6-11 Ondernemingsrecht
Jurisprudentie in Nederland februari 2015 an.
en tegen rechtspersoon naar het recht van Italië Tolo Green S.R.L., gevestigd te Rome, Ita]ië, 2 [belanghebbende 2], wonende te Milaan, Italib, 3 [belanghebbende 3], wonende te Milaan, Italië, 4 [belanghebbende 41, wonende te Milaan, Italië, Belanghebbenden, advocaten: mrs. M.E.C. Lok en B. Kemp kantoorhoudende te Amsterdam, en tegen 5 [belanghebbende ], wonende te Shanghai, China, 6 [belanghebbende 6], wonende te Shanghai, China, Belanghebbenden, advocaat: mr. S.M. Bartman, kantoorhoudende te Amsterdam. 1.
Gerechtshof Amsterdam november 2014, nr. 200.138.387/02 ECLI:NL:GHAMS:2014:471 9
13
(mr. Ingelse, mr. Broekhuijsen-Molenaar, mr. TiUema, drs. Baart RA, dr. Verboom) Noot P. Haas Enqu&eprocedure. Verzoek tot treffen na. dere onmiddellijke voorziening. OnmiddelUjke voorziening naar haar aard niet voorlopig. Tweede tijdelijke bestuurder benoemd. Aandelenoverdracht ten titel van beheer. [BW art.
2:349aJ
Ge/et op de corn plexiteit van de bestuurstaak van Hoisboer en ge/et op de hierboven weergegeven standpunten van SAAE en Tab Green, zal de Ondernemingskarner by wfze van onrnidde//jke voorziening, vooraisnog voor de duur van het geding, een tweede tjjde/jke bestuurder benoernen, die bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Aangezien SAAE tjjdens de rnonde/inge behande/ing bezwaar heeft gernaakt tegen de benoeming van Van Hassel als bestuurder zal de Ondernemingskamer wat oak verder van deze bezwaren zjj een derde persoon benoemen als tweede tlldeljjke bestuurder. Deze benoerning /aat onver/et dat Ho/sboer, zoo/s bepaa/d in de beschikking van 20 december 2013 een bes/issende stern heeft en dat zonder hem TRP niet vertegenwoordigd kan warden. De Ondernerningskamer oordee/t dat SAAE de noodzaak tot het treffen van de onrniddeI/jke voorziening waarbjj de statuten van TRP, zoo/s verrne/d in punt i.6 onder 1, warden gewjjzigd, onvoldoende aannerne/jk heeft gemaakt. Reeds op grand hiervan dient het verzoek van SAAE te worden afgewezen. De Ondernemingskarner constateert voorts dat de verzochte onrnidde/Ijjke voorziening in feite neer kornt op een door de Ondernemingskarner bepaa/de gedwongen overdracht van de aande/en in het kapitaa/ van TRP. Een derge/jke voorziening is niet naar zjjn aard voor/o pig en kan dan oak niet warden aangernerkt als een onrnidde//Uke voorziening in de zin van artike/ 2:349a BW De Ondernerningskamer oordee/t op grand van hetgeen parten over en weer hebben aangevoerd dat vo/doende aannerne/jk is dat zich een patstelling in de algernene vergadering van aandee/houders van SAAE voordoet, onder andere ten aanzien van de vraag of er dividend zal warden uitgekeerd, en dat part jjen niet in staat zün am deze patste//ing op te /ossen. Teneinde vruchtbaar over/eg en bes/uiivorrning op aandee/houdersniveau weer rnoge/jjk te maken, zal de Ondernerningskarner bepalen dat één aandee/ van SAAE en één aandeel van Tolo Green ten titel van beheer aan een daartoe door de Ondernerningskarner te benoernen beheerder zjjn overgedragen. De noodzaak tot het treffen van de andere onrniddel/jjke voorziening is onvo/doende komen vast te staan. -
-
40
Shanghai Aerospace Automobile Electromechanical Co. LTD., gevestigd te Shanghai, Vollcsrepubliek China, Verzoekster, advocaat: mr. S.M. Bartman, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de best oten vennootschcrp met beperkte aansprakeljkheid TRP PVEB.V, gevestigd te Amstelveen, Verweerster, advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
H of: 1
Het ver/oop van het geding
1.1 Partijen
worden hierna als volgt aangeduid: verzoekster als SAAB; verweerster als TRP; belanghebbende subs als Tolo Green; belanghebbende sub 2 als [belanghebbende 2]; belanghebbende sub 3 als [belanghebbende 31; belanghebbende sub 4 als [belanghebbende 41; belanghebbende subs als [belanghebbende ]; belanghebbende sub 6 als [belanghebbende 6]. 1.2 Voor bet verloop van het geding verwijst de Ondememingskamer naar haar beschilddllgen van 20 december 2013, 6 januari 2014 en imei 2014 in deze zaak. 1.3 Bij haar beschikking van 20 december 2013 heeft de Ondernemingskamer voor zover thans van belang een onderzoek bevolen naar bet beleid en de gang van zaken van TRP, mr. W.G. van Hassel (hierna aan te duiden als Van Hassel) benoemd teneinde bet onderzoek te verrichten, aismede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooraisnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, drs. J.H. Hoisboer (hierna aan te duiden als Hoisboer) benoemd tot bestuurder van TRP met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is TRP te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder TRP niet vertegenwoordigd kan worden. 1.4 Bij beschikldng van 6 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. G. C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris 1.5 Bij beschikking van i mei 2014 heeft de Ondememingskamer voor zover thans van belang het bedrag dat het bevolen onderzoek mag kosten verhoogd tot € 5o.000,=, de omzetbelasting daarin niet begrepen. 1.6 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer bij emailbericht van 21 juli 2014 (per Post op 22 juli 2014), heeft SAAB de Ondememingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad zakelijk weergegeven: 1. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding: de statuten van TRP zodanig te wijzigen dat de volgende bepaling wordt opgenomen onder het kopje "gedwongen uitkoop": "Artikel 13a Indien op enig moment, in het kader van een enquêteproce-
-
-
-
-
<<JIN>
Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afi. 1
