Nieuwsbrief Ondernemingsrecht 20 januari 2015
Het recht van enquête: heiligt het doel de middelen? 5 Aandachtspunten bij advisering over conflicten binnen de onderneming 1
De enquêteprocedure wordt te pas en te onpas ingezet als breekijzer bij conflictsituaties binnen 2 een onderneming zoals geschillen tussen en met aandeelhouders , bestuur of toezichthouders 3 en medezeggenschapsorganen . De kans op toewijzing van een enquêteverzoek door de Ondernemingskamer (“OK”) is statistisch gezien groot. Het lijkt daarom geen toeval dat het aantal enquêteprocedures exponentieel is gestegen de afgelopen jaren. Een enquêteprocedure, met name de voorlopige voorziening, kan nuttig zijn als breekijzer bij impasses. Echter, lang niet alle partijen die een enquête (overwegen te) entameren zijn daarmee het beste af: de reden daarvan is dat de enquête vrijwel nooit een einddoel is zodat vaak andere procedures volgen, de kosten hoog kunnen oplopen en partijen de grip op het conflict kwijt zijn bij een enquête. Daarom onderstaand vijf essentiële aandachtspunten bij advisering over een (proces)strategie bij conflicten binnen de onderneming, alternatieven en situaties waarin het enquêterecht juist ondergewaardeerd is.
1. Formuleer het gewenste einddoel van het conflict en een tijdpad, maak een kostenraming Een enquêteprocedure (het onderzoek en de behandeling van het verzoek daartoe) is bijna nooit een doel op zich, het is hooguit een middel dat wordt ingezet om een bepaald einddoel te bereiken. Dat einddoel kan zeer divers zijn: bijvoorbeeld het gedwongen overdragen van aandelen door de mede-aandeelhouder tegen een redelijke prijs, verplichte verwatering van aandeelhoudersbelang, een verbod tot tenuitvoerlegging van besluiten, etc. Het tijdpad is ongewis bij een enquêteprocedure. Zeker als er onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, is
1
Voor een inleiding over het enquêterecht wordt verwezen naar de laatste paragraaf van deze nieuwsbrief. Een enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure bij een exclusief bevoegde kamer van het gerechtshof Amsterdam, de Ondernemingskamer, om een onderzoek te bevelen naar het beleid en een juiste gang van zaken binnen een onderneming. De wet (artikel 2: 346 BW) bepaalt welke partijen gerechtigd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. De belangrijkste zijn: aandeelhouders, andere economisch gerechtigden, medezeggenschapsorganen (Ondernemingsraden en op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen verplicht ook de Cliëntenraad), de curator en de onderneming zelf. 3 Ondernemingsraden en de Cliëntenraden. Deze hebben enkel enquêtebevoegdheid op grond van statuten, overeenkomst of wet. 2
niet (op voorhand) duidelijk wanneer deze eindigen waarmee ook de kostenbelasting voor partijen en de onderneming ongewis is. Het is van belang het gewenste, realistische, doel van een betrokken partij te formuleren. Vervolgens moet worden nagegaan wat strategisch en procesmatig nodig is om dat doel te bereiken. Dat klinkt eenvoudig maar dat is het niet. Zo is in aandeelhoudersgeschillen het einddoel bijvoorbeeld een regeling waarbij een partij verplicht de aandelen van een andere partij moet afnemen. En daar biedt de enquête geen mogelijkheid toe. Daar is een aparte procedure, de geschillenregeling, voor nodig, of een “gewone” civiele procedure. Voor een bestuurders- of commissarissenaansprakelijkheidskwestie en gewenste schadevergoeding kan de enquête hooguit een hulpmiddel zijn in verband met de vraag naar (de verantwoordelijkheid voor het) wanbeleid, maar geen einddoel; ook hiervoor moet een aparte gang naar de civiele rechter worden gemaakt. Voornoemde onzekerheden onderstrepen overigens het belang van het maken van goede aandeelhoudersafspraken, in het bijzonder over (vervolg)investeringen en gedwongen aandelenoverdracht. 2. Weet dat bij toewijzing van een enquêteverzoek de regie uit handen is Er bestaan geen richtlijnen voor de handelwijze van de bij voorlopige voorziening door de OK benoemde functionarissen. Zij vervullen hun taak naar beste (eigen) inzicht en rapporteren niet. De door de OK benoemde bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen komt dus een grote mate van beleidsvrijheid toe om binnen de grenzen van zijn taak en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en zo ja, om die te treffen. Deze beoordeling komt dus niet aan de 4 OK toe, aldus de Hoge Raad in een arrest van afgelopen zomer . Dit gegeven maakt dat het voor partijen vrijwel kansloos is tegen een hen onwelgevallige beslissing van de