Overgang van onderneming, identiteitsbehoud en het automatisch overgaan van de werknemers

 

Arbeidsrecht – juni 2009   De  huidige  economische  ontwikkelingen  dwingen  ondernemers  kritisch  te  kijken  naar  hun bedrijfsactiviteiten en de gewenste focus.  In de praktijk zien we op dit moment daardoor  een  toename  van  outsourcing  van  niet‐kern  activiteiten.  Uitgangspunt  bij  dergelijke  trans‐ acties is ook vaak dat het betrokken personeel  niet  achterblijft,  maar  de  uit  te  besteden  activiteit volgt. In deze nieuwsbrief bespreken  wij recente jurisprudentie op dat vlak die voor u  van  belang  kan  zijn  bij  de  vormgeving  van  outsourcing.  Ook  de  actuele  ontwikkelingen  op  het  gebied  van  (de  gevolgen  van)  ontslag  blijven  niet  onbesproken.  Met  name  wordt  aandacht  geschonken  aan  de  fictieve  opzeg‐    

termijn  en  het  begrip  ‘passende  arbeid’  bij  werkloosheid. In het verlengde van de politieke  discussie  daarover,  maken  wij  u  verder  deel‐ genoot van onze visie op het  begrip ‘bonus’  als  onderdeel  van  de  veranderende  belonings‐ structuren.     Mocht  u  vragen  hebben  naar  aanleiding  van  hetgeen  in  deze  nieuwsbrief  aan  de  orde  komt, aarzelt u dan niet contact met ons op te  nemen.    Eugenie Nunes  [email protected] 

Overgang van onderneming, identiteitsbehoud en het automatisch overgaan van de  werknemers  Bescherming van werknemers bij overgang van onderneming  Indien  een  onderneming  of  een  deel  van  een  onderneming  wordt  overgedragen,  gaan  de  arbeidsovereenkomsten en alle daarvan deeluitmakende arbeidsvoorwaarden van de daar werkzame  werknemers  automatisch  over  op  de  verkrijger  van  die  onderneming.  De  bescherming  van  de  werknemer bij een overgang van onderneming berust op een Europese richtlijn en is opgenomen in  de artikelen 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. In de afgelopen jaren heeft het Europees Hof van  Justitie zich in vele uitspraken uitgelaten over het toepassingsbereik van deze richtlijn. In een recente  uitspraak  van  het  Hof  van  12  februari  2009  kwam  aan  de  orde  wanneer  sprake  is  van  behoud  van  identiteit van de overgaande onderneming in de zin van de richtlijn.    Overdracht van een onderneming  INHOUD      De richtlijn waarop de artikelen 7:662 e.v. BW  Overgang van onderneming, identiteits‐ zijn  gebaseerd  heeft  als  doel  bij  een  over‐ behoud en het automatisch overgaan van de  dracht van een onderneming aan werknemers  medewerkers  1    bescherming  te  bieden  tegen  ontslag  of  een  Aanscherping Richtlijn passende arbeid  3  verandering  of  achteruitgang  in  hun  positie,    die  het  gevolg  is  van  de  structuur‐  of  De bonus: door de bomen het bos  6    bestuurdersverandering  in  de  onderneming  Aanvangstijdstip fictieve opzegtermijn:   waarin zij werkzaam zijn. Als sprake is van een  ‘een maandje meer of minder  8  overgang van onderneming gaan de rechten  

1 

 

