dus
van
groot
belang
aangezien
dit
al
dan
niet
de
toepassing
van
de
Richtlijn
tot
gevolg
zal
hebben.
De
praktijk
toont
echter
aan
dat
deze
vraag
niet
eenvoudig
is
te
beantwoorden.
Outsourcing
situeert
zich
in
de
bedrijfseconomische
sfeer,
terwijl
“overgang
van
onderneming”
een
juridische
figuur
is.
In
wat
volgt,
wordt
hierop
verder
ingegaan.
1
Richtlijn
77/187/EEG
van
de
Raad
van
14
februari
1977
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
PB
L,
nr.
061/26,
5
maart
1977,
26;
Richtlijn
98/50/EG
van
de
Raad
van
29
juni
1998
tot
wijziging
van
Richtlijn
77/187/EEG
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
van
vestigingen
PB
L,
nr.
201,
17
juli
1998,
88;
Richtlijn
2001/23/EG
van
de
Raad
van
12
maart
2001
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
van
ondernemingen
of
vestigingen,
PB
L,
nr.
82,
22
maart
2001,
16.
Hierna
de
“Richtlijn”.
2
Art.
1,
1,
a)
en
b)
Richtlijn;
art.
6
CAO
nr.
32bis.
3
Art.
3
–
art.
7
Richtlijn;
art.
7
–
art.
10
CAO
nr.
32bis;
art.
15bis
CAO
nr.
32bis.
3.
Afdeling
I.
Outsourcing
versus
overgang
van
onderneming
§1.
Probleemstelling:
economisch
versus
juridisch
begrip
6.
De
probleemstelling
is
tweeledig.
Ten
eerste,
maakt
de
doorsnede
van
“outsourcing”
en
“overgang
van
onderneming”
het
toepassingsgebied
uit
van
de
Richtlijn
op
een
outsourcingsoperatie.
Er
moet
dus
worden
onderzocht
wanneer
het
uitbesteden
van
een
interne
activiteit
aan
een
derde
resulteert
in
een
overdracht
van
onderneming.
Niet
elke
outsourcing
zal
immers
met
een
ondernemingsovergang
gepaard
gaan
en
omgekeerd.
Het
economische
begrip
“outsourcing”
moet
met
andere
woorden
in
een
juridisch
concept,
zijnde
“overgang
van
onderneming”,
worden
ingepast.
De
praktijk
toont
aan
dat
dit
geen
eenvoudige
denkoefening
is.
Ten
tweede
wordt
deze
kwalificatie
bemoeilijkt
doordat
beide
begrippen
niet
strak
zijn
afgelijnd.
De
term
“outsourcing”
wordt
te
pas
en
te
onpas
gehanteerd,
waardoor
hij
in
de
praktijk
wordt
geplakt
op
een
amalgaan
van
situaties.
Ook
het
juridische
begrip
“overgang
van
onderneming”,
zoals
weergegeven
in
de
Richtlijn,
schept
op
zich
genomen
niet
afdoende
duidelijkheid
omtrent
het
precieze
toepassingsgebied.
De
invulling
ervan
hangt
daardoor
grotendeels
af
van
de
interpretatie
gegeven
door
het
Hof
van
Justitie.
§2.
Raakvlakken
tussen
outsourcing
en
overgang
van
onderneming
A.
Bedrijfseconomische
situering
outsourcing
1.
Definiëring
7.
Outsourcing
is
sinds
eind
jaren
negentig
een
populaire
strategie
in
de
bedrijven.
Bij
nader
onderzoek
valt
op
dat
outsourcing,
sinds
zijn
ontstaan
in
de
jaren
zestig,
een
uiteenlopende
evolutie
onderging
waardoor
het
nu
in
verschillende
vormen
voorkomt.
Dat
maakt
het
moeilijk
om
een
eenduidige
definitie
op
het
begrip
te
plakken.
Daarenboven
circuleren
zowel
definities
in
enge
zin
als
in
ruime
zin.
8.
Algemeen
gesteld
gaat
het
over:
“Een
situatie
waarbij
een
derde,
zijnde
de
leverancier,
bedrijfsfuncties
gaat
verlenen,
dat
het
bedrijf
(zijnde
de
klant)
eerder
intern
verrichtte.”4
De
bedrijfsfuncties
waarnaar
wordt
verwezen,
kunnen
simpele
functies
betreffen,
zoals
IT‐ infrastructuur
of
catering,
maar
ook
volledige
bedrijfsprocessen,
zoals
de
gehele
personeelsadministratie,
kunnen
het
voorwerp
uitmaken
van
uitbesteding.
Dit
zijn
de
zogenaamde
BPO’s,
Business
Process
Outsourcing.
In
de
eerste
plaats
worden
basisdiensten
zoals
catering
4
L.
MOEREL
en
B.
VAN
REEKEN,
Outsourcing:
een
juridische
gids
voor
de
praktijk,
Deventer,
Kluwer,
2006,
20.
4.
uitbesteed.
IT‐outsourcing
staat,
volgens
onderzoek,
op
de
tweede
plaats.
Op
een
derde
plaats
staan
de
HR
–
activiteiten
en
gerelateerde
processen5.
9.
Bij
het
situeren
van
outsourcing,
mag
men
niet
voorbij
gaan
aan
het
duidelijke
onderscheid
met
de
gewone
aankoopbeslissing.
Dit
zou
immers
een
te
simplistische
voorstelling
van
de
werkelijkheid
zijn
en
gaat
bovendien
voorbij
aan
de
strategische
achtergrond
van
outsourcing.
Outsourcing
is
namelijk
de
fundamenteel
strategische
beslissing
om
afstand
te
doen
van
het
intern
uitvoeren
van
bedrijfsactiviteiten
en
wordt
aldus
voorafgegaan
door
een
make
–
or
–
buy
beslissing.
De
onderneming
heeft,
eenvoudig
gesteld,
twee
opties:
de
activiteit
intern
produceren
of
het
uitbesteden
ervan.
Gesteld
dat
het
intern
produceren
niet
mogelijk
zou
zijn,
zou
het
een
gewone
aankoopbeslissing
betreffen
en
geen
outsourcing.
Het
zijn
met
andere
woorden
enkel
de
activiteiten
die
eerder
intern
in
de
organisatie
werden
verricht
(of
zouden
verricht
kunnen
worden),
die
het
voorwerp
kunnen
uitmaken
van
outsourcing6.
2.
Kenmerken
10.
Los
de
verschillende
definities
die
in
omloop
zijn,
kunnen
we
vier
gemeenschappelijke
kenmerken
ontwaren
aan
een
outsourcingsoperatie7.
• Eerst
en
vooral
betreft
uitbesteding
het
kopen
van
activiteiten
op
de
markt.
• Deze
werden
eerst
binnen
de
organisatie
uitgevoerd
of
de
organisatie
heeft
althans
de
capaciteit
om
deze
zelf
uit
te
voeren.
De
daadwerkelijke
uitvoering
van
de
activiteit,
voorafgaand
aan
de
outsourcing,
is
met
andere
woorden
geen
vereiste.
• Bij
de
operatie
zijn
minimaal
twee
partijen
betrokken,
waarbij
de
ene
partij
(ook
wel
de
uitbesteder,
klant
of
opdrachtgever
genaamd)
de
activiteiten
uitbesteedt
aan
één
of
meerdere
externe
partijen
(d.i.
de
leverancier,
vendor
of
supplier).
• Deze
laatste
is
een
externe
organisatie
en
maakt
dus
geen
deel
uit
van
de
uitbestedende
organisatie.
3.
Motieven
11.
Een
vraag
die
we
ons
hierbij
stellen,
is
natuurlijk
wat
de
beweegredenen
zijn
van
een
onderneming
om
tot
outsourcing
over
te
gaan.
Onderzoek8
toont
aan
dat
er
een
veertiental
redenen
aan
de
grondslag
kunnen
liggen,
die
verder
in
drie
cluster
op
te
delen
zijn.
De
keuze
kan
zowel
op
financiële
als
niet‐financiële
motieven
gesteund
zijn,
zo
blijkt.
5
KAKABADSE
&
KAKABADSE,
2002
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐ outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
7.
6
DOIG
ET
AL.,
2001;
Willcocks
&
Lacity,
1998
via
J.
DELMOTTE
en
L.
SELS,
HR‐outsourcing.
Kans
of
bedreiging?,
2005,
http://www.federgon.be/publicaties/onderzoeken‐en‐studies/hr‐outsourcing‐kans‐of‐bedreiging,
11.
7
J.
DELMOTTE
en
L.
SELS,
HR‐outsourcing.
Kans
of
bedreiging?,
2005,
http://www.federgon.be/publicaties/onderzoeken‐en‐studies/hr‐outsourcing‐kans‐of‐bedreiging,
12.
8
KAKABADSE
&
KAKABADSE,
2002
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐ outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
8.
5.
De
eerste
cluster
betreft
de
doelstelling
van
de
“best
practice”
en
hierbij
de
kostenoptimalisatie.
Gespecialiseerde
ondernemingen
zullen
hun
randactiviteiten
afstoten,
waardoor
zij
de
best
practice
kunnen
ontwikkelen
met
betrekking
tot
hun
essentiële
activiteiten.
Aangezien
de
perifere
activiteiten
worden
uitbesteed,
zullen
de
productiekosten
verminderen.
Bovendien
daalt
de
behoefte
om
zelf
te
investeren,
doordat
dit
nu
tot
de
verantwoordelijkheid
van
de
leverancier
behoort9.
Ook
de
arbeidskosten
zullen
wellicht
afnemen10.
Naast
kostenoptimalisatie,
kan
ook
kostenbeheersing
optreden11.
Doordat
een
contractuele
relatie
wordt
aangegaan
met
de
leverancier,
worden
bepaalde
kosten
voorspelbaar
en
bijgevolg
beter
beheersbaar.
Ze
worden
immers
vooraf
geschat
en
vastgelegd,
waardoor
inzicht
in
de
kostenstructuur
wordt
verschaft.
De
tweede
cluster
omvat
de
kwaliteitsverbetering
en
de
focus
op
de
kerncompetenties.
Zoals
eerder
gesteld,
zullen
gespecialiseerde
ondernemingen
de
activiteiten,
die
niet
tot
de
core
business
behoren
van
de
onderneming,
uitbesteden.
Dit
stelt
hen
in
staat
om
de
vereiste
middelen
te
alloceren
aan
de
taken
die
zij
het
“best”
uitoefenen.
Ook
de
aandacht
van
het
management
kan
hier
in
het
bijzonder
op
worden
gevestigd12.
Vanzelfsprekend
houdt
dit
tevens
een
kwaliteitsverbetering
in
van
hun
goederen
en
diensten13.
Naar
aanleiding
van
de
outsourcing
ontstaat
bovendien
de
mogelijkheid
om
van
leverancier
te
veranderen
wanneer
men
niet
tevreden
is
over
de
geleverde
prestaties.
Dit
zorgt
evenzeer
voor
een
zekere
kostenefficiëntie
aangezien
er
competitie
ontstaat
tussen
de
verschillende
potentiële
leveranciers14.
Dit
houdt
een
garantie
tot
beschikbaarheid
van
de
goederen
en
diensten,
alsook
een
verhoogde
flexibiliteit
in.
Deze
flexibiliteit
kan
zowel
van
financiële
als
operationele
aard
zijn.
Door
middel
van
outsourcing
wordt
het
mogelijk
om
snel
in
te
spelen
op
interne
vraagschommelingen.
Overigens
moet
enkel
voor
de
verrichte
diensten
worden
betaald,
waarbij
vaste
kosten
worden
vervangen
door
variabele
kosten15.
De
beschikbaarheid
van
nieuwe
technologie,
mogelijkheid
tot
innovatie
en
het
reduceren
van
headcount
en
kapitaalkost,
maakt
de
derde
cluster
uit.
Een
doelstelling
van
outsourcing
kan
namelijk
zijn
om
expertise
en
kennis
te
verkrijgen
die
nog
niet
in
de
onderneming
aanwezig
was.
Outsourcing
creëert
ten
aanzien
van
de
onderneming
ook
de
mogelijkheid
om
te
veranderen
van
leverancier
bij
nieuwe
technologie16.
Op
deze
manier,
gaat
dit
niet
gepaard
met
extra
kosten.
9
D’AVENI
&
RAVENSCRAFT,
1994;
LEI
&
HITT,
1995;
GILLEY
ET
AL,
2004
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
8.
10
ERRIDGE,
1995;
LONSDALE
&
COX,
1998
via
J.
DELMOTTE
en
L.
SELS,
HR‐outsourcing.
Kans
of
bedreiging?,
2005,
http://www.federgon.be/publicaties/onderzoeken‐en‐studies/hr‐outsourcing‐kans‐of‐bedreiging,
21.
11
DE
BRUIJN,
1999;
DAVIDSON,
2005
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐ outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
8.
12
GILLEY
&
RASHEED,
2000
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
8.
13
DOMBERGER,
1998
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
8.
14
DESS
ET
AL.,
1995;
KOTABE
&
MURRAY,
1990
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
8.
15
ALEXANDER
&
YOUNG,
1996;
BRAGG,
1998;
LONSDALE
&
COX,
1998
via
HR‐outsourcing.
Kans
of
bedreiging?,
2005,
http://www.federgon.be/publicaties/onderzoeken‐en‐studies/hr‐outsourcing‐kans‐of‐bedreiging,
24.
16
DESS
ET
AL.,
1995
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
8.
6.
4.
Risico’s
12.
Bij
het
bestuderen
van
bovenstaande
overwegingen,
valt
op
dat
er
veel
mogelijke
voordelen
zijn
verbonden
aan
een
outsourcingsoperatie.
Toch
mogen
we
enkele
nadelen
niet
uit
het
oog
verliezen.
Allereerst
kunnen
de
kostenvoordelen
minder
groot
uitvallen
dan
voordien
gedacht17.
Verlies
aan
kennis
en
expertise18
die
de
onderneming
zelf
heeft
opgebouwd,
kan
namelijk
resulteren
in
een
verlies
van
competitiviteit.
Men
mag
ook
het
verlies
aan
controle
ten
aanzien
van
de
leverancier
zeker
niet
onderschatten19.
Langetermijncontracten
maken
je
natuurlijk
in
zekere
zin
afhankelijk
van
de
contractspartij20.
Eventuele
cultuurverschillen
tussen
klant
en
leverancier
kunnen
eveneens
een
onoverkomelijk
kwaad
blijken21.
Zo
is
het
heel
goed
denkbaar
dat
beiden
een
andere
houding
hebben
ten
aanzien
van
de
tijds‐
(rigide
versus
soepel)
en
werkcultuur
(formeel
versus
informeel).
Vervolgens
moet
de
ruimtelijke
afstand
tussenbeide
in
acht
worden
genomen.
Dit
kan
namelijk
problemen
veroorzaken
met
betrekking
tot
grote(re)
voorraden,
communicatie
en
coördinatie22.
Tot
slot
moet
men
waakzaam
zijn
ten
aanzien
van
de
zogenaamde
outsourcingsspiraal23.
Naar
aanleiding
van
de
primaire
outsourcingsbeslissing
kunnen
activiteiten,
die
aanvankelijk
voldoende
goed
presteerden,
toekomstige
doelwitten
worden
voor
outsourcing.
Dit
kan
leiden
tot
extreme
situaties
waarin
alle
producten
of
diensten
ofwel
intern
ofwel
extern
moeten
worden
voorzien.
B.
Juridische
kwalificatie
outsourcing
13.
Zoals
hierboven
gesteld
is
begripsverwarring
met
betrekking
tot
outsourcing
schering
en
inslag.
Dat
geldt
temeer
met
betrekking
tot
de
vertaling
van
deze,
in
oorsprong,
Engelse
term.
Onderaanneming,
uitbesteding,
facilities
management,
service
level
agreement
en
dergelijke
meer
worden
gebruikt
als
synoniemen
terwijl
dat
niet
geheel
accuraat
is.
Onderaanneming
is
bijvoorbeeld
een
juridische
figuur,
omschreven
in
de
wet,
waarop
een
eigen
set
rechtsregels
van
toepassing
zijn.
Dit
is
meestal
niet
de
bedoeling
van
de
partijen.
Aan
de
andere
kant
houdt
dit
ook
in
dat,
indien
men
de
overeenkomst
kwalificeert
als
zijnde
“outsourcing”,
dit
etiket
geen
soelaas
biedt
bij
de
17
MARKIDES
&
BERG,
1988
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
8.
18
EARL,
1996;
JURISON,
1995;
KAKABADSE
&
KAKABADSE,
2003;
LACITY
&
HIRSCHHEIM,
1993
via
J.
DELMOTTE
en
L.
SELS,
HR‐outsourcing.
Kans
of
bedreiging?,
2005,
http://www.federgon.be/publicaties/onderzoeken‐en‐studies/hr‐ outsourcing‐kans‐of‐bedreiging,
27.
19
BARTHELEMY
&
GEYER,
2001;
ELMUTI
ET
AL.,
1998;
JURISON,
1995
via
J.
DELMOTTE
en
L.
SELS,
HR‐outsourcing.
Kans
of
bedreiging?,
2005,
http://www.federgon.be/publicaties/onderzoeken‐en‐studies/hr‐outsourcing‐kans‐of‐ bedreiging,
26.
20
AUBERT
ET
AL.,
1998;
KAKABADSE
&
KAKABADSE,
2003
via
J.
DELMOTTE
en
L.
SELS,
HR‐outsourcing.
Kans
of
bedreiging?,
2005,
http://www.federgon.be/publicaties/onderzoeken‐en‐studies/hr‐outsourcing‐kans‐of‐ bedreiging,
26.
21
DIROMUALDO
&
GURBAXANI,
1998
via
J.
DELMOTTE
en
L.
SELS,
HR‐outsourcing.
Kans
of
bedreiging?,
2005,
http://www.federgon.be/publicaties/onderzoeken‐en‐studies/hr‐outsourcing‐kans‐of‐bedreiging,
29.
22
LEVY,
1995
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
8.
23
MASON,
COLE,
ULREY
&
YAN,
2000
via
J.
DIERCKENS
en
G.
DOBBELEIR,
Onderzoek
naar
het
management
van
HR‐ outsourcing,
onuitgeg.
masterproef
UGent.
Faculteit
Economie
en
Bedrijfskunde
(EB),
2009,
9.
7.
verduidelijking
van
de
inhoud
aangezien
dit,
zoals
eerder
gesteld,
velerlei
situaties
kan
omvatten.
Vooral
bij
onvolledige
of
onduidelijke
bepalingen
in
de
overeenkomst
is
dit
problematisch24.
14.
Vermits
de
wetgever
heeft
nagelaten
een
wettelijk
kader
te
voorzien,
rijzen
vragen
naar
de
juridische
gevolgen
die
aan
een
outsourcingsovereenkomst
geknoopt
kunnen
worden.
Outsourcing
vertoont
raakpunten
met
onderaanneming,
concessie,
franchise
en
joint
venture
maar
bij
een
vergelijking
met
deze
juridische
concepten
blijken
de
verschillen
toch
te
groot
om
outsourcing
onder
één
van
deze
termen
te
kunnen
brengen25.
Het
geniet
daarom
de
voorkeur
om
de
outsourcingsovereenkomst
te
kwalificeren
als
een
overeenkomst
sui
generis,
met
specifieke
eigenschappen.
Samenvattend
wordt
deze
overeenkomst
dan
gekenmerkt
doordat
hij
enkel
kan
worden
gesloten
tussen
ondernemingen.
Tussen
beide
bevindt
zich
geen
band
van
ondergeschiktheid
maar
ze
voeren
de
prestaties
ook
niet
samen
uit.
Het
duurzame
contract
is
consensueel
en
intuitu
personae
gesloten
met
betrekking
tot
opeenvolgende
prestaties26.
Concreet
gaat
het
dus
om
een
onderneming
die
aan
een
derde
–
onderneming
bepaalde
activiteiten
toevertrouwt,
zonder
ondergeschikte
band.27
Het
betreft
steeds
een
interne
activiteit
van
de
opdrachtgevende
onderneming.
Dit
is
een
kenmerkend
verschil
met
onderaanneming
en
concessie.
Bij
deze
laatsten
worden
de
prestaties
rechtstreeks
uitgevoerd
ten
aanzien
van
de
klanten
van
de
opdrachtgevende
onderneming,
terwijl
bij
outsourcing
de
diensten
worden
geleverd
aan
de
onderneming
zelf.
De
klanten
van
de
onderneming
zullen
hier
in
principe
dus
niet
mee
geconfronteerd
worden.
Deze
kenmerken
in
acht
genomen,
lijkt
volgende
definitie
gepast:
“Des
opérations
par
lesquelles
une
entreprise
confie
à
un
tiers
fournisseur,
en
dehors
d’un
lien
de
subordination,
la
prise
en
charge
d’une
de
ses
activités
internes,
qu’elle
considère
comme
ne
relevant
pas
de
son
“core
business”.
Par
activité
interne,
on
entend
en
principe
un
ensemble
de
services
rendus
à
l’entreprise
elle‐même,
par
opposition
à
l’exécution
des
prestations
dues
à
la
clientèle”28
C.
Vergelijking
met
overgang
van
onderneming
15.
Zoals
reeds
eerder
werd
aangestipt,
is
het
in
dit
kader
belangrijk
om
het
spanningsveld
tussen
outsourcing
en
overgang
van
onderneming
onder
de
loep
te
nemen.
In
Deel
I
worden
beide
figuren
24
C.
DELFORGE,
“Le
contrat
d’outsourcing.
Aspects
liés
à
la
durée
et
au
caractère
intégratif”
in
M.
FONTAINE,
D.
PHILIPPE,
C.
DELFORGE,
Les
aspects
juridiques
de
l’outsourcing,
Brussel,
Bruylant,
2002,
57.
25
M.
FONTAINE,
“Le
contrat
d’outsourcing:
analyse
d’ensemble
et
distinction
des
opérations
voisines”
in
M.
FONTAINE,
D.
PHILIPPE,
C.
DELFORGE,
Les
aspects
juridiques
de
l’outsourcing,
Brussel,
Bruylant,
2002,
11
–
14.
26
C.
DELFORGE,
“Le
contrat
d’outsourcing.
Aspects
liés
à
la
durée
et
au
caractère
intégratif”
in
M.
FONTAINE,
D.
PHILIPPE,
C.
DELFORGE,
Les
aspects
juridiques
de
l’outsourcing,
Brussel,
Bruylant,
2002,
62.
27
M.
FONTAINE,
“Le
contrat
d’outsourcing:
analyse
d’ensemble
et
distinction
des
opérations
voisines”
in
M.
FONTAINE,
D.
PHILIPPE,
C.
DELFORGE,
Les
aspects
juridiques
de
l’outsourcing,
Brussel,
Bruylant,
2002,
11.
28
M.
FONTAINE,
“Le
contrat
d’outsourcing:
analyse
d’ensemble
et
distinction
des
opérations
voisines”
in
M.
FONTAINE,
D.
PHILIPPE,
C.
DELFORGE,
Les
aspects
juridiques
de
l’outsourcing,
Brussel,
Bruylant,
2002,
17.
8.
algemeen
met
elkaar
vergeleken.
In
Deel
II29
zullen
concrete
toepassingen
van
outsourcing
worden
geëvalueerd
in
het
licht
van
overgang
van
onderneming.
Om
te
beoordelen
of
er
een
overgang
van
onderneming
heeft
plaatsgevonden
naar
aanleiding
van
een
outsourcingsbeslissing,
moet
men
de
toepassing
van
drie
cumulatieve
voorwaarden
nagaan.
Er
moet
met
name
(1)
een
wijziging
van
ondernemer
plaatsvinden,
(2)
als
gevolg
van
een
overgang
van
een
onderneming,
vestiging
of
onderdeel
daarvan,
(3)
krachtens
een
overeenkomst30.
16.
Aan
de
derde
voorwaarde
zal
in
principe
steeds
zijn
voldaan.
Een
outsourcing
wordt
bewerkstelligd
aan
de
hand
van
een
uitbestedingsovereenkomst
tussen
de
outsourcende
onderneming,
zijnde
de
overdrager
of
vervreemder,
en
de
aannemer,
ook
wel
overnemer
of
verkrijger
genaamd.
Een
outsourcingsoperatie
zonder
een
overeenkomst
lijkt
praktisch
onbestaande,
zeker
in
het
licht
van
de
ruime
interpretatie
die
het
Hof
van
Justitie
aan
deze
voorwaarde
heeft
gegeven31.
Met
betrekking
tot
de
twee
andere
voorwaarden,
wringt
het
schoentje.
Hier
bevindt
zich
net
die
grijze
zone
in
het
onderscheid
tussen
outsourcing
en
overgang
van
onderneming.
17.
Algemeen
gesteld
zou
men
kunnen
argumenteren
dat
er
naar
aanleiding
van
outsourcing
steeds
een
wijziging
van
ondernemer
plaatsvindt.
In
een
simpele
voorstelling
waarbij
een
activiteit
van
onderneming
A
wordt
uitbesteed
aan
onderneming
B,
lijkt
dat
inderdaad
zo
ten
aanzien
van
die
activiteit.
Dit
gaat
echter
niet
altijd
op.
Stel
dat
de
uitbestede
activiteit
in
de
bedrijfslokalen
van
onderneming
A
wordt
uitgeoefend
met
de
middelen
en
personeel
van
A.
Kan
dit
dan
gekwalificeerd
worden
als
een
wijziging
van
ondernemer?
Kan
een
wijziging
van
ondernemer
gelijk
worden
gesteld
met
een
wijziging
van
werkgever?
Op
deze
problematiek
wordt
later
ingegaan32.
18.
Ook
de
voorwaarde
van
de
ondernemingsovergang
zorgt
in
de
praktijk
voor
problemen.
Men
heeft
een
overgang
“met
het
oog
op
voorzetting
van
een
al
dan
niet
hoofdzakelijk
economische
activiteit,
van
een
economische
eenheid
die
haar
identiteit
behoudt,
waaronder
het
geheel
van
georganiseerde
middelen
wordt
verstaan”
voor
ogen33.
Net
zoals
bij
outsourcing,
vindt
de
overgang
plaats
van
de
ene
naar
de
andere
onderneming.
De
voortzetting
van
de
economisch
activiteit,
treft
men
evenzeer
aan
bij
beide
figuren.
Een
onderneming
zal
een
activiteit
weliswaar
niet
langer
intern
uitvoeren,
het
is
nog
steeds
de
bedoeling
dat
deze
activiteit
wordt
uitgeoefend.
Dit
gebeurt
voortaan
door
een
derde.
Om
outsourcing
als
een
overgang
van
onderneming
te
beschouwen,
moet
de
economische
eenheid
haar
identiteit
behouden
niettegenstaande
de
overgang.
Dit
zal
een
kenmerkende
verschil
zijn
wat
betreft
de
ondernemingsoverdracht.
29
Zie
randnummer
127
e.v.
Art.
1,
1,
a)
Richtlijn.
31
Zie
randnummer
48.
32
Zie
randnummer
38.
33
Art.
1,
1,
b)
Richtlijn.
30
9.
19.
Hieruit
volgt
dat
niet
elke
outsourcing
automatisch
als
een
overgang
van
onderneming
kan
aangemerkt
worden.
Het
omgekeerde
geldt
evenzeer.
Een
zorgvuldig
onderzoek
naar
de
cumulatieve
toepassingsvoorwaarden
is
vereist.
D.
Voorstel
Ierse
overheid
20.
In
een
poging
om
tegemoet
te
komen
aan
bovenstaande
probleemstelling,
stelde
de
Ierse
overheid34
voor
om
het
begrip
“overgang
van
onderneming”,
zoals
weergegeven
in
de
Richtlijn,
zodanig
bij
te
stellen
dat
duidelijk
naar
voren
komt
dat
outsourcing
van
activiteiten
ook
tot
het
toepassingsgebied
behoort.
De
Commissie
is
echter
van
mening
dat
de
definitie,
zoals
deze
wordt
uitgelegd
door
het
Hof
van
Justitie,
ruim
genoeg
is
om
het
hoofd
te
bieden
aan
sterk
uiteenlopende
outsourcingssituaties
die
zich
in
de
nationale
contexten
van
vijfentwintig
lidstaten
kunnen
voordoen.
Vooralsnog
ziet
zij
dan
ook
geen
reden
om
deze
definitie
aan
te
passen.
Dit
is
wat
mij
betreft
een
gemiste
kans
om
duidelijkheid
te
scheppen.
De
huidige
stand
van
zaken
vereist
een
beoordeling
van
geval
tot
geval.
Niet
elke
outsourcing
zal
immers
worden
gekwalificeerd
als
een
overgang
van
onderneming.
Voor
de
ondernemingen
die
willen
overgaan
tot
outsourcing
biedt
dit
weinig
zekerheid.
Voor
hen
is
het
moeilijk
om
in
te
schatten
of
hun
uitbesteding
onder
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn
zal
vallen
of
niet.
Gezien
de
belangrijke
sociaalrechtelijke
implicaties
naar
aanleiding
van
de
toepassing,
is
deze
onzekerheid
in
mijn
ogen
nefast.
§3.
Belang
kwalificatie
21.
Indien
een
outsourcingsoperatie
wordt
beschouwd
als
een
ondernemingsovergang,
treedt
de
Richtlijn
in
werking.
Dit
houdt
een
drievoudige
bescherming
ten
aanzien
van
de
werknemers
in.
Ten
eerste
genieten
de
werknemers
een
ontslagverbod35.
Ten
tweede
kunnen
zij
aanspraak
maken
op
het
behoud
van
de
individuele
en
collectieve
arbeidsvoorwaarden36.
Ten
derde
rusten
op
de
werkgever
informatie‐
en
consultatieverplichtingen37.
Deze
gevolgen
worden
verder
besproken
in
Hoofdstuk
III.
Gevolgen
van
de
toepassing
van
de
regelgeving
overgang
van
onderneming38.
Het
belang
van
de
kwalificatie
zal
daar
nogmaals
in
de
verf
worden
gezet.
34
COM
(2007)
334
def,
Verslag
van
de
Commissie
over
Richtlijn
2001/23/EG
van
de
Raad
van
12
maart
2001
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
van
ondernemingen
of
vestigingen,
18
juni
2007,
4.
35
Art.
4
Richtlijn.
36
Art.
3
Richtlijn.
37
Art.
7
Richtlijn.
38
Zie
randnummer
64
e.v.
10.
Afdeling
II.
Economisch
versus
juridische
actoren
22.
Doordat
de
achtergrond
van
beide
figuren
verschillend
is,
met
name
bedrijfseconomisch
versus
juridisch,
verschilt
ook
de
benaming
van
de
spelers.
Logischerwijze
worden
de
actoren
in
de
werkingssfeer
van
overgang
van
onderneming,
juridisch
gedefinieerd
in
de
Richtlijn.
Bij
outsourcing
daarentegen,
worden
zij
op
een
bedrijfseconomische
manier
benaderd.
De
vraag
is
hoe
dit
de
toepassing
van
de
Richtlijn
op
outsourcing
beïnvloed
en
bijgevolg
in
hoeverre
de
betrokken
partijen
op
dezelfde,
lees
juridische,
manier
kunnen
worden
gekwalificeerd.
In
het
kader
van
outsourcing
worden,
aan
de
zijde
van
de
overdrager,
voornamelijk
de
termen
uitbesteder,
klant
of
opdrachtgever
gehanteerd.
Aan
de
zijde
van
de
overnemer,
spreekt
men
doorgaans
over
de
leverancier
of
aannemer.
Bij
een
ondernemingsovergang
worden
eveneens
de
termen
vervreemder
en
verkrijger
als
synoniemen
gebruikt
voor
respectievelijk
de
overdrager
en
de
overnemer.
23.
De
arbeidsverhouding
tussen
de
werknemer
en
diens
werkgever
neemt
een
centrale
plaats
in
bij
de
regeling
omtrent
overgang
van
onderneming.
Dit
is
logisch
aangezien
de
Richtlijn
de
belangen
van
de
werknemer
behartigt
en
daarbij
de
arbeidsbetrekking
met
de
voormalige
werkgever
wil
garanderen.
In
de
praktijk
worden
echter
constructies
uitgewerkt
die
niet
passen
in
het
doorsnee
patroon
dat
de
Richtlijn
voor
ogen
heeft.
Onder
de
basissituatie
versta
ik
de
situatie
waarin
de
werknemer
een
contractuele
relatie
aangaat
met
zijn
werkgever.
De
werkgever
besteedt
vervolgens
een
activiteit
uit
waarin
deze
werknemer
werkzaam
is.
Deze
outsourcing
wordt
gekwalificeerd
als
een
overgang
van
onderneming,
waarop
de
arbeidsovereenkomst
integraal
wordt
overgenomen
door
de
aannemer
van
de
outsourcing.
Zo
komt
het
bijvoorbeeld
voor
dat
een
moedervennootschap,
ingevolge
de
gesloten
arbeidsovereenkomst,
wel
de
juridische
werkgever
is
van
een
werknemer
maar
dat
deze
laatste
werkzaam
is
in
een
dochtervennootschap.
De
dochtervennootschap
vervult
met
andere
woorden
de
functie
van
feitelijke
werkgever,
daar
de
werknemer
onder
zijn
gezag
en
toezicht
staat.
In
de
rechtsleer
wordt
hij
daarom
de
“permanente
gebruiker”
genoemd39.
De
vraag
is
of
hoe
het
leerstuk
van
de
overgang
van
onderneming
moet
worden
toegepast
indien
deze
dochtervennootschap
besluit
om
een
activiteit
uit
te
besteden.
De
juridische
werkgever
is
immers
in
feite
niet
betrokken
bij
deze
uitbesteding.
Het
is
dan
ook
niet
voor
de
hand
liggend
om
deze
hypothese
te
kaderen
in
de
terminologie
van
de
Richtlijn
aangezien
deze,
strikt
genomen,
enkel
oog
heeft
voor
de
juridische
arbeidsrelatie.
24.
Uit
deze
schets
komt
duidelijk
naar
voor
dat
de
invulling
van
het
begrip
werkgever
van
primordiaal
belang
is
bij
de
overgang
van
onderneming,
terwijl
bij
outsourcing
deze
notie
niet
39
K.
NEVENS,
“Het
begrip
werkgever,
de
feitelijke
arbeidsverhouding
en
het
concern:
kanttekening
bij
het
arrest
–
Albron
van
het
Hof
van
Justitie
van
21
oktober
2010”,
RW
2011
–
12,
24,
11
februari
2012,
1062.
11.
noodzakelijk
technisch
–
juridisch
wordt
ingevuld.
Er
moet
hier
bijgevolg
worden
geschipperd
tussen
een
letterlijke
dan
wel
doelgerichte
interpretatie
van
de
Richtlijn.
Op
deze
problematiek
wordt
dieper
ingegaan
in
het
hoofdstuk
met
betrekking
tot
de
payrollconstructie,
bij
de
concrete
knelpunten40.
40
Zie
randnummer
196
e.v.
12.
Hoofdstuk
II.
Regelgeving
omtrent
overgang
van
onderneming
Afdeling
1.
Richtlijn
§1.
Situering
25.
Richtlijn
2001/23/EG
van
12
maart
2001
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
vestigingen
of
onderdelen
van
ondernemingen
of
vestigingen,
hierna
“de
Richtlijn”
genaamd,
heeft
een
tweeledige
doelstelling.
Enerzijds
wenst
men,
met
een
sociaal
oogmerk,
een
gelijkwaardige
bescherming
van
de
rechten
van
werknemers
te
waarborgen
in
verschillende
lidstaten41.
Anderzijds
wil
men,
uit
economische
overwegingen,
een
onderlinge
afstemming
bereiken
van
de
uit
deze
beschermingsregels
voortvloeiende
verplichtingen
voor
ondernemingen
in
de
Gemeenschap42.
26.
De
Richtlijn
heeft
zijn
ontstaan
te
danken
aan
de
vaststelling
dat
de
economische
ontwikkelingen
op
nationaal
en
communautair
vlak
veelal
een
structurele
impact
hebben
op
ondernemingen43.
Met
betrekking
tot
de
impact
op
de
sociale
situatie
van
de
werknemers
bleef
men
nog
in
het
ongewisse44.
Het
werd
niettemin
al
snel
duidelijk
dat
nationaal
recht
niet
geheel
tegemoet
kwam
aan
deze
recente
evoluties
en
te
weinig
zekerheid
bood
voor
de
werknemers.
Bovendien
was
een
uniformisering
van
de
sterk
verschillende
nationale
wetgeving
opportuun.
Een
situatie
waarin
landen
als
België
en
Groot‐Brittannië
niet
over
een
specifieke
beschermingsregeling
beschikken,
in
tegenstelling
tot
bijvoorbeeld
Frankrijk
en
Duitsland,
is
uiteraard
nefast
voor
de
goede
werking
van
de
gemeenschappelijke
markt.
De
kosten
bij
een
overdracht
van
onderneming
in
een
lidstaat
met
een
sterkere
beschermingsregeling
liggen
uiteraard
hoger
dan
in
landen
met
weinig
of
geen
bescherming
van
de
werknemers45.
Om
deze
marktverstoring
tegen
te
gaan
en
de
werknemers
afdoende
garanties
te
bieden,
werd
de
richtlijn
77/187/EEG46
in
het
leven
geroepen,
later
gewijzigd
door
richtlijn
98/50/EG47
en
thans
vervangen
door
Richtlijn
2001/23/EG48.
41
Overweging
(3),
Richtlijn.
Overweging
(4),
Richtlijn;
COM
(2007)
334
def,
Verslag
van
de
Commissie
over
Richtlijn
2001/23/EG
van
de
Raad
van
12
maart
2001
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
van
ondernemingen
of
vestigingen,
18
juni
2007,
2.
43
Overweging
(2),
Richtlijn.
44
B.
VANSCHOEBEKE,
“CAO
nr.
32bis
inzake
overdracht
van
onderneming
geactualiseerd
en
herschreven”,
Or.
2002,
161.
45
H.
VAN
HOOGENBEMT,
Bedrijfsoverdracht
naar
Europees
en
Belgisch
sociaal
recht,
Antwerpen,
Kluwer,
1983,
10.
46
Richtlijn
77/187/EEG
van
de
Raad
van
14
februari
1977
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
PB
L
61,
5
maart
1977,
26.
47
Richtlijn
98/50/EG
van
de
Raad
van
29
juni
1998
tot
wijziging
van
Richtlijn
77/187/EEG
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
van
vestigingen,
PB
L
201,
17
juli
1998,
88.
42
13.
§2.
Lacunes
en
onduidelijke
definiëring
27.
Bij
nader
onderzoek
van
de
Richtlijn
valt
op
dat
deze
niet
bepaald
uitblinkt
in
duidelijkheid.
Zo
is
bijvoorbeeld
niet
geheel
duidelijk
wat
de
exacte
draagwijdte
is
van
het
begrip
onderneming49
of
wat
moet
worden
begrepen
onder
een
economische
eenheid.
Voor
het
exacte
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn
zijn
we
dus
in
ruime
mate
afhankelijk
van
de
interpretatie
gegeven
door
de
Hof
van
Justitie.
28.
Bovendien
circuleren
verschillende
taalversies
van
de
Richtlijn.
Zo
wordt
“any
transfer
(…)
as
a
result
of
a
legal
transfer
or
merger”
bijvoorbeeld
naar
het
Nederlands
vertaald
als
een
“overdracht
krachtens
overeenkomst
of
fusie”50.
Men
heeft
bij
de
vertaling
niet
helemaal
rekening
gehouden
met
de
juridische
(taal)nuances
en
dit
heeft
onmiskenbaar
effect
op
de
toepassing
van
de
Richtlijn.
Hierop
wordt
later
nog
teruggekomen51.
29.
Daarenboven
vertoont
de
Richtlijn
lacunes,
daar
niet
alle
situaties
worden
omvat.
Zo
bepaalt
artikel
3
niets
over
de
aard
van
de
verplichtingen
die
overgaan.
Nadere
uitleg
over
de
handhaving
van
de
arbeidsvoorwaarden
die
voortvloeien
uit
collectieve
overeenkomsten
ontbreekt
evenzeer.
Het
artikel
met
betrekking
tot
de
ontslagbescherming52
geeft
eveneens
niet
aan
wat
moet
worden
begrepen
onder
de
gestipuleerde
uitzondering,
zijnde
de
“economische,
technische
of
organisatorische
redenen”.
Deze
lacunes
komen
later
nog
aan
bod.
§3.
Rechtspraak
Hof
van
Justitie
30.
De
Richtlijn
moet
om
deze
reden
zonder
twijfel
worden
samen
gelezen
met
de
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie
om
de
ware
toedracht
ervan
te
kennen.
De
regelgeving
inzake
overgang
van
onderneming
is
op
deze
manier
gekleurd
door
de
vele
arresten
die
het
Hof
hieromtrent
heeft
uitgesproken.
Aan
deze
vaststelling
zijn
onlosmakelijk
enkele
nadelen
verbonden.
31.
Bij
het
vellen
van
arresten
stelt
het
Hof
steeds
de
sociale
doelstelling
van
de
Richtlijn
voorop.
De
bescherming
van
de
werknemers
acht
zij
primordiaal
en
dat
komt
ook
duidelijk
naar
voor
in
de
verscheidene
arresten.
Dit
leidt
er
toe
dat
zij
soms
geen
acht
slaat
op
de
bedrijfseconomische
achtergrond.
Ook
in
het
kader
van
outsourcing,
is
deze
miskenning
ten
aanzien
van
de
actoren
nadelig.
De
Richtlijn
werd
in
het
leven
geroepen
ten
voordele
van
de
goede
werking
van
de
48
Richtlijn
2001/23/EG
van
de
Raad
van
12
maart
2001
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
van
ondernemingen
of
vestigingen,
PB
L,
nr.
82,
22
maart
2001,
16.
Hierna
genaamd
“de
Richtlijn”.
49
Art.
1,
1,
a)
Richtlijn.
50
Art.
1,
1,
a)
Richtlijn.
51
Zie
randnummer
48.
52
Art.
4
Richtlijn.
14.
gemeenschappelijke
markt53.
Het
lijkt
mij
dan
ook
niet
geheel
opportuun
om
de
sociale
overwegingen
bij
de
beoordeling
te
sterk
te
laten
doorwegen.
Dit
komt
de
gemeenschappelijke
markt
volgens
mij
evenmin
ten
goede.
Ondernemingen
zullen
zich,
mijns
inziens,
eerder
vestigen
in
landen
waar
dergelijk
beschermingsregime
ten
aanzien
van
de
werknemers
minder
snel
van
kracht
is.
Doorheen
de
jaren
is,
in
navolging
van
het
sociale
oogmerk,
ook
een
afzwakking
van
de
toepassingsvoorwaarden
merkbaar.
Dit
heeft
ten
aanzien
van
de
outsourcingsoperaties
het
kwalijke
gevolg
dat
de
Richtlijn
sneller
toepassing
zal
krijgen.
Dit
is
heel
goed
merkbaar
bij
de
toepassingsvoorwaarde
volgens
dewelke
de
overdracht
moet
geschieden
krachtens
een
overeenkomst.
Naar
aanleiding
van
de
rechtspraak
van
het
Hof
is
deze
voorwaarde
bijna
volledig
uitgehold.
Doordat
de
hoofddoelstelling
erin
bestaat
de
werknemers
te
beschermen,
zal
de
uitspraak
veelal
toegespitst
zijn
op
de
feiten
uit
de
voorliggende
zaak.
Er
is
daardoor
niet
altijd
een
rechte
lijn
te
trekken
in
de
gevelde
arresten.
Een
beoordeling
in
concreto
staat
bovendien
het
ontwikkelen
van
formele
criteria
jammer
genoeg
in
de
weg.
Daarenboven
toont
de
evolutie
in
de
rechtspraak
van
het
Hof
ook
duidelijk
aan
dat
ze
soms
terugkomt
op
eerdere
uitspraken,
zonder
de
eerder
gegeven
interpretatie
expliciet
van
de
hand
te
wijzen.
Helaas
moet
ik
vaststellen
dat
nationale
rechtspraak
de
interpretatiewijziging
van
het
Hof
niet
steeds
in
rekenschap
brengt.
Tot
slot
zal
enkel
uitspraak
worden
gedaan
over
datgene
dat
voor
het
Hof
wordt
gebracht.
Dit
houdt
in
dat
er
nog
steeds
onbeantwoorde
rechtsvragen
rijzen
in
verband
met
de
Richtlijn.
Dit
alles
werkt
de
rechtsonzekerheid
en
het
gebrek
aan
transparantie
inzake
de
toepassingsvoorwaarden
van
de
Richtlijn
natuurlijk
in
de
hand.