dure ingevolge Titel 8, Afdeling 2, Book 2 BW, de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, op verzoek van een aandeelhouder vaststelt dat sprake is van zodanig verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders onderling dat dit als duurzame ontwrichting van hun samenwerking in de Vennootschap heeft te gelden, dan kan zij do aandeelhouders gebieden zich te onderwerpen aan onderstaande methode van uitkoop en prijsbepaling terzake van hun aandelenbezit in het kapitaal van do Vennootschap: a) Each shareholder will deliver its bid for all of the other Shareholder's shares in the capital of the Company in a sealed envelope to a person appointed for that purpose by the Enterprise Court (hereinafter: "Broker"), in a manner further decided upon by the Broker and at his sole discretion. At the same time the Shareholders will provide the Broker with satisfactory and unconditional evidence that they are able to finance the amount of their bid and to guarantee the continued existence of the Company. b) The Shareholder which, at the sole discretion of the Broker, does not succeed in providing the evidence as mentioned sub a) will be under the irrevocable obligation to sell and transfer its shares in the capital of the Company to the other Shareholder for the price offered by that other Shareholder. c) The Shareholder which has made the highest bid and meets the condition mentioned sub a) above, is then obligated to purchase all of the other Shareholder's shares in the capital of the Company for the amount of its bid. The Broker will, as soon as possible, notify the Shareholders which Shareholder will be obligated to purchase the other Shareholder's shares in the capital of the Company and for what amount" 2, en to verstaan dat er sprake is van duurzame ontwrichting tussen do aandeelhouders van TRP, als bedoeld in artikel ia van haar statuten, en SAAB en Tolo Green te verplichten zich te onderwerpen aan de daarin vervatte methode van uittreding en prijsbepaling terzake van hun aandelenbezit in het kapitaal van TRP met aanwijzing van een "Broker" in die zin van die bepaling; 3. althans de onmiddellijke voorzieriingen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht; 4. TRP to veroordelen in de kosten van bet geding. 1.7 Tolo Green heeft bij 2 oktober 2014 ter griffie van do Ondernomingskarner ingekomen vorweerschrift, tevens houdende eon zelfstandig verzoek tot hot treffen van eon onmiddeffijko voorziening, met producties, do Ondernemingskamer zakelijk woorgegovon verzocht: 1.hot verzoek van SAAE af to wijzon; 2. bij wijze van omniddeffijke voorziening voor do duur van hot geding to bepalen dat do bevoegdheid tot hot doen van eon dividenduitkering bimion TRP wordt vorlegd van do algemeno vorgadoring van aandeelhouders naar hot bestuur van TRP, althans Holsboer to machtigen om in plaats van do algemene vergadoring van aandeelhouders dividendbesluiton to nomon en doze besluiten ult to vooren; 3.to bevestigen on ofte bepalen dat Holsboer do aan hem tookomende bovoegdhedon mag aanwenden om do rechten op do aandelen die door TRP in Milis Energy S.p.A. (hierna aan to duiden als Mills) worden gohouden conform hot Italiaanse recht aft to oefenen om eon dividendbosluit als aandeelhouder van Milis to nemon en doze dividend conform hot Italiaanse rechtult to keren aan TRP in gelijke mate ton bohoeve van diens aandeelhouders Tolo Green en SAAB; 4. bij wijzo van onmiddeffijke voorziening voor do duur van hot geding to bepalen dat TRP PVE eon bedrag aan Tolo Green dient to betalen iedoro keer dat door TRP, al dan niot via Milis, eon betaling op grond van do "entrusted loan contracf' aan -
-
-
-
Ondernemingsrecht
SAAB wordtverricht, al dan niot via ICBC on wel voor eon gelijk bedrag; 5. althans zodanige onmiddeffijke voorzioningen to treffen die do Ondememingskamer goraden acht; 6. SAAE to veroordelon in do kosten van do procedure. 1.8 TRP heeft bij verzoekschrift ingokomen tor griffie van do Ondomemingskamer bij omailbericht van 20 oktober 2014 (per post op 21 oktober 2014), verzocht bij wijzo van onmiddellijko voorziening voor do duur van hot geding Van Hassel to benoemen tot (tweede) tijdelijk bestuurder van TRP en hem to onthoffen aft zijn functie als onderzookor. 1.9 Tolo Green heeft bij tor griffie op 21 oktober 2014 binnengekomen gowijzigd verzookschrift haar zelfstandig verzoek tot hot treffen van onmiddellijk voorzieriingen aangevuld in die zin dat do vorzoeken hiorboven weergogovon onder 1.7 onder 2 en ook betrekking hebben op do (evontueol) door do Ondernemingskamer to benoemen tweode bestuurdor i.io Do verzookon zijn behandeld tor openbare terechtzitting van do Ondernemingskamer van 23 oktober 2014. Bij die gobgenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht, SAAB, TRP en Tolo Green aan do hand van pleitnotities die aan do Ondomomingskamer zijn overgelegd. SAAB on Tolo Green hobben nadere, op voorhand aan do ovorige partijen on aan do Ondernomingskamer toogozonden producties in hot geding gobracht. Do Ondernemingskamor heeft na door Tolo Green en TRP gemaakt bezwaar beslist eon door SAAB op 21 oktober 2014 ingebrachte productio buiten boschouwing to laten. [belanghobbonde 5] heeft eon vorklaring in hot Chinoos voorgolozen. Doze verkiaring is tevoron aan do Ondernemingskamer on aan partijen overhandigd (in Chinees en in Engels). Partijen hebbên wagon van do Ondernemingskamor beantwoord. TRP heeft haar verzoek in die zin aangevuld dat zij do Ondernemingskamer vorzookt Van Hassel, althans eon tweedo bostuurder naast Holsboer to benoemon voor do duur van hot geding. i.0 Do Ondememingskamer heeft na do mondelinge behandobrig en na boraad in raadkamer onder aankondiging, dat do uitwerking van feiten en motivoring later zal volgen onniiddellijk uitspraak gedaan als hiema volgt. -
-
-
-
2
Do feiten
Do Ondemoniingskamer gaat nit van do feiten zoals opgesomd in haar onder 1.2 genoemdo beschikking van 20 december 2013. Aan doze feiten voogt do Ondornerningskamer hot volgonde too. 2.2 In 2010 hebben SAAB ("optredendo in hoedanigheid van "principal"), ICBC ("optredonde in hoedanighoid van "agent') on TRP ("opirodende in hoedanighoid van "borrower") eon "entrusted loan contract" gesloten waarin doze partijen kort samongovat— zijn ovoreengokomon dat SAAB eon bedrag van € 10,3 miljoen euro overmaakt op eon rekening bij ICBC, waarna dit bedrag door SAAB abs boning wordt verstrekt aan TRP. 2.3 Na do bonoeming als tijdebijk bostuurdor respectievelijk onderzoeker hebben Holsboer on Van Hassel verschfflende pogingon ondemomen om eon minnolijke regeling to bewerkstelligenwaarbij partijen nit elkaar zouden gaan en do one partij do aandeben in hot kapitaal van TRP van do andore partij zou overnomon. 2.4 O11 april 2014 is Holsboer tot bestuurder met doorsiaggovende stem van Milis benoemd. 2.5 Op 31 mei 2014 heeft do Coniglio di Stato aan Milis do zogenoemde conto onergia 2 tarieftoegekond. Togen doze uitspraak is eon herzieningsverzoek (Ricorso per Rovocaziono) ingodiend door do Italiaanse energie autoritoit (Gestore Servici Bnergetici). 2.6 In eon emailboricht van io september 2014 gericht aan par2.1