betreffende functionaris met succes op te komen. Voor het onderzoek van een door de OK aangestelde onderzoeker bestaan wel richtlijnen onder meer inzake tijdverantwoording. De onderzoeker heeft ook een grote mate van vrijheid voor het inrichten van zijn onderzoek. Hij heeft in het belang van het onderzoek toegang tot alle relevante stukken en is bevoegd personen te horen. Partijen hebben geen invloed op de persoon die de OK aanstelt. Zeker wanneer een verzoek om voorlopige voorzieningen wordt toegewezen, zijn partijen de regie op het conflict kwijt. Het is dan ook de moeite waard om in een beginstadium van een conflict de zaak niet uit de hand te laten lopen maar te bezien of op een minnelijke wijze een onafhankelijke kundige partij kan worden aangezocht die op interim basis het werk kan gaan doen dat in een enquêteprocedure zou moeten worden gedaan door een bestuurder of commissaris. Het hangt van de aard van het conflict af wat het beste alternatief voor een enquête is. Aandeelhoudersgeschillen gaan vaak gepaard met een strategisch verschil van inzicht over de te voeren koers, onder welke stuurloosheid de onderneming gaat lijden. Dat is doorgaans in niemands belang. Een interimmer die het vertrouwen van partijen geniet kan hier de verhitte gemoederen wellicht bedaren en een bemiddelende rol vervullen. Het vergt echter wel moed van partijen om verder te kijken dan hun eigen (korte termijn) belangen. Een andere reden om op een minnelijke wijze het conflict trachten op te lossen, is dat de verzoeker van voorlopige voorzieningen daar zelf ook door kan worden getroffen en zo in zijn eigen zwaard vallen; zo kan een verzoeker bijvoorbeeld worden geschorst als bestuurder of zijn stemrecht worden geschorst. Een (sprekend) voorbeeld hiervan is de zaak waarin inmiddels ex-geliefden, man en vrouw beiden aandeelhouder, elkaar het leven via de rechter
4
Hoge Raad 11 juli 2014 (Riamo), JOR 2014/263
(verder) zuur maakten. De vrouw verzocht om een enquête, welk verzoek werd toegewezen onder gelijktijdige schorsing van mevrouw als bestuurder. In het rapport van de onderzoeker werd vervolgens haar handelwijze als wanbeleid gekwalificeerd en toen de onderneming failleerde, werd zij door de curator succesvol in rechte betrokken wegens onbehoorlijke 5 taakvervulling en veroordeeld tot vergoeding van de schade aan de boedel. 3. De onderneming draagt de kosten van door de OK aangewezen functionarissen In beginsel draagt de onderneming de kosten van alle door de OK aangewezen functionarissen. Deze personen werken vrijwel altijd op uurbasis. De OK stelt dit tarief overigens niet vast waardoor dit nogal uiteenloopt. Hetzelfde geldt ook voor de kwantiteit van inzet, de snelheid en doelmatigheid van werken. Het gevolg is dat er ook weinig grip voor betrokken partijen is op deze kosten die ten laste van de onderneming komen. Bij benoeming van een onderzoeker stelt de OK doorgaans een eerste budget vast voor kosten die gemaakt mogen worden. De onderneming moet zekerheid stellen voor de nakoming van de kosten (voorschotbetaling of bankgarantie). In beginsel kunnen pas in een tweede fase van de enquête de kosten van de door de OK benoemde personen op diegenen worden verhaald die voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn. Bij veel enquêtes komt het vaak om uiteenlopende redenen niet tot deze tweede fase. 4. Door de OK aangewezen functionarissen hebben zelden relevante operationele werkervaring De door OK benoemde functionarissen (zowel onderzoekers als bestuurders/commissarissen) hebben gelet op het doel en de aard van de enquêteprocedure vrijwel altijd een juridische en/of financiële achtergrond. Uitzonderingen daargelaten, hebben zij in hun werkzame leven vaak geen relevante operationele ervaring opgedaan in de bedrijfstak waarin de onderneming waarin zij zijn aangesteld, actief is. De door de OK benoemde personen mogen zich waar noodzakelijk voor de uitoefening van hun taak laten adviseren op kosten van de onderneming. 5. Er bestaan belangrijke grenzen aan de mogelijkheden bij een enquête Gelet op het doel en de aard van de enquête, bestaan er grenzen aan de procedure (zie ook onder punt 1). Zo kan de OK in beginsel niet ingrijpen in zuiver vermogensrechtelijke geschillen; zij kan de pandhouder van aandelen bijvoorbeeld niet verbieden dit pandrecht te gaan executeren. Evenmin kan zij een partij verplichten aandelen definitief over te dragen; hiervoor zijn andere procedures geschikt. Bovendien kan de OK geen schadevergoeding toewijzen; die mogelijkheid is voorbehouden aan de gewone civiele rechter.