Afdeling
2.
Verhouding
Europese
–
nationale
regelgeving
§1.
Richtlijnconforme
interpretatie
32.
De
invloed
van
de
Richtlijn
op
de
nationale
regelgeving
omtrent
de
overgang
van
ondernemingen
is
groot.
Lidstaten
zijn
immers
verplicht
om
de
Richtlijn
om
te
zetten
in
nationaal
recht54.
Deze
Richtlijn
heeft
verticale
rechtstreekse
werking
ten
aanzien
van
de
nationale
rechtsorde
daar
de
bepalingen
voldoende
nauwkeurig
en
onvoorwaardelijk
zijn
geredigeerd55.
Volgens
het
Hof56
moet
de
nationale
rechter
de
bepalingen
van
het
nationale
recht
zoveel
mogelijk
uitleggen
in
het
licht
van
53
H.
VAN
HOOGENBEMT,
Bedrijfsoverdracht
naar
Europees
en
Belgisch
sociaal
recht,
Antwerpen,
Kluwer,
1983,
10.
54
N.
THOELEN,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
3.
55
N.
THOELEN,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
4;
L.
PELTZER,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
8;
C.
WANTIEZ,
Transferts
conventionnels
d’entreprise
et
droit
du
travail,
Bousval,
E.D.S.,
1996,
15.
56
HvJ
7
december
1995,
Spano,
nr.
C
–
472/93,
Jur.
1995,
I
–
4346.
15.
de
bewoordingen
en
het
doel
van
de
Richtlijn,
teneinde
het
beoogde
resultaat
te
bereiken57.
Dit
werd
bevestigd
in
een
arrest
van
het
Arbeidshof
van
Luik58:
“De
verticale
rechtstreekse
werking
die
ontegenzeggelijk
verbonden
is
aan
de
bedoelde
bepalingen
van
de
richtlijn
volstaat,
rekening
houdend
met
het
feit
dat
het
gaat
om
rechtsnormen
die
hiërarchisch
boven
de
Belgische
wet
staan
en
hierdoor
ook
boven
de
Collectieve
Arbeidsovereenkomst
nr.
32bis,
om
de
correcte
toepassing
van
de
bepalingen
van
de
richtlijn
te
verzekeren
met
name
ten
aanzien
van
de
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie
van
de
E.E.G.,
aangezien
het
probleem
bestaat
in
de
overeenstemming
van
de
Collectieve
Arbeidsovereenkomst
nr.
32bis
met
de
richtlijn
die
ze
ten
uitvoer
legt”59.
33.
De
nationale
rechter
moet
zich
aldus
laten
leiden
door
de
wetgeving
en
rechtspraak
op
Europees
niveau
voor
de
concrete
toepassing
van
de
nationale
regelgeving60.
Dit
is
de
zogenaamde
richtlijnconforme
interpretatie61.
Deze
verplichting
is,
ingevolge
rechtspraak
van
het
Hof62,
echter
niet
dwingend.
De
rechter
moet
zich
uitspreken
op
grond
van
zijn
nationaal
juridisch
arsenaal63.
Belgische
rechtbanken
en
hoven
hebben
deze
richtlijnconforme
interpretatie
steeds
benadrukt
bij
de
toepassing
van
CAO
nr.
32bis64.
Zo
oordeelde
het
Arbeidshof
van
Luik65
dat
“hoewel
de
richtlijn
geen
horizontale
werking
heeft,
heeft
ze
wel
verticale
rechtstreekse
werking
zodat
de
rechter
het
nationaal
recht
zo
veel
mogelijk
moet
uitleggen
in
het
licht
van
de
bewoordingen
en
het
doel
van
de
richtlijn,
ten
einde
het
hiermee
beoogde
resultaat
te
bereiken
en
aldus
aan
artikel
249,
3e
alinea
van
het
Verdrag
te
voldoen”66.
Nationale
rechters
moeten
zich
bij
het
eventueel
kwalificeren
van
een
outsourcingsoperatie
als
overgang
van
onderneming
aan
de
hand
van
CAO
nr.
32bis
bijgevolg
laten
leiden
door
de
interpretatie
verstrekt
door
het
Hof
van
Justitie.
§2.
Geen
Europese
harmonisatie
34.
Niettegenstaande
de
richtlijnconforme
interpretatie,
kunnen
de
lidstaten
inzake
overgang
van
onderneming
toch
een
eigen
beleid
ontwikkelen.
57
L.
PELTZER,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
11.
Arbh.
Luik
10
juni
1993,
JTT,
1993,
371.
59
L.
PELTZER,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
10.
60
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
212.
61
N.
THOELEN,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
4.
62
HvJ
11
november
2004,
Delahaye,
nr.
C
–
452/02,
Jur.
2004,
I
–
10823.
63
L.
PELTZER,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
11.
64
Oa.
Arbh.
Brussel
21
oktober
2004,
JTT
2004,
217;
Arbh.
Antwerpen
4
december
2002,
JTT
2004,
305;
Arbh.
Luik
10
juni
1993,
JTT
1993,
371.
65 e
Arbh.
Luik
(8
k.)
3
juni
2004,
onuitg.,
AR
nr.
31
186/2002.
Zie
eveneens
Cass.
28
september
2001,
Arr.
Cass.,
2001,
p.
1593;
JT
2001,
p.
924;
JLMB
2002,
p.
224;
Pas.
2001,
p.
1534
en
RDC
2003,
p.
79,
noot
M.
EYSKENS.
66
L.
PELTZER,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
11.
58
16.
Ten
eerste
valt
men,
krachtens
de
Richtlijn,
voor
de
invulling
van
sommige
begrippen
terug
op
het
nationale
recht.
Aan
deze
begrippen
is
geen
Europese
dimensie
verleend.
Zo
wordt
bijvoorbeeld
de
interpretatie
van
de
hoedanigheid
van
een
werknemer
overgelaten
aan
de
arbeidswetgeving
van
de
lidstaten67.
Enkel
de
personen
die
in
de
betrokken
lidstaat
uit
hoofde
van
de
nationale
arbeidswetgeving
bescherming
genieten
als
werknemer,
kunnen
bijgevolg
beroep
doen
op
de
Richtlijn68.
Ook
met
betrekking
tot,
onder
meer,
de
arbeidsovereenkomsten,
blijft
het
nationale
recht
van
toepassing69.
Niet
alleen
de
invulling
van
begrippen,
maar
ook
de
uitwerking
van
een
regeling
wordt
soms
overgelaten
aan
de
lidstaten.
De
Richtlijn
streeft
bijvoorbeeld
evenmin
harmonisatie
na
wat
betreft
de
handhaving
van
de
arbeidsvoorwaarden
die
voortvloeien
uit
nationale
collectieve
overeenkomsten70.
Hetzelfde
geldt
voor
de
hoofdelijke
aansprakelijkheid
van
de
vervreemder
en
verkrijger71.
Hieruit
volgt
dat
men
slechts
een
gedeeltelijke
harmonisatie
van
de
regelgeving
voor
ogen
heeft72.
Lidstaten
krijgen
met
andere
woorden
enige
beweegruimte
om
de
Europese
wetgeving
naar
hun
hand
te
zetten.
Soms
leidt
dit
tot
problematische
toepassingen.
Hierop
wordt
later
teruggekomen.
35.
Ten
tweede
wordt,
ingevolge
art.
8
Richtlijn,
aan
de
lidstaten
de
mogelijkheid
gegeven
om
een
hoger
beschermingsniveau
op
te
leggen
in
het
nationale
recht
ten
voordele
van
de
werknemers.
De
Richtlijn
voorziet
dus
eigenlijk
slechts
in
minimumvoorschriften,
daar
de
nationale
bepalingen
die
gunstiger
zijn
voor
de
werknemers
hun
toepassing
blijven
behouden.
Dit
heeft
tot
gevolg
dat
niet
richtlijnconform
moet
worden
geïnterpreteerd
indien
de
interpretatie
van
de
CAO
een
gunstigere
bescherming
biedt
ten
aanzien
van
de
werknemers.
De
Belgische
rechter
kan
in
de
mogelijkheid
worden
gesteld
om
een
sterkere
bescherming
ten
voordele
van
de
werknemer
te
voorzien.
Deze
mogelijkheid
is
echter
afhankelijk
van
de
lezing
van
CAO
nr.
32bis73.
67
Art.
2,
1,
d)
Richtlijn.
HvJ
11
juli
1985,
Danmols
Inventar,
nr.
105/84,
Jur.
1985,
2639,
ro.
27;
HvJ
19
mei
1992,
Redmond
Stichting,
nr.
C
–
29/91,
Jur.
1992,
I
–
3189,
ro.
18;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237,
ro.
24;
HvJ
14
september
2000,
Collino,
nr.
C
–
343/98,
Jur.
2000,
I
–
6659,
ro.
36.
69
Art.
2,
2
Richtlijn.
70
Art.
3,
3
Richtlijn.
71
Art.
3,
1
Richtlijn.
72
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
213.
73
C.
BAYART,
“Outsourcing
en
overdracht
van
onderneming
–
rechtspraak
Hof
van
Justitie”,
Or.
januari
2002
(1),
19.
68
17.
Afdeling
3.
Implementatie
door
middel
van
CAO
nr.
32bis
36.
Ter
uitvoering
van
de
Richtlijn,
werd
in
België
CAO
nr.
32bis74
aangenomen.
Ook
al
neemt
deze
CAO
veelal
letterlijk
de
bewoordingen
van
de
Richtlijn
over,
toch
blijkt
de
uitvoering
niet
probleemloos
te
verlopen.
§1.
De
facto
andere
invulling
37.
Bij
een
vergelijking
van
de
Richtlijn
met
CAO
nr.
32bis
kom
ik
tot
de
vaststelling
dat,
hoewel
de
CAO
een
implementatie
is
van
de
bepalingen
van
de
Richtlijn,
er
toch
af
en
toe
een
nuanceverschil
is
tussenbeide.
Ik
bespreek
in
dit
hoofdstuk
twee
begrippen
die
anders
worden
ingevuld
in
de
Belgische
rechtsorde,
in
vergelijking
met
de
Europese
wetgeving.
Vooreerst
komt
het
werkgeversbegrip
aan
bod.
Vervolgens
bespreek
ik
ondernemingsconcept
naar
Europees
en
Belgisch
recht.
A.
Werkgeversbegrip
38.
Om
uit
te
maken
of
er
sprake
is
van
een
ondernemingsovergang,
hanteert
de
Richtlijn
het
criterium
van
een
wijziging
van
ondernemer75.
CAO
nr.
32bis
spreekt
daarentegen
van
een
wijziging
van
werkgever76.
Dit
begrip
is
uiteraard
veel
enger
dan
datgene
dat
in
de
Richtlijn
wordt
gehandhaafd.
Het
vereist
namelijk
een
voorafgaande
juridische
wijziging
in
de
arbeidsrelatie
tussen
werkgever
en
werknemer77.
Op
grond
van
de
richtlijnconforme
interpretatie
moet
deze
bepaling
echter
worden
gelezen
in
het
licht
van
de
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie.
Deze
vereist
een
“wijziging
in
de
natuurlijke
persoon
of
rechtspersoon
die
verantwoordelijk
is
voor
de
exploitatie
van
de
onderneming
en
als
werkgever
verplichtingen
aangaat
ten
opzichte
van
de
werknemers
van
de
onderneming”78.
De
toepassingsvoorwaarde
ingevolge
de
CAO
moet
met
andere
woorden
ruimer
worden
geïnterpreteerd.
74
De
implementatie
van
Richtlijn
nr.
77/187/EEG
gebeurde
middels
CAO
nr.
32,
op
28
februari
1978
gesloten
in
de
Nationale
Arbeidsraad
en
algemeen
verbindend
verklaard
met
een
KB
van
19
april
1978,
BS
25
augustus
1978.
Deze
CAO
werd
gewijzigd
door
CAO
nr.
32
bis
van
7
juni
1985,
algemeen
verbindend
verklaard
bij
KB
van
25
juli
1985,
BS
9
augustus
1985
en
later
door
CAO
nr.
32
ter
van
2
december
1986,
algemeen
verbindend
verklaard
bij
KB
van
19
januari
1987,
BS
28
januari
1987;
CAO
nr.
32
quater
van
9
december
1989,
algemeen
verbindend
verklaard
bij
KB
van
6
maart
1990,
BS
21
maart
1990
en
CAO
nr.
32
quinquies
van
13
maart
2002,
algemeen
verbindend
verklaard
bij
KB
van
14
maart
2002,
BS
29
maart
2002.
75
Art.
1.1
en
2.1
Richtlijn
2001/23/EG.
76
Art.
6
CAO
nr.
32bis.
77
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
216.
78
HvJ
15
juni
1988,
Bork,
nr.
101/87,
Jur.
1988,
3057,
ro.
13;
HvJ
14
april
1994,
Schmidt,
nr.
392/92,
Jur.
1994,
I
–
1311,
ro.
12;
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
12;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237.
18.
Een
voorafgaande
wijziging
in
hoofde
van
de
ondernemer
volstaat.
Over
het
algemeen
zal
deze
ondernemer
in
de
praktijk
wel
degelijk
werkgeversverplichtingen
hebben
ten
aanzien
van
de
werknemer
maar
deze
moeten
dus
niet
noodzakelijk
juridisch
veruitwendigd
zijn79.
39.
De
verhouding
tussen
de
outsourcende
onderneming
en
de
werknemer
moet
dus
niet
per
se
in
een
arbeidsovereenkomst
zijn
gegoten,
dan
rest
de
vraag
wat
de
aard
van
de
wijziging
moet
zijn
om
onder
het
toepassingsgebied
van
de
CAO
te
vallen.
Elke
juridische
wijziging
van
de
persoon
die
de
onderneming
exploiteert,
zijnde
de
werkgever,
dan
wel
de
ondernemer,
zal
tot
een
toepassing
van
de
CAO
leiden80.
Een
louter
economische
wijziging
daarentegen
niet81.
Een
mogelijke
situatie
is
bijvoorbeeld
wanneer
de
onderneming
in
handen
komt
van
een
andere
vennootschap,
naar
aanleiding
van
een
aandelenoverdracht.
De
verandering
van
economische
eigenaar,
leidt
niet
tot
een
andere
juridische
werkgever.
Aan
de
arbeidsbetrekking
tussen
juridische
werkgever
en
werknemer
wordt
niet
getornd.
Toch
blijkt
deze
Belgische
zienswijze
niet
geheel
correct
aangezien
ingevolge
de
Europese
notie
“ondernemer”
de
economische
identiteit
wel
degelijk
relevant
kan
zijn.
Het
Hof
heeft
de
Richtlijn
reeds
herhaaldelijk
toegepast
ingeval
van
een
verandering
van
eigenaar82.
Omtrent
de
precieze
afbakening
van
het
werkgevers‐
dan
wel
ondernemersbegrip
bestaat
met
andere
woorden
nog
enige
twijfel.
B.
Ondernemingsconcept
40.
Voor
de
afbakening
van
het
toepassingsgebied
van
de
CAO
is
het
natuurlijk
onontbeerlijk
om
de
draagwijdte
van
het
ondernemingsconcept
te
kennen.
Het
commentaar
bij
artikel
6
CAO
nr.
32bis83
refereert
hiervoor
enerzijds
naar
de
Europese
rechtspraak
en
anderzijds
naar
de
Belgische
wetgeving.
Met
betrekking
tot
deze
laatste,
verwijst
men
naar
hetzij
de
juridische
entiteit,
hetzij
de
technische
bedrijfseenheid
ingevolge
de
Wet
Organisatie
Bedrijfsleven.
We
moeten
echter
vaststellen
dat
deze
verwijzing
niet
strookt
met
het
huidige
Europese
ondernemingsconcept84,
dat
de
onderneming
beschouwt
als
een
voldoende
georganiseerde
entiteit,
zijnde
een
geheel
van
personen
en
elementen,
die
een
economische
activiteit
met
eigen
doelstelling
uitoefenen85.
79
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
217.
80
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
17.
81
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
5
–
6.
82
Oa.
HvJ
19
september
1995,
Rygaard,
nr.
C
–
48/94,
Jur.
1995,
I
–
2745.
83
Commentaar
1,
vierde
lid
bij
art.
6
CAO
nr.
32bis.
84
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
220.
85
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
218.
19.
41.
De
technische
bedrijfseenheid,
waarnaar
het
commentaar
van
art.
6
CAO
verwijst,
wordt
vastgesteld
op
grond
van
sociale
en
economische
criteria86.
Deze
is
mogelijks
niet
te
vereenzelvigen
met
de
juridische
entiteit.
Dit
commentaar
stipuleert
tevens
dat
een
gedeelte
van
de
onderneming
moet
worden
begrepen
als
de
afdeling
ingevolge
de
Wet
van
28
juni
1966
betreffende
de
schadeloosstelling
van
werknemers
die
ontslagen
worden
bij
sluiting
van
ondernemingen.
Het
is
belangrijk
om
bij
deze
verwijzing
op
te
merken
dat
voorgenoemde
wet
reeds
werd
opgeheven
door
Wet
van
26
juni
2002
betreffende
de
sluiting
van
de
ondernemingen87.
Krachtens
deze
wet
wordt
elke
afdeling
die
gedurende
het
afgelopen
jaar
gemiddeld
minimaal
twintig
werknemers
tewerkstelde,
gelijkgesteld
met
een
onderneming.
Deze
bepaling
is
zelfs
van
kracht
indien
het
geen
technische
bedrijfseenheid
betreft88.
42.
Een
definiëring
omtrent
het
begrip
“afdeling”
ontbreekt
echter
in
voornoemde
wetsgrond.
We
moeten
dus
noodgedwongen
terugvallen
op
de
definitie
die
de
rechtsleer
ontwikkelde
in
het
kader
van
de
Wet
van
19
maart
1991
houdende
bijzondere
ontslagregeling
voor
de
personeelsafgevaardigden
in
de
ondernemingsraden
en
in
de
comités
voor
veiligheid,
gezondheid
en
verfraaiing
van
de
werkplaatsen
alsmede
voor
de
kandidaat‐personeelsafgevaardigden89.
De
afdeling
van
een
onderneming
werd
dientengevolge
beschouwd
als
“une
partie
d’entreprise,
ayant
sur
le
plan
technique
une
activité
suffisamment
distincte
par
rapport
à
l’ensemble
de
l’entreprise,
sans
qu’il
y
ait
une
réelle
autonomie
économique
et
sociale
caractéristique
de
l’unité
technique
d’exploitation”90.
Het
Hof
van
Cassatie
bevestigde
deze
zienswijze
door
te
stellen
dat
“(…)
een
afdeling
van
een
onderneming
in
de
zin
van
de
voormelde
wet
een
onderdeel
is
van
de
onderneming
dat
een
zekere
samenhang
vertoont
en
zich
onderscheidt
van
de
rest
van
de
onderneming
door
een
eigen
technische
onafhankelijkheid
en
door
een
onderscheiden
duurzame
activiteit
of
bedrijvigheid
en
personeelsgroep”91.
43.
De
interpretatie
van
het
commentaar
van
artikel
6
CAO
volgen,
leidt
met
andere
woorden
tot
een
restrictievere
invulling
aangezien
de
CAO
niet
van
toepassing
zou
zijn
op
(afdelingen
van)
86
Art.
14
§
1
Wet
20
september
1948
houdende
organisatie
van
het
bedrijfsleven,
BS
27
september
1948.
Hierna
genaamd
“WOB”.
87
Wet
26
juni
2002
betreffende
de
sluiting
van
de
ondernemingen,
BS
9
augustus
2002.
88
Art.
2,
al.
2,
Wet
28
juni
1966
betreffende
de
schadeloosstelling
van
de
werknemers
die
ontslagen
worden
bij
sluiting
van
ondernemingen,
BS
2
juli
1966.
89
Wet
19
maart
1991
houdende
bijzondere
ontslagregeling
voor
de
personeelsafgevaardigden
in
de
ondernemingsraden
en
in
de
comités
voor
veiligheid,
gezondheid
en
verfraaiing
van
de
werkplaatsen
alsmede
voor
de
kandidaat‐personeelsafgevaardigden,
BS
29
maart
1991.
90
P.
DENIS,
“La
protection
des
représentants
du
personnel
au
conseil
d’entreprise
et
au
comité
de
sécurité,
d’hygiène
et
d’embellissement
des
lieux
de
travail”,
Doc.
FEB,
1996,
60.
91
Cass,
4
februari
2002,
S000179N,
onuitg..
20.
ondernemingen
met
minder
dan
twintig
werknemers.
Deze
beperking
beantwoordt
wellicht
eveneens
niet
aan
de
intenties
van
de
sociale
partners92.
Rekening
houden
met
deze
verwijzing
opgenomen
in
de
Belgische
wetgeving,
zou
dus
ten
eerste
een
doctrine
tot
gevolg
hebben
die
niet
conform
de
Europese
regelgeving
is.
Daarenboven
zou
het
toepassingsgebied
aanzienlijk
worden
verkleind.
44.
Dit
heeft
ook
een
weerslag
met
betrekking
tot
outsourcing.
Indien
het
ondernemingsconcept
zou
worden
toegepast
ingevolge
het
commentaar
bij
artikel
6
CAO,
zou
een
uitbesteding
minder
snel
worden
beschouwd
als
een
overgang
van
onderneming.
Het
is
immers
goed
denkbaar
dat
de
afdeling
waarin
de
activiteit
oorspronkelijk
wordt
verricht,
wordt
bemand
door
minder
dan
twintig
werknemers.
Volgens
de
opvatting
van
het
commentaar
is
deze
afdeling
dan
geen
onderneming,
waardoor
CAO
nr.
32bis
niet
in
werking
treedt.
Voor
de
verkrijgende
onderneming
is
dit
een
gunstige
opvatting,
gezien
hij
minder
snel
tot
toepassing
van
het
beschermingsregime
zal
worden
genoopt.
Ten
aanzien
van
de
werknemer
is
dit
natuurlijk
minder
voordelig.
Om
die
reden,
is
het
moeilijk
om
aan
te
nemen
dat
dit
strookt
met
de
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie.
§2.
Conflicten
in
de
Belgische
rechtsorde
A.
Beperkt
personeel
toepassingsgebied
van
een
CAO
45.
De
Richtlijn
is
zowel
op
de
publieke
sector
als
de
particuliere
sector
van
toepassing93.
Openbare
ondernemingen
die
een
economische
activiteit
uitoefenen,
zijn
met
andere
woorden
net
zo
goed
onderworpen
aan
het
beschermingsregime
ten
aanzien
van
de
werknemers94.
Dit
is
niet
alleen
gecodificeerd
in
de
Richtlijn
maar
wordt
daarenboven
uitdrukkelijk
bevestigd
in
de
rechtspraak
van
het
Hof,
waarbij
herhaaldelijk
wordt
gesteld
dat
een
functionele
benadering
moet
worden
gehandhaafd.
De
aard
van
de
verrichte
activiteit
is
determinerend,
niet
de
hoedanigheid
van
het
openbaar
lichaam.
Alle
andere
elementen
zijn
met
andere
worden
irrelevant95.
Een
onderneming
in
de
publieke
sector
kan
dus
enkel
van
het
toepassingsgebied
worden
uitgesloten
indien
diens
uitgevoerde
activiteit
louter
de
uitoefening
van
het
openbare
gezag
betreft.
Hierbij
ontbreekt
immers
de
vereiste
ondernemingsactiviteit96.
92
F.
ROBERT,
“Les
aspects
sociaux
de
l’outsourcing”
in
M.
FONTAINE,
D.
PHILIPPE,
C.
DELFORGE,
Les
aspects
juridiques
de
l’outsourcing,
Brussel,
Bruylant,
2002,
213.
93
Art.
1,
c)
Richtlijn.
94
R.
BELTZER
en
M.
HOLTZER,
“De
gewijzigde
richtlijn
overgang
van
ondernemingen:
openbare
ondernemingen
en
overheidspersoneel”,
SMA
2000
(58),
58
–
59.
95
HvJ
26
september
2000,
Mayeur,
nr.
C
–
175/99,
Jur.
2000,
I
–
7755,
ro.
32
en
40.
96
HvJ
15
oktober
1996,
Henke,
nr.
C
–
298/94,
Jur.
1996,
I
–
4989,
ro.
14
en
17;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237,
ro.
24;
HvJ
14
september
2000,
Collino,
21.
46.
De
hantering
van
dit
personeel
toepassingsgebied
ten
aanzien
van
een
outsourcingsoperatie,
wordt
ook
expliciet
bevestigd
in,
onder
andere,
het
arrest
UGT
–
FSP97
van
het
Hof
van
Justitie.
In
deze
zaak
wordt
de
bepalingen
ingevolge
de
Richtlijn
toegepast
op
een
insourcing
van
bepaalde
schoonmaak‐,
onderhouds‐
en
conciërgediensten
van
openbare
schoolgebouwen,
straten
en
parken
van
een
Spaanse
gemeente98.
47.
Dit
is
problematisch
wat
betreft
de
implementatie
in
de
Belgische
rechtsorde.
Ingevolge
de
CAO
–
wet99,
kan
een
collectieve
arbeidsovereenkomst
enkel
gelding
hebben
ten
aanzien
van
de
particuliere
sector100.
Bijgevolg
kan
het
beschermingsregime
krachtens
CAO
nr.
32bis
strikt
genomen
enkel
gelding
hebben
ten
aanzien
van
de
werknemers
in
de
privésector.
Weliswaar
kunnen,
theoretisch
gezien,
ook
contractuelen
in
de
overheidssector
hiervan
genieten,
naar
aanleiding
van
de
gelijkstelling
van
de
personen
die,
anders
dan
krachtens
een
arbeidsovereenkomst,
arbeid
verrichten
onder
het
gezag
van
een
andere
persoon101.
Deze
uitbreiding
biedt
echter
geen
soelaas
daar
zij
werkzaam
zijn
in
de
openbare
sector,
die
in
de
Belgische
rechtsorde
uitdrukkelijk
is
uitgesloten
van
het
toepassingsgebied
van
collectieve
arbeidsovereenkomsten102.
Dit
heeft
tot
gevolg
dat
de
contractuelen
in
overheidsdienst
de
Belgische
overheid
wel
kunnen
aanspreken
voor
de
gebrekkige
omzetting
aangezien
zij
hun
rechten
op
grond
van
CAO
nr.
32bis
niet
kunnen
uitoefenen,
terwijl
de
statutairen
niet
eens
deze
mogelijkheid
bezitten103.
De
Belgische
wetgeving
schiet
hierdoor
manifest
tekort
in
haar
verplichting
tot
omzetting
van
de
Europese
richtlijn
aangezien
deze
laatste
een
ruimer
personeel
toepassingsgebied
heeft.
Om
de
bescherming
ten
aanzien
van
het
overheidspersoneel
te
kunnen
waarborgen
zoals
deze
wordt
voorzien
in
de
Richtlijn,
moet
de
Belgische
rechter
zich
noodgedwongen
wenden
tot
de
verticale
rechtstreekse
werking
van
de
Richtlijn104.
nr.
C
–
343/98,
Jur.
2000,
I
–
6659,
ro.
32
–
33;
HvJ
26
september
2000,
Mayeur,
nr.
C
–
175/99,
Jur.
2000,
I
–
7755,
ro.
28
–
29
en
33;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
19.
97
HvJ
29
juli
2010,
UGT
–
FSP,
nr.
C
–
151/09,
Jur.
2010,
I‐07591.
98
HvJ
29
juli
2010,
UGT
–
FSP,
nr.
C
–
151/09,
Jur.
2010,
I‐07591,
ro.
32.
99
Art.
2,
§3
Wet
5
december
1968
betreffende
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten
en
de
paritaire
comités,
BS
15
januari
1969.
Hierna
genaamd
CAO
–
wet.
100
C.
WANTIEZ,
Transferts
conventionnels
d’entreprise
et
droit
du
travail,
Bousval,
E.D.S.,
1996,
p.
48
–
50,
nr.
44.
101
Art.
3,
1°
CAO
nr.
32bis.
102
Art.
2,
§3,
1°
CAO
–
wet.
103
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
243.
104
R.
BELTZER
en
M.
HOLTZER,
“De
gewijzigde
richtlijn
overgang
van
ondernemingen:
openbare
ondernemingen
en
overheidspersoneel”,
SMA
2000
(58),
61;
C.
WANTIEZ,
Transferts
conventionnels
d’entreprise
et
droit
du
travail,
Bousval,
E.D.S.,
1996,
48
–
50,
nr.
44.
22.
B.
Ruime
interpretatie
“overdracht
van
overeenkomst”
48.
De
toepassingsvoorwaarde
dat
de
overdracht
van
de
onderneming
ingevolge
de
Richtlijn105
moet
plaatsvinden
krachtens
een
overeenkomst
is
in
de
loop
der
jaren
enorm
afgezwakt.
Het
Hof
interpreteert
deze
voorwaarde
namelijk
zeer
ruim.
Deze
ruime
interpretatie
is
moeilijk
verzoenbaar
met
de
tekst
van
CAO
nr.
32bis106.
Gezaghebbende
literatuur
stelde
hieromtrent
dat
“het
wellicht
overbodig
is
aan
te
stippen
dat
de
overgang
van
onderneming
slechts
in
de
toepassingssfeer
valt
van
de
regeling
voor
zover
de
overeenkomst
die
eraan
ten
grondslag
ligt
werd
gesloten
tussen
de
vorige
en
de
nieuwe
werkgever”107.
49.
Voor
de
Belgische
rechter
resulteert
dit
in
een
tweestrijd.
Enerzijds
is
er
de
verplichting
tot
richtlijnconforme
interpretatie.
Die
houdt
in
casu
in
dat
de
rechter
CAO
nr.
32bis
moet
interpreteren
in
het
licht
van
de
ruime
interpretatie
die
het
Hof
van
Justitie
aan
deze
toepassingsvoorwaarde
verleent.
Anderzijds
houdt
dit
een
bevoegdheidsoverschrijding
in.
De
Belgische
rechter
treedt,
ingevolge
de
ruimere
interpretatie
van
het
Hof,
buiten
zijn
toegestane
interpretatiekader
van
overeenkomsten.
Hij
herschrijft
namelijk
als
het
ware
de
tekst
van
CAO
nr.
32bis108.
Recente
literatuur
is
van
mening
dat
de
CAO
richtlijnconform
moet
worden
geïnterpreteerd109.
Rechtspraak
toont
aan
dat
de
Belgische
hoven
en
rechtbanken
het
Hof
inderdaad
volgen110.
50.
De
invulling
van
het
conventionele
aspect
van
de
ondernemingsovergang
heeft
onvermijdelijk
een
weerslag
op
outsourcingoperaties.
Dit
komt
duidelijk
naar
voor
bij
de
bespreking
van
concrete
outsourcingssituaties
in
Deel
II.
Bij
een
klassieke
outsourcing
zal
de
uitbesteding
normaalgezien
steeds
in
een
overeenkomst
worden
gegoten.
Een
ruime
dan
wel
strikte
interpretatie
van
de
toepassingsvoorwaarde
zal
dus
weinig
tot
geen
repercussies
hebben
op
deze
operaties.
Daarentegen
heeft
de
versoepeling
grote
consequenties
in
het
kader
van
2e
generatie‐outsourcingsoperaties.
Het
feit
dat
geen
rechtstreekse
contractuele
band
tot
stand
komt
tussen
de
opeenvolgende
dienstverleners,
staat
de
toepassing
van
de
Richtlijn
niet
in
de
weg111.
De
tweede
aannemer
kan
bijgevolg
evenzeer
worden
belast
met
de
verplichte
toepassing
van
het
beschermingsregime,
hoewel
krachtens
de
letterlijke
bewoording
van
de
Richtlijn,
niet
tot
een
overgang
van
onderneming
zou
worden
besloten.
105
Art.
1,
1,
a)
Richtlijn.
Art.
6
CAO
nr.
32bis.
107
H.
VAN
HOOGENBEMT,
“Het
lot
van
de
arbeidsovereenkomst
bij
overgang
van
onderneming”
in
M.
RIGAUX
(ed.),
Actuele
problemen
van
het
arbeidsrecht,
Antwerpen,
Kluwer
Rechtswetenschappen,
1987,
43,
nr.
74.
108
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
8;
N.
THOELEN,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
29.
109
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
235.
110
Arbrb.
Brussel
21
oktober
2004,
JTT
2005,
216;
Arbh.
Luik
11
maart
2002,
AR
nr.
27
717/98,
onuitg.,
geciteerd
door
L.
PELTZER,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
121;
Arbh.
Luik
1
december
1994,
JTT
1995,
83;
Arbh.
Luik
6
oktober
1993,
JTT
1993,
371.
111
Oa.
HvJ
24
januari
2002,
Temco,
nr.
C
–
51/00,
JTT
2002,
afl.
826,
185,
ro.
24.
106
23.
Deze
evolutie
is
met
andere
woorden
zeer
nadelig
voor
de
aannemers
van
uitbestede
activiteiten
aangezien
zij
mogelijks
belast
worden
met
het
beschermingsregime
ten
voordele
van
de
werknemers,
terwijl
de
Richtlijn
in
principe
niet
van
toepassing
zou
zijn.
C.
Moeilijke
toepassing
art.
7
CAO
nr.
32bis
ingevolge
verbintenissenrecht
51.
In
België
heeft
men
de
Richtlijn
omgezet
middels
een
collectieve
arbeidsovereenkomst,
CAO
nr.
32bis.
Deze
keuze
blijft
niet
zonder
gevolgen.
De
plaats
van
dit
wetgevend
instrument
in
de
hiërarchie
der
rechtsnormen
leidt
tot
een
moeizame
verhouding
tussen
artikel
7
van
de
CAO
en
het
Burgerlijk
Wetboek.
Een
CAO
is
immers
ondergeschikt
aan
de
rechtsregels
die
volgen
uit
een
wet
en
kan
aldus
niet
rechtsgeldig
afwijken
van
de
imperatieve,
wettelijke
voorschriften
die
hieruit
vloeien112.
Ingeval
van
strijdigheid
tussenbeide
is
de
CAO
zelfs
vernietigbaar113.
Het
is
dus
zeer
belangrijk
dat
de
Richtlijn
wordt
geïmplementeerd
met
respect
voor
de
vigerende
Belgische
wetgeving.
52.
De
CAO
bepaalt
dat
“de
rechten
en
verplichtingen,
welke
voor
de
vervreemder
voortvloeien
uit
de
op
het
tijdstip
van
de
overgang
bestaande
arbeidsovereenkomsten
door
deze
overgang
overgaan
op
de
verkrijger”114.
Dit
blijkt
echter
problematisch
in
verhouding
met
het
Belgische
verbintenissenrecht
en
wel
in
het
bijzonder
met
betrekking
tot
de
delegatie
en
de
relativiteit
van
de
(arbeids)overeenkomsten.
1.
Delegatie
53.
Een
eerste
conflict
tussen
CAO
nr.
32bis
en
het
verbintenissenrecht,
betreft
de
delegatie.
De
bepaling
met
betrekking
tot
de
overdracht
van
de
arbeidsovereenkomst,
kan
immers
gekwalificeerd
worden
als
een
delegatie
krachtens
artikel
1275
BW.
In
het
kader
van
de
overgang
van
onderneming
is
de
werkgever
immers
de
schuldenaar.
Zijn
schuld
bestaat
erin
loon
in
de
ruime
zin
te
betalen
aan
de
werknemer,
die
op
deze
manier
de
hoedanigheid
van
schuldeiser
aanneemt.
Ten
gevolge
van
de
overgang,
delegeert
de
vervreemder
als
het
ware
zijn
schuld
aan
de
verkrijger.
De
verkrijger
staat,
naar
aanleiding
van
de
overdracht
van
de
arbeidsovereenkomst,
tegenwoordig
in
voor
de
schuld
ten
aanzien
van
de
werknemer.
Toegepast
op
de
rechtsfiguur
van
delegatie,
wordt
de
vervreemder
aanzien
als
de
schuldenaar
–
delegant,
de
verkrijger
verkrijgt
de
hoedanigheid
van
schuldenaar
–
gedelegeerde.
De
werknemer
bekleedt
de
hoedanigheid
van
schuldeiser
–
delegataris.
Artikel
1275
BW
bepaalt
dat
delegatie
plaatsvindt
indien
de
schuldenaar
–
delegant
aan
de
schuldeiser
–
delegataris
een
andere
schuldenaar
–
gedelegeerde
geeft
die
zich
tegenover
de
schuldeiser
verbindt.
Bij
een
dergelijke
delegatie
vindt
geen
schuldvernieuwing
plaats
indien
de
112
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
236.
113
Art.
9
en
51
CAO
–
wet.
114
Art.
7
CAO
nr.
32bis.
24.
schuldeiser
niet
uitdrukkelijk
heeft
verklaard
dat
hij
de
schuldenaar,
die
de
delegatie
heeft
teweeg
gebracht,
van
zijn
verbintenis
wil
ontslaan.
Op
grond
van
artikel
7
CAO
nr.
32bis
is
de
werknemer,
met
name
de
schuldeiser,
door
de
automatische
overdracht
gebonden.
Er
is
geen
ruimte
voor
verzet
en
in
casu
gaat
de
schuldeiser
er
bovendien
niet
uitdrukkelijk
mee
akkoord
dat
zijn
schuldenaar
door
een
andere
schuldenaar
wordt
vervangen115.
54.
De
strijdigheid
tussen
artikel
7
CAO
en
artikel
1275
BW
is
reeds
geruime
tijd
onderwerp
van
discussie.
Beide
artikels
samen
lezen
zou
in
principe
verhinderen
dat
de
vervreemder
van
zijn
verplichtingen
wordt
bevrijd
naar
aanleiding
van
de
automatische
overdracht
van
de
arbeidsovereenkomst.
Het
is
zeer
duidelijk
dat
deze
discussie
ook
van
belang
is
in
het
kader
van
een
outsourcing
die
gepaard
gaat
met
een
ondernemingsovergang.
Indien
wordt
geoordeeld
dat
de
werknemer,
in
de
hoedanigheid
van
schuldeiser,
een
uitdrukkelijke
toestemming
moet
verlenen
om
zijn
voormalige
werkgever
te
ontslaan
van
diens
verbintenissen,
doet
de
outsourcende
onderneming
er
best
aan
deze
toestemming
te
bedingen
alvorens
over
te
gaan
tot
de
outsourcing.
Zoniet
behoudt
de
werknemer
vorderingsmogelijkheden
ten
aanzien
van
de
uitbesteder.
Ik
behandel
deze
kwestie
verder
in
het
hoofdstuk
met
betrekking
tot
de
gebonden
aansprakelijkheid
ten
aanzien
van
schulden116.
2.
Relativiteit
van
de
arbeidsovereenkomsten
55.
Een
tweede
moeizame
toepassing
van
CAO
nr.
32bis
in
samenhang
met
het
Belgische
verbintenissenrecht,
betreft
de
relativiteit
van
de
arbeidsovereenkomsten.
Artikel
1165
van
het
Burgerlijk
Wetboek
bepaalt
namelijk
heel
duidelijk
dat
een
overeenkomst
enkel
de
contracterende
partijen
bindt.
Deze
wetsbepaling
is
van
dwingend
recht
en
ook
van
toepassing
op
arbeidsovereenkomsten.
Dit
houdt
in
dat
een
arbeidsovereenkomst
enkel
gevolgen
kan
teweeg
brengen
inter
partes.
Derden
kunnen
er
met
andere
woorden
geen
nadeel
aan
ondervinden,
noch
voordeel.
Enkel
met
behulp
van
een
beding
ten
gunste
van
een
derde,
kan
een
arbeidsovereenkomst
een
derde
tot
voordeel
strekken.
Dit
lijkt
manifest
strijdig
met
de
zin
van
artikel
7
CAO
nr.
32bis,
waarbij
de
verkrijgende
onderneming
door
arbeidsovereenkomsten
wordt
gebonden
waarvan
hij
oorspronkelijk
geen
partij
uitmaakte117.
115
L.
MONSEREZ
en
T.
CLAEYS,
“Overdracht
van
onderneming
–
overzicht
van
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie
en
de
invloed
op
de
Belgische
rechtspraak”,
Or.
november
2009,
9,
245.
116
Zie
randnummer
107
e.v.
117
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
239.
25.
56.
De
vraag
is
of
de
automatische
overdracht
van
de
arbeidsovereenkomsten
van
de
vervreemder
naar
de
verkrijger,
krachtens
de
toepassing
van
artikel
7
CAO,
ingaat
tegen
deze
principiële
relativiteit
van
de
arbeidsovereenkomsten.
Indien
het
antwoord
bevestigend
is,
houdt
de
overdracht
een
onwettige
verplichting
in
ten
aanzien
van
de
verkrijger
omdat
hij
geen
partij
was
bij
het
tot
stand
komen
van
de
arbeidsovereenkomst.
Bij
het
beantwoorden
van
deze
vraag
moeten
we
nog
steeds
in
het
achterhoofd
houden
dat
een
collectieve
arbeidsovereenkomst
een
lagere
positie
inneemt
dan
een
wetgevende
norm
in
de
hiërarchie
der
rechtsnormen118.
57.
De
doctrine
neemt
aan
dat
er
effectief
sprake
is
van
een
afwijking
ten
aanzien
van
de
relativiteit
van
arbeidsovereenkomsten119.
Toch
hoeft
deze
strijdigheid,
blijkens
diezelfde
doctrine,
niet
noodzakelijk
de
vernietiging
van
artikel
7
CAO
wegens
onwettigheid
tot
gevolg
te
hebben.
Zo
wordt
er
enerzijds
vastgesteld
dat
er
wel
degelijk
uitzonderingen
bestaan
op
het
principe
van
de
relativiteit
van
de
overeenkomsten.
Deze
uitzonderingen
zouden
niet
eens
een
grondslag
moeten
hebben
in
expliciete
bepalingen120.
Deze
stelling
overtuigt
niet
geheel.
Het
kan
niet
de
bedoeling
zijn
geweest
van
de
wetgever
om
een
impliciete
uitzondering
aan
de
hand
van
een
collectieve
arbeidsovereenkomst
toe
te
staan121.
Anderzijds
wordt
geredeneerd
dat
een
contractsoverdracht,
zoals
deze
bij
een
overgang
van
onderneming,
de
toestemming
vergt
van
alle
betrokken
partijen.
De
verplichte
relativiteit
kan
op
deze
manier
van
de
hand
worden
gewezen
aangezien
de
overnemer
zelf
instemt
om
de
vervreemder
als
werkgever
te
vervangen122.
Ook
deze
laatste
redenering
lijkt
mij
niet
overtuigend
in
het
geval
van
outsourcing.
Het
komt
mij
voor
dat
er
op
deze
manier
een
lacune
ontstaat
ten
voordele
van
de
aannemer,
die
met
enige
handigheid
de
verplichte
overname
van
het
personeel
kan
vermijden.
Bij
de
uitbesteding
van
een
activiteit,
zou
er
niet
geraakt
worden
aan
de
relativiteit
van
de
arbeidsovereenkomsten
als
de
aannemer
gewoonweg
niet
toestemt
met
de
overgang.
Dit
lijkt
mij
niet
de
bedoeling.
De
CAO
beoogt,
net
zoals
de
Richtlijn
en
de
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie,
een
continuïteit
van
de
arbeidsovereenkomsten
die
losstaat
van
de
wil
van
de
vervreemder
en
de
verkrijger123.
58.
De
primaire
doelstelling
van
de
Richtlijn
en
bijgevolg
van
CAO
nr.
32bis,
met
name
de
bescherming
van
de
werknemers,
komt
in
gevaar
doordat
de
verplichte
overdracht
van
118
Art.
9
en
51
CAO
–
wet.
P.
VAN
OMMESLAGHE,
“La
transmission
des
obligations
en
droit
positif
belge”,
in
La
transmission
des
obligations,
IXes
Journées
d’études
juridiques
Jean
Dabain,
Brussel,
Bruylant,
1980,
175.
120
P.
VAN
OMMESLAGHE,
“La
transmission
des
obligations
en
droit
positif
belge”,
in
La
transmission
des
obligations,
IXes
Journées
d’études
juridiques
Jean
Dabain,
Brussel,
Bruylant,
1980,
175.
121
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
241.
122
E.
DIRIX,
Obligatoire
verhoudingen
tussen
contractanten
en
derden,
Antwerpen,
Kluwer,
1984,
57.
123
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
241.
119
26.
arbeidsovereenkomsten
van
de
beschermde
werknemers
op
dit
ogenblik
onwettig
is
geredigeerd
in
Belgische
rechtsorde.
D.
Miskenning
absolute
ontslagmacht
van
de
werkgever
59.
