Concernrecht Adriaan F.M. Dorresteijn september 2015
Onderwerpen 1. 2. 3. 4. 5.
403-verklaring Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (concernlening?) Uitkeringen door dochter-BV Grensoverschrijdende fusie: medezeggenschap Rb R’dam 26 feb 2013 (vereenzelviging?)
1. ‘403-verklaring’ • Betekenis/aard 403-verklaring – uitleg van inhoud van verklaring is beslissend (Akzo/ING) – hoofdelijkheid leidt tot meerdere (separate) vorderingen (doctrine)
• Reikwijdte dus in verklaring te bepalen – temporeel en materieel
• Risico: geen ‘volwaardige’ verklaring conform 2:403 – praktijk: tekst 2:403 lid 1 sub f letterlijk overnemen
1. ‘403-verklaring’ • Temporele reikwijdte – wetsgeschiedenis (1971!): toekomstige schulden – 4e EG Richtlijn, thans 2013/34/EU, art. 37 lid 3: “de moederonderneming heeft zich garant verklaard voor door de dochteronderneming aangegane verplichtingen.” – alleen lagere rechtspraak: tendens terugwerkende kracht • hoever terug: begin vrijgesteld boekjaar of onbeperkt?
1. ‘403-verklaring’ • Materiële reikwijdte – ‘voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden’ – rechtstreekse vorderingen en vorderingen uit schadevergoeding wegens vernietiging/ontbinding – niet: vorderingen OD of van fiscus (wettelijke grondslag) – aansprakelijkheid ex 403-verklaring?
1. ‘403-verklaring’ • ‘Stapeling van 403-verklaringen’ Holding
D1
D2
403 t.b.v. D1
403 t.b.v. D2
heeft crediteur van D2 verhaal op Holding?
1. ‘403-verklaring’: verjaring • Hof Den Haag 18 mrt 2014 (Etis) – verjaring 403-vordering en hoofdvordering start gelijktijdig (kenbaar voor crediteur) – (juridische fusie: geen verplichting om wederpartij anderszins op de hoogte te stellen dan in 2:314 is geregeld) – verjaring niet gestuit – cassatieberoep afgewezen: 81 RO (ECLI:NL:HR:2015:1691) – i.c. onderliggende vordering op Etis verpand aan TPB – niet verpand: 403-vordering jegens moeder (Eneco) – TPB inningsbevoegd t.o.v. Eneco?
1. ‘403-verklaring’: doorwerking • Doorwerking van bijzonderheden betreffende vordering op dochtermaatschappij? • Rechtspraak: geen doorwerking van: – voorrechten verbonden aan die vordering – achterstelling van die vordering – dading (kwijting) door de dochtermaatschappij
1. ‘403-verklaring’: voorrechten • HR 11 apr 2014, JOR 2014/199 (UWV/curatoren Econcern) – voorrecht loonvordering werknemers failliete dochtermaatschappij (3:288) – UWV (na subrogatie) eist ook van Econcern o.g.v. 2:403 verklaring – wet verbindt geen voorrecht aan vordering die op 403-verklaring berust – EG-Richtlijn dwingt niet tot andere conclusie – dus geen doorwerking
1. ‘403-verklaring’: achterstelling • HR 20 mrt 2015, JOR 2015/140 (SNS Reaal) – achterstelling (t.o.v SNS Bank): • berust op overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar (3:277 lid 2) en werkt dus niet t.o.v. anderen • bedoeld voor insolventie dochter en niet van moeder • geen eigenschap van verbintenis en vloeit niet voort uit de wet
– oplossingen • derdenbeding ten gunste van moederonderneming (6:253)? • rangfixatie in 2:403 opnemen? • in ieder geval: instructie aan dochter!
1. ‘403-verklaring’: kwijting • Dading: HR 3 apr 2015, JOR 2015/191 (Bia Beheer) – hoofdelijkheid heeft tot gevolg dat schuldeiser zowel de dochter als de moederonderneming kan aanspreken voor het geheel – dading (gevolgd door kwijting) met een van de hoofdelijk verbonden schuldenaren betekent niet dat schuldeiser afstand doet van vorderingsrecht jegens andere schuldenaar – wel is schuld verminderd met het betaalde bedrag op grond waarvan kwijting is verleend
1. ‘403-verklaring’: hoofdelijkheid • Bia Beheer: – ondanks tenietgaan hoofdvordering (finale kwijting) toch aansprakelijkheid ex 2:403 (art. 6:7) – te onderscheiden vorderingen (van belang voor pand, cessie, verjaring) – andere benaderingen, andere uitkomst? • (onafhankelijk) nevenrecht (6:142) • dynamische 403-verklaring
2. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (concernlening?) A1
A2
Z1
A BV
Z2
Z3
Z4
FH BV STAK
08/01/03: 13/01/02:
lening A2 2,5 aan X BV A BV hoofdelijk verbonden A BV verstrekt zekerheid
Z BV mei 2003:
BV X (klein)dochter BV’s
failliet A2 verhaalt zich op A BV en A BV dient vordering in bij Z BV, BV X en (klein)dochters
2. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1145) • Curator Z BV erkent vordering A BV (subrogatie) • Vorderingen in overige faillissementen betwist • Was er sprake van concernlening? – – – –
AH1 bestuurder Z BV (als zodanig bij beide overeenkomsten betrokken) Z BV bestuurder van BV X en van dochters is AH1 als (indirect) bestuurder opgetreden ook namens BV X e.a.? tekst eerste overeenkomst bevat geen aanwijzing maar lening kwam ten goede aan gehele groep – tekst tweede overeenkomst?
2. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1145) • Tweede overeenkomst – alleen Z BV als schuldenaar vermeld voor geldlening – (klein)dochters van Z BV verbinden zich als afzonderlijke partijen jegens geldlener (voor “regres”) – dus: overeenkomst lezen als “Z BV en haar dochtermaatschappijen” afgewezen – maar wel: de 2e overeenkomst diende tot herstel van de omissie in 1e overeenkomst
• Oordeel: (klein)dochters geen medeschuldenaren maar wel hoofdelijk verbonden voor hetgeen A BV aan A2 zal betalen
2. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1145) • Tegenstrijdig belang – 2:256 BW van toepassing – curator: Z BV heeft bij 2e overeenkomst BV X en (klein)dochters onbevoegd vertegenwoordigd – Hof: geen tegenstrijdig belang in de betekenis van Bruil-arrest – Vraag: hoe naar huidig recht?
• Eindoordeel: A BV toegelaten als schuldeiser in faillissement BV X (en (klein) dochters)
3. Uitkeringen door dochter-BV • Crediteurenbescherming op basis van: • uitkeringstest
– bij onzekerheid over betaling opeisbare schulden gaan vorderingen crediteuren boven rechten van ahs op uitkering uit het vermogen van de BV (MvT, 34) • aansprakelijkheid (MvT, 1; )
3. Uitkeringen door dochter-BV • AV bevoegd tot bestemming winst en vaststelling uitkeringen (216,1) • tenzij geen vrije reserves volgens laatst vastgestelde jrk • tenzij volgens statuten ander orgaan bevoegd
• Bestuur moet uitkeringsbesluit goedkeuren (216,2) • weigeren alleen indien redelijkerwijs voorzienbaar dat BV insolvent wordt (na uitkering niet kan doorgaan met betalen van de opeisbare schulden)
3. Uitkeringen door dochter-BV • Indien BV na uitkering insolvent (216,3) • bestuurders die dat wisten/behoorden te weten hoofdelijk verbonden voor tekort door uitkering, tenzij aantoonbaar niet verwijtbaar/nalatig • idem voor mede-beleidsbepalers (216,4) • ontvangers van uitkering die dat wisten/behoorden te weten verbonden voor ontvangen bedrag jegens BV (of bestuurders)
3. Uitkeringen door dochter-BV • Vragen – verhouding tussen 2:216 lid 2 en 2:239 lid 5? – tegenstrijdig belang en uitkeringen?
3. Uitkeringen door dochter-BV • Verhouding tussen 216, 2 en 239,5 – maatstaf voor goedkeuring door bestuur: • vennootschappelijk belang in volle omvang, of • insolventiedreiging (vgl. 216,2 met 1 Fw)
– raadgevende stem (227,7) of advies uitbrengen aan AV (225, 226,3, 238,2) • maatstaf: vennootschappelijk belang in volle omvang
3. Uitkeringen door dochter-BV • Verhouding tussen 216, 2 en 239,6 – indien moedermaatschappij bestuurder van dochter: • is er bij goedkeuring uitkering een tegenstrijdig belang? • zo ja, hoe moet worden gehandeld?
• Faillissement dochter – terugvorderen uitkering? – aansprakelijkheid moeder? – Nimox NJ 1992/174: bewerkstelligen van (geldig) uitkeringsbesluit en ook het uitvoeren ervan kunnen onrechtmatig zijn
4. Grensoverschrijdende fusie: medezeggenschap • Tiende Richtlijn (2005/56/EG) – art. 2:333b e.v. BW, o.a. art. 2:333k BW: medezeggenschap
• Uitgangspunten (preambule 13, art. 16) – vennootschappelijke medezeggenschap bepaald door nationaal recht verkrijgende vennootschap – bescherming niveau vennootschappelijke medezeggenschap bij fuserende vennootschappen – heeft verkrijgende vennootschap lager niveau: regeling 10e richtlijn (art. 16) – model: medezeggenschap bij SE (2001/86/EG)
• HvJEU 20 juni 2013: – Nederland heeft art. 16 lid 2 niet goed geïmplementeerd
4. Grensoverschrijdende fusie: medezeggenschap • In drie situaties uitzonderingen op hoofdregel – art. 16 lid 2 – dan onderhandelingen (BOG) – en/of referentievoorschriften SE en art. 16 lid 4-7 Tiende Richtlijn
• Derde situatie niet in art. 2:333k (oud) BW – uitleg van art. 16: drempel van 500 werknemers? – echter: medezeggenschap voor buitenlandse werknemers van Nederlandse vennootschap niet geregeld (discriminatie) – vgl. structuurregeling en spreekrecht, art. 2:158/268 en 134a)
• Thans in 2:333k lid 3 sub c (in werking: 1 juli 2015) – kritiek: OR 2015/55 te ruime implementatie
5. Rb R’dam 26 feb 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2307) C c.s. (bestuurders) samenwerking Stichting 1 Moshe Kliniek Holystaete
Stichting 2 Kliniek Rijnmond Holystaete
zelfde: - adres - zorgverzekeraars - facturering
X
AIC BV
- 23/03/12: S2 opgericht - 30/08/12: S1 bericht: alle activiteiten stopgezet en S2 zal onderneming gaan exploiteren - jan. 2013: S1 failliet - AIC BV legt beslag ten laste van S2
5. Rb R’dam 26 feb 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2307) • Opheffing beslag? • Rb: – beslag opheffen tenzij vereenzelviging – ‘Rainbow’ formule: zeer terughoudend, i.c. • ‘enkel de activiteiten’ overgenomen • dus geen rechtsopvolging ‘in algemene zin’ • het is een vorm van doorstart
– onvoldoende om groepsverband (2:24b BW) aan te nemen – groepsverband is onvoldoende grondslag voor vereenzelviging
Bedankt voor uw aandacht.
