JURISPRUDENTIE ONDERNEMINGSRECHT

JURISPRUDENTIE ONDERNEMINGSRECHT SPREKER PROF. MR. A.F.M. DORRESTEIJN, HOOGLERAAR TRANSNATIONALE ASPECTEN VAN HET ONDERNEMINGSRECHT UNIVERSITEIT UTRECHT 12 FEBRUARI 2015 12:00 – 13:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Prof. mr. A.F.M. Dorresteijn Jurisprudentie Rb. Rotterdam, 20 maart 2014, JOR 2014/195 verzet curator tegen faillissement

p. 3

Rb. Noord-Nederland, 1 mei 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2306 verzet curator tegen faillissement

p. 11

Hof Amsterdam 27 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2015 (Y Motorsloepen) indirect aandeelhouder als medebeleidsbepaler? p. 12 HR 11 april 2014, JOR 2014/259 (Slotervaart) enquêtebevoegdheid indirect aandeelhouder/economisch belanghebbende?

2

p. 24

JOR 2014/195 Verzet door curator tegen faillietverklaring BV op eigen aangifte, Geen baten aanwezig, Faillissementskosten (salaris curator) derhalve niet verhaalbaar, Eigen aangifte faillissement levert misbruik van recht op, BV had ontbonden moeten worden en zou dan wegens gebrek aan baten hebben opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW), Verzet gegrond verklaard Over dit document Inhoud Gerelateerde documenten Zie ook Wetsbepaling(en): Faillissementswet FW Artikel 10, Burgerlijk Wetboek Boek 2 BW BOEK 2 Artikel 19, Burgerlijk Wetboek Boek 2 BW BOEK 2 Artikel 23a Ook gepubliceerd in:

ECLI:NL:RBROT:2014:2052

Aflevering

2014 afl. 7-8

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Rechtbank Rotterdam

Datum

20 maart 2014

Rolnummer C/11/14/147 F Rechter(s)

mr. Van Spengen

Partijen

Mr. H. Schuurbiers te Gorinchem, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van JUVI BV, opposant.

Noot

mr. J.H.L. Beckers

Verzet door curator tegen faillietverklaring BV op eigen aangifte, Geen baten aanwezig, Faillissementskosten (salaris curator) derhalve niet verhaalbaar, Eigen aangifte faillissement levert misbruik van recht op, BV Trefwoorden had ontbonden moeten worden en zou dan wegens gebrek aan baten hebben opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW), Verzet gegrond verklaard Fw - 10 Regelgeving BW Boek 2 - 19 BW Boek 2 - 23a JOR 2014/195 Rechtbank Rotterdam, 20-03-2014, C/11/14/147 F, ECLI:NL:RBROT:2014:2052 Verzet door curator tegen faillietverklaring BV op eigen aangifte, Geen baten aanwezig, Faillissementskosten (salaris curator) derhalve niet verhaalbaar, Eigen aangifte faillissement levert misbruik van recht op, BV had ontbonden moeten worden en zou dan wegens gebrek aan baten hebben opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW), Verzet gegrond verklaard »Samenvatting De curator heeft verzet ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring op eigen aangifte van JUVI BV. Vast staat dat JUVI niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. In zoverre is voldaan aan de in de Fw gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te

3

kunnen worden verklaard. Het faillissement is een liquidatieprocedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Getoetst dient daarom te worden of er (enige) baten aanwezig zijn die onder de aanwezige crediteuren verdeeld zouden kunnen worden. De rechtbank concludeert dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat JUVI over baten beschikt. Er had daarom ex art. 2:19 lid 4 BW een besluit tot ontbinding van JUVI moeten worden genomen. Aan vereffening en in het bijzonder aan art. 2:23a lid 4 BW (aangifte tot faillietverklaring door vereffenaar) wordt dan niet meer toegekomen. Het doen van een eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op. Er is immers een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van JUVI enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. De rechtbank verklaart het verzet gegrond en vernietigt het vonnis waarbij JUVI in staat van faillissement is verklaard. beslissing/besluit »Uitspraak 1. De procedure Het verzetschrift is ter terechtzitting van 13 maart 2014 behandeld. Bij exploit van 28 februari 2014 heeft opposant JUVI en [betrokkene] opgeroepen om ter zitting van 13 maart 2014 te verschijnen. Bij faxbericht van 12 maart 2014 heeft opposant een aanvulling op zijn verzetschrift toegestuurd. Ter terechtzitting zijn verschenen: Mr. H. Schuurbiers, opposant, de heer[betrokkene], bestuurder en enig aandeelhouder van gefailleerde (hierna: [betrokkene]). De uitspraak is bepaald op heden. 2. De standpunten Namens opposant is aangevoerd dat formeel wel is voldaan aan de vereisten voor het uitspreken van het faillissement, maar dat JUVI met de aanvraag misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, nu er geen bekende baten zijn en het faillissement in verband met de daar aan verbonden kosten slechts ertoe kan leiden dat de schulden van JUVI nog verder toenemen. De faillissementskosten, lees: salaris curator, zijn niet verhaalbaar, waardoor opposant onevenredig wordt benadeeld. De enig aandeelhouder had in de visie van opposant op grond van artikel 19 lid 4 BW moeten besluiten om JUVI te liquideren, waardoor JUVI direct zou zijn ontbonden zonder vereffening (‘turboliquidatie’). Aan artikel 2:23a lid 4 BW komt men dan niet toe. Het zou in die situatie aan de enige schuldeiser, ING Bank, zijn geweest om desgewenst aannemelijk te maken dat er nog baten zijn en dat zij bij vereffening wel (enige) betaling

4

zou hebben ontvangen. Opposant heeft verzocht het vonnis tot faillietverklaring te vernietigen met veroordeling van [betrokkene] in de faillissementskosten. Ter zitting heeft opposant nog verklaard dat er sprake is van een minimale bate, zijnde een creditsaldo van € 41,55 bij de ABN AMRO Bank ten gunste van JUVI. Daarnaast zou er volgens [betrokkene] ongeveer € 300,-- aan BTW te verwachten zijn over de boekjaren 2012 en 2013, maar de jaarstukken geven geen blijk van gemaakte omzet, zodat het maar de vraag is of er daadwerkelijk een teruggave van de Belastingdienst aan de boedel toekomt. Ter zitting heeft [betrokkene] verklaard dat er in casu geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. De door de curator aangehaalde uitspraken hebben enkel betrekking op situaties waarin een natuurlijk persoon middels een faillissementstraject een minnelijk traject probeert te ontlopen zodat hij rechtstreeks in het wettelijke schuldsaneringstraject kan komen. [Betrokkene] heeft gesteld dat hij op grond van artikel 2:23a lid 4 BW verplicht was om een faillissementsaangifte te doen, omdat de schulden (aan Fiditon, De Groof Accountants en [betrokkene] zelf) de baten overtreffen, en er met Fiditon (namens de ING Bank) begin 2013 tevergeefs buiten faillissement is getracht om tot een minnelijke regeling te komen. Bij het nalaten van deze verplichting zou [betrokkene] schadeplichtig kunnen zijn jegens de schuldeisers van JUVI. Tot slot is er nog sprake van een bate, namelijk een teruggave van de Belastingdienst van circa € 350,-- dan wel € 396,--. Ook is er in 2013 nog advieswerk verricht waaruit nog omzet komt. Tenslotte is verweer gevoerd tegen de kostenveroordeling. 3. De beoordeling Bij vonnis van 18 februari 2014 is JUVI in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Kruisdijk tot rechter-commissaris en mr. H. Schuurbiers tot curator. Het verzet tegen voornoemd vonnis is tijdig ingesteld. De rechtbank merkt, onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 18 augustus 2010, LJN BO4610, de curator aan als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw, nu hij als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken. De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat JUVI niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. In zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te kunnen verklaard. Het faillissement is een liquidatieprocedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Getoetst dient daarom te worden of er (enige) baten aanwezig zijn die onder de aanwezige crediteuren verdeeld zouden kunnen worden. JUVI heeft een schuld van € 49.881,24 aan de ING Bank. Daarnaast is er een schuld van € 157,-- aan de accountant. Voorts is er nog een rekening-courantverhouding met [betrokkene] zelf. JUVI heeft geen bezittingen, geen vorderingen op debiteuren, er is geen personeel in dienst en er is geen eigen bedrijfsruimte. De activiteiten zijn geruime tijd voorafgaande aan het faillissement gestaakt. Het balanstotaal bedroeg over 2011 tot en met 2013 nihil. Er is de curator niet gebleken dat er in 2013 (enige) omzet is

5

gemaakt. De curator heeft in zijn eerste onderzoek geconstateerd dat JUVI voorafgaand aan het faillissement met de enige relevante schuldeiser, ING Bank, tevergeefs een regeling heeft trachten te treffen. De geringe vordering van de accountant wilde [betrokkene] toentertijd uit eigen middelen voldoen. De curator heeft niet geconstateerd dat er enige bate is of te verwachten is. De gepretendeerde teruggave van de belastingdienst (BTW over boekjaar 2012 en 2013) van circa € 300,-- komt niet terug in de jaarrekening 2013. Dat er in 2013 omzet is gemaakt, is niet gebleken en tijdens de zitting ook niet door [betrokkene] nader onderbouwd. Het is dus nog maar de vraag of deze bate er is. Overigens is deze bate, net als het creditsaldo bij de ABN Amro Bank van € 41,55 minimaal, en – afgezet tegen alleen al de faillissementskosten – feitelijk verwaarloosbaar. Voorts heeft de curator geconstateerd dat er geen aanleiding is voor het instellen van een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid jegens [betrokkene], waaruit een eventuele bate voor de boedel zou kunnen voortvloeien. [Betrokkene] heeft dit niet weersproken. Zelfs al zou er een vordering ingesteld kunnen worden tegen de bestuurder op grond van onrechtmatige daad door de ING Bank (specifieke schuldeisersbenadeling), dan zou dat geen bate voor de boedel opleveren. Door de bestuurder is ook niet aannemelijk gemaakt dat er nog andere baten ten gunste van de boedel voorzienbaar zijn. De rechtbank concludeert dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat JUVI over baten beschikt. Er had daarom ex artikel 2:19 lid 4 BW een besluit tot ontbinding van JUVI moeten worden genomen. Aan vereffening en in het bijzonder aan artikel 2:23a lid 4 BW wordt dan niet meer toegekomen. Het zou in die omstandigheden aan de ING Bank als materieel enige schuldeiser zijn om aannemelijk te maken dat er toch baten zijn en dat zij bij vereffening (enige) betaling zou hebben ontvangen, dan wel het faillissement van JUVI aan te vragen. Het doen van een eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op. Er is immers een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van JUVI enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. Te verwachten is dat de curator in verband met de faillissementskosten het faillissement zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van JUVI in verband met de faillissementskosten nog verder zal toenemen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzet gegrond verklaren en het verzoek tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 18 februari 2014, waarbij JUVI in staat van faillissement is verklaard, toewijzen. [Betrokkene], aanvrager van het faillissement, zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, alsmede in de faillissementskosten, (...; red.). 4. De beslissing De rechtbank: – verklaart het verzet gegrond; – vernietigt het vonnis van deze rechtbank van 18 februari 2014, waarbij JUVI B.V. in staat van faillissement is verklaard; – stelt het bedrag van de kosten van deze procedure, alsmede de faillissementskosten vast op: (...; red.),

6

en bepaalt dat deze kosten ten laste van [betrokkene] komen. »Annotatie 1. Het salaris van de curator moet worden opgebracht door de boedel. Zijn er geen baten, dan is het boedelsaldo nul dan wel negatief en ontvangt de curator geen salaris. Er bestaat discussie of dit aan het uitspreken van het faillissement in de weg moet staan. De wet bevat enkel een regeling voor het bijzondere geval van een nieuwe aanvraag na een eerder opgeheven faillissement. In art. 18 lid 3 Fw is bepaald dat een nieuw faillissement slechts kan worden uitgesproken indien de aangever aantoont dat er voldoende baten in de boedel zijn om de kosten van het faillissement te kunnen dekken. 2. Tegen deze achtergrond oordeelt de Rechtbank Rotterdam dat de eigen aangifte van het faillissement misbruik van recht oplevert indien er geen feiten en omstandigheden zijn die een bate aannemelijk maken; in plaats daarvan had de ontbindingsprocedure van boek 2 BW gevolgd moeten worden. Deze uitspraak staat niet op zichzelf. De Rotterdamse rechtbank oordeelde vergelijkbaar in andere gevallen (20 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4427; 21 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2548; 29 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10796 en 11 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10795). Deze uitspraken zijn om verschillende redenen interessant, niet in de laatste plaats omdat de rechtspraak op dit punt al jaren verdeeld is. In deze noot beperk ik mij zoveel mogelijk tot de eigen aangifte van een lege vennootschap. Over misbruik van aanvraag/aangifte van het faillissement in het algemeen is al veel geschreven (zie Wessels, Insolventierecht I, Kluwer: 2012, nr. 1327 e.v.). 3. In haar uitspraak van 20 maart 2014 stelt de rechtbank voorop dat JUVI BV niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen en dat in zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te kunnen verklaard. Vervolgens merkt zij op dat het faillissement een liquidatieprocedure is ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Daarom dient in haar ogen getoetst te worden of er (enige) baten aanwezig zijn die onder de aanwezige crediteuren verdeeld zouden kunnen worden. 4. Na een – in deze context niet geheel noodzakelijke – analyse van de schuldenlast van JUVI, stelt de rechtbank vast dat er geen bate is of te verwachten valt. Ten aanzien van de gepretendeerde teruggave BTW van circa € 300,- overweegt de rechtbank dat die niet terugkomt in de jaarrekening 2013, dat van omzet over 2013 ook niet is gebleken en dat deze bate, net als het creditsaldo bij de ABN Amro Bank van € 41,55 minimaal, en – afgezet tegen alleen al de faillissementskosten – feitelijk verwaarloosbaar is. Ten slotte wijst de rechtbank op de constatering van de curator dat er geen aanleiding is voor het instellen van een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid jegens betrokkene, waaruit een eventuele bate voor de boedel zou kunnen voortvloeien. Betrokkene heeft dat – uiteraard – niet weersproken. 5. De rechtbank concludeert dat in deze omstandigheden ex art. 2:19 lid 4 BW een besluit tot ontbinding van JUVI had moeten worden genomen. Aan vereffening en in het bijzonder aan art. 2:23a lid 4 BW wordt dan niet meer toegekomen. Het doen van een eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op omdat, aldus nog steeds de rechtbank, er een onevenredigheid is tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van JUVI enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. De rechtbank rondt haar redenering af door erop te wijzen dat de curator naar verwachting in verband met de faillissementskosten het faillissement zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van JUVI in verband