Op
grond
van
artikel
9
CAO
nr.
32bis,
is
de
werkgever
onderworpen
aan
een
ontslagverbod.
Dit
houdt
in
dat
de
ondernemingsovergang
geen
reden
tot
ontslag
kan
vormen124.
Om
de
rechten
van
de
werknemers
maximaal
te
waarborgen,
heeft
het
Hof
de
draagwijdte
van
dit
verbod
enigszins
verbreed.
In
principe
kunnen
enkel
de
werknemers,
die
op
het
ogenblik
van
de
overgang
nog
in
dienst
zijn
van
de
onderneming,
van
deze
bescherming
genieten.
Voormalige
werknemers
hebben
er
dus
geen
recht
op.
Het
Hof
heeft
hieromtrent
een
uitzondering
gemaakt.
Zij
oordeelde
dat
de
werknemers
die
voorafgaandelijk
aan
de
ondernemingsovergang
werden
ontslagen,
toch
“worden
geacht
op
de
datum
van
de
overgang
nog
steeds
in
dienst
van
de
onderneming
te
zijn”125
indien
duidelijk
is
dat
de
latere
overgang
de
enige
reden
was
voor
het
ontslag
van
werknemer.
60.
Ten
eerste
gaat
het
Hof,
door
het
creëren
van
dergelijke
uitzondering,
voorbij
aan
het
principe
dat
de
lidstaten
instaan
voor
de
beoordeling
van
het
bestaan
van
een
arbeidsverhouding126.
Een
ongebreidelde
aanvaarding
van
deze
uitbreiding
in
de
Belgische
rechtspraak,
zou
ten
tweede
een
flagrante
miskenning
zijn
van
de
absolute
ontslagmacht
van
de
werkgever
die
in
België
geldt127.
In
het
Belgisch
arbeidsrecht
maakt
het
ontslag
immers
sowieso
een
einde
aan
de
arbeidsovereenkomst,
zelfs
indien
het
strijdig
is
met
de
ontslagbescherming128.
De
vraag
is
hoe
de
rechtspraak
van
het
Hof
valt
te
rijmen
met
de
Belgische
ontslagmacht.
61.
De
eerste
mogelijke
interpretatie
houdt
in
dat
het
ontslag
behouden
blijft129.
De
ontslagen
werknemer
zal
de
vorderingen
waarover
hij
ten
aanzien
van
de
vervreemder
beschikt
in
geval
van
onrechtmatig
ontslag,
kunnen
uitoefenen
tegen
de
overnemer130.
Zowel
de
vervreemder
als
de
verkrijger
kunnen
op
deze
manier
worden
aangesproken
door
de
ontslagen
werknemer
voor
de
vergoeding
van
zijn
geleden
schade.
De
ontslagmacht
van
de
werkgever
wordt
met
andere
124
Art.
9
CAO
nr.
32bis.
HvJ
15
juni
1988,
Bork,
nr.
101/87,
Jur.
1988,
3057,
ro.
17
–
18
en
HvJ
12
maart
1998,
Déthier,
nr.
C
–
319/94,
Jur.
1998,
I
–
1061,
ro.
41
–
42.
126
Art.
2,
2
Richtlijn.
127
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
245.
128
N.
THOELEN,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
77.
129
N.
THOELEN,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
37.
130
H.
VAN
HOOGENBEMT,
“Overdracht
van
onderneming”,
Aanwerven
Tewerkstellen
Ontslaan,
Kluwer,
losbl.,
T
4
015.
125
27.
woorden
gerespecteerd,
aangezien
het
ontslag
blijft
bestaan,
maar
de
werknemer
kan
wel
beroep
doen
op
enige
vorm
van
bescherming.
Het
is
echter
niet
de
bescherming
die
de
Richtlijn
biedt:
met
name
de
garantie
dat
de
werknemer
zijn
dienstbetrekking
kan
behouden
na
de
ondernemingsovergang.
62.
Een
tweede,
meer
verregaande,
interpretatie
volgt
de
rechtspraak
van
het
Hof
nauwgezetter.
Deze
negeert
de
ontslagmacht
en
beschouwt
het
ontslag,
gegeven
in
strijd
met
het
ontslagverbod,
onbestaand
of
nietig131.
De
eerder
ontslagen
werknemer
behoudt
zijn
arbeidsovereenkomst
en
blijft
in
dienst
van
de
verkrijger.
63.
De
Belgische
rechtspraak
volgt
de
tweede
opvatting.
De
beëindiging
van
de
arbeidsovereenkomst,
die
plaatsvond
voor
de
ondernemingsovergang
met
miskenning
van
het
ontslagverbod,
wordt
beschouwd
als
onbestaande132.
Dit
leidt
met
betrekking
tot
outsourcing
tot
een
vervelende
situatie.
Stel
dat
een
onderneming
zijn
activiteiten
outsourcet
ten
aanzien
van
een
gespecialiseerde
onderneming.
De
opdrachtgever
is
echter
niet
tevreden
over
de
geleverde
prestaties
van
de
aannemer
en
besluit
na
enige
tijd
de
activiteiten
terug
zelf
te
verrichten.
Gesteld
dat
deze
insourcing
wel
wordt
beschouwd
als
een
ondernemingsovergang,
is
de
uitbesteder
verplicht
om
alle
werknemers
over
te
nemen.
Stel
dat
hij
voorafgaand
te
kennen
geeft
aan
de
aannemer
dat
hij
allesbehalve
tevreden
is
over
één
specifieke
werknemer
en
weigert
deze
over
te
nemen,
waarop
de
aannemer
deze
werknemer
ontslaat.
Deze
werknemer
is
dus
duidelijk
ontslagen
omwille
van
de
overgang
van
onderneming.
Toch
zou
hij,
in
navolging
van
bovenstaande
opvatting,
zijn
arbeidsovereenkomst
behouden.
Hetzelfde
geldt
bij
de
2e
generatie‐outsourcing.
De
tweede
aannemer
zal
ertoe
gehouden
zijn
de
werknemers
van
de
eerste
aannemer
over
te
nemen,
ofschoon
deze
voor
de
ondernemingsovergang
werden
ontslagen.
Dit
lijkt
mij
ongewenst.
§3.
Besluit
Een
collectieve
arbeidsovereenkomst
kiezen
als
rechtsinstrument
om
de
Richtlijn
om
te
zetten,
blijkt
geen
optimale
keuze.
Een
beter
alternatief
was
om
de
Richtlijn
te
implementeren
aan
de
hand
van
een
wet.
Op
deze
manier
kan
deze
als
lex
specialis
afwijken
van
de
wetsbepalingen
ingevolge
het
Burgerlijk
Wetboek,
die
niet
is
aangepast
aan
de
figuur
outsourcing
en
heeft
de
regelgeving
eveneens
een
correct
toepassingsgebied.
131
C.
WANTIEZ,
Transferts
conventionnels
d’entreprise
et
droit
du
travail,
Brussel,
Larcier,
2003,
110
e.v..
Oa.
Arbh.
Antwerpen
18
oktober
2000,
Soc.
Kron.
2001,
460,
noot
D.
CUYPERS;
Arbh.
Luik
1
december
1994,
JTT
1995,
83.
132
28.
Hoofdstuk
III.
Gevolgen
toepassing
regelgeving
overgang
van
onderneming
Afdeling
1.
Belang
van
de
toepassing
van
de
regelgeving
op
outsourcing
64.
Naar
aanleiding
van
de
toepassing
van
de
Richtlijn,
rusten
zware
verplichtingen
op
de
aannemer
die
de
uitoefening
van
de
uitbestede
activiteiten
voor
zijn
rekening
neemt.
Stel
dat
een
onderneming
een
reeds
bestaande,
interne
activiteit
uitbesteed
aan
een
gespecialiseerde
onderneming.
De
outsourcing
wordt
in
casu
gekwalificeerd
als
een
overgang
van
onderneming.
Om
die
reden
zal
de
aannemer
ertoe
gehouden
zijn
de
werknemers,
die
de
activiteit
eerder
verrichtten
in
de
onderneming,
over
te
nemen.
De
arbeidsovereenkomsten,
gesloten
tussen
die
werknemers
en
diens
voormalige
werkgever,
moet
de
aannemer
integraal
overnemen.
De
verkrijger
is
gebonden
door
alle
rechten
en
verplichtingen
waarop
de
werknemers
aanspraak
hadden133.
Met
andere
woorden,
alle
arbeidsvoorwaarden
moeten
gewaarborgd
blijven.
Hieronder
vallen
onder
andere
de
loonverbintenis,
recht
op
een
eindejaarspremie,
recht
op
vakantiegeld…
65.
Om
de
doelstelling
van
de
Richtlijn
optimaal
te
garanderen,
namelijk
de
rechten
van
werknemers
bij
verandering
van
ondernemer
te
beschermen
en
in
het
bijzonder,
om
het
behoud
van
hun
rechten
veilig
te
stellen134,
biedt
de
Richtlijn
ook
een
waarborg
ten
aanzien
van
de
overgedragen
werknemers.
Zij
kunnen
aanspraak
maken
op
een
ontslagbescherming135.
De
regeling
zou
zijn
finaliteit
natuurlijk
missen
wanneer
de
overdrager
of
overnemer
de
mogelijkheid
zou
hebben
om
de
werknemer
louter
omwille
van
de
uitbesteding
te
ontslagen.
In
dezelfde
hypothese,
namelijk
indien
de
outsourcingsoperatie
wordt
beschouwd
als
een
ondernemingsoverdracht,
kan
de
aannemer
de
werknemers
die
hij
verplicht
moet
overnemen
dus
ook
niet
ontslagen.
Een
achterpoortje
kan
wel
worden
gevonden
in
de
uitzondering
op
deze
ontslagbescherming,
zijnde
het
ontslag
wegens
economische,
technische
of
organisatorische
redenen
die
wijzigingen
voor
de
werkgelegenheid
met
zich
meebrengen136.
Deze
bevoegdheid
komt,
ingevolge
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie137,
zowel
aan
de
vervreemder
als
de
verkrijger
toe.
66.
Tot
slot
heeft
de
kwalificatie
van
ondernemingsovergang
verregaande
gevolgen
ten
aanzien
voor
de
bestaande
overlegstructuren
in
de
onderneming.
Indien
de
onderneming,
vestiging
of
een
deel
van
de
onderneming
of
vestiging,
naar
aanleiding
van
de
outsourcingsoperatie,
als
eenheid
blijft
bestaan,
blijven
de
positie
en
de
functie
van
de
werknemersvertegenwoordiging
behouden.
Dit
onder
dezelfde
voorwaarden
als
krachtens
de
wettelijke
of
bestuursrechtelijke
bepalingen
of
een
133
Art.
3,
1
Richtlijn;
art.
7
CAO
nr.
32bis.
Oa.
HvJ
25
juli
1991,
d’
Urso,
nr.
C
–
362/89,
Jur.
1991,
I
–
4105,
ro.
9;
HvJ
14
november
1996,
Rotsart
de
Hertaing,
nr.
C
–
305/94,
Jur.
1996,
I
–
5927,
ro.
15.
135
Art.
4
Richtlijn;
Art.
9
CAO
nr.
32bis.
136
Art.
4,
1
Richtlijn;
Art.
9
CAO
nr.
32bis.
137
HvJ
12
maart
1998,
Déthier
Equipment,
nr.
C
–
319/94,
Jur.
1998,
I
–
1061,
ro.
37.
134
29.
overeenkomst
voor
het
tijdstip
van
de
overgang,
mits
aan
de
voorwaarden
van
de
werknemersvertegenwoordiging
is
voldaan138.
Het
is
zeer
waarschijnlijk
dat
het
uitbestede
deel
van
de
onderneming
als
eenheid
blijft
bestaan,
wat
dus
over
het
algemeen
gevolgen
impliceert
voor
de
aannemer
ten
aanzien
van
de
overlegorganen.
In
verband
met
de
ondernemingsraad,
last
de
Belgische
wet
verschillende
hypotheses
in
naargelang
de
overdrager
in
zijn
geheel
of
gedeeltelijk
wordt
overgedragen
en
of
de
overnemer
reeds
over
overlegorganen
beschikt139.
Ingeval
van
outsourcing,
zal
er
veelal
slechts
een
gedeelte
van
de
onderneming
worden
overgedragen.
Er
wordt
vervolgens
een
onderscheid
gemaakt
op
vlak
van
de
aanwezigheid
van
de
ondernemingsraad
bij
de
aannemer
van
de
uitbestede
activiteiten140.
Eventueel
moeten
zelfs
nieuwe
sociale
verkiezingen
worden
georganiseerd141.
Soortgelijke
regeling
geldt
voor
het
Comité
voor
Preventie
en
Bescherming
op
het
Werk,
op
grond
van
afdeling
6
van
hoofdstuk
VII
Welzijnswet142.
Het
lot
van
de
vakbondsafvaardiging
wordt
in
beginsel
geregeld
in
CAO
nr.
5143.
Hierbij
moet
worden
opgemerkt
dat
dit
slechts
een
kaderovereenkomst
is
die
niet
algemeen
verbindend
werd
verklaard
en
dus
op
sectoraal
niveau
verder
kan
worden
uitgewerkt.
67.
De
bescherming
die
van
kracht
is
naar
aanleiding
van
een
overgang
van
onderneming
brengt,
zo
blijkt,
verstrekkende
gevolgen
teweeg
voor
de
aannemer
van
de
outsourcing:
de
verplichte
overname
van
het
personeel
inclusief
diens
rechten
en
verplichtingen,
de
samenstelling
van
de
overlegorganen…
Het
belang
van
de
kwalificatie
is
bijgevolg
zeer
groot.
Afdeling
2.
Knelpunten
met
betrekking
tot
concrete
toepassing
§1.
Automatische
overdracht
van
de
arbeidsovereenkomst
68.
Naar
aanleiding
van
de
ondernemingsovergang,
treden
de
werknemers
van
de
vervreemder
automatisch
in
dienst
van
de
verkrijger144.
Deze
wettelijke
bepaling
vloeit
voort
uit
de
Richtlijn145
en
werd
bovendien
herhaaldelijk
door
het
Hof
van
Justitie
bevestigd146.
138
Art.
6
Richtlijn.
Art.
21
§10
Wet
20
september
1948
houdende
organisatie
van
het
bedrijfsleven,
BS
27
september
1948.
Hierna
afgekort
als
“WOB”.
140
Art.
21
§10,
2°
WOB.
141
Art.
21
§4
WOB.
142
Art.
70
–
73
Wet
4
augustus
1996
betreffende
het
welzijn
van
de
werknemers
bij
uitvoering
van
hun
werk,
BS
18
september
1996.
Hierna
genoemd
“Welzijnswet”.
143
CAO
nr.
5
van
24
mei
1971
betreffende
het
statuut
van
de
syndicale
afvaardiging
van
het
personeel
der
ondernemingen,
BS
1
juli
1971.
144
Art.
7
CAO
nr.
32bis.
145
Art.
3,
1
Richtlijn.
139
30.
Ten
gevolge
van
deze
jurisprudentie
wordt
de
verplichting
om
het
personeel
voltallig
over
te
nemen
dwingend
beschouwd
of,
sterker
nog,
van
openbare
orde147.
De
Belgische
rechtspraak
volgt
deze
opvatting148.
A.
Aard
van
de
Europese
norm:
verzet
van
de
werknemer
mogelijk?
69.
De
vraag
is
of
de
dwingende
bescherming
krachtens
de
Richtlijn
van
die
aard
is
dat
ze
op
geen
enkele
manier
afhankelijk
is
van
de
wil
van
de
betrokken
partijen.
Meer
bepaald
of
deze
verplichting
ook
wordt
opgelegd
aan
de
werknemers.
Zo
oordelen
zou
een
schending
uitmaken
van
de
grondrechten
van
de
werknemers.
70.
In
het
arrest
Daddy’s
Dance
Hall149
oordeelde
het
Hof
dat
werknemers
niet
kunnen
afzien
van
de
rechten
die
de
Richtlijn
hen
toekent.
Zelfs
met
hun
instemming,
mogen
hun
rechten
niet
worden
verminderd.
In
navolging
van
deze
uitspraak,
is
advocaat
–
generaal
Van
Gerven
van
mening
dat
“afzien
van
de
bescherming
van
de
richtlijn
niet
alleen
onmogelijk
is
voor
de
vervreemder
en
de
verkrijger
maar
ook
voor
de
werknemers
zelf,
rechtstreeks
optredend
of
met
tussenkomst
van
hun
vakbond”150
71.
Twee
opties
zijn
bijgevolg
mogelijk151.
De
eerste
optie
houdt
de
veronderstelling
in
dat
de
bepalingen
enkel
van
kracht
zijn
ten
aanzien
van
de
verkrijger,
zonder
daarbij
ook
te
gelden
ten
aanzien
van
de
werknemer.
In
deze
hypothese
zal
de
overnemer
gebonden
zijn
door
de
overeenkomst
en
dientengevolge
een
verbrekingsvergoeding
moeten
betalen
indien
de
werknemer
niet
in
dienst
wil
treden
bij
de
verkrijger.
De
andere
mogelijkheid
bestaat
er
in
aan
de
Europese
norm
een
bilaterale
werking
toe
te
kennen.
Indien
de
werknemer
niet
voor
de
overnemer
wil
werken,
kan
hij
zijn
ontslag
indienen.
Een
opzegging
zal
in
principe
vereist
zijn.
72.
Verduidelijking
wordt
geboden
in
het
arrest
Katsikas152
van
het
Hof
van
Justitie,
waarin
vooreerst
wordt
gesteld
dat
uit
de
voorgaande
arresten
inzake
deze
kwestie153
niet
kan
worden
besloten
dat
de
146
HvJ
25
juli
1991,
d’
Urso,
nr.
C
–
362/89,
Jur.
1991,
I
–
4105,
ro.
20;
HvJ
14
november
1996,
HvJ
14
november
1996,
Rotsart
de
Hertaing,
nr.
C
–
305/94,
Jur.
1996,
I
–
5927,
ro.
20.
147
COM
(97)
85
def,
Memorandum
over
de
verworven
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
4
maart
1997.
148
Arbh.
Brussel
16
april
2002,
AR
nr.
41
710
en
41
969,
onuitg.;
Arbh.
Luik
28
juni
2000,
AR
nr.
28
371/99,
onuitg.;
Arbh.
Luik
29
juli
1997,
Soc.
Kron.
1997,
255.
149
HvJ
10
februari
1988,
Daddy’s
Dance
Hall,
nr.
324/86,
Jur.
1988,
I
–
739,
ro.
15.
150
Concl.
van
Advocaat‐Generaal
Van
Gerven
bij
HvJ
25
juli
1991,
d’
Urso,
nr.
C
–
362/89,
Jur.
1991,
I
–
4105;
HvJ
25
juli
1991,
d’
Urso,
nr.
C
–
362/89,
Jur.
1991,
I
–
4105,
ro.
15.
151
L.
PELTZER,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
136.
152
HvJ
16
december
1992,
Katsikas,
nrs.
C
–
132/91,
C
–
138/91
en
C
–
139/91,
Jur.
1992,
I
–
6577.
153
HvJ
10
februari
1988,
Daddy’s
Dance
Hall,
nr.
324/86,
Jur.
1988,
I
–
739,
ro.
15;
HvJ
5
mei
1988,
Berg
en
Busschers,
nrs.
144/87
en
145/87,
Jur.
1988,
I
–
2559.
31.
werknemers
de
mogelijkheid
niet
bezitten
om
zich
te
verzetten
tegen
de
overgang
van
hun
arbeidsovereenkomst.
Met
andere
woorden:
werknemers
kunnen
de
automatische
overgang
wel
degelijk
verhinderen.
Het
Hof
oppert
dat
de
werknemers
over
de
mogelijkheid
beschikken
om
hun
arbeidsbetrekking
met
hun
voormalige
werkgever
als
dusdanig
verder
te
zetten
bij
hun
nieuwe
werkgever
maar
dat
dit,
met
inachtname
van
hun
grondrechten,
geen
verplichting
inhoudt154.
De
werknemer
kan
niet
gedwongen
worden
om
een
arbeidsovereenkomst
te
sluiten
met
een
werkgever.
Hij
beschikt
om
die
reden
over
het
recht
om
al
dan
niet
gebruik
te
maken
van
de
geboden
bescherming155.
Deze
redenering
vindt
doorgang
in
latere
rechtspraak.
Bijvoorbeeld
de
EFTA
Court
verwijst
in
de
adviesopinie
van
10
december
2004156
expliciet
naar
de
motivering
van
dit
arrest.
Ook
de
Belgische
rechtspraak
sluit
zich
hierbij
aan157.
B.
Belgische
regeling
73.
Aangezien
de
Richtlijn
niets
bepaalt
omtrent
de
weigering
van
de
overdracht,
komt
het
aan
de
lidstaten
toe
om
dit
uit
te
werken.
CAO
nr.
32bis
voorziet
echter
geen
regeling
omtrent
de
mogelijkheid
van
de
werknemer
om
afstand
te
doen
van
automatische
overdracht,
waardoor
men
naar
Belgisch
recht
dient
terug
te
vallen
op
verschillende
hypotheses158.
74.
De
eerste
hypothese
is
die
waarin
de
werknemer
ontslag
neemt.
Dit
heeft
logischerwijze
de
beëindiging
van
de
arbeidsbetrekking
tot
gevolg.
Hij
kan
de
overgang
niet
inroepen
als
een
eenzijdige
en
substantiële
wijziging
van
de
arbeidsovereenkomst
omdat
diezelfde
arbeidsovereenkomst
wordt
gewaarborgd
door
de
overnemer,
ingevolge
het
beschermingsregime
toepasselijk
op
een
overgang
van
onderneming159.
In
de
tweede
hypothese
gaat
de
werknemer
wel
degelijk
over
naar
de
verkrijger
maar
weigert
hij
vervolgens
om
de
arbeidsovereenkomst
uit
te
voeren.
Over
het
algemeen
zal
dit
beschouwd
worden
als
een
impliciet
ontslag
in
hoofde
van
de
werknemer.
Een
beoordeling
in
concreto
dringt
zich
niettemin
op.
Tot
slot
bestaat
de
derde
hypothese
in
de
werkweigering
alvorens
de
arbeidsovereenkomst
wordt
overgedragen.
154
HvJ
16
december
1992,
Katsikas,
nrs.
C
–
132/91,
C
–
138/91
en
C
–
139/91,
Jur.
1992,
I
–
6577,
ro.
30
–
31.
HvJ
16
december
1992,
Katsikas,
nrs.
C
–
132/91,
C
–
138/91
en
C
–
139/91,
Jur.
1992,
I
–
6577,
ro.
33.
156
Advisory
opinion
of
the
EFTA
Court
van
10
december
2004,
Reidar
Rasmussen,
Jan
Rossavik,
and
Johan
Käldman
v
Total
E&P
Norge
AS,
v/styrets
formann,
punten
53
en
55.
157
Arbh.
Gent
25
maart
2005,
Soc.
Kron.
2005,
323;
Arbh.
Brussel
11
juni
2004,
Soc.
Kron.
2005,
318.
158
C.
WANTIEZ,
Transferts
conventionnels
d’entreprises
et
droit
du
travail,
Brussel,
Larcier,
2003,
40
–
46.
159
Arbh.
Antwerpen
23
februari
1989,
JTT
1989,
236.
155
32.
C.
Rechtsvergelijking
bij
gebreke
aan
nationale
regelgeving
75.
Daar
CAO
nr.
32bis
geen
regeling
heeft
uitgewerkt
omtrent
het
verzetsrecht
van
de
werknemer,
kan
het
interessant
zijn
om,
bij
wijze
van
inspiratie,
over
de
grenzen
heen
te
kijken
naar
hun
nationale
regelgeving.
76.
Ingevolge
het
Nederlandse
recht,
kan
de
werknemer
zich
verzetten
tegen
de
automatische
overdracht
van
zijn
arbeidsovereenkomst
die
volgt
uit
artikel
7:663
BW.
De
beëindiging
valt
vervolgens
samen
met
het
tijdstip
van
de
ondernemingsovergang,
onder
de
voorwaarde
van
ondubbelzinnige
verklaringen
en
gedragingen
van
de
werknemer160.
Een
soortgelijke
regeling
kan
teruggevonden
worden
in
het
Frans
recht,
waarbij
het
verzet
tegen
de
overgang
wordt
beschouwd
als
een
ontslagname.
Toch
zal
de
werknemer
geen
schadeloosstelling
verschuldigd
zijn161.
Ook
het
Bundesarbeitsgericht
van
Duitsland
heeft
het
verzetsrecht
aanvaard
maar
heeft
hieromtrent,
in
afwijking
van
de
voorgaande
landen,
het
Widerspruchsrecht
ontwikkeld.
Dit
verleent
de
werknemer
het
recht
om
in
dienst
te
blijven
van
de
vervreemder
indien
hij
zich
verzet
tegen
de
overgang.
Het
verzet
wordt
dus
niet,
in
tegenstelling
tot
in
Nederland
en
Frankrijk,
gelijkgesteld
met
een
ontslag.
Het
Widerspruchsrecht
vindt
zijn
oorsprong
enerzijds
in
het
menselijke
aspect
dat
volgens
het
Bundesarbeitsgericht
primeert.
Ze
zijn
de
mening
toegedaan
dat
de
werknemers
niet
mogen
aanzien
worden
als
koopwaar
dat
tegen
hun
wil
met
de
onderneming
wordt
verkocht.
Anderzijds
vindt
men
een
aanknopingspunt
in
het
persoonlijke
karakter
van
de
arbeidsovereenkomst.
De
werknemer
gaat
een
overeenkomst
aan
met
die
bepaalde
werkgever,
net
zoals
de
werkgever
voor
die
bepaalde
werknemer
kiest.
Oordelen
dat
een
arbeidsovereenkomst
automatisch
overgaat
van
de
vervreemder
op
de
verkrijger,
doet
dit
persoonlijke
karakter
teniet.
Deze
leer
is
echter
niet
van
kritiek
gespaard
gebleven,
gezien
de
moeilijke
verhouding
met
het
dwingende
karakter
van
§
613a
BGB,
dat
artikel
3,
1
van
de
Richtlijn
implementeert162.
77.
In
plaats
van
de
huidige,
redelijk
omslachtige,
situatie
in
de
Belgische
rechtsorde,
lijkt
het
mij
aangewezen
om
een
regeling
in
te
voeren.
Hierbij
kan
men
ofwel
opteren
om
het
verzetsrecht
van
de
werknemer
te
aanvaarden
zoals
in
Nederland
of
Frankrijk,
ofwel
een
afwijkende
regeling
uit
te
werken
zoals
Duitsland.
160
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
149.
161
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
150.
162
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
150.
33.
Ik
kan
mij
persoonlijk
goed
vinden
in
de
filosofie
van
het
Duitse
Widerspruchsrecht
maar
op
technisch
–
juridisch
vlak
is
dit
wellicht
geen
optimale
oplossing,
gezien
de
strijdigheid
met
artikel
3,
1
Richtlijn.
Het
nadeel
van
de
toepassing
van
het
verzetsrecht
is
dat
de
werknemer
zich
weliswaar
kan
verzetten
tegen
een
arbeidsovereenkomst
met
de
verkrijger
maar
dit
tot
gevolg
heeft
dat
hij
ontslag
heeft
genomen.
Het
Widerspruchsrecht
heeft
het
voordeel
dat
verzet
mogelijk
is,
zonder
de
arbeidsbetrekking
met
de
voormalige
werkgever
te
verliezen.
Veelal
zal
het
verzet
ook
zijn
ingegeven
door
de
wil
om
bij
de
vervreemder
in
dienst
te
blijven.
Ook
hieraan
komt
Widerspruchsrecht
tegemoet.
D.
Toepassing
op
outsourcing
78.
In
het
kader
van
outsourcing
is
het
handig
om
te
weten
of
de
werknemer
sowieso
onderworpen
is
aan
de
overdracht
of
een
verzetsrecht
kan
uitoefenen.
Ten
eerste
is
het
goed
denkbaar
dat
de
werknemer
helemaal
niet
in
dienst
wil
treden
bij
de
aannemer.
Verschillende
motieven
kunnen
hiervan
aan
de
grondslag
liggen.
Men
denke
hierbij
bijvoorbeeld
aan
de
wijziging
van
de
loonsbepalingen
of
het
verlies
van
een
gunstige
groepsverzekering
naar
aanleiding
van
een
ander
paritair
comité
waartoe
de
nieuwe
werkgever
behoort.
Daarnaast
kan
het
ook
zijn
dat
de
outsourcende
onderneming
de
werknemer
wil
behouden.
In
dat
geval
moet
de
geldigheid
van
een
overeenkomst
tussen
vervreemder
en
verkrijger
hieromtrent
worden
onderzocht.
79.
In
een
zaak
voor
het
arbeidshof
te
Luik163
werd
besloten
dat
het
de
partijen
vrij
staat
om
overeen
te
komen
dat
de
werknemers,
die
in
principe
zouden
worden
overgedragen,
toch
hun
dienstbetrekking
behouden
bij
de
vervreemder,
mits
toestemming
van
de
werknemer
zelf.
Strikt
genomen
is
dit
uiteraard
strijdig
met
artikel
7
CAO
nr.
32bis.
Met
betrekking
tot
de
gevolgen
van
deze
strijdigheid,
is
de
aard
van
deze
wetsbepaling
van
doorslaggevend
belang.
De
dwingende
aard
zal
slechts
leiden
tot
een
relatieve
nietigheid.
In
casu
blijft
dit
zonder
gevolgen
aangezien
de
werknemer
zelf
toestemt
met
deze
overeenkomst.
Dekking
van
de
nietigheid
zal
blijken
uit
het
feit
dat
hij
voor
de
vervreemder
blijft
werken.
Een
kwalificatie
tot
een
bepaling
van
openbare
orde
is
dan
weer
problematischer.
Dit
strekt
immers
tot
absolute
nietigheid
die
de
rechter
ambtshalve
kan
opwerpen.
Op
grond
van
de
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie164
kan
men
echter
stellen
dat
het
beschermingsregime
van
de
Richtlijn
afhankelijk
is
van
de
stilzwijgende
aanvaarding
van
de
werknemer.
De
toepassing
van
artikel
3,
1
Richtlijn
kan
door
gebrek
aan
die
instemming
van
de
werknemer
aldus
terzijde
worden
geschoven.
163
Arbh.
Luik
5
mei
1999,
Soc.
Kron.
2001,
29,
noot
L.
PELTZER
en
E.
PLASSCHAERT.
HvJ
16
december
1992,
Katsikas,
nrs.
C
–
132/91,
C
–
138/91
en
C
–
139/91,
Jur.
1992,
I
–
6577.
164
34.
Hieruit
kan
geconcludeerd
worden
dat,
ongeacht
de
toegemeten
aard
van
artikel
7
CAO
nr.
32bis,
een
overeenkomst
tussen
de
outsourcende
onderneming
en
de
aannemer
steeds
mogelijk
is,
op
voorwaarde
dat
de
werknemer
hiermee
ook
instemt.
De
automatische
overdracht
vindt
dan
geen
uitwerking.
§2.
Draagwijdte
van
de
rechten
die
overgaan
80.
Artikel
7
CAO
nr.
32bis
bepaalt
dat
de
rechten
en
verplichtingen,
welke
voor
de
vervreemder
voortvloeien
uit
de
op
het
tijdstip
van
de
overgang
bestaande
arbeidsovereenkomst,
door
deze
overgang
overgaan
op
de
verkrijger.
Hierbij
is
het
natuurlijk
cruciaal
om
te
weten
welke
rechten
en
verplichtingen
hieronder
precies
vallen.
Deze
vloeien
namelijk
niet
enkel
voort
uit
de
individuele
arbeidsovereenkomst
op
zich,
maar
ook
uit,
onder
meer,
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten165.
De
doelstelling
van
de
Richtlijn
is,
krachtens
rechtspraak
van
het
Hof166,
ervoor
te
zorgen
dat
werknemers,
geconfronteerd
met
een
wijziging
in
de
persoon
van
de
ondernemer,
in
dienst
kunnen
blijven
van
de
nieuwe
werkgever
en
daarenboven
onder
dezelfde
voorwaarden
als
zij
met
de
vervreemder
waren
overeengekomen.
In
wat
volgt,
beperk
ik
mij
tot
een
bespreking
van
de
rechten
die
voortvloeien
uit
de
individuele
en
collectieve
arbeidsovereenkomst.
A.
Individuele
arbeidsovereenkomst
81.
Onder
de
individuele
arbeidsovereenkomst
worden
enkel
de
rechten
bedoeld
die
expliciet,
dan
wel
impliciet
tot
het
voorwerp
behoren
van
de
individuele
arbeidsovereenkomst167.
Het
is
belangrijk
om
af
te
bakenen
wat
hier
nu
net
onder
moet
worden
verstaan
aangezien
de
rechten
en
verplichtingen
die
niet
onder
deze
notie
vallen,
niet
zullen
worden
overgedragen
ten
aanzien
van
de
verkrijger168.
82.
Algemeen
kan
worden
gesteld
dat
wat
voortvloeit
uit
de
rechtsverhouding
tussen
werknemer
en
vervreemder,
los
van
de
arbeidsovereenkomst,
hiervan
geen
voorwerp
uitmaakt.
Het
is
daarbij
niet
van
belang
of
deze
rechtsverhouding
al
dan
niet
is
ontstaan
ten
gevolge
van
de
165
N.
THOELEN,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
46.
166
HvJ
14
september
2000,
Collino,
C
–
343/98,
Jur.
2000,
I
–
6659,
ro.
49.
167
G.
GUERY
en
S.
VAN
RAEPENBUSCH,
Restructuration
d’entreprises
en
Europe:
dimension
sociale,
Brussel,
De
Boeck
Université,
1999,
211,
nr.
307;
V.
VANNES,
Le
contrat
de
travail:
aspects
théoriques
et
pratiques,
Brussel,
Bruylant,
1996,
450,
nr.
745.
168
Art.
7
–
8
CAO
nr.
32bis.
35.
arbeidsovereenkomst.
Ook
de
omstandigheid
dat
het
wel
degelijk
een
rechtsverhouding
betreft
tussen
de
partijen
aan
de
arbeidsovereenkomst
zelf,
doet
er
niet
toe169.
Worden
aldus
niet
aanschouwd
als
voorwerp
van
de
arbeidsovereenkomst:
natuurlijke
en
eenzijdige
werkgeververbintenissen,
werkgeververbintenissen
krachtens
een
feitelijk
ondernemingsgebruik
en
vrijwillige
eenzijdige
toekenningen170.
Financiële
participaties,
huur,
lening,
personeelskortingen…
en
andere
aanspraken
die
de
werkgever
verleent
aan
de
werknemer
in
een
overeenkomst
naast
de
arbeidsovereenkomst
logischerwijze
ook
niet171.
Deze
zullen
bijgevolg
niet
overgaan
op
de
verkrijger
op
grond
van
artikel
7
van
de
CAO.
Wettelijke
verplichtingen
verbonden
aan
het
bestaan
van
een
arbeidsovereenkomst,
worden
wel
steeds
beschouwd
als
voorwerp
en
gaan
met
andere
woorden
automatisch
over
naar
de
overnemer172.
Dit
strookt
met
de
visie
van
het
Hof173.
B.
Collectieve
arbeidsovereenkomst
83.
Met
betrekking
tot
outsourcing,
is
de
vraag
naar
het
lot
van
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten
veel
belangrijker.
Op
dit
vlak,
vallen
twee
pijnpunten
op.
Vooreerst
heeft
België
de
beschermingsregeling
met
betrekking
tot
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten,
zoals
bepaald
in
artikel
3,
3
van
de
Richtlijn
niet
geïmplementeerd
in
CAO
nr.
32bis.
Er
werd
geoordeeld
dat
artikels
20
en
23
van
de
CAO–wet
voldoende
bescherming
bieden.
Daarnaast
zal
de
verplichting
ten
aanzien
van
de
overnemer
om
de
sectorale
CAO’s
van
de
vervreemder
na
te
leven,
in
beginsel
geen
problemen
vormen.
Althans,
wanneer
zij
beiden
tot
hetzelfde
paritair
comité
behoren
en
bijgevolg
dezelfde
sectorale
collectieve
arbeidsovereenkomsten
van
kracht
zijn.
Bij
een
outsourcingsoperatie
zullen
de
uitbesteder
en
de
aannemer
echter
doorgaans
een
verschillende
hoofdactiviteit
verrichten.
De
kans
is
dientengevolge
zeer
groot
dat
zij
allebei
onder
een
ander
paritair
comité
vallen.
Een
klassiek
voorbeeld
is
de
onderneming
gespecialiseerd
in
metaalindustrie
die
haar
cateringactiviteiten
uitbesteed
of
een
bank
die
haar
schoonmaakactiviteiten
voortaan
outsourcet.
De
ondernemingen
die
bij
dergelijke
outsourcingsoperaties
zijn
betrokken,
zullen
niet
bij
hetzelfde
paritair
comité
zijn
aangesloten.
1.
verzuiming
omzettingsplicht
in
CAO
nr.
32bis?
84.
Artikel
3,
3
van
de
Richtlijn
bepaalt
dat
de
verkrijger
de
arbeidsvoorwaarden,
die
zijn
vastgelegd
in
een
collectieve
arbeidsovereenkomst,
in
dezelfde
mate
moet
handhaven
als
de
vervreemder.
Deze
verplichting
loopt
hetzij
tot
op
het
tijdstip
waarop
de
collectieve
arbeidsovereenkomst
wordt
169
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
246.
170
M.
DE
VOS,
Loon
naar
Belgisch
arbeidsovereenkomstenrecht,
Antwerpen,
Maklu,
2001,
p.
175
–
176,
nr.
105,
p.
410
–
411,
nr.
232,
p.
548
–
560,
nrs.
318
–
324.
171
M.
DE
VOS,
Loon
naar
Belgisch
arbeidsovereenkomstenrecht,
Antwerpen,
Maklu,
2001,
p.
425
–
438,
nrs.
243
–
250.
172
M.
DE
VOS,
Loon
naar
Belgisch
arbeidsovereenkomstenrecht,
Antwerpen,
Maklu,
2001,
nr.
333
e.v..
173
HvJ
4
juni
2002,
Beckmann,
nr.
C
–
164/00,
Jur.
2002,
I
–
4893,
ro.
37
–
38.
36.
beëindigd
of
afloopt,
hetzij
tot
wanneer
een
andere
collectieve
arbeidsovereenkomst
in
werking
treedt
of
wordt
toegepast174.
Lidstaten
wordt
de
mogelijkheid
geboden
om
het
tijdvak
waarin
die
arbeidsvoorwaarden
moeten
worden
gehandhaafd
te
beperken.
Het
tijdvak
mag
weliswaar
niet
zodanig
worden
beperkt
dat
de
termijn
minder
dan
één
jaar
bedraagt175.
85.
De
sociale
partners
hebben
deze
bepaling
niet
geïmplementeerd
in
CAO
nr.
32bis.
Zij
waren
van
mening
dat
de
werknemers
krachtens
artikel
20
en
23
CAO–wet
een
soortgelijke
bescherming
genieten.
Bij
vergelijking
van
beide
regelingen,
valt
op
dat
de
bescherming
ingevolge
de
CAO
–
wet
zelfs
ruimer
is
dan
diegene
ingevolge
de
Richtlijn.
De
CAO–wet
bepaalt
immers
dat
wanneer
een
onderneming
geheel
of
gedeeltelijk
wordt
overgedragen,
de
nieuwe
werkgever
de
overeenkomst
waardoor
de
vroegere
werkgever
was
gebonden,
moet
eerbiedigen
totdat
zij
ophoudt
uitwerking
te
hebben176.
Terwijl
de
verkrijger
op
grond
van
de
Richtlijn
enkel
de
arbeidsvoorwaarden
ingevolge
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten
moet
respecteren,
is
hij
krachtens
de
CAO–wet
gebonden
aan
de
collectieve
arbeidsovereenkomst
zelf.
Artikel
20
CAO–wet
gaat
dus
verder
dan
de
verplichting
opgelegd
door
de
Richtlijn177.
Temeer
omdat
de
CAO–wet
geen
tijdvak
voorziet
gedurende
dewelke
de
overnemer
gebonden
blijft
door
de
CAO’s
van
de
vervreemder.
Er
werd
dus
geen
gebruik
gemaakt
van
de
mogelijkheid
tot
tijdsbeperking
die
de
Richtlijn
biedt
ten
aanzien
van
de
lidstaten178.
Naast
artikel
20,
speelt
in
dit
kader
ook
artikel
23
van
de
CAO–wet
een
rol,
meer
bepaald
het
principe
van
de
nawerking
van
de
individueel
normatieve
bepalingen.
Dit
houdt
in
dat
de
individuele
arbeidsovereenkomst
die
door
een
collectieve
arbeidsovereenkomst
stilzwijgend
werd
gewijzigd,
onveranderd
blijft
wanneer
de
collectieve
arbeidsovereenkomst
ophoudt
uitwerking
te
hebben,
tenzij
anders
wordt
bedongen
in
de
overeenkomst
zelf179.
De
incorporatie
van
dergelijke
bepalingen
kan
ertoe
strekken
dat
de
werknemers
de
individuele
rechten
krachtens
de
CAO’s
van
de
vervreemder
behouden,
niettegenstaande
de
verandering
van
paritair
comité
naar
aanleiding
van
de
ondernemingsovergang180.
Naar
aanleiding
van
de
incorporatie,
verwerven
de
bepalingen
wel
de
waarde
van
een
bepaling
van
een
individuele
arbeidsovereenkomst.
Ze
verliezen
met
andere
woorden
de
waarde
van
bepalingen
van
een
collectieve
arbeidsovereenkomst
en
kunnen,
naar
aanleiding
van
de
hiërarchie
der
rechtsnormen181,
makkelijk
worden
aangepast
middels
een
collectieve
arbeidsovereenkomst
van
de
nieuwe
werkgever182.
174
Art.
3,
3
eerste
lid
Richtlijn.
Art.
3,
3
tweede
lid
Richtlijn.
176
Art.
20
CAO
–
wet.
177
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
59.
178
Art.
3,
3
tweede
lid
Richtlijn.
179
Art.
23
CAO
–
wet.
180
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
onderneming
en
verandering
van
paritair
comité”,
NjW,
nummer
34,
28
mei
2003,
660.
181
Art.
51
CAO
–
wet.
182
I.
PLETS,
“De
(on)eindigheid
van
de
voortgezette
binding
van
artikel
23
van
de
CAO‐wet”,
Or.
2001,
241.
175
37.
86.
Artikel
3,
3
van
de
Richtlijn
werd
dan
wel
niet
geïmplementeerd
in
CAO
nr.
32bis,
een
gelijkaardige,
zelfs
strengere,
bescherming
wordt
wel
degelijk
voorzien
voor
de
werknemer
geconfronteerd
met
een
overgang
van
onderneming.
Deze
nationale
regeling
toegespitst
op
outsourcing,
leidt
tot
de
constatering
dat
dit
een
voordelige
situatie
oplevert
voor
de
werknemer,
wiens
rechten
degelijk
worden
beschermd.
De
aannemer
daarentegen
wordt
verplicht
om
CAO’s
van
de
vervreemder
te
hanteren,
zonder
dat
daarbij
een
duurtijd
werd
bepaald.
2.
ondernemingsovergang
met
wijziging
van
paritair
comité
87.
Ten
gevolge
van
een
outsourcing,
zal
het
veelal
voorkomen
dat
er
een
wijziging
van
het
paritair
comité
optreedt.
Gesteld
dat
de
nieuwe
werkgever
onder
een
ander
paritair
comité
valt,
zullen
door
de
band
genomen
ook
andere
sectorale
bepalingen
van
kracht
zijn,
bijvoorbeeld
met
betrekking
tot
de
loonbarema’s.
De
vraag
is
hoe
dit
te
rijmen
valt
met
de
verplichting
tot
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers183.
Is
de
overnemer
verplicht
om
de
sectorale
CAO’s
waardoor
de
overdrager
is
gebonden,
na
te
leven?
Op
deze
vraag
bevestigend
antwoorden,
brengt
verstrekkende
gevolgen
teweeg.
Gesteld
dat
de
werknemer
voor
de
overgang
recht
had
op
een
hoger
minimumloon
op
grond
van
de
sectorale
bepalingen
waartoe
de
vervreemder
behoorde,
zal
die
werknemer
uiteraard
geen
genoegen
nemen
met
het
lagere
minimumloon
dat
geldt
bij
het
paritair
comité
van
de
verkrijger.
88.