-
41
[JOndernemingsrecht
tijen heeft Holsboer voor zover hier relevant het volgende geschreven: "As regards the possible payment of dividends to shareholders, which was also discussed and in principle agreed between parties during our last meeting in Amsterdam, I think it is reasonable to distribute some of the revenues received from the GSE Conto II (Ondememingskarner: zie hierboven onder 2.5) to both parties. However, since this is not an obligation emanating from an existing contract, I cannot decide for shareholders on dividend distribution. But my kind request to (the lawyers of) both parties is to assist their clients in still agreeing on such dividend payment, as discussed (and in principle agreed) in Amsterdam". In een follow-up emailbericht van 19 september 2014 heeft Holsboer onder meer geschreven: "Besides, I still believe it to be in the interest of both parties to also pay shareholders a dividend, as they already agreed in principle during our last meeting in Amsterdam. However, I donot consider this for me to decide now." -
-
3 De gronden van de beslissing
42
3.1 SAAB heeft aan haar verzoek tot het treffen van een nadere onmiddellijke voorziening ten grondslag gelegd dat partijen het er over eens zijn dat de joint venture zo snel mogelijk moet worden beeindigd en dat de meest voor de hand liggende methode van scheiden de zogenaamde Texas Shoot Out is (zoals verwoord in het door haar voorgestelde in de statuten op te nemen artikel 13a) omdat dit tot een onverwijlde gedwongen nitkoop leidt van hetzij SAAB hetzij Tolo Green. 3.2 TRP en Tolo Green hebben tegen het verzoek van SAAB verweer gevoerd. Volgens Tolo Green is dit verzoek niet toewijsbaar en praktisch onuitvoerbaar. Tolo Green heeft voorts onder andere gesteld dat SAAB in de onderhandelingen dwarsligt, dat zij de continulteit van de ondememing in gevaar brengt door te dreigen met het opeisen van de entrusted loan en dat de voorgestelde methode van scheiden geen oplossing biedt als de verkrijgende partij de overname van aandelen niet kan financieren, terwijl de continulteit van de ondememing in geen van beide ovemame scenario's kan worden gewaarborgd. Zij heeft er ook op gewezen dat het niet goed mogelijk is om de waarde van de aandelen te bepalen nu de uitspraak van 31 mei 2014 van de Consiglio di Stato nog niet onherroepelijk vaststaat. 3.3 Tolo Green heeft haar verzoek tot het treffen van een nadere onmiddellijke voorziening als volgt toegelicht: Ten aanzien van de onmiddellijke voorziening vermeld in 1.7 onder : het is in het belang van de aandeelhouders dat op enig moment dividend wordt uitgekeerd, maar dat binnen de algemene vergadering van aandeelhouders van TRP hierover naar alle waarschijnlijkheid geen overeenstemming kan worden bereikt, omdatTolo Green en SAAE niet tot een oplossingkunnen komen. Ten aanzien van het verzochte vermeld III 1.7 onder 3: zoals volgt uit het emailbericht 19 september 2014, twijfelt Holsboer twijfelt of hij bevoegd is (als bestuurder van TRP) om een dividenduitkering door Miis (waarvan TRP enig aandeelhouder is) te bewerksteffigen, die zal toekomen aan de aandeelhouders van TRP. Tolo Green verzoekt de Ondernemingskamer dan ook het bestaan van deze bevoegdheid van Holsboer te bevestigen. Ten aanzien van de onmiddellijke voorziening verwoord in 1.7. onder 4: de inbreng van SAAE door middel van de entrusted loan moet als equity worden beschouwd. Er is sprake van een structurele ongelijkheid tussen de aandeelhouders, aangezien SAAB op grond van de entrusted loan rente betaaldkrijgtterwijl Tolo Green die alle werkzaarnheden voor TRP verricht, vrijwel -
-
-
Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afi. 1
<<JIN>)
niets ontvangt, aldus Tolo Green. SAAB handelt hiermee in strijd met gemaakte afspraken en met de voor een joint venture geldende normen. 3.4 TRP en SAAB hebben tegen het verzoek van Tolo Green verweer gevoerd. 3.5 TRP heeft haar verzoek tot het treffen van een nadere onmiddellijke voorziening aldus toegelicht dat het noodzakelijk is, gelet op de complexiteit van bestuurstaken, dat Holsboer zich laat bijstaan door een tweede bestuurder. Daarnaast heeft zij er op gewezen dat als gevolg van het Besluit van de Minister van Financiën van 18 december 2013, Nederlandse vennootschappen die de voordelen van een belastingverdrag of BUrichtlijnen claimen bij hun Vpb-aangifte moeten vermelden of zij voldoen aan de "substance" vereisten. Deze richtlijnen schrijven onder meer voor dat 5o% van het bestuur Nederlands ingezetene moet zijn. Het verzoek om een tweede bestuurder bij TRP te benoemen, strekt dan ook mede om aan dit vereiste te voldoen, aldus TRP. TRP is met Van Hassel— van mening dat de vennootschap meer gebaat is met de benoeming van Van Hassel als tweede tijdelijke bestuurder dan met de continuering van zijn functie als onderzoeker. Subsidiair heeft zij verzocht een derde persoon tot tweede bestuurder te benoemen. 3.6 Tolo Green heeft ingestemd met het verzoek van TRP. SAAB heeft ingestemd met het verzoek om een tweede bestuurder te benoemen, maar heeft tijdens de mondeling behandeling bij monde van [belanghebbende 5] bezwaar gemaakt tegen de benoeming van Van Hassel als zodanig. 3.7 De Ondememingskamer overweegt als volgt. -
Het verzoek van TRP