7

met de faillissementskosten nog verder zal toenemen. 6. De “Rotterdamse lijn” sluit aan bij andere uitspraken waarin is aangenomen dat de eigen aangifte van faillissement bij gebrek aan baten, althans aan voldoende baten om de boedelschulden te voldoen, in de regel misbruik van recht oplevert. In deze stroming wordt de op zichzelf valide wens om schuldeisers van zich af te houden (vgl. MvT bij art. 5 Ontwerp Fw, Van der Feltz, I, p. 264 e.v.) niet als een rechtens te respecteren belang aangemerkt (Hof Amsterdam 19 mei 2011, «JOR» 2012/22 en Rb. Maastricht 4 november 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BK6557). Datzelfde geldt voor het feit dat schuldeisers in een faillissement hun vorderingen eerder zullen afschrijven dan daarbuiten (Rb. Amsterdam 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB2251). 7. Tegenover deze uitspraken staan echter verschillende voorbeelden waarin is aangenomen dat de aangever, hoewel er geen baten waren, toch geen misbruik maakte. In Rb. Noord-Nederland 1 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2306 werd misbruik niet aangenomen omdat de wet geen ruimte biedt voor een belangenafweging in aanvulling op de formele vereisten voor faillietverklaring. Volgens Hof Amsterdam 20 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2962 is in dit soort gevallen art. 18 lid 3 Fw, dat ziet op een nieuw faillissement na opheffing (zie eerder), niet analoog van toepassing. Bovendien, zo oordeelde het hof, had de curator misbruik onvoldoende aannemelijk gemaakt. Een iets andere aanvliegroute werd gekozen in Hof Amsterdam 23 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8512: “het belang bij een dergelijke aangifte [is] ook daarin gelegen dat de te benoemen faillissementscurator niet alleen de stand van de boedel nader onderzoekt, maar ook eventuele mogelijkheden kan bezien om door de gefailleerde (alsnog) een akkoord te doen aanbieden dan wel om het faillissement op de voet van het bepaalde bij artikel 15b Fw. in een schuldsanering te doen omzetten.”Deze passage vindt men met instemming geciteerd terug in Hof Leeuwarden 7 april 2011, «JOR» 2011/271. Zie voor meer voorbeelden Wessels, a.w., nr. 1331. 8. Deze kolommen lenen zich niet voor een poging tot beantwoording van de fundamentele vraag welke belangen wel mogen worden nagestreefd met een faillissement en welke niet. Ik beperk mij tot enkele punten die in de discussie in elk geval aan de orde zouden moeten komen. 9. In de eerste plaats de vraag of de misbruiktoetsing bij de faillissementsaangifte van een lege vennootschap een andere benadering rechtvaardigt dan in andere gevallen. Zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van 20 mei 2014 van de Rotterdamse rechtbank wordt in de rechtspraak in het eerste geval een zekere omkering van de bewijslast gehanteerd: in deze benadering rust het bewijsrisico niet conform art. 150 Rv op degene die zich op het misbruik beroept (de curator), maar moet de aangever aantonen dat hij belang heeft bij de aangifte. Dit is onder meer anders waar het gaat om gevallen waarin beweerdelijk aangifte van faillissement is gedaan met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers (zie voor een recent voorbeeld Hof Amsterdam (nzp Arnhem) 13 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:125). Incidenteel, niet als regel, plegen werknemers overigens wel te worden geholpen door voorshands bewezen te achten dat er sprake was van misbruik (Rb. den Haag 12 juni 2013, «JAR» 2013/171). Ook bij de aanvraag van het faillissement door een derde dient degene die zich beroept op het misbruik dat aannemelijk te maken. In dat soort gevallen wordt misbruik overigens – anders dan bij de eigen aangifte van een lege vennootschap – niet snel aangenomen. Zo levert het aanvragen van het faillissement met het doel de failliet tot betaling te dwingen geen misbruik op (Hof Amsterdam (OK), 20 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:5011). Ook het enkele feit dat een partij conservatoir beslag heeft gelegd of zekerheidsgerechtigd is betekent nog niet dat hij misbruik van zijn bevoegdheid maakt door het faillissement aan te vragen van de schuldenaar die verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (Rb. Den Bosch 28 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4265 en HR 10 mei 1996, «JOR» 1996/62). Misbruik lijkt voornamelijk te worden aangenomen in gevallen waarin een crediteur enkel het

8

faillissement heeft aangevraagd om zijn debiteur op een oneigenlijke manier dwars te zitten, bijvoorbeeld door een vordering te verwerven teneinde deze partij buiten spel te zetten in de tussen partijen aanhangige procedure(s) (Hof ’s-Hertogenbosch 11 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8319). Weer een andere benadering van het misbruikvraagstuk ziet men in gevallen waarin eigen aangifte wordt gedaan om op de voet van art. 15b Fw versneld en met omzeiling van het minnelijk traject toegang te krijgen tot de Wsnp. Oorspronkelijk werd in dit soort gevallen als norm gehanteerd: geen baten, dan geen belang bij faillissement (Hof Den Haag 14 april 2011, «JOR» 2011/272).Dat lijkt anders sinds HR 28 juni 2013, NJ 2013/365 waarin de Hoge Raad mee ging met het door het hof – in afwijking van de hiervoor bedoelde norm – aangelegde criterium dat de aangever van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen gebruik maakt met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend indien het hem erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen (zie nader hierover G.H. Lankhorst, ‘Misbruik van bevoegdheid bij aanvraag eigen faillissement’, Bb 2013/78). 10. Een tweede belangrijk gezichtspunt, dat samenhangt met het eerste punt, is of bij de eigen aangifte in geval van een lege boedel overeenkomstige toepassing moet worden gegeven aan de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het de rechter in beginsel pas na kennisname van de uitkomsten van het onderzoek door de curator vrijstaat een verzoek tot faillietverklaring af te wijzen op de grond dat de verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid het faillissement van de schuldenaar aan te vragen omdat voor hem geen enkel positief gevolg is te verwachten van dit faillissement (zie onder meer HR 10 november 2000, NJ 2001/249). 11. Er dient een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen het misbruikcriterium van art. 3:13 BW, art. 3:303 BW en de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 BW (zie Wessels, a.w., nr. 1329). 12. Voorts moet bedacht worden dat er nog andere belangen dan de thans in de rechtspraak erkende (zie nr. 7) zijn die mogelijk een rechtvaardiging kunnen vormen voor een faillissementsaangifte. Zo lijkt verdedigbaar dat een rechtens te respecteren belang van de aangever kan bestaan bij het voldoen aan de in bijzondere gevallen bestaande rechtsplicht het faillissement aan te vragen om te voorkomen dat er nieuwe schulden ontstaan (zie over die plicht onder meer C.M. Harmsen, in: Doorstart (INSOLAD-jaarboek 2008). 13. Ten slotte moet worden gewezen op de mogelijkheid dat een lege vennootschap indirect toegang tot het faillissement verkrijgt via de band van art. 2:23a lid 4 BW. Volgens deze bepaling doet de na ontbinding benoemde vereffenaar aangifte tot faillietverklaring indien de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen (zie nr. 16 hierna). 14. Terug naar de uitspraak van 20 maart 2014. De rechtbank is van mening dat in plaats van faillissementsaangifte ontbonden had moeten worden. Dit oordeel noopt tot een aantal kanttekeningen. 15. Betekent dit nu dat een BV steeds ontbonden moet worden indien er op enig moment geen baten blijken te zijn? Ik vraag mij af of dit zo absoluut gelezen moet worden. Net zo min als er een verplichting bestaat het faillissement of surseance aan te vragen in gevallen waarin is voldaan aan de voorwaarden daarvoor, bestaat er naar thans geldend Nederlands recht ook geen basis voor een verplichte ontbinding. Met andere woorden: een eventuele schuldeiser kan geen aanspraak op ontbinding maken. Iets anders is dat schuldeisers wel aanspraak kunnen maken op vereffening na ontbinding van een vennootschap. Het achterwege blijven daarvan ondanks de aanwezigheid van baten moet als onrechtmatig worden beschouwd tegenover de desbetreffende schuldeiser, zo volgt

9

uit Rb. ’s-Hertogenbosch 21 maart 2012, «JOR» 2012/40, m.nt. De Jong en recent nog Rb. Overijssel 12 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1519. Echter, als aannemelijk is dat de schulden het actief overtreffen, dan moet de vereffenaar volgens Rb. Rotterdam 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BK7907 afzien van het openen van een vereffening en is het direct aanvragen van een faillissement “verstandig, verantwoord en doelmatig”. 16. Als gezegd lijkt voor degene die de faillietverklaring van een lege vennootschap wenst te bereiken de route van art. 2:23a lid 4 BW ook open te staan. De vereffenaar doet aangifte indien de schulden vermoedelijk de baten zullen overstijgen. Op redelijke gronden valt aan te nemen dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij ook het geval bestrijkt dat er in het geheel geen baten zijn. De Rotterdamse rechtbank lijkt dat anders te zien. In haar uitspraak van 20 maart 2014 overweegt zij over de situatie na ontbinding van een lege vennootschap “dat aan vereffening en in het bijzonder aan artikel 2:23a lid 4 BW dan niet meer [wordt] toegekomen”. Datzelfde lijkt meer tussen de regels door te volgen uit de uitspraak van 20 mei 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4427). Afgezien van het voorgaande, in ieder geval in gevallen dat er slechts een zeer geringe bate is (met daartegenover een aanzienlijker schuld) is toegang tot het faillissement via art. 2:23a lid 4 BW wel mogelijk, maar directe toegang niet; daarvoor wordt immers vereist, zo zagen wij eerder, dat er ten minste voldoende baten zijn om daaruit de faillissementskosten te kunnen voldoen. 17. Bij het voorgaande zij overigens nog aangetekend dat de ontbinding als tussenstap noodzakelijk is voor de indirecte toegang tot het faillissement; een bestuurder kan niet betogen dat hij op de voet van art. 2:23a lid 4 BW gehouden is het faillissement aan te vragen, zoals geschiedde in de procedure die leidde tot de uitspraak van 20 maart 2014. 18. De curator die met een ongewenst faillissement geconfronteerd wordt kan langs verschillende wegen proberen zijn kosten te minimaliseren. De faillissementskosten komen in geval van een succesvol aangetaste faillietverklaring ten laste van de aangever (art. 15 lid 3 Fw). Als gevolg van de formulering van deze bepaling kan de aangever ook in zijn privévermogen worden aangesproken, ook al handelt hij als bestuurder; dit lijkt ook te volgen ook uit de uitspraak van 20 maart 2014. Als de curator succesvol verweer voert tegen de faillietverklaring biedt deze bepaling geen soelaas. Wel kan de curator proceskosten vorderen en in uitzonderlijke gevallen mogelijk zijn werkelijk gemaakte kosten (zie echter Rb. Den Haag 8 januari 2014 ECLI:NL:RBDHA:2014:180). 19. Ten slotte, niet geheel ondenkbaar is dat een eigen aangifte weliswaar de misbruiktoets kan doorstaan, die is beperkt tot een afweging van de belangen van de aangever tegen die van de curator, maar dat wel onrechtmatig wordt gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren omdat de boedelkosten leiden tot een vermindering van hun verhaalsmogelijkheden. Uiteraard speelt dit slechts in gevallen waarin enig uitzicht bestaat op een bate. mr. J.H.L. Beckers, wetenschappelijk medewerker bij NautaDutilh NV te Amsterdam en verbonden aan het Van der Heijden Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen

10

ECLI:NL:RBNHO:2014:2306 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 18-03-2014 Datum publicatie Deze uitspraak is niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl. Hier ziet u de gegevens die bij ons over deze uitspraak bekend zijn. Zaaknummer C-15-210393 - KG ZA 14-17 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Vindplaatsen -

11

ECLI:NL:GHAMS:2014:2015 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 27-05-2014 Datum publicatie 29-09-2014 Zaaknummer 200.134.165-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Artikelen 2:248 leden 2,3,4 en 7 BW, 2:10 en 2:11 BW. Heeft grootaandeelhouder feitelijk beleid bepaald als ware hij bestuurder? Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat grootaandeelhouder weliswaar invloed heeft gehad op het beleid maar niet is gebleken dat hij heeft opgetreden als ware hij bestuurder. Niet is gebleken dat de grootaandeelhouder bestuursmacht naar zich toe heeft getrokken dan wel het bestuur zijn wil heeft opgelegd. Door schending van de boekhouplicht heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld. Geen andere belangrijke oorzaak van het faillissement gebleken. Ofschoon bestuurder in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet de gehele periode bestuurder is geweest, geen reden voor matiging. Bestuurder is derhalve aansprakelijk voor het gehele boedeltekort Vindplaatsen Rechtspraak.nl RO 2015/1 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer : 200.134.165/01 zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 497630 / HA ZA 11-2355 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 mei 2014

12

inzake 1 [appellant], wonend te [woonplaats], [Land], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] HOLDING B.V., gevestigd te [plaats], appellanten, advocaat: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden, tegen mr. Krijn Patrick HOOGENBOEZEM Q.Q., kantoorhoudend te Amsterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Y] MOTORSLOEPEN B.V., geïntimeerde, advocaat: mr. A.C.A.D. Bakker te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellanten] dan wel afzonderlijk [appellant] en [X] Holding en de curator genoemd. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 5 juni 2013, welk exploot is hersteld bij exploot van 13 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2013, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en onder meer [appellanten] als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met één productie; - memorie van antwoord, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de curator zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van de curator om aan [appellanten] te voldoen al hetgeen zij op het moment van het wijzen van het arrest uit hoofde van het vonnis reeds aan hem hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke vanaf de dag van betaling en met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] (naar het hof begrijpt:) in de kosten van het geding in hoger beroep.

