Jurisprudentie Ondernemingsrecht 3 februari 2015 Mr. P.J. Peters 1
HR 23 mei 2014, JOR 2014, 229
Kok/Maas q.q. Bestuurdersaansprakelijkheid/selectieve betaling
Casus
P. Kok ( “Kok”)
bestuurder 100%
Kok Beheer Ridderkerk B.V. (“Beheer”)
bestuurder
Kok Bouwbedrijf (“Bouwbedrijf”)
Casus Periode 5 januari – 24 februari 2004 Bouwbedrijf betaalt EUR 190.660,-- aan Beheer.
Casus 16 maart 2004: Bouwbedrijf failliet Curator: mr. Maas 13 december 2005: Beheer failliet Curator: mr. Maas
Casus Oktober 2006 - Curator Kok stelt zich op standpunt dat: EUR 190.660,--
i. ii. iii.
Betalingen paulianeus; Onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren; en Veroordeling tot betaling
Stelling curator Kok heeft facturen van leveranciers en/of onderaannemers in de periode 5 januari – 24 februari 2004 onbetaald gelaten en daarmee het belang van Beheer laten prevaleren boven het belang van de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf.
Pauliana De curator heeft de vordering op grond van Pauliana ingetrokken. Een dergelijke vordering had jegens Kok geen kans van slagen en Beheer was failliet.
8
De rechtbank wijst de vordering op grond van onrechtmatige daad af.
Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat Kok als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf door hen te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden op de boedel en Kok veroordeeld tot betaling van EUR 175.660,-.
9
Bevoegdheid curator De vraag is op de eerste plaats waaraan de curator zijn bevoegdheid ontleent.
Immers: een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Kok behoorde niet tot het vermogen van Bouwbedrijf.
10
Bevoegdheid curator De curator had bijvoorbeeld zijn vordering ingesteld krachtens artikel 2:9 BW.
Maar – bijzondere omstandigheden daargelaten – lijdt een rechtspersoon zelf geen schade als gevolg van selectieve betaling. Dan valt ook niet in te zien waarom dit onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW zal opleveren.
11
Bevoegdheid curator In zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983/597 m. nt. Wachter overwoog de Hoge Raad echter:
“dat een faillissementscurator ook bevoegd is op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo’n geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 (thans art. 6:162 BW) tegen een derde (in casu: de bestuurder) die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe.
12
Bevoegdheid curator HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (De Bont / Bannenberg q.q.) Samengevat:
De curator is alleen dan bevoegd tegen een derde wegens benadeling van schuldeisers uit onrechtmatige daad op te treden, indien door die derde de gezamenlijke schuldeisers (als eenheid gedacht) in hun verhaalsmogelijkheiden zijn benadeeld.
13
Bevoegdheid curator In de casus Kok / Maas q.q. bestaat de benadeling uit het onttrekken aan verhaal van de gezamenlijke schuldeisers van het aan Beheer betaalde bedrag.
14
Bevoegdheid curator Een curator kan derhalve niet een vordering instellen namens een aantal schuldeisers op basis van onrechtmatige daad wegens schending van de “Beklamel norm” (HR 6 oktober 1989, NJ 1990 / 286 – Beklamel).
15
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Naar mate een faillissement voor een vennootschap nadert, des te meer zal een bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak moeten richten naar de belangen van schuldeisers.
16
Taak bestuurder in het zicht van faillissement • •
Hof ‘s-Hertogenbosch, 19 januari 2010, JOR 2010/113; “Een bestuurder van een financieel noodlijdende onderneming zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid meer bestaat deze te laten continueren. In de periode voordat het zover is, kan echter van zo’n bestuurder worden gevergd om te proberen de onderneming in enigerlei vorm voort te zetten. Onderdeel van zo’n reddingspoging kan juist een zekere mate van selectieve betaling zijn: die wederpartijen die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen, worden uit overlevingsbelang eerder betaald.” (vervolg volgende sheet)
17
Taak bestuurder in het zicht van faillissement •
“Wordt de onderneming gered, dan hebben alle crediteuren achteraf baat gehad bij die selectieve betaling. Gaat de onderneming toch ter ziele, dan is daarmee dus niet automatisch gegeven dat het onrechtmatig is geweest van de bestuurder om selectieve betaling toe te passen.”