Bij
het
beantwoorden
van
de
voorliggende
onderzoeksvraag,
moet
rekening
worden
gehouden
met
rechtspraak
en
rechtsleer
op
twee
niveaus,
zijnde
het
Europese
en
het
Belgische.
Op
het
Europese
niveau
werd
de
discussie
omtrent
de
doorwerking
van
de
CAO’s
in
het
kader
van
artikel
3,
3
Richtlijn
reeds
beslecht
voor
het
Hof.
In
België
wordt
deze
vraag
beantwoord
aan
de
hand
van
de
toepasselijkheid
van
artikel
20
CAO–wet.
a)
Europese
niveau
89.
De
centrale
vraag
inzake
de
doorwerking
van
collectieve
arbeidsovereenkomsten,
is
of
het
Hof
van
Justitie
een
dynamische
dan
wel
statische
interpretatie
van
de
CAO’s
is
genegen.
Recent
werd
deze
vraag
beantwoord
in
de
arresten
Werhof184
en
Juuri185.
90.
In
de
zaak
Werhof186
was
de
voorliggende
rechtsvraag
of
de
nieuwe
werkgever
een
loonsverhoging
moest
toekennen
aan
een
overgenomen
werknemer.
Ingevolge
een
nieuwe
sectorale
183
Art.
7
CAO
nr.
32bis.
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397.
185
HvJ
27
november
2008,
Juuri,
nr.
C
–
396/07,
Jur.
2009,
I
–
08883.
186
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397.
184
38.
CAO
was
namelijk
een
loonsverhoging
van
kracht.
De
CAO
was
echter
gesloten
na
de
ondernemingsovergang
en
bovendien
onderhandeld
door
een
werkgeversfederatie
waartoe
de
voormalige
werkgever
wel
maar
de
nieuwe
werkgever
niet
was
aangesloten.
Het
knelpunt
betrof
de
incorporatie
van
een
verwijzingsbeding
naar
de
sectorale
CAO
in
de
individuele
arbeidsovereenkomst.
Naar
aanleiding
van
dit
beding
worden
de
sectorale
CAO‐ bepalingen
van
toepassing
verklaard
op
de
individuele
arbeidsverhouding.
Door
het
verwijzingsbeding
statisch
te
interpreteren
zal
het
beding
enkel
verwijzen
naar
de
sectorale
akkoorden
die
van
kracht
waren
op
het
tijdstip
van
de
ondernemingsovergang.
Overeenkomstig
een
dynamische
interpretatie
daarentegen
zullen
ook
de
sectorale
akkoorden,
gesloten
na
de
ondernemingsovergang,
gelden187.
91.
Het
Hof
van
Justitie
profileert
zich
als
voorstander
van
de
statische
interpretatie.
Uit
de
bewoording
van
de
Richtlijn
volgt,
volgens
het
Hof,
geenszins
dat
het
de
intentie
was
van
de
communautaire
wetgever
om
de
verkrijger
te
binden
aan
andere
collectieve
overeenkomsten,
naast
diegene
die
van
kracht
zijn
op
het
tijdstip
van
de
overgang.
Het
kan
ook
niet
de
bedoeling
zijn
om
de
overnemer
te
verplichten
de
arbeidsvoorwaarden
te
wijzigen
op
grond
van
overeenkomsten
die
worden
gesloten
na
de
overeenkomst188.
Ze
steunt
haar
voorkeur
tevens
op
de
doelstelling
van
de
Richtlijn.
Deze
strekt
ertoe
de
bestaande
rechten
en
verplichtingen
van
de
werknemers
op
het
tijdstip
van
de
overgang
te
beschermen
door
een
overdracht
van
die
rechten
te
bewerkstelligen.
De
bescherming
van
loutere
verwachtingen
en
hypothetische
voordelen
ten
gevolge
van
toekomstige
ontwikkelingen
van
collectieve
overeenkomsten,
worden
niet
beoogd189.
Daarenboven
mag
men
bij
de
bescherming
van
de
werknemers,
de
rechten
van
de
verkrijger
niet
over
het
hoofd
zien.
Het
is
niet
de
bedoeling
hem
te
confronteren
met
verplichtingen
die
pas
na
de
overgang
ontstaan.
De
verkrijger
moet
ook
de
kans
krijgen
om
aanpassingen
en
veranderingen
te
kunnen
doorvoeren
ten
voordele
van
de
voorzetting
van
zijn
activiteiten190.
Tot
slot
onderbouwt
het
Hof
de
keuze
door
te
verwijzen
naar
de
fundamentele
vrijheid
van
vakvereniging191.
Door
de
verkrijger
verplichtingen
op
te
leggen
die
vloeien
uit
sectorale
bepalingen
van
een
paritair
comité
waartoe
hij
niet
eens
is
aangesloten,
wordt
getornd
aan
de
vrijheid
om
zich
niet
aan
te
sluiten
bij
een
vakvereniging192.
92.
In
de
zaak
Juuri193
lag
een
soortgelijke
rechtsvraag
voor.
De
ondernemingsovergang
had
in
casu
tot
gevolg
dat
de
overgenomen
werknemer
tot
een
andere
sector
behoorde.
Voordien
was
ze
werkzaam
in
het
personeelsrestaurant
van
een
metaalverwerkend
bedrijf,
door
de
overgang
viel
ze
onder
de
CAO
van
de
horeca.
Dit
leidde
tot
een
aanzienlijk
loonverlies.
De
werkneemster
argumenteerde
dat
deze
aanmerkelijke
wijziging
van
de
arbeidsvoorwaarden
moest
worden
187
L.
MONSEREZ
en
T.
CLAEYS,
“Overdracht
van
onderneming
–
overzicht
van
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie
en
de
invloed
op
de
Belgische
rechtspraak”,
Or.
november
2009,
9,
236.
188
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397,
ro.
29.
189
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397,
ro.
29.
190
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397,
ro.
30.
191
Art.
11
EVRM.
192
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397,
ro.
32
–
35.
193
HvJ
27
november
2008,
Juuri,
nr.
C
–
396/07,
Jur.
2009,
I
–
08883.
39.
beschouwd
als
onrechtmatig
ontslag.
Het
Hof
moest
aldus
oordelen
of
de
nieuwe
werkgever
wettelijk
handelde
door
de
nieuwe
CAO
van
de
sector
waaronder
de
werkneemster
destijds
viel,
buiten
beschouwing
te
laten
en
enkel
toepassing
te
maken
van
de
CAO
van
de
eigen
sector.
93.
Ook
hier
opteerde
het
Hof
voor
een
statische
interpretatie
van
de
CAO’s.
Artikel
3,
3
van
de
Richtlijn
verplicht
de
verkrijger
alleen
om
een
CAO
waaraan
de
vervreemder
was
gebonden
te
respecteren
tot
die
CAO
eindigt
of
afloopt194.
Als
de
sociale
partners
overeenkomen
om
bepaalde
arbeidsvoorwaarden
niet
langer
te
garanderen,
dan
kan
de
verkrijger
niet
worden
verplicht
om
na
dat
tijdstip
alsnog
die
arbeidsvoorwaarden
te
eerbiedigen.
Kortom,
de
overnemer
moet
enkel
rekening
houden
met
de
sectorale
CAO’s
die
bestaan
op
het
ogenblik
van
de
overgang
van
onderneming.
De
sectorale
CAO’s
die
op
het
tijdstip
van
de
ondernemingsovergang
niet
meer
van
toepassing
zijn,
mogen
buiten
beschouwing
worden
gelaten195.
94.
De
keuze
van
het
Hof
voor
de
statische
interpretatie
met
betrekking
tot
de
doorwerking
van
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten
kan
enkel
worden
toegejuicht
door
de
aannemers
in
het
kader
van
outsourcing.
Hun
belangen
worden
ook
duidelijk
gewaarborgd,
aangezien
het
Hof
letterlijk
stelt
dat
bij
de
bescherming
van
de
werknemers
“niet
voorbij
mag
worden
gegaan
aan
de
rechten
van
de
verkrijger,
die
de
aanpassingen
en
veranderingen
moet
kunnen
doorvoeren
waartoe
de
voorzetting
van
zijn
activiteiten
noopt”196.
Dit
inzicht
komt
tegemoet
aan
mijn
voornaamste
kritiek
ten
aanzien
van
de
rechtspraak
van
het
Hof.
Ik
vind
het
nobel
maar
tegelijk
betreurenswaardig
dat
zij
de
bescherming
van
de
werknemer
steeds
voorop
stelt.
Dit
heeft,
mijn
inziens,
soms
tot
gevolg
dat
men
oogkleppen
op
heeft
voor
de
andere
gevolgen
die
vloeien
uit
een
arrest.
In
deze
rechtspraak
werd
gelukkig
wel
rekening
gehouden
met
de
positie
van
de
verkrijger
en
zijn
noden.
Van
hem
kan
niet
worden
verwacht
dat
hij
rekening
houdt
met
rechten
en
verplichtingen
waarop
de
werknemer
niet
eens
aanspraak
had
ten
tijde
van
de
uitbesteding.
De
aannemer
beschikt
tevens
niet
over
deze
gegevens
wanneer
hij
de
beslissing
neemt
om
een
outsourcingsovereenkomst
aan
te
gaan.
Dit
staat
dus
ook
een
degelijk
due
diligence
–
onderzoek
langs
de
zijde
van
de
aannemer
in
de
weg.
b)
België
95.
Bovenstaande
arresten
van
het
Hof
van
Justitie
zijn
relevant
in
de
discussie
omtrent
de
toepassing
van
artikel
20
CAO–wet.
Ook
met
betrekking
tot
deze
bepaling
is
de
vraag
of
de
overdrager,
bij
verandering
van
paritair
comité,
gebonden
blijft
door
de
sectorale
CAO’s
die
de
overlater
moest
naleven.
Rechtspraak
en
rechtsleer
kunnen
in
twee
strekkingen
worden
opgedeeld.
194
HvJ
27
november
2008,
Juuri,
nr.
C
–
396/07,
Jur.
2009,
I
–
08883,
ro.
33.
L.
MONSEREZ
en
T.
CLAEYS,
“Overdracht
van
onderneming
–
overzicht
van
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie
en
de
invloed
op
de
Belgische
rechtspraak”,
Or.
november
2009,
9,
238.
196
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397,
ro.
30.
195
40.
96.
Volgens
een
eerste
opvatting
moet
de
verkrijger
inderdaad
de
CAO’s
eerbiedigen
van
de
vervreemder.
Het
arbeidshof
te
Brussel
oordeelt
“wanneer
een
onderneming
wordt
overgedragen,
dient
de
nieuwe
werkgever
met
toepassing
van
artikel
20
van
de
wet
van
5
december
1968
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten
welke
de
vroegere
werkgever
verbonden,
te
eerbiedigen
totdat
zij
ophouden
uitwerking
te
hebben.
Deze
regel
geldt
ook
wanneer
de
nieuwe
werkgever
onder
een
ander
paritair
comité
ressorteert
dan
de
vorige
werkgever”197.
De
arbeidsrechtbank
van
Antwerpen
is
eenzelfde
mening
toegedaan198.
Bepaalde
rechtsleer
deelt
deze
opvatting
en
hanteert
eveneens
een
strikte
interpretatie
van
artikel
20
CAO–wet.
Ze
beroepen
zich
hierbij
op
de
algemene
formulering
van
artikel
20
CAO–wet199.
Het
bijkomend
argument
dat
de
aanhangers
van
deze
strekking
opwerpen,
houdt
echter
geen
steek.
Ze
oordelen
dat,
indien
de
wijziging
van
paritair
comité
een
andere
behandeling
zou
vereisen,
de
Richtlijn
wel
zou
voorzien
in
een
onderscheid200.
Deze
redenering
gaat
echter
voorbij
aan
het
feit
dat
de
Richtlijn
enkel
geldt
met
betrekking
tot
de
arbeidsvoorwaarden
en
dus
niet
de
binding
van
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten
betreft201.
Daarnaast
wordt
de
Richtlijn
niet
helemaal
correct
gelezen.
De
Richtlijn
voorziet
immers
een
binding
die
ofwel
duurt
tot
de
CAO
afloopt,
ofwel
totdat
een
andere
CAO
in
werking
treedt202.
In
de
Belgische
rechtsorde
zijn
de
andere
CAO’s
automatisch
van
toepassing,
zodra
een
onderneming
van
paritair
comité
verandert.
In
dat
opzicht
is
voldaan
aan
de
voorwaarden
van
de
Richtlijn203.
97.
Deze
eerste
interpretatie
aanhangen
leidt
tot
problematische
toepassingen204.
Gesteld
dat
de
CAO’s
van
het
voorgaande
paritair
comité
blijven
doorwerken
en
ze
tegelijkertijd
met
de
CAO’s
van
het
nieuwe
paritair
comité
worden
toegepast,
leidt
dit
noodzakelijkerwijze
tot
conflicten.
Vervolgens
ontstaat
bij
de
verkrijger
een
verschillende
behandeling
ten
aanzien
van
de
eigen
werknemers.
De
vraag
naar
welke
versie
van
de
CAO
van
kracht
is,
dringt
zich
ook
op.
Als
men
aanneemt
dat
de
CAO
moet
worden
toegepast
zoals
die
geldt
op
het
ogenblik
van
de
overgang,
veroorzaakt
dit
twee
problemen.
Enerzijds
bestaat
het
gevaar
dat
er
verschillende
versies
van
eenzelfde
sectorale
CAO
met
onbepaalde
duur
bestaan,
indien
op
verschillende
latere
tijdstippen
wijzigingen
worden
aangebracht.
Anderzijds
blijft
dan
de
CAO
als
dusdanig
gelden,
ook
al
worden
er
in
het
paritair
comité
wijzigingen
aangebracht,
anders
dan
voorzien
in
artikel
21
CAO–wet.
De
werkgever
behoort
immers
niet
langer
tot
dit
paritair
comité.
Dit
laatste
element
ervaar
ik
als
enorm
precair.
Aangezien
de
werkgever
geen
partij
is
van
het
paritair
comité
dat
de
CAO
uitvaardigt,
kan
hij
de
CAO
niet
opzeggen,
laat
staan
beïnvloeden.
Toch
moet
hij
de
CAO
respecteren.
Met
deze
kwestie
heeft
het
Hof
van
Justitie
uitdrukkelijk
rekening
gehouden
bij
197
Arbh.
Brussel
12
oktober
1984,
JTT
1985,
116.
198
Arbrb.
Antwerpen
14
november
1996,
Soc.
Kron.
1998,
281.
H.
VAN
HOOGENBEMT,
“Overdracht
van
onderneming”,
Aanwerven
Tewerkstellen
Ontslaan,
Kluwer,
losbl.,
T
4
4040;
F.
DORSSEMONT,
“Naar
een
extensieve
interpretatie
van
restricties
op
sociale
bescherming?”,
noot
onder
Arbh.
Antwerpen,
19
april
1999,
Soc.
Kron.,
2000,
20
–
22.
200
C.
WANTIEZ,
Transferts
conventionnels
d’entreprises
et
droit
du
travail,
Brussel,
Larcier,
2003,
122‐123.
201
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
61.
202
Art.
3,
3
Richtlijn.
203
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
61.
204
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
62.
199
41.
het
uitspreken
van
het
vonnis
ter
zake205.
98.
De
tweede
strekking
komt
tegemoet
aan
bovenvermelde
moeilijkheden.
Zij
zijn
dan
ook
de
mening
toegedaan
dat
de
verkrijger
de
CAO
–
bepalingen
van
het
ressort
van
het
paritair
comité,
waartoe
hij
omwille
van
de
ondernemingsovergang
niet
meer
behoort,
niet
moet
naleven206.
Het
gebrek
aan
deze
doorwerking
staat
de
vereiste
bescherming
ingevolge
de
Richtlijn
niet
in
de
weg.
Niettegenstaande
de
wijziging
van
het
paritair
comité,
blijft
artikel
23
CAO–wet
immers
van
kracht.
De
individueel
normatieve
bepalingen
blijven
dus
behouden
in
de
individuele
arbeidsovereenkomst.
De
werkgever
kan
deze
niet
eenzijdig
wijzigen
aangezien
hiervoor
het
akkoord
van
de
werknemer
is
vereist207.
Bovendien
zal
de
werkgever
na
de
overdracht
gebonden
zijn
door
de
sectorale
CAO’s
van
het
nieuwe
paritaire
comité.
Deze
arbeidsrechtelijke
bescherming
volstaat
op
individueel
vlak.
De
werknemers
bevinden
zich
namelijk,
ongeacht
de
ondernemingsovergang,
in
dezelfde
positie
ten
aanzien
van
hun
werkgever.
De
bescherming,
zoals
voorzien
in
de
Richtlijn208,
wordt
gegarandeerd.
99.
Uiteindelijk
velde
het
Hof
van
Cassatie
in
een
arrest209
een
oordeel
over
deze
geschetste
discussie.
Het
Hof
vermeed
jammer
genoeg
de
principevraag
en
legde
de
nadruk
op
de
materiële
draagwijdte
van
artikel
20
CAO–wet.
Het
gevelde
arrest
biedt
dus
geen
soelaas
in
de
bovenstaande
problematiek
210
.
c)
Rechtsvergelijking:
inspiratie
uit
andere
landen?
100.
In
het
kader
van
de
handhaving
van
arbeidsvoorwaarden
die
volgen
uit
collectieve
overeenkomsten,
kan
mogelijks
inspiratie
worden
gehaald
uit
een
rechtsvergelijking
van
de
verwezenlijkte
implementatie
in
andere
lidstaten.
101.
Vooreerst
moet
rekening
worden
gehouden
met
de
achtergrond
van
de
nationale
rechtsstelsels.
Bepaalde
rechtsordes
zijn
danig
georganiseerd
dat
de
arbeidsvoorwaarden,
gestipuleerd
in
een
collectieve
overeenkomst,
automatisch
worden
overgenomen
in
de
individuele
arbeidsovereenkomst.
Deze
hebben
geen
baat
bij
artikel
3,
3
Richtlijn
aangezien
de
arbeidsvoorwaarden
zijn
geïncorporeerd
in
de
individuele
arbeidsovereenkomst,
die
sowieso
op
grond
van
artikel
3,
1
Richtlijn
wordt
overgedragen
ten
aanzien
van
de
verkrijger.
In
Nederland
wordt
dergelijk
systeem
gehanteerd211.
De
Europese
Commissie
stelde
met
deze
rechtstelsels
in
het
achterhoofd
het
volgende
in
het
verslag
over
de
handhaving
van
arbeidsvoorwaarden
krachtens
collectieve
overeenkomsten:
205
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397,
ro.
30.
Arbh.
Antwerpen
17
mei
1999,
JTT
2000,
24;
L.
PELTZER,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
192.
207
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
63.
208
Art.
3,
3
Richtlijn.
209
Cass.
31
maart
2003,
NjW
2003,
665.
210
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
onderneming
en
verandering
van
paritair
comité”,
NjW.
2003,
(34),
28
mei
2003,
660.
211
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
169.
206
42.
“Het
gaat
hier
–
ten
minste
volgens
de
logica
van
bepaalde
nationale
systemen
–
hooguit
om
een
technische
consequentie
van
de
subrogatie
van
de
contractuele
verplichtingen,
aangezien
de
in
een
collectieve
overeenkomst
vastgelegde
arbeidsvoorwaarden
in
het
kader
van
verscheidene
systemen
automatisch
worden
overgenomen
in
de
individuele
arbeidsovereenkomst”212.
In
andere
nationale
rechtsstelsels
maken
de
arbeidsvoorwaarden
die
volgen
uit
een
collectieve
overeenkomst
geen
deel
uit
van
de
individuele
arbeidsovereenkomst.
Artikel
3,
3
Richtlijn
is
bijgevolg
noodzakelijk
om
te
verzekeren
dat
dergelijke
arbeidsvoorwaarden
eveneens
worden
overgedragen.
Dit
geldt
voor
onder
andere
Duitsland
en
Frankrijk213.
België
behoort
ook
tot
deze
laatste
groep.
102.
Doordat
in
Nederland
de
arbeidsvoorwaarden
krachtens
collectieve
overeenkomsten
meteen
ook
worden
geïncorporeerd
in
de
individuele
arbeidsovereenkomst,
stelt
het
probleem
met
de
doorwerking
van
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten
zich
minder.
Net
zoals
in
België
wordt
de
doorwerking
van
de
collectieve
arbeidsovereenkomst
ten
gevolge
van
een
ondernemingsovergang,
geregeld
in
de
WCAO,
namelijk
de
Wet
op
de
Collectieve
Arbeidsovereenkomst.
Artikel
14a
WCAO
stelt
ter
implementatie
van
artikel
3,
3
Richtlijn:
“1.
Door
de
overgang
van
een
onderneming,
als
bedoeld
in
artikel
662
van
het
Burgerlijk
Wetboek,
gaan
de
rechten
en
verplichtingen
welke
op
dat
tijdstip
voor
de
werkgever
in
die
onderneming
ten
aanzien
van
daar
werkzame
werknemers
voortvloeien
uit
bepalingen
omtrent
arbeidsvoorwaarden
van
een
collectieve
arbeidsovereenkomst
waaraan
hij
gebonden
is,
van
rechtswege
over
op
de
verkrijger
van
de
onderneming.”214
De
bepalingen
gaan
dus
van
rechtswege
over,
zonder
dat
de
verkrijger
partij
hoeft
te
zijn
bij
de
CAO
of
lid
van
één
van
de
CAO‐partijen215.
De
rechten
en
verplichtingen
opgenomen
in
de
individuele
arbeidsovereenkomst
gaan
vanzelfsprekend
over.
Ook
de
verplichtingen
die
de
werkgever
ten
aanzien
van
het
“collectief”
van
de
werknemers
heeft,
vallen
hieronder.
Bepalingen
die
verplichtingen
opleggen
jegens
de
vervreemder,
in
zijn
hoedanigheid
als
contractspartij
van
de
CAO,
worden
niet
overgedragen
naar
de
verkrijger.
Het
is,
zoals
ook
op
Europees
niveau216
werd
geoordeeld,
niet
de
bedoeling
dat
de
overnemer
geboden
wordt
door
de
CAO
van
de
overdrager217.
Er
rust
een
handhavingsplicht
op
de
verkrijger,
hij
kan
de
arbeidsvoorwaarden
aldus
niet
wijzigen.
Niettegenstaande
de
incorporatie
in
de
individuele
arbeidsovereenkomst,
behouden
de
rechten
en
verplichtingen
die
volgen
uit
de
arbeidsvoorwaardenbepalingen
wel
hun
collectieve
karakter218.
103.
Duitsland
behoort
dan
wel
tot
een
rechtstelsel
waarbij
de
situatie
iets
ingewikkelder
ligt,
toch
vind
ik
dat
een
handige
oplossing
in
het
leven
is
geroepen.
§
613a
lid
1
BGB
voert
namelijk
de
212
SEC
(92)
857
def,
Verslag
van
de
Commissie
aan
de
Raad
over
de
stand
van
toepassing
van
Richtlijn
77/187/EEG
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
2
juni
1992.
213
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
169.
214
Artikel
14a,
eerste
lid
WCAO.
215
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
170
met
verwijzingen
aldaar.
216
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397.
217
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
172
met
verwijzingen
aldaar.
218
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
171
met
verwijzingen
aldaar.
43.
“individualrechtliche
Weitergeltung”
in:
“Geht
ein
Betrieb
oder
Betriebsteil
durch
Rechtsgeschäft
auf
einen
anderen
Inhaber
über,
so
tritt
dieser
in
die
Rechte
und
Pflichten
aus
den
im
Zeitpunkt
der
Übergangs
bestehenden
Arbeitsverhältnissen
ein.
Sind
diese
Rechte
und
Pflichten
durch
Rechtsnormen
eines
Tarifvertrags
oder
durch
eine
Betriebsvereinbarung
geregelt,
so
werden
sie
Inhalt
des
Arbeitsverhältnisses
zwischen
dem
neuen
Inhaber
und
dem
Arbeitnehmer
und
dürfen
nicht
vor
Ablauf
eines
Jahres
nach
dem
Zeitpunkt
des
Übergangs
zum
Nachteil
des
Arbeitnehmers
geändert
werden.”219
Op
grond
van
dit
artikel,
maken
de
rechten
en
plichten
die
krachtens
een
Tarifvertrag
(zijnde
een
CAO),
dan
wel
een
Betriebsvereinbarung
(met
name
een
ondernemingsovereenkomst)
ten
aanzien
van
de
overdrager
worden
opgelegd,
deel
uit
van
de
arbeidsverhouding
tussen
de
overnemer
en
de
overgedragen
werknemer220.
Aan
de
geïncorporeerde
arbeidsvoorwaarden
die
voortvloeien
uit
de
individualrechtliche
Weitergeltung,
wordt
een
bindende
werking
van
één
jaar
toegekend.
Gedurende
deze
periode
kunnen
werknemer
en
werkgever
niet
afwijken
van
deze
voorwaarden221.
De
Inhaltsnormen,
met
name
de
bepalingen
die
betrekking
hebben
op
de
individuele
arbeidsovereenkomst
maken
deel
uit
van
de
individualrechtliche
Weitergeltung.
In
tegenstelling
tot
de
Nederlandse
regelgeving,
ressorteren
de
bepalingen
die
betrekking
hebben
op
het
collectief
van
de
werknemers
hier
niet
onder.
Met
uitzondering
van
de
normen
die
tevens
Inhaltsnormen
zijn,
zoals
een
rookverbod222.
Kortom,
alle
bepalingen,
die
de
individuele
arbeidsovereenkomst
direct
of
indirect
normeren,
worden
volgens
Duits
recht
als
een
onderdeel
van
de
individuele
arbeidsovereenkomst
met
de
verkrijger
beschouwd223.
Het
systeem
van
de
individualrechtliche
Weitergeltung
treedt
overigens
slechts
subsidiair
in
werking.
Slechts
als
de
verkrijger
niet
gebonden
is
door
dezelfde
collectieve
overeenkomsten
van
de
vervreemder,
geldt
dit.
Vooreerst
moet
dus
het
lot
van
deze
overeenkomsten
ten
gevolge
van
de
ondernemingsoverdracht
worden
nagegaan.
Een
bedrijfstak
–
CAO
zal
beiden
binden
indien
de
verkrijger
aan
dezelfde
bedrijfstak
–
CAO
is
gebonden
als
de
vervreemder.
Gesteld
dat
een
verwijzingsbeding
in
de
individuele
arbeidsovereenkomst
werd
opgenomen
naar
een
bedrijfstak
–
CAO,
gaat
dit
op
soortgelijke
manier
over.
In
het
geval
van
een
ondernemings
–
CAO
moet
de
verkrijger,
in
de
heersende
opvatting,
partij
worden
bij
de
CAO224.
104.
In
het
Franse
recht
is
het
behoud
van
de
arbeidsvoorwaarden
krachtens
collectieve
overeenkomsten
geregeld
in
artikel
L.
132
–
8,
al.
7
CdT:
“Lorsque
l’application
d’une
convention
ou
d’un
accord
est
mise
en
cause
dans
une
entreprise
219
§
613a
lid
1
BGB.
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
174
met
verwijzingen
aldaar.
221
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
175
met
verwijzingen
aldaar.
222
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
176
met
verwijzingen
aldaar.
223
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
177
met
verwijzingen
aldaar.
224
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
176
met
verwijzingen
aldaar.
220
44.
déterminée
en
raison
notamment
d’une
fusion,
d’une
cession,
d’une
scission
ou
d’un
changement
d’activité,
ladite
convention
ou
ledit
accord
continue
de
produire
effet,
conformément
aux
troisième
et
sixième
alinéas
du
présent
article.
En
outre,
une
nouvelle
négociation
doit
s’engager
dans
l’entreprise
en
cause,
conformément
au
cinquième
alinéa
du
présent
article,
soit
pour
l’adaption
aux
dispositions
conventionnelles
nouvellement
applicables,
soit
pour
l’élaboration
de
nouvelles
dispositions,
selon
le
cas.”225
De
derde
alinea
waarnaar
wordt
verwezen
luidt:
“Lorsque
la
dénonciation
émane
de
la
totalité
signataires
employeurs
ou
des
signataires
salariés,
la
convention
ou
l’accord
continue
de
produire
effet
jusqu’à
l’entrée
en
vigueur
de
la
convention
ou
de
l’accord
qui
lui
est
substitué
ou,
à
défaut,
pendant
une
durée
d’un
an
à
compter
de
l’expiration
du
délai
de
préavis,
sauf
clause
prévoyant
une
durée
déterminée
supérieure.”226
Ingevolge
deze
wetsartikelen,
is
de
verkrijger
verplicht
om
de
CAO’s
van
de
vervreemder
gedurende
één
jaar
toe
te
passen.
Een
regeling
met
betrekking
tot
de
ondernemingsovereenkomsten,
heeft
Frankrijk
niet
uitgewerkt227.
105.
Om
tegemoet
te
komen
aan
de
omzettingsverplichting
ingevolge
artikel
3,
3
van
de
Richtlijn,
hebben
de
drie
lidstaten
een
andere
regeling
uitgewerkt.
Allereerst
springt
de
verschillende
behandeling
van
de
arbeidsvoorwaarden
op
grond
van
collectieve
overeenkomsten
in
de
nationale
rechtsstelsels
in
het
oog.
Een
rechtsorde
waarbij
deze
bepalingen
als
dusdanig
worden
geïncorporeerd
in
de
individuele
overeenkomst,
geniet,
mijn
inziens,
de
voorkeur
in
het
kader
van
het
behoud
van
rechten
na
een
ondernemingsovergang.
Doordat
zij
integraal
deel
uitmaken
van
de
arbeidsovereenkomst
van
de
werknemer,
leidt
dit
behoud
niet
tot
noemenswaardige
problemen.
De
overdracht
van
de
individuele
arbeidsovereenkomst
an
sich
is
immers
voldoende.
Het
Nederlandse
recht
is
op
dergelijke
wijze
uitgewerkt.
De
lidstaten
waar
de
arbeidsvoorwaarden,
gestipuleerd
in
collectieve
overeenkomsten,
geen
deel
uitmaken
van
de
individuele
arbeidsovereenkomst,
zijn
vervolgens
op
een
andere
manier
aan
de
Richtlijn
tegemoet
gekomen.
Frankrijk
behoudt
de
individuele
arbeidsovereenkomst
en
verplicht
de
verkrijger
om
de
CAO
van
de
vervreemder
een
jaar
lang
te
blijven
toepassen.
In
het
Duitse
recht
daarentegen,
gaan
de
collectieve
rechten
en
plichten
na
de
ondernemingsovergang
deel
uitmaken
van
de
individuele
arbeidsovereenkomst
met
de
verkrijger.
Door
de
toepassing
van
de
individualrechtliche
Weitergeltung
wordt
een
verzameling
gecreëerd
van
individuele
rechten
die
voortvloeien
uit
collectieve
overeenkomsten
die
vervolgens
aan
de
individuele
arbeidsovereenkomst
wordt
gekleefd.
106.
Het
meest
voor
de
hand
liggende
antwoord
om
het
hoofd
te
bieden
aan
de
discussie
omtrent
de
doorwerking
van
de
collectieve
bepalingen,
is
om
de
Belgische
rechtsorde
met
betrekking
tot
de
verhouding
collectieve
arbeidsovereenkomst
–
individuele
arbeidsovereenkomst
te
structureren
zoals
het
Nederlandse
rechtsstelsel.
Dit
is
echter
geen
pasklare
oplossing.
De
Duitse
regeling
aan
de
hand
van
de
individualrechtliche
Weitergeltung
geniet
mijn
voorkeur.
De
individualrechtliche
Weitergeltung
heeft
tot
voordeel
dat
de
werknemers
aanspraak
kunnen
maken
op
de
arbeidsvoorwaarden
die
volgen
uit
CAO’s,
zonder
dat
de
verkrijger
daarbij
gebonden
is
door
de
225
Article
L.
132
–
8,
al.
7
CdT.
Article
L.
132
–
8,
al.
3
CdT.
227
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
178
met
verwijzingen
aldaar.
226
45.
CAO
of
Betriebsvereinbarung
van
de
vervreemder,
zodat
diens
vrijheid
van
vereniging
blijft
gewaarborgd.
De
verkrijger
is
eveneens
niet
gebonden
door
de
eventuele
latere
wijzigingen
van
de
collectieve
overeenkomst.
§3.
Verbondenheid
in
solidum
voor
de
bestaande
contractuele
schulden
A.
Principe
107.
De
Richtlijn
biedt
de
lidstaten
de
mogelijkheid
om
de
vervreemder
en
de
verkrijger
na
de
ondernemingsovergang
hoofdelijk
aansprakelijk
te
stellen
voor
de
verplichtingen
die
voor
de
overgang
voortvloeien
uit
de
arbeidsovereenkomst228.
Deze
bepaling
is
ingelast
om
de
lidstaten
toe
te
staan
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
maximaal
te
garanderen.
België
heeft
van
deze
mogelijkheid
gebruik
gemaakt
via
artikel
8
CAO
32bis.
Dit
artikel
stelt
dat
de
vervreemder
en
de
verkrijger
in
solidum
zijn
gehouden
tot
de
betaling
van
de
op
het
tijdstip
van
de
overgang
bestaande
schulden,
die
uit
de
op
dat
tijdstip
bestaande
arbeidsovereenkomsten
voortvloeien.
De
aansprakelijkheidsregeling
geldt
niet
voor
de
schulden
uit
hoofde
van
aanvullende
regimes
van
sociale
voorzieningen229.
Zowel
de
Richtlijn
als
de
CAO
beperken
zich
tot
een
regeling
met
betrekking
tot
de
schulden
die
zijn
ontstaan
voor
de
overdracht.
B.
In
solidum
aansprakelijkheid
108.
Krachtens
de
Belgische
wetgeving
zijn
de
overdrager
en
overnemer
in
solidum
gehouden
tot
het
betalen
van
de
schulden.
Zodoende
kunnen
ze
beiden
afzonderlijk
worden
aangesproken
voor
het
geheel
van
de
bestaande
schulden
op
het
tijdstip
van
de
ondernemingsovergang.
De
aanmaning
van
de
ene
brengt
derhalve
niet
noodzakelijkerwijze
een
rechtsgeldige
ingebrekestelling
van
de
andere
teweeg.
De
Europese
richtlijn
stipuleert
nochtans
een
hoofdelijke
aansprakelijkheid.
Wat
betreft
de
gevolgen,
verschillen
deze
rechtsfiguren.
De
aansprakelijkheid
in
solidum
sluit
de
toepassing
uit
van
de
artikels
1206
en
1207
BW
met
betrekking
tot
hoofdelijke
aansprakelijkheid.
109.
Ingevolge
artikel
1206
BW
stuit
de
vervolging
ten
aanzien
van
één
van
de
hoofdelijke
schuldenaars,
de
verjaring
van
alle
schuldenaars230.
Dit
geldt
niet
bij
de
aansprakelijkheid
in
solidum.
Gesteld
dat
de
overgedragen
werknemer
zijn
recht
op
grond
van
artikel
8
CAO
wil
uitoefenen,
228
Art.
3,
1,
tweede
lid
Richtlijn.
Art.
8
CAO
32bis.
230
Art.
1206
BW.
229
46.
spreekt
hij
bijgevolg
best
zowel
de
vervreemder
als
de
verkrijger
aan.
Zoniet,
loopt
hij
het
risico
dat
hij
wordt
geconfronteerd
met
een
verjaring
van
zijn
tweede
vorderingsmogelijkheid231.
Ook
de
bepaling
van
artikel
1207
BW
zal
niet
gelden
bij
de
aansprakelijkheid
in
solidum.
In
tegenstelling
tot
bij
de
hoofdelijke
aansprakelijkheid,
zal
de
eis
tot
betaling
van
interest
tegen
één
van
de
schuldenaars,
de
interest
niet
doen
lopen
ten
aanzien
van
allen232.
Deze
schulden
zullen
hoofdzakelijk
loonschulden
betreffen.
Hierdoor
zal
het
hierboven
vermelde
verschilpunt
in
de
praktijk
beperkt
blijven
daar
voor
het
loon
de
interest,
op
grond
van
artikel
10
Loonbeschermingswet233,
van
rechtswege
loopt
van
zodra
het
eisbaar
wordt234.
C.
Schulden
na
de
overgang?
110.
De
Richtlijn
verwijst
uitdrukkelijk
naar
de
verplichtingen
die
zijn
ontstaan
vóór
het
tijdstip
van
de
overgang235.
Ook
CAO
nr.
32bis
heeft
het
louter
over
bestaande
schulden236.
Wat
is
het
lot
van
de
schulden
die
zijn
ontstaan
na
de
overdracht?
Deze
vraag
moet
beantwoord
worden
in
het
licht
van
de
rechtsfiguur
delegatie.
Immers,
indien
de
ondernemingsovergang
kan
gekwalificeerd
worden
als
een
delegatie
ex
artikel
1275
BW,
ontstaat
er
geen
schuldvernieuwing
zonder
de
uitdrukkelijke
toestemming
van
de
werknemer237.
Hij
kan
bijgevolg
zijn
schuldvorderingen
ook
uitoefenen
jegens
de
vervreemder.
Door
deze
vaststelling
samen
te
lezen
met
de
aansprakelijkheid
in
solidum,
hebben
sommigen
geoordeeld
dat
de
vervreemder
verbonden
blijft
voor
de
schulden
ontstaan
na
de
overdracht,
bij
gebreke
van
uitdrukkelijke
ontlasting
van
de
werknemer238.
Ook
hier
moet
de
verenigbaarheid
van
CAO
nr.
32bis
met
artikel
1275
BW
nagegaan
worden.
1.
Principe
met
betrekking
tot
de
bestaande
schulden
111.
Het
Hof
van
Justitie
heeft
zich
in
het
arrest
Berg
en
Busshers239
reeds
uitgesproken
over
de
co‐ existentie
tussen
de
toepassing
van
artikel
3,
1
van
de
Richtlijn
met
betrekking
tot
de
bestaande
schulden
en
het
verbintenissenrechtelijke
principe
van
delegatie
ingevolge
het
nationaal
recht.
De
voorliggende
rechtsvraag
betrof
de
noodzaak
van
de
uitdrukkelijke
toestemming
van
de
werknemer
om
de
vervreemder
te
ontslaan
van
zijn
aansprakelijkheid.
231
N.
THOELEN,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
71.
232
Art.
1207
BW.
233
Art.
10
Wet
12
april
1965
betreffende
de
bescherming
van
het
loon
der
werknemers,
BS
30
april
1965.
Hierna
genaamd
“Loonbeschermingswet”. 234
C.
WANTIEZ,
Transferts
conventionnels
d’entreprises
et
droit
du
travail,
Brussel,
Larcier,
2003,
98.
235
Art.
3,
1,
tweede
lid
Richtlijn.
236
Art.
8
CAO
nr.
32bis.
237
Art.
1275
BW.
238
L.
PELTZER,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
208.
239
HvJ
5
mei
1988,
Berg
en
Busschers,
nrs.
144/87
en
145/87,
Jur.
1988,
I
–
2559.
47.
Het
Hof
oordeelde
dat,
naar
aanleiding
van
de
ondernemingsovergang,
de
verplichtingen
van
de
werkgever
van
rechtswege
overgaan.
Door
het
loutere
feit
van
de
overgang,
is
de
vervreemder
dus
bevrijd.
De
instemming
van
de
werknemer
is
hiervoor
niet
vereist.
De
rechtsfiguur
delegatie
ex
artikel
1275
BW
geldt,
volgens
het
Hof,
in
deze
context
dus
niet.
Wanneer
de
lidstaten
daarentegen
opteren
om
de
hoofdelijke
aansprakelijkheid
in
te
lassen
voor
de
vervreemder
en
de
verkrijger240,
kan
de
vervreemder
uiteraard
wel
nog
worden
aangesproken
door
de
werknemer.
Het
verbintenisrechtelijke
principe
krachtens
dewelke
een
wijziging
van
schuldenaar
enkel
met
toestemming
van
de
schuldeiser
kan
plaatsvinden,
beschouwt
ze
niet
geschonden241.
De
Richtlijn
geniet
met
andere
woorden
voorrang
op
dit
beginsel,
wederom
om
de
belangen
van
de
werknemer
veilig
te
stellen242.
Dit
standpunt
bevestigde
het
Hof
in
de
zaak
Katsikas243.
In
deze
context
kan
artikel
1275
BW
dus
niet
worden
beschouwd
als
een
imperatieve
bepaling
en
prevaleert
de
Richtlijn.
In
België
kan
de
vervreemder
derhalve,
krachtens
artikel
8
CAO
nr.
32bis
met
betrekking
tot
de
aansprakelijkheid
in
solidum,
worden
aangesproken
voor
de
bestaande
schulden.
2.
Uitbreiding
van
aansprakelijkheid
ten
aanzien
van
toekomstige
schulden?
112.
Zoals
hierboven
gesteld,
wordt
,
noch
in
de
Richtlijn,
noch
in
de
CAO,
een
woord
gerept
over
de
aansprakelijkheid
met
betrekking
tot
de
toekomstige
schulden,
ontstaan
na
de
ondernemingsovergang.
Het
is
nochtans
zeer
relevant
voor
de
werknemer
om
te
weten
of
hij,
nadat
hij
werd
overgedragen
naar
de
verkrijger,
zijn
voormalige
werkgever
nog
kan
aanspreken
voor
nieuwe
schulden.
Voor
hem
zou
het
heel
gunstig
zijn,
moest
hij
in
de
mogelijkheid
worden
gesteld
om
de
voormalige
werkgever
aan
te
spreken
voor
de
betaling
van
zijn
loon,
gesteld
dat
de
nieuwe
werkgever
niet
solvabel
is.
Ook
hier
zal
de
verhouding
met
artikel
1275
BW
een
rol
spelen.
113.
De
meningen
in
de
rechtsleer
over
de
rol
van
artikel
1275
BW
zijn
verdeeld.
Hoofdzakelijk
komt
de
discussie
neer
op
de
vraag
of
het
wetsartikel
omtrent
delegatie
kan
blijven
gelden
in
het
kader
van
CAO
nr.
32bis
en
de
Richtlijn,
ook
al
bepalen
beiden
niets
over
de
toekomstige
schulden.
De
opvattingen
kunnen
worden
opgedeeld
in
twee
strekkingen.
114.
Een
eerste
strekking
stelt
dat
artikel
1275
BW
prevaleert
op
CAO
nr.
32bis,
als
blijkt
dat
de
toepassingsvoorwaarden
ingevolge
delegatie
vervuld
zijn
bij
de
bedrijfsoverdracht244.
Er
is
met
andere
woorden
toestemming
vereist
van
de
drie
partijen,
met
name
de
vervreemder,
in
de
240
Art.
3,
1,
tweede
lid
Richtlijn.
N.
THOELEN,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
70.
242
HvJ
5
mei
1988,
Berg
en
Busschers,
nrs.
144/87
en
145/87,
Jur.
1988,
2559,
ro.
8
–
14.
243
HvJ
16
december
1992,
Katsikas,
nrs.
C
–
132/91,
C
–
138/91
en
C
–
139/91,
Jur.
1992,
I
–
6577.
244
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
onderneming
krachtens
overeenkomst
en
delegatie:
twee
onderscheiden
rechtsfiguren?”,
JTT
1996,
178.
241
48.
hoedanigheid
van
de
delegant,
moet
de
toestemming
verlenen
voor
de
toetreding
van
de
schuldenaar
–
gedelegeerde,
zijnde
de
verkrijger.
De
werknemer
moet
als
schuldeiser
–
delegataris
instemmen
met
de
toetreding
van
een
nieuwe
schuldenaar,
dit
is
de
verkrijger
als
schuldenaar
–
gedelegeerde.
Deze
laatste
moet
zich
persoonlijk
verbinden
ten
aanzien
van
de
schuldeiser,
in
casu
de
werknemer.
Het
lijkt
mij
zeer
onwaarschijnlijk
dat
er
aan
deze
cumulatieve
toepassingsvoorwaarden
zal
zijn
voldaan
in
het
kader
van
een
outsourcingsoperatie.
In
navolging
van
deze
strekking,
is
het
ten
zeerste
aangewezen
dat
de
vervreemder,
naar
aanleiding
van
de
uitbesteding,
een
vrijstelling
bedingt
ten
aanzien
van
alle
schulden
die
op
het
ogenblik
van
de
ondernemingsovergang
nog
niet
bestonden
maar
wel
voortvloeien
uit
de
huidige
arbeidsovereenkomst,
die
door
de
verkrijger
wordt
overgenomen.