13

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.33) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten, met uitzondering van het feit onder 2.4 genoemd waartegen grief 2 zich onder meer richt, zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve in zoverre ook het hof als uitgangspunt. Samengevat gaat het om het volgende. ( i) Bij vonnis van 9 september 2008 van de rechtbank Amsterdam is [Y] Motorsloepen B.V. (hierna genoemd [Y]) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hoogenboezem tot curator. [Y] hield zich – onder meer - bezig met de verkoop, opbouw en reparatie van motorsloepen. (ii) Eind 2003 heeft Charlestown Corporation N.V., een door [appellant] gecontroleerde vennootschap naar Antilliaans recht (hierna genoemd Charlestown), 25% van de aandelen in [Y] verkregen. Uit de toen reeds bekende cijfers van [Y] over 2002 bleek dat de situatie bij [Y] zorgelijk was. Sindsdien is [Y] verliesgevend gebleven en had zij regelmatig een tekort aan liquide middelen. Daarin is steeds voorzien doordat [appellant] dan wel een van zijn vennootschappen krediet aan [Y] verstrekte. Op 15 juni 2005 hebben de overige aandeelhouders een deel van hun aandelen voor € 1,- aan Charlestown overgedragen, waardoor Charlestown 51% van de aandelen in [Y] ging houden. (iii)[D] was vanaf 30 januari 2003 enig (indirect) bestuurder van [Y]. De managementovereenkomst met[D] is per 1 december 2005 geëindigd. Onderdeel van de uiteindelijk gemaakte afspraken was dat[D] zijn aandelen in [Y] aan [appellant] verkocht.[D] heeft zich per 29 september 2005 als bestuurder laten uitschrijven uit het handelsregister. Sinds 3 februari 2006 houdt Charlestown 90% van de aandelen in [Y]. (iv) In de periode van 29 september 2005 tot 1 maart 2006 stond niemand als bestuurder van [Y] in het handelsregister ingeschreven. ( v) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 1 maart 2006 is [Z] (hierna genoemd: [Z]) benoemd tot bestuurder van [Y]. [Z] was in dienst van een dochtermaatschappij van [X] Holding, een eveneens door [appellant] gecontroleerde vennootschap, waarvan [appellant] ook de enige bestuurder was. (vi) Bij overeenkomst van 14 september 2006 zijn de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de [Y] motorsloepen overgedragen aan Charlestown. Charlestown heeft deze rechten vervolgens overgedragen aan een andere door [appellant] gecontroleerde vennootschap, de vennootschap naar buitenlands recht Micron Resources Limited (hierna genoemd: Micron), van welke vennootschap [appellant] enig aandeelhouder en enig bestuurder was. (vii) Eind januari 2008 heeft [appellant] [A], werkzaam voor en indirect bestuurder van Dutchmen 4 Investments B.V., benaderd en naar voren geschoven als interim-manager voor [Y]. [A] heeft als zodanig gefunctioneerd van 4 februari tot eind april 2008. [A] heeft in opdracht van, althans in overleg met [appellant] besloten tot onderzoek naar de in de jaren 2006 en 2007 door [Y] verrichte transacties. [A] heeft daartoe Alterim Parttime Controlling B.V. (hierna genoemd: Alterim) opdracht gegeven.

14

(viii) Vooruitlopend op de bevindingen in het rapport van Alterim heeft [appellant] op 20 februari 2008 [B] (hierna: [B]), diens echtgenote en diens vader, die ook werkzaam waren voor [Y], op staande voet ontslagen. (ix) Op 22 februari 2008 heeft [appellant] namens [Y] met AWG Holding B.V. (hierna genoemd: AWG) in diens hoedanigheid van oprichter van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting JVG Watersport B.V. i.o. (hierna genoemd: JVG Watersport), twee overeenkomsten gesloten: een samenwerkingsovereenkomst en een koopovereenkomst. AWG was een door [C] (hierna genoemd: [C]) gecontroleerde vennootschap. De op te richten nieuwe vennootschap JVG Watersport (die eveneens door [C] zou worden gecontroleerd) zou de productie van de motorsloepen gaan verzorgen en [Y] zou zich beperken tot de verkoop van de sloepen. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat JVG Watersport “(een deel van) de voorraad en bedrijfsmiddelen” koopt van [Y], waarbij de koopsom aan de hand van een door beide partijen uit te voeren telling van de daadwerkelijke aanwezige voorraad zou worden bepaald met als uitgangspunt de door [Y] [Y] betaalde inkoopprijzen. Ten aanzien van de bedrijfsmiddelen is in de koopovereenkomst bepaald dat partijen daarover zullen onderhandelen met als uitgangspunt een door Troostwijk Waardering en Advies B.V. uit te voeren taxatie. Volgens de administratie van [Y] bedroeg de waarde van de voorraad ongeveer € 400.000,-. (x). JVG Watersport heeft de voorraad opgehaald en in het bijzijn van [A] op 25 februari 2008 geïnventariseerd. Vervolgens is de koopprijs van de voorraad bepaald op € 73.500,--. Een taxatierapport van Troostwijk van 28 februari 2008 meldt dat de bedrijfsinventaris en voertuigen van [Y] op basis van de vervangingswaarde gewaardeerd kunnen worden op € 113.150,--. Een vaststelling van de koopsom van de bedrijfsinventaris en voertuigen op basis van deze taxatie is achterwege gebleven. (xi) [appellant], namens [X] Holding, en [C], mede namens AWG en JVG Watersport, hebben na het sluiten van de in (ix) vermelde overeenkomsten een ongedateerde verklaring ondertekend waarin onder meer is bepaald: “(…) - dat het de uitdrukkelijke bedoeling is geweest van partijen (lees: [Y] Motorsloepen B. V. enerzijds en AWG anderzijds) alle voor de fabricage van alle huidige en vorige modellen [Y] sloepen benodigde en bruikbare zaken en bedrijfsmiddelen aan AWG te verkopen en leveren op basis van de Koopovereenkomst, (…) Artikel 2: Verklaring (…) De Koopovereenkomst heeft betrekking op alle voor de fabricage van de [Y] sloepen (huidige en vorige modellen) benodigde en bruikbare zaken en bedrijfsmiddelen zoals daadwerkelijk door Motorsloepen aan (enig onderdeel van) [JVG Watersport] feitelijk overgedragen, alsmede op de voor fabricage van de [Y] sloepen (huidige en vorige

15

model(en) benodigde mallen en pluggen, die zich ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst onder derden (.,.) bevonden. Laatstgenoemde zaken zijn door Motorsloepen longa manu overgedragen. (…)” (xii) Op 13 maart 2008 heeft Alterim een rapport uitgebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld: (...) 8. Conclusie(s) Geconcludeerd kan worden dat er bij JVG [lees: [Y]) sprake is van ongecontroleerd beheer door gebrek aan (zichtbare) interne controle, informatie en geïntegreerd contractbeheer. De financiële functie is niet in staat (gebleken) om aan deze zaken op een professionele wijze invulling te geven en maakt een rommelige indruk: er wordt gewerkt met kladjes, dossierstukken raken zoek en worden niet systematisch gearchiveerd. Verkopers hij JVG zijn bevoegd om, zonder beperking en controle, zowel in- als verkooptransacties af te sluiten. Hierdoor bestaat een hoog risico dat geldstromen niet volledig in de boekhouding worden verantwoord. Dit in combinatie met het feit dat JVG opereert in een markt waarin veel ‘zwartgeld’ in omloop is, én een lage (fiscaal gunstige) bruto marge realiseert, en te hoge prijzen heeft betaald voor occasions, lijkt het bestaan van secundaire (zwarte) geldstromen reëel. (...)“ (xiii) Op 14 april 2008 heeft [Y] een factuur verzonden aan JVG Watersport voor de bedrijfsvoorraad ten bedrage van € 73.500,--. Dit bedrag is verrekend met twee facturen die JVG Watersport op haar beurt op die datum aan [Y] heeft verstuurd voor de levering van twee sloepen en die tezamen eenzelfde bedrag beliepen. (xiv) Medio april 2008 is de onderneming van [Y] feitelijk gestaakt. (xv) Op 25 april 2008 heeft Micron de intellectuele eigendomsrechten behorend bij de onderneming van [Y] (zie hiervoor, onder vi) verkocht en overgedragen aan Maxicron Limited, een door [C] gecontroleerde vennootschap naar buitenlands recht. [appellant] heeft de curator inzage in de overeenkomst tussen Micron en Maxicron Limited geweigerd. Verder heeft [appellant] namens Micron bij brief van 25 april 2008 de licentieovereenkomst met [Y] opgezegd. (xvi) In het weekend na 25 april 2008 hebben crediteuren zaken bij [Y] weggenomen. (xvii) Bij besluit van 2 mei 2008 van de algemene vergadering van aandeelhouders is [X] Holding tot bestuurder benoemd. Aan het handelsregister is vervolgens opgegeven dat [X] Holding per 4 februari 2008 als bestuurder is aangetreden en [Z] per die datum uit zijn functie als bestuurder is ontslagen. Op 4 juli 2008 heeft [X] Holding haar ontslag als bestuurder ingediend en zich laten uitschrijven als bestuurder. Daarna is geen bestuurder van [Y] meer in het handelsregister ingeschreven geweest. (xviii) Op 21 juli 2008 is door crediteuren het faillissement van [Y] aangevraagd.

16

3 Beoordeling 3.1. De curator heeft - onder meer - [appellanten] aangesproken primair uit hoofde van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW juncto artikel 2:11 BW voor het gehele tekort in de boedel van [Y], subsidiair uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling zoals bedoeld in artikel 2:9 BW juncto artikel 2:11 BW voor de door [Y] geleden schade en meer subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW voor de door [Y] geleden schade. 3.2. De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] in de periode van 29 september 2005 tot 4 februari 2008 medebeleidsbepaler en aldus feitelijk bestuurder zijn geweest in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW en dat na die periode tot 4 juli 2008 [X] Holding formeel bestuurder is geweest waarbij eventuele aansprakelijkheid van [X] Holding op grond van artikel 2:11 BW ook op [appellant] rust. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de jaarrekeningen 2005 en 2006 niet tijdig zijn gepubliceerd en de boekhoudplicht niet is nageleefd op grond waarvan is geconcludeerd dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Nu [appellant] tegen het wettelijk vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest geen andere belangrijke oorzaak van het faillissement heeft aangevoerd, heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Het beroep van [appellanten] op disculpatie in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW en matiging in de zin van artikel 2:248 lid 4 BW heeft de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft de primaire vorderingen van de curator tegen [appellanten] dan ook toegewezen met begroting van het boedeltekort op € 887.921,-- en met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding. De vorderingen tegen de overige gedaagden heeft de rechtbank ook toegewezen. 3.3. [appellanten] hebben tegen het bestreden vonnis 17 grieven aangevoerd. De grieven 1 tot en met 11 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] en (indirect) [X] Holding mede beleidsbepaler zijn geweest in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW in de periode van 29 september 2005 tot 4 februari 2008. [appellanten] voeren aan dat [appellant] zich gedurende die periode niet als medebeleidsbepaler of als bestuurder heeft gemanifesteerd. Hij was enkel betrokken bij de onderneming in zijn rol als aandeelhouder en / of investeerder, in bijzonder de investeerder die betrokken werd bij zaken als er een nieuwe investering moest worden gedaan. Hij heeft zich niet bemoeid met de dagelijkse gang van zaken. De curator heeft ook geen concrete feiten en of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hij als feitelijk bestuurder heeft geopereerd, aldus [appellanten] Medebeleidsbepaler als ware hij bestuurder 3.4. Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat een persoon het beleid van een onderneming mede heeft bepaald nog niet mee brengt dat diegene aansprakelijk is als bestuurder. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:248 lid 7 BW (Kamer II, 1980-1981, 16350, nrs 3-4, blz. 18) volgt dat er pas sprake is van aansprakelijkheid als de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. In de parlementaire geschiedenis (Kamer II, 1980-1981, 16631, nr. 3 blz.6 en nr. 6 blz. 24)