3.8 Gelet op de complexiteit van de bestuurstaak van Holsboer en gelet op de hierboven weergegeven standpunten van SAAB en Tolo Green, zal de Ondememingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, een tweede tijdelijke bestuurder benoemen, die bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Aangezien SAAE ti]dens de mondelinge behandeling bezwaar heeft gemaakt tegen de benoeming van Van Hassel als bestuurder zal de Onderheniingskamer wat ook verder van deze bezwaren zij een derde persoon benoemen als tweede tijdelijke bestuurder. Deze benoeming laat onverlet dat Hólsboer, zoals bepaald in de beschilcking van 20 december 2013 een beslissende stem heeft en dat zonder hem TRP niet vertegenwoordigd kan worden. Het verzoek van SAAB 3.9 De Ondememingskamer oordeelt dat SAAB de noodzaak tot het treffen van de onmiddellijke voorziening waarbij de statuten van TRP, zoals vermeld in punt 1.6 onder 1, worden gewijzigd, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, Reeds op grond hiervan dient het verzoek van SAAB te worden afgewezen. De Ondemeniingskamer constateert voorts dat de verzochte onmiddellijke voorziening in feite neer komt op een door de Ondernemingskamer bepaalde gedwongen overdracht van de aandelen in het kapitaal van TRP. Ben dergelijke voorziening is niet naar zijn aard voorlopig en kan dan ook niet worden aangemerkt als een onmiddellijke voorziening in de zin van artikel 2:349a BW. -
-
Het verzoek van Tolo Green 3.10 De Ondememingskamer oordeelt op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd dat voldoende aannemelijk is dat zich een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van SAAE voordoet, onder andere ten aanzien van de vraag of er dividend zal worden uitgekeerd, en dat partijen niet in staat zijn om deze patstelling op te lossen. Teneinde vruchtbaar overleg en besluitvorming op aandeelhou-
Jurispruclentie in Nederland februari 2015, afl. 1
<
>
dersniveau weer mogelijk te maken, zal de Ondernemingskamer bepalen dat één aandeel van SAAE en één aandeel van Tolo Green ten titel van beheer aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder zijn overgedragen. De noodzaak tot het treffen van de andere onmiddellijke voorziening is onvoldoende komen vast te staan. Proceskosten
De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te cornpenseren zoals hierna te vermelden. 3.11
Ondernemingsrecht am
aandelen houden biedt dat uiteraard geen oplossing van een bestuurlijke impasse. 3. De aanleiding van het geschil zijn de onderliggende strubbelingen tussen de aandeelhouders en het gebrek aan vertrouwen tussen de bestuurders van TRP. De onderlinge verhoudingen zijn zodanig verstoord dat de vennootschap niet meer naar behoren functioneert en de besluitvorming volledig stagneert De verwijten over en weer betreffen kort samengevat: (i) een vermeende volmachtverlening aan een van de ltaliaanse bestuurders om naar eigen inzicht te stemmen in de AVA van een dochtervennootschap van TRP, (ii) door een van de bestuurders in diens hoedanigheid van bestuurder van de ltaliaanse dochter onbevoegd en (mogelijk) te eigen bate gegeven opdrachten tot het verrichten van diverse betalingen, (iii) ftnanciering van TRP door SAAE op een wijze die afwijkt van hetgeen daartoe oorspronkelijk is overeengekomen (via een zogeheten 'entrusted loan' in plaats van door storting van aandelenkapitaal) en (iv) door SAAE verrichte activiteiten die concurreren met de activiteiten van TRP. 4. Zoals gezegd beveelt de OK een onderzoek over de gehele periode vanaf de oprichting van de joint venture. Het onderzoek dient onder meer betrekking te hebben op de omstandigheden die debet zijn aan het onderling wantrouwen tussen de bestuurders van TRP. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een tijdelijke bestuurder aangesteld, met beslissende stem. De OK-bestuurder krijgt, in a.vijking van de statuten, volledige zelfstandige bevoegdheid om TRP te vertegenwoordigen en bovendien oordeelt de OK dat TRP zonder deze bestuurder in het geheel niet kan worden vertegenwoordigd. Daarmee is lopende het onderzoek de bestuurlijke impasse binnen TRP doorbroken. 5. Uit de onderhavige beschikking blijkt dat met de in december 2013 genoemde maatregel de problemen tussen de joint venture partners nog allerminst waren opgelost. Uit de feiten zoals beschreven in de beschikking lijkt te volgen dat partijen diverse pogingen hebben ondernomen om uit elkaar te gaan, echter zonder succes. Dit vormt de aanleiding voor SAAE om een onmiddellijke voorziening te vorderen die eruit bestaat dat de OK de statuten tijdelijk wijzigt door toevoeging van een zogeheten Texas Shoot Out-regeling en tevens te bepalen dat is voldaan aan de voorwaarden voor het activeren van deze regeling. Ook Tolo Green vraagt om het treffen van voorzieningen, onder andere om de tijdelijke verschuiving van de bevoegdheid tot het vaststellen van dividend aan de tijdelijke bestuurder in plaats van de AVA. Zij vraagt de OK tevens te bevestigen dat de bestuurder het dividend dat TRP ontvangt van haar dochtermaatschappij direct aan haar eigen aandeelhouders mag laten uitkeren. Ten slotte wenst Tolo Green een voorziening waarbij iedere keer dat SAAE gelden ontvangt onder de 'entrusted loan' tegelijk een gelijk bedrag aan Tolo Green wordt uitgekeerd. Ten slotte vraagt ook TRP zelfom aanvullende voorzieningen. De vennootschap wenst de benoeming van een extra tijdelijk bestuurder, enerzijds om aan de fiscale 'substance' eisen te voldoen, anderzijds omdat het bestuur van de vennootschap een complexe zaak betreft. Wat TRP betreft kan de onderzoeker abs tweede bestuurder worden benoemd, waarbij hij tegelijk wordt ontheven van zijn taak abs onderzoeker. 6. Impasses binnen organen van een vennootschap vormen voor de OK doorgaans vobdoende reden om te twijfeben aan een juist bebeid c.q. de gang van zaken binnen de vennootschap (zie o.a. het jurisprudentieoverzicht in Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2II* 2009/759). Daarbij aarzebt de OK niet om onmiddellijke voorzieningen te treffen teneinde de vennootschap weer bestuurbaar te maken. De OK wijst in casu het verzoek tot het benoemen van een tweede bestuurder toe met then verstande dat niet de onderzoeker maar een derde wordt aangewezen. De door SAAE gevraagde voorzieningen worden echter afgewezen.