Alternatieven voor enquête Bij conflicten binnen de onderneming wordt in mijn optiek in het algemeen te weinig onderzoek gedaan naar alternatieven voor een gang naar de rechter in zijn algemeenheid en een enquêteprocedure in het bijzonder. Bindend advies, een gewoon kort geding of arbitrage zijn vaak goede alternatieven. Een “gewoon” kort geding is vaak een goed alternatief voor een enquête en overzichtelijk in tijd en kosten: er is één mondelinge behandeling (vaak binnen een maand na het uitbrengen van een dagvaarding) en binnen 14 dagen nadien een vonnis. In kort geding kan bovendien vrijwel alles
5
Hof Arnhem-Leeuwarden 23 december 2014, ECLI: NL:RBARN:2011:BR0169.
gevorderd worden: bijvoorbeeld een verbod of gebod tot het nemen of ten uitvoer leggen van een besluit, overdracht van aandelen, etc.. Omdat de werkzaamheden voor een advocaat bij een kort geding overzichtelijk zijn, kan een goede kostenraming gemaakt worden. Bij de enquêteprocedure volgt na een verzoekschrift, een verweerschrift en na de mondelinge behandeling laat de uitspraak van de OK op het verzoekschrift vaak langer dan 14 dagen op zich wachten. Zeer spoedeisendheid daargelaten, varieert de termijn van de uitspraak van de OK van enkele weken tot enkele maanden. Tot die tijd is er onzekerheid: wordt het verzoek toegewezen en zo ja, welke voorzieningen? Wordt een onderzoeker benoemd? Wordt een bestuurder benoemd? Onzekerheden die maken dat tevoren onduidelijk is hoe lang de werkzaamheden gaan duren en wat de uitkomst daarna zal zijn. Nu de enquête zelf geen einddoel is, moet dan worden bekeken welke procedure naast de enquête nodig is om het gewenste doel te bereiken. Een kostenraming lijkt vrijwel onmogelijk. Een goed alternatief voor een gang naar de rechter kan een bindend advies zijn door een terzake deskundige partij. Het is zaak de kwestie waarover het bindend advies wordt gevraagd goed te formuleren en goede procedureafspraken te maken. Deze procedure kan bij succes snel worden afgerond. Ook arbitrage kan een goed alternatief zijn, hoewel deze procedure meer formaliteiten kent. Situaties waarin enquête ondergewaardeerd is In aantal specifieke situaties kan het enquêterecht een bijzonder nuttige rol vervullen, namelijk waar een partij al nauwelijks de regie heeft en door middel van een enquête de regie bij de andere partij wil weghalen: i) een bestuurder in de knel die niet tevens aandeelhouder is. De betreffende bestuurder kan, 6 namens de vennootschap, zelf een enquête starten bijvoorbeeld op het moment dat de aandeelhouders hem willen ontslaan en de reden van het voorgenomen ontslag erin is gelegen dat de bestuurder kritisch is (geweest) op het handelen van de aandeelhouders dat niet in het belang van de onderneming was. Van deze mogelijkheid wordt in de praktijk vreemd genoeg nog weinig gebruik gemaakt. Het gebruikmaken van deze mogelijkheid zorgt ook voor een betere onderhandelingspositie van de bestuurder die arbeidsrechtelijk gezien geen kansrijke zaak heeft omdat hij door de algemene vergadering kan worden ontslagen; en ii) een houder van een minderheidsdeelneming (aandeelhouder, certificaathouder) die onevenredig in zijn belangen wordt getroffen.