17

wordt dat als volgt verduidelijkt: “Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van “als ware hij bestuurder” Niet wordt gedoeld op adviseurs (…) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator.(…) Er moet enerzijds directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’.” Het hof overweegt dat met feitelijke terzijdestelling gelijk kan worden gesteld de situatie waarin de medebeleidsbepaler zijn wil aan het bestuur oplegt en het formele bestuur dat gedoogt. 3.5. Ter onderbouwing van zijn stelling dat [appellant] zich tot 4 februari 2008 als feitelijk leidinggevende heeft gedragen heeft de curator op het volgende gewezen. [appellant] handelde doorslaggevend in het geschil met bestuurder[D], hij was het aanspreekpunt voor belangrijke zakenrelaties van [Y] en hij heeft door middel van zijn vennootschap Micron de intellectuele eigendomsrechten aan Maxicron overgedragen. Daarbij heeft de curator naar diverse stukken verwezen waaruit volgens hem volgt dat [appellant] zich zelf ook zag als (mede)beleidsbepaler en zich als zodanig heeft gedragen en zich ook bezighield met typische aangelegenheden van een bestuurder, zoals het maken van betalingsafspraken met toeleveranciers en het overnemen van een dealerschap. 3.6. Het hof overweegt dat uit hetgeen door de curator is gesteld weliswaar kan worden afgeleid dat [appellant] als aandeelhouder en grote geldschieter een belangrijke en misschien wel doorslaggevende rol heeft gehad en als zodanig het beleid binnen van [Y] heeft medebepaald, maar daaruit volgt nog niet zonder meer dat er ook vanuit gegaan kan worden dat [appellant] die machtspositie heeft gebruikt om bestuursmacht aan zich te trekken dan wel de formele bestuurders, voor zover die er waren, zijn wil op te leggen. Voor het kunnen aannemen dat [appellant] als aandeelhouder en investeerder zijn rol te buiten is gegaan en als ware hij bestuurder is opgetreden zijn nadere aanwijzingen nodig die door de curator onvoldoende zijn gesteld. De curator heeft weliswaar gesteld dat [appellant] zich bezig hield met typische bestuursaangelegenheden, maar een nadere feitelijke onderbouwing van die stelling waaruit dat dan daadwerkelijk is gebleken ontbreekt. Zo is gesteld noch gebleken dat [appellant] [Y] met een zekere continuïteit in en buiten rechte vertegenwoordigde, de gebruikelijke contacten onderhield met de bank en zich bezig hield met het personeel dan wel dat hij zich anderszins actief bemoeide met de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap. Daarbij komt dat in de door de curator gegeven voorbeelden (ontslag[D], de rol van [appellant] bij de claim van Prins van Oranje en de ex-vrouw van [E], en de omschrijving van het bedrijfsprofiel van [Y]) de actieve opstelling van [appellant] heel wel verklaarbaar is vanuit zijn hoedanigheid van (indirect) grootaandeelhouder en investeerder. Het “om de tafel gaan zitten” om in goede harmonie een geschil te voorkomen of op te lossen beschouwt het hof dan ook niet als een typische bestuurdersaangelegenheid. Deze vorm van betrokkenheid wijst nog niet op feitelijk bestuurderschap. Gezien de uitlatingen van [F] in zijn brief van 17 februari 2006 en de brief van [appellant] van 1 maart 2006 dat deze zijn standpunt correct weergeeft, wordt wel gesteld dat [appellant] de verantwoording draagt voor de gang van zaken binnen [Y], maar zoals overwogen, wordt dat niet nader concreet onderbouwd. Bovendien wordt ontoereikend opgehelderd in dit verband welke taken [F] en andere betrokkenen voor hun rekening hebben genomen, zodat het hof er rekening mee heeft te houden dat deze eveneens als bestuurder van [Y] hebben gefungeerd. Dat geldt in het

18

bijzonder voor de bestuurderloze periode. Onder die omstandigheden acht het hof een eigen kwalificatie van [appellant] dat hij zich zelf als feitelijk bestuurder zag niet van doorslaggevend belang voor de vraag of [appellant] zich de facto als bestuurder heeft gedragen binnen [Y]. Ook de verklaringen van [A] en [G]bieden daarvoor onvoldoende steun. De verklaring van [A] ziet immers op de periode vanaf februari 2008 toen [X] Holding (met terugwerkende kracht) als bestuurder stond ingeschreven en de verklaring van [G]is te weinig concreet. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellanten] had een nadere onderbouwing van het feitelijk bestuurderschap van [appellant] wel op de weg van de curator gelegen. Al met al is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de stellingen van de curator ontoereikend zijn voor het oordeel dat [appellant] niet binnen de grenzen is gebleven van zijn rol als aandeelhouder en investeerder. De stellingen van de curator zijn te algemeen gebleven en onvoldoende specifiek toegelicht om de curator te kunnen volgen in zijn stelling dat [appellant] zich niet alleen als medebeleidsbepaler heeft gedragen, maar ook als feitelijk bestuurder in de periode van 25 september 2005 tot en 4 februari 2008. Dat betekent dat de grieven 1 tot en met 11 terecht zijn opgeworpen en voor bewijslevering op dit punt geen plaats is. Artikel 2:248 lid 2 BW 3.7. Met grief 14 richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel van [Y]. In hun toelichting wijzen zij erop dat de jaarrekening over 2006 slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd en dat de te late deponering van de jaarrekening over 2005 niet is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Evenmin is er volgens [appellanten] causaal verband tussen de stand van administratie en het faillissement. Daarbij merken [appellanten] op dat de stand van de administratie dateert van voor het aantreden van [X] Holding als bestuurder van [Y]. 3.8. Het hof overweegt dat als onvoldoende gemotiveerd betwist door [appellanten] ten aanzien van de administratie van [Y] het volgende is gebleken: - niet duidelijk (zichtbaar) is hoe netto verkoopprijzen (na kortingen) tot stand komen; - niet duidelijk (zichtbaar) is of er controle plaatsvindt op de juistheid van de verkoopprijzen en verstrekte kortingen; - informatie per sloep, sloeptype en per klant is niet beschikbaar; - informatie over openstaande verkooporders en aangegane verplichtingen is niet beschikbaar; - geen informatie is beschikbaar over oorzaken van de lage en grillige brutomarge; - niet duidelijk (zichtbaar) is hoe inkoopprijzen tot stand komen; - niet duidelijk (zichtbaar) is of er controle plaatsvindt op de juistheid van de inkoopprijzen en inkoopfacturen; - informatie over openstaande inkooporders en aangegane verplichtingen is niet beschikbaar;

19

- er is sprake van ongecontroleerd beheer door het gebrek aan (zichtbare) interne controle, informatie en geïntegreerd contractbeheer; - de financiële functie is niet staat (gebleken) om aan deze zaken op professionele wijze invulling te geven en de administratie maakt een rommelige indruk: er wordt gewerkt met kladjes, dossierstukken raken zoek en worden niet systematisch gearchiveerd. 3.9. De curator heeft verder onweersproken gesteld dat het hem niet is gelukt om voor de jaren 2007 en 2008 tot een sluitende administratie te komen, althans voor wat betreft de verkochte motorsloepen, waaruit hij kan opmaken welke rechten en verplichtingen [Y] voorafgaand aan het faillissement had. 3.10. Het hof stelt voorop dat artikel 2:10 BW meebrengt dat te allen tijde uit de administratie van de vennootschap de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Dit vereiste is in de jurisprudentie aldus uitgewerkt dat de boekhouding van een zodanig niveau is dat snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de rechtspersoon (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). Het hof is van oordeel dat de administratie zoals die is aangetroffen met hiervoor genoemde onweersproken gebleven gebreken niet voldeed aan het hiervoor geformuleerde vereiste. Dat er volgens [appellanten] aan de hand van de boekhouding prognoses door [B] werden gemaakt op grond waarvan aanvullende investeringen werden gedaan kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de administratie voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Zoals de curator terecht opmerkt zijn prognoses op grond van een onbetrouwbare administratie ook niet betrouwbaar. Aldus heeft het bestuur van [Y] in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet aan de op hem rustende boekhoudplicht voldaan. Degenen die in die periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement als bestuurder hebben gefungeerd kunnen daar in beginsel op worden aangesproken. Het staat derhalve vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [appellanten] hebben ter weerlegging van dat vermoeden geen feiten of omstandigheden gesteld die wijzen op een andere belangrijke (externe) oorzaak van het faillissement. De door hen aangevoerde oorzaak van het faillissement, te weten dat de vennootschap in het voorjaar van 2008 de crediteurenlast niet meer kon voldoen uit de aanwezige middelen is geen andere oorzaak maar een gevolg. Nu [appellant] Holding als bestuurder heeft gefungeerd in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement is zij tezamen met [appellant] op grond van artikel 2:248 lid 2 BW jo artikel 2.11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van [Y]. Daarmee missen partijen belang bij een beoordeling van de vraag of door [appellanten] de publicatieplicht is geschonden. Grief 14 faalt. Artikel 2:248 leden 3 en 4 BW: disculpatie en matiging 3.11. [appellanten] hebben een beroep gedaan op de disculpatieregeling zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW omdat volgens hen de oorzaken van het faillissement van [Y] gevonden moeten worden in de periode voor februari 2008, toen [appellant] Holding nog geen bestuurder was. Voor zover in die periode sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling kan, volgens [appellanten], hen daar geen verwijt van worden gemaakt.

20

Verder hebben [appellanten] aangevoerd dat [appellant] Holding na haar aantreden als bestuurder in februari 2008 juist alles eraan heeft gedaan om een faillissement af te wenden. De rechtbank heeft het beroep op disculpatie verworpen door te overwegen dat [appellanten] nalatig zijn geweest de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Grief 15 richt zich tegen dit oordeel van de rechtbank. 3.12. De curator heeft gesteld dat [appellanten] door hun handelwijze vanaf februari 2008 het faillissement hebben veroorzaakt door een voor de vennootschap zeer nadelige transactie met JVG Watersport aan te gaan waarbij de gehele onderneming van [Y] voor een bedrag van € 73.500,-- is overgedragen, welk bedrag door verrekening is voldaan en waarbij gelijktijdig [appellanten] (via Micron) twee miljoen euro hebben ontvangen voor de verkoop van de IE-rechten op de sloepen van [Y] aan Maxicron en [appellant] namens Micron de licentieovereenkomst met [Y] heeft opgezegd. [appellanten] hebben zich hiertegen verweerd door te stellen dat zij met spoed moesten handelen en dat uit de koopovereenkomst met JVG Watersport niet volgt dat de onderneming voor maar € 73.500,-- is overgedragen. Volgens [appellanten] is voor € 73.500,-- enkel de voorraad tegen de werkelijke waarde overgedragen aan JVG Watersport en is het tot een overname van de bedrijfsmiddelen en het vaststellen en betalen van een prijs daarvoor niet meer gekomen. 3.13. Het hof kan [appellanten] niet volgen in hun stelling dat [appellant] Holding vanaf haar bestuurderschap per 4 februari 2008 er alles aan heeft gedaan om het faillissement af te wenden. [appellanten] hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de transactie met JVG Watersport voor [Y] desastreus was. Zo hebben [appellanten] niet voldoende onderbouwd dat de aan JVG Watersport verkochte en geleverde voorraad een werkelijke waarde van € 73.500,-- had. Onweersproken is namelijk dat de voorraad een boekwaarde had van zo’n € 400.000,-- en een taxatie van de voorraad in het kader van de verkoop niet heeft plaatsgevonden. Daar komt bij dat voor de inventaris, waarvoor wel een taxatierapport is opgemaakt (getaxeerde waarde met inbegrip van de voertuigen € 113.150,--) en die is overgedragen aan JVG Watersport, in het geheel niet is betaald. Dat geldt ook voor de aan JVG Watersport overgedragen pluggen en mallen. Dat de inventaris en de andere bedrijfsmiddelen niet zouden zijn overgedragen is niet onderbouwd en is ook strijdig met de eigen verklaring van [appellant] (zie hierboven onder 2 (xi)) en de opstelling van JVG Watersport tegenover de curator. Verder hebben [appellanten] niet nader onderbouwd dat de transactie met JVG Watersport spoedeisend was, dat die transactie de enige optie was en waarom er aan het innen van de koopsom voor de inventaris en de andere bedrijfsmiddelen geen uitvoering is gegeven. Al met al is geenszins aangetoond door [appellanten] dat de werkelijke waarde van de activa van [Y] niet groot genoeg was om het voortbestaan van [Y] met de veronderstelde schuldenlast van circa € 800.000,-- veilig te stellen. Ook is niet gebleken dat [appellanten] getracht heeft een akkoord met de crediteuren van de vennootschap te bereiken. Het hof deelt dus niet het standpunt van [appellanten] dat een faillissement onvermijdelijk was. 3.14. Nu er sprake is geweest van eenhoofdig bestuur door [appellant] Holding wordt aan de disculpatie op grond van artikel 2: 248 lid 3 BW niet toegekomen. Gelet op de handelwijze van [appellanten] voorafgaand aan het faillissement van [Y] ziet het hof ook geen grond om het door [appellanten] gedane beroep op matiging te honoreren. Grieven 15 en 16 falen. 3.15.

21

Het hierboven onder 3.13 overwogene brengt mee dat de grieven 12 en 13 geen doel treffen. Deze grieven waren gericht tegen de overwegingen van de rechtbank waarin ten overvloede is overwogen dat de wijze waarop de activa van [Y] aan de vennootschappen van Van der Aardweg zijn verkocht en uitvoering is gegeven aan de koopovereenkomst in de maanden voorafgaand aan het faillissement onbehoorlijk bestuur oplevert. 3.16. Als te algemeen dan wel niet ter zake dienend gaat het hof voor het overige aan het bewijsaanbod van [appellanten] voorbij. Boedeltekort 3.17. De laatste grief (17) van [appellant] c.s is gericht tegen de overweging van de rechtbank waarin het tekort in het faillissement als niet betwist kan worden begroot op € 887.921,-- en de rechtbank [appellanten] zal veroordelen dat bedrag aan de curator te betalen vermeerderd met de wettelijke rente. In hun toelichting op deze grief voeren [appellanten] aan dat de curator nog is verwikkeld in een procedure tegen de verhuurder van [Y] en nog een aantal vorderingen heeft op derden die het tekort kunnen verminderen. Ook zijn alle vorderingen nog niet geverifieerd. Volgens [appellanten] staat het boedeltekort dan ook nog niet vast. De curator heeft aangevoerd dat de vordering voor zover inbaar, jegens de verhuurder van [Y] reeds is meegenomen in het bedrag van het boedeltekort. Verder erkent de curator dat er nog vorderingen op derden zijn. Hij acht het evenwel niet waarschijnlijk, mede gelet op de boedelvorderingen, dat de omvang van het tekort zal afnemen. 3.18. Deze grief slaagt. Nu nog ongewis is wat de exacte omvang van het boedeltekort zal zijn en het niet onaannemelijk is dat het boedeltekort nog kan afnemen zal het hof op de voet van het bepaalde in artikel 2:248 lid 5 BW het bestreden vonnis in zoverre vernietigen en bepalen dat het boedeltekort nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, met dien verstande dat [appellanten] in hoger beroep ten aanzien van het boedeltekort tot niet meer kan worden aangesproken dan het bedrag van € 887.921,--, te vermeerderen met het door de rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator waartoe zij in eerste aanleg zijn veroordeeld. [appellanten] mogen door het slagen van de grief immers niet in nadeliger positie komen te verkeren (verbod reformatio in peius) Slotsom 3.19. De grieven 1 tot en met 11 en 17 slagen, de overige grieven falen. Dat brengt mee dat vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven voor zover het ziet op de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] om, kortweg, aan de curator te betalen het bedrag van € 887.921,-- te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4 Beslissing Het hof:

22

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij [appellanten] in 5.3. hoofdelijk zijn veroordeeld om aan de curator te betalen € 887.921,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 juli 2011 tot aan de dag van de voldoening en met het door de rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, tot betaling van het tekort in de boedel van [Y] aan de curator, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat [appellanten] ten aanzien van het boedeltekort tot niet meer kan worden aangesproken dan het bedrag van € 887.921,--, te vermeerderen met het door de rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.553,-- aan verschotten en € 3.895,-- voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. Van der Reep, J.W.M. Tromp en J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014. [....] [....].

