Overgang van onderneming: gaat een geschorste werknemer mee?

Juni 2005

ALBANY AMSTERDAM ATLANTA BOCA RATON BOSTON CHICAGO DALLAS DELAWARE DENVER FORT LAUDERDALE HOUSTON LOS ANGELES LAS VEGAS MIAMI MILAN

1

NEW JERSEY NEW YORK ORANGE COUNTY ORLANDO PHILADELPHIA PHOENIX ROME

1

SILICON VALLEY TALLAHASSEE TOKYO 2 TYSONS CORNER WASHINGTON , DC WEST PALM BEACH ZURICH

www.gtlaw.com

Overgang van onderneming: gaat een geschorste werknemer mee? Deze vraag stond centraal in een recent arrest van de Hoge Raad. Een werkneemster was als schoonmaakster in dienst bij het schoonmaakbedrijf Asito en was uit dien hoofde werkzaam op een schoonmaakproject bij een Rotterdams politiebureau. In maart 2000 wordt de medewerkster van het project afgehaald wegens wangedrag en door Asito op non-actief gesteld. Asito kondigt daarnaast aan dat zij een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter zal starten. Deze procedure wordt om onbekende redenen echter niet opgestart. Per 1 januari 2001 wordt het bewuste schoonmaakproject vervolgens overgedragen aan een ander schoonmaakbedrijf, City Service. Asito staakt per die datum het salaris. In maart 2001 start de werkneemster een kort geding tegen Asito waarin zij om doorbetaling van loon verzoekt vanaf 1 januari 2001. De kantonrechter meent dat er geen sprake is van een overgang van onderneming omdat de medewerkster op 1 januari 2001 niet meer behoorde tot het personeel dat Asito op het schoonmaakproject bij de politie had ingezet. De medewerkster is volgens de kantonrechter dus ook op en na 1 januari 2001 in dienst van Asito, die gewoon salaris is verschuldigd. Het Hof stelt in de hoger beroepsprocedure dat er wel sprake is van een overgang van onderneming per 1 januari 2001 omdat de medewerkster niet definitief uit haar functie als schoonmaakster was ontheven en ook niet inmiddels een andere functie bekleedde. De medewerkster dient volgens het Hof voor het salaris vanaf 1 januari 2001 bij City Service aan te kloppen. De medewerkster gaat in cassatie. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat de medewerk-

1

ster op 1 januari 2001 niet langer kan worden beschouwd als ‘werkzaam bij het betreffende bedrijfsonderdeel’ (het projectteam) en dus per die datum ook niet kan zijn overgegaan van Asito naar City Service. Door het op non-actief stellen van de medewerkster was volgens de Hoge Raad de band tussen haar en het schoonmaakproject onvoldoende sterk. De Hoge Raad heeft in deze zaak aan de feitelijke status van de medewerkster — niet werkzaam — meer waarde gehecht dan aan de formele status van de medewerkster, namelijk dat zij in dienst was van Asito. De opvatting van de Hoge Raad is niet geheel zonder risico’s. Zij kan er immers toe leiden dat door een eenzijdig besluit van de overdragende partij (i.c. Asito), al dan niet in overleg met de overnemende partij (i.c. City Service), een werknemer zijn rechten en plichten verliest doordat hij kort voor de overgang wordt geschorst door de overdragende partij. Hier ligt mogelijk oneigenlijk gebruik van de EG richtlijn met betrekking tot overgang van onderneming op de loer. Vervolg beleidsbesluit staatssecretaris Wijn van 27 mei 2005 In de extra nieuwsbrief van 6 juni 2005 informeerden wij u over het beleidsbesluit van staatssecretaris Wijn van 27 mei 2005 met betrekking tot een extra belastingheffing op bepaalde regelingen voor vervroegde uitdiensttreding. Daags na deze nieuwsbrief — op 7 juni 2005 — heeft de Tweede Kamer de staatssecretaris verzocht de uitvoering van het besluit aan te houden tot (in ieder geval) de kamerdiscussie van 30 juni 2005 over het SER advies inzake de

Strategic Alliance: Studio Santa Maria in Milan and Rome 2 Greenberg Traurig Office/Strategic Alliance: Hayabusa Kokusai Law Offices in Tokyo.

WW en het ontslagrecht. Tot een nader te bepalen datum zal de belastingdienst geen extra heffing toepassen op stamrecht constructies en ontslaguitkeringen, zo heeft de staatssecretaris op 8 juni 2005 besloten.

tel heeft, komt in aanmerking voor een uitkering van 70% van het laatstverdiende loon. In de eerste vijf jaar zal deze arbeidsongeschikte werknemer jaarlijks worden herkeurd om te bezien of er herstel optreedt.

Van het verdere verloop van de regeling wordt u op de hoogte gehouden.

Gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA)

Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) Als het aan het kabinet ligt zal de WAO per 1 januari 2006 worden vervangen door de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (‘WIA’). De WIA heeft momenteel de status van wetsvoorstel. Zowel de Eerste als de Tweede Kamer zullen zich nog over de WIA moeten uitspreken. Dit houdt in dat er nog het een en ander kan veranderen alvorens de WIA van kracht wordt. Terwijl in de WAO de nadruk vooral ligt in inkomensondersteuning, zal de nadruk in de WIA komen te liggen op het aan het werk krijgen van (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten. Dit doel moet worden bereikt door zowel werkgevers als werknemers te stimuleren door middel van het gebruik van financiële prikkels.Wanneer de werknemer langdurig ziek wordt dan moeten zowel werkgever als de werknemer zelf er alles aan doen om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Wanneer niet aan deze verplichtingen wordt voldaan, dan zullen er sancties worden opgelegd. De WIA maakt een onderscheid tussen (i) volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) enerzijds en (ii) gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) anderzijds: Volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) De werknemer die volledig arbeidsongeschikt is (niet meer dan 20% van zijn laatstverdiende loon kan verdienen en ook niet meer beter kan worden) en geen of slechts een geringe kans op hers-

GT Alert: Employment Practice Group

De werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is (loonverlies is minstens 35%), komt in aanmerking voor de regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA). Deze werknemer krijgt enerzijds recht op hulp teneinde weer aan de slag te komen en anderzijds een loonaanvulling. Wanneer de werknemer níet werkt, ontvangt deze een ´loongerelateerde´ uitkering voor een periode van maximaal 5 jaar. Wanneer de werknemer echter wél werkt, dan ontvangt hij bovenop zijn nieuwe loon een uitkering ter hoogte van 70% van het bedrag dat hij minder verdient vergeleken met zijn vroegere loon. De uitkering daarna is afhankelijk van hoevéél de werknemer op dat moment verdient. Dit wordt tot het 65e levensjaar elke maand opnieuw bekeken: J

J

wanneer de werknemer na afloop van de loongerelateerde uitkering minimaal 50% verdient van wat hij (nog) kan verdienen, dan wordt het loon op basis van de WGA aangevuld met 70% van het verschil tussen het oude loon en het loon bij volledige benutting van de resterende verdiencapaciteit. Hierdoor verdient hij meer naarmate hij meer werkt. Dit moet een prikkel vormen om weer aan de slag te gaan. Wanneer de werknemer na afloop van de loongerelateerde uitkering geen werk heeft of minder dan 50% van zijn verdiencapaciteit verdient, dan heeft deze werknemer recht op een uitkering die niet meer direct samenhangt met het vroegere loon. De uitkering is dan een percentage van het minimumloon, waarbij dit per-

centage afhankelijk is van de arbeidsongeschiktheidsklasse van de werknemer. De werknemer wiens gezinsinkomen in de WGA lager uitvalt dan het sociale minimum, kan een toeslag aanvragen bij het UWV. De werkgever zal werknemers met een arbeidsongeschiktheidspercentage van minder dan 35%, in beginsel in dienst dienen te houden. Zowel de werkgever als de werknemer zal er alles aan moeten doen om de werknemer aan het werk te houden. Wanneer dit niet lukt, dan heeft de werknemer eventueel recht op een WW- of een bijstandsuitkering. De werkgever krijgt van het kabinet de keuzevrijheid het risico op gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid van zijn werknemers: J

zelf te dragen;

J

onder te brengen bij een private verzekeraar;

J

bij het UWV ondergebracht te laten. Wanneer de werkgever besluit bij het UWV te blijven, dan wordt de hoogte van de premie gerelateerd aan het aantal gedeeltelijk arbeidsgeschikten binnen het bedrijf. Bedrijven met relatief minder gedeeltelijk arbeidsongeschikten betalen een lagere premie.

In alle gevallen zal het UWV de keuringen blijven verrichten. Concurrentiebeding: een update In onze nieuwsbrief van maart 2005 is de strekking van het wetsvoorstel betreffende de wijziging van het concurrentiebeding kort besproken. Zoals eerder opgemerkt is het voorstel op 5 oktober 2004 door de Tweede Kamer aangenomen. Samenvattend worden er nieuwe voorwaarden gesteld aan de geldigheid van een concurrentiebeding teneinde de rechtszekerheid te bevorderen, een beter evenwicht tot stand te brengen tussen de belangen van werkgever en werknemer en onnodig beroep op het concurrentiebeding tegen te gaan. GT Alert: Employment Practice Group