en  verplichtingen  die  op  dat  tijdstip  voor  de  vervreemder  voortvloeien  uit  een  arbeids‐ overeenkomst  met  een  bij  de  onderneming  werkzame  werknemer  van  rechtswege  over  op  de  verkrijger  van  de  onderneming.  De  werknemer krijgt dus automatisch een nieuwe  werkgever.  De  onderneming  dient  over  te  gaan  ten  gevolge  van  een  overeenkomst,  een  fusie  of  een  splitsing.  Uit  de  rechtspraak  van  het  Hof  volgt  dat  het  begrip  overgang  ten  gevolge  van  een  overeenkomst  niet  méér  inhoudt  dan  dat  de  onderneming  op  een  be‐ paald moment door een ander wordt voortgezet  of  hervat.  Een  formele  overeenkomst  tussen  de  vervreemder  en  de  verkrijger  van  de  onderneming  is  niet  vereist.  Relevant  is  dat  ondernemingsactiviteiten  feitelijk  worden  overgedragen  van  de  ene  naar  de  andere  onderneming.  Daarbij  kan  worden  gedacht  aan  het  overnemen  van  personeel,  een  bedrijfspand,  know  how,  klantenbestanden  en/of  inventaris.  Een  overgang  van  onderneming die uitsluitend het gevolg is van  een aandelentransactie is geen overgang in de  zin van artikel 7:662 BW. In dat geval worden  immers  alleen  de  aandelen  en  geen  onder‐ nemingsactiviteiten overgedragen, en blijft de  (formele) werkgever dezelfde.     Behoud van identiteit  Wil  er  sprake  zijn  van  een  overgang  van  onderneming  in  de  zin  van  artikel  7:662  BW  dan  dient  er  sprake  te  zijn  van  een  onderneming  die  haar  identiteit  behoudt  bij  de  overgang.  Onder  onderneming  wordt  verstaan  een  geheel  van  georganiseerde  middelen,  bestemd  voor  het  ten  uitvoer  brengen  van  een  al  dan  niet  hoofdzakelijk  economische  activiteit,  dat  met  behoud  van  identiteit overgaat. Niet van belang is óf en in  welke  rechtsvorm  een  onderneming  wordt  gedreven.  Dat  kan  een  N.V.  of  een  B.V.  zijn  maar ook de kantine van een groot ziekenhuis. 

Alle  activiteiten  binnen  een  onderneming  kunnen  onder  omstandigheden  ieder  afzon‐ derlijk  als  (een  onderdeel  van)  een  onder‐ neming gekwalificeerd worden zonder dat het  daarbij  gaat  om  de  kernactiviteiten  van  die  onderneming,  zoals  de  bewakingsdienst  van  een  winkelcentrum  of  de  schoonmaakdienst  van  een  bank.  Wel  moet  sprake  zijn  van  een  duurzaam georganiseerd geheel van personen  en  elementen  waarmee  een  economische  activiteit  met  een  eigen  doelstelling  kan  worden  uitgeoefend.  Een  losse  opdracht  kan  dus  geen  onderneming  zijn.  Het  vereiste  dat  de  onderneming  haar  identiteit  behoudt,  impliceert volgens het Hof dat sprake dient te  zijn  van  de  vervreemding  van  een  lopend  bedrijf.  Dit  kan  blijken  uit  feitelijke  omstandigheden  aan  de  hand  waarvan  kan  worden vastgesteld dat de exploitatie van het  bedrijf  in  feite  door  de  nieuwe  ondernemer  wordt  voortgezet  of  hervat  met  dezelfde  of  soortgelijke bedrijfsmiddelen.     De uitspraak van het Hof  In  de  uitspraak  van  het  Hof  van  12  februari  2009  stond  de  vraag  centraal  of  er  tevens  sprake  is  van  behoud  van  identiteit  wanneer  de verkrijger de overgenomen ondernemings‐ activiteiten  volledig  integreert  binnen  zijn  eigen  onderneming.  In  deze  zaak  verwierf  de  verkrijger op basis van een overeenkomst met  de  vervreemder  ontwikkelingshardware  voor  bepaalde  producten,  de  bijbehorende  inven‐ taris en leveranciers‐  en klantenlijsten van de  vervreemder.  Ook  nam  de  verkrijger  vier  werknemers van de vervreemder in dienst. Na  de  overgang  werden  de  overgenomen  activa  geïntegreerd  binnen  de  ondernemingsstructuur  van  de  verkrijger  en  gingen  de  vier  door  de  verkrijger  in  dienst  genomen  werknemers  tevens  werkzaamheden  uitvoeren  ten  behoeve  van  andere  producten  dan  die  de  verkrijger  overnam van de vervreemder. Vervolgens stelde 

2 

 