23

JOR 2014/259 Enquêteprocedure, Slotervaartziekenhuis, Enquêtegerechtigden, De positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft, kan voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW niet zonder meer worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder, Aandeelhouder die door uitgifte niet langer voldoet aan kapitaalsdrempel kan enquête verzoeken indien emissie reden is voor verzoek, Verband met Vzngr. Rb. Noord-Holland 20 december 2013, «JOR» 2014/35 en OK 11 december 2013, «JOR» 2014/36, m.nt. Josephus Jitta. Verwijzing naar HR 29 maart 2013, «JOR» 2013/166, m.nt. Doorman (Chinese Workers) Over dit document Inhoud Gerelateerde documenten Zie ook Wetsbepaling(en): Burgerlijk Wetboek Boek 2 BW BOEK 2 Artikel 346 Ook gepubliceerd in:

ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, RvdW 2014/586, JIN 2014/109, ARO 2014/100, RO 2014/44, NJB 2014/879

Aflevering

2014 afl. 10

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hoge Raad

Datum

11 april 2014

Rolnummer 13/04786

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Numann Drion De Groot Polak Tanja-van den Broek

Partijen

1. M.D.I. van Waveren te Rotterdam, 2. R.S.A. van Waveren te Amsterdam, 3. A. Erbudak te Beverwijk, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van T. Koç, verzoekers tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, tegen 1. Slotervaartziekenhuis BV te Amsterdam, verweerster in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, en nog 4 andere vennootschappen, verweersters in cassatie, en 1. Delta Onroerend Goed BV te Beverwijk, en nog 7 anderen, belanghebbenden in cassatie.

Noot

mr. P.D. Olden

Conclusie

(concl. A-G Timmerman)

Enquêteprocedure, Slotervaartziekenhuis, Enquêtegerechtigden, De positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch Trefwoorden belang heeft, kan voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW niet zonder meer worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder, Aandeelhouder die door uitgifte niet

24

langer voldoet aan kapitaalsdrempel kan enquête verzoeken indien emissie reden is voor verzoek, Verband met Vzngr. Rb. Noord-Holland 20 december 2013, «JOR» 2014/35 en OK 11 december 2013, «JOR» 2014/36, m.nt. Josephus Jitta. Verwijzing naar HR 29 maart 2013, «JOR» 2013/166, m.nt. Doorman (Chinese Workers) Regelgeving BW Boek 2 - 346 JOR 2014/259 Hoge Raad, 11-04-2014, 13/04786, ECLI:NL:HR:2014:905, ECLI:NL:PHR:2014:94 Enquêteprocedure, Slotervaartziekenhuis, Enquêtegerechtigden, De positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft, kan voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW niet zonder meer worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder, Aandeelhouder die door uitgifte niet langer voldoet aan kapitaalsdrempel kan enquête verzoeken indien emissie reden is voor verzoek, Verband met Vzngr. Rb. Noord-Holland 20 december 2013, «JOR» 2014/35 en OK 11 december 2013, «JOR» 2014/36, m.nt. Josephus Jitta. Verwijzing naar HR 29 maart 2013, «JOR» 2013/166, m.nt. Doorman (Chinese Workers) »Samenvatting In zijn beschikking van 29 maart 2013, «JOR» 2013/166, m.nt. Doorman (Chinese Workers) heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003, «JOR» 2003/161, m.nt. Josephus Jitta (Scheipar), HR 4 februari 2005, «JOR» 2005/58, m.nt. Van den Ingh (Landis), HR 25 juni 2010, «JOR» 2010/226, m.nt. Van Solinge (e-Traction), HR 10 september 2010, «JOR» 2010/337, m.nt. Brink (Butôt) en HR 8 april 2011, «JOR» 2011/178, m.nt. Doorman (TESN). In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De OK dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling. Het voorgaande brengt mee dat de OK geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het enkele feit dat Van Waveren c.s. indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis en Michael en Rowena indirect aandeelhouders in Meromi Holding BV (“Meromi”) zijn, onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat

25

een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. De Hoge Raad verwerpt het beroep. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. In 2006 stevende Slotervaartziekenhuis, destijds een stichting, af op een faillissement. Jan Schram heeft toen, via Delta Onroerend Goed, bijna € 26 miljoen (tegen een rente van 6%) in Slotervaartziekenhuis geïnvesteerd. Vervolgens is op 23 oktober 2006 een nieuwe raad van bestuur aangetreden. Voorzitter van de raad van bestuur werd Erbudak, zakelijk partner van Jan Schram en tevens de moeder van Michael, Rowena en Merdan. Verder maakten deel uit van het bestuur D.P.M. Brandjes (hierna: Brandjes), arts, en J.H. Beijnen (hierna: Beijnen), apotheker. In juni 2007 werd Slotervaartziekenhuis omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Het bestuur van de vennootschap bestond na de omzetting uit dezelfde personen als hiervoor vermeld. 1.2. Slotervaartziekenhuis heeft een raad van commissarissen. Tot en met de indiening van het inleidende verzoekschrift bij de Ondernemingskamer, bestond de raad van commissarissen uit Dekker c.s. Dekker is voorzitter van de raad van commissarissen. 1.3. Op 28 december 2012 is Jan Schram overleden. Executeur-testamentair in de nalatenschap van Jan Schram is diens broer Lex Schram. Pim Schram en Rob Schram, zonen van Lex Schram, zijn erfgenamen van Jan Schram. Er zijn ook andere erfgenamen. De erfgenamen tezamen worden hierna ook aangeduid met: “de erven Schram”. 1.4. Op het moment van overlijden van Jan Schram (op 28 december 2012) bestonden de volgende aandeelhoudersverhoudingen: – Meromi was enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, Parkrand, Talk4you B.V. (hierna: Talk4you) en Bij geen gehoor B.V. (hierna: Bij geen gehoor). – Delta Onroerend Goed, Merdan en Jeemer hielden respectievelijk 16,66%, 16,66% en 66,66% van de aandelen in Meromi. – Jeemer hield naast haar aandelen in Meromi ook alle aandelen in Intertel B.V. (hierna: Intertel) en 70% van de aandelen in Afterzone.com B.V. (hierna: Afterzone.com). – Rowena, Michael en Jan Schram hielden respectievelijk 24,5%, 24,5% en 51% van de

26

aandelen in Jeemer. – Jan Schram en Schram Belegging Maatschappij hielden respectievelijk 0,02% en 99,98% van de aandelen in Delta Onroerend Goed. – Stichting Administratiekantoor Schram Belegging Maatschappij hield alle aandelen in Schram Belegging Maatschappij. Deze aandelen waren gecertificeerd. – Erbudak, Schram Belegging Maatschappij, Delta Onroerend Goed, Rowena en Michael hielden de aandelen in A2 Antwoordservice. De omvang van de aandelenbelangen in A2 Antwoordservice is omstreden. 1.5. Op het moment van overlijden van Jan Schram (op 28 december 2012) waren de posities van bestuurders onder meer als volgt: – Bestuurders van Slotervaartziekenhuis waren Erbudak (bestuursvoorzitter), Brandjes en Beijnen. – Bestuurder van Parkrand was Velsen Terminal. – Meromi was bestuurder van Talk4you en Bij geen gehoor. – Jan Schram was bestuurder van Jeemer en Meromi. – Pim Schram was bestuurder van Intertel, A2 Antwoordservice, Delta Onroerend Goed en Schram Belegging Maatschappij. – Delta Onroerend Goed was bestuurder van Afterzone.com. 1.6. Als gevolg van het overlijden van Jan Schram zijn de erven Schram de aandelen gaan houden die volgens de bovenstaande opsomming tot op dat moment gehouden werden door Jan Schram. 1.7. Sinds 21 januari 2013 is Pim Schram bestuurder van Meromi en Jeemer. 1.8. De raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis heeft Erbudak bij besluit van 19 februari 2013 geschorst als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. De raad van commissarissen heeft aan dit besluit mede ten grondslag gelegd dat ten gevolge van de (volgens de raad van commissarissen: eigenzinnige) wijze van onderhandelen van Erbudak met zorgverzekeraar Achmea, Slotervaartziekenhuis voor 2013 geen contract heeft kunnen sluiten met Achmea. 1.9. ING Bank N.V. (hierna: ING) is de huisbankier van Slotervaartziekenhuis. ING heeft aan Slotervaartziekenhuis verstrekt een krediet in rekening-courant met een limiet van € 51 miljoen, alsmede een investeringsfaciliteit van € 11 miljoen. Op 25 februari 2013 had Slotervaartziekenhuis onder de kredietlijn van ING circa € 23 miljoen opgenomen, en had Delta Onroerend Goed een vordering op Slotervaartziekenhuis van bijna € 26 miljoen (zie ook hierboven, onder 1.1). Op die datum van 25 februari 2013 heeft ING aan Slotervaartziekenhuis per brief als volgt bericht: “De afgelopen weken hebben diverse (telefonische) gesprekken plaatsgehad tussen het Slotervaartziekenhuis en ING. Onder andere heeft ING gesproken met mevrouw Erbudak, de heer Brandjes, de heer Dekker, alsmede met de heer Pim Schram als vertegenwoordiger van de aandeelhouder.

27

(...) Wij hebben tijdens voornoemde gesprekken onze zorgen geuit over de recente ontwikkelingen bij het Slotervaartziekenhuis. In eerste instantie ging de discussie over de situatie die is ontstaan nadat publiek bekend werd dat Slotervaartziekenhuis geen contract heeft kunnen sluiten met Achmea en de effecten die dit kunnen hebben op de financiële positie van het ziekenhuis. Wij begrijpen dat er sindsdien intensief contact is met Achmea waarbij de verwachting is dat beide partijen op korte termijn akkoord kunnen sluiten over een contract. Voorts hebben wij signalen opgevangen dat er wordt gesproken over het (gedeeltelijk) terugbetalen van de aandeelhouderslening. (...) Het op non-actief stellen van de voorzitter van de Raad van Bestuur heeft bij ING vragen doen rijzen. Naar wij hebben begrepen lag het bestuurlijke zwaartepunt van de Raad van Bestuur bij de voorzitter. Door de recente op non-actiefstelling is naar de mening van ING een bestuurlijke issue ontstaan die in het belang van het ziekenhuis adequaat en op zeer korte termijn zal moeten worden opgelost, waarbij de belangen van alle stakeholders belangrijk zijn. De bank had verwacht dat het ziekenhuis met alle belanghebbenden om de tafel zou gaan zitten zodat deze issue intern zou kunnen worden opgelost. Zodoende was de bank zeer verrast en verontrust naar aanleiding van het publiek maken van deze schorsing afgelopen vrijdagmiddag. Het is de mening van de bank dat als gevolg hiervan een machtsstrijd is ontstaan tussen de (indirecte) aandeelhouders van het ziekenhuis die een serieuze negatieve impact kan hebben op het ziekenhuis en, in het verlengde daarvan, de door ING verstrekte financiering. Ook dit vormt een grond voor vervroegde opeisbaarheid van de kredietfaciliteit. Het is de mening van de bank dat deze issue zo snel als mogelijk moet worden opgelost. Als gevolg hiervan heeft ING besloten om alle banklijnen tot nader order te bevriezen. De bank is bereid om dit ongedaan te maken als aan de volgende condities is voldaan: – Slotervaartziekenhuis zorgt ervoor dat uiterlijk voor dinsdag 26 februari 2013 om 17:00 uur de relevante partijen in deze machtsstrijd (...) rond de tafel zijn gaan zitten met het doel een oplossing te zoeken waardoor deze machtsstrijd zo spoedig mogelijk kan worden opgelost. – Schriftelijke bevestiging van het Slotervaartziekenhuis en de aandeelhouder dat de aandeelhouderslening van c. € 26m niet wordt afgelost en dat er binnen 2 weken na dagtekening van deze brief een achterstellingsakte in plaats is voor deze lening die conveniërend is voor ING. – (...) – (...).” 1.10. Sinds 1 maart 2013 is Rob Schram enig bestuurder van Delta Onroerend Goed. 1.11. Op 13 maart 2013 heeft Pim Schram in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi en als zodanig als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, besloten om de statuten van Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van € 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen uit te geven (elk aandeel met een nominale waarde van € 1). Bij notariële akte van 14 maart 2013 zijn de statuten van Slotervaartziekenhuis dienovereenkomstig gewijzigd en zijn voormelde cumulatief preferente aandelen