-
-
4 De beslissing De Ondernemingskamer: benoernt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooraisnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nadere aan te wijzen en bekend te maken persoon tot bestuurder van TRP PVE B.V.; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van TRP PVE B.V. en bepaalt dat TRP PVE B.V, voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheld dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooraisnog voor de duur van het geding dat één door Shanghai Aerospace Autombile Electromechanical co. ltd., gevestigd te Shanghai, Volksrepubliek China, gehouden aandeel en édn door Tolo Green S.r.l., gevestigd te Rome, Italie, gehouden aandeel in het kapitaal van TRP PVE B.V. met ingang van heden ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken beheerder van aandelen, zijn overgedragen; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van TRP PVE B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder vôór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst afhet meer of anders verzochte; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
NOOT
1.De onderhavige beschikking ziet op het geschil betreffende TRP PVE B.V. (TRP'), een joint venture tussen een Chinese aandeelhouder (SAAE') en een Italiaanse aandeelhouder ('Tolo Green'). Beide aandeelhouders houden vijftig procent van de aandelen. De OK heeft in dit geschil bij beschikking van 20 december 2013 (ARO 2014/11) een onderzoek gelast naar de gang van zaken binnen de joint venture en bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder benoemd. 2. Het geschil betreft een klassiek geval van impasse binnen zowel bestuur als AVA. Op grond van haar statuten heeft TRP vijf bestuurders. Twee bestuurders zijn benoemd op voordracht van SAAE en drie op voordracht van Tolo Green. Zij kunnen slechts besluiten nemen indien minimaal vier bestuurders ter vergadering aanwezig zijn en het besluit met een gekwalificeerde meerderheid van tachtig procent wordt genomen. Overigens vervalt de quorum-eis indien het noodzakelijk is een tweede vergadering uit te schrijven als bij een eerste vergadering niet aan de quorum-eis wordt voldaan. De governanceregels brengen mee dat zotang alle bestuurders bij de vergaderingen aanwezig zijn, alleen besloten kan worden indien bestuurders uit beide kampen' met een voorgenomen besluit instemmen. In geval van een impasse wordt voorgeschreven dat een besluit wordt voorgelegd aan de AVA. Met twee aandeelhouders die elk vijftig procent van de
43
PE
Jurisprudentie in Nederland februari
Ondernemingsrecht
Ook de door Tolo Green verzochte voorzieningen worden afgewezen. In de plaats daarvan oordeelt de OK vanuit een groter belang bet oplossen van de patstelling binnen de AVA dat beide partijen een aandeel ten titel van beheer aan een tijdelijke beheerder van aandelen dienen over te dragen. Zoals reeds door de Hoge Raad toegestaan in HR 30 maart 2007, <<JOR>> 2007/138 (ATR Leasing), kan de OK andere voorzieningen treffen dan welke door partijen zijn verzocht, zolang artikel 24 Rv maar niet wordt geschonden. 7. In de Novero-beschikking van 11 juli 2014 (NJ 2014/389) geeft -
-
de Hoge Raad in r.o. 3.3.2 nog maar eens exact het toetsingskader weer dat de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen dient toe te passen. De OK kan "iedere noodzakelijke en onmiddellijke voorziening treffen welke zij in verband met de toestand van de rechtspersoon of belang van bet onderzoek noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Onomkeerbare gevolgen staan daarbij niet zonder meer aan toewijzing in de weg, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van eeodnige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afueging heeft plaatsgevonden van de noodzaak van de gevraagde voorziening en de belangen van de betrokken partijen". Overigens vormt deze overweging een opsomming van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van dit onderwerp, zie ook HR 25 februari 2011, NJ 2011/335 (!nterAcces), HR 19 oktober 2001, NJ 2002/92 (SkyGate), HR 14 september 2007, NJ 2007/611 (Versatel) en HR 30 maart 2007, <<JOR>> 2007/ 138 (ATR Leasing). 8. Een onmiddellijke voorziening moet dus (I) noodzakelijk zijn, (ii) naar haar aard een voorlopig karakter hebben en (iii) moet in verhouding staan ten opzichte van de belangen van de betrokken
partijen. 9. In de onderhavige enqueteprocedure tag de focus in eerste instantie op het doorbreken van impasses in het bestuur. Gezien de in de huidige uitspraak genoemde problematiek blijkt dat de joint venture partners ook in de AVA tijnrecht tegenover elkaar staan. In plaats dat de OK ten aanzien van elk van de onderwerpen waarover partijen van mening verschillen een beslissing neemt en daarmee inhoudelijk beleid gaat voeren treft de OK een voorziening waarbij een door de OK benoemde beheerder de 'swing vote' krijgt toebedeeld om zo vruchtbaar overleg en besluitvorming, hetzij ten gunste van de ene, hetzij ten gunste van de andere joint venture partner, weer mogelijk te maken. 10. Waar de OK met dit pakket van ordemaatregeten de besluitvorming binnen TRIP naar verwachting wet weer op gang -
-
heeft gekregen, is het verder maar zeer de vraag of thans ook een optossing van het aandeelhoudersgeschit dichterbij is gekomen. De tiefde tussen de joint venture partijen is bekoeld en de koek is duidelijk op. Zowel de onderzoeker als de tijdelijke bestuurder zijn er niet in geslaagd om een minnelijke regeting waarbij partijen uit etkaar gaan te bereiken. Binnen het systeem van ons vennootschapsrecht zal de geschillenregeling uitkomst moeten brengen bij het scheiden van de aandeelhouders. Bulten merkt in haar proefschrift terecht op dat in veel situaties het wachten op de uitkomst van een dergelijke procedure niet wenselijk is. Bovendien valt in joint venture situaties waarin de ruzie tussen de aandeelhouders voorat gelegen tijkt in verschillende op zichzetf -
verdedigbare opvattingen over de te volgen koers van de onderneming, nog maar te bezien of met succes een uitstoot- of een uittreedvordering kan worden ingesteld. In de literatuur is dan ook herhaaldelijk geplit voor de wettetijke invoering van de mogelijkheid voor de OK om in dit soort situaties een definitieve overdracht van aandelen te bewerkstelligen (zie o.a. J.H.M. -
2015,
afl. 1