Zoniet
zal
hij,
als
bijvoorbeeld
de
werknemer
hem
niet
vrijstelt,
door
de
werknemer
aangesproken
kunnen
worden.
De
werknemer
beschikt
dan
immers
over
twee
schuldenaars
met
een
in
solidum
aansprakelijkheid.
Ten
aanzien
van
de
uitbesteder
is
uiterste
zorgvuldigheid
aangewezen
bij
het
redigeren
van
de
outsourcingsovereenkomst.
Deze
stroming
beschouwt
artikel
1275
BW
van
dwingend
recht.
Dit
volgt
enerzijds
uit
de
hiërarchie
der
rechtsnormen245,
waardoor
deze
wetsbepaling
voorrang
heeft
ten
aanzien
van
de
CAO
en
anderzijds
uit
het
gebrek
aan
horizontale
rechtstreekse
werking
van
de
Richtlijn.
115.
De
tweede
strekking,
daarentegen,
is
van
mening
dat
er
geen
aansprakelijkheid
rust
op
de
vervreemder
voor
de
schulden
ontstaan
na
de
bedrijfsovergang246.
Aanhangers
van
deze
strekking
trekken
de
redenering
van
het
Hof
van
Justitie
in
de
arresten
Berg
en
Busschers247
en
Katsikas248
door
en
argumenteren
aldus
de
onverenigbaarheid
van
artikel
1275
BW
met
artikel
3,
1
Richtlijn.
Zoals
dat
geldt
ten
aanzien
van
de
bestaande
schulden,
is
ook
een
principiële
bevrijding
van
de
vervreemder
voor
toekomstige
schulden
van
kracht,
ongeacht
de
instemming
van
de
werknemer.
Volgens
deze
stroming
geniet
het
gemeenschapsrecht
dus
een
voorrang
op
het
nationaal
recht249.
Deze
stelling
wordt
onderbouwd
door
te
verwijzen
naar
cassatierechtspraak250,
volgens
dewelke
gemeenschapsbepalingen
primeren
ten
opzichte
van
nationaal
recht
indien
ze
onvoorwaardelijk
en
voldoende
precies
zijn
geformuleerd.
Deze
opvatting
zal
positief
worden
onthaald
door
de
outsourcende
ondernemingen.
Volgens
deze
visie,
hangt
er
per
slot
van
rekening
geen
aansprakelijkheidsvordering
boven
hun
hoofd
zoals
het
zwaard
van
Damocles.
De
bescherming
van
de
werknemer
wordt
wel
minder
gewaarborgd.
In
plaats
van
keuze
te
hebben
uit
twee
schuldenaars,
kan
hij
voor
de
toekomstige
schulden
enkel
de
nieuwe
werkgever
aanspreken.
245
Art.
9
en
51
CAO
–
wet.
L.
PELTZER,
Transfert
conventionnel
d’entreprise,
Brussel,
Kluwer,
2003,
188;
C.
WANTIEZ,
Transferts
conventionnels
d’entreprises
et
droit
du
travail,
Brussel,
Larcier,
2003,
100
–
102.
247
HvJ
5
mei
1988,
Berg
en
Busschers,
nrs.
144/87
en
145/87,
Jur.
1988,
I
–
2559.
248
HvJ
16
december
1992,
Katsikas,
nr.
C
–
132/91,
C
–
138/91
en
C
–
139/91,
Jur.
1992,
I
–
6577.
249
C.
WANTIEZ,
Transferts
conventionnels
d’entreprises
et
droit
du
travail,
Brussel,
Larcier,
2003,
101.
250
Cass.
27
mei
1971,
JTT
1971,
471.
246
49.
116.
Rechtspraak
volgt
over
het
algemeen
de
tweede
strekking
en
acht
de
vervreemder
principieel
bevrijd251.
Vooreerst
hangen
ze
een
strikte
lezing
van
de
Richtlijn
en
het
artikel
8
CAO
aan.
Het
arbeidshof
van
Brussel
vindt
net
een
argument
in
de
ontstentenis
van
de
behandeling
van
toekomstige
schulden
in
de
wetsbepaling252.
Hieruit
wordt
afgeleid
dat
de
wetgever
enkel
een
afwijking
wou
toestaan
voor
bestaande
schulden.
De
wetsbepaling
moet
daarom
strikt
worden
geïnterpreteerd.
De
Richtlijn
wijkt
daarnaast,
volgens
het
arbeidshof,
als
een
hogere
norm
dwingend
af
van
het
artikel
1275
BW.
De
algemeen
verbindend
verklaarde
CAO
wordt
vervolgens
als
een
wet
in
de
materiële
zin
beschouwd.
Bovendien
merkt
het
arbeidshof
op
dat
beide
rechtsregels
een
verschillende
hypothese
regelen.
Daar
waar
de
CAO
de
overdracht
organiseert
van
een
volledige
arbeidsrelatie,
beperkt
artikel
1275
BW
zich
tot
de
loutere
overdracht
van
een
schuld.
Tot
slot
vinden
ze
een
bijkomend
argument
in
de
vereiste
vervulling
van
de
toepassingsvoorwaarden
ex
artikel
1275
BW.
Ze
zijn
de
mening
toegedaan
dat
deze
ondernemingsovergang
een
bij
wet
ingestelde
schuldoverdracht
uitmaakt
in
plaats
van
een
conventionele253.
Het
Hof
van
Cassatie
heeft
zich
vooralsnog
niet
over
deze
discussie
gebogen.
117.
Deze
rechtspraak
overtuigt
mij
niet
danig.
In
de
strikte
lezing
van
artikel
3,
1
Richtlijn
en
artikel
8
CAO
kan
ik
mij
nog
enigszins
vinden.
De
Richtlijn
heeft
het
uitdrukkelijk
over
de
“verplichtingen
welke
vóór
het
tijdstip
van
de
overgang
voortvloeien
(…)”,
de
CAO
over
de
“bestaande
schulden”.
Misschien
moeten
we
er
inderdaad
van
uitgaan
dat
het
gebrek
aan
een
vermelding
van
de
toekomstige
schulden
geen
vergetelheid
is
van
de
wetgever
maar
een
intentie
om
enkel
een
afwijking
toe
te
staan
ten
aanzien
van
de
vermelde
schulden.
Toch
kan
niet
worden
ontkend
dat
de
principes
inzake
directe
werking
van
richtlijnen
gewoonweg
opzij
worden
geschoven
in
bovenstaande
rechtspraak.
Aan
de
Richtlijn
kan
geen
horizontale
werking
worden
verleend,
dus
kan
deze
niet
worden
ingeroepen
tussen
particulieren254.
Artikel
1275
BW
heeft
bijgevolg
wel
degelijk
voorrang.
Tot
slot
staat
het
feit,
dat
de
overdracht
van
onderneming
wordt
beschouwd
als
een
wettelijke
schuldoverdracht,
niet
in
de
weg
dat
er
nog
steeds
een
overeenkomst
aan
de
basis
ligt
van
de
overdracht.
251
Oa.
Arbh.
Brussel
1
oktober
1997,
JTT
1997,
467;
Arbrb.
Antwerpen
16
april
1996,
JTT
1996,
373;
Arbh.
Gent
12
april
1995,
JTT
1996,
173;
Arbh.
Bergen
29
mei
1995,
JTT
1996.
252
Arbh.
Brussel
1
oktober
1997,
JTT
1997,
467.
253
Oa.
Arbh.
Antwerpen
9
januari
2007,
AR
nr.
1050822,
onuitg.;
Arbh.
Brussel
1
oktober
1997,
JTT
1997,
467;
Arbrb.
Antwerpen
16
april
1996,
JTT
1996,
373;
Arbh.
Gent
12
april
1995,
JTT
1996,
173;
Arbh.
Gent
11
oktober
1989,
JTT
1989,
489.
254
HvJ
26
februari
1986,
Marshall,
nr.
152/84,
Jur.
1986,
723.
50.
118.
Een
mogelijke
oplossing
in
dit
debacle
bestaat
erin
de
overdracht
in
twee
delen
op
te
splitsen255.
Enerzijds
de
eerste
fase
waarin
de
verkrijger
toetreedt
in
de
verhouding
tussen
vervreemder
en
werknemer.
Deze
fase
valt
dan
buiten
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn
aangezien
het
geen
overgang
van
onderneming
betreft.
Artikel
1275
BW
kan
onverkort
toepassing
vinden.
Bovendien
wordt
de
problematiek
met
betrekking
tot
de
relativiteit
van
arbeidsovereenkomsten
opgelost.
Anderzijds
de
tweede
fase,
die
ingaat
na
de
toetreding
van
de
overnemer,
waarin
de
werkelijke
ondernemingsoverdracht
wordt
voltrokken.
De
rechten
en
verplichtingen
gaan
in
deze
fase
over
op
de
verkrijger
waardoor
de
vervreemder,
op
grond
van
artikel
7
CAO,
van
rechtswege
is
bevrijd,
niettegenstaande
de
toepassing
van
artikel
8
CAO.
Ik
vind
dit
een
zeer
zinvolle
oplossing.
Op
deze
manier
wordt
tegemoet
gekomen
aan
het
pijnpunt
van
deze
problematiek,
namelijk
de
verenigbaarheid
van
artikel
1275
BW
en
de
Richtlijn
die
van
toepassing
is
op
de
ondernemingsovergang
zelf.
Toch
stel
ik
mij
vragen
bij
de
praktische
uitwerking
van
deze
technisch
–
juridische
benadering.
D.
Draagwijdte
van
de
schulden
119.
Niet
alleen
de
draagwijdte
van
de
aansprakelijkheid
moet
onderzocht
worden,
het
is
ook
zeer
belangrijk
om
te
weten
ten
aanzien
van
welke
schulden
deze
aansprakelijkheid
nu
precies
geldt.
Artikel
8
CAO
nr.
32bis
verwijst
naar
de
bestaande
schulden.
De
vraag
is
of
deze
schulden
daarenboven
opeisbaar
moeten
zijn
op
het
ogenblik
van
de
overgang.
Civielrechtelijk
bestaat
er
immers
een
onderscheid
tussen
bestaande
en
opeisbare
schulden.
120.
In
de
arbeidsovereenkomst
tussen
werkgever
en
werknemer
worden
de
contractuele
verbintenissen
bij
de
contractsluiting
geredigeerd.
Vanaf
dit
ogenblik
bestaan
deze,
inclusief
de
contractuele
schulden
die
hiermee
onlosmakelijk
zijn
verbonden.
Dit
heeft
tot
gevolg
dat
alle
schulden
die
uit
een
arbeidsovereenkomst
vloeien,
als
bestaande
schulden
kunnen
worden
beschouwd.
Met
andere
woorden,
alle
schulden
die
de
werkgever
heeft
ingevolge
verbintenissen
die
hij
in
wederkerigheid
met
de
werknemer
is
aangegaan,
kan
men
kwalificeren
als
bestaande
schulden.
De
louter
eventuele
rechten
vormen
hier
logischerwijze
een
uitzondering
op.
Doordat
hun
bestaan
afhangt
van
een
toekomstige
en
onzekere
gebeurtenis,
bestaan
zij
slechts
op
het
ogenblik
dat
deze
gebeurtenis
zich
heeft
voltrokken256.
De
opeisbaarheid
van
de
contractuele
schulden
hangt
nauw
samen
met
de
aard
van
de
arbeidsovereenkomst.
Door
zijn
aard
als
wederkerige
overeenkomst
met
opeenvolgende
prestaties,
255
M.
De
Vos,
“Overdracht
van
onderneming
krachtens
overeenkomst
en
delegatie:
twee
onderscheiden
rechtsfiguren?”,
JTT
1996,
161‐162.
256 M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
249.
51.
is
de
opeisbaarheid
van
de
schulden
verbonden
met
de
successieve
uitvoering
van
de
overeenkomst257.
121.
Destijds
werd
een
voorstel
tot
wijziging
van
de
Richtlijn
77/187/EEG
door
de
Commissie
uitgewerkt.
Hierin
werd
de
suggestie
opgeworpen
om
de
aansprakelijkheid
te
beperken
tot
de
verplichtingen,
ontstaan
voor
de
overgang,
die
opeisbaar
worden
binnen
een
periode
van
één
jaar
na
de
overgang258.
Deze
mogelijkheid
werd
uiteindelijk
geschrapt259.
Sommigen
leiden
daaruit
af
dat
de
aansprakelijkheid
van
de
vervreemder
zich
uitstrekt
over
de
verplichtingen
die
bestaan
op
het
ogenblik
van
de
overgang,
ongeacht
of
deze
op
dat
tijdstip
opeisbaar
zijn260.
Ik
kan
mij
niet
vinden
in
deze
redenering.
Mij
lijkt
het
nogal
kort
door
de
bocht
om
te
stellen
dat,
doordat
de
verfijning
tot
opeisbare
schulden
uiteindelijk
werd
weggelaten,
men
automatisch
de
bestaande
schulden
beoogt.
De
expliciete
intentie
van
de
Europese
wetgever
voor
deze
redenering,
ontbreekt
mijns
inziens.
122.
Artikel
8
CAO
toepassen
op
alle
bestaande
schulden
heeft
onoverkomelijk
een
grote
impact
op
het
leerstuk
van
de
overgang
van
onderneming
aangezien
dit
immense
verplichtingen
zou
opleggen
ten
aanzien
van
de
vervreemder.
Samen
met
de
verkrijger
is
hij
dan
gehouden
tot
het
overgrote
deel
van
de
schulden
die
uit
de
arbeidsovereenkomst
volgen.
De
werknemer
zou
de
vervreemder
bijvoorbeeld
kunnen
aanspreken
voor
de
betaling
van
loon,
verschuldigd
na
de
ondernemingsovergang
aangezien
deze
reeds
bestonden
op
het
tijdstip
van
de
bedrijfsoverdracht261.
Het
is
dan
ook
zeer
waarschijnlijk
dat
de
wetgever
slechts
op
de
opeisbare
schulden
doelde.
123.
Naast
de
Europese
Richtlijn,
blijft
ook
het
Hof
van
Justitie
het
antwoord
schuldig.
Het
Hof262
heeft
zich
destijds
beperkt
tot
een
bevestiging
dat
de
verkrijger
effectief
aansprakelijk
is
voor
de
schulden
die
vóór
het
tijdstip
van
de
overgang
zijn
ontstaan.
Een
invulling
van
wat
onder
deze
schulden
moet
begrepen
worden,
ontbrak.
257
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
248.
258
COM
(94)
300
def.,
Voorstel
voor
een
richtlijn
van
de
Raad
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
Lid‐Staten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
PB
C
274
van
1
oktober
1994,
14;
SEC
(92)
857
def.,
Verslag
van
de
Commissie
aan
de
Raad
over
de
stand
van
toepassing
van
Richtlijn
77/187/EEG
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
29.
259
COM
(97)
60
def.,
Gewijzigd
voorstel
voor
een
Richtlijn
van
de
Raad
tot
wijziging
van
Richtlijn
77/187/EEG
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
PB
C
124
van
21
april
1997
260
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
157.
261
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
250.
262
HvJ
7
februari
1985,
Abels,
nr.
135/83,
Jur.
1985,
469,
ro.
36
–
38.
52.
Het
Hof
van
Cassatie263
oordeelde
daarentegen
dat
onder
de
bestaande
schulden,
de
opeisbare
schulden
ten
tijde
van
de
overgang
moeten
worden
verstaan.
124.
Deze
aansprakelijkheid
is
natuurlijk
voordelig
voor
de
werknemer,
onderhevig
aan
de
overgang
ten
gevolge
van
een
outsourcingsoperatie,
maar
houdt
tevens
een
groot
risico
in
voor
de
uitbestedende
onderneming.
De
uitbestedende
onderneming
moet
in
het
achterhoofd
houden
dat
zijn
voormalige
werknemer
hem
nog
steeds
kan
aanspreken
voor
schulden
die
opeisbaar
zijn
op
het
tijdstip
van
de
outsourcing.
Gelukkig
wordt
dit
risico,
naar
aanleiding
van
recente
rechtspraak
van
het
Hof
van
Cassatie,
beperkt
doordat
de
aansprakelijkheid
zich
enkel
strekt
tot
de
opeisbare
schulden.
E.
Rechtsvergelijking
125.
Net
zoals
in
België,
impliceert
de
overgang
naar
Nederlands
recht
eveneens
het
einde
van
de
arbeidsovereenkomst
tussen
de
werknemer
en
de
vervreemder.
Met
betrekking
tot
de
aansprakelijkheid
van
de
vervreemder
werd
in
Nederland
volgende
regeling
uitgewerkt:
ten
aanzien
van
de
verplichtingen
ontstaan
na
de
ondernemingsovergang,
is
de
vervreemder
bevrijd.
Hij
blijft
daarentegen
wel
gedurende
een
periode
van
één
jaar
hoofdelijk
aansprakelijk
voor
de
verplichtingen
die
zijn
ontstaan
voor
de
ondernemingsovergang264.
Ook
ingevolge
Frans
en
Duits
recht
is
de
vervreemder
hoogstens
aansprakelijk
voor
verplichtingen
jegens
werknemers
die
hun
ontstaan
vinden
voorafgaand
aan
de
bedrijfsoverdracht265.
§4.
Besluit
126.
Bij
het
toepassen
van
de
regelgeving
inzake
de
overgang
van
onderneming,
vallen
een
aantal
knelpunten
op.
Zo
is
er
een
onduidelijkheid
met
betrekking
tot
de
essentie
van
de
regeling:
met
name
welke
rechten
nu
eigenlijk
overgaan
op
de
verkrijger.
Het
meest
in
het
oog
springende
debacle
is
datgene
van
de
doorwerking
van
de
collectieve
arbeidsovereenkomst,
en
dan
meer
bepaald
de
sectorale
CAO’s.
Het
Hof
heeft
zich
gelukkig
aanhanger
getoond
van
de
statische
interpretatie
in
deze
materie.
Het
kan
alleen
maar
aangemoedigd
worden
dat
het
Hof
zich
niet
blind
staart
op
de
belangenbehartiging
van
263
Cass.
24
april
2006,
JTT
2007,
afl.
965,
6.
264
Art.
7:663
BW
via
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
157.
265
SEC
(92)
857
def,
Verslag
van
de
Commissie
aan
de
Raad
over
de
stand
van
toepassing
van
Richtlijn
77/187/EEG
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
2
juni
1992;
COM
(94)
300
def.,
Voorstel
voor
een
richtlijn
van
de
Raad
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
Lid‐Staten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
PB
C
274
van
1
oktober
1994;
P.
W.
VAN
STRAALEN,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
158.
53.
de
werknemer,
maar
ook
de
belangen
van
de
ondernemers
ter
harte
neemt.
In
België
wordt
de
zaak
bemoeilijkt
doordat
men
geen
specifieke
regeling
heeft
uitgewerkt
in
CAO
nr.
32bis
maar
moet
terugvallen
op
algemene
bepalingen.
België
heeft
gebruik
gemaakt
van
de
mogelijkheid
om
een
aansprakelijkheidsregeling
uit
te
werken
ten
aanzien
van
de
vervreemder.
Dit
is
om
de
bescherming
van
de
werknemer
optimaal
te
waarborgen.
Bij
de
implementatie
hiervan,
heeft
men
echter
noch
de
draagwijdte
van
de
aansprakelijkheid
geduid,
noch
gespecificeerd
ten
aanzien
van
welke
schulden
deze
aansprakelijkheid
geldt.
Het
is
jammer
dat
een
regeling,
uitgewerkt
ten
voordele
van
de
werknemer,
leidt
tot
toepassings‐
en
interpretatieproblemen.
54.
DEEL
II.
Concrete
knelpunten
met
betrekking
tot
specifieke
outsourcingoperaties
Hoofdstuk
I.
Klassieke
outsourcingsoperatie
Afdeling
I.
Outsourcing
sensu
stricto
127.
Onder
de
outsourcing
sensu
stricto
versta
ik
de
eenvoudige
situatie
waarin
de
uitbestedende
onderneming
een
ondersteunende
bedrijfsfunctie
uitbesteed
aan
een
externe,
gespecialiseerde
onderneming.
Dit
is
tevens
een
klassieke
outsourcingsoperatie
of
1e
generatie
–
outsourcing
aangezien
de
activiteit
voor
een
eerste
keer
wordt
uitbesteed.
Een
bedrijf
A
kan
bijvoorbeeld
beslissen
om
zijn
webshop
te
laten
beheren
door
een
onderneming
B,
gespecialiseerd
in
de
e‐commerce,
waarbij
alle
activiteiten
daaromtrent
aan
B
worden
uitbesteed.
Beide
partijen
zullen
een
overeenkomst
sluiten
met
daarin
een
beschrijving
van
de
activiteiten
die
B
voor
zijn
rekening
zal
nemen,
bijvoorbeeld
de
ontwikkeling
van
de
website,
het
beheren
van
de
bestellingen,
de
klantendienst...
Dit
is
een
outsourcing
sensu
stricto.
Naar
aanleiding
van
een
overeenkomst,
wordt
er
namelijk
een
activiteit,
in
casu
het
beheer
van
de
webshop,
uitbesteed
van
de
opdrachtgever
enerzijds
aan
de
aannemer
anderzijds.
De
opdrachtgever,
met
name
het
bedrijf
A,
voerde
voordien
deze
activiteit
in
eigen
beheer
en
met
eigen
middelen
uit.
Onderneming
B,
de
aannemer,
zal
na
de
outsourcingsoperatie
de
dienst
in
opdracht
van
bedrijf
A
verlenen.
128.
Indien
de
opdrachtgever
voordien
geen
gelijkaardige
activiteit
uitoefende
en
dus
enkel
de
theoretische
mogelijkheid
bezat
tot
het
zelf
uitvoeren,
zal
de
outsourcing,
in
het
kader
van
dit
onderwerp,
weinig
noemenswaardige
implicaties
hebben.
Daartegenover
staat
de
situatie
waarbij
de
uitbestedende
onderneming
deze
activiteit
wel
eerst
zelf
uitvoerde.
De
outsourcing
zal
in
dat
geval
tot
gevolg
hebben
dat
een
afdeling
of
een
onderdeel
van
de
onderneming
wordt
overgedragen
tussenbeide.
In
het
geschetste
voorbeeld
is
het
goed
mogelijk
dat
A
eerst
zelf
instond
voor
de
webshop
maar
naderhand
besloot
om
de
zorg
ervan
over
te
laten
aan
onderneming
B.
Naar
aanleiding
hiervan
zal
A
de
materiële
en/of
immateriële
activa
noodzakelijk
voor
de
dienstverlening,
zoals
databases
en
dergelijke
meer,
samen
met
beslissingsmacht
overdragen
aan
B.
Met
betrekking
tot
het
personeel
zijn
er
verschillende
mogelijkheden.
A
kan
zijn
werknemers
behouden.
Daarbij
kunnen
ze
ofwel
werkzaam
blijven
op
de
uitbestede
afdeling,
ofwel
kunnen
ze
intern
een
andere
functie
aangeboden
krijgen.
In
dat
geval
hebben
de
werknemers
geen
aanspraak
op
het
beschermingsregime
ingevolge
overgang
van
onderneming,
daar
er
ten
aanzien
van
hen
geen
wijziging
van
werkgever
plaatsvindt.
55.
Deze
wijziging
van
werkgever
zal
wel
plaatsvinden
indien
de
uitbestedende
onderneming
en
de
aannemer
in
de
outsourcingsovereenkomst
een
personeelsovername
bedingen.
De
werknemers
die
op
deze
manier
overgaan,
kunnen
aanspraak
maken
op
de
bescherming
op
voorwaarde
dat
de
outsourcing
gepaard
gaat
met
een
ondernemingsoverdracht.
De
aannemer
moet
in
dat
geval
het
behoud
van
de
rechten
en
verplichtingen
van
de
werknemers
waarborgen.
Op
hen
rust
ook
een
ontslagbescherming.
§1.
Doorslaggevende
voorwaarde?
129.
De
hamvraag
is
bijgevolg
of
het
uitbesteden
van
een
activiteit
aan
een
derde,
dan
wel
het
overnemen
van
een
uitbestede
activiteit,
als
een
“overdracht
van
onderneming”
kan
worden
beschouwd
tussen
onderneming
en
aannemer,
zoals
bedoeld
in
Richtlijn
2001/23/EG266?
Indien
het
antwoord
op
deze
vraag
“ja”
is,
zal
een
klassieke
outsourcingsoperatie
een
overgang
van
onderneming
uitmaken.
Het
zal
immers
het
doorslaggevende
element
uitmaken
bij
de
vervulling
van
de
toepassingsvoorwaarden,
geformuleerd
door
de
Richtlijn.
In
de
bovenstaande
hypothese
is
er
immers
duidelijk
sprake
van
een
overdracht
krachtens
overeenkomst,
gezien
er
een
outsourcingsovereenkomst
wordt
gesloten
tussen
opdrachtgever
en
aannemer.
Daarnaast
kunnen
we
er
van
uitgaan
dat
er,
naar
aanleiding
van
de
personeelsovername,
een
wijziging
van
werkgever
plaatsvindt.
Bij
het
beantwoorden
van
deze
vraag,
hou
ik
enkel
rekening
met
de
hypothese
waarin
onderneming
A
een
gelijkaardige
activiteit
verrichtte
voordat
zij
deze
uitbesteedde
aan
B.
130.
Het
belang
van
de
kwalificatie
tot
“overdracht
van
onderneming”,
en
bij
uitbreiding
“overgang
van
onderneming”,
moet
hierbij
onderstreept
worden.
Ten
gevolge
van
de
toepassing
van
de
Richtlijn,
zal
immers
de
uitgebreide
beschermingsregeling
ten
aanzien
van
de
werknemers
van
A
in
werking
treden.
§2.
Uitbesteding
van
een
bijkomstige
activiteit
131.
Preliminair
valt
op
te
merken
dat
de
overgedragen
activiteit
vaak
slechts
een
bijkomstige
activiteit
van
de
onderneming
betreft.
Dit
is
logisch
aangezien
de
doelstelling
van
outsourcing
er
net
in
bestaat
om
een
randactiviteit
uit
te
besteden
aan
specialisten
ter
zake,
om
zich
op
deze
manier
te
kunnen
concentreren
op
de
kerncompetenties.
Daaruit
volgt
dat
de
uitbestede
activiteit
niet
noodzakelijk
verband
houdt
met
het
doel
van
de
onderneming.
Het
Hof
van
Justitie267
heeft
hieromtrent
geoordeeld
dat
deze
bevinding
niet
noodzakelijk
tot
gevolg
heeft
dat
de
transactie
automatisch
van
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn
wordt
uitgesloten.
266
Richtlijn
2001/23/EG
van
de
Raad
van
12
maart
2001,
PB
L,
nr.
82,
22
maart
2001,
16.
Hierna
genaamd
“de
Richtlijn”.
56.
We
kunnen
concluderen
dat
een
outsourcing
van
een
bijkomstige
activiteit
ook
kan
worden
beschouwd
als
een
overdracht
van
onderneming.
§3.
Vervreemding
van
een
“going
concern”
vereist
132.
Om
na
te
gaan
of
een
uitbesteding
effectief
kan
worden
gekwalificeerd
als
een
overdracht
van
onderneming,
moet
het
een
vervreemding
van
een
“going
concern”
betreffen.
Het
behoud
van
de
identiteit
van
de
onderneming
wordt
als
doorslaggevend
beschouwd
bij
het
voortzetten
of
hervatten
van
de
bedrijfsexploitatie268.
Terecht
kan
vooreerst
de
vraag
worden
gesteld
naar
de
concrete
invulling
van
het
begrip
onderneming.
Op
welke
manier
bepaalt
men
vervolgens
diens
identiteit?
Hoe
gaat
men
ten
slotte
het
identiteitsbehoud
beoordelen?
Na
het
beantwoorden
van
deze
vragen,
kan
de
outsourcingsovereenkomst
al
dan
niet
worden
bestempeld
als
een
ondernemingsovergang.
A.
Vervulling
van
de
ondernemingsvereiste
133.
In
de
wetenschap
dat
het
behoud
van
de
identiteit
van
de
onderneming
wordt
voorop
gesteld
om
uit
te
maken
of
er
al
dan
niet
sprake
is
van
een
overdracht
van
onderneming,
is
het
natuurlijk
zeer
belangrijk
om
eerst
de
draagwijdte
van
het
begrip
“onderneming”
te
definiëren.
Krachtens
de
Richtlijn
kan
de
onderneming
worden
omschreven
als
een
economische
eenheid,
waaronder
een
geheel
van
georganiseerde
middelen
wordt
verstaan269.
De
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie
heeft
dit
verder
verfijnd270.
Zij
blijkt
hieronder
“een
georganiseerd
geheel
van
personen
en
vermogensbestanddelen,
waarmee
een
economische
activiteit
met
een
eigen
doelstelling
kan
worden
uitgeoefend”271,
te
verstaan.
De
onderneming
duidt
ze
daarmee
aan
als
“een
duurzaam
georganiseerde
entiteit”272.
267
HvJ
12
november
1992,
Rask,
nr.
C‐209/91,
Jur.
I‐5755.
Zie
bv.
HvJ
15
juni
1988,
Bork,
nr.
101/87,
Jur.
1988,
3057,
ro.
14;
HvJ
19
september
1995,
Rygaard,
nr.
C
–
48/94,
Jur.
1995,
I
–
2745,
ro.
15;
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
10;
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
23;
HvJ
26
september
2000,
Mayeur,
nr.
C
–
175/99,
Jur.
2000,
I
–
7755,
ro.
44;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
27;
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
14.
269
Art.
1,
1,
b)
Richtlijn.
270
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
13;
zie
ook
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179,
ro.
26;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237,
ro.
25;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
31;
HvJ
20
november
2003,
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120,
ro.
30;
HvJ
15
december
2005,
Güney‐Gorres
en
Demir,
nrs.
C
–
232/04
en
C
–
233/04,
Jur.
2005,
I
–
11
237,
ro.
32.
271
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
242.
272
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
218.
268
57.
Kortom,
de
onderneming
wordt
geacht
een
duurzaam
georganiseerde
eenheid
te
zijn
die
een
economische
activiteit
verricht273.
Als
ik
deze
notie
toepas
op
een
outsourcing
sensu
stricto,
stel
ik
vast
dat
de
overeenkomst
inderdaad
wordt
gesloten
tussen
twee
ondernemingen.
Dit
werd
eerder
al
uitdrukkelijk
in
de
rechtsleer
bepaald274.
B.
Bepalen
van
de
identiteit
van
de
onderneming
1.
Organisatieleer
134.
Nu
de
invulling
van
het
ondernemingsbegrip
gekend
is,
moet
vervolgens
worden
onderzocht
op
welke
manier
de
identiteit
van
dergelijke
eenheid
wordt
bepaald
aangezien,
ingevolge
artikel
3,
1,
1,
b)
Richtlijn,
het
behoud
hiervan
wordt
vooropgesteld
als
voorwaarde
van
een
ondernemingsovergang.
Met
betrekking
tot
outsourcing,
moet
dus
worden
nagegaan
of
de
zogenaamde
identiteit
van
de
outsourcende
onderneming
dezelfde
blijft,
niettegenstaande
de
uitbesteding
van
de
activiteit
ten
voordele
van
de
aannemer.
135.
Het
Hof
oordeelde
hieromtrent
dat
“een
entiteit
niet
kan
worden
gereduceerd
tot
de
activiteit
waarmee
zij
is
belast.
Haar
identiteit
blijkt
ook
uit
andere
factoren,
zoals
de
personeelssamenstelling,
de
leiding,
de
taakverdeling,
de
bedrijfsvoering
of,
in
voorkomend
geval,
de
beschikbare
productiemiddelen”275.
Daaruit
valt
expliciet
af
te
leiden
dat
een
loutere
overname
van
de
bedrijfsactiviteit
per
definitie
geen
overgang
van
onderneming
kan
uitmaken276.
Het
doorslaggevende
criterium
voor
het
identiteitsbehoud
is
de
continuïteit
van
de
organisatie
in
zijn
geheel.
Om
dit
te
bereiken
moeten
de
kenmerkende
factoren,
waarvan
hierboven
sprake,
overgaan277.
Enkel
materiaal
en
personeel
ter
beschikking
stellen
ter
voltooiing
van
een
werk
blijkt
onvoldoende278.
Zodoende
heeft
het
Hof
van
Justitie,
na
enige
aarzeling
weliswaar,
overwegend
voor
de
organisatieleer
gekozen279.
Het
273
HvJ
8
juni
1994,
Commissie/Verenigd
Koninkrijk,
nr.
C
–
382/92,
Jur.
1994,
I
–
2435,
ro.
44
–
46;
HvJ
14
september
2000,
Collino,
nr.
C
–
343/98,
Jur.
2000,
I
–
6659,
ro.
30.
274
C.
DELFORGE,
“Le
contrat
d’outsourcing.
Aspects
liés
à
la
durée
et
au
caractère
intégratif”
in
M.
FONTAINE,
D.
PHILIPPE,
C.
DELFORGE,
Les
aspects
juridiques
de
l’outsourcing,
Brussel,
Bruylant,
2002,
61.
275
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
15;
hernomen
in
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96,
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179,
ro.
30;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237,
ro.
30;
HvJ
2
december
1999,
Allen,
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
27;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
34.
276
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
218.
277
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
219.
278
HvJ
19
september
1995,
Rygaard,
nr.
C
–
48/94,
Jur.
1995,
I
–
2745,
ro.
20
–
22.
279
Het
bochtig
parcours
van
het
Hof
van
Justitie
begint
met
arrest
HvJ
14
april
1994,
Schmidt,
nr.
392/92,
Jur.
1994,
I
–
1311,
ro.
14
–
17
waarin
het
activiteitscriterium
werd
vooropgesteld.
Een
voorbereidende
stap
richting
organisatieleer
werd
gemaakt
in
HvJ
19
september
1995,
Rygaard,
nr.
C
–
48/94,
Jur.
1995,
I
–
2745,
in
het
bijzonder
ro.
21.
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259
effende
het
pad
voor
de
toepassing
van
het
organisatiecriterium.
Verrassend
was
dan
ook
de
terugkeer
naar
de
activiteitsleer
in
HvJ
7
maart
1996,
Merckx
en
Neuhuys,
nrs.
C
–
171/94
en
C
–
172/94,
Jur.
1996,
I
–
1253,
ro.
21.
Uiteindelijk
werd
de
58.
activiteitscriterium
werd
echter
niet
geheel
verlaten
doordat
de
organisatie
wel
degelijk
een
economische
activiteit
met
een
eigen
doelstelling
moet
uitoefenen280.
2.
Beoordeling
organisatieleer
inzake
outsourcing
136.
De
toepassing
van
de
organisatieleer
is,
met
betrekking
tot
outsourcing,
zeker
aan
te
moedigen.
In
het
kader
van
uitbesteding,
voorkeur
geven
aan
de
activiteitsleer
zou
verstrekkende
gevolgen
teweeg
brengen
die,
volgens
mij,
bedrijfseconomisch
gezien
absoluut
te
vermijden
zijn.
Volgens
de
activiteitsleer
wordt
immers
al
tot
een
overdracht
van
onderneming
besloten
indien
de
overdrager
en
overnemer
identieke
activiteiten
voeren,
aangezien
de
identiteitscontrole
enkel
wordt
gevoerd
ten
aanzien
van
de
activiteit
van
de
vermeende
onderneming281.
Uiteraard
heeft
overwegend
elke
outsourcingsoperatie
betrekking
op
een
activiteit
die
min
of
meer
identiek
blijft
voor
en
na
de
uitbesteding
en
zou
dat
bijgevolg
telkens
leiden
tot
een
toepassing
van
het
beschermingsregime
van
overdracht
van
onderneming.
137.
Dit
is
voor
de
ondernemingen
absoluut
nefast.
Bedrijven
zullen
over
het
algemeen
overgaan
tot
outsourcing
omdat
zij
zich
willen
toeleggen
op
hun
kernactiviteiten
en
daarbij
de
wens
hebben
deze
zo
efficiënt
mogelijk
uit
te
voeren.
Om
deze
reden,
stoten
zij
hun
randactiviteiten
af
ten
voordele
van
ondernemingen
die
deze
activiteiten
tot
hun
core
business
rekenen.
We
kunnen
er
vervolgens
van
uitgaan
dat
de
aannemers
van
de
uitbestede
activiteiten,
de
activiteiten
efficiënter,
en
dus
waarschijnlijk
ook
met
minder
personeel,
kunnen
verrichten.
Het
betreft
per
slot
van
rekening
hun
kernactiviteit.
Uitgaande
van
deze
hypothese,
zou
het
zeer
ongewenst
zijn
de
overnemende
onderneming
op
te
zadelen
met
het
voltallige
personeel
van
de
overdrager.
Krachtens
de
organisatieleer,
zal
deze
opgelegde
beschermingsregime
ten
aanzien
van
de
werknemers
enkel
intreden
indien
de
verkrijger
een
identieke
of
minstens
gelijkaardige
organisatie
overneemt.
De
identiteitscontrole
wordt
immers
uitgevoerd
op
de
organisatie
en
niet
louter
op
de
overgenomen
activiteiten282.
C.
Identiteitsbehoud
van
de
outsourcende
onderneming
138.
Zoals
eerder
gesteld,
treedt
het
beschermingsregime
inzake
overgang
van
onderneming
slechts
in
werking
indien
de
onderneming
haar
identiteit
bewaard
naar
aanleiding
van
de
outsourcing.
organisatieleer
duidelijk
bevestigd
door
een
viertal
opeenvolgende
arresten:
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96,
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179,
ro.
35;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237,
ro.
30;
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
27;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
34.
280
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
219.
281
C.
BAYART,
“Outsourcing
en
overdracht
van
onderneming
–
rechtspraak
Hof
van
Justitie”,
Or.
januari
2002
(1),
11.
282
C.
BAYART,
“Outsourcing
en
overdracht
van
onderneming
–
rechtspraak
Hof
van
Justitie”,
Or.
januari
2002
(1),
12.
59.
1.
Spijkers‐test
139.
Volgens
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie283,
blijkt
het
identiteitsbehoud
uit
het
feit
dat
de
exploitatie
door
de
nieuwe
ondernemer
wordt
voortgezet
of
hervat
met
dezelfde
of
soortgelijke
bedrijfsactiviteiten,
de
zogenaamde
vervreemding
going
concern.
Naar
aanleiding
van
de
toepassing
van
de
organisatieleer,
moet
hierbij
worden
opgemerkt
dat
de
continuïteit
van
de
activiteiten
op
zich
niet
noodzakelijk
voldoende
is284.
140.
Het
identiteitsbehoud
moet
worden
beoordeeld
aan
de
hand
van
een
onderzoek
ten
aanzien
van
alle
feitelijke
omstandigheden
die
de
transactie
kenmerken.
Deze
worden
getoetst
aan
de
zogenaamde
Spijkers‐test,
ontwikkeld
door
het
Hof
naar
aanleiding
van
het
mijlpaalarrest
Spijkers285.
Worden,
ingevolge
deze
test,
als
typerende
factoren
beschouwd:
de
aard
van
de
betrokken
onderneming
of
vestiging,
het
al
dan
niet
overdragen
van
materiële
activa
zoals
gebouwen
en
roerende
goederen,
de
waarde
van
de
immateriële
activa
op
het
tijdstip
van
de
overdracht,
het
al
dan
niet
overnemen
van
vrijwel
al
het
personeel
door
de
nieuwe
ondernemer,
het
al
dan
niet
overdragen
van
de
klantenkring,
de
mate
waarin
de
voor
en
na
de
overdracht
verrichte
activiteiten
met
elkaar
overeenkomen,
de
duur
van
een
eventuele
onderbreking
van
die
activiteiten.
Het
Hof
heeft
hierbij
steeds
benadrukt
dat
de
opgesomde
factoren
slechts
deelaspecten
zijn
van
een
globaal
onderzoek
waarvoor
de
nationale
rechter
bevoegd
is286.
Zij
moeten
dus
steeds
in
samenhang
met
elkaar
worden
geëvalueerd.
2.
Onderscheid
naargelang
arbeids‐
of
kapitaalintensieve
sector
141.
Ingevolge
de
Spijkers‐test
en
verdere
rechtspraak
van
het
Hof,
kan
het
belang
van
de
verschillende
factoren
met
betrekking
tot
het
identiteitsbehoud
variëren
naargelang
de
aard
van
de
onderneming287.
Aan
de
factor
“aard
van
de
betrokken
onderneming”
wordt
met
andere
woorden
283
HvJ
18
maart
1986,
Spijkers,
nr.
24/85,
Jur.
1986,
1119,
ro.
11;
HvJ
17
december
1987,
Ny
Molle
Kro,
nr.
287/86,
Jur.
1987,
5465,
ro.
18;
HvJ
15
juni
1988,
Bork,
nr.
101/87,
Jur.
1988,
3057,
ro.
14;
HvJ
19
mei
1992,
Redmond
Stichting,
nr.
C
–
29/91,
Jur.
1992,
I
–
3189,
ro.
23;
HvJ
14
april
1994,
Schmidt,
nr.
C
–
392/92,
Jur.
1994,
I
–
1311,
ro.
17;
HvJ
19
september
1995,
Rygaard,
nr.
C
–
48/94,
Jur.
1995,
I
–
2745,
ro.
15;
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
10;
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
23;
HvJ
26
september
2000,
Mayeur,
nr.
C
–
175/99,
Jur.
2000,
I
–
7755,
ro.
44;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
27.
284
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
224.
285
HvJ
18
maart
1986,
Spijkers,
nr.
C
–
24/85,
Jur.
1986,
1119;
toegepast
in
o.m.
HvJ
19
mei
1992,
Redmond
Stichting,
nr.
C
–
29/91,
Jur.
1992,
I
–
3189,
ro.
24;
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
14;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
33;
HvJ
24
januari
2002,
Temco,
nr.
C
–
51/00,
JTT
2002,
afl.
826,
185,
ro.
24;
HvJ
20
november
2003,
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120,
ro.
33.
286
HvJ
18
maart
1986,
Spijkers,
nr.
24/85,
Jur.
1986,
1119,
ro.
13;
hernomen
in
o.m.
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
14;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
39;
HvJ
20
november
2003,
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120,
ro.
34.
287
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
18;
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179,
ro.
31;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237,
ro.
31;
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
60.
meer
belang
gehecht.
We
moeten
daarbij,
op
grond
van
de
uitgeoefende
ondernemingsactiviteit,
een
tweedeling
indachtig
houden
tussen
de
arbeidsintensieve
en
kapitaalintensieve
sectoren.
Zoals
de
naam
duidelijk
maakt,
is
een
arbeidsintensieve
sector
één
waarin
de
arbeidskrachten
de
voornaamste
factor
vormen
bij
de
activiteit.
Dientengevolge
kan
een
groep
werknemers
die
duurzaam
een
gemeenschappelijke
activiteit
verricht,
eveneens
worden
beschouwd
als
een
economische
entiteit.
Het
Hof288
oordeelde
dat
het
mogelijk
is
dat
dergelijke
entiteit
haar
identiteit
behoudt
als
de
nieuwe
ondernemer
niet
alleen
gelijkaardige
activiteiten
als
zijn
voorganger
voert,
maar
tevens
een
wezenlijk
deel,
qua
aantal
en
deskundigheid,
van
het
personeel
overneemt
dat
de
vervreemder
speciaal
voor
die
taak
had
ingezet.
Vermits
deze
sector
kan
functioneren
zonder
materiële
of
immateriële
activa
van
betekenis,
zal
het
identiteitsbehoud
logischerwijze
in
geen
geval
afhangen
van
de
overdracht
van
dergelijke
activa289.
Een
kapitaalintensieve
sector
vereist,
daarentegen,
een
belangrijke
inzet
van
materiaal
en
middelen290.
Hier
kan
derhalve
enkel
een
ondernemingsoverdracht
plaatsvinden
indien
dit
gepaard
gaat
met
een
overdracht
van
materiële,
dan
wel
immateriële
activa.
142.
Om
na
te
gaan
of
er,
naar
aanleiding
van
een
outsourcing
sensu
stricto,
sprake
is
van
overgang
van
onderneming,
zullen
we
met
andere
woorden
eerst
moeten
uitmaken
tot
welke
sector
de
uitbestede
activiteit
behoort.
Op
basis
van
deze
kwalificatie
kunnen
we,
door
toepassing
van
de
Spijkers‐test,
tenslotte
nagaan
of
de
identiteit
van
de
onderneming
wordt
behouden.
Een
personeelsovername
door
de
aannemer
in
een
arbeidsintensieve
sector
zal
hoogstwaarschijnlijk
leiden
tot
de
kwalificatie
van
een
ondernemingsoverdracht,
terwijl
in
de
kapitaalintensieve
sector
dit
niet
noodzakelijk
zo
is.