28

uitgegeven aan Delta Onroerend Goed. De aandelen zijn volgestort door verrekening met voormelde vordering van Delta Onroerend Goed op Slotervaartziekenhuis voor een bedrag van € 5 miljoen. Als gevolg daarvan houdt Delta Onroerend Goed sindsdien 99,64% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis, en houdt Meromi sindsdien 0,36% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis. Delta Onroerend Goed heeft Slotervaartziekenhuis en ING verder bericht dat zij bereid is om haar vordering gedurende een periode van vijf jaar niet te zullen opeisen onder nader overeen te komen voorwaarden. 1.12. Bij besluit van 27 maart 2013 van de vergadering van aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis (Delta Onroerend Goed en Meromi), is Erbudak ontslagen als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. 1.13. ING heeft bij brief van 27 maart 2013 de limiet van het rekening-courantkrediet van Slotervaartziekenhuis verlaagd tot € 28 miljoen. Volgens ING is “[c]onform de door het Slotervaartziekenhuis verstrekte liquiditeitsprognose [die] kredietruimte [...] voldoende om het jaar 2013 op een goede manier af te ronden.” ING schrijft voorts: “Vanwege het thans verhoogde (krediet)risico als gevolg van het uitblijven van deze achterstellingsakte [de akte zoals bedoeld in de hierboven geciteerde brief van 25 februari 2013; toevoeging A-G], zullen wij de kredietlimiet van € 28 mln met ingang van 30 juni 2013 met € 1 mln per kwartaal verlagen.” 1.14. Ten tijde van de terechtzitting bij de Ondernemingskamer van 4 juli 2013, waren ING, Delta Onroerend Goed en Slotervaartziekenhuis nog met elkaar in gesprek over de hierboven bedoelde nader overeen te komen voorwaarden, en over de (wijze van) voortzetting van de kredieten (zie hierboven, onder 1.11). 2. Procesverloop 2.1. Verzoekers hebben de Ondernemingskamer verzocht om – kort samengevat – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Jeemer, Meromi, Parkrand en A2 Antwoordservice over de periode vanaf 28 december 2012, en om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Slotervaartziekenhuis over de periode vanaf 19 februari 2013. [noot:1] Tevens is verzocht om voor de duur van het geding een aantal nader aangeduide voorlopige voorzieningen te treffen ten aanzien van respectievelijk Jeemer, Meromi, Slotervaartziekenhuis, Parkrand en A2 Antwoordservice, en voorts om ten aanzien van die vennootschappen voor de duur van het geding alle voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. Ten slotte is verzocht om de vijf genoemde vennootschappen te veroordelen in de kosten van het geding (zie rov. 1.2). 2.2. Tegen de verzoeken is verweer gevoerd door Slotervaartziekenhuis, Jeemer c.s., Delta Onroerend Goed en Dekker c.s. (zie rov. 1.3 t/m 1.6). Slotervaartziekenhuis heeft tevens een voorwaardelijk zelfstandig verzoek gedaan (“indien en voor zover het enquêteverzoek van verzoekers zou worden toegewezen”). Zij heeft daarbij voorwaardelijk verzocht om een onderzoek te gelasten naar de gedragingen van Erbudak als bestuurder van Slotervaartziekenhuis in de periode vanaf 1 januari 2012, althans in de periode vanaf een door de Ondernemingskamer te bepalen datum (zie rov. 1.3). 2.3. De Ondernemingskamer heeft de verzoeken behandeld ter openbare zitting van 4 juli 2013 (zie rov. 1.7). Ter zitting heeft de Ondernemingskamer mondeling uitspraak gedaan. Verzoekers zijn daarbij niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het bevelen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Daarnaast zijn Michael en Rowena niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek tot het bevelen van een enquête betreffende A2 Antwoordservice en Meromi. Voorts heeft de Ondernemingskamer Erbudak als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan (die

29

minderjarig is) in de gelegenheid gesteld om een machtiging over te leggen als bedoeld in art. 1:349 BW, en is bepaald dat Meromi de gelegenheid zal hebben om binnen één week op die machtiging te reageren. Iedere verdere beslissing is aangehouden (zie dictum). [noot:2] 2.4. De beschikking van de uitspraak die de Ondernemingskamer ter openbare zitting van 4 juli 2013 (in verkorte vorm) heeft gedaan, is op 9 juli 2013 verzonden aan partijen (zie rov. 1.8 en slot van de beschikking). 2.5. Het thans aan de orde zijnde cassatieberoep is ingesteld op 4 oktober 2013, en richt zich tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 4 juli 2013. Slotervaartziekenhuis voert in cassatie verweer, en stelt in dat kader onder meer dat verzoeker tot cassatie sub 3 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De overige verweersters en belanghebbenden zijn in cassatie niet verschenen. 2.6. Mede naar aanleiding van het genoemde niet-ontvankelijkheidsverweer van Slotervaartziekenhuis, is bij brief van 19 december 2013 namens Erbudak als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan verzocht om de aanduiding van verzoeker tot cassatie sub 3 te wijzigen van “Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk” in “Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk”. Bij brief van 24 december 2013 is namens Slotervaartziekenhuis bericht dat deze partij zich voor wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding, refereert aan het oordeel van Uw Raad. Aan de overige verweersters en belanghebbenden is bij brief medegedeeld dat zij de gelegenheid kregen om uiterlijk 14 februari 2014 op het wijzigingsverzoek te reageren. De overige verweersters en belanghebbenden hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. 2.7. Naar aanleiding van het door Slotervaartziekenhuis gedane beroep op nietontvankelijkheid van verzoeker tot cassatie sub 3, is door verzoekers tot cassatie tevens een verweerschrift ingediend. Nadien hebben verzoekers verder nog een kopie overgelegd van een door de kantonrechter aan Erbudak verleende machtiging om Merdan in deze procedure te vertegenwoordigen (een machtiging ex art. 1:349 jo. art. 1:253k BW). 3. Verzoek tot wijziging van de partijaanduiding 3.1. Bij brief van 19 december 2013 is – zoals hierboven reeds vermeld is – namens Erbudak als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan verzocht om de aanduiding van verzoeker tot cassatie sub 3 te wijzigen. Volgens dit verzoek is verzoeker tot cassatie sub 3 niet Merdan, maar Erbudak als wettelijke vertegenwoordigster van Merdan. De partijaanduiding in het verzoekschrift tot cassatie zou een vergissing zijn. 3.2. De advocaat van Slotervaartziekenhuis heeft bij brief van 24 december 2013 bericht dat deze partij zich voor wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding, refereert aan het oordeel van Uw Raad. De overige verweersters en belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld om op het verzoek te reageren, maar hebben van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. 3.3. Het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding dient mijns inziens gehonoreerd te worden. [noot:3] Uit de gedingstukken blijkt dat voor verweersters en belanghebbenden duidelijk moet zijn geweest dat Erbudak (als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan), en niet Merdan in deze cassatieprocedure optreedt als formele procespartij. Daarnaast bestaat er geen reden om aan te nemen dat verweersters of belanghebbenden door het toestaan van de wijziging onredelijk in hun belangen zouden worden geschaad. Slotervaartziekenhuis heeft zich voor wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad. De overige verweersters en

30

belanghebbenden hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om op het verzoek te reageren. Mede gezien de in het arrest van 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, RvdW 2014/34, geformuleerde regels voor beoordeling van een verzoek tot wijziging van de aanduiding van een procespartij, acht ik het hier aan de orde zijnde wijzigingsverzoek dan ook toewijsbaar. 4. Ontvankelijkheid in cassatie 4.1. Slotervaartziekenhuis stelt in haar verweerschrift dat verzoeker tot cassatie sub 3 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard (zie verweerschrift, par. 3). Volgens Slotervaartziekenhuis treedt Merdan op als verzoeker tot cassatie sub 3, en had Merdan, omdat hij minderjarig is, bij het instellen van cassatie vertegenwoordigd moeten worden door zijn wettelijk vertegenwoordiger. 4.2. Hierboven heb ik reeds opgemerkt dat voor verweersters en belanghebbenden duidelijk moet zijn geweest dat het cassatieberoep is ingesteld door Erbudak als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan (zie paragraaf 3). Er is bovendien een kopie overgelegd van een door de kantonrechter aan Erbudak verleende machtiging om in deze procedure voor Merdan op te treden (een machtiging als bedoeld in art. 1:349 jo. art. 1:253k BW). Erbudak is mijns inziens dan ook ontvankelijk in het door haar als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan ingestelde cassatieberoep. Het nietontvankelijkheidsverweer van Slotervaartziekenhuis dient verworpen te worden. 5. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel I 5.1. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.1 t/m 3.5 geoordeeld dat verzoekers nietontvankelijk zijn in hun verzoeken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Slotervaartziekenhuis en Parkrand, en voorts dat Michael en Rowena niet-ontvankelijk zijn in hun enquêteverzoek betreffende Meromi. De Ondernemingskamer overwoog (rov. 3.1 t/m 3.5): “3.1 Verzoekers zijn geen aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Michael en Rowena zijn geen aandeelhouder in Meromi. Verzoekers respectievelijk Michael en Rowena stellen echter dat zij economisch gerechtigde zijn in de onderscheiden vennootschappen en voorts dat Meromi en – voor zover het Michael en Rowena betreft: – ook Jeemer tezamen met die vennootschappen een zodanige eenheid vormen dat zij gerechtigd zijn een concernenquête te vragen. Op die twee gronden zijn zij in hun ogen gerechtigd een enquête in Slotervaartziekenhuis, Parkrand en Meromi te verzoeken. 3.2 Verweerders en belanghebbenden hebben dat bestreden. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.3 Het enkele feit dat verzoekers indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis en Rowena en Michael indirect aandeelhouders in Meromi zijn, is – anders dan verzoekers kennelijk menen (pleitnota 106) – onvoldoende om de juistheid van een van beide stellingen aan te nemen. 3.4 De Ondernemingskamer stelt voorts het volgende vast: – Naast Merdan zijn ook Jeemer en Delta Onroerend Goed aandeelhouder van Meromi. Meromi is houder van de aandelen in ook andere vennootschappen dan Slotervaartziekenhuis en Parkrand.

31

– Naast Michael en Rowena zijn ook de erven Schram aandeelhouder van Jeemer. Jeemer houdt ook de aandelen in andere vennootschappen dan alleen Meromi. In het licht hiervan hebben verzoekers hun standpunt noch ten aanzien van de economische gerechtigdheid noch ten aanzien van de concernenquête voldoende toegelicht. Dit betekent dat hun verzoeken in zoverre niet ontvankelijk zijn. Dat er tussen de besturen van een aantal van voormelde vennootschappen eenheid van bestuur bestaat, leidt – op zichzelf – niet tot een ander oordeel. 3.5 Het voorgaande laat onverlet dat het denkbaar is dat het beleid van Jeemer als aandeelhouder van Meromi en het beleid van Meromi als aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand bij een mogelijk te bevelen enquête in Jeemer respectievelijk Meromi zal worden onderzocht.” 5.2. Onderdeel I klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.3 en 3.4 miskend heeft dat een indirect kapitaalverschaffer van een vennootschap, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteiten, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1 aanhef en sub b BW gelijkgesteld kan worden met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap. De Ondernemingskamer zou met haar oordeel dat verzoekers hun standpunt over de economische gerechtigdheid onvoldoende hebben toegelicht, dan ook te hoge eisen hebben gesteld aan de stellingen van verzoekers. Vast staat immers, aldus het onderdeel, “dat verzoekers indirect meer dan 10% risicodragend kapitaal verschaffen in de vennootschappen ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht [...].” 5.3. Het onderdeel beroept zich onder meer op de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers). Volgens het onderdeel blijkt uit het in die beschikking “zonder enig voorbehoud gegeven” oordeel dat het indirecte aandeelhouderschap van Michael, Rowena en Merdan zonder meer kwalificeert als economische gerechtigdheid die op één lijn gesteld moet worden met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De enige eis die aan de economische gerechtigdheid gesteld zou worden, zou het kapitaalvereiste van art. 2:346 lid 1 BW zijn. De omstandigheid dat de “tussenliggende schakel of schakels” ook (beheer)activiteiten verrichten voor andere vennootschappen, zou voor de enquêtebevoegdheid van de economisch gerechtigde niet van betekenis zijn. 5.4. Ter toelichting op de klachten vermeldt het onderdeel onder meer dat Merdan houder is van meer dan 10% van de aandelen in Meromi. Uit dat gegeven zou volgen dat Merdan economisch gerechtigde is tot Meromi’s 100%-dochtervennootschappen [noot:4] Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Als economisch gerechtigde zou hij dan ook bevoegd zijn om ten aanzien van deze vennootschap een enquête te verzoeken. Om overeenkomstige redenen hadden Michael en Rowena volgens het onderdeel ontvankelijk verklaard moeten worden in hun enquêteverzoeken betreffende Slotervaartziekenhuis en Meromi. Michael en Rowena zouden als aandeelhouders van Jeemer namelijk economisch gerechtigden zijn tot Meromi, en als economisch gerechtigden tot Meromi zouden zij weer economisch gerechtigden zijn tot Meromi’s 100%-dochtervennootschappen Slotervaartziekenhuis en Parkrand. 5.5. De klachten van onderdeel I zijn ongegrond. Zij berusten m.i. op een onjuiste lezing van de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers). In die beschikking overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende (rov. 3.5-3.6): “3.5. Bij de beoordeling van deze klachten [...] dient te worden vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt

32

de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (vgl. HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370, HR 10 september 2010, LJN BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, LJN BP4943, NJ 2011/338). 3.6. De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede – waaronder Yeh-Chiu [de partij die het enquêteverzoek had ingediend; toevoeging A-G] – onder de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Met dat oordeel heeft zij tot uitdrukking gebracht dat Yeh-Chiu als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Yeh-Chiu niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong leidt niet tot een ander oordeel, nu de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers. [...]” (onderstrepingen toegevoegd (gecursiveerd; red.), A-G) 5.6. Deze rechtsoverwegingen uit de Chinese Workers-beschikking dienen mijns inziens zo begrepen te worden dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1 aanhef en sub b en c BW [noot:5] gelijkgesteld dient te worden met aandeelhouders en certificaathouders indien en voor zover dat eigen economisch belang op een lijn gesteld kan worden met de belangen van een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap. [noot:6] In tegenstelling tot hetgeen onderdeel I betoogt, brengt de strekking van het enquêterecht niet mee dat de positie van een dergelijke verschaffer van risicodragend kapitaal voor de toepassing van art. 2:346 lid 1 BW zonder meer gelijkgesteld kan worden aan die van een aandeelhouder of certificaathouder. Omstandigheden van het geval dienen meegewogen te worden. Dat laatste blijkt ook uit de onderstreepte delen van de hierboven geciteerde rov. 3.6. In die passages komt naar voren dat de Hoge Raad de door de Ondernemingskamer genoemde omstandigheden relevant achtte voor de beantwoording van de vraag of het economische belang in het desbetreffende geval gelijkgesteld kon worden met het belang van een aandeelhouder. Als het indirect aandeelhouderschap, zoals onderdeel I kennelijk meent, zonder meer gelijkgesteld kon worden met aandeelhouderschap, waren die omstandigheden niet van betekenis geweest. Verder merk ik op dat de Hoge Raad in rov. 3.5 van de Chinese Workers-beschikking vermeldt dat sprake is van vaste rechtspraak op dit punt. Deze vermelding en de daarbij opgenomen verwijzing naar eerdere beschikkingen, welke beschikkingen zien op gevallen waarin bijzondere omstandigheden van doorslaggevende betekenis waren, bevestigen dat van een koerswijziging geen sprake was. 5.7. In de onderhavige zaak staat vast dat Michael, Rowena en Merdan geen aandeelhouder zijn van Slotervaartziekenhuis of van Parkrand, en dat Michael en Rowena geen aandeelhouder zijn van Meromi (zie rov. 3.1). Naar oordeel van de Ondernemingskamer hebben verzoekers onvoldoende toegelicht waarom de economische belangen van Michael, Rowena en Merdan in Slotervaartziekenhuis en Parkrand, op één lijn gesteld zouden kunnen worden met de belangen van een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschappen (zie rov. 3.3, 3.4). Verder is naar haar

33

oordeel onvoldoende toegelicht dat Michael en Rowena een zodanig economisch belang zouden hebben in Meromi, dat dit belang op één lijn gesteld zou kunnen worden met de belangen van een aandeelhouder of certificaathouder van Meromi (zie rov. 3.3, 3.4). Aan deze oordelen heeft de Ondernemingskamer onder meer het volgende ten grondslag gelegd: – Het enkele feit dat Michael, Rowena en Merdan indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis zijn en dat Rowena en Michael indirect aandeelhouders in Meromi zijn, is, anders dan verzoekers kennelijk menen, in dit verband onvoldoende (zie rov. 3.3). – Naast Merdan zijn ook Jeemer en Delta Onroerend Goed aandeelhouder van Meromi. Meromi is houder van de aandelen in ook andere vennootschappen dan Slotervaartziekenhuis en Parkrand (zie rov. 3.4). – Naast Michael en Rowena zijn ook de erven Schram aandeelhouder van Jeemer. Jeemer houdt ook de aandelen in andere vennootschappen dan alleen Meromi (zie rov. 3.4). – Dat er tussen de besturen van een aantal van de voormelde vennootschappen eenheid van bestuur bestaat, leidt als zodanig niet tot een ander oordeel (zie rov. 3.4). De Ondernemingskamer heeft – zoals vermeld – geoordeeld dat, mede gezien de bovengenoemde vaststellingen, onvoldoende is toegelicht op welke gronden verzoekers bevoegd zouden zijn om een enquête te verzoeken ten aanzien van Slotervaartziekenhuis, Parkrand en (voor wat betreft Michael en Rowena) Meromi. De Ondernemingskamer heeft de verzoeken in zoverre dan ook niet-ontvankelijk verklaard (zie rov. 3.1 t/m 3.5 en dictum). Deze oordelen geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en zijn als zodanig ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten van onderdeel I worden dan ook tevergeefs voorgesteld. Onderdeel II 5.8. Onderdeel II klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.3 en 3.4 niet kenbaar ingaat op de economische gerechtigdheid van Michael, Rowena en Merdan in Parkrand, dit terwijl verzoekers niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun enquêteverzoek betreffende Parkrand. Volgens het onderdeel is het oordeel van de Ondernemingskamer op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd. 5.9. Deze klacht is ongegrond. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.1 t/m 3.4 geoordeeld dat verzoekers onvoldoende hebben toegelicht op welke gronden zij bevoegd zouden zijn tot het indienen van een enquêteverzoek ter zake van Slotervaartziekenhuis, Parkrand en (wat Michael en Rowena betreft) Meromi. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.3 enkel de namen vermeld van Slotervaartziekenhuis en Meromi, en niet tevens van Parkrand. In rov. 3.4 is echter ook uitdrukkelijk ingegaan op hetgeen vastgesteld kan worden omtrent de economische belangen in Parkrand (ten dele ook door in te gaan op hetgeen vastgesteld kan worden omtrent Meromi, de aandeelhouder van Parkrand). De Ondernemingskamer heeft dan ook wel degelijk gemotiveerd op welke gronden zij oordeelt dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun enquêteverzoek ten aanzien van Parkrand. 5.10. Onderdeel II klaagt voorts dat ook de bij onderdeel I genoemde gronden meebrengen dat het oordeel omtrent het enquêteverzoek betreffende Parkrand niet in stand kan blijven. Ook deze klacht faalt, en wel om de redenen zoals vermeld bij de bespreking van dat eerste onderdeel. Dit behoeft hier verder geen toelichting.

34

Slotsom 5.11. De klachten van het cassatiemiddel (onderdelen I en II) kunnen om de hierboven vermelde redenen niet tot cassatie leiden. Slotsom is dan ook dat het cassatieberoep verworpen dient te worden. 6. Conclusie De conclusie strekt tot toewijzing van het verzoek tot wijziging van de aanduiding van verzoeker tot cassatie sub 3, tot verwerping van het verweer dat verzoeker tot cassatie sub 3 niet-ontvankelijk is en voorts tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2006 stevende Slotervaartziekenhuis, destijds een stichting, af op een faillissement. J.R.M. Schram (hierna: Jan Schram) heeft toen, via Delta Onroerend Goed B.V. (hierna: Delta Onroerend Goed), bijna € 26 miljoen (tegen een rente van 6%) in Slotervaartziekenhuis geïnvesteerd. Vervolgens is op 23 oktober 2006 een nieuwe raad van bestuur aangetreden. Voorzitter van de raad van bestuur werd A. Erbudak (hierna: Erbudak), die zakelijk partner van Jan Schram was en de moeder is van Michael, Rowena en Merdan. In juni 2007 werd Slotervaartziekenhuis omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. (ii) Op 28 december 2012 is Jan Schram overleden. Op dat moment bestonden de volgende aandeelhoudersverhoudingen: – Meromi Holding B.V. (hierna: Meromi) was enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, Parkrand B.V. (hierna: Parkrand) en twee andere vennootschappen; – Delta Onroerend Goed, Merdan en Jeemer B.V. (hierna: Jeemer) hielden respectievelijk 16,66%, 16,66% en 66,66% van de aandelen in Meromi; – Jeemer hield naast haar aandelen in Meromi ook alle aandelen in een andere vennootschap en 70% van de aandelen in een derde vennootschap; – Michael, Rowena en Jan Schram hielden respectievelijk 24,5%, 24,5% en 51% van de aandelen in Jeemer; – Jan Schram en Schram Belegging Maatschappij B.V. (hierna: Schram Belegging Maatschappij) hielden respectievelijk 0,02% en 99,98% van de aandelen in Delta Onroerend Goed; – Stichting Administratiekantoor Schram Belegging Maatschappij hield alle aandelen in Schram Belegging Maatschappij; deze aandelen waren gecertificeerd;

35

– Erbudak, Schram Belegging Maatschappij, Delta Onroerend Goed, Michael en Rowena hielden de aandelen in A2 Antwoordservice B.V. (hierna: A2 Antwoordservice); de omvang van de aandelenbelangen in A2 Antwoordservice is omstreden. (iii) Als gevolg van het overlijden van Jan Schram zijn diens erfgenamen, onder wie zijn neven W.J.M. Schram (hierna: Pim Schram) en R.A.M. Schram (hierna: Rob Schram), de aandelen gaan houden die tot dat moment werden gehouden door Jan Schram. (iv) Pim Schram is sinds 21 januari 2013 bestuurder van Meromi en Jeemer. Rob Schram is sinds 1 maart 2013 enig bestuurder van Delta Onroerend Goed. (v) De raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis heeft Erbudak bij besluit van 19 februari 2013 geschorst als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. Aan dit besluit heeft de raad van commissarissen mede ten grondslag gelegd dat ten gevolge van Erbudaks – volgens de raad van commissarissen: eigenzinnige – wijze van onderhandelen met zorgverzekeraar Achmea, Slotervaartziekenhuis voor 2013 geen contract heeft kunnen sluiten met Achmea. (vi) Op 13 maart 2013 heeft Pim Schram in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi en als zodanig als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, besloten om de statuten van Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van € 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen uit te geven. Bij notariële akte van 14 maart 2013 zijn de statuten van Slotervaartziekenhuis dienovereenkomstig gewijzigd en zijn voormelde cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan Delta Onroerend Goed. De aandelen zijn volgestort door verrekening met de hiervoor onder (i) vermelde vordering van Delta Onroerend Goed op Slotervaartziekenhuis voor een bedrag van € 5 miljoen. Als gevolg daarvan houdt Delta Onroerend Goed sindsdien 99,64% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis, en houdt Meromi sindsdien 0,36% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis. (vii) Bij besluit van 27 maart 2013 van de vergadering van aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis (Delta Onroerend Goed en Meromi), is Erbudak ontslagen als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. (viii) ING Bank N.V. (hierna: ING), die de huisbankier van Slotervaartziekenhuis is, heeft bij brief van 27 maart 2013 de limiet van het rekening-courantkrediet van Slotervaartziekenhuis verlaagd van € 51 miljoen naar € 28 miljoen. Volgens ING is conform de door Slotervaartziekenhuis verstrekte liquiditeitsprognose die kredietruimte voldoende om het jaar 2013 op een goede manier af te ronden. 3.2. Van Waveren c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Jeemer, Meromi, Parkrand en A2 Antwoordservice over de periode vanaf 28 december 2012, en om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Slotervaartziekenhuis over de periode vanaf 19 februari 2013. Het enquêteverzoek had onder meer betrekking op het beleid en de gang van zaken bij de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde uitgifte van aandelen, die volgens Van Waveren c.s. onrechtmatig is en in strijd met de regels van good governance binnen Slotervaartziekenhuis. Tevens is verzocht om voor de duur van het geding een aantal nader aangeduide voorlopige voorzieningen te treffen ten aanzien van Jeemer, Meromi, Slotervaartziekenhuis, Parkrand respectievelijk A2 Antwoordservice, en voorts om ten aanzien van die vennootschappen voor de duur van het geding alle voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. 3.3. De ondernemingskamer heeft Van Waveren c.s. niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betreft hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Daarnaast zijn Michael en

36

Rowena niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek betreffende (onder meer) Meromi. Daartoe heeft de ondernemingskamer als volgt overwogen: “3.1 Verzoekers zijn geen aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Michael en Rowena zijn geen aandeelhouder in Meromi. Verzoekers respectievelijk Michael en Rowena stellen echter dat zij economisch gerechtigde zijn in de onderscheiden vennootschappen en voorts dat Meromi en – voor zover het Michael en Rowena betreft: – ook Jeemer tezamen met die vennootschappen een zodanige eenheid vormen dat zij gerechtigd zijn een concernenquête te vragen. Op die twee gronden zijn zij in hun ogen gerechtigd een enquête in Slotervaartziekenhuis, Parkrand en Meromi te verzoeken. 3.2 Verweerders en belanghebbenden hebben dat bestreden. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.3 Het enkele feit dat verzoekers indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis en Rowena en Michael indirect aandeelhouders in Meromi zijn, is – anders dan verzoekers kennelijk menen (...) – onvoldoende om de juistheid van een van beide stellingen aan te nemen. 3.4 De Ondernemingskamer stelt voorts het volgende vast: – Naast Merdan zijn ook Jeemer en Delta Onroerend Goed aandeelhouder van Meromi. Meromi is houder van de aandelen in ook andere vennootschappen dan Slotervaartziekenhuis en Parkrand. – Naast Michael en Rowena zijn ook de erven Schram aandeelhouder van Jeemer. Jeemer houdt ook de aandelen in andere vennootschappen dan alleen Meromi. In het licht hiervan hebben verzoekers hun standpunt noch ten aanzien van de economische gerechtigdheid noch ten aanzien van de concernenquête voldoende toegelicht. Dit betekent dat hun verzoeken in zoverre niet ontvankelijk zijn. Dat er tussen de besturen van een aantal van voormelde vennootschappen eenheid van bestuur bestaat, leidt – op zichzelf – niet tot een ander oordeel. 3.5 Het voorgaande laat onverlet dat het denkbaar is dat het beleid van Jeemer als aandeelhouder van Meromi en het beleid van Meromi als aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand bij een mogelijk te bevelen enquête in Jeemer respectievelijk Meromi zal worden onderzocht.”

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep 4.1.1. Slotervaartziekenhuis heeft zich op het standpunt gesteld dat Merdan in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk is, op de grond dat uit het cassatierekest niet blijkt dat hij als minderjarige bij het instellen van zijn beroep werd vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger. 4.1.2. Mede naar aanleiding van het standpunt van Slotervaartziekenhuis is bij brief van 19 december 2013 namens Erbudak als wettelijk vertegenwoordiger van Merdan verzocht om de aanduiding van verzoeker tot cassatie onder 3 te wijzigen van “Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk” in “Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk”.