Willems, 'De nieuwe geschillenregeling', Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer 2011, p. 167 e.v., C.D.J. Butten, De geschillenregeling ten gronde, Deventer 2011, par. VII-3-3 en A.F.J.A. Leijten en M.P. Nieuwe Weme, Het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht', Geschrften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012, Deventer 2012, p.159, anders: F. Veenstra, lmpassezaken en verantwoordelUkheden binnen het enquêterecht, Deventer 2010, p. i, die stelt dat een dergelijke voorziening niet wenselijk is omdat de OK zich dan dient uit te laten over bet handelen van een van de aandeelhouders. Ook Olden heeft zijn aarzelingen die vooral gelegen zijn in het gebrek aan processuele waarborgen, zie zijn noot bij OK 14 oktober 2011, <<JOR>> 2012/10). juist in die situaties dat het voor de vennootschap essentieel is dat het geschit tussen aandeelhouders wordt opgelost, zou de OK zoals Willems dat treffend omschrijft een flitsscheiding tussen de aandeelhouders moeten kunnen bewerkstelligen. ii. Bij gebreke aan een dergelijke voorziening is het begrijpelijk dat advocaten die cliënten geconfronteerd zien met dit soort aandeeihoudersgeschillen, het bestaande instrumentarium trachten te gebruiken om materieel een zelfde resultaat te krijgen. Eikelboom bepleitte onder verwijzing naar de E-tractionbeschikking van de OK (OK 8 september 2008, <<)OR>> 2009/127) dat de door de OK benoemde beheerder van aandelen bet recht heeft de door hem beheerde aandelen te verkopen (F. Eikelboom, Ondernemingsrecht 2011/57). A-G Timmerman meende in zijn conclusie bij de tweede E-traction-beschikking dat een beheerder dit mag indien hij daarvoor toestemming heeft van de Ondernemingskamer, doch dat gelet op bet tijdelijk karakter van de voorziening gewaarborgd moet zijn dat aandelen worden teruggeleverd op bet moment dat de voorziening eindigt (HR 23 maart 2012, <<)OR>> 2012/141). Onder verwijzing naar onder andere de hiervoor at genoemde Skygate- en Inter Accesbeschikkingen en de Fuldauer-beschikking (HR 19 februari 2010, Ondernemingsrecht 2010/55), meent Eikelboom dat deze taatste voorwaarde niet past binnen de vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie F. Eikelboom, Ondernemingsrecht 2014/47, par. 3). Hoewel dit een terecbte observatie lijkt, betekent de conclusie dat een door de OK aangewezen tijdelijke beheerder van aandelen de aandelen vanuit juridisch dogmatisch oogpunt kan overdragen, nog niet dat hij dat ook mag (zie o.a. P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, artikel 356 Boek 2 BW, aant. 10.4). Willems merkt over de stettingen van Eikelboom nog op dat bet de vraag is of met zijn interpretatie van de wet de spankracht van de wettetijke' bepalingen met betrekking tot de enquêtevoorzieningen niet te zeer op de proef wordt gesteld (Willems, t.a.p., p.174). De OK bevestigt echter in de Novero-beschikking dat de beheerder van aandelen atle bevoegdheden heeft die de wet en statuten aan de eigenaar van de aandelen toekennen. Daarbij heeft de beheerder bij de uitvoering van zijn taak naast de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te waken voor de belangen van de oorspronkelijke aandeelhouder, gemeten naar objectieve maatstaven (OK 30 oktober 2013, <<JOR>> 2013/ -
-
337). 1k meen dan ook dat zolang de beheerder zich votdoende rekenscbap geeft van bet betangenkader dat hij dient te bewaken, zoals geschetst in de Novero-beschikking, er geen principieel bezwaar zou behoeven te bestaan tegen een beheerder die tot vervreemding van de door hem beheerde aandelen overgaat. Uiteraard zoals ook door Eikelboom gesteld onder de voorwaarde dat een dergelijke maatregel evenredig is en voorzien van voldoende procedurele waarborgen. Zie in dat verband ook OK 3 oktober 2011, <<JOR>> 2012/9 (Middle Europe Investments) en de noot van Olden onder bet aan deze zaak geretateerde <<JOR>> 2012/10. Olden waarschuwt terecht dat een gedwongen 12.
-
-
IbI
urisprudentie in Nederland februari
2015,
afi. i
<<JIN>>
overdracht die vooraf niet door de rechter wordt getoetst al snel in strijd zal zijn met artikel 1 EP EVRM. Wanneer een beheerder in een dergelijke situatie zonder instemming van de oorspronkelijke aandeelhouder tot verkoop van aandelen overgaat, zal hem dat ongetwijfeld niet in dank worden afgenomen en is de kans op schadeclaims reëel. Het lijkt geen gewaagde voorspelling dat de door de OK aangewezen beheerders onder dit gesternte niet zullen staan te trappelen om daaraan mee te werken. Zeker niet in gevallen waarin het onderzoek nog loopt en een tijdelijk beheerder bij wijze van onmiddellijke voorziening ex artikel 2:349a BW zou worden benoemd. Zoals Willems opmerkt, lijkt daarvoor slechts in een zeer beperkt aantal uitzonderingsgevallen plaats te kunnen zijn (Willems, t.a.p. P. 174). In ieder geval lijkt de kans klein dat aandeelhoudersgeschillen met een dergelijke overdracht tegen de zin van de oorspronkelijke aandeelhouder definitief van de baan zijn. 13. Eikelboom bepleit voorts dat een definitieve overdracht van aandelen zou kunnen worden bewerkstelligd door bij wijze van voorziening de statuten tijdelijk te wijzigen door het opnemen van een geschillenregeling (Eikelboom, Ondernemingsrecht 2014/ 47). Ook hier lijkt dogmatisch niets tegenin te brengen. Artikel 2:337 lid 1 BW laat toe dat de statuten een eigen geschillenregeling bevatten die afwijkt van de wettelijke regeling. Artikel 2:356 sub d BW bepaalt dat de OK bij wijze van voorziening een tijdelijke aFNijking van de geldende statuten kan bepalen. Uit de Zwagerman-beschikking volgt dat dit ook kan inhouderi dat extra bepalingen aan statuten worden toegevoegd (HR 1 maart 2002, <<)aR>> 2002/79). En de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad inzake noodzaakfinanciering heeft duidelijk gemaakt dat niets eraan in de weg staat een dergelijke voorziening ook als onmiddellijke voorziening in de zin van 2:349a op te leggen en dat de gevolgen van een tijdelijke afwijking van de statuten groot en de facto onomkeerbaar kunnen zijn. 14. In het licht van het vorenstaande valt het te begrijpen dat SAAE om onmiddellijke voorzieningen heeft verzocht die het oogmerk hebben het aandeelhoudersprobleem definitief op te lossen. SAAE verzoekt in dat kader om een tijdelijke aanpassing van de statuten. Daarbij opteert zij niet voor uittreedt- of uitstootprocedure zoals beschreven in de wet, maar verzoekt zij om de invoering van een 'shoot out'-regeling, Een dergelijke exitregeling heeft als charme dat beide aandeelhouders in enige mate zelf in de hand hebben of zij vertrekken dan wel blijven als aandeelhouder. Bovendien kunnen partijen wegblijven bij de 'schuldvraag' die aan hun conflict ten grondslag ligt en zijn er ook geen maatregelen nodig met betrekking tot de waardering van aandelen. Nadeel kan zijn dat wanneer de financiele positie van partijen niet gelijkwaardig is, de kapitaalkrachtige partij mogelijk zal slagen in de aankoop van aandelen voor een bedrag dat onder de werkelijke waarde Iigt. Ook indien er andere financiële relaties bestaan tussen de aandeelhouders en de vennootschap kan dat complicerend zijn. In casu Iijken veel van de bezwaren van Tolo Green tegen de gevraagde voorziening op dit vlak te liggen. 