In
deze
sector
zal
naast
een
personeelsovername,
ook
essentiële
activa
moeten
worden
overgedragen.
143.
Het
Hof
van
Justitie
heeft
zich,
ten
aanzien
van
een
aantal
sectoren,
reeds
uitgesproken
over
de
aard
van
de
gevoerde
ondernemingsactiviteit.
Zo
wordt
de
schoonmaaksector
klassiek
tot
de
arbeidsintensieve
sector
gerekend291.
Ook
het
verrichten
van
thuishulp
aan
hulpbehoevenden
en
het
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
28;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
35;
HvJ
24
januari
2002,
Temco,
nr.
C
–
51/00,
JTT
2002,
afl.
826,
185,
ro.
25.
288
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
21
en
22;
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179,
ro.
32;
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
29;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
38;
HvJ
24
januari
2002,
Temco,
nr.
C
–
51/00,
JTT
2002,
afl.
826,
185,
ro.
26.
289
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
18;
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179,
ro.
31;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237,
ro.
31;
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
28;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
37;
HvJ
24
januari
2002,
Temco,
nr.
C
–
51/00,
JTT
2002,
afl.
826,
185,
ro.
25.
290
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
30;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
39.
291
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259;
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179;
HvJ
24
januari
2002,
Temco,
nr.
C
–
51/00,
JTT
2002,
afl.
826,
185.
61.
bewaken
van
een
depot292,
deelt
ze
in
dezelfde
categorie.
Recent
werd
de
uitzendarbeid
eveneens
als
arbeidsintensief
gekenmerkt293.
Het
busvervoer294
en
mijnbouw295
beschouwt
zij
dan
weer
als
kapitaalintensieve
activiteiten.
Hetzelfde
geldt
voor
de
cateringsector296.
3.
Beoordeling
indeling
van
sectoren
144.
Het
onderscheid
tussen
de
arbeids‐
en
kapitaalintensieve
sectoren
dat
het
Hof
invoerde
ter
verfijning
van
de
Spijkers‐test,
ervaar
ik
geenszins
als
zaligmakend.
145.
Ten
eerste,
heeft
de
distinctie
een
niet
te
onderschatten
invloed
op
de
beoordeling
van
het
identiteitsbehoud.
Ik
wil
van
de
gelegenheid
gebruik
maken
om
nogmaals
het
belang
van
deze
beoordeling
aan
te
stippen,
aangezien
dit
zal
uitmaken
of
het
beschermingsregime
inzake
overgang
van
onderneming
al
dan
niet
van
kracht
zal
zijn.
De
praktijk
toont
echter
aan
dat
het
niet
altijd
eenvoudig
is
om
een
onderneming
in
te
delen
in
één
van
beide
categorieën.
Uitmaken
of
het
personeel,
dan
wel
bepaalde
materiële
activa
essentieel
is
voor
de
exploitatie,
blijkt
allesbehalve
een
sinecure.
Voornamelijk
met
betrekking
tot
de
sectoren
waarover
het
Hof
van
Justitie
nog
geen
uitspraak
heeft
gedaan,
tasten
we
voorlopig
in
het
duister.
Zelfs
de
reeds
uitgesproken
arresten
bieden
niet
noodzakelijk
houvast,
daar
het
Hof
vaak
de
bescherming
van
de
werknemers
voorop
stelt
en
dit
duidelijk
weerslag
heeft
op
haar
beoordeling
van
het
identiteitsbehoud.
Ik
kan
mij
niet
van
de
gedachte
ontdoen
dat
zij
zich,
in
haar
kwalificatie
van
de
ondernemingsaard,
soms
te
veel
laat
leiden
door
het
feitenrelaas,
eerder
dan
dat
zij
een
objectieve,
en
misschien
zelfs
academische,
beoordeling
maakt.
Deze
rechtsonzekerheid
kunnen
we
ons
niet
veroorloven.
Recent
versoepelde
het
Hof297
zelfs
haar
strikte
onderscheid
en
beschouwde
ze
de
controleactiviteit
op
de
luchthaven
als
een
activiteit
met
een
gemengd
karakter,
waarvoor
zowel
bepaalde
activa
als
personeel
essentieel
zijn298.
Hoewel
deze
verfijning
de
indeling
geenszins
vergemakkelijkt,
sluit
dit
wel
beter
aan
bij
de
werkelijkheid.
Persoonlijk
merk
ik
bijvoorbeeld
geen
determinerend
verschil
tussen
de
cateringsector
en
de
schoonmaaksector.
Wat
onderscheidt
de
aannemer
die
komt
koken
in
de
lokalen
van
zijn
opdrachtgever
van
de
aannemer
die
de
lokalen
van
de
opdrachtgever
komt
schoonmaken?
Desalniettemin
wordt,
ingevolge
jurisprudentie
van
het
Hof,
de
eerste
activiteit
geacht
kapitaalintensief
te
zijn,
in
tegenstelling
tot
de
schoonmaaksector
die
arbeidsintensief
wordt
beschouwd.
Meer
zekerheid
en
transparantie
omtrent
de
kwalificatie
is
zeker
wenselijk.
292
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237.
HvJ
13
september
2007,
Jouini
e.a.,
nr.
C
–
458/05,
Jur.
2007,
I
–
7315.
294
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745,
ro.
39.
295
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
30.
296
HvJ
20
november
2003,
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120.
297
HvJ
15
december
2005,
Güney‐Görres
en
Demir,
nr.
C
–
232/04,
JTT
2006,
129.
Beter
gekend
als
het
arrest
Securicor.
298
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
248.
293
62.
146.
Ten
tweede
heeft
het
onderscheid
het
kwalijke
gevolg
dat
er
een
paradox
ontstaat
in
de
arbeidsintensieve
sectoren299.
De
toepassing
van
de
Richtlijn
wordt
er
afhankelijk
gemaakt
van
het
feit
of
het
personeel
van
de
vervreemder
wordt
overgenomen
door
de
verkrijger.
Dit
lijkt
me
vreemd
aangezien
het
doel
van
de
Richtlijn
er
toch
in
bestaat
de
werknemers
te
beschermen
door
onder
andere
een
ontslagverbod
op
te
leggen.
Niettemin
zou
de
verkrijger
de
toepassing
kunnen
ontwijken
door
de
werknemers
niet
over
te
nemen.
Bijvoorbeeld
een
bedrijf
A
kiest
ervoor
om
zijn
schoonmaakafdeling
uit
te
besteden
ten
aanzien
van
B.
De
schoonmaakonderneming
B
zou
toepassing
van
de
Richtlijn
kunnen
vermijden
door
geen
enkele
werknemer
over
te
nemen.
De
werknemers
van
A
kunnen
niet
genieten
van
de
wettelijke
bescherming.
Dit
theoretische
geval
schijnt
mij
voorbij
te
gaan
aan
de
vooropgestelde
sociale
doelstelling
van
de
Richtlijn.
147.
Ten
derde
lijkt
mij
volgende
hypothese
eveneens
moeilijk
verdedigbaar300:
gesteld
dat
een
kapitaalintensieve
onderneming
een
activiteit
uitbesteed.
De
verkrijger
neemt
99
procent
van
de
werknemers
over,
zonder
dat
activa
tussen
opdrachtgever
en
aannemer
wordt
overgedragen.
In
dit
theoretische
geval
zou
de
overige
1
procent
van
de
werknemers
geen
aanspraak
kunnen
maken
op
het
beschermingsregime,
voorzien
door
de
Richtlijn.
Zij
kunnen
met
andere
woorden
zonder
problemen
ontslagen
worden.
Samenvattend
kan
ik
stellen
dat
de
indeling,
zoals
deze
blijkt
uit
de
rechtspraak
van
het
Hof,
niet
vrij
is
van
gebreken.
148.
Geen
onderscheid
maken
tussen
de
verschillende
sectoren
voor
de
beoordeling
van
het
identiteitsbehoud
is
nochtans
ook
geen
oplossing.
Het
zou
de
deur
openzetten
voor
een
aanzienlijke
beperking
van
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn301.
Er
bestaat
namelijk
de
facto
wel
degelijk
een
onderscheid
tussen
de
verschillende
sectoren.
In
bepaalde
ondernemingen
kan
men
namelijk
veel
makkelijker
een
overdracht
van
activa
vermijden.
Aanvaarden
dat
er
enkel
een
ondernemingsoverdracht
plaatsvindt
indien
er
ook
activa
wordt
overgedragen,
zou
voor
die
overnemers
sneller
de
mogelijkheid
bieden
om
te
argumenteren
dat
er
geen
overgang
plaatsvindt.
Dit
geeft
aanleiding
tot
een
arbitrair
onderscheid
tussen
beide
sectoren302.
299
C.
BAYART,
“Outsourcing
en
overdracht
van
onderneming
–
rechtspraak
Hof
van
Justitie”,
Or.
januari
2002
(1),
14;
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
20
–
21;
A.
VANDENBERGEN
en
B.
VANSCHOENBEKE,
“Arbeidsrechtelijke
aspecten
van
outsourcing”,
Or.
1997,
227;
C.
ENGELS,
“De
overdracht
van
personeel:
tegelijkertijd
oorzaak
en
gevolg
van
de
overdracht
van
onderneming?”,
TRV
1997,
325
–
331;
HvJ
7
februari
1985,
Abels,
nr.
135/83,
Jur.
1985,
469,
ro.
13.
300
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
17.
301
C.
BAYART,
“Outsourcing
en
overdracht
van
onderneming
–
rechtspraak
Hof
van
Justitie”,
Or.
januari
2002
(1),
16.
302
C.
BAYART,
“Outsourcing
en
overdracht
van
onderneming
–
rechtspraak
Hof
van
Justitie”,
Or.
januari
2002
(1),
16.
63.
Per
slot
van
rekening,
beschikken
de
partijen
bij
het
ondernemen
van
kapitaalintensieve
activiteiten,
vaak
niet
over
de
keuze
tussen
het
wel
of
niet
overnemen
van
de
activa.
Dit
in
tegenstelling
tot
de
arbeidsintensieve
sectoren
waarbij
de
aangewende
activa
slechts
een
beperkt
belang
hebben
voor
de
gevoerde
activiteit.
Ondernemers
hebben
hier
bijgevolg
de
mogelijkheid
om
uit
te
besteden,
zonder
dat
deze
outsourcing
noodzakelijkerwijze
gepaard
gaat
met
een
overdracht
van
activa.
Deze
overweging
hield
het
Hof
hoogstwaarschijnlijk
in
het
achterhoofd,
toen
ze
de
schoonmaaksector
indeelde
bij
de
arbeidsintensieve
sectoren.
De
uitbesteding
van
schoonmaakactiviteiten
kan
namelijk
zonder
problemen
plaatsvinden
zonder
dat
hierbij
de
materiële
activa
zoals
gebouwen
waarin
de
overdrager
is
gevestigd,
schoonmaakgerief
en
rollend
materiaal
worden
overgenomen303.
Ik
vind
het
toch
enigszins
bedenkelijk
dat
zij,
ten
aanzien
van
een
onderneming
met
een
cateringactiviteit,
de
overname
van
activa,
zoals
keukens
en
het
daarbij
horende
keukengereedschap,
dan
weer
wel
noodzakelijk
acht
om
diens
identiteit
te
waarborgen304.
Ik
vrees
dat
dit
een
toonbeeld
is
van
een
uitspraak
waarbij
het
Hof
meer
rekening
hield
met
de
concrete
feiten
en
het
doel
dat
ze
wilde
bereiken
met
de
kwalificatie,
namelijk
besluiten
dat
er
in
casu
een
overgang
van
onderneming
plaatsvond
en
bijgevolg
de
Richtlijn
moest
toegepast
worden.
149.
Rekening
houden
met
het
onderscheid
tussen
kapitaal‐
en
arbeidsintensieve
sectoren
blijkt
aldus
een
noodzakelijk
kwaad
in
het
kader
van
de
beoordeling
van
het
identiteitsbehoud.
Zoals
blijkt
in
bovenstaande
uiteenzetting,
heeft
dit
een
niet
te
onderschatten
weerslag
op
outsourcing.
Ik
hoop
daarom
ook
dat
het
Hof
weldra
de
puntjes
op
de
i
zal
zetten
en
een
antwoord
zal
bieden
op
de
hierboven
gestelde
knelpunten.
Ze
zal
hierbij
moeten
schipperen
tussen
de
doelstelling
van
de
Richtlijn
en
de
economische
realiteit.
De
actoren
van
outsourcing
zullen
de
Richtlijn
uiteraard
liever
niet
toegepast
zien
en
hebben
zodoende
baat
bij
een
beoordeling
los
van
de
gevoerde
activiteiten.
Overnemers
in
arbeidsintensieve
sectoren
zullen
er
op
deze
manier
makkelijk
in
slagen
om
de
toepassing
te
ontwijken.
In
kapitaalintensieve
sectoren
ligt
dit
iets
minder
voor
de
hand.
§4.
Toepassing
op
een
outsourcing
sensu
stricto
150.
In
het
kader
van
een
outsourcing
sensu
stricto,
ga
ik
uit
van
de
hypothese
waarin
de
uitbestedende
onderneming
deze
activiteit
eerst
intern
uitvoerde
en
vervolgens
een
outsourcingsovereenkomst
sloot
met
een
aannemer.
Naar
aanleiding
van
deze
uitbesteding,
vindt
in
deze
hypothese
tevens
een
wijziging
van
werkgever
plaats.
De
toepassing
van
het
beschermingsregime
zal
immers
enkel
worden
ingeroepen
door
de
303
C.
BAYART,
“Outsourcing
en
overdracht
van
onderneming
–
rechtspraak
Hof
van
Justitie”,
Or.
januari
2002
(1),
16.
304
HvJ
20
november
2003,
Carlito
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120.
Beter
gekend
als
het
arrest
Abler.
64.
werknemers
die,
ten
gevolge
van
de
outsourcing,
worden
overgenomen
door
de
aannemer.
Zij
willen
namelijk
de
rechten
die
ze
bij
de
voormalige
werkgever
hadden,
behouden
zien.
Om
uit
te
maken
of
CAO
nr.
32bis
van
toepassing
is
op
een
outsourcing
sensu
stricto,
moet
dus
voornamelijk
worden
onderzocht
of
deze
outsourcingsoperatie
gepaard
gaat
met
een
overdracht
van
onderneming.
A.
Toepassen
Spijkerstest
151.
Met
betrekking
tot
deze
toepassingsvoorwaarde,
is
inzake
outsourcing
automatisch
voldaan
aan
de
ondernemingsvereiste.
Vervolgens
moet
worden
nagegaan
of
de
identiteit
van
de
onderneming
die
de
activiteit
uitbesteed,
behouden
blijft,
niettegenstaande
deze
uitbesteding.
De
continuïteit
van
de
organisatie
in
zijn
geheel
moet
worden
gewaarborgd.
De
nadruk
moet
hierbij
worden
gelegd
op
het
geheel
van
de
onderneming,
die
blijkt
uit
onder
andere
de
personeelssamenstelling,
leiding,
taakverdeling,
bedrijfsvoering,
beschikbare
producten…
In
het
kader
van
outsourcing,
zal
men
vaak
gewoonweg
personeel
en
materiaal
ter
beschikking
stellen
aan
de
aannemer
ter
uitvoering
van
de
uitbestede
activiteit.
Dit
is
niet
voldoende
om
de
uitbesteding
als
een
ondernemingsovergang
te
beschouwen.
Het
identiteitsbehoud
wordt
beoordeeld
op
grond
van
de
Spijkers‐test.
De
nationale
rechter
is
bevoegd
om
deze
toe
te
passen.
Naargelang
de
uitbestedende
onderneming
arbeidsintensieve
dan
wel
kapitaalintensieve
activiteiten
verricht,
kan
hij
aan
bepaalde
elementen
van
de
Spijkers‐test
meer
belang
hechten
dan
aan
andere.
152.
Als
ik
de
Spijkers‐test
met
de
aangebracht
nuanceringen
toepas
op
een
outsourcing
sensu
stricto,
kom
ik
tot
volgende
vaststellingen.
Zoals
eerder
gesteld,
zit
in
de
outsourcing
sensu
stricto
impliciet
een
overdracht
van
activa
vervat.
Indien
er
geen
activa
wordt
overgedragen,
is
er
wellicht
sprake
van
een
inhouse
outsourcing.
Deze
vorm
van
outsourcing
wordt
verder
besproken305.
De
activiteiten
zullen,
indien
de
outsourcende
onderneming
de
bewuste
activiteit
eerst
zelf
uitvoerde,
logischerwijze
overeenstemmen.
Dat
lijkt
me
namelijk
de
essentiële
doelstelling
te
zijn
van
de
uitbesteding.
Van
een
overdracht
van
de
klantenkring
zal
daarentegen
geen
sprake
zijn
aangezien
de
onderneming
die
instaat
voor
de
uitbestede
activiteiten,
deze
louter
uitvoert
voor
rekening
van
zijn
cliënt,
de
outsourcende
onderneming,
en
dus
niet
over
een
eigen
klantenkring
beschikt
aangaande
de
uitbestede
activiteiten.
In
het
hierboven
geschetste
voorbeeld
zullen
de
klanten
van
de
webshop
van
onderneming
A
ook
na
de
uitbesteding
ten
aanzien
van
onderneming
B,
klanten
blijven
van
onderneming
A.
305
Zie
randnummer
168
e.v.
65.
De
duur
van
een
eventuele
onderbreking
zal
in
principe
ook
niet
relevant
zijn
omdat
ik
er
van
uitga
dat
er
over
het
algemeen
geen
sprake
zal
zijn
van
een
onderbreking
bij
een
outsourcing
sensu
stricto.
Indien
deze
er
wel
is,
moet
deze
factor
alsnog
worden
samengelezen
met
de
eventuele
overname
van
het
personeel.
Mijns
inziens
hangt
het
bestaan
van
de
ondernemingsoverdracht
bijgevolg
voornamelijk
af
van
het
feit
of
er
al
dan
niet
een
personeelsovername
werd
bedongen
in
de
outsourcingsovereenkomst.
B.
Belang
wil
van
de
partijen
153.
Deze
conclusie
leidt
ertoe
dat
de
wil
van
de
partijen
van
de
outsourcing
een
cruciale
invloed
uitoefent
op
het
bestaan
van
een
ondernemingsovergang306.
In
eerste
instantie
lijkt
het
logisch
dat
dergelijk
bestaan
wordt
getoetst
aan
de
overeenkomst
die
de
partijen
in
wilsvrijheid
hebben
uitgewerkt.
Aan
de
andere
kant,
gaat
dit
voorbij
aan
het
doel
van
de
Richtlijn,
met
name
een
beschermingsregime
ten
aanzien
van
de
werknemers
dwingend
opleggen.
Lees:
onafhankelijk
van
de
wil
van
de
outsourcende
onderneming
en
de
aannemer.
Bovenstaande
vaststelling
toont
echter
aan
dat
zij
de
toepassing
gemakkelijk
kunnen
manipuleren
door
bijvoorbeeld
erover
te
waken
dat
er
geen
overname
van
het
personeel
plaatsvindt.
154.
Die
bevinding
brengt
een
paradox
aan
het
licht307.
De
Richtlijn
heeft
als
primaire
doelstelling
de
werknemers
te
beschermen
ingeval
van
een
overgang
van
onderneming.
Nu
blijkt
dat
het
niet‐ overnemen
van
het
personeel
de
toepassing
van
de
Richtlijn
kan
uitsluiten.
De
aannemer
ontloopt
hiermee
de
verplichting
om
de
werknemers
van
de
overgegane
onderneming
in
dienst
te
houden.
Deze
bizarre
situatie
kan
de
nationale
rechter,
dankzij
de
ingebouwde
flexibiliteit
in
de
Spijkers‐test,
wel
verhelpen
door
bij
zijn
beoordeling
in
concreto
weinig
waarde
te
hechten
aan
de
overname
van
het
personeel.
Hierbij
moet
een
kanttekening
worden
gemaakt.
Naar
aanleiding
van
verdere
verfijning
en
nuancering
die
het
Hof
aan
de
Spijkers‐test
heeft
aangebracht,
verkleint
de
appreciatiemarge
van
de
nationale
rechter
aanzienlijk.
Het
onderscheid
naargelang
de
onderneming
kapitaal‐
dan
wel
arbeidsintensieve
activiteiten
verricht,
heeft
tot
gevolg
dat
een
outsourcing
in
een
arbeidsintensieve
sector
noodzakelijkerwijze
niet
als
een
ondernemingsovergang
kan
worden
gekwalificeerd
wanneer
er
geen
personeelsovername
wordt
bedongen.
Daarentegen
zal
een
personeelsovername
ten
gevolge
van
een
outsourcing
in
een
kapitaalintensieve
sector
niet
noodzakelijk
tot
een
ondernemingsovergang
leiden308.
306
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
225.
307
C.
ENGELS,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
20
–
21.
308
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
226.
66.
C.
Oplossing
van
het
Verenigd
Koninkrijk
155.
De
determinerende
wil
van
de
partijen
ten
aanzien
van
het
bestaan
van
een
ondernemingsovergang
staat
in
schril
contrast
met
de
opgelegde
bescherming
ingevolge
de
Richtlijn
en
CAO
nr.
32bis.
Rechtsleer
in
het
Verenigd
Koninkrijk
is
daarom
de
mening
toegedaan
dat
ook
het
oogmerk
van
de
partijen
moet
worden
nagegaan,
naast
de
beoordeling
van
de
factoren
krachtens
de
Spijkers‐test.
Indien
het
personeel
niet
wordt
overgenomen,
louter
met
de
doelstelling
een
ondernemingsovergang
te
omzeilen,
schuift
men
de
wil
van
de
partijen
terzijde
en
acht
men
de
toepassingsvoorwaarde
alsnog
vervuld309.
156.
Het
is
maar
zeer
de
vraag
of
de
nationale
rechter
de
wil
van
de
partijen
zomaar
mag
negeren.
Naar
het
gemeenrecht
geldt
immers
contractsvrijheid.
Het
staat
partijen
vrij
om
overeenkomsten
te
sluiten
met
als
enige
doel
een
toepasselijke
rechtsregel
te
vermijden,
zolang
de
onderliggende
overeenkomst
geoorloofd
is.
In
casu
zal
de
uitbestedingsovereenkomst
op
zichzelf
genomen
geldig
zijn.
Daarnaast
zullen
de
partijen
eveneens
de
gevolgen
aanvaarden
van
hun
wetsontwijking310.
De
principiële
toelaatbaarheid
van
deze
wetsontwijking
wordt
weliswaar
getemperd
door
het
algemeen
rechtsbeginsel
inzake
rechtsmisbruik.
Het
Hof
van
Justitie
heeft
zich
nog
niet
uitgesproken
over
deze
kwestie.
We
weten
daardoor
niet
of
deze
ontwijkingsmogelijkheid
van
de
outsourcende
onderneming
en
aannemer
is
toegestaan,
noch
of
ze
de
benadering
van
bovengenoemde
rechtsleer
in
het
Verenigd
Koninkrijk
aanvaard.
Bij
een
uitspraak
hieromtrent
zal
ze
de
civielrechtelijke
contractsvrijheid
van
de
partijen
moeten
afwegen
ten
opzichte
van
de
voorgenomen
bescherming
ten
voordele
van
de
werknemers.
In
de
zaak
Rotsart
de
Hertaing311
liet
het
Hof
zich
wel
reeds
ontvallen
dat
de
opgelegde
bescherming
van
de
Richtlijn
niet
afhankelijk
kan
zijn
van
de
wil
van
de
vervreemder
of
verkrijger312.
Hierover
anders
oordelen
zou
volgens
het
Hof
de
bescherming
ten
voordele
van
de
werknemers
in
feite
ontnemen.
Recent
oordeelde
het
Hof
in
het
arrest
CLECE313
dat
“Indien
slechts
sprake
kon
zijn
van
een
overgang
in
de
zin
van
richtlijn
2001/23
wanneer
bij
overname
van
een
wezenlijk
deel
van
het
personeel
deze
overname
uitsluitend
in
een
overeenkomst
haar
oorsprong
vindt,
zouden
de
ondernemers
namelijk
vrij
kunnen
beslissen
over
de
door
deze
richtlijn
nagestreefde
bescherming
van
de
werknemers
en
door
geen
overeenkomst
te
sluiten
de
toepassing
van
deze
richtlijn
kunnen
ontwijken
ten
nadele
van
het
nochtans
bij
artikel
3,
lid
1,
van
richtlijn
2001/23
gegarandeerde
behoud
van
de
rechten
van
de
overgedragen
werknemers.”314
Dit
wijst
erop
dat
zij
zich
wel
degelijk
bewust
is
van
de
determinerende
wil
van
de
partijen
en
zich
hiertegen
graag
verzet.
Dit
doet
mij
vermoeden
dat
ze,
indien
een
rechtsvraag
omtrent
de
ontwijkingsmogelijkheid
zou
worden
voorgelegd,
dit
eerder
aan
banden
zal
leggen.
309
J.
MCMULLEN,
“TUPE
–
Sidestepping
Süzen”,
ILJ
1999,
360
–
364
via
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
227.
310
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
228.
311
HvJ
14
november
1996,
Rotsart
de
Hertaing,
nr.
C
–
305/94,
Jur.
1996,
I
–
5927.
312
HvJ
14
november
1996,
Rotsart
de
Hertaing,
nr.
C
–
305/94,
Jur.
1996,
I
–
5927,
ro.
20.
313
HvJ
20
januari
2011,
CLECE,
nr.
C
–
463/09,
onuitg.,
http://eur‐lex.europa.eu.
314
HvJ
20
januari
2011,
CLECE,
nr.
C
–
463/09,
onuitg.,
http://eur‐lex.europa.eu,
ro.
38.
67.
§5.
Besluit
157.
De
doorslaggevende
voorwaarde
ingeval
van
een
outsourcing
sensu
stricto
zal
wellicht
de
vervreemding
going
concern
betreffen.
Deze
materie
is
grotendeels
bepaald
door
de
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie.
Ten
eerste
opteerde
het
Hof
voor
de
toepassing
van
de
organisatieleer
om
te
bepalen
wat
de
identiteit
van
de
onderneming
is.
Dit
is
in
het
kader
van
outsourcing
een
goede
keuze.
Naar
aanleiding
van
de
activiteitsleer
zou
een
outsourcingsoperatie
immers
meestal
leiden
tot
de
kwalificatie
van
een
ondernemingsovergang,
gezien
door
de
band
genomen
dezelfde
activiteiten
worden
gevoerd
door
de
aannemer.
Het
Hof
hield
in
deze
materie
dus
tevens
rekening
met
de
belangen
van
de
ondernemer.
Daarnaast
ontwikkelde
zij
een
onderscheid
voor
de
toepassing
van
de
Spijkers‐test,
naargelang
de
onderneming
tot
de
kapitaalsintensieve,
dan
wel
arbeidsintensieve
sector
behoort.
Deze
indeling
leidt
niet
altijd
tot
optimale
situaties
met
betrekking
tot
outsourcing.
68.
Afdeling
II.
Inhouse
outsourcing
158.
Een
variante
op
de
outsourcing
sensu
stricto,
is
de
inhouse
outsourcing.
Hierbij
wordt
evenzeer
een
opdracht
toevertrouwd
aan
een
derde.
De
uitvoering
vindt
echter
plaats
in
de
lokalen
van
de
uitbestedende
onderneming.
Voorbeelden
hiervan
zijn
legio:
onze
universiteitsgebouwen
worden
schoongemaakt
door
onderneming
ISS,
met
als
kernactiviteit
het
verschaffen
van
facility
services.
Veel
bedrijfskantines
worden
uitgebaat
door
cateringdienstverleners
zoals
bijvoorbeeld
Sodexho.
Gespecialiseerde
ondernemingen
zoals
G4S,
nemen
tegenwoordig
veelal
de
beveiliging
van
de
ondernemingsgebouwen
voor
hun
rekening.
Ook
de
receptiediensten
van
een
onderneming
kunnen
worden
uitbesteed.
159.
Doordat
de
prestaties
intern
worden
uitgevoerd,
veroorzaakt
dit
veelal
geen
overdracht
van
personeel
of
materiële
dan
wel
immateriële
activa.
Er
kan
wel,
ingevolge
de
outsourcingsovereenkomst,
een
gebruiksrecht
worden
verleend
door
de
outsourcende
onderneming
ten
aanzien
van
de
aannemer.
In
het
voorbeeld
van
de
cateringdienstverlening,
kan
bijvoorbeeld
in
de
overeenkomst
worden
bedongen
dat
de
aannemer
gebruik
mag
(of
soms
zelfs
moet)
maken
van
de
keuken
en
bijhorende
faciliteiten
van
de
uitbestedende
onderneming.
Ook
een
gebruiksrecht
verlenen
ten
aanzien
van
de
schoonmaakbenodigdheden,
behoort
tot
de
mogelijkheden.
§1.
Geen
overdracht
van
activa
160.
Ingevolge
de
Spijkers‐test
is
de
overdracht
van
activa
één
van
de
factoren
om
een
uitbesteding
als
ondernemingsoverdracht
te
kwalificeren.
De
vraag
is
of
het
gebrek
aan
deze
overdracht
de
toepassing
van
de
regelgeving
inzake
overgang
van
onderneming
in
de
weg
staat
bij
een
inhouse
outsourcing.
161.
Ook
hier
moet
een
onderscheid
worden
gemaakt
tussen
de
onderneming
die
arbeidsintensieve
activiteiten
verricht
en
de
onderneming
die
kapitaalintensieve
activiteiten
uitvoert.
Indien
de
onderneming
die
een
inhouse
outsourcing
bewerkstelligt
tot
de
kapitaalintensieve
sector
behoort,
zal
de
nationale
rechter
naar
alle
waarschijnlijkheid
oordelen
dat
dit
niet
tot
een
ondernemingsoverdracht
leidt.
De
toepassing
van
de
regelgeving
wordt
derhalve
uitgesloten.
In
een
kapitaalintensieve
sector
is
de
activa
namelijk
van
zodanig
belang,
dat
hiervan
een
overdracht
is
vereist
om
tot
een
ondernemingsoverdracht
te
kunnen
leiden.
Hiertegenover
staat
de
inhouse
outsourcing
in
een
arbeidsintensieve
sector.
Men
heeft
geoordeeld
dat
het
personeel
van
onomstotelijk
belang
kan
zijn
bij
het
voeren
van
arbeidsintensieve
activiteiten.
Een
groep
werknemers
kan
dan
ook
een
economische
entiteit
vormen
indien
ze
duurzaam
een
69.
gemeenschappelijke
activiteit
verrichten.
De
nationale
rechter
kan
vaststellen
dat
deze
entiteit
haar
identiteit
behoudt
wanneer
de
nieuwe
ondernemer
niet
alleen
de
betrokken
activiteit
voortzet
maar
ook
een
wezenlijk
deel
van
het
personeel
overneemt315.
Een
overname
van
een
wezenlijk
deel
van
het
personeel,
zowel
op
het
vlak
van
knowhow
als
aantal,
kan
in
deze
sector
dus
een
overgang
van
onderneming
tot
gevolg
hebben.
Gesteld
dat
een
onderneming
besluit
de
schoonmaak
van
haar
bedrijfslokalen
voortaan
uit
te
besteden
aan
een
gespecialiseerd
schoonmaakbedrijf.
Dit
bedrijf
kan
de
toepassing
van
de
Richtlijn
dus
ontlopen
door
het
kuispersoneel,
reeds
werkzaam
in
de
onderneming,
niet
over
te
nemen.
Indien
ze
wel
werknemers
overneemt,
bestaat
de
kans
dat
deze
worden
beschouwd
als
een
economische
entiteit,
voor
zover
ze
een
wezenlijk
deel
van
het
personeel
betreffen.
Dit
heeft
identiteitsbehoud
en
dus
ook
een
ondernemingsovergang
tot
gevolg:
de
overgenomen
werknemers
genieten
de
beschermingsregeling
ingevolge
CAO
nr.
32bis.
§2.
Besluit
162.
Een
inhouse
outsourcing
zal
enkel
een
overgang
van
onderneming
veroorzaken
indien
de
aannemer
een
personeelsovername
realiseert
van
een
wezenlijk
deel
van
de
werknemers
en
dit
bovendien
enkel
indien
de
uitbestedende
onderneming
arbeidsintensieve
activiteiten
verricht.
Indien
de
onderneming
deel
uitmaakt
van
de
kapitaalintensieve
sector,
zal
een
inhouse
outsourcing
zonder
gevolgen
blijven
in
dit
kader.
In
deze
sector
is
een
overdracht
van
activa
immers
noodzakelijk.
Dit
leidt
wederom
tot
de
vaststelling
dat
de
toepassing
van
CAO
nr.
32bis
kan
vermeden
worden
door
in
een
kapitaalintensieve
sector
geen
overdracht
van
activa
te
realiseren
en
in
een
arbeidsintensieve
sector
er
op
toe
te
zien
dat
de
eventueel
bedongen
personeelsovername
geen
wezenlijk
deel
van
het
personeel
betreft.
315
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259.
70.
Hoofdstuk
II.
2e
generatieoutsourcing
163.
De
term
2e
generatie
–
outsourcing
wordt
verleend
aan
situaties
waarin
men
als
het
ware
“terugkomt”
op
een
eerdere
uitbesteding.
Naast
de
vele
mogelijke
voordelen,
ten
gevolge
van
een
outsourcingsoperatie,
zijn
er
immers
ook
enkele
nadelen
aan
verbonden.
Het
is
dan
ook
niet
ondenkbaar
dat
de
opdrachtgevende
onderneming
wenst
terug
te
komen
op
de
outsourcingsoperatie.
Dit
kan
ofwel
inhouden
dat
de
opdrachtgever
besluit
om
de
activiteit
uit
te
besteden
aan
een
andere
aannemer.
Ofwel
voert
hij
de
bewuste
activiteit
terug
in
eigen
beheer
uit,
na
beëindiging
van
de
outsourcingsovereenkomst
met
de
aannemer.
Dit
is
een
zogenaamde
“insourcing”.
Afdeling
I.
Insourcing
164.
Naar
aanleiding
van
het
terugdraaien
van
de
uitbesteding,
wordt
de
orginele
outsourcingsovereenkomst
beëindigd.
De
vraag
of
deze
beëindiging
onder
de
noemer
“overdracht
krachtens
overeenkomst”
valt,
dringt
zich
op.
Indien
het
antwoord
bevestigend
luidt,
wil
dit
zeggen
dat
CAO
nr.
32bis
ook
toepassing
kan
vinden
op
een
zogenaamde
insourcing.
Dit
zou
tot
gevolg
hebben
dat
het
beschermingsregime
ten
aanzien
van
de
werknemers
niet
één
keer
maar
zelfs
twee
keer
in
werking
treedt.
§1.
Overdracht
krachtens
overeenkomst?
165.
Een
toepassingsvoorwaarde
om
een
outsourcingsoperatie
te
kwalificeren
tot
een
overgang
van
onderneming
bepaalt
dat
de
ondernemingsovergang
moet
plaatsvinden
krachtens
een
overeenkomst.
Althans,
volgens
de
Nederlandstalige
versie
van
de
Richtlijn316.
Ingevolge
de
Engelstalige
versie
wordt
“any
transfer
(…)
as
a
result
of
a
legal
transfer
or
merger”
voorop
gesteld.
Ook
andere
taalversies317
bevatten
evenmin
een
uitdrukkelijke
verwijzing
naar
een
conventionele
oorsprong
en
hebben
aldus
een
ruimere
strekking.
Gezien
dit
opvallende
verschil
tussen
de,
in
wezen
gelijkwaardige,
taalversies,
was
een
letterlijke
uitlegging
door
het
Hof
uit
den
boze318.
Met
als
gevolg
dat
niet
zozeer
rekening
wordt
gehouden
met
de
letterlijke
voorwaarde,
als
wel
met
het
doel
ervan,
met
name
de
bescherming
van
de
werknemers319.
316
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
17.
In
de
Deense
versie
hanteert
men
de
term
“overdragelse”.
C.
BAYART,
“Outsourcing
en
overdracht
van
onderneming
–
rechtspraak
Hof
van
Justitie”,
Or.
januari
2002
(1),
8.
318
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
231.
319
HvJ
7
februari
1985,
Abels,
nr.
135/83,
Jur.
1985,
469,
ro.
13
en
ro.
18;
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
241;
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
231.
317
71.
Conclusie:
het
is,
krachtens
vaststaande
jurisprudentie,
voldoende
dat
een
ondernemingsovergang
wordt
verwezenlijkt
in
het
kader
van
contractuele
betrekkingen320.
Nog
sterker,
de
overgang
moet
niet
noodzakelijk
het
voorwerp
uitmaken
van
die
contractuele
betrekkingen,
het
is
voldoende
dat
zij
eruit
volgt321.
Een
afzwakking
van
de
toepassingsvoorwaarde
komt
heel
duidelijk
naar
voor.
166.
Bij
een
insourcing
is
in
principe
geen
sprake
van
één
of
andere
overeenkomst,
men
verbreekt
net
de
outsourcingsovereenkomst.
Het
Hof
van
Justitie
heeft
bevestigd
in
de
zaak
Hernandez
Vidal322,
dat
ook
deze
situatie
kan
worden
begrepen
onder
het
concept
“overdacht
van
overeenkomst”
en
dat
de
Richtlijn
vervolgens
toepassing
vindt.
De
redenering
is
als
volgt:
de
ondernemingsovergang
van
aannemer
naar
opdrachtgever
wordt
dan
wel
niet
bewerkstelligd
door
middel
van
een
overeenkomst,
het
kadert
wel
degelijk
in
een
eerdere
samenwerkingsovereenkomst323.
Het
Hof
nam
genoegen
met
deze
bevinding
voor
de
invulling
van
de
voorwaarde.
Eerder
argumenteerde
zij
in
diezelfde
lijn
door
te
stellen
dat,
wanneer
de
eigenaar
de
uitbating
van
een
verpachte
onderneming
weer
in
eigen
beheer
neemt
na
opzegging
van
de
pachtovereenkomst,
een
overdracht
kracht
overeenkomst
plaatsvindt324.
De
voorafgaande
overeenkomst
kan
blijkbaar
het
kader
van
de
vereiste
contractuele
betrekkingen
vormen325.
§2.
Besluit
167.
Dit
maakt
dat,
op
voorwaarde
dat
de
insourcing
tot
ondernemingsoverdracht
wordt
gekwalificeerd,
men
in
praktijk
zal
oordelen
dat
ook
aan
de
contractuele
voorwaarde
is
voldaan.
CAO
nr.
32bis
zal
vervolgens
in
werking
treden.
Hieruit
vloeit
een
opgelegde
personeelovername
ten
aanzien
van
de
opdrachtgever.
Het
is
maar
zeer
de
vraag
of
deze
automatische
toepassing
aangewezen
is.
Dit
biedt
de
opdrachtgever
namelijk
de
mogelijkheid
om
het
gespecialiseerde
personeel
af
te
werven326.
Op
de
spits
gedreven
zouden
ondernemingen
een
activiteit,
waarover
ze
geen
knowhow
beschikken,
320
HvJ
17
december
1987,
Ny
Molle
Kro,
nr.
287/86,
Jur.
1987,
5465,
ro.
12.
Zie
ook:
HvJ
5
mei
1988,
Berg
en
Busschers,
nrs.
144/87
en
145/87,
Jur.
1988,
2559,
ro.
19;
HvJ
15
juni
1988,
Bork,
nr.
101/87,
Jur.
1988,
3057,
ro.
13;
HvJ
19
mei
1992,
Redmond
Stichting,
nr.
C
–
29/91,
Jur.
1992,
I
–
3189,
ro.
10
–
11;
HvJ
7
maart
1996,
Merckx
en
Neuhuys,
nrs.
C
–
171/94
en
C
–
172/94,
Jur.
1996,
I
–
1253,
ro.
28;
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
12;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237,
ro.
23;
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
31.
321
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
241;
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
15.
322
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179.
Deze
zienswijze
werd
ook
bevestigd
in
HvJ
17
december
1987,
Ny
Molle
Kro,
nr.
C
–
287/86,
Jur.
1987,
5465,
HvJ
5
mei
1988,
Berg
en
Busschers,
nrs.
C
–
144/87
en
145/87,
Jur.
1988,
2559,
ro.
19.
323
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
15.
324
HvJ
17
december
1987,
Ny
Molle
Kro,
nr.
C
–
287/86,
Jur.
1987,
5465.
325
M.
DE
VOS,
“Overgang
van
ondernemingen
en
de
CAO
32bis.
Recente
ontwikkelingen
en
nieuwe
knelpunten”
in
M.
DE
VOS
(ed.),
Vijftig
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
Die
Keure,
2003,
232.
326
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
17.
72.
kunnen
uitbesteden
voor
een
korte
periode
en
vervolgens
terug
insourcen.
Door
deze
handeling
zijn
ze
immers
gehouden
aan
de
overname
van
het
personeel.
73.
Afdeling
II.
Eenvoudige
2e
generatieoutsourcing
168.
De
opdrachtgever
kan
er
ook
voor
opteren
om,
in
plaats
van
de
activiteit
terug
in
eigen
beheer
te
nemen,
deze
uit
te
besteden
aan
een
andere
aannemer.
De
samenwerking
met
de
eerste
aannemer
wordt
stopgezet
en
er
wordt
een
nieuwe
outsourcingsovereenkomst
gesloten
met
een
derde.
Wederom
dringt
de
vraag
zich
op
of
er
in
casu
sprake
is
van
een
overdracht
krachtens
overeenkomst.
Er
moet
met
andere
woorden
worden
onderzocht
of
er,
naar
aanleiding
van
een
2e
generatie‐ outsourcing,
een
ondernemingsovergang
plaatsvindt
tussen
de
eerste
en
twee
aannemer.
Indien
het
antwoord
hierop
affirmatief
is,
zal
het
beschermingsregime
ten
aanzien
van
de
werknemers
van
de
eerste
aannemer
van
kracht
zijn.
§1.
Overdracht
krachtens
overeenkomst?
A.
Tweede
aannemer
169.
De
problematiek
is
analoog
aan
die
met
betrekking
tot
insourcing.
De
draagwijdte
van
de
toepassingsvoorwaarde
van
de
Richtlijn,
namelijk
dat
de
ondernemingsovergang
moet
plaatsvinden
“krachtens
een
overeenkomst”,
moet
onder
de
loep
worden
genomen.
De
invulling
is
opnieuw
in
grote
mate
bepaald
door
het
Hof
van
Justitie.
Bij
een
2e
generatie‐outsourcing
zegt
de
opdrachtgever
de
eerder
gesloten
overeenkomst
met
de
eerste
aannemer
op
en
sluit
vervolgens
met
een
tweede
aannemer
een
nieuwe
outsourcingsovereenkomst
met
betrekking
tot
dezelfde
activiteiten.
In
deze
hypothese
gaat
de
onderneming
als
het
ware
over
van
de
eerste
aannemer,
die
dan
te
beschouwen
is
als
de
vervreemder,
naar
de
tweede
aannemer,
de
verkrijger.
Tussenbeide
is
uiteraard
geen
contract
gesloten,
de
contractuele
relaties
situeren
zich
ten
aanzien
van
de
opdrachtgever.
170.
Ingevolge
rechtspraak
geldt
de
hierboven
besproken
ruime
interpretatie
ook
ten
opzichte
van
deze
hypothese.
Het
Hof
oordeelde
namelijk
als
volgt:
“dat
er
geen
contractuele
band
bestaat
tussen
de
vervreemder
en
de
verkrijger,
of
zoals
in
casu,
tussen
de
twee
ondernemers
aan
wie
achtereenvolgens
de
schoonmaakwerkzaamheden
in
een
schoolgebouw
zijn
opgedragen
kan,
zo
dit
al
een
aanwijzing
kan
vormen
dat
er
geen
overdracht
in
de
zin
van
de
Richtlijn
heeft
plaatsgevonden,
hierbij
niet
van
doorslaggevend
belang
zijn”327.
Dit
bevestigend
antwoord
ligt
in
de
lijn
van
eerdere
rechtspraak328.
327
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
11.
HvJ
10
februari
1988,
Daddy’s
Dance
Hall,
nr.
324
/86,
Jur.
1988,
739;
HvJ
15
juni
1988,
Bork,
nr.
101/87,
Jur.
1988,
3057;
HvJ
19
mei
1992,
Redmond
Stichting,
nr.
C
–
29/91,
Jur.
1992,
3189;
HvJ
7
maart
1996,
Merckx,
nrs.
C
–
171/1994
en
C
–
172/1994,
Jur.