Het voorstel moet nog door de Eerste Kamer. De Eerste Kamercommissie voor Justitie heeft op 11 maart 2005 de memorie van antwoord ontvangen. Zij heeft op 24 mei 2005 het nader voorlopig verslag uitgebracht en wacht op de nadere memorie van antwoord van de regering. Bij het doorlezen van onder meer de memorie van antwoord blijkt dat de regering zich weinig aantrekt van de vele kritische vragen die door de Eerste Kamer zijn gesteld. Ter toelichting wordt ingegaan op de stand van zaken betreffende de billijke vergoeding, het relatiebeding en het functioneel bereik. Billijke vergoeding De meest opvallende wijziging van de regeling terzake het concurrentiebeding betreft de verplichte vergoeding die de werkgever tijdens de looptijd van het beding aan de werknemer is verschuldigd. De billijke vergoeding moet al op voorhand worden overeengekomen bij het sluiten van het concurrentiebeding. De hoogte van de billijke vergoeding dient door de werkgever en werknemer te worden bepaald. Ondanks verschillende vragen van onder meer CDA en VVD welke maatstaven of omstandigheden relevant zijn bij de berekening/vaststelling van de billijke vergoeding, blijft de regering vaag over de hoogte van de vergoeding. Zij maakt wel duidelijk dat het concurrentiebeding nietig is als partijen in redelijkheid niet tot de overeengekomen vergoeding hebben kunnen komen. Het wordt er voor werkgever en werknemer niet duidelijker op. Relatiebeding De regering blijft bij haar standpunt dat het relatiebeding (een relatiebeding verbiedt de werknemer na het einde van zijn dienstverband bepaalde klanten of zakelijke relaties van de werkgever te benaderen) niet onder de definitie van het concurrentiebeding valt. Dit is opmerkelijk. Een relatiebeding is wel degelijk een beding dat de

werknemer beperkt om (na afloop van zijn dienstverband) ‘op zekere wijze werkzaam te zijn’. Voor werkgevers brengt de visie van de regering overigens een mogelijkheid mee de vergoedingsplicht op creatieve wijze te omzeilen. De werkgever kan immers een (ruim geformuleerd) relatiebeding met werknemers overeenkomen, zonder dat daar een vergoedingsplicht tegenoverstaat. Bijkomend voordeel is dat een relatiebeding bij een geschil aan een zwaardere toetsing onderhevig zal zijn. Functioneel bereik Voor het overige zijn er verschillende vragen gesteld over het functioneel bereik van een overeen te komen concurrentiebeding.Welke eisen dienen aan de omschrijving van de werkzaamheden te worden gesteld en hoe nauwkeurig dient zo’n omschrijving te zijn? Blijkens de memorie van antwoord dient de beschrijving van de werkzaamheden waarvoor de beperking geldt, te worden beperkt tot die werkzaamheden die door de werknemer voor de werkgever worden verricht en waarvan verrichting na het einde van de arbeidsovereenkomst de werkgever schade kan berokkenen. Indien de functie van de werknemer in de loop der tijd wijzigt,

GT Alert: Employment Practice Group

dient de beschrijving van het functioneel bereik te worden aangepast en opnieuw met de werknemer te worden overeengekomen. Op de vraag wanneer dit het geval is, volgt geen helder antwoord. Aangezien een beschrijving die niet voldoende nauwkeurig is beschreven tot nietigheid leidt, is dit niet bevredigend. Tot slot Zoals uit de inleiding al blijkt heeft de Eerste Kamercommissie naar aanleiding van de ontvangen memorie van antwoord wederom verschillende vragen gesteld. Zo is de vraag of het wetsvoorstel niet zal leiden tot tal van procedures over nietigheid en hoogte van de ooit overeengekomen billijke vergoeding. Ook de rechtsgrond van de billijke vergoeding wordt (wederom) aan de orde gesteld. Hetzelfde geldt voor de visie van de regering ter zake van het relatiebeding en de omschrijving van het functioneel bereik. Het wachten is op een reactie van de regering. Wij zullen u op de hoogte houden van de ontwikkelingen.

Deze Alert is opgesteld door Dennis Veldhuizen, Simone Schraders en Eric Van Dam van ons kantoor in Amsterdam. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van het onderwerp van deze Alert, dan kunt u contact opnemen met Dennis Veldhuizen op telefoonnummer +31 20 301 7454 of per e-mail [email protected]

Albany

New Jersey

+1 518 689 1400

+1 973 360 7900

Amsterdam

New York

+31 20 301 7300

+1 212 801 9200

Atlanta

Orange County

+1 678 553 2100

+1 714 708 6500

Boca Raton

Orlando

+1 561 955 7600

+1 407 420 1000

Boston

Philadelphia

+1 617 310 6000

+1 215 988 7800

Chicago

Phoenix

+1 312 456 8400

+1 602 445 8000

Dallas

Rome

+1 972 419 1250

+ 39 06 48904329

Delaware

Silicon Valley

+1 302 661 7000

+1 650 328 8500

Denver

Tallahassee

+1 303 572 6500

+1 850 222 6891

Fort Lauderdale

Tokyo

+1 954 765 0500

+ 81 3 3264 0671

Houston

Tysons Corner

+1 713 522 1887

+1 703 749 1300

Las Vegas

Washington, D.C.

+1 702 792 3773

+1 202 331 3100

Los Angeles

West Palm Beach

+1 310 586 7700

+1 561 650 7900

Miami

Zurich

+1 305 579 0500

+41 1 364 26 00

Milan

+ 39 02 771971

Deze Greenberg Traurig Alert is slechts uitgegeven voor informatieve doeleinden en is niet bedoeld als algemeen juridisch advies. Greenberg Traurig is de handelsnaam van Greenberg Traurig, LLP en Greenberg Traurig, P.A.