15. In r.o. 3.9 oordeelt de 01< dat de noodzaak voor de gevraagde voorziening onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Dit oordeel wordt verder niet nader gemotiveerd. Zonder nadere inhoudelijke kennis van de zaak kan ik daar verder niet veel over zeggen, behoudens dat gezien de hiervoor beschreven samenvatting van opvattingen uit de Iiteratuur de OK terughoudend zal zijn met het oordeel dat een definitieve scheiding van de aandeelhouders direct noodzakelijk is. Het gegeven dat partijen beide vinden dat het het beste zou zijn dat ze uit elkaar gaan is daarvoor nog niet voldoende Wellicht valt uit het oordeel van de OK ook op te
Ondernemingsrecht
maken dat 'duurzame ontwrichting van de samenwerking" tussen aandeelhouders nog onvoldoende noodzaak met zich meebrengt om in het huidige stadium van de zaak een voorziening te rechtvaardigen die tot een definitief vertrek van een aandeelhouder zal leiden. Het komt mij voor dat deze duurzame ontwrichting voorts zo schadelijk voor (het functioneren van) de vennootschap dient te zijn dat het gelet op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming noodzakelijk is dat de aandeelhouders uit elkaar moeten nog voordat het onderzoek is voltooid, de tweede fase van de enquêteprocedure is afgerond en/of de wettelijke geachillenregeling zal zijn doorlopen. Toekomstige verzoekers van dit soort voorzieningen zouden er in ieder geval geed aan doen de criteria waaraan voldaan moet zijn voordat de exitregeling wordt geactiveerd voldoende aansluiten bij de noodzaak om een dergelijke vergaande regeling te rechtvaardigen. A. Opvallender is het vervolg van r.o. 3.9 waarin de OK stelt dat de verzochte onmiddellijke voorziening in feite neerkomt op een door de OK bepaalde gedwongen overdracht van de aandelen in het kapitaal van TRP. Een dergelijke voorziening is naar zijn aard niet voorlopig en kan dan ook niet worden aangemerkt als een onmiddellijke voorziening in de zin van artikel 2:349a BW, aldus de OK. Gelet op de eerdere conclusie in r.o. 3.9 dat de noodzaak voor het treffen van de gevraagde voorziening onvoldoende is gebleken is deze aanvullende overweging strikt gezien niet nodig. 17. Op het eerste gezicht zijn de gevolgen die kleven aan de tijdelijke statutenwijziging immers niet ingrijpender dan in de Inter Access-zaak waarin als gevolg van de tijdelijke wijziging van de bevoegdheidsstructuur een van de aandeelhouders significant verwaterde (waarmee zijn feitelijk aandeel in de vennootschap ook sterk afnam). 1k meen dan ook dat er geen reden is om de door SAAE gevraagde wijziging van de statuten niet als "naar haar aard voorlopig" te kwalificeren. Zoals Van Schilfgaarde in zijn noot bij de Inter Access-beschikking stelt, is daarvoor voldoende dat de maatregel is getroffen voor "ten hoogste de duur van het geding". Dat daar vervolgens allerminst 'voorlopige' gevolgen uit zullen voortvloeien maakt dat niet anders. Dit zette Van Schilfgaarde er overigens toe aan om de Hoge Raad op te roepen het gebruik van de misleidende term 'voorlopig' zo veel mogelijk te beperken en niet langer de term 'naar haar aard voorlopig' te bezigen. De OK geeft in de onderhavige beschikking aan deze oproep in ieder geval nog geen gehoor. 18. Indien de gevraagde voorzieningen in hun onderlinge samenhang worden beoordeeld valt wellicht wel meer te zeggen voor de conclusie van de OK dat SAAE feitelijk verzoekt om een gedwongen aandelenoverdracht door een van de aandeelhouders die naar haar aard niet voorlopig is. Immers, SAAE verzoekt niet alleen om een tijdelijke aanpassing van de statuten door toevoeging van een shoot out-regeling, maar zij verzoekt de OK tevens te bepalen dat er sprake is van een situatie waarin de aanvullende regeling wordt geactiveerd. Bovendien client de 01< de persoon ('broker') aan te wijzen die met de uitvoering van de regeling belast is. Hiermee bestaat een significant verschil met de Inter Access-zaak waarin het besluit dat uiteindelijk tot de verwatering met permanente gevolgen leidde niet door de OK werd genomen maar door het orgaan dat als gevoig van de statutenwijziging daartoe gemachtigd was. Indien in casu de voorgestelde statutaire regeling zodanig zou zijn ingekleed dat het 'startschot' (om in toepasselijke termen te blijven) voor de activering van de exit-regeling niet door de OK zou behoeven te worden gegeven, maar bijvoorbeeld door het bestuur van de vennootschap, dan was het karakter van de gevraagde voorziening wellicht niet definitief geweest. De aanvullende voorzieningen, zoals door SAAE thans gevorderd zouden dan niet nodig zijn geweest. Het lot van de aandeelhouders had dan de
45
L1Ondernemingsrecht
Jurisprudentie in Nederland februari 2015, afi. 1
facto in handen van de door de OK benoemde bestuurder gelegen. 19. Overigens heeft de OK met de door haar getroffen
voorziening, waarbij beide aandeelhouders een aandeel ten titel van beheer dienen over te dragen aan een door de OK benoemde beheerder naar mijn oordeel de deur voor een shoot out-regeling zoals door SAAE gewenst allerminst dichtgegooid. Ervan uitgaande dat de statuten geen bijzondere quorum- of versterkte meerderheidseisen bevatten, staat het SAAE natuurlijk vrij om de door haar voorgestelde statutenwijziging voor te leggen aan de AVA. Indien de beheerder van de aandelen eveneens meent dat dit in het belang van de vennootschap en naar objectieve maatstaven in het belang van beide aandeelhouders is, staat niets aan het doorvoeren van een dergelijke statutenwijziging in de weg. Wellicht kunnen de handen van de aandeelhouders op korte termijn daarom aisnog naar de holsters.