1996,
I
–
1235.
328
74.
B.
Onderaannemer
van
eerste
aannemer
171.
Het
is
niet
ondenkbaar
dat
de
eerste
aannemer
de
activiteiten
uitvoerde
met
behulp
van
een
onderaannemer.
De
contractuele
betrekkingen
zijn
in
dit
geval
wel
heel
indirect.
Ze
verlopen
immers
via
een
derde.
Het
Hof
moest
recent
een
arrest
vellen
met
betrekking
tot
dergelijke
constellatie.
In
de
Belgische
zaak
Temco329
had
Volkswagen
immers
de
schoonmaak
van
haar
industriële
installaties
uitbesteed
aan
een
gespecialiseerde
firma
BMW.
Tot
hier
toe
betreft
dit
nog
steeds
een
gewone
outsourcing.
BMW
had
de
werkzaamheden
op
haar
beurt
in
onderaanneming
gegeven
aan
dochtervennootschap
GMC.
Volkswagen
wenste
de
outsourcingsovereenkomst
met
BMW
stop
te
zetten
om
de
schoonmaak
toe
te
vertrouwen
aan
Temco.
De
overeenkomst
gesloten
tussen
Temco
en
Volkswagen,
is
dan
de
2e
generatie‐outsourcing.
Het
Hof
is
van
mening
dat
de
Richtlijn
toepassing
vindt
op
de
verhouding
GMC
–
Temco,
ook
al
bestaat
er
tussenbeide
geen
contractuele
relatie.
Bovendien
is
GMC
slechts
onrechtstreeks
met
Volkswagen
verbonden.
GMC
heeft
louter
een
overeenkomst
met
BMW,
Volkswagen
staat
hier
in
principe
buiten330.
De
omstandigheid
dat
de
overlatende
onderneming,
in
casu
GMC,
geen
overeenkomst
heeft
gesloten
met
de
opdrachtgever
Volkswagen,
maar
de
activiteit
enkel
in
onderaanneming
uitvoert
voor
de
medecontractant,
blijkt
op
deze
manier
onbelangrijk
te
zijn
aangaande
de
overdracht.
Het
argument
dat
er
geen
contractuele
betrekkingen
zouden
zijn,
veegde
het
Hof
van
tafel
door
te
redeneren
dat
onderaannemingscontracten
rechtstreekse
banden
doen
ontstaan
tussen
de
opdrachtgever
en
de
onderaannemer.
Hetzij
op
juridisch
vlak,
naar
aanleiding
van
de
rechtstreekse
betaling,
hetzij
op
feitelijk
vlak,
zoals
het
toezicht
en
de
dagelijkse
controle
van
het
verrichte
werk331.
172.
De
flexibele
invulling
van
de
voorwaarde
van
een
conventionele
overdracht
werd,
in
het
licht
van
dit
arrest,
dus
nog
meer
verruimd.
Met
betrekking
tot
insourcing,
was
er
tenminste
nog
sprake
van
contractuele
betrekkingen
tussen
onderneming
en
aannemer,
in
tegenstelling
tot
een
2e
generatie‐outsourcing,
waar
deze
via
een
derde
kunnen
verlopen.
Rechtstreekse
contractuele
betrekkingen
tussen
vervreemder
en
verkrijger
blijken
aldus
niet
langer
noodzakelijk
voor
de
toepasselijkheid
van
de
Richtlijn.
Het
kan
echter
wel
een
aanwijzing
vormen
dat
er
geen
ondernemingsovergang
in
de
zin
van
de
Richtlijn
heeft
plaatsgevonden,
zij
het
dat
deze
vaststelling
nooit
van
doorslaggevend
belang
kan
zijn.
C.
Besluit
173.
Allereerst
kunnen
we
dus
concluderen
dat
er,
in
het
kader
van
een
2e
generatie‐outsourcing,
een
overdracht
krachtens
overeenkomst
kan
plaatsvinden
tussen
de
eerste
en
twee
aannemer.
329
HvJ
24
januari
2002,
Temco,
nr.
C
–
51/00,
Jur.
2002,
I
–
969.
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
15.
331
L.
PELTZER,
“Entité
économique
et
contexte
économique,
caractère
conventionnel
et
renonciation
au
transfert:
quelques
précisions”,
noot
bij
het
arrest
HvJ
24
januari
2002,
Temco,
nr.
C
–
51/00,
Jur.
2002,
I
–
969,
Soc.
Kron.,
2002
(5),
255.
330
75.
Logischerwijze
is
de
volgende
vraag
of
deze
outsourcingoperatie
wel
als
een
“overdracht
van
onderneming”
tussen
de
eerste
en
tweede
aannemer
kan
worden
beschouwd.
§2.
Overdracht
van
onderneming?
174.
In
de
ontwikkeling
van
de
organisatieleer,
heeft
het
Hof
zich
hierover
uitdrukkelijk
uitgesproken.
De
voorliggende
zaak,
Süzen332,
betrof
namelijk
een
2e
generatie‐outsourcing
uit
de
schoonmaaksector.
Een
onderwijsinstelling
had
eerst
de
uitbestedingsovereenkomst
met
een
schoonmaakbedrijf
opgezegd
en
vervolgens
de
opdracht
toegekend
aan
een
ander
schoonmaakbedrijf.
Mevrouw
Süzen,
werkneemster
van
het
eerste
schoonmaakbedrijf,
werd
naar
aanleiding
van
deze
opzegging
ontslagen.
Het
Hof
bevestigde
het
behoud
van
identiteit
doordat
de
exploitatie
van
de
onderneming
werd
voortgezet333.
De
Richtlijn
werd
van
toepassing
verklaard.
Deze
zienswijze
werd
daarna
bevestigd
met
betrekking
tot
een
2e
generatie‐outsourcing
in
de
publiekrechtelijke
sector
door
het
arrest
Hidalgo334en
later
ook
in
het
kader
van
de
bus‐
en
mijnsector
door
respectievelijk
het
arrest
Oy
Liikenne335
en
Allen336.
175.
Een
outsourcing
waarbij
eerst
de
eerdere
uitbestedingsovereenkomst
met
de
eerste
aannemer
wordt
opgezegd
en
vervolgens
een
nieuwe
overeenkomst
met
betrekking
tot
dezelfde
activiteit
wordt
gesloten
met
een
tweede
aannemer,
sluit
met
andere
woorden
de
toepassing
van
de
Richtijn
niet
uit.
Een
2e
generatie‐outsourcing
kan
evengoed
worden
beschouwd
als
een
overgang
van
onderneming.
Bovendien
is
de
afzwakking
van
de
vereiste
dat
er
slechts
een
ondernemingsovergang
kan
plaatsvinden
indien
deze
overdracht
plaatsvindt
door
middel
van
een
overeenkomst
een
vaststaand
feit.
176.
Deze
evolutie
lijkt
mij
allesbehalve
wenselijk.
In
het
kader
van
een
2e
generatie‐outsourcing,
kunnen
we
ervan
uitgaan
dat
de
onderneming
zijn
overeenkomst
met
de
eerste
aannemer
verbreekt
hetzij
omdat
hij
niet
tevreden
is
over
diens
geleverde
prestaties,
hetzij
omdat
het
volgens
hem
voordeliger
is
om
met
een
andere
aannemer
te
contracteren.
Het
lijkt
mij
absoluut
niet
de
bedoeling
dat
de
tweede
aannemer
in
dergelijk
geval
verplicht
wordt
de
werknemers
van
de
eerste
aannemer
over
te
nemen.
332
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259.
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259,
ro.
14.
334
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237.
335
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
JTT
2001,
300.
336
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643.
333
76.
Ten
eerste
droegen
die
werknemers
misschien
bij
aan
de
ontevredenheid
van
de
opdrachtgever.
Ten
tweede
is
hieraan
een
pervers
effect
verbonden.
Ik
ga
ervan
uit
dat
de
gespecialiseerde
ondernemingen,
waaraan
de
activiteiten
worden
uitbesteed,
investeren
in
knowhow
en
dergelijke
om
er
in
te
slagen
die
bepaalde
activiteit
tot
hun
best
practice
te
ontwikkelen.
Gesteld
dat
de
Richtlijn
van
toepassing
is
op
een
2e
generatie‐outsourcing,
schept
dit
voor
de
verkrijgers
van
de
onderneming
de
mogelijkheid
(in
feite
een
verplichting
gezien
het
wordt
opgelegd
door
de
Richtlijn)
om
het
gespecialiseerde
personeel
af
te
werven.
De
tweede
aannemers
kunnen
met
andere
woorden
de
eerste
aannemers
tijd
en
moeite
laten
investeren
in
het
gespecialiseerde
personeel,
om
ze
vervolgens
af
te
snoepen.
We
mogen
niet
voorbij
gaan
aan
het
feit
dat
de
aannemers
concurrenten
blijven
van
elkaar.
Het
gevaar
is,
mijn
inziens,
dat
het
nut
om
een
core
business
te
ontwikkelen
met
betrekking
tot
randactiviteiten
op
deze
manier
zal
verdwijnen.
Ik
vraag
mij
namelijk
af
of
ondernemingen
niet
minder
geneigd
zullen
zijn
om
outsourcingsovereenkomsten
aan
te
gaan
dan
wel
beëindigen,
uit
vrees
voor
de
toepassing
van
het
beschermingsregime
ingevolge
de
Richtlijn.
Afdeling
III.
2e
generatieoutsourcing
met
gebruiksrecht
177.
Een
2e
generatie‐outsourcing
lijkt
de
toepassing
van
de
Richtlijn
niet
uit
te
sluiten.
Recente
jurisprudentie
van
het
Hof
toont
aan
dat
er
zelfs
tot
een
overgang
van
onderneming
kan
worden
geoordeeld
in
het
geval
dat
de
opdrachtgever
de
infrastructuur
verstrekt
aan
de
opeenvolgende,
concurrerende
aannemers337.
§1.
Identiteitsbehoud
bij
terbeschikkingstelling
activa?
A.
Arrest
Abler:
kapitaalintensieve
sector
178.
In
het
arrest
Abler338zijn
de
feiten
de
volgende:
een
ziekenhuis
besteedt
haar
cateringactiviteiten
uit.
Het
takenpakket
bepaalt
dat
de
cateraars
instaan
voor
de
aankoop
en
bereiding
van
het
voedsel,
het
samenstellen
van
de
menu’s,
het
vervoer
van
de
maaltijden
naar
de
verschillende
afdelingen
van
het
ziekenhuis
en
tot
slot
de
afwas
en
het
onderhoud
van
de
keukens.
Daarnaast
zijn
de
aannemers
ook
verantwoordelijk
voor
de
uitbating
van
het
cafetaria
voor
het
personeel
en
de
patiënten
van
het
ziekenhuis.
De
outsourcingsovereenkomst
stipuleert
duidelijk
dat
de
aannemers
verplicht
zijn
om
de
maaltijden
te
bereiden
in
de
keukens
van
het
ziekenhuis.
De
overeenkomst
betreft
met
andere
woorden
een
inhouse
outsourcing.
Ter
voldoening
van
deze
verplichting,
kan
de
cateringonderneming
gebruik
maken
van
de
volledige
keukenuitrusting
van
het
ziekenhuis.
Hieronder
te
verstaan
de
fornuizen,
ovens,
afwasmachines
en
het
kleinere
keukengerei.
Het
ziekenhuis
stelt
niet
alleen
de
keukenuitrusting
en
de
ruimtes
ter
beschikking,
ze
neemt
tevens
de
betaling
van
het
gas,
water
en
elektriciteit
voor
haar
rekening.
337
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
Januari
2005
(1),
14.
HvJ
20
november
2003,
Carlito
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120.
Beter
gekend
als
het
Sodexho‐arrest.
338
77.
Onderneming
Sanrest
verzorgde,
ingevolge
de
hierboven
beschreven
outsourcingsovereenkomst,
gedurende
jaren
de
catering
van
het
ziekenhuis.
Na
negen
jaar,
zegt
het
ziekenhuis
de
overeenkomst
met
Sanrest
op
en
wijst
de
uitbating
van
de
keuken
en
het
cafetaria
toe
aan
een
concurrent,
namelijk
Sodexho.
Deze
laatste
zet
de
exploitatie
voort
maar
weigert
om
het
eigen
materiaal,
de
voorraden
en
het
personeel
van
Sanrest
over
te
nemen.
De
knowhow
neemt
zij
evenmin
over.
Sodexho
maakt
daarenboven
geen
gebruik
van
de
opgestelde
menu’s,
planning
of
recepten
van
Sanrest.
179.
Ook
met
betrekking
tot
deze
2e
generatie‐outsourcing,
moest
het
Hof
oordelen
of
dit
een
overgang
van
onderneming
betrof.
Zoals
eerder
uiteengezet
zal
voornamelijk
het
concept
van
identiteitsbehoud
doorslaggevend
zijn
in
de
beoordeling.
Bij
het
bestuderen
van
het
arrest,
vallen
de
tegengestelde
visies
van
de
advocaat‐generaal
Geelhoed
en
het
Hof
van
Justitie
op.
1.
Conclusie
advocaat
–
generaal
Geelhoed
180.
Volgens
de
conclusie
van
advocaat‐generaal
Geelhoed339
is
er
in
geen
geval
sprake
van
een
overgang
van
onderneming.
Hij
benadrukt
dat
er
in
casu
noch
materiële,
noch
immateriële
activa
werd
overgedragen.
Menu’s
en
andere
specifieke
knowhow
werd
immers
niet
overgedragen,
idem
geldt
voor
de
keukenuitrusting
en
dergelijke
meer.
Sterker
nog,
deze
materiële
activa
zijn
eigendom
van
de
opdrachtgever
die
deze
opeenvolgend
aan
de
verschillende
aannemers
ter
beschikking
stelt.
Volgens
hem
vormen
ze
slechts
een
gegeven
dat
deel
uitmaakt
van
de
overeenkomst.
Hij
geeft
ook
nog
mee
dat
de
afwezigheid
van
een
personeelsovername
in
deze
zaak
geen
rol
kan
spelen
omdat
de
cateringsector
een
kapitaalintensieve
activiteit
verricht.
Hieruit
volgt
dat
de
overdracht
van
materiële
dan
wel
immateriële
activa
vereist
is
om
tot
een
ondernemingsovergang
te
besluiten.
2.
Hof
van
Justitie
181.
Het
Hof
van
Justitie
volgt
de
kwalificatie
van
de
advocaat
–
generaal
ingevolge
de
kapitaalintensieve
sector
maar
is
vervolgens
een
andere
mening
toegedaan.
Het
Hof
neemt
haar
klassieke
rechtspraak
als
uitgangspunt:
ze
beschouwt
de
cateringsector
dus
inderdaad
als
kapitaalintensief
en
beschouwt
de
overdracht
van
activa
daardoor
als
een
essentiële
voorwaarde
met
betrekking
tot
het
identiteitsbehoud340.
Ze
stelt
echter
dat
de
materiële
activa,
noodzakelijk
voor
de
betrokken
activiteit,
wel
degelijk
zijn
overgenomen
door
Sodexho.
In
de
uitdrukkelijke
verplichting
om
de
maaltijden
in
de
ziekenhuiskeuken
te
bereiden,
ziet
ze
een
overname
van
materiële
activa.
De
overdracht
van
de
ruimten
en
uitrusting,
door
het
ziekenhuis
ter
beschikking
gesteld,
beschouwt
zij
als
voldoende
om
dit
als
een
overgang
van
een
economische
eenheid
te
kwalificeren.
Als
bijkomend
argument
werp
ze
339
Conclusie
van
Advocaat
–
Generaal
Geelhoed
van
19
juni
2003
bij
HvJ
20
november
2003,
Carlito
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120.
340
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
20.
78.
op
dat
de
tweede
aannemer,
Sodexho,
noodzakelijkerwijze
ook
de
klantenkring
van
Sanrest
heeft
overgenomen.
182.
Algemeen
gesteld
past
het
Hof
van
Justitie
de
Richtlijn
toe
op
een
2e
generatie‐outsourcing
waarbij
de
opdrachtgever
achtereenvolgens
een
cateringovereenkomst
sluit
met
twee
dienstverleners
en
aan
beiden
van
hen
de
essentiële
materiële
activa
ter
beschikking
stelt341.
Dit
maakt
dat
zelfs
de
terbeschikkingstelling
van
activa
aan
opeenvolgende
aannemers
als
voldoende
voorwaarde
wordt
aangemerkt
voor
het
identiteitsbehoud
van
de
overgenomen
activiteit.
183.
De
toepassing
van
dit
leerstuk
op
bovenstaand
feitenrelaas
beschouw
ik
eerder
als
verbazingwekkend.
Het
is
vreemd
dat
het
Hof
oordeelt
dat
er
een
overdracht
van
activa
heeft
plaatsgevonden,
gezien
de
tweede
aannemer,
Sodexho
enkel
maar
gebruik
maakte
van
de
activa
die
haar
opdrachtgever
verstrekte.
Zij
heeft
strikt
genomen
dus
absoluut
geen
activa
overgenomen
van
de
eerste
aannemer,
Sanrest.
Zo
heeft
Sodexho
zelfs
uitdrukkelijk
geweigerd
om
de
opgebouwde
knowhow,
de
planning,
menu’s
en
dergelijke
meer
van
Sanrest
over
te
nemen.
Hierbij
valt
op
dat
het
Hof
haar
het
onderzoek
beperkt
tot
de
materiële
activa342,
met
name
het
materiaal
dat
het
ziekenhuis
ter
beschikking
stelde
aan
de
aannemers
en
waarin
het
Hof
een
overdracht
van
activa
ontwaarde.
Conclusie
hierbij
is
dat
het
Hof
een
continuïteit
van
onderneming
afleidt
uit
het
gebruiksrecht
dat
de
opdrachtgever
aan
zijn
aannemers
verleent
en
waarmee
zodoende
wordt
besloten
dat
een
overdracht
van
activa
plaatsvindt343.
Het
Hof
lijkt
hierbij
uit
het
oog
te
verliezen
dat
deze,
zogezegd
overgedragen,
activa
slechts
gedurende
de
looptijd
van
het
contract
ter
beschikking
worden
gesteld
aan
de
cateringmaatschappij.
Deze
activa
zijn
dus
op
geen
enkel
moment
daadwerkelijk
overgedragen
ten
voordele
van
de
dienstverleners.
De
keukens
maken
geen
voorwerp
uit
van
welke
overdracht
dan
ook
tussen
Sanrest
en
Sodexho344.
Bij
afloop
van
de
uitbestedingsovereenkomst
zal
het
ziekenhuis
wederom
volle
beschikking
verkrijgen.
B.
Gevolgen
arrest
Abler
184.
De
gevolgen
zijn
tweeërlei.
Ten
eerste
beschouwt
het
Hof
een
gebruiksrecht
ten
aanzien
van
de
noodzakelijke
activa
dat
de
opdrachtgever
verleent
in
het
kader
van
een
2e
generatie‐outsourcing,
voldoende
om
tot
een
identiteitsbehoud
te
oordelen.
Ten
tweede
kan
hier
ook
uit
worden
opgemaakt
dat,
in
tegenstelling
tot
wat
hierboven
werd
beweerd,
de
werkelijke
overdracht
van
activa
niet
langer
een
noodzakelijke
vereiste
betreft
in
kapitaalintensieve
sectoren.
341
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
247.
342
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
20.
343
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
20.
344
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
21.
79.
185.
De
vraag
is
of
het
Hof
van
Justitie
deze
gevolgen
überhaupt
heeft
overzien.
In
een
eerdere
zaak
met
betrekking
tot
het
gebruiksrecht,
oordeelde
het
Hof
immers
helemaal
anders.
Aangaande
Allen345
stelde
ze
dat
“de
omstandigheid
dat
de
eigendom
van
de
voor
de
exploitatie
van
de
onderneming
benodigde
activa
niet
aan
de
nieuwe
exploitant
is
overgedragen,
betekent
echter
niet
dat
er
geen
sprake
kan
zijn
van
een
overgang.
Onder
die
omstandigheden
is
het
feit
dat
tussen
ACC
en
AMS
geen
overdracht
van
activa
heeft
plaatsgevonden,
niet
van
beslissende
invloed”346.
Ondanks
het
feit
dat
twee
opeenvolgende
dienstverleners
gebruik
maken
van
dezelfde
activa
waarvoor
een
gebruiksrecht
wordt
verleend
door
de
opdrachtgever,
beslist
het
Hof
dat
er
geen
overdracht
van
activa
plaatsvindt.
Hier
oordeelde
ze
met
andere
woorden
dat
het
bestaan
van
het
gebruiksrecht
niet
afdoende
was
om
te
besluiten
tot
een
ondernemingsoverdracht347.
Het
arrest
Abler
is
niet
alleen
strijdig
ten
opzichte
van
het
arrest
Allen.
Ook
het
arrest
Oy
Liikenne348,
waarin
uitdrukkelijk
werd
geoordeeld
dat
een
overdracht
van
activa
een
noodzakelijke
vereiste
uitmaakt
voor
de
toepassing
van
de
Richtlijn
in
kapitaalintensieve
sectoren,
wordt
naar
aanleiding
van
Abler
allerminst
in
ere
gehouden.
Voor
deze
overdracht
van
activa
zou
voortaan
ook
de
activa
die
de
opdrachtgever
louter
ter
beschikking
stelt
voor
de
uitvoering
van
het
contractueel
bepaalde
werk,
in
aanmerking
komen.
De
inachtname
van
de
activa
door
de
opdrachtgever
verstrekt,
komt
de
grijze
zone
tussen
de
kapitaals‐
en
arbeidsintensieve
sectoren
niet
echt
ten
goede.
186.
De
nood
aan
duidelijkheid
is
bijgevolg
groot.
Deze
kan
op
twee
manieren
worden
geschapen349.
Enerzijds
kan
het
Hof
ervoor
opteren
om
de
uitspraak
geveld
in
Abler
ter
zijde
te
schuiven.
Dit
komt
in
de
praktijk
neer
op
een
terugkeer
naar
de
jurisprudentie
van
het
arrest
Allen.
Het
gebruik
van
de
materiële
en
immateriële
activa
die
worden
verstrekt
door
de
opdrachtgever
zou
dan
buiten
beschouwing
worden
gelaten
in
de
beoordeling
van
de
continuïteit
van
de
onderneming.
Anderzijds
bestaat
de
mogelijkheid
om
bij
de
kwalificatie
van
de
ondernemingssector
enkel
rekening
te
houden
met
de
toegevoegde
waarde
die
de
dienstverlener
ten
aanzien
van
de
onderneming
biedt
en
op
die
manier
te
bepalen
of
deze
kapitaal‐
dan
wel
arbeidsintensief
is.
Gesteld
dat
de
dienstverlener
voor
de
uitoefening
van
de
activiteit
enkel
zijn
personeel
aanbrengt,
zou
deze
dan
logischerwijze
als
arbeidsintensief
worden
gekwalificeerd
in
plaats
van
als
kapitaalintensief.
De
activiteit
van
de
dienstverlener
wordt
dan
als
het
ware
losgekoppeld
van
de
activiteit
van
de
onderneming.
De
onderneming
kan
op
zichzelf
genomen
bijvoorbeeld
tot
de
kapitaalintensieve
sector
worden
gerekend,
terwijl
de
toegevoegde
waarde
van
de
aannemer
beperkt
blijft
tot
een
arbeidsintensieve
activiteit.
Op
deze
manier
kan
er
terug
een
duidelijk
onderscheid
worden
geschept
345
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643.
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643,
ro.
30.
347
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
21.
348
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745.
349
M.
SIMON,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
22.
346
80.
tussen
beide
categorieën
van
sectoren
en
sluit
wellicht
beter
aan
bij
de
werkelijkheid
aangaande
de
2e
generatie‐outsourcing
met
verlening
van
een
gebruiksrecht.
C.
Duidelijkheid
naar
aanleiding
van
arrest
Securicor
187.
Recente
rechtspraak
heeft
duidelijk
gemaakt
welke
van
beide
opties
de
voorkeur
wegdroeg
van
het
Hof
van
Justitie.
Ze
koos
in
het
arrest
Securicor350
voor
de
eerste
optie,
wat
inhoudt
dat
de
terbeschikkingstelling
van
activa
aan
opeenvolgende
dienstverleners
op
zich
genomen
geen
voldoende
voorwaarde
is
om
te
besluiten
tot
een
overgang
van
onderneming.
De
beoordeling
moet
geschieden
aan
de
hand
van
alle
relevante
feitelijke
factoren.
Ook
in
het
arrest
Securicor
konden
de
dienstverleners
achtereenvolgens
gebruik
maken
van
de
activa
van
de
opdrachtgever.
In
casu
volgden
twee
dienstverleners
inzake
een
beveiligingsopdracht
op
de
luchthaven
elkaar
op.
Ze
kregen
hiertoe
de
beveiligingsapparatuur,
noodzakelijk
voor
de
controles,
van
de
opdrachtgever
ter
beschikking.
Deze
laatste
stond
ook
in
voor
het
onderhoud
van
de
apparatuur.
Om
een
goede
controle
te
verzekeren,
moesten
de
werknemers
een
bijzondere
opleiding
volgen.
Na
het
arrest
Abler,
was
het
spannend
afwachten
welke
weg
het
Hof
deze
keer
zou
inslaan.
Ofwel
werd
de
Abler‐doctrine
bevestigd,
ofwel
werd
er
teruggekeerd
naar
het
arrest
Allen,
ofwel
ging
men
bij
de
beoordeling
louter
kijken
naar
de
toegevoegde
waarde
van
de
dienstverlener
ten
aanzien
van
de
onderneming.
1.
conclusie
advocaat
–
generaal
Poiares
Maduro
188.
Het
was
alvast
naar
deze
laatste
overweging
dat
advocaat‐generaal
Poiares
Maduro
in
zijn
conclusie351
neigde.
Hij
analyseerde
de
2e
generatie‐outsourcing
met
verlening
van
een
gebruiksrecht
en
stelde
vast
dat
de
grenzen
van
de
economische
eenheid
die
wordt
overgedragen
moeilijk
zijn
vast
te
stellen.
Zoals
zowel
uit
Abler
als
uit
Securicor
blijkt,
worden
veel
elementen
vastgelegd
in
de
uitbestedingsovereenkomst
tussen
de
opdrachtgever
en
de
dienstverlener.
In
Abler
wordt
bijvoorbeeld
bepaald
dat
de
maaltijden
moeten
worden
verzorgd
in
de
keukens
van
het
ziekenhuis,
bij
Securicor
moeten
de
controles
worden
verricht
met
de
beveiligingsapparatuur
van
de
luchthaven.
Deze
bedrijfsmiddelen
vallen
eigenlijk
buiten
de
controlesfeer
van
de
dienstverleners
en
maken,
volgens
hem,
dan
ook
geen
deel
uit
van
de
organisatorische
eenheid.
Hij
stelt
voor
om
de
beoordeling
inzake
het
identiteitsbehoud
enkel
te
houden
ten
aanzien
van
de
bestanddelen
van
de
economische
eenheid
die
eigen
zijn
aan
de
dienstverlener.
De
activa
die
wordt
ter
beschikking
gesteld
door
de
opdrachtgever
valt
hierdoor
buiten
de
analyse.
350
HvJ
15
december
2005,
Güney‐Görres
en
Demir,
nr.
C
–
232/04
en
C
–
233/04,
JTT
2006,
129.
Beter
gekend
als
het
Securicor‐arrest.
351
Conclusie
van
Advocaat
–
Generaal
M.
Poiares
Maduro
van
16
juni
2005,
punt
10
bij
HvJ
15
december
2005,
Güney‐Görres
en
Demir,
nr.
C
–
232/04
en
C
–
233/04,
JTT
2006,
129.
81.
In
casu
leverde
de
dienstverlener
gekwalificeerd
personeel.
Onderzoek
zal
moeten
nagaan
of
het
personeel
werd
overgenomen
en
indien
ja,
dit
een
wezenlijk
deel
qua
aantal
en
deskundigheid
betrof352.
Uit
het
feit
dat
er
167
van
de
295
werknemers
waren
overgenomen,
besloot
de
advocaat‐ generaal,
onder
voorbehoud
van
het
onderzoek
van
de
nationale
rechter,
dat
er
mogelijks
sprake
kon
zijn
van
een
overgang
van
onderneming.
2.
Hof
van
Justitie
189.
Het
Hof
van
Justitie
oordeelde
dat
de
niet‐overgang
van
materiële
activa
niet
noodzakelijk
betekent
dat
er
geen
overgang
van
onderneming
is353.
In
het
arrest
stelt
ze
eerst
dat
de
omstandigheid
dat
de
overgedragen
materiële
activa
geen
eigendom
zijn
van
de
dienstverleners
maar
ter
beschikking
worden
gesteld
door
de
opdrachtgever,
de
toepassing
van
de
Richtlijn
niet
in
de
weg
staat.
Daaruit
volgt
dat
de
ingebruikname
van
die
bedrijfsmiddelen
door
de
overnemer
geen
doorslaggevend
element
vormt
in
de
beoordeling
van
de
overgang.
De
overgang
van
de
bedrijfsmiddelen
waarbij
de
opdrachtnemer
naar
eigen
bedrijfseconomische
inzichten
over
de
gebruikswijze
mag
beschikken
is
geen
noodzakelijke
voorwaarde
voor
de
vaststelling
van
een
overgang
van
deze
middelen
van
de
oorspronkelijke
opdrachtnemer
op
de
nieuwe
opdrachtnemer354.
De
nationale
rechter
moet
dus
aan
de
hand
van
een
globale
beoordeling
omtrent
alle
feitelijke
omstandigheden
uitmaken
of
er
in
casu
sprake
is
van
een
overgang
van
onderneming.
De
overgang
van
bedrijfsmiddelen
mag
hierbij
slechts
als
een
deelaspect
van
het
onderzoek
worden
beschouwd355.
190.
Ook
al
verwijst
het
Hof
uitdrukkelijk
naar
het
arrest
Abler356,
toch
is
enige
nuance
tussen
beide
arresten
op
te
merken357.
Inzake
Abler
besloot
het
Hof
dat
de
omstandigheid
waarbij
de
opdrachtgever
de
materiële
activa
ter
beschikking
stelde
aan
de
opeenvolgende
dienstverleners
voldoende
was
om
dit
als
een
overgang
van
onderneming
tussen
beide
dienstverleners
te
kwalificeren.
Daarentegen,
oordeelde
het
Hof
in
arrest
Securicor
dat
de
niet‐overgang
van
de
materiële
activa
niet
noodzakelijk
betekent
dat
er
geen
overgang
van
onderneming
is.
De
redenering
wordt
hier
met
andere
woorden
negatief
uitgedrukt
maar
leidt
niettegenstaande
tot
een
andere
conclusie.
352
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
249.
353
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
250.
354
HvJ
15
december
2005,
Güney‐Görres
en
Demir,
nr.
C
–
232/04
en
C
–
233/04,
JTT
2006,
129,
ro.
38
–
42.
355
HvJ
15
december
2005,
Güney‐Görres
en
Demir,
nr.
C
–
232/04
en
C
–
233/04,
JTT
2006,
129,
ro.
44.
356
HvJ
15
december
2005,
Güney‐Görres
en
Demir,
nr.
C
–
232/04
en
C
–
233/04,
JTT
2006,
129,
ro.
38
met
een
verwijzing
naar
HvJ
20
november
2003,
Carlito
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120,
ro.
42.
357
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
250.
82.
De
verschillende
conclusie
kan
het
gevolg
zijn
van
een
ander
uitgangspunt358.
De
cateringactiviteit
die
in
Abler
wordt
verricht
wordt
immers
beschouwd
als
zijnde
zuiver
kapitaalintensief.
De
overname
van
de
activa
wordt
bijgevolg
als
voldoende
aangemerkt
om
het
identiteitsbehoud
vast
te
stellen.
Voor
de
overgang
is
een
overdracht
van
deze
essentiële
productiefactoren
vereist.
In
Securicor
wordt
de
controleactiviteit
op
de
luchthaven
daarentegen
een
gemengd
karakter
toebedeeld.
Zowel
activa
als
personeel
blijken
essentieel
voor
de
uitvoering
van
deze
activiteit.
Beiden
moeten
in
acht
worden
genomen
bij
het
onderzoek
naar
het
identiteitsbehoud.
191.
Hieruit
volgt
dat
bij
de
beoordeling
van
een
overgang
van
onderneming
inzake
een
2e
generatie‐ outsourcing
met
verlening
van
een
gebruiksrecht,
allereerst
moet
worden
onderzocht
welke
productiefactoren
nu
de
facto
essentieel
zijn
voor
het
verrichten
van
de
ondernemingsactiviteit.
Op
grond
van
deze
kwalificatie,
moet
de
nationale
rechter
vervolgens
nagaan
of
deze
productiefactoren
zijn
behouden
na
de
overname.
Dit
is
een
analyse
in
concreto,
dus
aan
de
hand
van
de
feitelijke
omstandigheden.
In
de
hypothese
dat
deze
noodzakelijke
productiefactoren
daadwerkelijk,
niettegenstaande
de
overname,
zijn
behouden,
is
er
sprake
van
het
behoud
van
de
identiteit
en
bijgevolg
van
een
overgang
van
onderneming.
De
Richtlijn
vindt
toepassing359.
3.
Beoordeling
van
het
arrest
192.
Het
is
bemoedigend
dat
het
Hof,
of
zo
lijkt
het
mij
althans
toch,
van
de
strikte
tweedeling
tussen
arbeids‐
of
kapitaalintensieve
activiteiten
afstapt.
Ze
lijkt
hiermee
de
deur
open
te
zetten
voor
een
gemengde
kwalificatie,
indien
dat
noodzakelijk
zou
blijken
ingevolge
de
feitelijke
omstandigheden.
Anderzijds
komt
deze
mogelijkheid
de
rechtszekerheid
misschien
niet
volledig
ten
goede.
Dit
tegenargument
kan
wel
ter
zijde
worden
geschoven
als
men
de
complexe
werkelijkheid
betreffende
outsourcingoperaties
in
het
achterhoofd
houdt.
Een
feitelijke
beoordeling
maakt
het
eenvoudiger
om
rekening
te
houden
met
de
realiteit
en
bijgevolg
onbillijke
toepassingen
van
de
Richtlijn
te
vermijden.
Hoewel
een
gelijke
beoordeling
voor
alle
outsourcingoperaties
de
transparantie
vergemakkelijkt,
vind
ik
het
betreurenswaardig
dat
het
Hof
met
betrekking
tot
een
2e
generatie‐outsourcing
met
verlening
van
een
gebruiksrecht
er
niet
voor
heeft
gekozen
om
enkel
rekening
te
houden
met
de
toegevoegde
waarde
die
de
dienstverlener
aanbrengt
aan
de
activiteit,
zoals
advocaat‐generaal
Poiares
Maduro
voorstelde
in
zijn
conclusie360.
Een
kwalificatie
van
die
toegevoegde
waarde
lijkt
me
beter
overeen
te
stemmen
met
de
werkelijkheid
inzake
overgang
van
een
onderneming.
358
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
250.
359
A.
DREESEN
en
J.
HOFKENS,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
251.
360
Conclusie
van
Advocaat
–
Generaal
M.
Poiares
Maduro
van
16
juni
2005,
punt
10
bij
HvJ
15
december
2005,
Güney‐Görres
en
Demir,
nr.
C
–
232/04
en
C
–
233/04,
JTT
2006,
129.
83.
D.
Arrest
UGT
–
FSP
en
CLECE:
arbeidsintensieve
sectoren
193.
In
arrest
UGT
–
FSP361,
ook
al
betrof
het
een
zaak
inzake
insourcing,
benadrukt
het
Hof
dat
voor
de
beoordeling
van
de
overgedragen
activa
enkel
rekening
moet
worden
gehouden
met
de
activa
die
daadwerkelijk
voor
het
verrichten
van
de
activiteiten
worden
ingezet.
Hieruit
volgt
dat
het
verleende
gebruiksrecht
de
beoordeling
niet
noodzakelijk
beïnvloedt.
In
casu
werden
lokalen
ter
beschikking
gesteld
maar
betrof
het
een
arbeidsintensieve
activiteit.
Het
feit
dat
de
activa
die
het
voorwerp
waren
van
een
terbeschikkingstelling
niet
werden
overgedragen,
werd
irrelevant
geacht362.
Op
grond
van
dit
arrest,
kunnen
we
besluiten
dat
de
Abler‐doctrine
vooralsnog
niet
van
toepassing
zal
zijn
in
de
arbeidsintensieve
sectoren.
Dit
wordt
nogmaals
bevestigd
in
het
arrest
CLECE363.
194.
In
de
zaak
CLECE
zijn
vergelijkbare
feiten
als
in
het
arrest
Hernandez
Vidal364
en
UGT
–
FSP
aan
de
orde:
het
gemeentebestuur
besluit
tot
het
insourcen
van
de
schoonmaakopdracht.
Voortaan
wordt
deze
opdracht
uitgevoerd
door
personeel
dat
het
gemeentebestuur
zelf
aanwerft.
Naar
aanleiding
van
de
insourcing
vindt
aldus
geen
personeelsovername
plaats.
Het
Hof
oordeelde
dat
de
Richtlijn
in
onderhavig
geval
niet
van
toepassing
was
aangezien
de
identiteit
van
de
economische
eenheid
in
casu
niet
werd
behouden
omdat
de
verkrijger
geen
wezenlijk
deel
van
het
personeel
overnam365.
195.
Bovenstaande
arresten
hebben
weliswaar
een
insourcing
tot
voorwerp
maar
vermits
een
insourcing
ook
als
een
2e
generatie
–
outsourcing
kan
worden
beschouwd,
gelden
bovenstaande
bevindingen
ook
in
dat
kader.
361
HvJ
29
juli
2010,
UGT
–
FSP,
nr.
C
–
151/09,
Jur.
2010,
I‐07591.
HvJ
29
juli
2010,
UGT
–
FSP,
nr.
C
–
151/09,
Jur.
2010,
I‐07591,
ro.
31
met
een
verwijzing
naar
Conclusie
van
Advocaat‐Generaal
E.
Sharpston,
punt
39
bij
HvJ
29
juli
2010,
UGT
–
FSP,
nr.
C
–
151/09,
Jur.
2010,
I‐07591.
363
HvJ
20
januari
2011,
CLECE,
nr.
C
–
463/09,
onuitg.,
http://eur‐lex.europa.eu.
364
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179.
365
HvJ
20
januari
2011,
CLECE,
nr.
C
–
463/09,
onuitg.,
http://eur‐lex.europa.eu,
ro.
41.
362
84.
Hoofdstuk
III.
Outsourcing
ingeval
van
payrolling
196.
Naast
de
hierboven
geschetste
constructie
waarbij
de
outsourcende
onderneming
een
gebruiksrecht
verleent
ten
voordele
van
de
aannemers
met
betrekking
tot
de
activa
die
noodzakelijk
zijn
voor
de
uitvoering
van
de
uitbestede
activiteiten,
werd
het
Hof
recent
met
een
andere
constructie
geconfronteerd.
In
de
zaak
Albron366
moest
het
Hof
namelijk
oordelen
of
er
sprake
kon
zijn
van
een
overgang
van
onderneming
bij
een
opgezette
payrollingconstructie.
Afdeling
I.
Situering
van
de
constructie
197.
Dergelijke
constructie
bestaat
erin
het
personeel
van
een
concern
in
dienst
te
stellen
van
één
vennootschap
die
dan
fungeert
als
een
centrale
werkgever
voor
de
gehele
vennootschapsgroep367.
Zo
is
de
tewerkstelling
van
het
Nederlandse
Heineken‐concern
in
handen
van
de
vennootschap
BV
Heineken
Nederlands
Beheer
(hierna:
HNB).
De
aangeworven
werknemers
van
HNB
worden
hierna
in
dienst
geplaatst
bij
één
van
de
zustervennootschappen
van
HNB,
die
optreedt
als
de
werkgever.
Er
ontstaat
met
andere
woorden
een
triangulaire
arbeidsrelatie
binnen
de
vennootschapsgroep.
In
casu
werden
verschillende
werknemers
van
HNB
gedurende
een
lange
periode
ter
beschikking
gesteld
aan
de
vennootschap
BV
Heineken
Nederland,
verantwoordelijk
voor
de
cateringactiviteiten
op
verschillende
locaties
binnen
het
concern.
Heineken
besliste
deze
cateringactiviteiten
uit
te
besteden
aan
een
onderneming
die
geen
deel
uitmaakte
van
het
concern,
met
name
BV
Albron
Catering.
Afdeling
II.
Juridische
werkgever
versus
feitelijke
werkgever
198.
Om
het
leerstuk
met
betrekking
tot
de
overgang
van
onderneming
toe
te
passen
op
deze
outsourcing,
moet
eerst
een
antwoord
worden
gezocht
op
de
vraag
wie
als
werkgever
kan
worden
beschouwd
in
deze
constructie.
Ten
gevolge
van
de
triangulaire
arbeidsverhouding,
kunnen
we
immers
twee
werkgevers
aanduiden
van
de
cateringwerknemers
van
het
Heineken‐concern.
Enerzijds
is
er
de
juridische
werkgever,
HNB.
Anderzijds
de
feitelijke
werkgever,
aan
wie
de
werknemers
werden
ter
beschikking
gesteld,
met
name
BV
Heineken
Nederland.
De
kwalificatie
van
werkgever
is
van
groot
belang,
gezien
dit
een
weerslag
heeft
op
de
beoordeling
van
de
ondernemingsovergang.
In
casu
is
de
vraag
namelijk
of
de
permanente
gebruiker
eveneens
als
werkgever,
en
bijgevolg
verveemder,
kan
worden
aangemerkt.
Het
antwoord
zal
de
toepassing
van
de
Richtlijn
ofwel
uitsluiten
ofwel
vereisen.
366
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15.
K.
NEVENS,
“Het
begrip
werkgever,
de
feitelijke
arbeidsverhouding
en
het
concern:
kanttekening
bij
het
arrest
–
Albron
van
het
Hof
van
Justitie
van
21
oktober
2010”,
RW
2011
–
12,
nr.
24,
11
februari
2012,
1062.
367
85.
§1.
Ondernemingshoofd
niet
noodzakelijk
juridische
werkgever
199.
De
Richtlijn
meet
de
vervreemder
de
hoedanigheid
van
ondernemer
aan368.
Ten
gevolge
van
de
jurisprudentie
van
het
Hof,
wordt
de
ondernemer
beschouwd
als
de
verantwoordelijke
voor
de
exploitatie
van
de
economische
eenheid
en
daarenboven
als
diegene
die
als
werkgever
verplichtingen
aangaat
ten
opzichte
van
de
onderneming369.
De
ondernemer
wordt
bijgevolg
gelijkgesteld
met
de
juridische
werkgever.
De
praktijk
toont
echter
aan
dat
er
een
discrepantie
bestaat
tussen
beide.
A.
Arrest
Jouini:
voorzichtige
splitsing
onderneming
en
werkgever
200.
In
het
arrest
Jouini370
kwam
reeds
naar
voor
dat
het
ondernemingshoofd
niet
steeds
kan
worden
gelijkgesteld
met
de
juridische
werkgever.
In
de
zaak
maakte
de
uitzendkrachten
voorwerp
uit
van
de
ondernemingsovergang
van
het
uitzendkantoor.
Hoewel
werd
beslist
da
zij
deel
uitmaakten
van
de
onderneming
van
hun
juridische
werkgever,
zijnde
het
uitzendkantoor,
werd
ook
vastgesteld
dat
deze
uitzendkrachten
de
facto
waren
geïntegreerd
in
de
onderneming
van
de
gebruiker.
Hier
kan
een
stap
in
de
richting
van
een
splitsing
tussen
enerzijds
de
juridische
werkgever,
zijde
het
uitzendkantoor
en
anderzijds,
“de
onderneming”,
met
name
de
gebruiker
van
de
uitzendkrachten,
worden
afgeleid.
B.
Arrest
Albron:
kwalificatie
permanente
gebruiker
als
werkgever
201.
In
het
arrest
Albron371
moest
het
Hof
een
oplossing
bieden
voor
de
problematische
situatie
waarin
een
overgelaten
onderneming
zelf
geen
werknemers
in
dienst
heeft372.
Diens
personeel
wordt
namelijk
te
werk
gesteld
door
een
andere
vennootschap
van
het
concern.
Het
resulteerde
in
een
duidelijk
gemaakt
onderscheid
tussen
de
juridische
werkgever
en
het
ondernemingshoofd.
202.
Het
Hof
hanteert
hiervoor
artikel
3,
1
van
de
Richtlijn
als
grondslag,
waar
sprake
is
van
een
arbeidsovereenkomst
of
arbeidsbetrekking373.