een  niet  overgenomen  werknemer  van  de  vervreemder zich op het standpunt dat sprake  was  van  overgang  van  onderneming  en  ook  zijn  arbeidsovereenkomst  automatisch  was  overgegaan  naar  de  verkrijger.  Bij  de  beantwoording  van  de  vraag  of  sprake  was  van  identiteitsbehoud  (en  daarmee  van  overgang  van  onderneming)  stelde  het  Hof  voorop  dat  niet  uitsluitend  sprake  is  van  behoud  van  identiteit  wanneer  de  verkrijger  de  onderneming  als  organisatorisch  zelfstan‐ dige onderneming voortzet. Het begrip identi‐ teitsbehoud  dient  volgens  het  Hof  ‘niet  aldus  te  worden  uitgelegd  dat  op  grond  hiervan  de  specifieke  wijze  waarop  de  ondernemer  de  diverse  overgegane  productiefactoren  had  georganiseerd,  moet  worden  gehandhaafd,  maar  wel  (…)  in  die  zin  dat  de  functionele  band  die  deze  onderling  samenhangende,  elkaar  aanvullende  factoren  verenigt,  moet  worden  behouden.’  De  handhaving  van  een  dergelijke  functionele  band  tussen  de  productiefactoren  moet  de  verkrijger  de  mo‐ gelijkheid  bieden  deze  productiefactoren  te  gebruiken  om  dezelfde  of  een  soortgelijke  economische activiteit voort te zetten. Dat de  overgenomen  werknemers  na  de  overgang  tevens  werkzaamheden  gingen  uitvoeren  ten  behoeve  van  producten  van  de  vervreemder  nam  volgens  het  Hof  niet  weg  dat  de  overgegane  onderneming  haar  identiteit  had   

behouden.  De  functionele  band  tussen  de  overgegane  productiefactoren  was  immers  gehandhaafd  gebleven  en  daarmee  had  de  overgegane  onderneming  haar  identiteit  be‐ houden. Dat zou bijvoorbeeld anders geweest  kunnen zijn indien de overgegane werknemers  na  de  overgang  uitsluitend  nog  werkzaam‐ heden waren gaan uitvoeren ten behoeve van  producten  van  de  verkrijger  en  niet  meer  ten  behoeve van de eveneens overgegane produc‐ ten van de vervreemder.    Als gevolg van de ruime uitleg van  het  begrip  identiteitsbehoud  door  het  Hof  in  dit  arrest  kunnen bij het uitbesteden of overnemen van  bepaalde  bedrijfsactiviteiten  (outsourcing  of  insourcing)  de  artikelen  7:662  e.v.  BW  inzake  overgang  van  onderneming  al  snel  van  toepassing  zijn.  Dit  leidt  er  dan  toe  dat  de  verkrijger  aan  de  betrokken  werknemers  vastzit  en  deze  werknemers  met  behoud  van  hun  gehele  arbeidsvoorwaardenpakket  mee  overgaan. Indien u voornemens bent bedrijfs‐ activiteiten uit te besteden of over te nemen,  adviseren wij u graag over het al dan niet van  toepassing zijn van de regels bij overgang van  onderneming en de stappen die dan het beste  kunnen worden ondernomen.        Johan Zwemmer  [email protected]  

 

Aanscherping Richtlijn passende arbeid   Vanaf 1 juli 2009 zal het begrip ‘passende arbeid’ voor langdurig werklozen, die dan inmiddels langer  dan  een  jaar  werkloos  zijn,  worden  aangescherpt.  Wat  is  voor  u  belangrijk  hierover  te  weten?  Wij  zetten het in dit artikel op een rij. Daarnaast hebben wij in de dagelijkse praktijk van het arbeidsrecht  regelmatig te maken met vragen over wat passende arbeid is in het kader van een zieke werknemer  en ontslag. Daarom gaan we in deze Nieuwsbrief ook in op de vraag wat nu precies het verschil is, als  we  het  in  die  verschillende  situaties  van  werkloosheid,  ziekte  of  dreigend  ontslag  hebben  over  passende arbeid.  

3 

 