P. Haas AKD advocaten en notarissen
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2014, nr. 200.139.691-01
ECLI:NL:GHARL:2014:9126 (mr. Janse, mr. Tubben, mr. Van der Pol) Noot E. Baghery Aansprakelijkheid van (in)directe bestuur-
46
ders. Peeters/Gatzenvordering. De direct en indirect bestuurder zijn aanspraketijk gestdd voor de schu!den van de vennootschap omdat de gewraakte betalingen plaatsvonden terwiji zij wisten of behoorden te weten dat een faillissement van de vennootschap aanstaande was.
I
[BW art. 2:11;
BW art. 6:162]
sprakeljjkheid is neergelegd in het genoemde arrest Ontvanger/ Roe/afsen. In de onderhavige zaak goat het dan am de in to. 3.5 van dat arrest onder (ii) onderscheiden vraag, to weten after zake van benade/ing van een schu/cieiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar b/jven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geva/, grand bestaat voor aansp rake/Ukheid van de bestuurder omdat h7 heeft bewerkste//igd dat de vennootschap hoar verplichtingen niet nakomt. Uit het genoemde arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grand van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprake/k kan warden gehouden indien zjn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schu/deiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvu/dig is dat hem daarvan persoori/jjk een ernstig verwjt kan warden gemaakt. Van een dergeIjk ernstig verwUt zal in ieder geva/ sprake kunnen zUn als komt vast to staan dat de bestuurder wist of rede/jkerwUze had behoren to begrjpen dat de door hem bewerkstel/igde of toege/aten hande/wjjze van de vennootschap tat gevolg zau hebben dat doze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaa/ zau bieden voor de als gevo/g daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grand waarvan een zodanig verwjjt kan warden aangenomen. Dit al/es ge/dt, gelet op hetgeen hiervoor in 6.6 is overwogen, oak voor een enig indirect bestuurder zoals [appellant i]. Op grand van doze uitgangspunten is eerst van belang am to beoordelen wat de financie/e situatie was van [X] ten tUde van de gewraakte beta/ingen. Met de recht bank is het hof van oordeel dat vo/doende feiten en omstandigheden zjn geb/eken op grand waarvan de conclusie gewettigd is dat die financie/e situatie zodanig s/echt was dat [appellanten] als (indirect) bestuurcers van [X] ten tjde van de gewraakte beta/in gen wisten of behoorden to weten dat een fai/lissement van de vennootschap (rede/jkenvUs) to perwachten vie!. Naar het oordeel van het hof hebben appellanten onvoldoende concrete feiten gesteld die, indien aanneme/Uk gemaakt, tot een ander oordeel kunnen /eiden, zodat het hof geen reden ziet am hen tot tegenbewjjs toe to /aten. Op grand daarvan neemt het hof als vaststaand aan dat de gewraakte beta/in gen plaatsvonden tewjj/ [appellanten] als (in)direct bestuurders wisten of behoorden to weten dat een fai/lissement van [X] aanstaande was.
'[appellant i], wonende te [plaats i], De curator vordert schadevergoeding op grand van onrechtmatige daad ten behoove van de gezamenljke schuldeisers en dat derhalve in zoverre sprake is van een zogenoernde Peeters/Gatzen-vordering (vernoemd naar het arrest HR 14januari 1983, ECL1:NL:HR:1983:AG4521,
NJ 1983/597). Het hofbegrpt voorts dat de vardering poor zover die is gericht tegen [appellant 21 en [appellant 1] als respectieveljjk direct en indirect bestuurder van [X] gebaseerd is op aansprake/jjkheid als (in) direct bestuurder naar de maatstaf van Hoge Road 8 december 2006, ECL/:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roe/ofsen. Wat betreft de aansprakelkheid van [appellant 3] Beheer begrjpt het hof dot de curator die zoekt in het profiteren van de onrechtmatige daad van [appellanten]. Het hofzal thans eerst ingaan op de gestelde aansprake/jkheid van [appellant 2] als direct bestuurder van /X] en van [appellant i] als (enig) indirect bestuurder. Het hof tekent daarbj aan dat /aatstgenoemde longs de weg van art. :ii BW aansprakeljk is indien eerstgenoemde dat oak is. Daarnaast kan echter ook de indirect bestuurder rechtstreeks aansprakelk warden gehouden voor schade als gevoig van het onbetaald laten en onverhaalbaar bIven van vorderingen door de vennootschap. Daawoor geldt dezelfde maatstaf als poor de directe bestuurder: Hoge Road 23 mei 2014, ECL!:NL:HR:2014:1204 (K/Maas q.q.) t0. 3.3.2. De hiervoor onder 6.5 bedoe/de maatstaf poor bestuurdersaan-
hierna: [appellant i], 2. [appellant 2] BV (voorheen genaamd: [appellant i] Vastgoed By), gevestigd te [plaats 1], hierna: [appellant 2], appellanten sub i en 2 hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 3. [appellant 3] Beheer BV gevestigd te [plaats 1], hierna: [appellant 3] Beheer, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
advocaat: mr. J.J. Gevers, kantoorhoudend te Assen, tegen [gelntimeerde], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] By, kantoorhoudende te Zwolle, geIntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: de curator, advocaat: mr. N.J. Damstra, kantoorhoudend te Zwolle.