37

4.1.3. Bij brief van 24 december 2013 is namens Slotervaartziekenhuis bericht dat zij zich wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding refereert aan het oordeel van de Hoge Raad. Wel heeft Slotervaartziekenhuis opgemerkt dat, voor zover haar bekend, de wettelijk vertegenwoordiger van Merdan geen machtiging heeft voor het instellen van cassatieberoep. De niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld om zich over het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding uit te laten, maar hebben daarvan geen gebruik gemaakt. 4.1.4. Van Waveren c.s. hebben het beroep van Slotervaartziekenhuis op nietontvankelijkheid bestreden. Bij die gelegenheid hebben zij een kopie overgelegd van een op 8 januari 2014 door de kantonrechter te Haarlem aan Erbudak – op de voet van art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW – verleende machtiging om Merdan in de onderhavige cassatieprocedure te vertegenwoordigen. 4.2. Het hiervoor in 4.1.2 vermelde verzoek van Erbudak als wettelijk vertegenwoordiger van Merdan is toewijsbaar, nu (i) Merdan in de cassatieprocedure is verschenen en het verzoek berust op de grond dat een vergissing is begaan in zijn aanduiding in de procedure, (ii) Slotervaartziekenhuis niet heeft aangevoerd dat zij zich door toewijzing van het verzoek onredelijk in haar belangen geschaad acht, en (iii) niet aannemelijk is dat de niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden door toewijzing van het verzoek onredelijk in hun belangen worden geschaad (vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881). Dit betekent dat de procedure in cassatie wat betreft verzoeker onder 3 wordt gevoerd door Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç. 4.3. Nu Erbudak door de kantonrechter op de voet van art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW is gemachtigd om Merdan in de onderhavige cassatieprocedure te vertegenwoordigen, dient het beroep van Slotervaartziekenhuis op niet-ontvankelijkheid te worden verworpen.

5. Beoordeling van het middel 5.1. De klachten van onderdeel II kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.2.1. Onderdeel I klaagt dat de ondernemingskamer in de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 3.3 en 3.4 van haar beschikking heeft miskend dat een indirect kapitaalverschaffer van een vennootschap voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteit(en). Volgens de klacht volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers) dat het indirecte aandeelhouderschap van Van Waveren c.s., die (indirect) meer dan 10% van het risicodragend kapitaal verschaffen in de vennootschappen ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht, zonder meer wordt gekwalificeerd als economische gerechtigdheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. 5.2.2. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. In zijn hiervoor in 5.2.1 genoemde beschikking van 29 maart 2013 heeft de Hoge Raad

38

vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Scheipar), HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Landis), HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370 (e-Traction), HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665 (Butôt), en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 (TESN). In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling. 5.2.3. Het vorenstaande brengt mee dat de ondernemingskamer geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (in rov. 3.3) dat het enkele feit dat Van Waveren c.s. indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis (en Parkrand), en Michael en Rowena indirect aandeelhouders in Meromi zijn, onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Voorts kon de ondernemingskamer, in het licht van de omstandigheden dat Meromi niet slechts aandelen houdt in Slotervaartziekenhuis en Parkrand, maar ook in andere vennootschappen, en dat Jeemer niet slechts aandelen houdt in Meromi, maar ook in andere vennootschappen, zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen (in rov. 3.4) dat Van Waveren c.s. hun standpunt ten aanzien van hun economische gerechtigdheid in de hiervoor bedoelde zin onvoldoende hebben toegelicht. Het oordeel van de ondernemingskamer is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 5.2.4. De klachten van onderdeel I stuiten af op hetgeen hiervoor is overwogen. 5.3.1. Het vorenstaande brengt mee dat het beroep dient te worden verworpen. De Hoge Raad ziet aanleiding om ten overvloede in te gaan op het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep, voor zover dit betrekking heeft op hun verzoek tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis. Daartoe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd dat Van Waveren c.s. ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek – door middel van hun directe dan wel indirecte aandeelhouderschap in Meromi en hun directe aandeelhouderschap in Jeemer – minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan

39

de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW voorschrijft. Reeds op grond van die kapitaalseis waren Van Waveren c.s. niet bevoegd om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom hebben zij geen belang bij hun cassatieberoep, aldus het verweer. 5.3.2. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. 5.3.3. Nu het verzoek van Van Waveren c.s. tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis mede betrekking heeft op een onderzoek naar de aandelenuitgifte als gevolg waarvan Van Waveren c.s. niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, en Van Waveren c.s. hebben gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte (zie hiervoor in 3.2), stond aan hun bevoegdheid om het instellen van een enquête te verzoeken niet reeds in de weg dat zij ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan die kapitaalseis voorschrijft. Het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. reeds op grond van die kapitaalseis niet bevoegd waren om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom geen belang hebben bij hun cassatieberoep, is derhalve ongegrond.

6. Beslissing De Hoge Raad: verstaat dat de procedure in cassatie wat betreft verzoeker onder 3 wordt gevoerd op naam van Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç; verwerpt het beroep; veroordeelt Van Waveren c.s. in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.). »Annotatie 1. In art. 2:346 BW is bepaald dat aandeelhouders en houders van certificaten bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek naar een BV of NV mits zij aan de daar voorgeschreven drempels komen. Die opsomming knelt soms. In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin de Ondernemingskamer (“OK”) enquêtebevoegdheid toekende aan partijen met een van aandelen of certificaten afgeleid belang. Assink (Compendium Ondernemingsrecht, p. 1618 e.v.) onderscheidt drie “scenario’s”: (i) gevallen waarin de verzoeker in een vermogensrechtelijke verhouding staat tot de certificaathouder of aandeelhouder, bijvoorbeeld als houder van “ondercertificaten” (verg. Scheipar) of gerechtigde tot een onverdeelde nalatenschap

40

(Butôt); (ii) de groeps(genoten)enquête (ook wel “concernenquête” genoemd), waarbij de enquête zich uitstrekt tot een dochtervennootschap in een concern, terwijl de verzoeker aandelen houdt in het groepshoofd (verg. Landis Group); en (iii) gevallen waarin een tussenliggende vennootschap wordt “weggedacht” en het belang van de verzoeker aan dat van een certificaathouder of aandeelhouder “wordt gelijkgesteld” (verg. Chinese Workers). Het onderscheid is niet altijd duidelijk, omdat in elk scenario een vorm van “wegdenken” of “doorkijken” plaatsvindt. Het komt er allemaal kort gezegd op neer dat in prangende gevallen de verstrekker van kapitaal bescherming moet kunnen vinden van het enquêterecht en dat daartoe voorrang gegeven wordt aan de economische realiteit boven de formele juridische structuur. 2. De onderhavige beschikking van de Hoge Raad gaat vooral over scenario (iii) en zijdelings over scenario (ii). De verzoekers in deze enquêteprocedure waren “M.”, Michael en Rowena. M. hield een direct belang in Meromi Holding BV, terwijl Michael en Rowena – via Jeemer BV – een indirect belang hielden in Meromi. Meromi hield op haar beurt 100% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis BV. Verzoekers bepleitten op twee grondslagen bevoegd te zijn tot het verzoeken van een enquête naar het beleid en de gang van zaken van Slotervaartziekenhuis: (i) zij zijn als indirect aandeelhouder economisch gerechtigde tot Slotervaartziekenhuis; en (ii) Jeemer, Meromi en Slotervaartziekenhuis vormen een economische eenheid, waardoor Slotervaarziekenhuis onderwerp kan zijn van een concernenquête. De OK besliste dat de verzoekers deze stellingen onvoldoende hadden toegelicht om enquêtebevoegdheid aan te nemen en verklaarde hun verzoeken nietontvankelijk. 3. In cassatie is alleen de eerste grondslag aan de orde gekomen. Het middel bepleitte dat de OK te hoge eisen stelde aan de stellingen van verzoekers. Uit HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers) zou volgen dat een kapitaalverschaffer in een moedervennootschap zonder meer kan worden beschouwd als economisch gerechtigde tot een (Nederlandse) dochtervennootschap en als zodanig enquêtebevoegd is, aldus het middel. 4. A-G Timmerman concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep, omdat het middel uitgaat van een verkeerde lezing van Chinese Workers. In Chinese Workers overwoog de Hoge Raad, nadat hij de limitatieve opsomming van enquêtegerechtigden in de wet voorop had gesteld: “Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (...).” Timmerman duidde de woorden “welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder” zo dat daarmee wordt bedoeld dat de rechter steeds moet onderzoeken of – alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking genomen – het belang in kwestie met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder op een lijn kan worden gesteld. De Hoge Raad volgde Timmerman en verwierp het cassatieberoep: “In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder”, aldus de Hoge Raad. 5. Welke feiten en omstandigheden rechtvaardigen dan de gelijkstelling van het belang van een indirect aandeelhouder aan dat van een direct aandeelhouder of certificaathouder? In Chinese Workers leek vooral van belang dat de tussengeschoven entiteit (Chinnede) geen zelfstandige betekenis toekwam: Chinnede had geen andere functie dan het houden van de aandelen in Chinese Workers. Dat is in de onderhavige uitspraak anders. Meromi hield niet alleen aandelen in Slotervaartziekenhuis, maar zij

41

hield ook aandelen in andere vennootschappen. Er was sprake van een groep. Dat maakt dat de aandeelhouders van Meromi geen risicodragend kapitaal beschikbaar hebben gesteld aan Slotervaartziekenhuis, maar aan Meromi als nexus van het groepsbelang. Vertakt het organigram zich dus naar beneden, dan is dat een contra-indicatie voor gelijkstelling van belangen. 6. Daarmee is nog niet beantwoord, wanneer wel gelijkstelling kan plaatsvinden. Van Schilfgaarde merkt in zijn noot bij de onderhavige uitspraak (NJ 2014, 296) terecht op dat “de vraag naar de bij die gelijkstelling toe te passen criteria de verzoekers, de ondernemingskamer en de Hoge Raad [zal] blijven kwellen.” 7. De OK stelde nog vast dat Meromi ook andere aandeelhouders had dan M. en Jeemer en dat Jeemer ook andere aandeelhouders had dan Michael en Rowena. Dat lijkt me niet perse relevant voor het beroep op het quasi-aandeelhouderschap in scenario (iii): dat het organigram zich in opwaartse richting vertakt leidt “bovenin” natuurlijk tot een kleiner kapitaalbelang, maar zolang verzoekers samen maar aan de drempel komen, zou onder omstandigheden van gelijkstelling aan een aandeelhouder of certificaathouder sprake moeten kunnen zijn. 8. Die vertakking in opwaartse richting is echter wel relevant voor het verzoek tot het bevelen van een concernenquête, dus scenario (ii). De OK moest ook daarover oordelen. In het middel – voor zover kenbaar uit de beschikking – werd zoals gezegd niet geklaagd over het feit dat de OK geen brood zag in een concernenquête op basis van de summiere stellingen van verzoekers. Wil een verzoeker enige kans maken op het toewijzen van een concernenquête, dan zal hij of zij tenminste moeten stellen dat de vennootschap waarin hij een direct belang houdt het beleid en de gang van zaken in de groep – en dus ook van de te onderzoeken dochter – dicteert. Zitten de verzoekers “hoog in het organigram” (zoals in dit geval Michael en Rowena) dan is die stelling bepaald minder aannemelijk. mr. P.D. Olden, advocaat bij NautaDutilh Amsterdam »Voetnoten [1] Het verzoekschrift is bij de griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 12 juni 2013 (per e-mail, zonder producties) en op 18 juni 2013 (per koerier, met producties); zie rov. 1.2. [2] Verzoekers hebben in cassatie een kopie overgelegd van een in de onderhavige zaak gegeven beschikking van de Ondernemingskamer van 25 juli 2013. In deze beschikking stelt de Ondernemingskamer vast dat de kantonrechter Erbudak gemachtigd heeft om in de procedure voor Merdan op te treden. De Ondernemingskamer verwerpt het verweer dat niet Erbudak maar Merdan als formele procespartij is opgetreden en dat Merdan in zijn verzoek jegens Meromi niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. In de beschikking wordt iedere verdere beslissing aangehouden. Overigens blijkt uit de gepubliceerde jurisprudentie dat de Ondernemingskamer na de thans in cassatie aan de orde zijnde deelbeschikking van 4 juli 2013 en de genoemde beschikking van 25 juli 2013, verdere beschikkingen heeft gegeven op 18 oktober 2013, 25 oktober 2013 en 11 december 2013 (zaaknummer 200.128.640). [3]

42

De door verzoekers gewenste partijaanduiding van verzoeker tot cassatie sub 3, heb ik om deze reden overigens ook reeds opgenomen in de kop van deze conclusie. Verder zij opgemerkt dat ik omwille van de leesbaarheid, in deze conclusie veelal veronderstellenderwijs aanneem dat vastgesteld zal worden dat verzoekers in deze cassatieprocedure dezelfde personen zijn als de verzoekers in het geding in vorige instantie (dit geldt uiteraard niet voor paragrafen 3 en 4 van deze conclusie). [4] De Ondernemingskamer laat, zo begrijp ik, overigens in het midden of hier voor de toepassing van art. 2:346 lid 1 aanhef en sub b BW uitgegaan dient te worden van de situatie vóór de aandelenuitgifte door Slotervaartziekenhuis van 14 maart 2013 (toen Meromi houder was van 100% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis) of van de situatie die door die aandelenuitgifte is ontstaan (met Meromi als houder van 0,36% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis). Zie ook hierboven, onder 1.11. [5] Per 1 januari 2013 is de wettelijke regeling van art. 2:346 BW gewijzigd; relevante bepaling is nu niet art. 2:346 aanhef en sub b BW, maar art. 2:346 lid 1 aanhef en sub b en c BW. De wijziging is voor de hier aan de orde zijnde rechtsvraag verder overigens niet van belang. [6] Zie in overeenkomstige zin bijvoorbeeld het oordeel van de Ondernemingskamer van 3 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3555, JOR 2013/241, rov. 3.8 (Interfisc), m.nt. J.W. de Groot. Vgl. verder onder meer D.F. Berkhout, ‘Enquetebevoegdheid voor aandeelhouders van buitenlandse vennootschappen’, TOP 2013, 4, p. 133 e.v.

43