Richtlijn passende arbeid 2008  In  de  Werkloosheidswet  (‘WW’)  wordt  onder  passende arbeid verstaan: ‘alle arbeid die voor  de  krachten  en  bekwaamheden  van  de  werk‐ nemer  is  berekend,  tenzij  aanvaarding  om  redenen van lichamelijke, geestelijke of socia‐ le aard niet van hem kan worden gevergd’. De  Richtlijn  passende  arbeid  2008  (de  richtlijn)  van de Minister van Sociale Zaken en Werkge‐ legenheid verduidelijkt wat passend is aan de  hand van de volgende criteria:   • de aard van het werk (ten opzichte van  het vroegere beroep en het niveau van  het  werk  dat  wordt  bepaald  door  op‐ leiding en werkervaring)   • de beloning voor het werk  • de reisduur    Een  werkloze  werknemer  heeft  in  beginsel  een  half  jaar  de  tijd  om  zich  te  richten  op  ander  werk  met  hetzelfde  opleidings‐  en/of  ervaringsniveau  van  zijn  oorspronkelijke  werk  waaruit  hij  werkloos  is  geworden.  Naarmate  hij  langer  werkloos  is,  wordt  echter  steeds  meer  werk  als  passend  beschouwd.  De  wijzi‐ ging  van  de  richtlijn  heeft  als  belangrijkste  gevolg dat voor een werknemer die inmiddels  een jaar werkloos is alle arbeid passend wordt  geacht. Dat houdt bijvoorbeeld in dat iemand  op  WO‐  of  HBO‐niveau  die  sinds  juni  2008  werkloos  is  vanaf  1  juli  2009  werkzaamheden  moet aanvaarden op VMBO niveau. Een ander  belangrijke aanscherping is dat werk voor een  langdurig  werkloze  passend  is  wanneer  het  loon  minder  bedraagt  dan  de  oorspronkelijke  functie.  Voor  de  reisduur  geldt  dat  twee  uur  per  dag  passend  wordt  geacht.  Na  een  half  jaar  werkloosheid  is  dat  drie  uur  per  dag,  tenzij  in  de  oude  functie  langere  reistijden  al  gebruikelijk  waren.  Duurt  de  werkloosheid 

voort  dan  is  een  verhuizing  geen  argument  meer  om  een  baan  niet  te  aanvaarden.  Een  langdurige  werkloze  die  een  functie  weigert  die  volgens  de  aangescherpte  criteria  van  de  richtlijn  passend  is,  verliest  zijn  recht  op  WW  tenzij het aangeboden werk in het individuele,  specifieke geval om medische of sociale rede‐ nen toch niet passend zou zijn.     Wat  is  passende  arbeid  bij  een  zieke  werk‐ nemer?  Uitgangspunt bij een zieke werknemer die nog  in dienst is, is dat hij wordt gere‐integreerd in  zijn  eigen  functie  eventueel  met  bepaalde  aanpassingen  van  bijvoorbeeld  de  werkplek,  het  dienstrooster,  de  functie  (alleen  rugbe‐ sparende  werkzaamheden),  etc.  Pas  als  een  werknemer  zijn  eigen  werk,  al  dan  niet  aangepast,  echt  niet  meer  kan  uitvoeren,  moet  passend  werk  worden  aangeboden.  Als  dat  passende  werk  intern  niet  beschikbaar  is,  moet  onderzoek  worden  verricht  naar  de  mogelijkheden  bij  een  andere,  externe  werk‐ gever. Passend werk sluit zoveel mogelijk aan  bij  de  oorspronkelijke  functie  van  de  werkne‐ mer  waarbij  rekening  wordt  gehouden  met  zijn  arbeidsverleden,  opleiding,  gezondheids‐ toestand,  afstand  tot  het  werk,  loon  en  dat‐ gene  waartoe  de  werknemer  nog  in  staat  is.  Dit  zijn  in  wezen  de  criteria  die  ook  gelden  voor  een  werkloze  werknemer,  zij  het  dat  zoveel  mogelijk  wordt  gezocht  naar  werk  dat  aansluit  op  de  eigen  functie.  Niet  alleen  de  medische  beperkingen  zijn  relevant  voor  de  vraag  of  de  aangeboden  alternatieve  werk‐ zaamheden passend zijn, maar ook de daarbij  aangeboden  arbeidsvoorwaarden.  Ook  voor  een  langdurig  zieke  werknemer  geldt  dat  hij  concessies  moet  doen  bij  het  accepteren  van  passende  arbeid.  Zo  wordt  bijvoorbeeld  na 

4 

 

twee  jaar  aaneengesloten  ziekte  een  functie  met een loonwaarde van 65% of meer van het  oude  loon  als  passend  aangemerkt.  Als  een  werkgever  twijfelt  of  een  andere  dan  de  oorspronkelijke functie passend is, kan hij een  deskundigenoordeel aan het UWV vragen.    Wat is passende arbeid bij ontslag?   Voordat  een  werkgever  een  werknemer  wil  ontslaan  wegens  bijvoorbeeld  disfunctione‐ ren, een verstoorde arbeidsrelatie of bedrijfs‐ economische  redenen,  moet  hij  onderzoeken  of  de  werknemer  in  een  andere  passende  functie  kan  worden  geplaatst,  zodat  ontslag  wordt  vermeden.  De  beleidsregels  van  UWV  Werkbedrijf  verwijzen  naar  de  criteria  die  gelden bij werkloosheid en (langdurige) ziekte.  Het  hangt  van  de  individuele  situatie  van  de  werkgever  en  de  werknemer  af  of  een  pas‐ sende functie kan worden aangeboden. Naar‐ mate  de  aangeboden  functie  ten  aanzien  van  het arbeidsverleden, de opleiding, de gezond‐ heidstoestand,  de  woon‐werkafstand  en  het  loon  meer  overeenkomt  met  de  oorspronke‐ lijke  functie,  wordt  die  functie  eerder  als  passend  worden  beschouwd.  Er  is  in  ieder  geval geen sprake van passende arbeid als het  werk  niet  volgens  de  geldende  CAO  wordt   