Zij
leidt
uit
de
vermelding
van
“arbeidsbetrekking”
af
dat
een
contractuele
band
an
sich
tussen
de
werknemer
en
de
vervreemder
geen
noodzakelijke
368
Art.
2,
1,
a)
Richtlijn.
HvJ
17
december
1987,
Ny
Molle
Kro,
nr.
287/86,
Jur.
1987,
5465;
HvJ
7
maart
1996,
Merckx
en
Neuhuys,
nrs.
C
–
171/94
en
C
–
172/94,
Jur.
1996,
I
–
1253;
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259;
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237;
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643;
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745;
HvJ
20
november
2003,
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120;
HvJ
15
december
2005,
Güney‐ Görres
en
Demir,
nr.
C
–
232/04,
JTT
2006,
129.
370
HvJ
13
september
2007,
Jouini
e.a.,
nr.
C
–
458/05,
Jur.
2007,
I
–
7315.
371
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15.
372
B.
DE
WOLF
en
I.
VAN
HIEL,
“Tien
lessen
uit
de
rechtspraak
van
2010”,
Or.
2011,
(5),
137.
373
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15,
ro.
23.
369
86.
vereiste
is.
Een
arbeidsbetrekking
beschouwt
ze
dus
als
een
volwaardig
alternatief
voor
een
arbeidsovereenkomst374.
In
casu
is
er
een
arbeidsovereenkomst
gesloten
met
HNB
maar
vindt
een
zogenaamde
arbeidsbetrekking
bij
zustervennootschap
BV
Heineken
Nederland
plaats.
Doordat
in
de
Richtlijn
geen
gewag
wordt
gemaakt
van
een
subsidiaire
verhouding
van
de
arbeidsbetrekking,
besluit
het
Hof
dat
er
niet
noodzakelijk
voorrang
moet
worden
verleend
aan
de
bestaande
arbeidsovereenkomst375.
Gesteld
dat
er
sprake
is
van
meerdere
werkgevers,
moet
dus
niet
automatisch
de
juridische
werkgever
worden
gekenmerkt
als
vervreemder
in
het
kader
van
een
overgang
van
onderneming.
De
werkgever
die
geen
arbeidsovereenkomst
heeft
gesloten
met
de
werknemers
maar
waarbij
die
werknemers
wel
permanent
zijn
tewerkgesteld,
kan
dus
evenzeer
worden
beschouwd
als
een
vervreemder
volgens
artikel
2,
1,
a)
van
de
Richtlijn376.
De
erkenning
van
de
feitelijke
arbeidsrelaties
is
met
andere
woorden
een
feit.
C.
Erkenning
feitelijke
arbeidsverhouding
203.
Ingevolge
het
arrest
Albron377,
worden
arbeidsovereenkomst
en
arbeidsbetrekking378
als
twee
onderscheiden
begrippen
beschouwd.
Het
Hof
grijpt
dit
aan
om
het
bestaan
van
de
feitelijke
arbeidsverhouding
te
erkennen.
De
vraag
rijst
of
dit
wel
een
richtlijnconforme
aanname
is.
1.
Richtlijnconforme
interpretatie
arbeidsbetrekking?
204.
De
verwijzing
naar
een
arbeidsovereenkomst,
dan
wel
–
verhouding
wordt
over
het
algemeen
aangenomen
als
een
soepele
formulering
om
eenieder
die
naar
nationaal
recht
arbeidsrechtelijke
bescherming
geniet,
onder
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn
te
brengen,
los
van
de
gehanteerde
terminologie
op
nationaal
niveau379.
Het
Britse
begrip
“employee”
is
bijvoorbeeld
enger
dan
het
continentaal
–
Europese
werknemersbegrip.
Om
de
bescherming
ook
maximaal
te
kunnen
garanderen
in
het
Verenigd
Koninkrijk,
stelt
men
de
arbeidsbetrekking
gelijk
met
de
arbeidsovereenkomst.
Enkel
verwijzen
naar
de
arbeidsovereenkomst
zou
immers
tot
gevolg
hebben
dat
de
personen,
die
volgens
de
restrictieve,
Britse
opvatting
de
iure
geen
arbeidsovereenkomst
hebben,
niet
van
het
beschermingsregime
ingevolge
de
Richtlijn
zouden
kunnen
genieten.
In
navolging
van
deze
aanname,
doelt
de
Europese
wetgever
dus
niet
op
de
feitelijke
arbeidsverhoudingen
door
het
begrip
arbeidsbetrekking
in
te
lassen.
Het
voorziet
enkel
de
atypische
arbeidsrelaties
van
de
verschillende
lidstaten,
zodanig
dat
alle
arbeidsrelaties,
ook
diegenen
waarvan
374
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15,
ro.
24.
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15,
ro.
25.
376
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15,
ro.
31.
377
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15.
378
Art.
3,
1,
eerste
lid
Richtlijn.
379
K.
NEVENS,
“Het
begrip
werkgever,
de
feitelijke
arbeidsverhouding
en
het
concern:
kanttekening
bij
het
arrest
–
Albron
van
het
Hof
van
Justitie
van
21
oktober
2010”,
RW
2011
–
12,
nr.
24,
11
februari
2012,
1065.
375
87.
overeenkomstig
nationaal
recht
wordt
betwist
dat
ze
kaderen
in
een
arbeidsovereenkomst,
vallen
onder
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn.
Het
valt
dan
ook
te
betwijfelen
dat
het
Hof
van
Justitie
het
begrip
“arbeidsbetrekking”
richtlijnconform
heeft
geïnterpreteerd.
2.
Weerslag
ten
aanzien
van
nationaal
recht?
205.
Ten
eerste
primeert,
zoals
hierboven
reeds
aangegeven,
het
recht
van
de
lidstaat
met
betrekking
tot
de
invulling
van
het
werknemersbegrip380.
De
Richtlijn
heeft
geen
communautaire
betekenis
van
deze
notie
willen
aanhangen.
Daarnaast
kan
de
Richtlijn
geen
afbreuk
doen
aan
het
nationale
recht
met
betrekking
tot
de
definiëring
van
de
arbeidsovereenkomst,
dan
wel
– betrekking381.
De
Richtlijn
kan
dus
überhaupt
niet
van
toepassing
zijn
wanneer
een
persoon
volgens
diens
nationale
recht
niet
wordt
beschouwd
als
een
werknemer.
Het
is
dan
ook
noodzakelijk
dat
de
notie
“feitelijke
arbeidsverhouding”
naar
nationaal
recht
wordt
erkend,
zoniet
is
deze
wetsbepaling
zinsledig.
Of
tenminste
moet
een
appreciatie‐
of
interpretatieruimte
in
de
nationale
wetgeving
zijn
ingebouwd
om
de
rechter
toe
te
staan
het
personele
toepassingsgebied
van
de
wetgeving
toepasselijk
te
verklaren
op
feitelijke
arbeidsverhoudingen.
Ten
tweede
is
het
Hof
van
Justitie
in
de
zaak
Albron
van
mening
dat
de
feitelijke
werkgever
als
vervreemder
kan
worden
beschouwd382.
Het
houdt
met
andere
woorden
geen
verplichting
in
en
betreft
louter
een
mogelijkheid.
De
weerslag
van
het
arrest
op
het
nationale
recht
hangt
dus
volledig
af
van
de
lidstaat
zelf.
3.
Situatie
in
België
206.
In
België
bestaat
met
betrekking
tot
CAO
nr.
32bis
de
theoretische
mogelijkheid
om
het
personele
toepassingsgebied
te
verruimen
ten
voordele
van
de
feitelijke
arbeidsverhouding.
Immers,
de
CAO
voorziet
een
gelijkstelling
ten
aanzien
van
de
personen
die
arbeid
verrichten
onder
het
gezag
van
een
andere
persoon383.
In
casu
hadden
de
werknemers
geen
arbeidsovereenkomst,
maar
stonden
ze
wel
degelijk
onder
het
gezag
van
BV
Heineken
Nederland.
CAO
nr.32bis
kan
deze
situatie
dus
omvatten.
Aangezien
de
Belgische
wetgever
hieromtrent
tot
nader
orde
nog
niets
heeft
bepaald,
beschikt
de
nationale
rechter
over
de
mogelijkheid
om
de
gebruiker
te
kwalificeren
als
vervreemder
en
CAO
nr.
32bis
van
toepassing
te
verklaren,
maar
hij
kan
evengoed
het
juridische
bestaan
van
een
“arbeidsbetrekking”
tussen
de
gebruiker
en
de
gedetacheerde
van
de
hand
wijzen.
380
Art.
2,
1,
d)
Richtlijn.
Art.
2,
2
Richtlijn.
382
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15,
ro.
32.
383
Art.
3
CAO
nr.
32bis.
381
88.
207.
Een
payrollconstructie
zoals
hierboven
beschreven
zal
in
België
echter
geen
doorgang
kunnen
vinden.
Het
verbod
op
terbeschikkingstelling
speelt
immers384.
Een
constructie
waarbij
werknemers
van
een
centrale
vennootschap
worden
uitgeleend
aan
de
zustervennootschappen,
is
aldus
verboden
in
België.
De
uitzondering
op
dit
verbod
zal
niet
van
toepassing
zijn.
Deze
houdt
in
dat
werknemers
wel
kunnen
worden
uitgeleend
wanneer
er
geen
overdracht
van
gezag
is385.
In
de
payrollconstructie
is
echter
duidelijk
een
gezagsoverdracht,
gezien
de
gebruiker
optreedt
als
(feitelijke)
werkgever.
Indien
er
geen
overdracht
van
gezag
zou
plaatsvinden,
zou
de
permanente
gebruiker
ook
niet
als
vervreemder
worden
gekwalificeerd,
aangezien
wordt
verwezen
naar
de
duurzame
band
tussen
de
werknemer
en
deze
gebruiker386.
D.
Context
algemene
erkenning
werkgeverschap
208.
De
feiten
van
het
arrest
Albron387
situeren
zich
in
de
context
van
een
vennootschapsgroep.
Het
Hof
erkent
het
werkgeverschap
van
de
permanente
gebruiker
in
het
concern.
De
vraag
is
of
deze
erkenning
kan
worden
uitgebreid
naar
situaties
die
niet
plaatsvinden
in
eenzelfde
context.
Advocaat
–
generaal
Yves
Bot
suggereert
dat
het
Hof
moet
preciseren
in
welke
gevallen
de
erkenning
van
het
werkgeverschap
kan
spelen
buiten
dat
vennootschapsrechtelijke
verband388.
Het
Hof
heeft
zich
echter
enkel
uitgesproken
over
de
geschetste
situatie
binnen
het
concern389,
waaruit
sommigen
een
algemene
erkenning
afleiden390.
Ik
meen
dat
dit
een
voorbarige
conclusie
is,
aangezien
het
Hof
dit
niet
uitdrukkelijk
vaststelt.
209.
Uit
conclusie
van
de
advocaat
–
generaal
valt
heel
duidelijk
af
te
leiden
dat
hij
de
Richtlijn
graag
toegepast
wil
zien
net
om
dergelijke
constructies
binnen
vennootschapsgroepen
in
de
toekomst
te
vermijden.
Door
dergelijke
lasten
op
te
leggen
aan
de
ondernemer,
vermindert
het
economische
belang
van
dergelijke
operaties
immers.
Dit
ligt
in
de
lijn
van
eerdere
jurisprudentie
van
het
Hof,
die
erop
gebrand
is
de
beoordelingsvrijheid
van
de
partijen
in
te
perken.
Op
deze
manier
wil
men
vermijden
dat
men
in
staat
is
om
het
dwingende
karakter
en
doel
van
de
Richtlijn
te
omzeilen391.
384
Art.
31
§1
Wet
24
juli
1987
betreffende
tijdelijke
arbeid,
de
uitzendarbeid
en
het
ter
beschikking
stellen
van
werknemers
ten
behoeve
van
gebruikers,
BS
20
augustus
1987.
Hierna
genaamd
“Wet
Terbeschikkingstelling”.
385
Art.
31
§1,
eerste
lid
Wet
Terbeschikkingstelling.
386
Concl.
van
Advocaat‐Generaal
Y.
Bot,
punt
42
en
55
bij
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15.
387
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15.
388
Concl.
van
Advocaat‐Generaal
Y.
Bot,
punt
55
bij
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15.
389
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15,
ro.
32.
390
K.
NEVENS,
“Het
begrip
werkgever,
de
feitelijke
arbeidsverhouding
en
het
concern:
kanttekening
bij
het
arrest
–
Albron
van
het
Hof
van
Justitie
van
21
oktober
2010”,
RW
2011
–
12,
nr.
24,
11
februari
2012,
1063.
391
Concl.
van
Advocaat‐Generaal
Y.
Bot,
punt
49
–
51
bij
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15.
89.
§3.
Besluit
210.
In
een
poging
constructies
te
vermijden
ten
nadele
van
werknemers,
erkende
het
Hof
het
werkgeverschap
van
de
permanente
gebruiker
van
werknemers.
Doordat
deze
dientengevolge
als
vervreemder
kan
worden
beschouwd,
is
de
doctrine
met
betrekking
tot
de
overgang
van
onderneming
van
toepassing
en
is
het
personeel
bijgevolg
beschermd.
De
argumentatie
die
het
Hof
opbouwt
om
tot
deze
erkenning
te
komen,
is,
naar
mijn
mening,
echter
strijdig
met
de
Richtlijn.
Men
heeft
de
bescherming
van
de
werknemers
wederom
voorop
gesteld
en
is
daarbij
voorbij
gegaan
aan
de
wetgeving.
Het
is,
mijns
inziens,
weinig
waarschijnlijk
dat
deze
nieuwe
toevoeging
van
het
Hof
aan
het
leerstuk
van
de
overgang
van
onderneming,
doorgang
zal
vinden
in
België.
Afdeling
III.
Geen
rechtsverhouding
met
gebruiker
§1.
Arbeidsovereenkomst
met
juridische
werkgever
211.
De
permanente
gebruiker
kan,
ingevolge
het
arrest
Albron392,
dus
worden
beschouwd
als
een
vervreemder
krachtens
de
Richtlijn.
Dit
leidt
tot
de
toepassing
van
het
leerstuk
met
betrekking
tot
de
ondernemingsovergang,
waardoor
de
rechten
en
verplichtingen
die
de
werknemer
had
ten
aanzien
van
de
vervreemder,
overgaan
op
de
verkrijger393.
In
deze
context
heeft
de
werknemer
echter
geen
arbeidsovereenkomst
gesloten
met
de
vervreemder
en
zou
een
verplichte
overdracht
van
deze
rechtsverhouding
zinloos
zijn.
In
een
poging
de
werknemer
optimaal
te
beschermen,
zijn
zowel
de
advocaat
–
generaal
als
het
Hof,
van
mening
dat
de
verkrijger
de
arbeidsovereenkomst,
gesloten
tussen
de
juridische
werkgever
en
de
werknemer,
moet
overnemen394.
Zodoende
wordt
de
juridische
werkgever
niet
als
vervreemder
beschouwd
maar
wordt
wel
diens
rechtsverhouding
met
de
werknemer
gehanteerd
als
basis
van
de
overgegane
rechten
en
verplichtingen.
212.
Een
ambigue
situatie
volgt
aldus
uit
de
erkenning
van
het
werkgeverschap
van
de
permanente
gebruiker:
deze
wordt
dan
weliswaar
beschouwd
als
de
vervreemder
maar
toch
wordt
niet
deze
arbeidsbetrekking,
maar
de
arbeidsovereenkomst
met
de
juridische
werkgever
(nota
bene
niet
als
vervreemder
beschouwd)
overgedragen
ten
aanzien
van
de
verkrijger.
392
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15.
Art.
3,
1
Richtlijn.
394
Concl.
van
Advocaat‐Generaal
Y.
Bot,
punt
46
–
47
bij
HvJ
21
oktober
2010,
Albron,
nr.
C
–
242/09,
PB
C
346
van
18
december
2010,
15.
393
90.
§2.
Contra
legem
A.
Schending
artikel
3,
1
Richtlijn
213.
Ingevolge
de
Richtlijn
maken
nochtans
de
rechten
en
verplichtingen
van
de
vervreemder
het
voorwerp
uit
van
de
overdracht395.
Dezelfde
regeling
is
terug
te
vinden
in
CAO
nr.
32bis396.
Daarnaast
maakt
deze
redenering
ook
inbreuk
op
eerdere
rechtspraak
van
het
Hof.
In
de
arresten
d’Urso397
en
Rotsart
de
Hertaing398
werd
immers
expliciet
gesteld
dat
de
arbeidsovereenkomsten,
gesloten
tussen
werknemer
en
vervreemder,
van
rechtswege
worden
overgedragen
op
de
verkrijger
door
het
loutere
feit
van
de
ondernemingsovergang.
B.
Schending
relativiteit
overeenkomsten
214.
Ook
de
relativiteit
van
de
overeenkomsten
ingevolge
artikel
1165
BW
staat
hierdoor
op
het
spel.
Elke
vennootschap
binnen
het
concern,
heeft
eigen
verbintenissen.
De
ene
vennootschap
kan
bezwaarlijk
rechten
en
verplichtingen
overdragen
aan
een
rechtsopvolger
die
zij
niet
eens
heeft.
De
werknemer
heeft
immers
een
arbeidsovereenkomst
gesloten
met
de
centrale
vennootschap,
HNB.
Krachtens
de
erkenning
van
het
werkgeverschap
van
de
permanente
gebruiker,
zijnde
BV
Heineken
Nederland,
wordt
de
werknemer
beschermd
door
de
Richtlijn.
Dit
heeft
een
overgang
van
rechten
en
verplichtingen
ten
aanzien
van
Albron,
diens
rechtsopvolger,
tot
gevolg.
Door
te
oordelen
dat
de
arbeidsovereenkomst
met
HNB,
door
BV
Heineken
Nederland
aan
Albron
moet
worden
overgedragen,
wordt
de
relativiteit
van
de
overeenkomsten
duidelijk
geschonden.
§3.
Besluit
215.
Het
Hof
werd
eigenlijk
de
handen
op
de
rug
gebonden.
Als
ze
niet
zou
oordelen
dat
de
arbeidsovereenkomst,
gesloten
met
de
juridische
werkgever,
moet
worden
overgedragen,
zou
de
erkenning
van
het
werkgeverschap
van
de
permanente
gebruiker,
een
lege
doos
zijn.
Immers,
in
de
rechtsverhouding
tussen
de
werknemer
en
diens
gebruiker,
is
er
geen
sprake
van
een
arbeidsovereenkomst
die,
om
de
werknemer
te
beschermen,
kan
worden
overgedragen.
Strikt
juridisch
houdt
deze
redenering
natuurlijk
geen
steek.
Nogmaals
won
de
werknemersbescherming
het
pleit.
395
Art.
3,
1
Richtlijn.
Art.
7
CAO
nr.
32bis.
397
HvJ
25
juli
1991,
d’
Urso,
nr.
C
–
362/89,
Jur.
1991,
I
–
4105.
398
HvJ
14
november
1996,
Rotsart
de
Hertaing,
nr.
C
–
305/94,
Jur.
1996,
I
–
5927.
396
91.
Conclusie
216.
De
uitbesteding
van
activiteiten
heeft
zowel
verstrekkende
gevolgen
ten
aanzien
van
de
onderneming
als
de
daarin
tewerkgestelde
werknemers.
CAO
nr.
32bis
neemt,
ter
implementatie
van
Richtlijn
2001/23/EG,
de
bescherming
van
de
werknemers
ter
harte
wanneer
deze
outsourcing
gepaard
gaat
met
een
overgang
van
onderneming.
Omdat
de
impact
van
dit
leerstuk
op
een
outsourcingsoperatie
dermate
groot
is
voor
de
beide
partijen,
is
het
belangrijk
dat
het
toepasselijke
beschermingsregime
transparant
en
met
zo
volledig
mogelijk
geformuleerde,
juridische
normen
wordt
geregeld.
Toch
ben
ik
in
een
verkennend
onderzoek
naar
outsourcing
en
overgang
van
onderneming,
op
heel
wat
knelpunten
gebotst.
Deze
situeren
zich
enerzijds
in
de
wetgeving
omtrent
de
ondernemingsovergang,
hetzij
in
de
wetgevende
instrumenten
zelf,
hetzij
in
het
samenspel
van
de
wetgeving
op
de
verschillende
niveaus.
Anderzijds
in
de
toepassing
van
de
wetgeving
op
een
outsourcingsoperatie.
217.
Het
voornaamste
knelpunt
in
deze
materie
spruit
voort
uit
het
feit
dat
de
wetgeving
omtrent
de
ondernemingsovergang
niet
uitdrukkelijk
bepaalt
wanneer
een
outsourcing
een
vereiste
overgang
van
onderneming
uitmaakt.
Er
is
met
andere
woorden
onzekerheid
wanneer
een
uitbesteding
onder
het
toepassingsgebied
valt
van
de
beschermingsregeling.
Deze
rechtsonzekerheid
is
ongewenst
voor
de
werknemer
en
de
ondernemer
en
wordt
daarenboven
in
de
hand
gewerkt
door
de
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie.
Met
de
bescherming
van
de
werknemers
als
rode
draad
doorheen
de
betreffende
jurisprudentie,
gaat
het
Hof
soms
voorbij
aan
een
technisch
–
juridisch
oordeel
en
besluit
ze
daarbij
overhaast
tot
een
toepassing
van
het
leerstuk
op
outsourcing.
De
vraag
kan
worden
gesteld
of
de
werknemer
op
deze
manier
wel
degelijk
wordt
beschermd.
Ten
gevolge
van
de
heersende
onzekerheid,
is
enerzijds
niet
echt
geweten
wanneer
toepassing
moet
worden
gemaakt
van
het
beschermingsregime
en
anderzijds,
ontstaat
bij
de
ondernemers
de
wil
of
noodzaak
om
de
regeling
te
omzeilen.
Deze
ontwijkingpogingen
leiden
ertoe
dat
het
Hof
nog
sneller
overgaat
tot
een
kwalificatie
van
ondernemingsovergang.
Gelukkig
houdt
het
Hof
niet
enkel
de
werknemersbelangen
in
het
achterhoofd
en
houdt
ze
ook
rekening
met
de
werkgeversbelangen,
zij
het
in
veel
mindere
mate.
218.
De
rechtsonzekerheid
wordt
bovendien
nog
eens
bemoeilijkt
door
de
CAO
nr.
32bis
zelf
en
daarnaast
diens
verhouding
met
de
Richtlijn.
Als
eerste
kan
kritiek
worden
geleverd
op
het
gekozen
rechtsinstrument
om
de
Richtlijn
te
implementeren
in
de
Belgische
rechtsorde.
Het
gros
van
de
discussies
omtrent
de
toepasselijkheid
van
de
CAO,
vloeit
voort
uit
de
conflicten
van
deze
collectieve
arbeidsovereenkomst
met
wettelijke
principes.
Daarenboven
vertoont
de
omzetting
an
sich
eveneens
gebreken.
92.
219.
Ter
ontknoping
van
deze
knelpunten
is
het
aangeraden
dat
het
Hof
haar
rechtspraak
verder
verfijnd,
zonder
daarbij
de
bedrijfseconomische
achtergrond
van
outsourcing
uit
het
oog
te
verliezen.
Een
evenwichtige
afweging
maken
van
de
sociale
én
economische
belangen
is
in
deze
materie
van
primordiaal
belang.
Door
een
te
strikte
interpretatie
van
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
te
hanteren,
zal
het
voordeel
van
de
ondernemer
om
een
activiteit
uit
te
besteden
immers
sterk
afnemen.
Nationale
rechters
moet
dan,
bij
de
toepassing
van
de
CAO
nr.
32bis,
uiteraard
rekening
houden
met
deze
jurisprudentie.
Op
intern
Belgisch
vlak
is
het
bovendien
raadzaam
de
werking
van
CAO
nr.
32bis
nog
eens
te
evalueren
en
dan
voornamelijk
rekening
te
houden
met
het
vigerende
verbintenissenrecht.
Kiezen
voor
een
wet
ter
omzetting
van
de
Richtlijn
zou
wellicht
een
betere
keuze
geweest
zijn
maar
het
lijkt
mij
een
brug
te
ver
om
dit
alsnog
te
realiseren.
93.
Bibliografie
Wetgeving
‐
Wetgeving
EU
Richtlijn
nr.
2001/23/EG
van
de
Raad
van
12
maart
2001
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
van
ondernemingen
of
vestigingen,
PB
L,
nr.
82,
22
maart
2001,
16.
Richtlijn
nr.
98/50/EG
van
de
Raad
van
29
juni
1998
tot
wijziging
van
Richtlijn
nr.
77/187/EEG
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
van
vestigingen
PB
L,
nr.
201,
17
juli
1998,
88.
Richtlijn
nr.
77/187/EEG
van
de
Raad
van
14
februari
1977
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
PB
L,
nr.
061/26,
5
maart
1977,
26.
‐
Belgische
wetgeving
Burgerlijk
Wetboek
(BW).
Wet
26
juni
2002
betreffende
de
sluiting
van
de
ondernemingen,
BS
9
augustus
2002.
Wet
19
maart
1991
houdende
bijzondere
ontslagregeling
voor
de
personeelsafgevaardigden
in
de
ondernemingsraden
en
in
de
comités
voor
veiligheid,
gezondheid
en
verfraaiing
van
de
werkplaatsen
alsmede
voor
de
kandidaat‐personeelsafgevaardigden,
BS
29
maart
1991.
Wet
4
augustus
1996
betreffende
het
welzijn
van
de
werknemers
bij
uitvoering
van
hun
werk,
BS
18
september
1996.
Wet
24
juli
1987
betreffende
tijdelijke
arbeid,
de
uitzendarbeid
en
het
ter
beschikking
stellen
van
werknemers
ten
behoeve
van
gebruikers,
BS
20
augustus
1987.
Wet
5
december
1968
betreffende
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten
en
de
paritaire
comités,
BS
15
januari
1969.
Wet
28
juni
1966
betreffende
de
schadeloosstelling
van
de
werknemers
die
ontslagen
worden
bij
sluiting
van
ondernemingen,
BS
2
juli
1966.
Wet
12
april
1965
betreffende
de
bescherming
van
het
loon
der
werknemers,
BS
30
april
1965.
Wet
20
september
1948
houdende
organisatie
van
het
bedrijfsleven,
BS
27
september
1948.
94.
CAO
nr.
32quinquies,
13
maart
2002,
tot
wijziging
van
CAO
nr.
32bis
van
7
juni
1985
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
wijziging
van
werkgever
ingevolge
de
overgang
van
ondernemingen
krachtens
overeenkomst
en
tot
regeling
van
de
rechten
van
de
werknemers
die
worden
overgenomen
bij
overname
van
activa
na
faillissement
of
gerechtelijk
akkoord
door
boedelafstand,
algemeen
verbindend
verklaard
bij
KB,
14
maart
2002,
BS
29
maart
2002.
CAO
nr.
32quater,
9
december
1989,
tot
wijziging
van
CAO
nr.
32bis
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
wijziging
van
werkgever
ingevolge
de
overgang
van
ondernemingen
krachtens
overeenkomst
en
tot
regeling
van
de
rechten
van
de
werknemers
die
worden
overgenomen
bij
overname
van
activa
na
faillissement
of
gerechtelijk
akkoord,
algemeen
verbindend
verklaard
bij
KB,
6
maart
1990,
BS
21
maart
1990.
CAO
nr.
32ter,
2
december
1986,
tot
wijziging
van
CAO
nr.
32bis
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
wijziging
van
werkgever
ingevolge
de
overgang
van
ondernemingen
krachtens
overeenkomst
en
tot
regeling
van
de
rechten
van
de
werknemers
die
worden
overgenomen
bij
overname
van
activa
na
faillissement
of
gerechtelijk
akkoord,
algemeen
verbindend
verklaard
bij
KB,
19
januari
1987,
BS
28
januari
1987.
CAO
nr.
32bis,
7
juni
1985,
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
wijziging
van
werkgever
ingevolge
de
overgang
van
onderneming
krachtens
overeenkomst
en
tot
regeling
van
de
rechten
van
de
werknemers
die
overgenomen
worden
bij
overname
van
activa
na
faillissement
of
gerechtelijk
akkoord
door
boedelafstand,
algemeen
verbindend
verklaard
bij
KB,
25
juli
1985,
BS
9
augustus
1985.
CAO
nr.
32,
28
februari
1978,
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
wijziging
van
werkgever
ingevolge
de
overgang
van
onderneming,
algemeen
verbindend
verklaard
bij
KB,
19
april
1978,
BS
25
augustus
1978.
CAO
nr.
5,
24
mei
1971
betreffende
het
statuut
van
de
syndicale
afvaardiging
van
het
personeel
der
ondernemingen,
BS
1
juli
1971.
‐
Voorbereidende
werken
COM
(2007)
334
def.,
Verslag
van
de
Commissie
over
Richtlijn
2001/23/EG
van
de
Raad
van
12
maart
2001
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
lidstaten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
van
ondernemingen
of
vestigingen,
18
juni
2007,
geconsulteerd
op
www.eur‐lex.europa.eu.
COM
(97)
85
def.,
Memorandum
over
de
verworven
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
4
maart
1997,
geconsulteerd
op
www.eur‐lex.europa.eu.
COM
(97)
60
def.,
Gewijzigd
voorstel
voor
een
Richtlijn
van
de
Raad
tot
wijziging
van
Richtlijn
77/187/EEG
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
PB
C
124
van
21
april
1997.
95.
SEC
(92)
857
def.,
Verslag
van
de
Commissie
aan
de
Raad
over
de
stand
van
toepassing
van
Richtlijn
77/187/EEG
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
2
juni
1992,
geconsulteerd
op
www.eur‐ lex.europa.eu.
COM
(94)
300
def.,
Voorstel
voor
een
richtlijn
van
de
Raad
inzake
de
onderlinge
aanpassing
van
de
wetgevingen
der
Lid‐Staten
betreffende
het
behoud
van
de
rechten
van
de
werknemers
bij
overgang
van
ondernemingen,
vestigingen
of
onderdelen
daarvan,
PB
C
274
van
1
oktober
1994.
Rechtspraak
‐
Europese
rechtspraak
HvJ
20
januari
2011,
CLECE,
nr.
C
–
463/09,
onuitg.,
geconsulteerd
op
http://eur‐lex.europa.eu.
HvJ
29
juli
2010,
UGT
–
FSP,
nr.
C
–
151/09,
Jur.
2010,
I‐07591.
HvJ
27
november
2008,
Juuri,
nr.
C
–
396/07,
Jur.
2009,
I
–
08883.
HvJ
13
september
2007,
Jouini
e.a.,
nr.
C
–
458/05,
Jur.
2007,
I
–
7315.
HvJ
9
maart
2006,
Werhof,
nr.
C
–
499/04,
Jur.
2006,
I
–
2397.
HvJ
15
december
2005,
Güney‐Gorres
en
Demir,
nrs.
C
–
232/04
en
C
–
233/04,
Jur.
2005,
I
–
11
237.
HvJ
11
november
2004,
Delahaye,
nr.
C
–
452/02,
Jur.
2004,
I
–
10823.
HvJ
20
november
2003,
Carlito
Abler,
nr.
C
–
340/01,
JTT
2004,
120.
HvJ
4
juni
2002,
Beckmann,
nr.
C
–
164/00,
Jur.
2002,
I
–
4893.
HvJ
24
januari
2002,
Temco,
nr.
C
–
51/00,
JTT
2002,
afl.
826,
185.
HvJ
25
januari
2001,
Oy
Liikenne,
nr.
C
–
172/99,
Jur.
2001,
I
–
745.
HvJ
26
september
2000,
Mayeur,
nr.
C
–
175/99,
Jur.
2000,
I
–
7755.
HvJ
14
september
2000,
Collino,
nr.
C
–
343/98,
Jur.
2000,
I
–
6659.
HvJ
2
december
1999,
Allen,
nr.
C
–
234/98,
Jur.
1999,
I
–
8643.
HvJ
10
december
1998,
Hernandez
Vidal,
nrs.
C
–
127/96,
C
–
229/96
en
C
–
74/97,
Jur.
1998,
I
–
8179.
96.
HvJ
10
december
1998,
Sanchez
Hidalgo
en
Ziemann,
nrs.
C
–
173/96
en
C
–
247/96,
Jur.
1998,
I
–
8237.
HvJ
12
maart
1998,
Déthier
Equipment,
nr.
C
–
319/94,
Jur.
1998,
I
–
1061.
HvJ
11
maart
1997,
Süzen,
nr.
C
–
13/95,
Jur.
1997,
I
–
1259.
HvJ
7
maart
1996,
Merckx
en
Neuhuys,
nrs.
C
–
171/94
en
C
–
172/94,
Jur.
1996,
I
–
1253.
HvJ
14
november
1996,
Rotsart
De
Hertaing,
nr.
C
–
305/94,
Jur.
1996,
I
–
5927.
HvJ
15
oktober
1996,
Henke,
nr.
C
–
298/94,
Jur.
1996,
I
–
4989.
HvJ
7
december
1995,
Spano,
nr.
C
–
472/93,
Jur.
1995,
I
–
4346.
HvJ
19
september
1995,
Rygaard,
nr.
C
–
48/94,
Jur.
1995,
I
–
2745.
HvJ
8
juni
1994,
Commissie/Verenigd
Koninkrijk,
nr.
C
–
382/92,
Jur.
1994,
I
–
2435.
HvJ
14
april
1994,
Schmidt,
nr.
392/92,
Jur.
1994,
I
–
1311.
HvJ
16
december
1992,
Katsikas,
nr.
C
–
132/91,
C
–
138/91
en
C
–
139/91,
Jur.
1992,
I
–
6577.
HvJ
12
november
1992,
Rask,
nr.
C
–
209/91,
Jur.
I‐5755.
HvJ
19
mei
1992,
Redmond
Stichting,
nr.
C
–
29/91,
Jur.
1992,
I
–
3189.
HvJ
25
juli
1991,
d’
Urso,
nr.
C
–
362/89,
Jur.
1991,
I
–
4105.
HvJ
15
juni
1988,
Bork,
nr.
101/87,
Jur.
1988,
3057.
HvJ
5
mei
1988,
Berg
en
Busschers,
nrs.
144/87
en
145/87,
Jur.
1988,
I
–
2559.
HvJ
10
februari
1988,
Daddy’s
Dance
Hall,
nr.
324/86,
Jur.
1988,
I
–
739.
HvJ
17
december
1987,
Ny
Molle
Kro,
nr.
287/86,
Jur.
1987,
5465.
HvJ
18
maart
1986,
Spijkers,
nr.
24/85,
Jur.
1986,
1119.
HvJ
26
februari
1986,
Marshall,
nr.
152/84,
Jur.
1986,
723.
HvJ
11
juli
1985,
Danmols
Inventar,
nr.
105/84,
Jur.
1985,
2639.
HvJ
7
februari
1985,
Abels,
nr.
135/83,
Jur.
1985,
469.
97.
‐
Belgische
rechtspraak
Cass.
31
maart
2003,
NjW
2003,
665.
Cass.
4
februari
2002,
S000179N,
onuitg..
Cass.
28
september
2001,
Arr.
Cass.,
2001,
1593.
Cass.
27
mei
1971,
JTT
1971,
471.
Arbh.
Antwerpen
9
januari
2007,
AR
nr.
1050822,
onuitg.
Arbh.
Gent
25
maart
2005,
Soc.
Kron.
2005,
323.
Arbh.
Brussel
21
oktober
2004,
JTT
2004,
217.
Arbh.
Brussel
11
juni
2004,
Soc.
Kron.
2005,
318.
Arbh.
Luik
(8e
k.)
3
juni
2004,
AR
nr.
31
186/2002,
onuitg.
Arbh.
Antwerpen
4
december
2002,
JTT
2004,
305.
Arbh.
Brussel
16
april
2002,
AR
nr.
41
710
en
41
969,
onuitg.
Arbh.
Luik
11
maart
2002,
AR
nr.
27
717/98,
onuitg.
Arbh.
Antwerpen
18
oktober
2000,
Soc.
Kron.
2001,
460.
Arbh.
Luik
28
juni
2000,
AR
nr.
28
371/99,
onuitg.
Arbh.
Antwerpen
17
mei
1999,
JTT
2000,
24.
Arbh.
Luik
5
mei
1999,
Soc.
Kron.
2001,
29.
Arbh.
Brussel
1
oktober
1997,
JTT
1997,
467.
Arbh.
Luik
29
juli
1997,
Soc.
Kron.
1997,
255.
Arbh.
Bergen
29
mei
1995,
JTT
1996,
335.
Arbh.
Gent
12
april
1995,
JTT
1996,
173.
Arbh.
Luik
1
december
1994,
JTT
1995,
83.
Arbh.
Luik
6
oktober
1993,
JTT
1993,
371.
Arbh.
Luik
10
juni
1993,
JTT
1993,
371.
Arbh.
Gent,
11
oktober
1989,
JTT
1989,
489.
Arbh.
Antwerpen
23
februari
1989,
JTT
1989,
236.
Arbh.
Brussel
12
oktober
1984,
JTT
1985,
116.
98.
Arbrb.
Brussel
21
oktober
2004,
JTT
2005,
216.
Arbrb.
Antwerpen
14
november
1996,
Soc.
Kron.
1998,
281.
Arbrb.
Antwerpen,
16
april
1996,
JTT
1996,
373.
Rechtsleer
‐
Boeken
en
verzamelwerken
DE
VOS,
M.,
DE
HERT,
P.,
HUMBLET
P.,
LENAERTS,
L.
(ed.),
50
jaar
Nationale
Arbeidsraad,
Brugge,
die
Keure,
2003,
260p.
DE
VOS,
M.,
Loon
naar
Belgisch
arbeidsovereenkomstenrecht,
Antwerpen,
Maklu,
2001,
1603p.
DIRIX,
E.,
Obligatoire
verhoudingen
tussen
contractanten
en
derden,
Antwerpen,
Kluwer,
1984,
318p.
ENGELS,
C.,
Overdracht
van
onderneming
en
outsourcing.
Arbeidsrechtelijke
aspecten,
Brussel,
Larcier,
2000,
252p.
FONTAINE,
M.,
PHILIPPE,
D.,
DELFORGE,
C.,
Les
aspects
juridiques
de
l’outsourcing,
Brussel,
Bruylant,
2002,
364p.
GUERY,
G.,
en
VAN
RAEPENBUSCH,
S.,
Restructuration
d’entreprises
en
Europe:
dimension
sociale,
Brussel,
De
Boeck
Université,
1999,
330p.
MOEREL,
L.
en
VAN
REEKEN,
B.,
Outsourcing:
een
juridische
gids
voor
de
praktijk,
Deventer,
Kluwer,
2006,
260p.
PELTZER,
L.,
Conventionele
overdracht
van
ondernemingen,
Mechelen,
Kluwer,
2007,
238p.
RIGAUX,
M.,
(ed.),
Actuele
problemen
van
het
arbeidsrecht,
Antwerpen,
Kluwer
Rechtswetenschappen,
1987,
435p.
THOELEN,
N.,
Conventionele
overgang
van
onderneming
–
Richtlijn
2001/23/EG
en
CAO
nr.
32bis,
Gent,
Larcier,
2007,
149p.
VAN
HOOGENBEMT,
H.,
Bedrijfsoverdracht
naar
Europees
en
Belgisch
sociaal
recht,
Antwerpen,
Kluwer,
1983,
192p.
VANNES,
V.,
Le
contrat
de
travail:
aspects
théoriques
et
pratiques,
Brussel,
Bruylant,
1996,
826p.
VAN
STRAALEN,
P.
W.,
Behoud
van
rechten
van
werknemers
bij
overgang
van
onderneming,
Deventer,
Kluwer,
1999,
303p.
WANTIEZ,
C.,
Transferts
conventionnels
d’entreprise
et
droit
du
travail,
Brussel,
Larcier,
2003,
165p.
99.
‐
Bijdragen
in
tijdschriften
BAYART,
C.,
“Outsourcing
en
overdracht
van
onderneming
–
rechtspraak
Hof
van
Justitie”,
Or.
januari
2002
(1),
6
–
24.
BELTZER,
R.,
en
HOLTZER,
M.,
“De
gewijzigde
richtlijn
overgang
van
ondernemingen:
openbare
ondernemingen
en
overheidspersoneel”,
SMA
2000
(58),
58
–
59.
BLANPAIN,
R.,
“Geen
probleem
met
outsourcing
bij
Mobistar”,
Juristenkrant
2006,
afl.
140,
3.
CARLIER,
K.,
“Overgang
van
onderneming
of
een
deel
daarvan:
een
praktische
benadering
van
het
lot
van
de
overlegorganen”,
Or.
2003,
afl
4,
91
–
103.
DE
VOS,
M.,
“Overgang
van
onderneming
en
verandering
van
paritair
comité”,
NjW,
nummer
34,
28
mei
2003,
660.
DE
VOS,
M.,
“Overgang
van
onderneming
krachtens
overeenkomst
en
delegatie:
twee
onderscheiden
rechtsfiguren?
Een
onderzoek
naar
de
voorwaarden
en
de
gevolgen
van
de
toepassing
van
artikel
1275
van
het
Burgerlijk
Wetboek,
Deel
I”,
JTT
1996,
157
–
164.
DE
VOS,
M.,
“Overgang
van
onderneming
krachtens
overeenkomst
en
delegatie:
twee
onderscheiden
rechtsfiguren?
Een
onderzoek
naar
de
voorwaarden
en
de
gevolgen
van
de
toepassing
van
artikel
1275
van
het
Burgerlijk
Wetboek,
Deel
II”,
JTT
1996,
177
–
188.
DE
WOLF,
B.,
en
VAN
HIEL,
I.,
“Tien
lessen
uit
de
rechtspraak
van
2010”,
Or.
2011,
(5),
130
–
146.
DENIS,
P.,
“La
protection
des
représentants
du
personnel
au
conseil
d’entreprise
et
au
comité
de
sécurité,
d’hygiène
et
d’embellissement
des
lieux
de
travail”,
Doc.
FEB,
1996,
60.
DORSSEMONT,
F.
“Naar
een
extensieve
interpretatie
van
restricties
op
sociale
bescherming?”,
noot
onder
Arbh.
Antwerpen,
19
april
1999,
Soc.
Kron.
2000,
20
–
22.
DREESEN,
A.
en
HOFKENS,
J.,
“Overgang
van
onderneming:
heeft
het
Hof
van
Justitie
de
Abler‐doctrine
terug
verlaten?”,
Or.
november
2010
(9),
240
–
254.
ENGELS,
C.,
“De
overdracht
van
personeel:
tegelijkertijd
oorzaak
en
gevolg
van
de
overdracht
van
onderneming?”,
TRV
1997,
325
–
331.
MONSEREZ,
L.
en
CLAEYS,
T.,
“Overdracht
van
onderneming
–
overzicht
van
rechtspraak
van
het
Hof
van
Justitie
en
de
invloed
op
de
Belgische
rechtspraak”,
Or.
november
2009,
9,
229
–
248.
NEVENS,
K.,
“Het
begrip
werkgever,
de
feitelijke
arbeidsverhouding
en
het
concern:
kanttekening
bij
het
arrest
–
Albron
van
het
Hof
van
Justitie
van
21
oktober
2010”,
RW
2011
–
2012,
24,
11
februari
2012,
1062
–
1068.
PLETS,
I.,
“De
(on)eindigheid
van
de
voortgezette
binding
van
artikel
23
van
de
CAO‐wet”,
Or.
2001,
240
–
244.
SIMON,
M.,
“Nieuwe
onzekerheden
over
het
toepassingsgebied
van
de
Richtlijn”,
Or.
januari
2005
(1),
14
–
23.
100.
VANDENBERGEN,
A.,
en
VANSCHOENBEKE,
B.,
“Arbeidsrechtelijke
aspecten
van
outsourcing”,
Or.
1997,
221
–
238.
VAN
HOOGENBEMT,
H.,
“Overdracht
van
onderneming”,
Aanwerven
Tewerkstellen
Ontslaan,
Kluwer,
losbl.,
T
4
015.
VANSCHOEBEKE,
B.,
“CAO
nr.
32bis
inzake
overdracht
van
onderneming
geactualiseerd
en
herschreven”,
Or.
2002,
160
–
171.
Online
bronnen
J.
DELMOTTE
en
L.
SELS,
HR‐outsourcing.
Kans
of
bedreiging?,
2005,
http://www.federgon.be/publicaties/onderzoeken‐en‐studies/hr‐outsourcing‐kans‐of‐bedreiging,
79p.
101.