•
“Bij een beoordeling met wijsheid achteraf, zal als criterium hebben te gelden of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs – gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde – nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken.”
18
Taak bestuurder in het zicht van faillissement De vraag is mitsdien wat nu exact het omslagmoment (“maatstaf” of “criterium”) is waarop de taak van de curator van kleur verandert.
19
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Hof Den Haag: Als de individuele bestuurder van een dochtervennootschap kort voor faillissement bevordert dat substantiële betalingen worden verricht aan de moedervennootschap, zodat de moedervennootschap een gunstigere behandeling krijgt dan de overige schuldeisers en de overige schuldeisers hierdoor worden benadeeld, handelt de bestuurder onrechtmatig jegens de overige schuldeisers.
20
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Deze door het Hof Den Haag geformuleerde maatstaf geeft echter niet helder aan waar het omslagmoment ligt. Met name stelt het Hof niets vast omtrent de wetenschap van de bestuurder ter zake van die benadeling. Juist die wetenschap bepaalt de vraag of het handelen van de bestuurder als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.
21
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Daardoor ontstaat het risico dat de feitenrechter het handelen van de bestuurder gaat beoordelen met wijsheid achteraf.
22
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Hoge Raad in Kok/Maas q.q.: maatstaf r.o. 3.3.3.
“Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006, AL 0758, NJ 2006,659 (Ontvanger/Roelofsen)”
23
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Hoge Raad in Kok/Maas q.q. in r.o. 3.3.5
“Uit het arrest van 8 december 2006 volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeisers onder de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt”.
24
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Hoge Raad in Kok/Maas q.q. in r.o. 3.3.5 (vervolg)
“Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (…)”
25
Taak bestuurder in het zicht van faillissement De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat in de volgende door het Hof vastgestelde feiten besloten ligt dat Kok: “wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot gevolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat hem van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.”
26
Taak bestuurder in het zicht van faillissement De feiten zijn:
i. ii.
Kok heeft de betalingen bevorderd; Voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen was sprake van een aanmerkelijk negatief eigen vermogen van Bouwbedrijf; iii. Crediteuren bleven goeddeels onbetaald; iv. Meldingen aan de fiscus waren gedaan ter zake van betalingsonmacht m.b.t. omzet- en loonbelasting; v. De fiscus had beslag gelegd; vi. Kok had de zeggenschap over zowel Bouwbedrijf als Beheer; vii. De bedrijfsvoering van Bouwbedrijf en Beheer was in handen van Kok; viii. Onder al deze omstandigheden doet de door Kok bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Beheer en Bouwbedrijf niets af aan de onrechtmatigheid van de handelwijze van Kok.
27
Taak bestuurder in het zicht van faillissement A.G. Timmerman concludeerde tot vernietiging van het arrest van het Hof omdat volgens hem in het arrest van het Hof niets te vinden was over de vraag of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan (par. 2.10).
28
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Bij het vaststellen van de vraag of een bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de selectieve betaling tot gevolg zou hebben dat de overige schuldeisers (meer) schade zouden lijden gaat het naar mijn mening om twee aspecten: i. ii.
Een negatief eigen vermogen (inclusief bijvoorbeeld “stille reserves”) Onvoldoende liquiditeit
29
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Het probleem zit in het aantonen van het moment dat duidelijk had moeten zijn dat de liquiditeitspositie onvoldoende was, met name in geval niet gewerkt is met liquiditeitsprognoses. Een verstandig bestuurder werkt in deze fase met liquiditeitsprognose.
30
Taak bestuurder in het zicht van faillissement Is een dergelijke liquiditeitsprognose er niet, dan geeft een bestuurder de feitenrechter de mogelijkheid om aan de hand van allerlei wel kenbare feiten zelf de peildatum te bepalen. Dat kan echter in een situatie waarin betaald wordt aan gelieerde (rechts)personen eerder in het nadeel van de bestuurder uitvallen.
31
Bedankt voor uw aandacht.
32