beloond of als erkende en/of reële gewetens‐ bezwaren bestaan tegen het betreffende werk.     Tot slot  Of  het  nu  gaat  om  een  werknemer  die  zijn  eigen functie niet meer kan vervullen wegens  ziekte of een werknemer  die wegens een van  de  hiervoor  genoemde  gronden  ontslagen  dreigt  te  worden,  een  werkgever  is  verplicht  te  onderzoeken  of  ander  passend  werk  voorhanden  is  en  dat  aan  te  bieden.  De  criteria  die  bepalen  wat  passend  is,  hangen  samen  met  de  criteria  om  een  werkloze  werknemer  weer  aan  de  slag  te  krijgen.  Het  grote verschil is echter dat van een werkgever  wordt verlangd werk aan te bieden dat zoveel  mogelijk aansluit bij de eigen, oorspronkelijke  functie.  Dat  geldt  niet  voor  een  WW‐situatie:  daarin  staat  het  algemene  belang  bij  werk‐ hervatting  en  beëindiging  van  het  beroep  op  de WW voorop.     Linda IJdema  [email protected]    Hanneke Klinckhamers  [email protected]     

5 

 

De bonus: door de bomen het bos  De ‘bonus’ stond in de afgelopen periode nogal in de belangstelling. Slecht beloningsbeleid (binnen  de  financiële  sector)  zou  mede  hebben  bijgedragen  aan  de  huidige  kredietcrisis.  Om  diezelfde  kredietcrisis  het  hoofd  te  bieden,  nemen  veel  werkgevers  momenteel  noodgedwongen  hun  beloningstructuren onder de loep. Ons is opgevallen dat in de media steeds van bonussen wordt  gesproken waarmee, verwarrend genoeg, steeds iets anders bedoeld wordt. De term bonus wordt  dan  ook  vaak  verkeerd  gebruikt  of  wekt  een  onjuiste  indruk.  Met  dit  artikel  beogen  wij  enige  verduidelijking te verschaffen. Waar heeft men het precies over als men spreekt over bonussen?  Wat  is  de  juridische  status  van  de  verschillende  soorten  bonussen  en  belangrijker  nog;  is  het  mogelijk  om  onverhoopt  geen  bonus  toe  te  kennen,  dan  wel  beloningsstructuren  (gedurende  de  rit) te wijzigen?     toekenning  van  de  beloning.  Afhankelijk  van  Terminologie  de  formulering  van  de  prestatieafhankelijke  Voor  een  beter  begrip  onderscheiden  wij  de  beloning,  kan  voor  de  werkgever  ruimte  be‐ volgende varianten :  staan om geen dan wel gedeeltelijke variabele  (a) prestatieafhankelijke beloning  beloning  toe  te  kennen.  Uitgangspunt  blijft  (b) winstdeling  echter  dat  gemaakte  afspraken  dienen  te  (c) contractuele beëindigingvergoeding  worden nagekomen.     (‘golden parachute’)      A.  en  b.  kwalificeren  als  variabele  beloning,  Indien  specifieke  doelstellingen  niet  zijn  een  term  die  naar  ons  idee  de  lading  beter  behaald,  dan  geldt  uiteraard  geen  aanspraak  dekt dan bonus. Als uitgangspunt bij variabele  op  (volledige)  beloning.  Dat  betekent  wel  dat  beloning  geldt  dat  het  de  werkgever  is  de  doelstellingen  en/of  voorwaarden  voor  toegestaan  om  het  loon  (gedeeltelijk)  afhan‐ aanspraak  op  de  variabele  beloning  op  zijn  kelijk  te  maken  van  bepaalde  voorwaarden.  minst helder geformuleerd dienen te zijn. Het  Over  het  algemeen  wordt  een  dergelijke  moet  voor  de  werknemer  aan  de  hand  van  variabele  beloning  als  loon  in  de  zin  van  het  objectief  meetbare  maatstaven  helder  en  Burgerlijk Wetboek (BW) aangemerkt.   controleerbaar  zijn  of  aanspraak  op  de  varia‐ bele beloning bestaat.    a. Prestatieafhankelijke beloning     Bij  de  prestatieafhankelijke  beloning  gaat  het  b. Winstdeling  om een systeem waarin de loonhoogte geheel  Anders  dan  de  bovenstaande  prestatie‐ of  gedeeltelijk  rechtstreeks  afhankelijk  is  van  afhankelijke  beloning, ziet winstdeling  op een  de  individuele  (of  teamprestatie)  van  de  beloning  die  afhankelijk  is  van  bepaalde,  werknemer(s). Prestatiegerelateerde beloningen  controleerbare resultaten op collectief niveau,  kunnen als prikkel worden gebruikt om zoveel  meestal  het  bedrijfsresultaat.  De  werknemer  mogelijk  werk  gedaan  te  krijgen  en  de  krijgt  het  recht  op  een  bonus  indien  een  werknemer  heeft  dus  zelf  invloed  op  de  bepaald,  van  tevoren  vastgelegd  resultaat 