Conclusie Bij conflicten binnen de onderneming is een enquête zelden tot nooit een einddoel maar een middel om daartoe te komen en zijn andere procedures nadien of daarnaast vereist. Gezien de ongewisheid over de uitkomst van het enquêteverzoek inclusief voorlopige voorzieningen, de ongewisheid over de identiteit en ervaring van de door de OK te benoemen functionaris(sen), de kosten en het onduidelijk tijdpad dat met een enquête gepaard gaat, is het raadzaam om een minnelijke regeling – al dan niet met aanstelling van een interimmer of mediator – te beproeven. Mocht dat onverhoopt niet lukken, dan moeten ook andere alternatieven, waaronder een gewoon kort geding of bindend advies, serieus de revue passeren bij het bepalen van een strategie. Gebeurt dat niet, en dat is vaak het geval, dan heiligt het (tussen)doel van de enquête vaak niet de middelen en is het enquêterecht overgewaardeerd.
6
Sinds de wetswijziging in 2012.
Achtergrond / inleiding op het enquêterecht De belangrijkste oorzaak van de toegenomen populariteit van de enquêteprocedure is de mogelijkheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorlopige voorzieningen indien zij van oordeel is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen de onderneming te twijfelen en indien de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek dit vereist. De voorzieningen worden veelal getroffen in afwachting van de uitkomst (en soms zelfs voor de start van) van een onderzoek naar het antwoord op de vraag of sprake is van wanbeleid (de enquête). In de praktijk vindt na het treffen van een onmiddellijke voorziening soms zelfs geen behandeling van het enquêteverzoek meer plaats. De voorlopige voorzieningen zijn vaak zeer ingrijpend. De meest voorkomende zijn: benoeming van een (additionele) bestuurder of commissaris al dan niet in combinatie met schorsing van zittende bestuurders of toezichthouders, het in beheer nemen van aandelen of schorsing van stemrecht op aandelen. Het is de verzoeker van een enquête vaak (enkel) te doen om deze voorlopige voorzieningen. Deze blijven van kracht tot de enquête, het daadwerkelijke onderzoek naar het beleid en de gang van zaken, is afgerond. Indien dat onderzoek eenmaal is afgerond, concludeert de onderzoeker vervolgens in zijn rapport of sprake is geweest van wanbeleid. Daarmee eindigt de eerste fase van de enquête. Dit is doorgaans pas (op zijn vroegst binnen) enkele maanden na de beschikking van de OK tot instelling van een onderzoek en voorlopige voorzieningen. De tweede fase van een enquête start na het uitbrengen van het onderzoeksverslag. De verzoeker kan (facultatief) bij de OK een verzoek indienen om wanbeleid vast te stellen en eindvoorzieningen te treffen. Belangrijk is dat het oordeel dat sprake is van wanbeleid, geen oordeel is over de (persoonlijke) aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen omdat de aard van de enquête zich daartoe niet leent. Aansprakelijkheid moet in een separate civiele procedure, waarin sprake is van hoor en wederhoor, aan de orde komen. De enquêteprocedure wordt eerder wel geregeld als ‘opstap’ naar bestuurdersaansprakelijkheid gebruikt. Doeleinden van het enquêterecht zijn sanering en herstel van de gezonde verhoudingen, openheid van zaken, preventieve werking en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid voor wanbeleid ligt. Voor vragen en/of opmerkingen naar aanleiding van deze nieuwsbrief kunt u zich wenden tot: Judith Schröder
[email protected] 024 – 3 828 380
Disclaimer De informatie in deze nieuwsbrief is bedoeld ter voorlichting van cliënten en andere relaties en kan niet worden gebruikt als advies in individuele situaties. In die gevallen kan vanzelfsprekend een op de specifieke situatie toegesneden advies worden gegeven. Hoewel deze nieuwsbrief met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand is gekomen, aanvaardt Hekkelman Advocaten N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor eventuele fouten of andere onjuistheden (of de gevolgen daarvan).
© Hekkelman Advocaten N.V.