6 

 

wordt behaald en anders niet. Uiteraard  geldt  ook  hier  dat  de  formulering  van  de  bonus‐ regeling helder dient te zijn. Ook de omzet of  de urenwinst kunnen als referentiekader voor  de  bonus  dienen.  In  een  winstdelingssysteem  is het verband tussen de individuele prestatie  en de bonus minder sterk aanwezig dan in de  hiervoor  geschetste  prestatieloonmodellen.  Zo  heeft  een  werknemer  slechts  in  zeer  be‐ perkte  mate  mogelijkheden  om  de  resultaten  van medewerknemers te beïnvloeden. Andere  gebeurtenissen,  zoals  bijvoorbeeld  een  recessie,  zijn  eveneens  rechtstreeks  van  in‐ vloed  op  het  resultaat  van  de  onderneming,  maar  kunnen  niet,  of  niet  doorslaggevend,  door de werknemer worden beïnvloed.     c. Contractuele beëindigingvergoeding  In  arbeidscontracten  met  hoger  management  worden  regelmatig  zogenaamde  gouden  handdrukken,  ook  wel  ‘golden  parachutes’  afgesproken.  De  werkgever  verplicht  zich  dan  bij  aanvang  van  de  arbeidsovereenkomst  om  een  aantal  maandsalarissen  aan  de  werk‐ nemer te betalen, in het geval de arbeidsover‐ eenkomst  eindigt,  anders  dan  door  een  drin‐ gende  reden  aan  de  zijde  van  werknemer  en/of  enig  ander  voorbehoud.  De  publieke  verontwaardiging  is  groot  als  het  gaat  om  deze  ‘vertrekbonussen’,  maar  men  lijkt  zich  onvoldoende  te  realiseren  dat  het  gaat  om  een  vooraf  afgesproken  vorm  van  beloning.  Behoudens  bijzondere  omstandigheden  is  het  niet  mogelijk  om  van  een  dergelijke    contrac‐ tuele afspraak af te wijken.     Niet betalen of wijzigen van (variabel) loon?   Uitgangspunt  bij  alle  vormen  van  beloning  is  dat  gemaakte  afspraken  in  arbeidsovereen‐ komsten, CAO’s en/of bedrijfsregelingen dienen 

te  worden  nagekomen.  Een  werkgever  kan  in  beginsel  dus  niet    besluiten  om  de  afspraken  met  betrekking  tot  variabele  beloning  niet  na  te  komen.  Wel  kunnen  uiteraard  na  omme‐ komst  van  de  periode  waarop  de  afspraak  betrekking  had,  nieuwe  afspraken  worden  gemaakt.  In  uitzonderlijke  gevallen  kan  de  werkgever die daarbij zwaarwichtige belangen  heeft,  de  bonusstructuur  ‐  voor  een  volgend  jaar  ‐  eenzijdig  wijzigen.  De  redelijkheid  en  billijkheid  spelen  hierbij  een  rol  aangezien  de  verhoudingen tussen werkgever en werknemer  beheerst worden door artikel 7:611 BW (goed  werkgever‐ en goed werknemerschap). Boven‐ dien  is  voor  wijzigingen  in  de  belonings‐ structuur  instemming  van  de  Ondernemings‐ raad vereist.         Hoge Raad: wijzigen bestaande bonusafspraak  bij bijzondere omstandigheden  Onlangs  heeft  ons  hoogste  rechtscollege  geoordeeld  dat  afspraken  met  werknemers  kunnen worden opengebroken als er sprake is  van  bijzondere  omstandigheden  en  de  werknemer  daardoor  niet  te  zwaar  wordt  getroffen. Hiermee sluit de Hoge Raad aan bij  de meest recente Corporate Governance Code  van  de  Commissie  Frijns,  die  voorschrijft  dat  commissarissen  bonusafspraken  met  bestuur‐ ders  achteraf  mogen  bijstellen,  wanneer  bij‐ zondere omstandigheden dat rechtvaardigen.     Het  begrip  bijzondere  omstandigheden  dient  echter restrictief te worden uitgelegd. Hoewel  er  verschillende  toetsen  worden  gehanteerd  bij gerechtelijke instanties, dient de werkgever  in  het  algemeen  zijn  zwaarwichtige  redenen  voor het openbreken van gemaakte afspraken te  motiveren. Door werkgevers worden momen‐ teel met name twee bijzondere omstandighe‐

7 

 

den  aangevoerd.  In  de  eerste  plaats  beroept  men  zich  op  het  feit  dat  de  bonusafspraken  met  werknemers  destijds  zijn  gemaakt  op  basis  van  een  gezonde  financiële  instelling  en  een  gezonde  bedrijfsvoering.  Achteraf  blijkt  dan  dat  daarvan  geen  sprake  (meer)  is.  Ten  tweede  beroept  men  zich  op  de  kredietcrisis.  Voor  beide  argumenten  geldt  dat  de  werk‐ gever deze zal moeten onderbouwen. Tegelij‐ kertijd  zal  de  werknemer  zich  verweren  met  een  verwijzing  naar  de  voor  hem  nadelige  gevolgen  in  zijn  persoonlijke  levenssfeer.  Uit‐ eindelijk  vindt  op  basis  van  alle  omstandig‐ heden een belangenafweging door de rechter  plaats.            

Conclusie  Samengevat  bestaan  er  verschillende  varian‐ ten van bonussen. Ten onrechte worden deze  in de maatschappelijke discussie over een kam  geschoren.  Bij  alle  hiervoor  besproken  regelingen geldt echter hetzelfde principe van  ‘afspraak=afspraak’. Toch zijn er ook mogelijk‐ heden  om  wijzigingen  door  te  voeren.  De  ge‐ kozen formulering luistert daarbij nauw. Uite‐ raard assisteren wij u graag bij de beoordeling  en/of formulering van uw bonusregelingen.      Annemarie van Dijk  [email protected]     Sanne Braam  [email protected]  

 

Aanvangstijdstip fictieve opzegtermijn: ’een maandje meer of minder’  Een  werknemer  die  in  verband  met  de  beëindiging  van  zijn  dienstverband  een  financiële  vergoeding ontvangt, wordt bij het vervolgens aanvragen van een WW‐uitkering, geconfronteerd  met de fictieve opzegtermijn ex artikel 16 lid 3 WW. De fictieve opzegtermijn is de termijn die de  werkgever (of de werknemer) volgens de regels van het Burgerlijk Wetboek bij opzegging in acht  zou  moeten  nemen.  Gedurende  die  opzegtermijn  heeft  de  werknemer  geen  recht  op  WW.  In  de  praktijk doen zich regelmatig vragen voor over de lengte van de fictieve opzegtermijn en wanneer  deze begint te lopen.    door  de  werknemer  op  23  februari  2007  Onlangs  diende  de  kantonrechter  Amsterdam  ondertekend  aan  haar  werd  geretourneerd.  te  oordelen  over  het  aanvangstijdstip  van  de  De  werkgever  ondertekende  de  vaststel‐ fictieve  opzegtermijn.  De  casus  betrof  een  lingsovereenkomst  echter  pas  op  1  maart  werknemer  van  De  werkgever  met  wie  werd  2007.   onderhandeld  over  de  beëindiging  van  de  arbeidsovereenkomst.  Op  20  februari  2007    bereikten  partijen,  zo  blijkt  uit  de  over  en  De  werknemer  vroeg  vervolgens  een  WW‐ weer  gevoerde  correspondentie,  volledige  uitkering  aan.  Op  deze  aanvraag  oordeelde  overeenstemming over de beëindiging van het  het  UWV  uiteindelijk  dat  de  fictieve  dienstverband per 31 maart 2007. SBS Produc‐ opzegtermijn  op  2  maart  2007  was  gaan  tions  legde  de  voorwaarden  van  de  regeling  lopen,  de  dag  na  ondertekening  van  de  vast‐ vast  in  een  vaststellingsovereenkomst  die  stellingsovereenkomst door De werkgever. De 

8 

 

WW‐uitkering  ging  aldus  op  1  mei  2007  (en  niet  op  1  april  2007)  in.  De  werknemer  probeerde  vervolgens  zijn  schade  in  de  vorm  van  één  maand  WW‐uitkering  op  De  werkgever  te  verhalen.  De  werkgever  zou  in  strijd  hebben  gehandeld  met  de  in  de  vaststellingsovereenkomst opgenomen verplich‐ ting  dat  zij  zich  ervoor  in  zou  zetten  dat  de  werknemer (per 1 april) een WW‐uitkering zou  krijgen.    Artikel  16  lid  3  sub  c  WW  bepaalt  dat  bij  een  beëindiging  van  het  dienstverband  met  wederzijds  goedvinden,  de  fictieve  opzeg‐ termijn gaat lopen direct na de datum waarop  de beëindiging schriftelijk is overeengekomen.  Veelal  zal  dit  moment  worden  gemarkeerd  door  de  datum  van  de  vaststellingsover‐ eenkomst.  De  kantonrechter  Amsterdam  denkt  daar  in  dit  geval  anders  over.  Uit  de  correspondentie  tussen  partijen  blijkt  immers  dat  op  20  februari  2007  al  volledig  overeenstemming was bereikt. De werknemer  kan  de  gemiste  maand  WW  niet  op  De  werkgever  verhalen,  nu  het  op  zijn  weg  had  gelegen  UWV  ertoe  te  bewegen  het  correcte  aanvangstijdstip  van  de  fictieve  opzegtermijn  te hanteren, te weten 21 februari 2007.    Eigen  schuld  van  de  werknemer  dus.  Wat  er  nu precies is misgegaan bij de aanvraag van de  WW‐uitkering door deze werknemer blijkt niet  uit  de  uitspraak.  Mogelijk  heeft  deze  werk‐ nemer  volstaan  met  het  overleggen  van  de  vaststellingsovereenkomst,  zonder  daarbij  op  de  achterliggende  correspondentie  te  wijzen.  Een  andere  mogelijkheid  is  dat  het  UWV  –  volgens  de  kantonrechter  dus  onterecht  –   

meende  dat  moet  worden  aangesloten  bij  de  datum  van  de  vaststellingsovereenkomst.  Dit  is  niet  uitgesloten,  gelet  op  de  volgende  passage  die  is  ontleend  aan  de  infomatie‐ website  www.werk.nl:  “Bij  een  schriftelijke  overeenkomst  begint  deze  termijn  op  de  datum  waarop  de  schriftelijke  beëindigings‐ overeenkomst  is  ondertekend.”  Niettemin  moet  volgens  de  Beleidsregels  Ontslagtaak  CWI  wel  degelijk  worden  aangeknoopt  bij  de  algemene  bepalingen  van  boek  3  en  boek  6  Burgerlijk  Wetboek  rond  aanbod  en  aan‐ vaarding.    Hoe  dan  ook,  het  oordeel  van  de  kanton‐ rechter lijkt juist, nu de wet niet een bepaalde  vorm voor de schriftelijke overeenkomst voor‐ schrijft.  Werknemers  en  werkgevers  hoeven  zich  aldus  ook  niet  in  allerlei  bochten  te  wringen om de vaststellingsovereenkomst nog  voor het einde van de maand te ondertekenen  wanneer  op  het  laatste  moment  overeen‐ stemming wordt bereikt. Voorzichtigheid blijkt  echter  geboden.  Allereerst  is  met  deze  uitspraak niet gezegd dat ook het UWV steeds  deze  uitleg  aan  artikel  16  lid  3  sub  c  WW  zal  geven. Bovendien moet in de correspondentie  tussen de partijen de vastgelegde regeling wel  voldoende concreet zijn om te kunnen stellen  dat volledige overeenstemming is bereikt. Tot  slot  dient  uit  deze  correspondentie  te  blijken  dat  de  acceptatie  door  de  werknemer  duidelijk en ondubbelzinnig op de beëindiging  van de arbeidsovereenkomst is gericht.    Afra Pepping  [email protected]   

9